INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO - RAUL MADUEÑO

DERECHO RAUL MADUEÑO ALEJANDRO FELlX CAPATO FELlX VICENTE LONIGRO

DANIELOSVALDO RUIZ MANUELRUFINO TRUEBA (h)

INSTITUCIONES -~. DE DERECHO \ PUBLICO

RAUL MADUEÑO ALEJANDRO FELlX CAPATO DANIEL OSVALDO RUIZ FELlX VICENTE LONIGRO MANUEL RUFINO TRUEBA (h.)

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO

ti EDICionES m~CCHI BUENOS AIRES - BOGOTA - CARACAS - MEXICO, DF

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EMPRESA ADHERIDA A LA CAMARA ARGENTINA DEL LIBRO

LOS AUTORES Dr.

RAUL MADUEÑO

- Abogado (Universidad de Buenos Aires), doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por laUniversidad Nacional de La Plata. Su tesis sobre la libertad de expresión fue calificada sobresaliente. -

Profesor titular de la cátedra de Instituciones de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires y profesor adjunto de la cátedra de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.

-

Se ha desempeñado también como profesor asociado de la asignatura en la Universidad de Belgrano, y como profesor titular en la Universidad Nacional del Centro y en la Universidad del Museo Social Argentino.

-

Entre sus escritos merecen citarse: Derechos civiles y garantías constitucionales (1969); La forma de gobierno argentino (1969); Religión y Estado (1970); Dela libertad de expresión al derecho a la información (1980).

-

Es miembro de la Asociación Argentina de Ciencia Política, de la Sociedad Argentina de Criminología, del Instituto de Estudios Legislativos -sección Derecho Constitucional- y de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

-

Ha participado como conferencista y panelista en numerosos congresos, seminarios y jornadas académicas sobre temas de su especialidad. .

En la actualidad se desempeña como juez de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Dr.

AUJANDRO FELIX CAPATO

-

Abogado (Universidad de Buenos Aires).

-

Maestría en Relaciones Internacionales (Universidad Nacional de La Plata).

-

Cursó la carrera docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

-

Se desempeña como profesor adjunto en la cátedra de Instituciones de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires y como jefe de trabajos prácticos en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universid¡¡.dde Buenos Aires.

-

Desde agosto de 1997 es director general técnico administrativo y legal de la Secretaría de Cultura, y miembro de la Comisión Calificadora de Espectáculos, Pub1icaciones y Expresiones Gráficas del gobierno de la ciudad de Buenos Aires.

Ha participado de diversos cursos y seminarios de posgrado en Derecho Público ..


, VI Dr.

DANIEL OSVALDO RUIZ

Abogado y procurador, graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. - Profesor adjunto de Instituciones de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. -

Docente por concurso de la asignatura Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, correspondiente al Ciclo Profesional Orientado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Fue profesor adjunto de la asignatura Instituciones de Derecho Público en la Universidad Argentina de la Empresa.

-

Se desempefió como asesor jurídico de la Honorable Convención Nacional Constituyente que reformó la Constitución Nacional (1994).

-

Fue curador oficial en el Ministerio de Justicia de la Nación, y desde 1995 hasta la fecha se desempeña como funcionario de la Auditoría General de la Nación. Asistió a cursos, conferencias y seminarios sobre temas de su especialidad.

Dr.

FELIx VICENTE LONIGRO

-

Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

-

Premio de honor otorgado por la Escuela de Abogacía de Buenos Aires.

-

Profesor adjunto ordinario regular de Instituciones de Derecho Público, en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. Desarrolló actividad docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la Facultad de Ciencias Económicas del Museo Social Argentino y en institutos privados de segunda enseñanza.

-

Colabora con la Revista Jurídica La Ley, en la redacción de notas a fallos, en el ámbito del Derecho Público. Asesor legal en la Gerencia de Asuntos Jurfdicos de la Lotería Nacional Sociedad del Estado.

-

Asesor externo de empresas privadas.

-

Ejerce la profesión de abogado en forma independiente.

Dr.

MANUEL RUFINO TRUEBA (h)

Abogado egresado con diploma de honor de la Universidad de Buertos Aires. Profesor adjunto de la cátedra de Instituciones de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. -

Comenzó su carrera docente en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, donde actualmente se desempeña en la cátedra de Derecho Constitucional Argentino y Comparado a cargo del profesor Dr. ALBERTO ANTONIO SPOTA.

-

Ha realizado cursos y participado de congresos sobre la materia en instituciones públicas y privadas.

-

Relator letrado en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.

PROLOGO En un trabajo reciente postulamos que "un profesional debe ser un ciudadano apto para vivir en democracia, modificador de su medio, revitalizador de los valores culturales, axiológicamente equilibrado, creador de las normas propias del ejercicio profesional y principalmente, un evaluador permanente de las mismas ... ". Cuando el amigo RAUL MACCHI nos acercó el material de estudio preparado por la cátedra de Instituciones de Derecho Público, a cargo del Dr. RAUL MADuEÑo, no pudimos menos que recordar nuestra tesis mencionada. Por cierto, consideramos que su valoración en la formación profesional, en un ámbito tan sensible como lo son las instituciones de la República, estaría, sabiamente, cubierta. Nuestra satisfacción como conductores de un equipo de profesores realmente calificados se vio colmada al advertir que, además, y, por qué no decido, por sobre esto, se instalaba en sus páginas el eje de la formación de los ciudadanos. 0, como nos gusta decir, de la formación de un "profesional como ciudadano apto para vivir en democracia". Sea esta obra la segura ratificación de la profunda vocación de "hombres de derecho" de sus autores. A nuestros alumnos, una recomendación: a la utilidad propia de viabilizar la promoción de una asignatura agreguen reservar un espacio de vuestra biblioteca a un texto que seguramente volverán a leer con el placer de estar "revitalizando los valores culturales y adquiriendo el equilibrio axiológico que requiere el ejercicio de una profesión en democracia". Mis felicitaciones a los colegas profesores. Buenos Aires, agosto, 1997

Dr.

H. PEREZ Decano

RODOLFO

PREFACIO Hemos advertido la necesidad de brindar a los estudiantes de Ciencias Económicas el material de estudio adecuado para la preparación de la asignatura Instituciones de Derecho Público conforme a los contenidos básicos del nuevo plan de la carrera. El vasto panorama a cubrir demandó un esfuerzo de síntesis sin menoscabo de lo esencial, cuando todo resulta sustancial en un campo tan trascendente como el que se refiere a las instituciones de la República y a la defensa de los derechos y libertades fundamentales del hombre. Nuestra preocupación ha sido volcar en el texto el fruto de nuestra experiencia docente, atendiendo al rol primordial de la labor universitaria en la formación de buenos profesionales y mejores ciudadanos. Aspiramos a que este libro constituya un instrumento útil para el desarrollo de los principales temas de la asignatura. Me acompañan los Dres. ALEJANDRO FELIX CAPATO, FELIX VICENTE LONrGRO, DANIEL OSVALDO RUlZ Y MANUEL RUFINO TRUEBA (h), jóvenes docentes de brillante trayectoria a quienes agradezco profundamente su amistad y colaboración. Al editor, RAUL MAccHr, dilecto amigo, nuestro sincero reconocimiento. RAUL

MADuEÑo

.

INDICE GENERAL

UNIDAD I

HISTORIA CONSTITUCIONAL por

FElIX VICENTE LONIGAO

y MANUEL R.

TAUEBA

(h)

1. Origen y evolución del régimen constitucional.......... .... ................................ 1, 1. 1,2. 1,3. 1,4.

Edad Edad Edad Edad

3

Antigua ....................................................................................... Media ........................................................................................... Moderna...................................................................................... Contemporánea ...........................................................................

3 4 6 8

Constitucionalismo clásico o liberal .................................................. Constitucionalismo social................................................................. Desconstitucionalización .................................................................. Constitucionalism2 actual.................................................................

9 10 13 13

2. Antecedentes de la Constitución argentina ....... ................................. ...... ..... 3. Fuentes, influencias doctrinarias, contenido e ideología de la Constitución argentina... ......... .. ...... .. .. .. .... ......... . .. ........ ... ..... .. ........ .... .. ........ .. .... ........ ... ..

15 28

3,1. Fuentes e influencias doctrinarias de la Constitución argentina .............. 3,2. Contenido e ideología de la Constitución argentina ........ ............... ........

29

4. Análisis del Preámbulo .................................................................................

30

a) b) cl d)

28


XII

UNIDAD 11

EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS por

FElIX VICENTE LONIGRO

1, El. Estado ..................................................................................................... 2. Elementos del Estado ................................................................................... 2,1. 2,2. 2,3. 2,4. 2,5.

35 36

Población ............................................................................................. Territorio ............................................................................................. Gobierno ............................................................................................. Poder ................................................................... ,............................... Derecho .......... , .............................................................................. :.....

37 39 40 40 42

al Clasificación del derecho ............................... ........................... .......

43

-3. Finalidad del·Estado...................................................................................... 4. Funciones del Estado ...................................................................................

45 46

4,1. Función legislativa ................................................................................ 4,2. Función ejecutivo-administrativa ........................................................... 4,3. Función judicial....................................................................................

46 47 48

5. Democracia. Autocracia. Formas de democracia semidirecta .... ........ .............

49

5,1. Autocracia .... .... ..... ..... ................ ...... .............. ..... ......... ........ .......... ..... 5,2. Democracia .........................................................................................

50 50

al Democracia directa .......................................................................... . b) Democracia indirecta ........................... ,........................................... c) Democracia semidirecta ...................................................................

50 51 51

6. Concepto de república ............ ............ ............ ............ .... ............... ...............

53

6,1, Democracia ......................................................................................... 6,2. República ;....................................................................................... ;...

54 54

7. Notas características del régimen argentino ..................................................

55

7,1. Art. 12 ..................................................................... :...........................

55

al Forma representativa....................................................................... bl Forma republicana...... ............................... ...................................... e) La forma federal.......................................... ....................................

55 55 56

7,2. Art. 22 ................................................................................................

57

XIII

INDICE GENERAL 7,3. Arts. 39 y 40 ......................................................................................

57

al Iniciativa popular en la Argentina..................................................... bl Consulta popular en la Argentina............. ......... ...............................

57 60

8. Defensa del orden constitucional y del sistema democrático ...... ...... ..... .........

62

UNIDAD 111

TEORIA CONSTITUCIONAL por MANUEL R. TRUEBA (h)

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introducción ................................................................................................ El concepto de constitución ......................................................................... Clasificación de las constituciones ................................................................ Clasificación de las normas constitucionales ................................................. El poder constituyente ................................................................................. La reforma constitucional. El arto 30 de la Constitución Nacional... ....... ....... Las reformas de la Constitución Nacional...... .................. ............ ..... ..... .......

67 67 70 73 75· 79 82

UNIDAD IV

SUPRAlEGAlIDAD CONSTITUCIONAL por DANIEL OSVAlDO RUlZ

1. Introducción ............... ..................................... ............................................ 2. Supremacía de la Constitución. Antecedentes .................. .... ..... ......... ...........

85 86

2,1. Supremada de la Constitución .......................... ...... ...... ......... .............. 2,2. Antecedentes ....................................................................................... 2,3. Supremada de la Constitución en la Argentina .....................................

86 87 88

3. Control de constitucionalidad ....... ................................................................

95

3,1. Sistemas de control............ .................... ........... ......... .......... ....... .........

95

,

al Según la naturaleza del órgano.......................... ................ ..............

96

XIV

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO bl Según las vías procesales..................................... ................. ... ........ cl De acuerdo con los efectos..............................................................

97 98

3,2. Características del sistema argentino .................................................... 98 3,3. Bases de control .................................................................................. 100 4. La interpretación constitucional.................................................................... 101 4,1. Concepto ............................................................................................ 101 4,2. Elementos de interpretación ................................................................. 102 4,3. Reglas de interpretación....................................................................... 102

UNIDAD V

LA REPRESENTACION POllTICA por

FELlX VICENTE LONIGAO

1. Introducción ..........................................................."..... ... ..... .. ........ .............. 109 2. El sufragio ................................................................................................... 111 2,1. Naturaleza jurídica del sufragio ............. ....................................... ......... 112 2,2. Características del voto ........................................................................ 114 3. Los derechos políticos ................................................................................. 115 4. Los partidos políticos................................................................................... 117 4,1. Importancia de los partidos políticos ..................................................... 119 4,2. Regulación de los partidos polítiCOS ...................................................... 120 al Normativa constitucional acerca de los partidos políticos .................. 121 bl Normativa legal acerca de los partidos políticos.. ............ ............. ..... 125 5. Grupos de presión o de interés .................................................................... 128 6. Sistemas electorales .... ;................................................................................ 130 7. Sistema electoral argentino .......................................................................... 134 7,1. Presidente y vicepresidente .................................................................. 135 7,2. Diputados nacionales.... ............... ........... .............. ............. ..... ............. 135 7,3. Senadores nacionales ........................................................................... 135

•

xv

/ND/CE GENERAL UNIDAD VI

TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES por AlEJANDRO FElIX CAPATO

1. Introducción ......... ......... .......... ......... ......... ....... ..................... ..... ... .......... .... 139 1,1. Diferentes formas de Estado: confederado, unitario y federal................ 140 a) El Estado confederado o confederación............................................ 140 b) El Estado unitario ............................................................................ 141 c) El Estado federal ............................................................................. 141 1,2. Antecedentes del federalismo ............................................................... 141 a) Génesis interna ............................................................................... 141 b) Antecedentes ideológicos ................................................................. 142 c} Otros antecedentes .......................................................................... 142 1,3. Las provincias y el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.... 142 . 1,4. Incorporación de la provincia de Buenos Aires ..................................... 143 1,5. Atribuciones de las provincias .............................................................. 145 2. Características del federalismo argentino ...................................................... 146 3. Relaciones de suprasubordinación, de participación y de coordinación .......... 148 3,1. Suprasubordinación.............................................................................. 149 3,2. Participación .................... ...................................... .............................. 149 3,3. Coordinación ....................................................................................... 149 4. Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados y no delegados ....... 150 4,1. 4,2. 4,3. 4,4. 4,5.

Poderes exclusivos o delegados al gobierno federal............................... Poderes exclusivos de las provincias ..................................................... Poderes concurrentes ........................................................................... Poderes prohibidos al gobierno federal................................................. Poderes prohibidos a las provincias ......................................................

150 153 154 155 155

5. Intervención federal .......... .......... ....... ............. ................ ......... ......... ........... 155 5,1. 5,2. 5,3. 5,4.

Antecedentes ...................................... ................................................. Principales características ..................................................................... Organo competente ............................................................. :........... ..... El interventor ...................................................... .................................

155 157 158 159

6. Las regiones ................................................................................................ 161 7. Régimen municipal ...................................................................................... 163

,

XVI


8. Régimen del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires ..................... 164 8,1. El Preámbulo ....................................................................................... 165 8,2. Parte dogmática ................................................................................... 165 8,3. Parte orgánica.... .......... ................ ............ ........ ............ .......... ............. 166 9. Zonas de jurisdicción federal........................................................................ 167 9,1. Lugares de jurisdicción federal.......................................................... .... 167 9,2. La Capital Federal ............................................................................... 169

UNIDAD VII

SISTEMA ECONOMICO REN1'ISTICO DE LA CONSTITUCION por

RAUl MADUEÑO

1. Introducción .......................................... ,..................................................... 173' 2. Los recursos del Tesoro Nacional................................................................. 174 2, l. 2,2. 2,3. 2,4. 2,5.

Recursos tributarios ...................................... ................ ........................ Empréstitos y operaciones de crédito .. .............. ......... ............... ........... Recursos monetarios ............................................................................ Recursos patrimoniales ........................................................................ Recursos provenientes de actividades industriales y comerciales del Estado............................................................................................

175 179 179 180 180

3. Bases constitucionales de la tributación ........................................................ 180 3,1. Principio de legalidad ........................................................................... 181 3,2. La igualdad fiscal ........................ :........................................................ 182 3,3. La no confiscatoriedad ...... .......... ................... ............. ............ ............. 182 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Circulación territorial y circulación económica .............................................. El peaje ....................................................................................................... Recursos nacionales, provinciales y municipales ........................................... Régimen penal tributario .......... ....................... ....... ......... ... .............. ............ La Dirección General Impositiva .................................................................. El Tribunal Fiscal de la Nación .....................................................................

,

183 184 185 186 187 188

/ND/CE GENERAL

XVII UNIDAD VIII

PODER LEGISLATIVO por ALEJANDRO FElIX CAPATO

1. Introducción ................................................................................................ 191 1,1. Sesiones .............................................................................................. 191

~/

al bl cl dI

Sesiones preparatorias .......... ...... ............ .................. .... ... ......... .... ... Sesiones ordinarias ......... ......... ... ....... ......... ............. ... .................. ... Sesiones de prórroga........................................................................ Sesiones extraordinarias ........ ..........................................................

192 192 192 193

2. Composición del Congreso.......... ...... ........................ .................................. 193 2, L Cámara de Diputados .......... .......... ............ .............. ...... .......... ........ .... 194 2,2. Cámara (le Senadores .......................................................................... 194 2,3. Disposiciones comunes a ambas cámaras ............................................. 195 " al b) cl d) el

Facultad de dictar su propio reglamento........................................... Potestad disciplinaria ....................................................................... Elección de algunas fórmulas de juramento ......................... ............. Inmunidad de opinión ...................................................................... Juicio de desafuero........................ .................................................. f} Interpelación ministerial............. ...................................................... g) Empleos, comisiones, incompatibilidades y dietas de los legisladores ...

195 196 196 197 197 197 198

3. Funciones del Congreso....... ....... ......................................................... ........ 198 4. Formación y sanción de las leyes ................................................................. 199 4, L El mecanismo constitucional en el procedimiento legislativo ...... ...... ...... 199 a) b) cl dI e)

Aprobación........................ ............................................................. Rechazo .......................... ........................ ..... ................................... Reenvio entre las cámaras ........................ .... ........................ ........... Veto ............................................................................................... Promulgación.. ......... ..................... ..................................................

200 200 200 200 201

4,2. Mayorías.............................................................................................. 201 5. Juicio político ............ ..... ..... .................. .... ............................ .......... ............ 202 5, L Causales, destinatarios y procedimiento del juicio politico ........ .......... ... 202 al Mal desempeño. ....................... ............................ ...... ........ ............. 202 b) Delito en el ejercicio de sus funciones y crímenes comunes.............. 202

XVIII


6. Atribuciones del Congreso ........ .......... .......................... ................ ............. 203 7. Poderes expresos de legislación general, económicos, financieros, relaciones exteriores, política cultural, inmigratoria y demográfica ................................. 204 7,1. 7,2. 7,3. 7,4. 7,5. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Poderes expresos de legislación general .............................................. Poderes expresos económicos...... .......... ............ .... ................ ...... ....... Poderes expresos financieros .............................................................. Poderes expresos de relaciones exteriores ........................................... Poderes expresos de política cultural, inmigratoria y demográfica ........

204 207 209 210 212

Defensa ..................................................................................................... Cláusulas del progreso ............................................................................... Cláusula comercial ..................................................................................... El presupuesto ........................................................................................... Atribuciones especiales: leyes constitucionales ............................................ Poderes implicitos ...... ...... .......... .......... .............. ...... ...... .......... .................. Delegación legislativa .................................................................................

213 214 216 217 217 218 219

14,1. Otras atribuciones del Congreso Nacional......................................... 221 15. Control.... .... ...... ........ .... .......... ...... .......... ........ ..... ....... ...... ................ ........ 222 16. La Comisión Bicameral Permanente.. .................... ..................................... 224 17. La Auditoria General de la Nación ................................ ...... ..... ... ........ ....... 225 17,1. Funciones de la Auditoria General .......... ....... .......... ............ ............. 225 17,2. Organización.. .......... .... ........ ........ ...... .......... .... .... .... .... ........ ............ 226 18. El defensor del pueblo ............................................................................... 227

UNIDAD IX

PODER EJECUTIVO por RAuL MADUEf
1. 2. 3. 4. 5. 6.

Características ...................................................................... ,...................... Requisitos para ser presidente y duración de su mandato. La reelección ....... Elección de presidente y vice ....................................................................... Acefalía ................................: ...................................................................... Dimensión contemporánea del Poder Ejecutivo .............................. ..... ......... Atribuciones del presidente .............................................. ..... ...... ..... ...... ......

231 231 232 233 234 238

6,1. Las relaciones internacionales ... ..... .................. ..... ................ ............... 238 6,2. Poder reglamentario ........ .... .......... .......... ............................................ 239

'1

I

/NO/CE GENERAL a) b) c) d)

Reglamentos Reglamentos Reglamentos Reglamentos

XIX de ejecución ........................................................... delegados o de integración ... .................................. autónomos ................................................... :......... de necesidad y urgencia.... ......................................

239 240 240 240

6,3. Participación en el proceso legislativo ........ ...................... ................ 241 6,4. Otras relaciones con el Congreso ................................................... : 242 a) Apertura de las sesiones................ ....................... ...................... 242 b) Prórroga de las sesiones y convocatoria a extraordinarias............ 243 6,5. 6,6. 6,7. 6,8. 6,9. 6,10.

Nombramientos ...... .............. ............ .................................... .......... Indulto y conmutación de penas ...................................................... Poderes militares.... .......................... ......................................... ...... Facultades durante el estado de sitio .... ..... ........................... ...... ...... Pedidos de informe ......................................................................... Otras facultades del presidente ........................................................

243 243 245 245 245 245

7. El jefe de gabinete de ministros ................................................................. 246 7, 1. Atribuciones del jefe de gabinete..................................................... 246 . 7,2. Interpelación y moción de censura .......... ..... ..... ..... ......................... 248 8. Los ministros del Poder Ejecutivo....... ............ ................... ........................ 248 9. El gabinete de ministros ............................................................................ 249 10. Relaciones de los ministros con el Congreso .:........................................... 250

UNIDAD X

PODER JUDICIAL

por DANIEL OSVALDO RUIZ

1. Introducción ...................... .......................................................................... 253 . 1,1. Función del Poder Judicial ................................................................... 254 1,2. Inamovilidad de los magistrados ........................................................... 255 a) La inamovilidad ............................................................................... 255 b) Intangibilidad de las remuneraciones ................................................ 256 2. Organización de la justicia federal y de la justicia local...... ...... ...................... 256 2,1. Justicia federal................................. .................................................... 257

xx


3. La Corte Suprema de Justicia de la Nación .................................................. 257 3,1. Integración. Requisitos ......................................................................... 259 4. Competencia de la Corte Suprema y de los tribunales federales .................... 260 al bl el

En razón de la materia ....................................... .................................. 260 En razón de las personas .................... ......... ..................... ................... 261 En razón del lugar del hecho ................................................................ 261

4,1. La jurisdicción federal en la jurisprudencia de la Corte Suprema ........... 261 4,2. Competencia de la Corte Suprema.. ............ ........ ................................. 262 al Competencia originaria .......... ......................................................... 263 bl Competencia por apelación...... .......... ...... .......... ............ .......... ....... 263 5. Control de constitucionalidad ....................................................................... 264 5,1. El recurso extraordinario ...... .................... ................... ......................... 264 al Requisitos ... .................................................................................... 265 5,2. Recurso extraordinario por sentencia arbitraria ..................................... 269 5,3. Gravedad institucional .......................................................................... 270 5,4. Wr/t 01 certiorari y per saltum .............. ...................................... ....... 272 6. El Consejo de la Magistratura ....................................................................... 272 6,1. Funciones ............................................................................................ 273 a) Intervención en la designación y remoción de jueces..... ..... .............. b) Funciones disciplinarias ................................................................... el Funciones administrativas ............... ........... ................ .......... ............ dl Funciones reglamentarias........ ........................... ............... ...............

273 274 275 275

6,2. Integración del Consejo........................................................................ 275 6,3. Las leyes 24.937 y 24.939. Reglamentación del Consejo de la Magistratura ......................................................................................... 276 6,3,1. Composición ............................................................................ 276 6,3,2. Funcionamiento. Atribuciones del Plenario ................................ 276 6,3,3. Comisiones ............................................................................... 277 7. El Jurado de Enjuiciamiento y la remoción de magistrados federales según la Constitución Nacional.................................................................................. 278

"

7,1. Organización y funcionamiento del Jurado de Enjuiciamiento... ............. 279 7,1,1. Procedimiento ante el Jurado .................................................... 280

1

8. El Ministerio Público .................................................................................... 281 8,1. Su ubicación institucional ..................................................................... 281 8,2. Función. La ley 24.946 ....................................................................... 282

·1

INDICE GENERAL

XXI

8,3. Composición .......... ..... ..... ................ ...... ...... ... ........... ........ ........ ... ...... 283 8,4. Designación ...... ...... ...... ............... ......... .............................. .......... ....... 283 8,5. Remoción ............................................................................................ 283

UNIDAD XI

REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS por RAuL

MADUE~O

1. Los tratados internacionales ......................................................................... 287 1,1. Régimen de la Constitución .................................................................. 288 2. Facultades de las provincias en la materia ............ ..... ................................... 289 3. Los tratados de integración .......................................................................... 289 4. El Mercosur ... ..... .......... .................. ...... ........... ..... ...... .... ... ..... ...... ...... ...... ... 290 4,1. El Protocolo de Duro Preto.................................................................. 291 4,2. El Protocolo de Brasilia .......... .............. .......................... ........ .............. 291 5. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado.... ............ ............... ..... .......... ....... 292 5,1. El concordato con la Santa Sede............ ................................ .............. 294

UNIDAD XII

DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES por RAul

MADUE~O

1. Evolución histórica....................................................................................... 297 2. Las tres generaciones de derechos............................................................... 299 2,1. Derechos de la primera generación.. ..... ............... ..... ...................... ..... 299 2,2. Derechos de la segunda generación.. ........... .................... ..... .......... ...... 299 2,3. Los derechos de la tercera generación .................................................. 301 3. Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos .......... 302

XXII 4. 5. 6. 7.


Caraderisticas del sistema americano ......................................................... 304 La Convención Americana de 1969. Pacto de San José de Costa Rica ...... 304

Derechos enumerados y no enumerados .................................................... 305 Derecho a la vida ...................................................................................... 306 7,1. La eutanasia ......................... :............................................................ 307 7,2. La pena de muerte.. ..... ......... .................... ................ .................. ...... 307

8. Dignidad y privacidad .................. .............................................................. 308 9. La igualdad ............................................................................................... 308 9,1. La no discriminación ............. ................. ..... ...................................... 309 10. Ubertad religiosa ....................................................................................... 310 11. Ubertad de expresión ................................................................................ 314 11,1. 11,2. 11,3. 11,4.

La libertad del periodista ................................................................. 315

Derecho al silencio .......................................................................... 318 Derecho de rectificación o respuesta ................................................ 318 Derecho a la información ................................................................ 318

12. Derecho a la educación ............................................................................. 319 12,1. Ubertad de enseñanza ..................................................................... 320 12,2. Régimen de las universidades nacionales .......................................... 322 13. 14. 15. 16.

Ubertad de asociación ............................................................................... Derecho de reunión ................................................................................... Ubertad de comercio e industria.... ........................................................ .... El derecho de propiedad ............................................................................

323 324 324 325

16,1. 16,2. 16,3. 16,4. 16,5. 16,6.

327 327 328 328

Umitaciones al derecho de propiedad ........ .......... ........ ........ ..... ....... 325 La expropiación .............................................................................. 326

El trámíte de la ley 21.499.............................................................. Expropiación inversa o irregular ...................................................... Retrocesión .................................. ................................................... Abandono de la expropiación ..........................................................

17. Otros derechos.......................................................................................... 328 18. El constitucionalismo social............ .......... ..... ..... ........ ...... ............ .... ..... ..... 329 18,1. 18,2. 18,3. 18,4. 18,5.

Derechos sociales y económicos ....... .............. .................. ..... .......... Protección al trabajo y al trabajador. ......... ....................................... Derechos gremiales ...... .......... .... .......... ........ ................................... La protección a la familia y la seguridad social................................. Igualdad de oportunidades y de trato ................ ............ .......... ..........

329 330 330 331 331

19. Derechos civiles y sociales de los pueblos indígenas.................................... 332 20. Derechos de la tercera generación ............................................................. 332 20,1. La protección del medio ambiente ................................................... 333 20,2. Derechos de los consumidores y usuarios ......................................... 335

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/ND/CE GENERAL

XXIII UNIDAD XIII

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES por FELlX VICENTE LoNIGRO

1. Las garantías ............................................................................................... 339 Al Garantía como sinónimo de "seguridad juridica" ...................................... 339 Bl Garantía como sinónimo de "derechos subjetivos" ................................... 340 B,1. Derecho a la jurisdicción.................................................................. 341 al b) cl d}

Juicio previo o debido proceso............................................................ Defensa en juicio ...... ........... ........................... .... ..... .................... ....... Ley anterior al hecho del proceso............. ....... ..... ..... ............. ... ...... ... Jueces naturales. ....... .......... .............. ...... ...... ... ........... .... .... .... .... ........

341 342 343 343

B,2. Derecho a la no autoincriminación o inmunidad de declaración........ 345 B,3. Derecho a no ser arrestado sin orden judicial o inmunidad de arresto 345 C) Garantías como sinónimo de "medios o acciones procesables" ................. 346

C,l. Acción de amparo ........ .... ...... .............. ................................ ........... 346 C,2. Acción de habeas corpus ......... ..... ...... .... .............. ..... ..... ........ ........ 352 C,3. Habeas data.... .................................. ........................ ..................... 355 2. Protección internacional de los derechos humanos ....................................... 358 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos ... '0' oo.. ••• .•••. ••. ••....• ....... 360 3,1. Estructura del pacto ............................................................................. 361 3,2. Medios de protección (órganos) ............................................................ 361 a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos.... ............ ........ ...... 362 b) Corte Interamericana de Derechos Humanos .. .......... ... ..... ....... ..... ... 363 3,3. Rrma y ratificación del pacto .......................................... .................. ... 364

XXIV

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO UNIDAD XIV

LIMITES DE lOS DERECHOS por

1. 2. 3. 4.

DANIEL

O.

RUIZ

y

ALEJANDRO

F.

CAPATO

Restricciones de los derechos ...................................................................... . Principio de razonabilidad. Art. 28 de la Constitución ................................. . Principio de legalidad. Art. 19, segundo párrafo, de la Constitución ........... .. Poder de policía ........................................................................................ ..

369 369 373 373

4,1. Concepto ........................................................................................... . 373 4,2. Alcance .............................................................................................. . 374 a} Jurisprudencia de la Corte Suprema ................................................ . 375 4,3. A quién corresponde el ejercicio del poder de policía ........................... . 377 4,4. Limitacíones ...................................................................................... .. 377 5. Emergencia e institutos de emergencia ....................................................... .. 377 5,1. Institutos de emergencia ...................................................................... . 379 5,2. Pautas de control ................................................................................ . 381 5,3. La ley marcial y otros institutos de emergencia ................................... .. 383 6. Estado de sitio. Doctrina y jurisprudencia .................................................... . 384 6,1. Declaración ........................................................................................ . 385 6,2. Efectos del estado de sitio .................................................................. .. 386 6,3. Arresto y traslado de personas ............................................................ . 388 7. Los decretos de necesidad y urgencia de la Constitución .............................. . 389 7,1. El arto 99, inc. 3, de la Constitución Nacional ..................................... . 390 a} La prohibición como regla general ................................................. .. 390 b} Los límites ..................................................................................... . 390 Bibliografía .................................................................................................. . 393

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Unidad I

Historia constitucional por

FElIX VICENTE lONIGAO

y MANUEL A.

TAUEBA

(h.)

1. Origen V evolución del régimen constitucional (etapas). 2. Antecedentes de la Constitución Argentina. 3. Fuentes, influencias doctrinarlos, contenido e Ideología de lo Constitución Argentina. 4. Anóllsls del Preómbulo.

l. ORIGEN Y EVOLUCION DEL REGIMEN CONSTITUCIONAL En la actualidad, el vocablo "constitucióu" no tiene una única acepción. Por el contrario, se trata de un término amplio, con el cual podemos abarcar distintos significados que, juntos, concluyen dando un contenido completo y totalizador a aquello que denominamos "Constitución", Así, entonces, podemos utilizar ese término para referirnos: A la "ley suprema", máxima, superior de un Estado (con lo que queremos significar que todo el orden jurídico de dicho Estado debe estar de acuerdo con ella). Al instrumento que sirve para reconocer, conceder y garantizar derechos subjetivos a todos los habitantes. Al instrumento que sirve para organizar política y jurídicamente a la Nación. Al instrumento que sirve para limitar al poder ejercido por los gobernantes de turno. Una "Constitución" es, hoy en día, todo eso a la vez. Pues ahora corresponde que nos preguntemos si, así entendidas, las "constituciones" existieron siempre, y de no ser así, desde cuándo.

1..

Esto nos obliga a indagar, en forma retrospectiva, qué es 10 que, institucionalmente hablando, ocurría en el mundo a través de las distintas etapas históricas: Edad Antigua, Edad Media, Edad Moderna y Edad Contemporánea.

1,1. EDAD ANTIGUA Es un período histórico cuyo origen suele situarse unos ocho siglos antes de CRISTO, con la legendaria creación de Roma por los hermanos ROMULO y REMO (pre-

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sumiblemente en el año 753 a.C.), y que se extiende hasta el siglo V de la Era Cristiana, con la caída del Imperio Romano de Occidente (año 476). Durante el transcurso de esta etapa, las sociedades del mundo estaban organizadas en forma precaria.

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Así, por ejemplo, en Oriente (India, China, Egipto, etc.) existían normas aisladas como el "Código de Hammurabi" o las "Leyes de Manú", pero que no llegaban a conformar una organización política integral, y, mucho menos, una organización constitucional. Esos Estados estaban regidos por monarquías teocráticas encarnadas por reyes que decían representar a la divinidad. Y algo similar ocurría en la Antigua Grecia y en Roma.

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En general, era éste un período histórico en el que el poder se ejercía despóticamente, sin control ni límite algunos, ya sea por los monarcas o por grupos reducidos oligárquicos, considerándose que el interés del Estado estaba muy por encima del individual. Era demasiado profunda la concepción del "poder absoluto" de los gobernantes para que tuvieran cabida los "derechos individuales", Pero hemos utilizado la expresión "en general" porque también existieron excepciones a esta regla. Por ejemplo, en Grecia, durante los siglos IV a V a. C., se ejerció una verdadera democracia directa, en la que la población gobernaba en asamblea ("ekklesía"), y los individuos accedían fácilmente a la función pública, ejerciéndola por breves lapsos y rotando permanentemente.

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De cualquier manera, los pueblos antiguos no tenían organizaciones políticas estables. Y así como en Grecia supo existir una democracia, antes de ella había sido gobernada por tiranos, y, posteriormente, otra vez por sistemas despóticos.

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De igual modo, en Roma, en un principio gobernaron reyes (el primero de los cuales fue el mismo ROMuLo), luego llegó la República Romana, y, por último, nació el Imperio Romano (en el siglo I a. C.). Por lo tanto, no podemos afirmar que los pueblos más importantes de la Antigüedad. salvo escasas excepciones, hayan tenido una organización política sólida y perdurable, y. mucho menos, una organización constitucional.

1,2. EDAD MEDIA

Es un período histórico de aproximadamente diez siglos. que puede situarse entre la caída del Imperio Romano de Occidente -ocurrida en el siglo V de la Era Cristiana- y la del Imperio Romano de Oriente -acaecida en el siglo XV, con la toma de su principal ciudad, Constantinopla. por los turcos-o

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I

UNIDAD 1- HISTORIA CONSTITUCIONAL

5

Esta etapa de la historia se caracterizó por la existencia de un régimen social, económico y político denominado "feudalismo", cuyo soporte y fundamento era el dominio, por parte de los señores feudales, de grandes porciones de tierra. En efecto, la debacle del Imperio Romano de Occidente produjo la total ruptura de la unidad política representada por el emperador de turno (quien por entonces era HONORIO), que, relajado en un poder omnímodo y saturado de riqueza, lujuria y extravagancia, no supo ni pudo resistir las invasiones de los pueblos bárbaros (entre los que, por ejemplo, citamos a los hunos, alanos y suevos). Esta situación obligó a los habitantes a buscar refugio y protección en los señores feudales, que eran los únicos que estaban en condiciones de suministrárselos, todo a cambio de sumisión y servicios personales. A esta altura de los acontecimientos, en todo el territorio del Imperio Romano (abarcador no sólo de gran parte de Europa, sino también de una buena porción de Asia y Africa), el poder estaba totalmente atomizado y disperso entre los distintos señores feudales, con respecto a los cuales el rey era uno más. Mientras duraron las invasiones bárbaras y las ocupaciones visigodas, primero, y musulmanas, después, durante aproximadamente seis siglos, el sistema se mantuvo rígido, y cada feudo constituía una mini organización económica y política en la " que, claro está, el poder del "señor" era prácticamente absoluto. Pero durante esta etapa, los individuos que, por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon siempre, en forma~nás o menos visible, por su libertad. Aquellos que lograban escapar de las cargas señoriales acudían a las precarias ciudades que, paradójicamente, eran consideradas "comunidades de hombres libres", a pesar de estar sometidas al dominio del rey. De todos los países europeos, es quizás en las ciudades de España donde la lucha por la libertad tuvo un fuerte impulso: tomada por los árabes, España inició su reconquista (en el año 718 y desde Asturias -último bastión no dominado por los invasores-), que se prolongó por casi ocho siglos. Y a fin de asegurar los territorios reconquistados, los reyes intentaron poblar las fronteras, otorgando a quienes allí se asentaran ciertos privilegios (como, por ejemplo, "dictar sus propias normas" o "elegir a sus propias autoridades"). Estos privilegios se otorgaban a través de instrumentos denominados "cartas o fueros", los que también concedían, a los individuos beneficiados, derechos y libertades hasta entonces desconocidos; como contrapartida, cumplían la función de limitar el poder de los monarcas. Las "cartas" o "fueros" comenzaron a aparecer en España a partir del siglo XI (cartas de León, de Toledo, de Burgos, de Puebla, etc.), y de alguna manera fueron poniendo fin al feudalismo y consolidando el poder real.

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Pero a pesar de haber sido España la precursora en esta materia, fue en Inglaterra donde se dictó el primer antecedente importante de lo que casi seis siglos más tarde fue el "constitucionalismo". Se trata de la Carta Magna de 1215, otorgada por el rey JUAN Sin Tierra, considerada como el fundamento de las libertades inglesas. Ella se refiere a los individuos, denominándolos "hombres libres", aunque no se dirige a todos ellos, sino tan sólo a los nobles (señores feudales). Un simple poblador ni siquiera estaba considerado en la época que estudiamos. y mediante esta carta, por ejemplo, el rey se compromete a "no crear impuestos sin consentimiento del Consejo del Reino", a "respetar las libertades fundamentales", a "permitir la libre entrada y salida del reino" o a "no arrestar a nadie sinjuicio previo de sus pares" -antecedente del habeas corpus-o

1,3. EDAD MODERNA La Edad Media se consumía, y con ella, el feudalismo. Mientras tanto, los regímenes políticos monárquicos iban reconociéndole al hombre (aunque en principio sólo fuera a los nobles) una batería de libertades y derechos, cuyo otorgamiento implicaba la autolimitación del poder de los reyes, quienes no tenían otra alternativa que respetarlos. El siglo XVI marcó el nacimiento de los grandes Estados nacionales, o más propiamente expresado, la consolidación de las nacionalidades, puesto que los Estados ya existían. Y así se consolida el poder real en países tales como España, Francia e Inglaterra. En esta búsqueda de antecedentes constitucionales en la que estamos inmersos, entramos ya en la Edad Moderna (período histórico cuyo nacimiento se sitúa en el siglo XV y culmina con la explosión de libertad ocurrida con la Revolución Francesa en 1789), y debemos volver a concentrar nuestra atención en Inglaterra.

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CARLOS 1, quien reinó entre 1625 y 1649, a fin de obtener recursos con los cuales afrontar las deudas del Estado, convocó al Parlamento para que votara nuevos impuestos. Pero los legisladores, antes de hacerlo, presionaron al rey para que dictara un instrumento conocido con el nombre de "bill 01 rights" (petición de derechos), en virtud del cual se obligaba a no establecer jamás impuestos sin previa aprobación del Congreso, y a no arrestar a nadie sin juicio previo de autoridad judicial competente. Estos compromisos fueron asumidos por el monarca, pero, posteriormente, violados, lo cual generó un movimiento revolucionario conocido como "Revolución Puritana", encabezado por DLlVER CROMWELL, quien luego gobernó hasta 1660. Hombre revolucionario, no menos despótico que el rey al que depuso, fue quien no obstante efectuó una importante declaración de derechos, llamada "agreement 01

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7

the people" (acuerdo con la gente) -1647-, y luego instó al Parlamento para que dictara un instrumento denominado "instrument of the govemment" (instrumento del gobierno) -1653-, el cual constituye un poderoso antecedente de aquello que hoy conocemos como "Constitución", puesto que determinó las funciones del Consejo de Estado (una suerte de órgano ejecutivo) y del Parlamento (órgano legislativo).

De cualquier manera, no era sencillo que este tipo de "cartas" o "instrumentos" fueran respetados por largo tiempo, lo que provocaba una gran inseguridad jurídica entre los gobernados. De hecho, durante el siglo XVIII, ninguno de los monarcas europeos estaba dispuesto a aceptar limitaciones a su poder. Comenzó a desarrollarse entre ellos la teoría de que "todo era para el pueblo, pero sin él". naciendo lo que la Historia ha denominado "despotismo ilustrado". Este proceso llevó a MONTESQUIEU (pensador y filósofo francés) a escribir lo que fue su máxima obra, "El esp{ritu -le las leyes" -1748-, en la cual volcaba su teoría conocida como "divisi6n de poderes" (Ieáse "de funciones"), cuya finalidad era quitar al rey el monopolio del ejercicio de todas ellas, para atemperar así su poder absoluto. La idea de MONTESQUIEU '7ra que la autoridad del monarca tuviera el control de otro órgano encargado de dictar las normas, y que a su vez existiera un órgano judiciid cuya función fuera interpretarla en casos de conflictos, quedándole al sobe- " rano la tarea de ejecutar las leyes. Asimismo, JUAN JACOBO ROUSSEAU llegó aun más lejos en su teoría, proponiendo la igualdad entre todos los individuos y una organización política democrática, fundada en la soberanía del pueblo, lo que por entonces configuraba una verdadera audacia. Así pues, el ejercicio despótico del poder por parte de los monarcas, la opresión popular generada por el desconocimiento de los derechos individuales, las teorías pregonadas por los autores mencionados y las dramáticas consecuencias producidas por la primera Revolución Industrial de mitad del siglo XVIII (como, por ejemplo, la gran desocupación y las miserables condiciones laborales) coadyuvaron a provocar un estado de intranquilidad y malestar general tan profundo, que comenzaron a producirse los primeros estallidos revolucionarios, como la Independencia de las Colonias Inglesas de Norteamérica (ocurrida el 4 de julio de 1776) y la Revolución Francesa (ocurrida el 14 de julio de 1789). Estos movimientos no hicieron otra cosa que resaltar la dignidad humana y rescatar valores tales como la "igualdad" y la "libertad del hombre", hasta entonces sólo reconocidos esporádicamente, cuando no ignorados. El acta de "Declaración de la Independencia de los EE.UU." dice, entre otros conceptos:

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO ..... que todos los hombres nacen iguales, que a todos les ha concedido el Creador derechos inalienables entre los cuales están la vida, la libertad y la felicidad, que los hombres, para asegurar esos derechos, han instituido gobiernos cuyo poder emana del consentimiento de los gobernados ......

A su vez, la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", emitida por la Asamblea Nacional francesa, en 1789, disponía, también entre otras cuestiones: " ... que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos" y que "... el principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación".

Acaso, y tal como lo sostiene LINARES QUINTANA, la historia del hombre sea la historia de su lucha por la libertad, porque a través de los siglos combate sin tregua, para obtenerla, primero, para conservarla, luego, y cuando la ha perdido, para recuperarla, iniciando así un nuevo ciclo que se repite infinitamente a través de los siglos. Es así entonces que aparecieron las primeras constituciones tal como hoy las entendemos. Nos referimos a la de los EE.UU. en 1787 ya la de Francia en 1791. .Estas constituciones tuvieron como objetivos fundamentales: rescatar la dignidad humana, reconocer y conceder al hombre derechos individuales frente a las autoridades y a terceros; limitar el poder de los gobernantes a través de normas escritas y organizadas sistemáticamente en un texto; poner al "derecho" por encima de los gobernantes, dando lugar a lo que la ciencia política conoce como "estado de derecho". Estas premisas recorrieron rápidamente el mundo, dando origen a un proceso llamado "constitucionalismo", es decir, la adopción, por parte de los distintos Estados, de un régimen político fundado y basado en el dictado de una norma suprema a la que gobernantes y gobernados deben respetar. El "constitucionalismo" es, sin duda, uno de los fenómenos políticos más inte. resantes y de más excepcional importancia en la historia de la humanidad.

1,4. EDAD CONTEMPORANEA

Con los acontecimientos que hemos mencionado (Revolución e Independencia de las Colonias Inglesas en América y Revolución Francesa), suele afirmarse que comienza la Edad Contemporánea, la cual se extiende hasta nuestros días.

Ii


9

Es en esta edad histórica en la que el constitucionalismo se desarrolla y va pasando por distintas etapas, como constitucionalismo clásico o liberal, constitucionalismo social, desconstitucionaUzación y constitucionalismo actual, que analizaremos a continuación.

a) Constitucionalismo clásico o liberal La primera etapa del proceso constitucional o era constitucional (iniciada, como apuntáramos antes, con el dictado de la Constitución de los EE.UU. en 1787, Y cuatro años más tarde, de la francesa), dio en llamarse "constitucionalismo clásico o liberal". "Clásico", por ser las características de dicho proceso las primeras, las originales adoptadas por los países que se sumaban a él. y si esta etapa inicial de la era constitucional recibió el mote de "liberal", fue porque las premisas de los Estados de entonces, al organizarse al amparo de una ley superior, eran:

l.

Reconocer y conceder a los hombres derechos individuales y garantías tendientes a asegurar su ejercicio. Se trataba, en definitiva, de rescatar la dignidad humana, y de sacar a los individuos de la oscuridad y la opresión cuya consecuencia era el constante avasallamiento de sus derechos.

2.

Limitar la intervención del Estado al manejo de las relaciones internacionales, a la defensa, a la salud y educación, y a custodiar que los individuos puedan ejercer sus derechos subjetivos, todo sin intromisión alguna en el ámbito de la economía.

Para ello fue necesario poner límites a la autoridad de los gobernantes, organizando a las instituciones a través de instrumentos escritos, sistemáticos y superiores a las normas comunes, para que no pudieran ser fácilmente eludidos. Esta sujeción de las autoridades a un orden jurídico y el ejercicio del poder por parte de aquéllas conforme a reglas preestablecidas dieron origen a la expresión "estado de derecho", en el cual las relaciones entre gobernantes y gobernados ya no eran de subordinación ílimitada, sino, en todo caso, "relaciones jurídicas" ordenadas y pautadas. El estado de derecho (objetivo fundamental del constitucionalismo clásico, ver punto 1,3) "... es aquel en el que los gobernantes ejercen el poder dentro del marco de normas jurídicas preestablecidas".

Lo contrario al Estado de Derecho es el Estado Policial, inspirado en el principio de que el fin justifica los medios, y dentro del cual la autoridad actúa discrecionalmente y sin limitaciones.

10


Por lo tanto, y desde fines del siglo XVIII, la constitucionalización de los Estados fue imponiéndose en el mundo a la luz de esta ideología liberal, que cubría como un gran manto a la mayor parte de los países y que no sólo se manifestaba en lo político, sino también en lo económico. Yen este ámbito, tenía pleno auge el sistema capitalista (cuyos postulados eran la propiedad privada de los factores de la producción -capital, tierra, trabajo- y la acumulación del capital), dentro del cual brillaban la escuela clásica liberal y su máximo exponente, ADAM SMITH. Tal como lo estudiaremos en la presente unidad, este proceso llegó a la Argentina algunos años más tarde, y es así que, impregnada por la ideología liberal reinante, se dictó la Constitución Nacional de 1853, que responde en forma cabal a dichos postulados.

b) Constitucionalismo social Todos los fenómenos históricos de importancia, sean éstos políticos, sociales o económicos, suelen producirse como consecuencia de procesos más o menos extens.os, que pueden a veces abarcar a más de una generación. Si bien en la ciencia constitucional, el fenómeno del constitucionalismo social (o socialización del constitucionalismo) es un proceso cuya manifestación se produjo entrado ya el siglo XX, los motivos que lo generaron comenzaron a desarrollarse casi 160 años antes. Previo al análisis de estos motivos, señalaremos al lector que recibe el nombre de "constitucionalismo social" el proceso en virtud del cual las constituciones liberales, dictadas hasta principios del siglo XX en distintos Estados, fueron paulatinamente reemplazadas, en algunos de ellos, por otras en las que ya no se consideró al hombre en forma tan iudividual, sino como integraute de una sociedad. La filosofía de este proceso estaba fundada en la concepción de que los derechos individuales sólo podían ejercerse en tanto y en cuanto no colisionaran con los intereses de la sociedad. Dicho de otro modo, se trató de subordinar el interés individual al social o general. Por su parte, si el constitucionalismo clásico propugnaba que el Estado debía dedicarse exclusivamente a sus funciones específicas (relaciones exteriores, defensa, salud y educación) y a velar para que los hombres puedan ejercer sus derechos individuales, el constitucionalismo social, en cambio, entendía que el Estado debía intervenir activamente en las relaciones económicas y laborales, para paliar las injusticias y desigualdades generadas por el mercado libre.


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Ahora sí, entonces, estamos en condiciones de analizar las causas que lentamente fueron dando cabida a este fenómeno social-constitucional. Podríamos afirmar que el comienzo del camino que finalmente condujo al constitucÍonalismo social tuvo lugar apenas iniciada la segunda mitad del siglo XVIII. Fue en esa época que nació "la primera Revolución Industrial", en la que el trabajo artesanal y la producción manual fueron sustituidos por la producción en serie, gracias a la aparición de la máquina a vapor (maquinismo). En general, este cambio de hábitos productivos trajo, además, un cambio en el ámbito laboral, toda vez que se operó el reemplazo del hombre por la máquina, provocando en el mundo de las relaciones laborales (por entonces libre y sin protección del orden jurídico) una enorme desocupación. Los hombres ya no sólo se sentían oprimidos y angustiados en lo político, sino también en lo económico-laboral. Ello comenzó a dar lugar a un malestar social, que con el correr de los años se fue acrecentando y que encontró en la Revolución Francesa -1789- una válvula de escape. De cualquier modo, los cambios producidos a partir de dicha revolución se reflejaron exclusivamente en el ámbito político, pero no tan claramente en lo económico, y mucho menos en lo laboral. Casi hasta, por el contrario, el individualismo que en lo político se puso de manifiesto en los sucesos de Francia se extendió a lo socioeconómico, y entonces la situación originada a partir de la Revolución Industrial se agravó al amparo, como vimos, de la hegemonía del liberalismo económico imperante. Fue entonces que iniciado el siglo XIX aparecieron en escena pensadores que se atrevieron a objetar ya no sólo a la escuela liberal, sino además al sistema capitalista (dentro del cual se sucedieron, desde el siglo XVI, el mercantilismo, la fisiocracia y la escuela clásica liberal). Para autores como FOURIER, LE BLANC, OWEN, etc., el problema era directamente la existencia de la "propiedad privada" y la "insistencia en acumular capital". Había que ir en sentido contrario, para lo cual se tornaba necesario "redistribuir el capital en forma más equitativa" y "abolir la propiedad privada de los factores productivos". A este esquema de pensamiento económico se lo ha llamado "socialismo", creándose así un sistema económico alternativo al capitalista, que hasta entonces era el único existente, aunque con distintas variantes. Estas ideas socialistas fueron desarrollándose hasta que MARX y ENGELS las extremaron y convirtieron en "comunismo", hacia fines del siglo XIX y principios del XX.

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Fueron entonces ganando terreno pensamientos tales como que el poder político debía concentrarse en los obreros (proletariado), que los factores de producción debían estar en manos del Estado, y que debían desaparecer las clases sociales (que, según ellos, eran generadas por el sistema capitalista). A todo ello se sumó la aparición de la Enciclica Rerum Novarum, redactada por el papa LEON XIII en 1891 (considerada la "Carta Magna de los Trabajadores", puesto que planteaba los serios problemas laborales existentes). Políticamente, entonces, el comunismo tuvo su primera manifestación en Rusia, con la Revolución Bolchevique de 1917. Y desde un enfoque estrictamente "constitucional", con la Constitución Soviética de 1918. Pero fuera de Rusia, el socialismo creciente desde mitad del siglo XIX no llegó a ser tan extremo, aunque sí supo reflejarse, dentro del proceso del constitucionalismo, dando origen al llamado "constitucionalismo social", cuyas expresiones típicas fueron la ConstÍtución mexicana de 1917 (en la que, por ejemplo, se disponía que el Estado tenía la atribución de imponer a la propiedad privada "las modalidades que dicte el interés público", así como la de regular "la riqueza pública para su conservación") y la alemana de 1919. Estas constituciones marcaron el comienzo de la etapa social del constitucio- . nalismo y fueron seguidas, en Europa, por otras, como la de Estonia de 1920, las de Polonia y Yugoslavia de 1921, y, en América, como la de Perú de 1933, la de Brasil de 1934 y la de Paraguay de 1940. Como se habrá podido apreciar, los fenómenos políticos suelen ir de la mano de los económicos. Pero de cualquier modo, y a pesar de que el progreso del socialismo económico (convertido luego en comunismo) se trasladó al ámbito político en la forma de Revoluci6n Bolchevique Rusa -1917-, ese "traslado" no fue tan nítido en la esfera del derecho constitucional. Y afirmamos esto porque las cartas magnas que citamos como ejemplos de constituciones sociales mantenían una ideología democrática y respetaban los derechos individuales, aunque con las limitaciones que se fundaban en el interés colectivo o sociaL Si, en cambio, deseáramos citar un ejemplo de constituci6n con influencia marxista, deberíamos referirnos, tal como lo anticipáramos, a la rusa de 1918, que directamente abolió la propiedad privada y dispuso la dictadura del proletariado. Por último, es necesario destacar que con la aparición del constitucionalismo social, el estado de derecho, típico de la etapa clásica, dio lugar al denominado "estado social de derecho".


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el DeseonstltuelonaUzae16n El proceso del constítucionalismo mundial, que tal como vimos se inició hacia fines del siglo XVIII y que se extiende hasta nuestros días, tuvo un paréntesis en algunos Estados europeos, como consecuencia de la irrupción sucesiva de distintos regímenes autocráticos, cuyas autoridades, lejos de subordinarse a los dictados de una constitución, desconocieron toda limitación en el ejercicio del poder y, por supuesto, también desconocieron cualquier derecho individual de los hombres, en tanto éstos chocaran con los objetivos del régimen. Esta tendencia se inicia con la dictadura del proletariado (instaurada en Rusia después de la revolución de 1917, graciosamente por una constitución, la de 1918, cuando la naturaleza misma de una constitución es contraria a todo sistema de gobierno autoritario) y continúa con el fascismo italiano encabezado por MUSSOLINI en 1922, el nazismo alemán encarnado por HITLER en 1933 y, también, por el franquismo español desde 1935. Dos de estos dos regímenes (que, como lo señala LOWENSTEIN, pretendieron modelar la vida privada, el alma, el espíritu y las costumbres de los gobernados", de acuerdo con una determinada ideología) fueron abatidos al final de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Nos referimos al fascismo italiano y al nazismo alemán. Recordemos, al respecto, que Italia, Alemania y Japón fueron los países integrantes del denominado "eje", vencidos en dicha guerra por los "aliados" (EE.UU., U.R.S.S., etc.).

u •••

En cuanto a los demás, fueron desapareciendo paulatinamente, subsistiendo hoy en día unos pocos regímenes autoritarios, tales como el de Cuba o el de Irak, entre otros. Se considera, no obstante, que el proceso de desconstitucionalización culminó con la Segunda Guerra Mundial en 1945.

d) ConstltuelonaUsmo aetual Finalizada la Segunda Guerra Mundial y concluido el devastador proceso institucional relatado en el punto anterior, nos preguntamos si se ha abierto una nueva etapa en la era del constitucionalismo iniciada hacia fines del siglo XVIII. Esta es la cuestión que suele discutirse al amparo del acápite "Tendencias actuales del constitucionalismo", contenido en el programa de la materia desarrollada en esta obra y que alude básicamente al constitucionalismo de la posguerra. Sin embargo, consideramos prudente señalarle al lector que cuando se utiliza el término "actuales" para adjetivizar a un proceso constitucional, se corre el riesgo


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de que el transcurso del tiempo desnaturalice su contenido. Es que seguimos hablando de "constitucionalismo actual" para referirnos a una etapa del proceso que ya lleva más de medio siglo. Por lo tanto, consideramos más adecuado, hoy por hoy, referimos al constitucionalismo de la posguerra, por un lado (abarcador de un período de treinta o treinta y cinco años, contados a partir de 1945), y, por otro lado, al constitucionalismo actual propiamente dicho (que es el que vivimos en las últimas dos décadas, aproximadamente, del siglo XX). El constituCÍonalismo de la posguerra pudo verse influido por diversos factores que condicionaron la vida política de los Estados, tales como: a)

el descolonialismo que produjo la independencia de antiguas colonias y, por ende, el nacimiento de nuevos Estados, los que a pesar de haber dictado sus cartas magnas, quedaron enrolados en alguna de las grandes áreas de influencia surgidas de la guerra. Nos referimos concretamente a la occidental, liderada por los EE.UU., y a la Soviética;

b) la explosión demográfica desatada en países tales como China, Japón y algunos integrantes del continente africano; c)

el desigual desarrollo en el progreso tecnológico de los distintos Estados, relegando así a los más subdesarrollados;

d) 'el desprestigio y la desvalorización de los principios éticos, morales y espirituales; e)

el enfrentamiento creciente entre los dos grandes bloques mundiales, EE.UU. y U.R.S.S.

Todos estos factores pudieron obligar a un replanteo en la ciencia constitucional. Pero pensamos que ello no sucedió y que, por lo tanto, el constitucionalismo de la posguerra no adquirió características propias que permitan categorizarlo como una nueva etapa, a la par de lo que sí ocurrió en las precedentemente analizadas. En cambio, en los últimos años, el mundo viene desarrollando un serio y complejo proceso de integración e interdependencia política y económica, que se traslada imperiosamente al ámbito constitucional, modificando al derecho interno de cada uno de los Estados, que paulatinamente van celebrando tratados de todo tipo y uniéndose en comunidades internacionales, que atenúan las fronteras, creándose organismos supranacionales a los que cada Estado delega facultades propias. Ejemplo de este fenómeno son, entre otros, la CEE (Comunidad Económica Europea), el Mercosur, la ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio). Hemos descripto, pues, sucintamente la forma en la que ha evolucionado el movimiento constitucional en el mundo. Intentamos indagar los orígenes, las moti-


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vaciones y las causas que dieron nacimiento al constitucionalismo, para luego explicar básicamente las transformaciones que dicho proceso fue atravesando. Veremos ahora cómo han influido en la Argentina todas las circunstancias analizadas, ocurridas a nivel internacional, a fin de conocer el contexto en el que la Constitución Nacional fue dictada y de comprender más acabadamente su espíritu. Pasarnos, por lo tanto, a estudiar los antecedentes de la Carta Magna de nuestro país, o expresado de otro modo, el proceso del constitucionalísmo argentino.

2. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCION ARGENTINA La Constitución que hoy rige a la Nación Argentina fue sancionada el "1° de mayo de 1853". Con sus reformas, que tuvieron lugar desde 1860, nuestra Constitución es una de las más antiguas del mundo. No fue ni rápido ni sencillo el proceso social y político para llegar a ella. Incluso, una vez sancionada en mayo de 1853, aun tuvo que transcurrir casi una década para que fuera la constitución de todas las provincias argentinas, por cuanto a la sanción de mayo de 1853 no concurrió la provincia de Buenos Aires, la cual adoptó la Constitución de 1853 tras la reforma de 1860. El estudio de los antecedentes de nuestra Constitución es el estudio del proceso que culminó con su sanción y posterior adopción por la provincia de Buenos Aires. Dichos antecedentes se identifican con la historia política argentina y se vinculan históricamente con la etapa de dominación española en América. El continente al que arribó CRISTOBAL COLON el 12 de octubre de 1492 fue incorporado a la Corona de Castilla y León, que en esos tiempos era uno de los dos reinos españoles y se hallaba gobernado por la reina ISABEL la Católica. Más tarde, los reinos españoles (Castilla y León, por un lado, y Aragón, por el otro) quedarían refundidos en un solo y único Estado. Así, la América española pasó a quedar incorporada a la Corona o monarquía española y sujeta directamente a quien ocupara el trono español. Tal fue el principio sobre el que se asentó el gobierno español en América. Para el gobierno de los territorios americanos, la Corona española creó un orden jurídico que se denominó "derecho indiano", por ser "Indias" la denominación con que aquéllos eran conocidos. Ese orden jurídico emanaba tanto de autoridades residentes en la península ibérica como en América, y tenía corno finalidad regir los diversos aspectos de la vida privada y pública de la gente que poblaba estos territorios españoles en América. La organización política (derecho público indiano) se asentaba sobre el mencionado principio de que las Indias pertenecían a la monarquía española. Es decir, las Indias no pertenecían al pueblo españolo a la sociedad española, sino a su monarca,

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a su Corona. Ello implicaba que se hallaban jurídicamente en un pie de igualdad con los dominios territoriales del monarca español situados en la península ibérica. Es decir, las Indias no eran jurídicamente inferiores a los dominios peninsulares del monarca español. Por esto, ha sido dicho que "las Indias no eran colonias" (RICARDO LEVENE), ya que una colonia se halla en una situación de inferioridad respecto del Estado al que pertenece. La organización política con la que España rigió sus dominios americanos preveía diversas instituciones que pueden reconocerse como antecesoras de órganos hoy en día existentes en la Argentina. Cabe mencionar entre ellos al Cabildo, a la Real Audiencia y al Consulado. El Cabildo era el órgano de gobierno de las ciudades que los españoles fundaban en América; debe ser visto como el antecedente de nuestras actuales municipalidades. A veces, en los tiempos en los que había que debatir temas de gran trascendencia, urgencia o gravedad, participaban en los debates del Cabildo, además de los cabildantes permanentes, los vecinos más influyentes de cada ciudad, que así hacían escuchar su voz e incidían con su voto en la toma de las decisiones políticas. Este tipo de reuniones se denominaba "cabildo abierto". Los cabildos abiertos constituyeron, en alguna medida, un medio de expresión democrática de las personas más importantes de cada ciudad. Los cabildos han sido considerados, además, como antecedentes. del federalismo argentino, a causa del espíritu localista que los caracterizó. La Real Audiencia era un órgano judicial, antecedente de las cámaras de apelación contemporáneas. A veces, la Real Audiencia ejercía interinamente funciones políticas no judiciales. El Consulado fue un tribunal de comercio, además de un órgano promotor de la actividad económica. La actual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal --que es un tribunal de apelaciones en materia comerciales la continuadora del Consulado que se instaló en Buenos Aires en 1794 y del que MANUEL BELGRANO, quien era abogado, fue mucho tiempo secretario. El derecho indiano constituyó un antecedente de las actuales normas regulatorias del trabajo, dada la protección social que las leyes brindaban a los aborígenes que eran empleados en las realizaciones económicas que se emprendían en la América española. En lo que hoyes nuestro país, la preocupación social por quienes soportaban los esfuerzos físicos más intensos del trabajo tuvo un antiguo origen. En 1611, se llevó a cabo en la actual Santiago del Estero una "Junta de prohombres de la tierra", que fue un congreso de personas influyentes que trató temas sociales y económicos. Entre las preocupaciones de quienes participaron de dicho congreso tuvieron un lugar destacado las condiciones del trabajo de los aborígenes. A partir de las conclusiones a las que se arribó en ese congreso, surgieron leyes protectoras de los aborígenes, que establecían un salario mínimo y disponían, entre otras medidas, que la alimentación

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y la asistencia médica y farmacéutica debían correr por cuenta del patrón. A pesar de lo establecido por esas normas, los aborígenes muchas veces eran reducidos a la esclavitud. Por eso, MARIANO MORENO, como tema de tesis para recibir el doctorado de la Universidad de Chuquisaca, estudió la situación de los indios y expresó que "és_ tos no eran siervos por naturaleza". Tres siglos aproximadamente duró la dominación española en América. Con el paso del tiempo, los españoles nacidos en América -los "criollos"- comenzaron a darse cuenta de que habían alcanzado la capacidad y la habilidad para gobernarse por sí mismos y desprenderse de la Corona española. El movimiento independentista se fue generalizando en toda la América española, y los signos de que los tiempos habían cambiado y de que se avecinaba una renovación política e institucional de gran magnitud fueron cada vez más perceptibles. Ya a fines del siglo XVIII, la misma Corona española proyectaba otorgar mayores libertades políticas a los dominios americanos; pero, claro está, sin reconocerles plena independencia. En esa época, en América del Norte, las colonias inglesas declaraban la independencia de su metrópoli (4 de julio de 1776) y, en algo más de una década (1787), sancionaban una constitución basada en la libertad y los derechos de las personas, y en la forma de gobierno representativa, republicana y federal. No poca influencia ejercieron estos hechos en los hombres y en las ideas de los independentistas hispanoamericanos. En lo que a nuestra historia particular corresponde, el proceso emancipador argentino hizo eclosión en mayo de 1810. Sucesos políticos y militares europeos, que hicieron notar su incidencia en el Virreinato del Río de la Plata, dieron ocasión a los criollos independentistas rioplatenses para comenzar a modificar las estructuras estatales. terminar con dicho virreinato -que se extendía por el territorio de las actuales repúblicas de Bolivia, Paraguay, Argentina, Uruguay y parte de Chile- y acceder al poder. Todo esto impone focalizar ahora la atención en el escenario europeo. La Revolución Francesa, que llegó a su máxima expresi6n política y popular con la Toma de la Bastilla el 14 de julio de 1789, se sustentó en el principio de derecho público de que el poder político emana del pueblo (principio de la soberanía del pueblo). Hasta ese momento, la monarquía francesa -y, en general, todas las monarquías europeas- se había fundado en el principio de que el poder político provenía de Dios y de éste pasaba al monarca, quien lo ejercía en forma absoluta y no debía responder ante su pueblo (teoría de la monarquía absoluta de derecho divino). La nueva idea sobre el origen del poder no sólo cambió la historia de Francia de allí en adelante, sino que, además, afectó el devenir de las ideas políticas en otras partes del mundo, incluyendo el Virreinato del Río de la Plata. MARIANO MORENO tradujo El contrato social, de JUAN JACOBO RoussEAu, una de las obras que más influyeron en el proceso revolucionario francés. ROUSSEAU hacía partir el gobierno de la noción de "voluntad general", y esta idea era compartida por MORENO.

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No fue sólo ideológica la influencia de la Revolución Francesa; también fue política y militar. Unos tres años después de la Toma de la Bastilla, Francia inició un proceso de expansión militar que duraría muchos años y en el que descollaría el genio militar de NAPOLEON BONAPARTE, al punto que se conoce con el nombre de "guerras napoleónicas" a los conflictos militares derivados del expansionismo francés. NAPOLEON alcanzó la cúspide del poder político francés tras su golpe de Estado del 9 de noviembre de 1799 -18 brumario del año VIII, según la particular nomenclatura del calendario que adoptó la Revolución Francesa-, y desde el 2 de diciembre de 1804 fue emperador de Francia. En virtud de la mencionada política expansionista, vastos sectores europeos fueron objeto de la apetencia militar francesa, y España no. estuvo exenta de esa amenaza. Para cuando NAPOLEON se convertía en emperador, la principal contendiente de Francia, Inglaterra, había reiniciado la ofensiva bélica luego de un período de paz. El 18 de mayo de 1803 Inglaterra declaró la guerra a Francia. En este conflicto, España se inclinó por Francia, y fue en el contexto de la intervención española en esta guerra en que tuvieron lugar las invasiones inglesas a Buenos Aires. En la batalla de Trafalgar (21 de octubre de 1805), la escuadra aliada francesa y española fue derrotada por la flota inglesa. Desde entonces, Inglaterra quedó dueña de' los mares, y esto le permitió concretar una estrategia bélica consistente en ases- .. tar pequeños pero contundentes golpes a sus enemigos -Francia y España- no en el continente europeo, sino en los dominios de ultramar de esos Estados. Con la guía de esa estrategia, Buenos Aires fue invadida dos veces por tropas inglesas, en 1806 y 1807, en campañas que no estuvieron exentas de finalidades de expansionismo comercial, además de militar y político. Los ingleses hallaron en Buenos Aires una tenaz resistencia. Y no obstante las acentuadas controversias ideológicas entre criollos y españoles, todos, sin excepción, contribuyeron con los medios a su alcance a lograr la expulsión de los invasores. Después de cada una de las invasiones inglesas, y a partir de las conductas dudosas asumidas por el virrey RAFAEL DE SOBREMONTE, tuvieron lugar diversos hechos que corresponde destacar como antecedentes institucionales de la quiebra del poderío español en el Río de la Plata. En la primera invasión inglesa, poco después del desembarco de las tropas británicas --que tuvo lugar en Quilmes el 25 de junio de 1806-, SOBREMONTE emprendió la huida. El 12 de agosto siguiente tuvo lugar la reconquista de Buenos Aires, y el jefe de las tropas inglesas -BERESFORD- capituló. Recuperada Buenos Aires, la conducta del virrey SOBREMONTE fue cuestionada en una Junta de Guerra que tuvo lugar el 14 de agosto de 1806. Esta Junta de Guerra fue un Cabildo Abierto que sometió a examen de los asistentes la conducta del virrey. El Cabildo Abierto fue desbordado por el pueblo, el que, en una actitud francamente revolucionaria, exigió que el mando del Virreinato fuera delegado en SANTIAGO DE LINIERS, héroe de la Reconquista que había culminado dos días antes. Luego de una serie de tratativas, se logró


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que el virrey SOBREMONTE delegara el mando político del Virreinato en la Real Audiencia, y el mando militar, en LINIERS. Como resultado de esta Junta de Guerra, el virrey SOBREMONTE siguió siendo el virrey del Río de la Plata, pero su poder pasó a ser nominaL Sin duda se trató de una medida institucional de gran alcance para ese momento: por primera vez, una exigencia popular había terminado por privar al virrey del ejereicio del poder. Por eso, "... de hecho, puede decirse que la convulsión revolueionaria que culminó en 1810 comenzó con el cabildo del 14 de agosto de 1806" (1). Hay que destacar, además, que después de la primera invasión inglesa fueron creados cuerpos armados de militares criollos y españoles, que se destinaron a llenar las falencias de la defensa del Virreinato. En febrero de 1807, se inició la segunda invasión inglesa a Buenos Aires. En esta oportunidad, el ataque a Buenos Aires fue precedido por la toma de Montevideo. En junio de 1807, los ingleses desembarcaron en Ensenada, y tras un frustrado ata~ que a Buenos Aires, dirigidos por WHlTELOCKE, capitularon el 6 de julio. También en esta oportunidad la eonducta del virrey SOBREMONTE fue cuestionada. El motivo de ello fue similar al del año anterior, pero las medidas consiguientes fueron más graves y se adoptaron más rápidamente. El hecho fue que, ante el ataque a Montevideo, SOBREMONTE --quien se hallaba en esa ciudad-;- había vuelto a huir de los ingleses. Inmediatamente, una Junta de Guerra, reunida en Buenos Aires el 10 de febrero de 1807, decidió suspenderlo del ejercicio de su cargo y 10 mantuvo en custodia. El mando político fue entregado a la Real Audiencia, y el mando militar, a LINlERS. Finalmente, el virrey SOBREMONTE fue destituido de su eargo, por imposición de la Real Audiencia, y LINIER S quedó como virrey interino. Entonces, como consecuencia más importante de la segunda invasión inglesa, debemos mencionar la destitución del virrey, un hecho totalmente extraño a la estructura de la monarquía absoluta española. El desarrollo de las circunstancias impone volver las miradas al escenario político y militar de Europa, donde, en el contexto de la alianza de Francia y España contra Inglaterra, se produjo un hecho que habría de tener una relación directa con el estallido revolucionario de Buenos Aires en mayo de 1810. Así como años antes' Inglaterra había empleado contra Francia y España la estrategia de atacar los dominios de esta última en Sudamérica, ahora Francia dispuso efectuar un ataque a Portugal, aliada de Inglaterra. Para ello, Francia solicitó la correspondiente autorización para pasar a través del territorio de su aliada España. El permiso fue concedido -secretamente- por MANUEL

(1) FLORlA, CARLOS A Y GARCIA BELSUNCE, nos Aires, 1984, t. l, pág. 214.

CESAR

A, Historia de los argentinos, Ed.

Kapelusz, Bue-

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GODOY, ministro del rey de España, CARLOS IV, y las tropas francesas atravesaron el territorio español a fines de 1807 para pasar a Portugal. Pero lo que aparecía inicialmente como un mero tránsito se mostró pronto como la invasión francesa a España. Advertido el pueblo español de la situación, exteriorizó su oposición al permiso concedido a Francia. El mismo heredero del trono, FERNANDO, príncipe de Asturias, conspiró contra su padre, CARLOS IV. Mientras tanto, el pueblo español se amotinó en Aranjuez, y exigió la abdicación del rey y el consiguiente traspaso de la Corona al príncipe heredero. Si bien CARLOS IV abdicó, muy pronto se retractó de su determinación, con lo que España pasó a tener dos reyes: CARLOS IV Y su hijo FERNANDO VIL NAPOLEON había ofrecido su apoyo a FERNANDO -y al grupo que lo apoyaba: el partido fernandista- para así desestabilizar a CARLOS IV. Ahora, CARLOS IV, tras retractarse de su abdicación, requería el apoyo de NAPOLEON. De alguna manera, éste pasó a ser el árbitro de la situación. Tras una reunión llevada a cabo en Bayona (Francia) con CARLOS IV Y su hijo FERNANDO VII, NAPOLEON logró que FERNANDO VII le restituyera a su padre la Corona española. Pero, asimismo, NAPOLEON obtuvo de CARLOS IV que le cediera la Corona y, seguidamente, erigió a su hermano JOSE BONAPARTE como rey de España. FERNANDO quedó preso de NAPOLEON en Francia. Esta composición de cosas, que pasó a la historia como la "Farsa de Bayona" (abril de 1808), provocó la reacción del pueblo español, que consideró a JOSE BONAPARTE como un rey intruso. La oposición popular española estalló el2 de mayo de 1808, c:uando se produjo el Alzamiento de Madrid, con el que se dio inicio a la guerra de la independencia española. El titular legítimo del trono español, FERNANDO VII, se hallaba ausente de España y cautivo en Francia por disposición de NAPOLEON. Entonces, el pueblo español, que no reconocía a Jos E BONAPARTE como rey de España, instituyó juntas de gobierno para el ejercicio del poder político en nombre del rey ausente. Estas juntas (juntas provinciales) fueron erigidas en el territorio español libre de la ocupación francesa. Las juntas se hallaban sustentadas jurídicamente en la teoría del origen popular del poder político. De allí que, si el monarca se hallaba ausente -como era el caso de FERNANDO VIl-, el poder político volvía al pueblo (teoría de la retroversión del poder político), y el pueblo podía ejercer ese poder político, en nombre del monarca ausente, a través de organismos políticos denominados "juntas". Tal fue el fenómeno dellljuntismo", que se desarrolló en España como reacción a la invasión francesa. Pero los franceses se expandían cada vez más por el territorio español, y, una tras otra, las juntas de gobierno provinciales iban disolviéndose, hasta que quedó una sola junta, que fue la Junta Central de Sevilla, en una región aún libre de la ocupación extranjera (Andalucía). La Junta Central de Sevilla pasó a ejercer el poder político en nombre del rey FERNANDO VII. Dos medidas de gobierno de esa Junta Central habremos de destacar.


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En primer lugar, el 22 de enero de 1809, la Junta Central declaró: "... que los vastos y preciosos dominios que España posee en las Indias no son propiamente colonias o factorías como las de otras naciones, sino una parte esencial e integrante de la monarquía española". En virtud de ello, los diversos distritos en que se dividían los dominios de Indias fueron convocados a enviar representantes a Sevilla para incorporarse a la Junta Central. Fue significativo que la propia Junta Central expresase la noción de que las Indias pertenecían a la monarquía española, conforme lo que había sido dispuesto en los primeros tiempos de la dominación hispánica en América. No obstante, la Junta Central nunca fue integrada con representantes del Virreinato del Río de la Plata. En segundo lugar, la Junta Central designó virrey del Río de la Plata a BALTASAR HIDALGO DE CISNEROS, quien sucedió en el cargo a LINIERS (l). Así las cosas, el 31 de enero de 1810, ante el avance del ejército francés, también cayó Sevilla, y la Junta Central se disolvió. Sólo logró instituir un Consejo de Regencia, con sede en Cádiz, para que hubiera alguna autoridad política para afrontar la emergencia. La noticia de la caída de la Junta Central de Sevilla llegó a Buenos Aires en mayo de 1810. Inmediatamente, un grupo de criollos exigió del virrey CISNEROS la .. convocatoria de un Cabildo Abierto para tratar la importante situación generada en el gobierno a raíz de la caída de la Junta Central (19-V). El virrey se mostró reticente a convocar un Cabildo Abierto y advirtió que la ciudad de Buenos Aires no podía por sí sola tratar una cuestión que concernía a todo el Virreinato. Para el virrey, era necesario, primero, consultar a los demás virreinatos españoles en América (20-V). Tras una manifestación pública que se produjo el 21 de mayo y reclamó la convocatoria del Cabildo Abierto, el virrey finalmente accedió, y la reunión se llevó a cabo el día siguiente. El Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810 fue el ámbito donde se hicieron escuchar las opiniones de los grupos que querían encontrar en la caída de la Junta Central la oportunidad para instalar un gobierno local, y las de los que querían mantener intacto el poder español en el Río de la Plata. Desde hacía bastante tiempo, un grupo de criollos pretendía que el Río de la Plata se independizase de la Corona española. Esta corriente de opinión no estaba muy difundida, pero contaba con el apoyo de personas muy caracterizadas de la sociedad, como CORNELIO SAAVEDRA, MARIANO MORENO, JUAN JOSE CASTELLI, N/COLAS RODRIGUEZ PEÑA, MANUEL BELGRANO, BERNARDINO RIVADAVIA y muchos otros. Este grupo de personas influyentes dirigió el

(2) LINIERS, como era francés, había levantado resistencias en Buenos Aires, dada la enemistad entre España y Francia a partir de los hechos de 1807 y 1808, al punto que hubo un intento -frustrado--- para derrocarlo, que tuvo lugar en Buenos Aires, ello de enero de 1809.

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proceso revolucionario, y un choque de sus ideas políticas y jurídicas con las de los españolistas se produjo durante el debate del Cabildo Abierto. El primero en hacer uso de la palabra fue el obispo de Buenos Aires, BENITO LUE y RIEGA. LUE expuso la opinión españolista más extrema y conservadora. Para él, los dominios americanos debían pennanecer sujetos al gobierno español, aun cuando hubiera un solo español europeo en estas tierras. Después hizo uso de la palabra CASTELLI, quien tomó como base de su argumentación las mismas razones que habían conducido a los españoles europeos a fonnar juntas ante la invasión francesa. CASTELLI sostuvo la teoría de que ante la ausencia del rey FERNANDO VII, por estar cautivo de NAPOLEON, y la caída de la Junta Central de Sevilla, el poder político debía retrovertir en el pueblo, el cual debía ejercer dicho poder a través de juntas. Esta explicación de CASTELLI es conocida con el nombre de "poder majestas". CASTELLI añadió que el Consejo de Cádiz no debía ser reconocido, por cuanto el poder que había ejercido la Junta Central de Sevilla era indelegable. En este punto hay que tener en cuenta que la Junta Central no había contado con representantes del Virreinato del Río de la Plata. Ello implicaba que no podía reconocerse legitimidad, en 10 que concernía al Río de la Plata, a un órgano en cuya integración éste no había participado. En última instancia, confonne era sostenido desde mucho tiempo atrás, el Virreinato era un dominio del monarca español, y no del pueblo español, por lo que, en todo caso, el Consejo de Cádiz representaba a los españoles europeos, pero no a los españoles americanos. Estos, en definitiva, tenían el mismo derecho que aquéllos a erigir una junta local que gobernase en nombre del rey cautivo. Estos pensamientos de los criollos de esos tiempos, que seguramente fueron tenidos en cuenta por CASTELLI en su exposición del 22 de mayo, conducían inexorablemente a considerar caduco al Virreinato y a instalar un gobierno local para el Río de la Plata. El fiscal, GENARO VILLOTA, seguidamente, consideró que la reunión que se estaba llevando a cabo era sólo de Buenos Aires, atento el alcance de la función política del Cabildo. Por eso, para VILLOTA, Buenos Aires no tenía el derecho de erigir por sí sola una junta de gobierno. Al planteo de VILLOTA se refirió JUAN JOSE PASO. Sostuvo PASO que era cierto que el Cabildo Abierto que se estaba llevando a cabo era una reunión propia de Buenos Aires. Pero, agregó, también era cierto que se estaban viviendo momentos de urgencia, a raíz de la invasión francesa en España y la caída de Sevilla. Por eso, para PASO, Buenos Aires, por sí sola, podía tomar la dirección de los acontecimientos, y erigir una junta de gobierno, que tendría el carácter de provisoria, hasta tanto se reuniesen los representantes del interior del Virreinato. El sustento jurídico de la postura de PASO fue la teoría de la gestión de negocios ajenos, por la cual, ante una situación de urgencia, una persona puede intervenir en los negocios de otra. Después de todo, para PASO, Buenos Aires era la "hennana mayor" de todas las ciudades del Virreinato, y se hallaba, entonces, en condiciones de tomar las riendas del asunto.


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Por último, SAAVEDRA insistió en la tesis expuesta por CASTELLI y expresó que no debían quedar dudas de que ", .. el pueblo es el que confiere toda autoridad o mando". Concluido el debate, el Cabildo Abierto resolvió considerar caduco el poder del virrey CISNEROS y encomendar al Cabildo ordinario la formación de una junta provisoria de gobierno. Pero el Cabildo no cumplió tal mandato, ya que hizo integrar la Junta Provisoria con el ex virrey CISNEROS, como presidente. Esto provocó la renuncia de otros miembros que habían sido convocados para integrar esa junta, que quedó disuelta de hecho el 24 de mayo. La situación provocada por la inconducta del Cabildo condujo a una parte del pueblo de Buenos Aires a reunirse en sus puertas, el 25 de mayo, y a formular un pedido al Cabildo, que fue, en realidad, una exigencia, apoyada por la amenaza del uso de la fuerza. El reclamo popular consistió en que la Junta Provisoria de Gobierno debía quedar integrada por las personas que se hallaban incluidas en una lista que fue presentada al Cabildo, y en la cual predominaban los criollos. como SAAVEDRA, MORENO y PASO, que fueron designados para presidente, el primero, y secretarios, los segundos. Tras la amenaza del uso de la fuerza, se obtuvo del Cabildo la conformación pretendida por el pueblo. y así quedó constituida la Junta Provisoria Gubernativa del Río de la Plata, que debía ejercer el poder político en nombre del rey FERNAN- .. DO VII. El Cabildo impuso a la Junta de Gobierno un Reglamento, contenido en el acta capitular del 25 de mayo de 1810. Ese Reglamento contuvo principios que aún hoy se hallan vigentes y rigen nuestras instituciones políticas. Entre los principios republicanos de dicho Reglamento hallamos la responsabilidad de los integrantes de la Junta, la prohibición a la Junta de ejercer funciones judiciales, y la obligación de dar a publicidad el estado de las cuentas del gobierno. Entre los principios democráticos, encontramos la obligación de la Junta de consultar al Cabildo y obtener de éste su conformidad antes de establecer impuestos, y el deber que pesaba sobre la Junta de convocar a los representantes de las ciudades del interior para conformar un congreso general y adoptar la forma de gobierno más conveniente. También hay en el Reglamento de la Junta un antecedente de federalismo, por cuanto la formación de ese congreso general implicaba el reconocimiento de la entidad política de las regiones interiores del ex virreinato. Estas disposiciones se basaron, pues, en principios que, décadas más tarde, quedarían patentizados en el arto 1°'de nuestra Constitución. Entre 1810 Y 1820, Buenos Aires intentó consolidar su rol de preponderancia en el proceso revolucionario. En este período, se llevó a cabo la Asamblea General de 1813, que, si bien no declaró la independencia ni sancionó una constitución, contribuyó, con las medidas

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que adoptó, a consolidar la marcha de las provincias integrantes del ex virreinato (Provincias Unidas del Río de la Plata) hacia la independencia. El Congreso reunido en Tucumán a mediados de la década declaró formalmente la independencia el 9 de julio de 1816. Asimismo, ese Congreso se abocó a la tarea de sancionar una Constitución para el nuevo país. Así surgió la Constitución de 1819, que, por su carácter propicio al sistema monárquico y al unitarismo, fue rechazada por las provincias del interior del país. En efecto, muchos de los que querían consolidar la independencia recién declarada consideraban conveniente establecer un régimen de gobierno monárquico, para así lograr el reconocimiento de las grandes monarquías europeas. La idea de un gobierno monárquico suscitó la reacción de los caudillos provinciales, y esto provocó la caída del régimen gubernamental central CDirectori o). En esta década, hubo otros varios ensayos constitucionales y reglamentos de alcance general que deben ser considerados como antecedentes de la Constitución hoy vigente. Son ellos: el Reglamento del 22 de octubre de 1811, el Estatuto Provisional de 1811, el Estatuto Provisional de 1815 y el Reglamento Provisorio de 1817. Con la caída del Directorio, se dio inicio a la etapa de las autonomías provinciales, que se caracterizó por el hecho de que las provincias consolidaron su organización interna. Cada provincia tuvo su propia constitución, sus propias leyes y sus propias autoridades, que estaban sostenidas por los propios sistemas financieros de cada provincia, en los cuales se destacaban los impuestos provinciales a la importación y la exportación de mercaderías (derechos de aduana). Las provincias se vincularon entre sí a través de pactos. En general, estos pactos tenían como finalidad mantener la paz entre las provincias, reglar las relaciones entre ellas y convocar al congreso constituyente que diera sanción a una constitución nacional. Muchos pactos interprovinciales sentaron las bases de la futura organización constitucional argentina, y no pocas de las cláusulas constitucionales hoy vigentes derivan de esos pactos. Si bien hubo muchos pactos interprovinciales, se cuentan unos pocos entre los más significativos para comprender el proceso constituyente argentino. Son ellos: el Pacto de Pilar y el Pacto de Benegas, ambos de 1820, el Tratado del Cuadrilátero, de 1822, el Pacto Federal, del 4 de enero de 1831, y el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, del 31 de mayo de 1851. . Como consecuencia de lo dispuesto en el Tratado del Cuadrilátero, se llevó a cabo en Buenos Aires el Congreso General que comenzó a sesionar en 1824. Fue en este Congreso en que afloraron nítidamente las posturas opuestas sobre la organización del Estado. No había ya cuestionamiento alguno a la forma de gobierno republicana y representativa, pero sí era punto de discusión si el Estado asumiría una forma unitaria o una forma federal.


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Los unitarios pretendían que el gobierno estuviera centralizado en Buenos Aires, en tanto que los federales anhelaban la descentralización del ejercicio del poder político. El Congreso de 1824, tras designar presidente de la Nación a RIVADAVIA, sancionó una Constitución Nacional en 1826. Esta fue unitaria, y por eso, como la de 1819, resultó rechazada por las provincias. El rechazo de la Constitución de 1826 condujo a la disolución de las autoridades nacionales surgidas del Congreso de 1824. El Pacto Federal del 4 de enero de 1831 encarriló la cuestión de la organización estatal del país por el lado del federalismo. Tras la disolución del Congreso que se había reunido en 1824, se agudizó el conflicto entre el grupo identificado con el unitarismo y el grupo identificado con el federalismo por la preponderancia nacional. El país llegó a estar dividido en dos grandes bloques a partir de 1830. En julio de ese año se conformó la Liga del Interior, con centro en Córdoba y liderada por el general JOSE MARIA PAZ. Este bloque de provincias era identificado con el proyecto unitario. Como respuesta a dicha alianza provincial del interior, el gobernador de la provincia de Buenos Aires y líder del grupo federal, general Don JUAN MANUEL DE RoSAS, acordó con las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes la conformación de una liga en el litoral. Esta liga fue conformada por el ya mencionado Pacto Federal del 4 de enero de 1831; además de hacer frente a la Liga del Interior, estaba destinada a impulsar el proceso constituyente nacional bajo la forma de Estado federal. En efecto, el Pacto del 4 de enero de 1831 creó un órgano hasta ese momento inexistente: la ComIsión Representativa de los Gobiernos del Litoral (art. 15). A esta Comisión Representativa, el Pacto le atribuyó diversas funciones (art. 16). La mayor parte de dichas funciones se vinculó con el desarrollo de la guerra contra la Liga del Interior (incs. 1 a 4 del arto 16). En virtud del último inciso del arto 16, la Comisión Representativa debía: "... invitar a todas las demás provincias de la República, cuando estén en plena libertad y tranquilidad, a reunirse en federación con las tres litorales; y a que por medio de un congreso general federativo se arregle la administración general del país, bajo el sistema federal, su comercio interior y exterior, su navegación, el cobro y distribución de las rentas generales y el pago de la deuda de la República, consultando del mejor modo posible la seguridad y engrandecimiento general de la República, su crédito interior y exterior, y la soberanía, libertad e independencia de cada una de las provincias" .

. Adviértase la ambigüedad de la condición a que se hallaba sujeta la convocatoria al Congreso Federal: "... cuando estén en plena libertad y tranquilidad". Hubiera sido más prudente fijar una condición temporal más definida para convocar al Congreso. De todos modos, poco después de la derrota de la Liga del Interior, la Comisión Representativa fue disuelta (1832), con lo que quedó interrumpido el proceso constituyente federativo.

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Durante un largo período, pues, si bien estaba vigente el Pacto Federal de 1831 en cuanto creaba la Comisión Representativa, ésta, de hecho, no existía. Por lo que no podía impulsarse el proceso de sanción de la Constitución, por más que todas las provincias hubieran adherido a dicho pacto después de la disolución de la Liga del Interior. Recién después de la caída de ROSAS del gobierno de Buenos Aires, los acontecimientos exhibieron un vuelco definido y tomaron la aceleración que el país estaba necesitando. Tras la caída de ROSAS, que fue derrotado en la batalla de Caseros (3 de febrero de 1852) por el general JUSTO JOSE DE URQUlZA, éste convocó a las provincias que habían firmado inicialmente el Pacto Federal a reunirse en Buenos Aires. Entre ellas se celebró el Protocolo de San Benito de Palermo, el 6 de abril de 1852. En virtud de dicho acuerdo, URQUIZA quedó facultado para convocar a todas las provincias argentinas a enviar sus representantes para reconstituir la Comisión Representativa prevista en el arto 15 del Pacto Federal del 4 de enero de 1831. URQUIZA, en cumplimiento de lo dispuesto por el Protocolo de Palermo, convocó directamente a los gobernadores de provincia a reunirse para reconstituir la Comisión Representativa. La reunión se llevó a cabo en San Nicolás de los Arroyos y, al cabo de ella, se celebró el Acuerdo del 31 de mayo de 1852. En el Acuerdo, los gobernadores de provincia expresaron que el Pacto Federal era la ley fundamental de la República. Y, entrando de lleno en el ejercicio de la atribución de la Comisión Representativa del art. 16, inc. 5, del Pacto Federal, consideraron llegada la hora de "plena libertad y tranquilidad" para convocar al Congreso General Constituyente que organizara al país de acuerdo con la forma federal de Estado. Decidida la convocatoria al Congreso Federativo, los gobernadores reunidos en San Nicolás también establecieron las pautas para la organización de dicho congreso. Con respecto a esto, el Acuerdo determinó que cada provincia debía enviar dos diputados al Congreso -lo que predicaba acerca de la igualdad de derechos de todas las provincias-, y que el funcionamiento del Congreso debía ser financiado por los aportes de cada provincia proporcionales a sus ingresos por impuestos de aduana. De esa forma, quedaron sentadas las bases para la reunión de la convención constituyente que daría finalmente una constitución al país. Celebrado el Acuerdo, cada provincia debía ratificarlo por medio de su Legislatura (3). La Legislatura de la provincia de Buenos Aires rechazó este Acuerdo. El

(3) Cuando un gobernador de provincia, antes y ahora, suscribe un acuerdo con otra provincia, el acuerdo, para entrar en vigencia, debe ser aprobado por la Legislatura de la provincia. Lo mismo ocurre cuando se trata de tratados internacionales suscriptos por el Poder Ejecutivo Nacional, que deben ser aprobados por el Congreso Nacional.

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motivo del disenso radicaba en la negativa de Buenos Aires a unirse a las demás provincias. La raíz del conflicto puede ser hallada en la resistencia de Buenos Aires a entregar su Aduana a la Nación que habría de constituirse, sin ver compensada esa pérdida por una participación de diputados en el Congreso Constituyente, mayor a la de las demás provincias. Poco después de rechazar el Acuerdo de San Nicolás, Buenos Aires se declararía autónoma respecto de las demás provincias (setiembre de 1852). Así las cosas, la provincia de Buenos Aires, que no participó de la sanción de la Constitución del 1° de mayo de 1853, sancionó su propia constitución en 1854. Pero el Acuerdo de San Nicolás fue cumplido y respetado por el resto de las provincias, cuyos diputados se reunieron en Convención Constituyente a fines de 1852. Esa Convención sancionó ellO de mayo de 1853 la Constitución que, con sus reformas, hoy rige a la Nación Argentina. No fue siempre pacífica la relación entre los dos Estados en que había quedado dividida la sociedad Argentina: la Confederación Argentina, por un lado, y la provincia de Buenos Aires, por otro lado. Además, las diferencias económicas entre uno y otro Estado se hacían cada vez más agudas, atento la situación ventajosa de la provincia de Buenos Aires, que contaba con recursos aduaneros más cuantiosos. Llegó un momento en que no parecía viable la Confederación Argentina si no contaba en • su seno con la provincia de Buenos Aires. Todo esto condujo al gobierno de la Confederación a declarar la guerra a Buenos Aires, lo que hizo enfrentar a las tropas de ambos Estados -las de la Confederación, al mando de URQUIZA, y las de Buenos Aires, al mando de BARTOLOME MITREen la batalla de Cepeda (octubre de 1859). El triunfo de las tropas de URQUIZA forzó a Buenos Aires a celebrar con la Confederación Argentina el Pacto de San José de Flores (11 de noviembre de 1859). En consecuencia de dicho pacto, la provincia de Buenos Aires se declaró parte integrante de la Confederación Argentina, y se comprometió a obedecer la Constitución que había sido sancionada ellO de mayo de 1853. No obstante, como Buenos Aires no había concurrido al Congreso Constituyente que sancionó esa constitución, la Confederación le permitió, a través del mismo Pacto de San José de Flores, que revisara el texto originario y que propusiera, en su caso, las reformas que considerara convenientes. En un todo de acuerdo con el procedimiento previsto en ese pacto, Buenos Aires revisó la Constitución del 1° de mayo de 1853 en la Convención Provincial que se llevó a cabo en 1860. Seguidamente, elevó diversas propuestas de reforma al texto originario de la Constitución, que fueron aprobadas casi en su totalidad por la Convención Nacional ad hoc que también tuvo lugar en 1860. Después de una nueva etapa de división entre la provincia de Buenos Aires y el resto de las provincias, se consolidaría definitivamente la unión nacional. Ello fue logrado tras la batalla de Pavón (octubre de 1861), en la que fueron derrotadas las

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tropas nacionales, quedando la provincia de Buenos Aires -con su gobernador, MITRE- dueña de la situación política nacional. Años más tarde, la ciudad de Buenos Aires fue declarada Capital Federal de la Nación Argentina (1880).

3. FUENTES, INFLUENCIAS DOCTRINARIAS, CONTENIDO E IDEOLOGIA DE LA CONSTITUCION ARGENTINA 3.1. FUENTES E INFLUENCIAS DOCTRINARIAS DE LA CONSTITUCION ARGENTINA La Constitución Argentina, sancionada ello de mayo de 1853, hunde sus raíces en el ideario de libertad y de soberanía popular de la Revolución de Mayo de 1810. A través de la Revolución de 1810, nuestra Constitución se vincula ideológicamente con las ideas de la Revolución Francesa ("igualdad, libertad, fraternidad", teoría del origen popular del poder político). Más específicamente, el principio de gobierno representativo, republicano y federal ya fue anticÍpado por el acta capitular del 25 de mayo de 1810, y a partir de entonces, todos los textos constitucionales o pactos interprovinciales sustentados en aquellas ideas y aquellos fines propuestos en mayo de 1810 deben ser vistos como fuentes de nuestra organización constitucional. Por eso, puede decirse que nuestra Constitución "se fue escribiendo", al paso en que se iban formando los congresos, sancionando los ensayos constitucionales, librándose las luchas por la independencia, combatiéndose las batallas interiores y celebrando los pactos interprovinciales que caracterizaron a gran parte del siglo XIX argentino. El ideario de mayo fue transmitido a los constituyentes de 1853, merced a la actuación de la generación de 1837, constituida por un grupo de jóvenes que veían en los hechos de Mayo el ejemplo a seguir, y en la superación de los conflictos internos, el medio más idóneo para acelerar el proceso constituyente. La generación de 1837, que actuó bajo la guía de ESTEBAN ECHEVERRIA, contó con integrantes de destacada influencia, como DOMINGO F. SARMIENTO, JUAN B. ALBERDI, JUAN MARIA GUTIERREZ, VICENTE FrDEL LOPEz, BARTOLOME MITRE, MARCO AVELLANEDA y otros. ECHEVERRIA, en el Dogma socialista, proponía " ... escudriñar la realidad con los ojos de la inteligencia", valorando con ello la importancia del realismo en la interpretación de los fenómenos políticos y sociales. En ese orden de ideas, ALBERDI supo condensar, en su libro Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, los antecedentes que


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llevaban a que en nuestro país debiera establecerse un sistema de Estado n ... mixto de federación y de unidad". Con esa propuesta, derivada de la idea de superación de las facciones en pugna alentada por la generación del '37, proponía al país un mecanismo eficaz para dar adecuada respuesta a las necesidades argentinas. ALBERDI mismo redactó un proyecto de constitución, que adjuntó a su libro, el cual obsequió a URQUIZA, en homenaje a su triunfo en Caseros. URQUIZA dispuso la difusión amplia de dicha obra, que fue tomada como base de la redacción del texto constitucional. Otras fuentes de la Constitución de 1853 fueron la Constitución de los Estados Unidos, la de Chile y la de Suiza.

3.2. CONTENIDO E IDEOLOGIA DE LA CONSTITUCION ARGENTINA Nuestra Constitución, como todas las de su género, contiene las normas jurídicas que son la base o el fundamento de nuestro sistema de organización política y de respeto de los derechos (4). Desde esta perspectiva, por ser el objeto de nuestra Constitución el aseguramiento de la libertad y de los derechos de las personas, ella se integra al conjunto de constituciones liberales. Es la idea de libertad el primero y fundamental componente de la ideología de nuestra Constitución. Las dos partes centrales de la Constitución argentina están destinadas a garantizar un ejercicio del poder político respetuoso de los derechos y la libertad de las personas. La primera parte, que está dividida en dos capítulos ("Declaraciones, derechos y garantías" y "Nuevos derechos y garantías"), reúne las disposiciones más trascendentes en cuanto a los derechos y la libertad de las personas, y los principios de gobierno del Estado argentino, que se basan en la exigencia de respeto a esos derechos y esa libertad. La segunda parte, referida a las "Autoridades de la Nación", establece un ejercicio limitado del poder político. Por eso, esta segunda parte también está destinada a garantizar la libertad de las personas. En suma, toda la Constitución se basa en la idea de libertad, y la misma finalidad vincula a la primera y a la segunda parte. Con las reformas que tuvieron lugar en este siglo, nuestra Constitución quedó integrada por otras ideas, que la enriquecen, sin negar los contenidos ideológicos primigenios. En primer lugar, las ideas sociales, propias del constitucionalismo social, fueron incorporadas en formulaciones explícitas en el texto constitucional en la reforma de 1957 (ver, por ejemplo, art. 14 bis). En la reforma de 1994, fueron incorporadas ideas vinculadas con los derechos nuevos o de la tercera generación (ver, por ejemplo, los arts. 41 y 42) e).

(4) Ver unidad III, punto 4. (5) Con respecto a todo esto, ver el desarrollo histórico universal del comienzo de esta unidad.

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4. ANALISIS DEL PREAMBULO Las constituciones habitualmente tienen princlplO en lo que se denomina "preámbulo", el cual reúne los fines del Estado y los valores sobre los que se cimienta toda la organización política. El Preámbulo de nuestra Constitución tiene comienzo con la expresión "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina". Dicha fórmula exterioriza que nuestra Constitución es el resultado del ejercicio de la facultad de que goza el pueblo para dictar la constitución organizativa del Estado. Claro está, esa facultad no fue ejercida directamente por el pueblo; el pueblo la delegó en sus representantes, quienes sancionaron en su nombre la Constitución que hoy rige a la Nación Argentina. Luego el Preámbulo al!lde al "Congreso General Constituyente", que fue la asamblea o congreso en que se reunieron los representantes del pueblo para sancionar la Constitución Nacional. Dicho congreso fue el resultado de la "voluntad y elección de las provincias" que componen la Nación Argentina, lo que ratifica la idea del origen popular y democrático del poder ejercido por los miembros del Congreso Constituyente, revela la existencia previa de las provincias . . "En cumplimiento de pactos preexistentes" significa que la Constitución es el fruto de los acuerdos o pactos interprovinciales que vincularon a las provincias durante el período de su autonomía. Dichos pactos, que fueron mencionados más arriba, contuvieron normas y disposiciones que luego fueron trasvasadas al texto constitucional. Asimismo, hay que tener en cuenta que, jurídicamente, la Convención Constituyente que se reunió en Santa Fe en 1852, y que sancionó la Constitución de 1853, fue la consecuencia de las previsiones del Pacto Federal del 4 de enero de 1831, que disponía la convocatoria a una convención constituyente federativa. Cuando cayó ROSAS, URQUIZA impulsó el proceso constituyente argentino, y para eso recurrió a lo que disponía el Pacto Federal, que en ese momento se hallaba vigente, pero incumplido. El Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos implicó la reconstitución de la Comisión Representativa prevista en el Pacto Federal, y permitió llevar a la práctica las normas sobre convocatoria a convención constituyente. Por eso, los pactos preexistentes más significativos en nuestro proceso constituyente fueron el Pacto Federal, del 4 de enero de 1831, y el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, del 31 de mayo de 1852, que dio a aquélla vigencia política de que carecía.

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Tras las enunciaciones mencionadas, nuestro Preámbulo enumera los objetos de la sanción de la Constitución.

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"Constituir la unión nacional" implíca la idea de superar la separación autonómica que había existido entre las provincias argentinas casi sin interrupción desde la caída del Directorio en 1820.

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"Afianzar la justicia" es una expresión que contiene la idea superior a la Constitución misma, su fuente última y el objetivo final de la actividad del Estado. Se trata del valor "justicia", y la interpretación de la Constitución debe guiarse por dicho valor, en tanto las normas que se dicten en cumplimiento de la Constitución también deben atender al valor "justicia". "Consolidar la paz interior" es una consecuencia de la unión entre todas las provincias, que, durante décadas, lucharon entre sí para lograr una preponderancia en el escenario nacional. La Constitución, que, en última instancia, es un acuerdo entre todos los argentinos, pretende que no se llegue al uso de la fuerza para dirimir los conflictos interprovinciales. Concordantemente, la Constitución adjudica a la Corte Suprema de Justicia de la Nación la solución de los conflictos entre las provincias (art. 127). "Proveer a la defensa común" implica, como una consecuencia más de la unión entre las provincias, que todas contribuyen a la defensa del Estado y del territorio en caso de agresiones armadas y a la protección de la sociedad ante cualquier peligro. "Promover el bienestar general" es una finalidad que se vincula con el valor "justicia" antes mencionado. El objeto que ha de procurar el Estado es que todos los habitantes de la Nación Argentina puedan acceder a la satisfacción de las necesida- . des relacionadas con todos los aspectos y facetas de la vida del ser humano. "Asegurar los beneficios de la libertad" da la pauta de que nuestra Constitución se integra al conjunto de constituciones liberales. Desde esta perspectiva, nuestra Constitución tiende a garantizar un Estado limitado y equilibrado para dejar a salvo la libertad del individuo frente a los abusos del gobierno en el ejercicio del poder político. Todos estas finalidades están dirigidas no sólo a la generación contemporánea a la sanción de la Constitución, sino a la posteridad. es decir, a las generaciones presentes. Pero no se agota allí el destinatario subjetivo de la Constitución, porque ella fue dictada también "para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino". Con esa fórmula, inexistente en la Constitución de los Estados Unidos, que fue una de las fuentes a las que recurrieron los congresales constituyentes, el Preámbulo argentino expresa a todo el mundo el llamado a venir a la tierra argentina, y a gozar de todos los beneficios de libertad y justicia a los que debe tender el Estado. Esta convocatoria obedece a la tesis de ALBERDI sobre la necesidad de poblar nuestro territorio. "Gobernar es poblar", decía ALBERDI. Numerosas disposiciones de la Constitución complementan este llamado del Preámbulo, como el arto 25, relacionado con el deber del gobierno de fomentar la inmigración, o el arto 20, que dispone la igualdad de derechos civiles entre extranjeros y ciudadanos argentinos. En la última parte del Preámbulo de la Constitución argentina hay una invocación a "Dios, fuente de toda razón y justicia". Esta frase significa un pedido de pro-


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tección divina, y encierra la idea de que el poder político debe ejercerse sobre la base de la razón y la justicia, que provienen de Dios. El cierre "ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina" involucra el acto mismo de ejercicio del poder político de sancionar una constitución. Con esas expresiones, los miembros de la Convención Constituyente concretan y dan ténnino al acto para el que fueron convocados: la sanción de la Constitución. En cuanto al alcance de la eficacia jurídica del Preámbulo, la tendencia general afinna que hay que tomarlo como una guía para interpretar las disposiciones de la Constitución (6).

(6) Ver unidad III, punto 4.

Unidad 11

El Estado y sus elementos por

FEI.IX VICENTE lONIGAO

l. El Estado. 2. Elementos del Estado. 3. Finalidad del Estado. 4. Funciones del Estado. 5. Democracia. Autocracia. Formas de democracia semidirecta. 6. Concepto de Aepúbllca. 7. Notas características del régimen argentino. 8. Defensa del orden constitucional y del sistema democrótico.

1. EL ESTADO Son muchas y variadas las definiciones que se han elaborado acerca de este concepto. Pero antes de volcar una propia, consideramos prudente explicar cómo se llega a lo que finalmente será un concepto del término "Estado". Por lo tanto, es necesario, previamente, estudiar el significado del vocablo "Nación". La "Nacióll~t es un conjl¡nto de hombres que, viviendo dentro de un mismo territorio, están unidos por una misma cultura, lengua, raza o religión, re- . conocen un mismo origen y persiguen un mismo destino. Aclaramos que no es absolutamente indispensable, para que exista una "Nación", que ese conglomerado humano sea ciento por ciento homogéneo en lo que se refiere a la lengua, raza, religión o cultura. Por ejemplo, Canadá es una Nación, y, sin embargo, se hablan allí dos idiomas. Brasil y la India son naciones, y, sin embargo, existen allí distintas razas. Sin ir más lejos, la Argentina, en la que la mayoría de la población desciende de inmigrantes de los más diversos orígenes, es también una Nación. Lo importante es, en definitiva, que entre los integrantes de una Nación existan la voluntad y la convicción de formar parte de ,un todo y de compartir un destino .. Sin esta convicción, sin esa voluntad no hay Nación posible. Por lo tanto, la suma de un territorio y una población unidos por lazos comunes conforma una Nación. . Esto significa que el de "Nación" no es un concepto político, sino sociológico. En cambio, laNación se politiza, se institucionaliza cuando.se convierte en "Estado"; esto es lo que ,estudiaremos a continuación. La palabra "Estado" fue utilizada por primera vez en el siglo XVI por MAQUIAquien utilizó la expresión stalo. Este vocablo deriva del latín status, que a su vez significa "orden". Justamente MAQUIAVELO utilizó el término stato para referirse a la "organizaci ón política de un país". VELO,

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Esta concepción del Estado, la que lo identifica con orden, con organización, es la que fue consolidándose con el tiempo, y es la que hoy prevalece. Pero si el Estado es "organización", nos preguntamos: 1.

¿qué tipo de orgauización es?, respondemos: es organización jurídica y política;

2.

¿quiénes se organizan jurídica y políticamente?: pues es la población que habita en un determinado territorio (es decir, "la Nación"), la que por una tendencia natural, por una necesidad, se organiza. Lo hace designando autoridades (gobernantes), a los que dota del poder necesario para que elaboren normas de convivencia social (derecho).

Esta organización es la que denominamos "Estado". Por lo tanto, decimos que el Estado es la suma organizada de todos sus elementos, a saber, población, territorio, poder, gobierno y derecho. Si consideramos que la Nación es población más territorio, y que es la población la que se organiza, estamos en condiciones de afirmar que el Estado es la Nación jurídica y políticamente organizada, o bien, como sostenía ANDRE HAURIOU, es "una comunidad organizada que tiene como soporte sociológico a la _ Nación" (1).

2. ELEMENTOS DEL ESTADO Habitualmente suele considerarse que el Estado tiene tres elementos: población, territorio y poder. Algunos autores consideran que debe agregarse como cuarto elemento del Estado al "gobierno" ('). Nosotros pensamos que es necesario agregar un quinto elemento, cual es el " derecho, toda vez que la organización estatal requiere ineludiblemente reglas o normas que sirvan para organizar la convivencia entre los hombres, y para dar un marco jurídico a la actividad de los gobernantes. Es por ello que, para nosotros, el Estado cuenta con cinco elementos: dos de ellos son los componentes mismos de la Nación (población y territorio), y los otros

(1) HAURIOU, ANDRE, Droit constitutionnel, Ed. Miel, Barcelona, 1971, pág. 89.

(2) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, t. l., pág. 121.

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UNIDAD 11- EL ESTADO YSUS ELEMENTOS

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tres son producto de la organización que la población se da en un momento determinado (gobierno, poder y derecho). Entraremos ahora a analizar a cada uno de los elementos mencionados.

2.1. POBLACION Es el conjunto de habitantes que existen en un determinado territorio. Recordemos que la población más el territorio en el que habita constituyen y dan existencia a la Nación (concepto al que calificamos de sociológico y no de político). También recordemos que, cuando la Nación se "politiza" y se "juridiza", es decir, cuando se organiza, se convierte en Estado. Como esta organización la lleva a cabo la población, deducimos que es ésta un soporte fundamental del Estado. Suelen utilizarse en forma indistinta las palabras "población" y "pueblo". Esto es un error. Nosotros pensamos que el de población es un concepto más amplio, puesto que incluye a todos los habitantes (nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayores y menores, etc.). El pueblo, en cambio, es sólo una parte de la población: aque- . lla que posee derechos políticos, entendidos en un sentido estricto o limitado. La disciplina que se encarga de .estudiar a la población es la "demografía". Cuestiones tales como composición, cantidad; calidad, desplazamientos, migraciones, natalidad, distribución, etc., constituyen el objeto de esta ciencia. Existe en la Argentina, entre otros, un serio problema que plantea la demografía, y que, por su importancia y vinculación con la forma de gobernar, nos obliga por lo menos a comentarlo brevemente: es el que se refiere a la mala distribución de la población.. En este sentido, sólo algunas referencias nos ahorrarán mayores explicaciones: en la Argentina, según el último censo llevado a cabo en 1991, existen alrededor de treinta y tres millones de habitantes, pero estimaciones de la O.N.U. realizadas en 1996, indican que en nuestro pafs la población asciende a 35.000.000. A su vez, la superficie territorial continental es de aproximadamente 2.800.000 de kilómetros cuadrados. Con estos datos, podemos averiguar la densidad poblacionaI, es decir, la cantidad de habitantes que existen por kilómetro cuadrado. Simplemente hacemos la siguiente cuenta divisoria: 35.000.000 habitantes

~-=-=--:-:-:-:--~---:--

2.800.000

km2

=12 1/2 habitantes por kilómetro cuadrado (densidad pOblacional)

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Sucede que en realidad no está distribuida de esta manera la población argentina. Antes bien, existen zonas hiperpobladas y otras desiertas. Por ejemplo: En la ciudad de Buenos Aires (sitio en el que se asienta la Capital Federal, por residir allí las autoridades nacionales) existen tres millones de habitantes en 200 kilómetros cuadrados. Densidad: 15.000 habitantes por km 2 •

En el Gran Buenos Aires (denominación poco precisa que se da a un cordón poblacional de aproximadamente 50 km a la redonda fuera de los límites de la ciudad de Buenos Aires) residen unos ocho millones de habitantes. Demostramos así que la tercera parte de la población argentina vive en Capital Federal y Gran Buenos Aires. La provincia de Buenos Aires alberga a unos doce millones de habitantes. Esto significa que casi la mitad de la población argentina (unos quince millones) reside en la Capital Federal y la provincia de Buenos Aires. •

Por su parte, provincias como Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego tienen menos de un habitante por km2 •

Estos datos ponen de manifiesto ulLproblema geográfico, humano e institucionªl, que los gobernantes no. pueden desconocer ala.hora.de. tornar decisiones, ya que una errónea política poblacional afecta seriamente la economía de un país. Esta era ya una preocupación que JUAN BAUTISTA ALBERDI, a mediados del ~i glo pasado, volcaba y exponía en su obra máxima Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina (obra que fue una de las fuentes más consultadas por los constituyentes de 1853, cuando sancionaron la Constitución Nacional). Al respecto decía ALBERDI que la población es el eje alrededor del cual de desenvuelve la economía de un país, y que, por lo tanto, al menos en América, "gobernar es poblar" e). ALBERDI les recordaba a los constituyentes que se encontraban redactando nuestra Carta Magna que estaban elaborando una Constitución para un desierto, y les advertía que la mejor Constitución para un desierto es la que sirve para hacerlo desaparecer, o, dicho de otro modo, para poblarlo. En aquel momento, por lo tanto, la consigna era poblar. Hoy en día y a pesar del tiempo transcurrido, la consigna no ha cambiado, máxime si tenemos en cuenta que la Argentina es, después de Uruguay, el país de América Latina con más bajo índice de natalidad.

(3) ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Bases y puntos de partida para la organizaci6n política de la República Argentina, Ed. Plus Ultra, pág. 238.

UNIDAD ff - EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS

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Pero, además, se impone actualmente la necesidad de generar políticas que tiendan a redistribuir o a distribuir mejor a una población altamente concentrada, en un país que, como el nuestro, es macrocefálico (es decir que tiene grandes ciudades con un crecimiento desproporcionado con respecto a las demás).

2,2. TERRITORIO Es el lugar geográfico en el que habita una población determinada. Estamos, en definitiva, frente al soporte físico de la Nación y (después de su organización) del Estado. El territorio adquiere una gran importancia institucional, puesto que delimita el ámbito espacial dentro del cual se ejerce el poder del Estado. Todos los habitantes que ocupan el territorio están sometidos al poder del Estado al cual pertenece ese territorio (4). Es, por 10 tanto, importante delimitar el mismo, puesto que estaremos, por añadidura, acotando geográficamente el poder que ejercen los gobernantes. Decimos que el territorio de un Estado abarca: a)

suelo o tierra;

b) subsuelo; e)

espacio aéreo;

d) plataforma submarina; e)

aguas jurisdiccionales;

f)

aguas interiores (ríos, lagos, etc.).

Con respecto a las "aguas jurisdiccionales", cabe consignar que la ley 23.968 las ha dividido en: a)

mar territorial (12 millas marinas);

b) zona contigua (24 millas marinas); e)

zona económica exclusiva (200 millas marinas).

Debe tenerse en cuenta que una milla marina equivale a 1.852 metros.

(4) pág. 203.

BIDART CAMPOS, GERMAN,

Lecciones elementales de política, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991,

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO 2,3. GOBIERNO

Remitimos, para su estudio, al pto. 5 desarrollado más adelante.

2,4. PODER

La palabra "poder" nos sugiere energía, facultad, aptitud. Nos explica BIDART CAMPOS que cuando alguien dice que tiene "poder" para algo quiere significar que dispone de la facultad y hasta de la fuerza para cumplir con ese "algo". De manera que, cuando hay que alcanzar una finalidad, se necesita aptitud y energía para ello.

e)

Ahora bien, cuando una Nación (población más territorio) se organiza políticamente, además de designar gobernantes (gobierno) debe dotarlos de energía, aptitud y capacidad para que cumplan su cometido, porque sería inútil elegir autoridades si no se les reconoce la facultad de imponerse en determinadas circunstancias. Un gobierno que no puede hacer valer sus decisiones se desnaturaliza, pierde sentido. Es como si careciera de facultades y atribuciones.

/

Esa capacidad, energía 'o aptitud asociadas al gobierno se dénominan "poder", y son poder político toda vez que el poder del Estado es político, en tanto el Estado, como vimos, es un concepto que sugiere o significa "organización política". Habitualmente, la utilización del término "poder" provoca múltiples confusiones. Es así que suele proclama!se la existencia de tres poderes. Vale la pena corregir este error tan común: hemos explicado que el. poder es ca.pJ.l&idad de mando, y tal capacidad de mando es ejercida por quienes gobiernan. (Destacamos el término "ejercida" porque cuando estudiemos más adelante el gobierno veremos la diferencia que existe entre ser titular del poder y ejercerlo, siendo o no su titular.) Por lo tanto, no existen tres capacidades de mando, existe una sola. Los que se dividen no son los "poderes", porque no hay tres poderes, sino las de gobierno" y "los órganos que cumplen con dichas funciones". Por ejemplo, la función legislativa la lleva a cabo el órgano Congreso, la judicial, el órgano judicial, y la administrativo-ejecutiva, el órgano ejecutivo.

~'funciones

Sucede que por comodidad semántica los autores y hasta la misma Constitución utilizan la expresión "poder" para referirse a los órganos gubernamentales. De hecho resulta más práctico hablar de poder ejecutivo que de órgano de gobierno que ejerce las facultades ejecutivas y administrativas.

(5)

BIDART CAMPOS, op.

cit,

en nOta

(4), pág. 208.

UNIDAD 11- EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS

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Ese poder, entonces, único e indivisible, que significa capacidad de mando, es del Estado y pertenece a él. Muy ligado al concepto "poder" está el de "soberanía". ¿Qué significa soberanía? No es otra cosa en realidad que una cualidad que tiene el poder, o característica que lo distingue, y que le permite no reconocer otro por sobre él. Ello implica que no todos los Estados tienen un poder soberano. En efecto, en un país cuyo gobierno está descentralizado (federalismo) existen, además del Estado central, Estados federativos (que habitualmente reciben el nombre de provincias, pero que pueden recibir cualquier otra denominación). Dichos Estados provinciales tienen poder, pero que no es soberano, ya que reconocen a otro superior, cual es el del Estado centraL También puede ocurrir que el poder de un Estado central carezca de soberanía, si es que se trata de un Estado central pero colonizado o sujeto a tutela por parte de otro. Por lo tanto, cuando se habla de un "Estado soberano", se está señalando a un Estado cuyo poder (uno de sus elementos) es el máximo y absolutamente independiente. Es que etimológicamente, y desde siempre, "soberanía" significa "superioridad". Sin embargo, en la Edad Media, el vocablo tenía un significado distinto del que hoy le atribuimos: se decía que la soberanía era una cualidad personal de un funcionario (el soberano), y no de un Estado. Recién lEAN BODlN, en el siglo XVI, consideró que la soberanía no era una cualidad personal, sino política, no atribuible a un funcionario sino al Estado, más específicamente, a uno de sus elementos: el poder. En suma, un "Estado soberano" es, tal como nos enseña BIDART CAMPOS (6), "aquel que tiene un poder que no admite a otro por encima de él". Por último, consideramos necesario aclarar lo siguiente: antes sosteníamos que la soberanía no es una cualidad personal, y que por ello no corresponde a persona alguna, ni a funcionarios (como cuando se dice que el reyes soberano), ni al pueblo (como cuando se enuncia que el pueblo es soberano). La soberanía es, insistimos, "una cualidad del poder del Estado", aun cuando ese poder tenga por titular al pueblo que es quien lo delega a sus representantes-gobernantes. El pueblo no es soberano, lo es el poder del cuales titular. Los gobernantes tampoco son soberanos, lo es el poder que ejercen por delegación del pueblo. Como ejemplo podemos afirmar que una persona es rubia o morocha, cuando en realidad lo que es rubio o morocho es su cabello. La misma diferencia existe en-

(6)

BIDART CAMPOS, op.

cit. en nota (4), pág. 229.

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tre la soberanía, el pueblo, el poder y los gobernantes. Es posible que la diferencia resulte ser muy sutil, pero existe y es necesario observarla.

2.5. DERECHO No es posible dar una definición del "derecho" si previamente no decidimos cuál será el punto de vista que adoptaremos para analizarlo. En efecto, al derecho puede considerárselo desde dos puntos de vista: uno objetivo y el otro subjetivo. a)

Derecho objetivo (o derecho analizado desde un punto de vista objetivo) Es el conjunto de normas que sirven para regular la relación entre los hombres en una sociedad y para ordenar el funcionamiento de los órganos de gobierno. Este conglomerado normativo se caracteriza por ser coactivo, es decir que puede ser aplicado utilizándose la fuerza pública en el caso en que fuera _.necesario.

b) Derecho subjetivo (o derecho analizado desde un punto de vista subjetivo) Es el conjunto de facultades o atribuciones que cada hombre tiene asignadas por las normas que integran el derecho objetivo. En efecto, cada norma jurídica objetiva confiere derechos a los hombres. De manera tal que, cuando un integrante de la sociedad tiene adjudicado algún derecho por una norma (ley, decreto, ordenanza, resolución, sentencia judicial, etc.), a este último se lo llama "subjetivo". Esto es así, puesto que quien recibe una facultad de una norma jurídica objetiva está en condiciones de afirmar: ¡yo tengo derecho a ... ! Es, por lo tanto, un derecho subjetivo. Destaquemos que no todas las normas objetivas confieren derechos subjetivos a todos y cada uno de los hombres y mujeres de una sociedad. Así, por ejemplo, si existe una norma objetiva "A", que regula la actividad de los trabajadores autónomos, serán éstos quienes puedan obtener de aquélla (la norma "A") algún derecho subjetivo. Para los trabajadores autónomos del ejemplo, la norma "A" es derecho objetivo, y tienen, gracias a ella, derechos subjetivos. En cambio, para un trabajador en relación de dependencia, la norma "A" sólo es derecho objetivo, ya que no pueden rescatar de la misma derechos subjetivos en tanto no se refiere a ellos. Hemos dicho que, para nosotros, el derecho es un elemento del Estado, toda vez que refleja la organización jurídica de una Nación.

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Por lo tanto, el derecho es la manifestación de la organización jurídica de la Nación. Cuando efectuamos esta afirmación, estamos utilizando el vocablo "derecho" en un sentido "objetivo". Es que, cuando hablamos del derecho, lo hacemos habitualmente desde ese punto de vista, teniéndolo por un conjunto de normas y considerándolo una ciencia, una disciplina.

a) Clasificaci6n del derecho No es objeto de esta obra estudiar las diversas clasificaciones que existen del derecho, pero entendemos que es importante hacer una breve referencia sobre algunas de ellas. En primer lugar debe tenerse presente que cuando hablamos de clasificaciones del derecho estamos entendiéndolo desde un punto de vista objetivo. Ahora sí, entonces, podemos afirmar que hay una gran clasificación del orden jurídico que lo divide en derecho natural y derecho positivo. Brevemente describiremos cada uno de ellos.

1. Derecho natural

Es el conjunto de principios no escritos, no creados por el hombre, revelados a éste por Dios y universalmente aceptados como válidos. ¿Cuáles son esos principios?, ¿están contenidos en algún catálogo, cuerpo o código? No existe en realidad una unión orgánica de los principios que conforman el derecho natural. Sin embargo, no es difícil descubrirlos, justamente porque todo el mundo los percibe y nadie los discute ni los niega. El derecho a la vida, el respeto a la libertad, el reconocimiento de la dignidad humana, el derecho a la igualdad, al honor son algunos de los principios que forman parte del derecho natural. Tenía razón BARTOLOME MITRE cuando decía que el derecho natural es un conjunto de principios que nadie ha escrito nunca, y que por ello nadie podrá borrar jamás. Creemos que esta definición es categórica y nos exime de mayores explicaciones. Sólo agregamos que ~l derecho natural está en la esencia de cada hombre, y que cada hombre lo reconoce a través de su conciencia, porque lo lleva adentro.

2. Derecho positivo

Es en cambio el creado por el hombre. Algunos afirman que se trata del derecho vigente (en vigencia) en un país yen un momento determinados. Nosotros di-


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sentimos con esta posición, porque creemos que la característica del derecho positivo no radica en su vigencia sino en la circunstancia de que ha sido creado por el hombre. El derecho positivo es entonces el otro extremo de la clasificación que divide el orden jurídico en natural y positivo; el primero creado por Dios o por el orden natural, y el segundo creado por el hombre. La vigencia es fundamental para que el derecho exista. Entendemos que un derecho no vigente o que tuvo vigencia en el pasado pero que ya no la tiene no es derecho. Por lo tanto, el derecho positivo siempre está vigente, tanto como lo está el derecho natural. Por eso decimos que al derecho lo crea Dios o un orden natural (y en tal caso lo llamamos "natural"), o lo crea el hombre (positivo), y ambos son y están vigentes, puesto que cuando dejan de estarlo, también dejan de ser derecho. Pero el derecho positivo, a pesar de estar creado por el hombre, puede ser no escrito. ¿Acaso ciertas costumbres no crean derecho? Por ejemplo, cuando ha prevalecido la costumbre o práctica de declarar la necesidad de reforma constitucional (por parte del Congreso, cada vez que se reformó la Constitución Nacional), mediante una ley, cuando no es necesaria una ley para ello sino que basta una simple declaración efectuada por el órgano legislativo. ¿Acaso ciertas costumbres no derogan el . derecho vigente? Por ejemplo, jamás se le exigió a un senador que acredite poseer una renta anual de $ 2.000 fuertes para asumir su cargo, a pesar de que es ello una condición exigida por la ley suprema. De manera tal que el derecho no escrito, creado por el hombre, existe y se denomina "derecho consuetudinario". Forma parte del derecho positivo, porque es el hombre el actor y protagonista de las prácticas derogatorias y creadoras del derecho.

3. Derecho Público y Privado En relación con estas dos ramas jurídicas, la doctrina ha tenido ciertas dificultades para distinguirlas, por las siguientes razones: Una primera aproximación nos indicaría que el Derecho es privado cuando su finalidad es regular las relaciones entre los particulares, y que por el contrario, es público cuando tiende a regir relaciones en las que al menos una de sus partes es un órgano de gobierno (el Estado). Sin embargo, se nos podrá decir con razón que no siempre el Estado actúa como tal, es decir, ejerciendo su tradicional "poder de mando" o "imperium" que desequilibra una relación jurídica, poniendo en una situación de inferioridad al particular que con él se vincula. Que por el contrario, hay ocasiones en las que el Estado actúa como si fuera un particular, sin desplegar sus amplias prerrogativas. Aquí, aun cuando el Estado está presen-

f


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te, la relación jurídica en la que interviene está regida por el derecho privado. Ejemplo: la DGI alquila un local a un particular para asentar allí una de sus delegaciones, celebrándose entre ellos un contrato de locación común. Asimismo, se presentan relaciones jurídicas en las que ambos sujetos son particulares, y sin embargo, su regulación corresponde al derecho público. Por ejemplo, cuando una de ellas es concesionaria de un servicio público, actuando por lo tanto como un delegado del poder público. En definitiva, podríamos afirmar que el derecho público es un conjunto de normas que regulan relaciones jurídicas en las que ambas partes son órganos centralizados o descentralizados de gobierno, o bien aquellas en las que una de las partes vinculadas tiene prerrogativas especiales que desequilibran dicha relación, quedando una de las partes sometida total o parcialmente a la otra. Más allá de la definición transcripta, es necesario entender que tanto el derecho público como el privado están íntimamente relacionados, que reconocen zonas comunes y que, en última instancia, ambos deben sujetarse a la Ley Fundamental, que en nuestro país es la Constitución de 1853-60, con sus sucesivas reformas.

3. FINALIDAD DEL ESTADO A esta altura del desarrollo de la unidad tenemos claro que el Estado es el producto de la organización jurídica y política de la N ación. Si hubo una organización, debió haber también, por parte de los organizadores (la población), alguna finalidad, algún objetivo. El objetivo que tiene todo grupo humano al organizarse es vivir mejor, acceder a una sana y respetuosa convivencia. Por lo tanto, cuando aparece el Estado, se ha cumplido, en primera instancia, con el fin deseado, puesto que el pueblo se ha organizado jurídica y políticamente. Decimos que el nacimiento del Estado implica haber obtenido el fin propuesto en primera instancia, porque ahí no termina la cosa. Sucede que el pueblo necesita seguir viviendo organizadamente. No basta con organizarse una vez en el origen. Esto significa que la organización debe mantenerse en el tiempo. Y esto es así toda vez que la organización es dinámica, nunca termina, siempre está renovándose.

e)

Dice BIDART CAMPOS que si un buen día consideramos que "el Estado o Nación organizada ha alcanzado ya su fin, y nada más hubiera que hacer, imaginarfa(7)

BIDART CAMPOS,

op. cit. en nota (4), pág. 182.

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mos a este Estado en reposo, inmóvil", desconociendo su realidad, que es dinámica por naturaleza. En definitiva, el fin del Estado o de la Nación organizada es el bien común, y este fin no se agota de una vez sino que se renueva en forma permanente. En cuanto a lo que debe entenderse por bien común, pensamos que es muy difícil definirlo con certeza, por cuanto es éste un concepto que va variando según la comunidad de que se trate, y dentro de cada comunidad también varía, como consecuencia del progreso, del cambio de hábitos sociales, del refinamiento en las exigencias comunitarias, etcétera. De cualquier manera, y más allá de la relatividad del concepto, coincidimos con SUAREZ, quien ha definido el bien común como el "status en el cual los hombres viven en paz y con justicia, con bienes materiales suficientes y necesarios para su desarrollo, y con probidad moral necesaria para la preservación de la naturaleza". FRANCISCO

4. FUNCIONES DEL ESTADO En ocasión de explicar el significado del término "poder" señalamos que es muy común incurrir en el error de considerar que existen tres poderes cuando en realidad sólo hay uno, y lo que se divide en cambio son los órganos de gobierno y las funciones que cada uno de ellos tiene asignadas por la Constitución Nacional. En estricto rigor de verdad, corresponde referirse a las funciones del gobierno por ser éste el conjunto de órganos que las tiene a su cargo, ejerciendo para ello el poder del Estado o poder político. ¿Cuáles son estas funciones? Son la legislativa, la ejecutivo-administrativa y la judicial.

4,1. FUNCION LEGISLATIVA Consiste en legislar, y legislar significa hacer leyes.

¿ Qué es una ley? Formal o subjetivamente considerada, es toda norma que emana del Congreso. No es relevante que esa norma sea de carácter general o que tenga un alcance limitado o inclusive un destinatario individual, puesto que aquí se define a la ley según el órgano que la dicta. Por eso el criterio de definición es subjetivo.


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Ahora bien, ¿puede el Congreso dictar normas cuyo destino sea una o pocas personas? Es infrecuente, pero puede. Por ejemplo, puede disponer el otorgamiento de una renta vitalicia a ex presidentes constitucionales, o puede dictar una ley disponiendo jubilación anticipada para determinadas personas. También es factible que el Congreso exprese su voluntad a través de "declaraciones" (declaración del estado de sitio, de necesidad de reforma constitucional, etc.). Pero aun pudiendo prescindir del dictado de una ley, en la práctica el Congreso siempre se manifiesta a través de leyes. Por eso afirmamos que, desde el punto de vista formal, una leyes toda norma, general o no, obligatoria o no, que emana del órgano legislativo. Material u objetivamente hablando, una leyes toda norma de carácter general y obligatorio, sin teuer en cuenta el órgano que la dicta. Aquí en cambio se define la ley atendiendo a sus propias características. Desde esta óptica, entonces, una norma general y obligatoria es una ley, la dicte elórgano que la dicte. ¿Esto significa que el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial pueden dictar "leyes"? Materialmente entendidas, sí. Sucede que cuando el órgano ejecutivo dicta un "decreto", está dictando una ley en sentido material; lo que sucede es que no se la denomina "ley. Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, con el Poder Judicial, cuando dicta "acordadas" (que son normas generales, pero aplicables en el ámbito de la actividad y procedimiento judiciales). Cuando se dice entonces que el Poder Ejecutivo no puede legislar, se pretende expresar que uo puede dictar leyes en sentido formal. Por ejemplo, hay cuestiones que sólo pueden ser dispuestas por una ley formal, como la creación de un impuesto, la tipificación de un delito y su correspondiente pena, etc. En este caso se afirma que un impuesto sólo puede crearse mediante una ley (a secas). Pues debe entenderse que el impuesto s610 puede ser creado por el Congreso, o, lo que es lo mismo, por una ley formal, y no por el órgano ejecutivo. Es necesario señalar también que el Congreso es el único que puede dictar leyes en sentido formal, pero que el 90 % de las leyes formales son además materiales (esto es, generales y obligatorias).

4,2. FUNCION EJECUTIVO-ADMINISTRATIVA La "funciÓn ejecutiva" consiste en la facultad que posee el órgano ejecutivo de "poner en ejecución" a las leyes, de hacerlas cumplír, mediante la utilización del poder de policía. Esta es la facultad que da nombre al órgano ejecutivo de gobierno, pero no es la única que posee. En efecto, también se encarga de llevar adelante la actividad ad-

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ministrativa del Estado, actividad que si bien hace más de un siglo era práfticamente inexistente, con el correr de los años la intromisión del Estado en cuestiones ajenas a su área específica fue incorporándole una función administrativa de la que se hizo cargo el único órgano de gobierno sin asignación específica de tareas, como lo es el Poder Ejecutivo. A pesar de que hoy día es más intensa la actividad administrativa, el órgano ejecutivo conserva su antigua denominación, cuando en estricto rigor de verdad, el llamado Poder Ejecutivo también es administrativo por excelencia.

4,3. FUNCION JUDICIAL Es ésta la que tiene a su cargo el órgano judicial de gobierno, integrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores. Esta función puede ser, según su contenido, "judicial propiamente dicha", o "j urisdiccional" . I

Es judicial propiamente dicha cuando la actividad de los jueces no consiste en resolver un conflicto entre partes, sino tan sólo en declarar un derecho o en resolver cuestiones no controvertidas (por ejemplo, cuando se dicta sentencia en un divorcio en el que los cónyuges están de acuerdo, cuando se concede una autorización, etc.). En cambio, la actividad judicial es j1!:risdiccional cuando los jueces deben resolver una temática o cuestión en las que no existe un acuerdo entre los contendientes. En este supuesto y luego de un período de prueba el juez concede la razón a alguno de ellos, mediante el dictado de una sentencia. Comprendido el significado de cada una de las funciones expuestas, señalamos que cada órgano de gobierno tiene asignada específicamente una. La necesidad planteada en el mundo hacia fines del siglo XVIII de desconcentrar el poder por entoces acumulado en una sola persona (el rey), para evitar los abusos que ello había originado, trajo como consecuencia la división de funciones (o de poderes, tal como lo enseñaba MONTESQUIEU). Fue en primera instancia la actividad judicial la que cobró independencia del tronco común, y posteriormente, la legislativa, quedándole al originario órgano único de gobierno la ejecución de las leyes, a lo que luego se sumó la actividad administrativa. Pero esta especialización no es tajante, puesto que, en realidad, si bien cada órgano tiene asignada una función específica, lo cierto es que todos ellos entremezclan sus especialidades. Así, entonces, el órgano ejecutivo-administrativo también legisla (materialmente entendida esta función) y juzga a través de sus órganos administrativos, como, por ejemplo, un tribunal de faltas.


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A su vez, el Congreso, además de legislar formal y materialmente, administra (por caso, cuando contrata un servicio de limpieza), y eventualmente juzga (por ejemplo. cuando el Senado se pronuncia en juicio político). Por último, el órgano judicial, además de su tarea particular, administra y legisla materialmente en ocasión de dictar acordadas.

5. DEMOCRACIA. AUTOCRACIA. FORMAS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Para que el lector comprenda debidamente cada uno de los términos indicados en este título, consideramos que, previamente, debe ser invitado a analizar el concepto de "gobierno". De acuerdo con lo estudiado en páginas anteriores, sabemos que cuando la población se organiza, la primera medida que toma es designar a sus autoridades, representantes o gobernantes. A un conglomerado humano numeroso le resulta imposible prescindir de autoridades. Por eso sostuvimos antes que una Nación siempre se organiza, siempre se convierte en Estado. De manera tal que, en una sociedad,·existen siempre gobernados y gobernantes designados por aquéllos para conducir los destinos de una Nación. Por lo tanto, el gobierno es precisamente un "conjunto de órganos que, ejerciendo el poder del Estado, conduce los destinos de una Nación organizada". Cuando hablamos de órganos nos referimos hoy en día al Ejecutivo (presidente y administración pública centralizada y descentralizada), legislativo (Congreso) y judicial (Corte Suprema y tribunales inferiores). De modo que el gobierno, tal como lo definimos, es la manifestación de la organización política de la Nación. Conociendo el significado del término "gobierno", podemos estudiar las llamadas "formas de gobierno", tema a través del cual ingresaremos en el corazón de los vocablos consignados en el título que estamos desarrollando. ¿Cuáles son las formas de gobierno? Para descubrirlas, el lector debe formularse dos preguntas: ¿quién es el titular del poder? y ¿quién ejerce ese poder? Es muy importante detenerse en esta distinción. No es lo mismo ser titular del poder que simplemente ejercerlo. Para dar respuesta a los interrogantes planteados, hemos elegido la clasificación de las formas de gobierno elaborada por KafL LOWENSTEIN, a saber: autocracia y democracia.

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5.1. AUTOCRACIA Es uua forma de gobierno en la que la titularidad y ejercicio del poder recaen en una o pocas personas, quien o quienes lo utilizan a voluntad, o bien conforme a normas que ellas mismas han elaborado. Incluimos entre las "autocracias" a las monarquías o gobierno de reyes (quienes se consideran titulares y dueños del poder por delegación divina), a las aristocracias (gobierno de unos pocos, que se consideran llamados a mandar por reputarse sabios y mejor preparados que los gobernados), y a las llamadas dictaduras y tiranías. Destaquemos que no necesariamente en las autocracias el poder es ejercido en forma desmedida, aunque de todos modos, la gran concentración de aquél en una sola o pocas manos suele invitar a los excesos. En estas formas de gobierno, el pueblo no participa en la toma de decisiones. Sólo se limita a observar. pasivamente, cómo los gobernantes dirigen sus destinos. Recordemos que los gobernados no son aquí titulares del poder, y, por supuesto, tampoco pueden ejercerlo.

5.2. DEMOCRACIA Se trata de una forma de gobierno en la que el pueblo es titular del poder, imperium o capacidad de mando. Puede revestir, no obstante, las siguientes modalidades.

a) Democracia directa Se practicaba antiguamente, en la Grecia de PERICLES (siglo V a. C.), época en la que el pueblo, reunido en asamblea, directamente ejercía el poder, gobernaba, dictaba normas y se turnaban los ciudadanos para ocupar cargos públicos, a los cuales se accedía por sorteo y por breves lapsos. Aquí el pueblo no s610 ostentaba la titularidad del poder (característica propia de la democracia), sino que además lo ejercía activamente (tornando directa a esa democracia). Pero esta forma de democracia sólo pudo practicarse entonces, y más contemporáneamente (aunque de modo limitado) en algunos cantones suizos. Hoy por hoy sería imposible llevarla a la práctica, porque, como enseñaba RoussEAu en su obra El contrato social, ..... no se puede imaginar que el pueblo permanezca constantemente

UN/DAD JJ - EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS

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reunido en asamblea para resolver asuntos públicos". Tenía razón, puesto que debería tratarse de un pueblo elevado a la perfección cívica, altamente instruido. Por lo tanto, la democracia directa existe actualmente sólo como parte de una clasificación doctrinaria y académica.

b) Democracia indirecta Se trata, en cambio, de un sistema político, en el cnal, si bien el pueblo resulta ser titular del poder, no lo ejerce directamente, puesto que lo delega, lo trausfiere a las autoridades o gobernantes que elige a esos efectos. Aquí el pueblo designa representantes para que hagan lo que todos juntos no podrían lógicamente hacer: gobernar. Las autoridades elegidas son prestatarias de un poder que no les pertenece, y que sólo pueden ejercer por el período de duración preestablecido para sus cargos, hasta que vuelvan al llano, momento en el que recuperan la titularidad de una cuota parte del poder, que comparten con los demás ciudadanos. Es por ello que esta forma de democracia también se denomina "representati- _ va", toda vez que quien resulta ser elegido para ejercer el poder (gobernar), por un período determinado, representa a la población toda. ROUSSEAU decía que esta relación entre gobernantes y gobernados, representantes y representados se plasmaba en 10 que llamó un "contrato social", obviamente imaginario, no escrito, pero que nadie se atrevía a desconocer.

En todos los países del mundo en los que se instituyó la democracia, funcionó ineludiblemente la indirecta o representativa. Más adelante analizaremos cuáles son las características del régimen de gobierno argentino.

el Democracia semidirecta La mayoría de los constitucionalistas invocan la existencia de una tercera forma de democracia Gunto con la directa y la indirecta). Se trata de la semidirecta, que sería aquella en la que el pueblo toma intervención en determinados asuntos, mediante la aplicación de distintos mecanismos, como la consulta popular, iniciativa popular, y destitución popular o recall. Nosotros pensamos que esta tercera categoría no existe. Para aclarar la cuestión, decimos que en nuestro concepto sólo hay dos formas de democracia: la directa

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(como categoría ideal, abstracta, inaplicable) y la indirecta, única posible de aplicar en países que adoptan la democracia como forma de gobierno. Consideramos que, dentro de la democracia representativa, es posible aplicar mecanismos de participación popular, en los que la población, circunstancialmente, y en determinadas cuestiones, se une a sus representantes para tomar decisiones de gobierno. Es así entonces que, en plena vigencia de la democracia indirecta, pueden reconocerse y aplicarse mecanismos de democracia semidirecta, no siendo esta última una tercera forma de democracia, sino un conjunto de mecanismos de participación popular, aplicables solamente en las democracias indirectas. Tal es lo que ocurrió en la Argentina desde 1994, año en el cual se reformó la Constitución Nacional, incorporándose en su texto mecanismos o instrumentos de democracia semidirecta, tales como la iniciativa y la consulta populares (arts. 39 y 40), los cuales serán analizados a continuación.

1. Iniciativa popular

Es el mecanismo de democracia semidirecta por el cual la ciudadanía propone a las autoridades constituidas un proyecto de ley. sostenido con una determinada cantidad de firmas. Los Estados que contemplan este instrumento de la democracia lo regulan de diferente manera. Veremos cómo lo recepciona nuestro derecho positivo, en el punto 7,3a). Destacamos, no obstante, que no debe confundirse la iniciativa popular con "el derecho de peticionar ante las autoridades", contenido en el art. 14 de la Constitución Nacional, toda vez que este último es de carácter individual, mientras que la iniciativa popular es un instrumento de utilización colectiva, en tanto sólo funciona si se junta una determinada cantidad de ciudadanos (cantidad que cada Estado dispone libremente) (8).

2. Consulta popular

Es un mecanismo de democracia semidirecta. en virtud del cual las autoridades someten a consideración del pueblo diferentes cuestiones.

(8) LoPEz, MARIO JUSTO, Manual de derecho político, Ed. Kapelusz, Buenos Aires, 1981, pág. 469.

UNIDAD JI - EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS

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En ocasiones, esta consulta recibe el nombre de "referéndum", y en otras, el de "plebiscito". Algunos autores sostienen que el primero es una consulta popular, destinada a que el pueblo ratifique o rechace una norma ya elaborada con o sin aplicación, mientras que el segundo sería una consulta tendiente a que el pueblo se pronuncie acerca de alguna gran decisión política que deba tomarse, como, por ejemplo, celebrar o no un tratado de paz, uno de límites, etcétera. Otros consideran que el primero es cualquier consulta efectuada al pueblo, menos cuando se trate de cuestiones territoriales, en cuyo caso la consulta se llamaría plebiscito. Nosotros pensamos, en cambio, que más allá de la etimología u origen de cada concepto, actualmente ambos términos deben ser tenidos como sinónimos.

3. Destitución popular o recall Es un mecanismo de democracia semidirecta, en virtud del cual la población decide la destitución de funcionarios, como consecuencia de lo cual queda revocado el mandato de los mismos.

6. CONCEPTO DE REPUBLICA Hasta ahora hemos estudiado el Estado, sus elementos, entre ellos, el gobierno y la democracia con sus variantes. Pero no hemos mencionado ni una sola vez un vocablo muy común, no sólo en la ciencia política, sino también en el lenguaje popular. Se trata del término "república". ¿Cuál es su significado?, ¿qué diferencia tiene con la democracia?, ¿qué caracteriza a un sistema republicano? A continuación intentaremos responder todos estos interrogantes. La república es, sin duda, una forma de gobierno. Sin embargo, no la hemos mencionado cuando clasificamos el gobierno en democrático y autocrático. Sucede que, en la actualidad, al término "república" se le asigna el mismo significado que al de "democracia". No obstante, y a pesar de la similitud entre ambos conceptos, existen entre ellos diferencias que merecen ser remarcadas. Intentaremos, por lo tanto, estudiar el concepto "república" comparándolo con el de "democracia". .

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6,1. DEMOCRACIA Hemos dicho que se trata de una "forma de gobierno", en la que el pueblo es titular del poder o capacidad de mando. Luego, retendrá dicho poder (democracia directa) o lo delegará en gobernantes (democracia indirecta). Pero, en definitiva, directa o indirectamente, el pueblo es el que gobierna. Además, cuando la misma es indirecta (siempre lo es), y cuando, por lo tanto, existen gobernantes, el concepto "democracia" también alude a un estilo de gobierno, en el cual las autoridades se caracterizan, por ejemplo, por tener sensibilidad ante reclamos sociales, por tener en cuenta las opiniones de la población, por tolerar las manifestaciones populares, etcétera. En este sentido, la democracia es también un "estilo de gobierno", que vincula directamente a gobernantes con gobernados, ya que el estilo de gobierno, "ese" estilo, repercute inevitablemente en la población. Por último, la democracia es también un "estilo de vida". Decimos que una sociedad tiene una convivencia democrática cuando hay respeto y tolerancia entre sus integrantes.

6,2. REPUBLICA Un sistema político en el que el pueblb gobierna, además de ser una democracia, es también una república. En este aspecto, ambos términos se identifican. ¿Es la república, como la democracia, un "estilo de gobierno"? Sí, es un estilo caracterizado por la división de poderes, por la transparencia en los actos de gobierno, por la rendición periódica de cuentas, por la renovación de autoridades. No obstante, no apunta ni repercute tan directamente en la población; es más bien un estilo institucional de gobierno, un estilo interno. Por último, ¿es la república una forma de vida? La respuesta es negativa. A una comunidad entre cuyos integrantes existe tolerancia y respeto no corresponde calificarla como "republicana". La república no configura un estilo de convivencia, ya que es un concepto estrictamente institucional. Por lo tanto, si bien la democracia y la república son conceptos muy similares, no tienen exactamente el mismo significado. Ello no obstante, cuando un régimen político es democrático, difícilmente no sea republicano y viceversa.


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7. NOTAS CARACTERISTICAS DEL REGIMEN ARGENTINO Al amparo de este título, explicaremos cuál es el régimen político que nuestra Carta Magna ha elegido para la Argentina. Analizaremos entonces los arts. 1", 22, 39 Y 40 de la Constitución NacionaL

7.1. ART. l° "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal."

a) Forma representativa Cuando la Constitución Nacional señala esta forma, no hace otra cosa que referirse a la democracia, y, dentro de ésta, a la indirecta. Entonces, sería lógico preguntarse en este caso concreto por qué la ley suprema no utilizó la palabra "democracia", en lugar del término "representativa", que es una de sus variantes (la otra es la "directa"). En realidad, en ninguno de sus artículos la Constitución habla de democracia. Sucede que en la época en la que se dictó la Carga Magna era muy común utilizar el vocablo "república" como sistema político opuesto a la monarquía. Los regímenes europeos de fines del siglo xvrn encarnaban al absolutismo monárquico en el que el rey asumía en su persona todas las funciones estatales. Cuando MONTESQuIEU elaboró la teoría de la división de poderes, intentando justamente reducir el poder de los monarcas, hizo hincapié en la principal característica del sistema republicano. Por lo tanto, el auge de dicha teoría significó la adopción del término "república" como polo opuesto a "monarquía". Este lenguaje se extendió por el mundo, influenciando, años más tarde, a quienes tuvieron a su cargo la fundamental tarea de redactar la Constitución Argentina.

b)FormarepubUcana Al utilizar la palabra "república" los constituyentes de 1853 quisieron poner de manifiesto que en la Argentina debía regir un estilo de gobierno basado en la división de funciones, rendición de cuentas, contrapeso de poderes, responsabilidad de funcionarios, etcétera.

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Consideramos que, para señalar un sistema político en el que es el pueblo quien gobierna indirectamente, los redactores de la Carta Magna ya habían usado el vocablo "representativa".

el

La forma federal

El federalismo es un sistema político en el que el gobierno y el poder se descentralizan territorialmente. Significa entonces que coexisten en nuestro país un Estado central (con un gobierno central) y varios Estados locales autónomos (en la Argentina llamados "Provincias"), con sus respectivos gobiernos. Lo contrario es el unitarismo, en el cual existe sólo un gobierno central y no hay autoridades locales autónomas, o, si eventualmente las hubiera, son sólo delegaciones administrativas del Estado central. No profundizaremos esta cuestión, puesto que será abordada en la unidad VI, pero, sin embargo, vamos a detenernos un instante para hacer referencia a un aspecto terminológico que suele provocar confusiones; es el que está vinculado con las formas de gobierno y las formas de Estado. En efecto, la ciencia política moderna nos enseña que las primeras son la autocracia y la democracia, y que las segundas son el federalismo y el unitarismo. No nos oponemos de ninguna manera a estas clasificaciones tradicionales. Por el contrario, las suscribimos. Pero entendemos que "formas de gobierno" y "formas de Estado" son giros gramaticales que se asemejan, a pesar de hacer referencia a términos como "Estado" y "gobierno", que no son la misma cosa. Entonces: Si, por ejemplo, tradicionalmente, la democracia es una forma de gobierno, nosotros afirmamos que también es posible considerarla una forma de Estado. ¿Por qué? Primero, porque si el gobierno es un elemento del Estado, la organización del gobierno involucra indirectamente al Estado, y, segundo, porque cuando decimos que un régimen político es democrático, estamos significando que quien gobierna es el pueblo, el cual ostenta la titularidad del poder. De manera tal que la democracia moviliza diversos elementos del Estado, como la población, el gobierno y el poder. Por todo esto es que entendemos que no es inapropiado calificar a la democracia (o a la autocracia) como una forma de Estado. Si, por ejemplo, tradicionalmente, el federalismo es una forma de Estado, nosotros afirmamos que también puede considerárselo una forma de gobierno. Porque el federalismo es un sistema político en el cual el gobierno se descentraliza territorialmente. Por lo tanto, si lo que se desconcentra es el gobierno y el poder que ejercen los gobernantes, el federalismo también es una forma de gobierno, aunque más no sea desde el punto vista territorial.


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Además, la misma Constitución Nacional determina que su gobierno adopta la forma federal, teniendo el federalismo por forma de gobierno.

7,2. ART. 22 " ... EI pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución."

En esta norma, la ley suprema no hace más que respaldar y confirmar lo dispuesto en el arto l°. Se señala que el pueblo sólo gobierna a través de sus representantes, que son justamente las autoridades creadas por la Constitución, es decir, los gobernantes. Se confirma, entonces, que será la forma de gobierno democrática indirecta la que se utilizará en la Argentina.

7 ,3. ARTS. 39 y 40 Estas normas han sido agregadas a la Constitución Nacional en la reforma de 1994, incorporándose así en la ley superior dos de los tres posibles mecanismos de democracia semidirecta existentes en el derecho comparado. Son ellas la iniciativa popular (contemplada en el arto 39) y la consulta popular (en el arto 40). Analizaremos cada uno de estos mecanismos por separado.

a) Iniciativa popular en la Argentina Ya hemos estudiado lo que ella significa. Analizaremos ahora de qué forma ha sido incorporada por el constituyente reformador de 1994 en nuestra Constitución: "Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, sancionará una ley reglamentaria que no po- ¡ drá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal."

Comienza este artículo reconociendo el derecho de la ciudadanía para presentar proyectos de ley.


58

Pero la Constitución prevé que el Congreso de la Nación dicte una ley reglamentando la iniciativa popular. Ello significa que la Carta Magna, tal como lo hace en general, esboza las grandes líneas de los institutos que contempla, y deja librado a los órganos constituidos lo que sería la "letra chica", es decir, los detalles. Destacamos al respecto que consideramos lógico que así sea, puesto que si la Constitución estuviera en los aspectos menores y reglamentarios, se convertiría en un compendio legislativo inacabable. Esa ley reglamentaria a la que alude la Constitución ya fue sancionada por el Congreso y promulgada tácitamente el 19/12/96. Esto significa que la iniciativa popular está regulada por el arto 39 de la Constitución Nacional y por la ley dictada por el Congreso, cuyo número es 24.747. Para que al lector le resulte didáctico, analizaremos la normativa constitucional y la legal en forma paralela: La Constitución dice que los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley. La ley agrega que dicha presentación debe efectuarse ajustándose a los siguientes requisitos: a)

por escrito;

b) en términos claros; c)

con una redacción en forma de ley;

d) expresando los fundamentos; e)

consignándose el nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa;

f)

explicándose el origen de los fondos utilizados para divulgar el proyecto; y

g)

colocando detrás de cada firma la aclaración del nombre, número de documento del firmante y el domicilio que figura en el padrón electoral.

La Constitución dice que la presentación se hará en la Cámara de Diputados, la que deberá darle expreso tratamiento dentro de los doce meses. •

La ley agrega, con respecto a la presentación del proyecto, que antes de ser presentado en la Cámara de Diputados, la justicia nacional electoral verificará la autenticidad de las firmas, por muestreo no inferior al 0,5 % de la totalidad de las firmas presentadas. Si la justicia detectase que el 5 % o más de las firmas del muestreo son falsas, se desestimará el proyecto. Continúa expresando la ley que una vez verificadas las firmas por la justicia, el proyecto se presenta en la mesa de entradas de la Cámara de Diputados, cuyo presidente lo remitirá a la Comisión de Asesoramiento Legislativo, la que tiene un plazo de veinte días para determinar si el proyecto cumple con los requisitos formales ya indicados.


59

Si encuentra errores formales, devuelve el proyecto a los promotores para que los subsanen. Sí, en cambio, no se detectan errores formales, dicha comisión gira el proyecto a la Presidencia de la Cámara para que le dé entrada, teniendo entonces el Congreso un año para tratarlo. La Constitución dispone que es el Congreso el que debe fijar la cantidad de firmas necesarias para que el proyecto prospere. Pero si bien se delega esta cuestión al órgano legislativo, la Constitución le fija dos límites: primero, que no podrá la ley reglamentaria de la iniciativa popular exigir un porcentaje mayor que el 3 % del padrón electoral; segundo, que el Congreso debe contemplar una adecuada distribución territorial al fijar dicho porcentaje. La ley, en cumplimiento de lo encargado por la Constitución, ha determinado que la iniciativa popular requerirá la firma de, por lo menos, el 1,5 % del padrón electoral nacional que se haya utilizado en la elección inmediata anterior para diputados nacionales. La norma también dispone que deben estar representados al menos seis distritos electorales. Debe entenderse, entonces, que siendo distritos electorales las provincias y la ciudad de Buenos Aires, cada uno de ellos queda representado cuando se juntan firmas que suman el 1,5 % del padrón electoral de dicho distrito. La Constitución lo último que dice, respecto de la iniciativa popular, es que ésta no podrá referirse a proyectos de ley vinculados con reforma constitucional, impuestos, tratados internacionales, presupuesto y materia penal. La ley en este sentido, repite las mismas prohibiciones. Más allá del paralelismo que hemos efectuado en relación con una misma cuestión dentro del marco de la iniciativa popular, la ley reglamentaria agrega algunas otras disposiciones. Por ejemplo: Establece que las planillas para ser distribuidas a la población, invitándola a suscribir el proyecto, deben contener un resumen impreso del mismo y la individualización de los promotores. Que ese resumen, antes de ser distribuido, tiene que ser verificado y revisado por el Defensor del Pueblo, quien tendrá que pronunciarse dentro de los diez días anteriores a la circulación de la iniciativa. En este sentido, nosotros nos preguntamos cuál será el alcance de la referiqa "verificación" por parte del defensor del pueblo. Es decir, ¿qué pasa si se rechaza el proyecto?, ¿los promotores deben abstenerse de iniciar la circulación del mismo, o podrán igualmente iniciar la recolección de firmas?, ¿es obligatorio el pronunciamiento de este funcionario después de efectuada la verificación, o simplemente es una sugerencia para los promo-

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO tores?, ¿y si fuera obligatorio, tendrán los promotores una instancia de apelación? Estos son interrogantes que plantea la redacción de la norma, y que eventualmente deberán ser resueltos por la justicia. •

El arto 9" de la ley que comentamos sostiene que "el rechazo del proyecto no admitirá recurso alguno". Pero se refiere al rechazo que puede llevar a cabo el Congreso una vez presentado aquél en la Cámara de Diputados. De manera que esta disposición no sería aplicable en el supuesto de que el ombudsman sea quien rechace el proyecto después de haber llevado a cabo su verificación.

•

Asimismo, la ley responsabiliza a los promotores del proyecto en forma personal, haciéndolos pasibles de las sanciones previstas en la ley 23.298 (de partidos polfticos). Dichas sanciones son la inhabilitación para elegir y ser elegido en elecciones públicas, y para desempeñar cargos públicos por un período que oscila entre los dos y los seis años. Por último, la ley que estamos analizando prohíbe a los promotores de la iniciativa recibir directa o indirectamente, para divulgar el proyecto, contribuciones privadas anónimas (salvo que se trate de colectas populares en las que se autoriza un máximo de $ 50 por aportante), aportes estatales o, de empresas en las que tenga participación el Estado (sea central, provincial o municipal), aportes de sociedades extranjeras con fines de lucro, todo tipo de contribuciones superiores a los $ 30.000 (así se trate de un donante privado e identificado) y aportes de sindicatos o asociaciones patronales, profesionales, etcétera.

b) Consulta popular en la Argentina También este mecanismo de democracia semi directa ha sido recogido por el constituyente reformador de 1994, y está contemplado en el art. 40 de la Constitución Nacional: "El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el vpto no será obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular."


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La nonna distingue entre dos tipos de consultas (llámese ésta plebiscito o referéndum): la vinculante y la no vinculante. l. Consulta popular vinculante

Es la obligatoria. ¿Qué significa esto?: dos cosas. Primero, que aquella decisión que tome la ciudadanía al votar en la consulta debe ser obligatoriamente adoptada por los órganos de gobierno. La Constitución Nacional lo explica de esta manera: "...El voto afinnativo del proyecto por el pueblo la convertirá en ley, y su promulgación será automática". (Vale la pena señalar al respecto que el camino que debe transitar un proyecto de ley común y corriente, para convertirse en ley definitivamente, está dividido en tres etapas: iniciativa, sanción y promulgación. En la consulta popular, una decisión de la ciudadanía se convierte automáticamente en ley, evitándose la sanción y la promulgación, por lo que aquí el pueblo cumple la función del Congreso al sancionar la nonna, y la del presidente, al promulgarla, quitándole además a éste la posibilidad de vetar la decisión popular.) En segundo lugar, la consulta es vinculante; esto quiere decir que el cuerpo electoral debe concurrir a votar obligatoriamente (9). Una consulta popular vinculante sólo puede ser convocada por el Congreso, pero exclusivamente a iniciativa de la Cámara de Diputados. Esto significa que sólo ella puede impulsar la ley de convocatoria, la que además tampoco podrá ser vetada por el presidente una vez que haya sido sancionada por el Congreso. 2. Consulta popular no vinculante

Se trata pues de la consulta popular, cuyo resultado (decisión popular) no necesariamente debe ser adoptado por los gobernantes. Aquí, el veredicto ciudadano podrá significar una seria presión para las autoridades, las que, no obstante, podrán prescindir de aplicarlo. Además, tampoco es obligatoria la concurrencia del electorado a las urnas. Esta clase de consultas puede nacer a iniciativa de la Cámara de Diputados, de la Cámara de Senadores o del Presidente, pero siempre "dentro de sus respectivas competencias" (tal como lo dispone la Constitución). Esto significa, según el Dr. BIDART CAMPOS (!O), la adopción de la teoría del "paralelismo de las competencias". Es decir que el Congreso puede convocar a consulta no obligatoria cuando la mate(9)

SABSAY. DANlEL

y

ONAINDIA. JOSE

M., La Constitución de los argentinos, Ed. Errepar,

Aires, 1994, pág. 138.

(lO)

BIDART CAMPOS,

op. cit. en nota (2), t. VI, pág. 293.

Buenos

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ria sometida a consideración de la ciudadanía es de su competencia exclusiva (como, por ejemplo, cualquiera de las atribuciones contenidas en el arto 75 de la Carta Magna). Lo mismo sucede con respecto al presidente y sus facultades, que están descrip.tas en el arto 99. Si, en cambio, se tratara de algún asunto cuya competencia fuera conjunta entre el Congreso y el presidente, creemos que cualquiera de ellos está autorizado para convocar una consulta no vinculante. La Constitución Nacional no ha fijado prohibiciones temáticas en relación con la consulta popular, a diferencia de la iniciativa, instrumento que no puede prosperar, como vimos, en punto a ciertas cuestiones. Nos preguntamos entonces: ¿puede consultarse a la población acerca de cualquier tema? Nuestra posición es decididamente negativa. Estamos convencidos de que si el constituyente reformador de 1994 ha considerado inconveniente que la ciudadanía pueda tener iniciativa de presentar proyectos de ley sobre determinadas materias, también ha de considerar inconveniente un pronunciamiento popular expresado de otra manera, esto es, a través de una consulta.

8. DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Y DEL SISTEMA DEMOCRATICO En páginas anteriores hemos estudiado que cuando una Nación se organiza política y jurídicamente nace el concepto de "Estado". La expresión de esa organización política y jurídica es "el gobierno" y "el ordenamiento jurídico todo" (el derecho). En la Argentina, como en tantos otros países del mundo, la organización del gobierno está dada básicamente por la Constitución Nacional en su parte orgánica. y la máxima categoría jurídica, la expresión más alta del derecho, también es la Constitución. Por lo tanto, la Carta Magna es el centro y el sostén de la organización estatal, cuando un Estado como el nuestro se organiza al amparo de una Constitución. Podemos hablar, entonces, de un orden constitucional dentro del cual el sistema político elegido por los constituyentes es el democrático. ¿Existen mecanismos de defensa del referido orden constitucional y del mencionado sistema democrático? Es éste un interrogante que formulado en épocas de estabilidad institucional puede resultar inocuo y hasta innecesario. Pero en la Argentina, conforme a la experiencia vivida desde 1930 (año después del cual existieron nada menos que 6 violaciones al orden institucional), la cuestión tiene plena vigencia. La Constitución Nacional ha sido dictada para regular política y jurídicamente a la Argentina, en un contexto de normalidad. No obstante, ya en 1853 se contem-

UNIDAD 11

EL ESTADO YSUS ELEMENTOS

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pIó la posibilidad de que, en el futuro, pudieran producirse situaciones de emergencia o de excepción, alteradoras de la normalidad político-jurídica del país. Para hacer frente a esas posibles anormalidades, la misma Constitución elaboró un instituto de emergencia, cuyo nombre es "estado de sitio", el cual está regulado en el art 23 de la ley suprema. No es éste un instituto que deba ser analizado en esta unidad, pero nos permitimos citarlo, puesto que a través de él la Constitución ha creado un mecanismo de autodefensa, para cuando pudiera ocurrir un "ataque exterior" o una "conmoción interior", que "pusiera en peligro al ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella" (art. 23). Dispuso para estos casos la suspensión de las garantías constitucionales, previa declaración formal del estado de sitio. De manera tal que el constituyente de 1853 pensó que alguna vez el sistema podría estar en peligro. Pero lo que jamás pudo vislumbrar es la posibilidad de que se produjera un corte, una ruptura, un golpe de Estado. Es por ello que, en nuestra Constitución, y hasta 1994, no existía sanción alguna para quien la vulnerara o para quien atentara contra las autoridades constituidas. Así como en nuestra etapa fundacional (1853) los constituyentes prohibieron expresamente (art. 29, CN) el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder público al presidente por parte del Congreso, en 1994, ya partir de la experiencia vivida en la Argentina desde 1930, el reformador dispuso en el art. 36 algunas sanciones para quienes incurrieran en "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático", además de declarar dichos actos como "absolutamente nulos". El arto 36 de la Carta Magna incrimina a: quienes ejecuten "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático"; y quienes, como consecuencia de dichos actos de fuerza, "usurpen funciones que la Constitución ha previsto para autoridades legítimamente instituidas". A los que incurran en estas conductas, se les aplica: a)

La sanción prevista en el art. 29, eN (esto es, la que corresponde a legisladores que voten el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder público a un presidente o a un gobernador). Señálase que el arto 29 dispone la sanción correspondiente a los "traidores a la patria", que configura un delito contemplado en el arto 119 de la Constitución (consistente en tomar las armas contra la Nación o unirse a sus enemigos prestándoles ayuda o socorro), el cual tampoco fija pena, sino que la delega en el Congreso. Este órgano, al dictar el C6digo Penal, ha tipificado el delito de "trai_ ción a la patria", fijándole una pena que oscila entre los diez años de pri-

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO sión y hasta la reclusión perpetua. Es ésta por lo tanto, la sanción aplicable a quienes violen el orden constitucional.

b) Inbabilitación de por vida para ocupar cargos públicos. c) Exclusión de los beneficios de un eventual indulto (facultad presidencial para borrar la pena que la justicia aplica, en un debido proceso, a un condenado). En todos los casos se dispone que las acciones son "imprescriptibles", es decir que el paso del tiempo no impide que puedan iniciarse las querellas tendientes a obtener la condena de los implicados. Por su parte, el Código Penal también ha tipificado el delito de "atentado al orden constitucional y a la vida democrática", que consiste en alzarse en armas contra la Constitución, o deponer a alguno de los órganos de gobierno nacionales. La pena prevista oscila entre los cinco y los quince años de prisión. Si el delincuente fuera militar, el mínimo de la pena se incrementará en un tercio. Nadie podrá aseverar que con estas normas constitucionales ya nunca habrá golpes de Estado en la Argentina. Eso sería una ingenuidad, puesto que las conductas delictivas no se detienen ante una norma. Pero menos se detienen ante la inexistencia de las mismas. Es por ello que celebramos la incorporación de este artículo en nuestra Constitución formal, porque pensamos, al igual que los Dres. SABSAY y ONAINDIA (H), que "la penalización constitucional de los golpes de Estado y el castigo impuesto a sus autores resultan u¡{ límite indiscutible para quienes imaginen repetir experiencias de nuestro pasado reciente".

(11)

SABSAY

y

ONA1NDlA,


Unidad 111

Teoría constitucional por MANUEL A. TAUEBA (h.)

1. Introducción. 2. El concepto de constitución. 3. Clasificación de las constituciones. 4. Clasificación de las normas constitucionales. 5. El poder constituyente. 6. La reforma constitucional. El arto 30 de la Constitución Nacional. 7. Las reformas de la Constitución Nacional.

l. INTRODUCCION Bajo la denominación de teoría constitucional habremos de estudiar, en primer lugar, qué es una constitución y cuáles son los tipos y las clases en que usualmente son agrupadas las constituciones a partir de diversos criterios de tipificación y de clasificación. En segundo lugar, tendremos que determinar qué contiene unaconstitución, y ello nos conducirá a la clasificación de las normas constitucionales. Además, se hace necesario examinar aquí cómo se da nacimiento a una constitución, lo cual será abordado al tratarla temática relativa al poder constituyente. Cabe consignar, por último, que el estudio de la formación o nacimiento de las constituciones conduce al de su modificación, o reforma constitucional, aspecto también comprendido en el más amplio de poder constituyente.

2. EL CONCEPTO DE CONSTITUCION En la unidad anterior, se ha dicho que uno de los elementos esenciales de un Estado es el poder, el poder político. A esta altura ya sabemos que un Estado consta de otros elementos, pero nos interesa ahora sólo el poder, al que denominamos indistintamente poder estatal o poder político del Estado. Pues bien, partiendo de una observación histórica y desde un punto de vista que deberíamos llamar objetivo, ese poder político del Estado ha aparecido exteriorizado en todos los lugares y casos a través de mecanismos o resortes, que, entrelazados unos con otros, inciden en forma práctica sobre la sociedad de acuerdo siempre con ciertas reglas o normas básicas, las cuales son el fundamento de todo el sistema constituido por aquellos mecanismos o resortes. Siempre desde esta visión objetiva, habría ya que definir primariamente una constitución como aquel conjunto de normas o reglas básicas que regulan el funcionamiento de los mecanismos o resortes merced a los cuales un Estado ejerce su poder político. En una palabra, como una primera aproximación al concepto que aquí nos atañe, una constitución regula el ejercicio del poder por parte de un Estado.


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En términos más rigurosos, los mecanismos y los resortes a los que se viene aludiendo no serían otra cosa más que las instituciones de un Estado, es decir, las instituciones políticas. A ellas se refiere HAURIOU: "Según el diccionario, las instituciones son cosas establecidas por los hombres. Las instituciones políticas son, pues, cosas establecidas por los hombres en el campo de la vida política. Por ello, las instituciones pollticas comprenden las reglas de derecho constitucional [ ... ] y (ellas) se hacen cosas que sirven para encuadrar la vida política" (1).

Pues bien, la coordinación de esas instituciones a través de reglas o normas sería, entonces, la finalidad a la que está destinada una constitución. Incluso la etimología de la palabra nos ayuda a comprender el concepto: constitución es, en el fondo, co-institución, o sea, coordinación (co-ordenación) de una institución con otra u otras, dando por resultado dicha labor de coordinación aquel conjunto de normas o reglas que regula el ejercicio del poder político por parte del Estado. Ahora efectuemos otra observación histórica: el hombre, que ha bregado desde antiquísimos tiempos por la libertad en todas las facetas de su personalidad (creencias religiosas, intervención política en el gobierno de las sociedades, progreso económico, elevación científica y cultural, y otros aspectos), halló en la limitación del poder político del Estado una forma de mantener salvaguardada aquella libertad. Por eso, y aunque esta apreciación pueda ser contradicha por algún dato de excepción, la humanidad en general le ha dado un tono muy definido a las constituciones que han ido surgiendo aquí y allá; ese tono, que es el que actualmente campea en casi todas partes, consiste en que las normas básicas que dichas constituciones contienen han tendido -y tienden- a regular el ejercicio del poder político del Estado de modo tal de limitarlo, para que la libertad humana no quede expuesta al riesgo de ser disminuida, sobrepasada, o, lisa y llanamente, negada por el proceder del Estado. Así que hay que integrar el concepto inicial que hemos dado de constitución con las ideas de limitación al poder y de libertad. Entonces, desde una perspectiva que deberíamos denominar subjetiva, porque en esto prevalece una apreciación cuya raíz se hunde en las apetencias e intereses de los sujetos destinatarios del poder estatal (en general, los habitantes de un Estado), una constitución regula y limita el ejercicio del poder político estatal con el fin de preservar la libertad. En ésta radica el fin último de las regulaciones constitucionales. Prácticamente hoy no se concibe como tal a una constitución que, aun regulando el ejercicio del poder político, no prevea los medios para limitar al Estado y, con ello, dejar salva-

(1) HAURlOU, ANDRE, Derecho constitucional e instituciones políticas, Colección Demos, Ed. Ariel,

200. edición, Barcelona, Caracas, México, 1980, pág. 36.

UNIDAD 111- TEORIA CONSTITUCIONAL

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guardada la libertad. Ha dicho SANCHEZ VIAMONTE que "la historia del constitucionalismo es, también, la historia de las limitaciones al poder público ... " e). En el mismo sentido, PICONE observa que las características de los sistemas constitucionales actuales son: "a) Universalización del sistema representativo, cualquiera sea la forma de gobierno. b) Subsistencia de la división de funciones en ejecutivas, legislativas y judiciales. c)

Coexistencia, en la declaración de derechos y garantías, de los derechos individuales, junto con los derechos sociales y económicos" C).

A tal punto es ello así que la noción misma de constitución no pudo escindirse en un momento del decisivo carácter aportado por los contenidos de la libertad y el respeto a los derechos. En efecto, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, culminada por la Asamblea Nacional Francesa el-26 de agosto de 1789, contuvo el siguiente artículo: "Art. 16 - Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución" (4).

Por último, vamos a poner de resalto un elemento que ya ha sido insinuado en la referencia a la noción objetiva de consti~ución y que es otro componente de la conceptualización que estamos realizando. Al mismo tiempo que una constitución ha de regular y limitar el ejercicio del poder político estatal, ella resulta ser la base o el fundamento de todas las restantes normas que regulan las actividades del Estado, 10 que involucra la actividad de regulación de las relaciones particulares de las personas. De donde, en última instancia, corresponde concluir que todas las normas jurídicas de un Estado, tanto las de derecho público -atingentes a la organización política de la sociedad- como las de derecho privado -<:oncernientes a la regulación de los aspectos de las relaciones entre las personas ajenos al ejercicio de poderes públicos- deben derivar y ser la consecuencia de la constitución. Es decir, en la constitución de un Estado todas las normas jurídicas de éste hallan su cimiento, su razón de ser y su fuente de explicación para que puedan ser

(2) Enciclopedia Jurídica Omeba, voz Constitucionalismo, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1967, t. III, pág. 1043. (3) PICONE, FRANCISCO HUMBERTO, voz Constitución, op. cit. en nota (2), t.

ur, pág. 1027.

(4) La traducción es propia, y la cita fue tomada de Textes constitutionnels franfais el étrangers, de DOMINIQUE COLAS, Larousse, París, 1994, pág. 613.

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legítimamente aplicadas, incluso coactivamente, esto es, con el auxilio de la fuerza pública. Todo el derecho de un Estado, o sea, su ordenamiento jurídico o conjunto de normas o reglas jurídicas, encuentra su base en la constitución. La norma o regla inferior a ella que no se concilie con las normas o reglas contenidas en la constitución merece la impugnación de inconstitucional o anticonstitucional. En esto consiste, en última instancia. el concepto de supremacía constitucional que más adelante se expondrá con mayor extensión n. En suma, habremos de definir el concepto de constitución de la siguiente manera: una constitución es el conjunto de normas que regula y limita el ejercicio del poder político por parte de un Estado con el fin de que la libertad sea preservada y en el que halla su base todo el ordenamiento jurídico de dicho Estado.

3. CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES Tres tipos de constitución son usualmente distinguidos: uno racional-normativo, uno historicista y uno sociológico. Si bien se trata de tres tipos puros que por una cuestión metodológica se examinan separadamente, pueden darse más de uno o los tres al mismo tiempo en una misma constitución. El tipo racional-normativo es al que responden aquellas constituciones que se pretende que modifiquen la realidad y la adecuen a determinado esquema jurídico por el solo hecho de la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas y ordenado racionalmente. El creador de una constitución de este tipo tendería, entonces, a planificar por medio de ella la realidad para el futuro, cualesquiera fueren l_os contornos sociales y los antecedentes históricos de la sociedad de que se trate. BIDART CAMPOS

señala lo siguiente respecto de este tipo:

"a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y reunidas en un cuerpo codificado; b)

piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea, suponiendo qLJe la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al Estado;

c)

profesa la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la describen;

(5) Ver unidad IV.

UNIDAD 111- TEORIA CONSTITUCIONAL d)

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la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen polítito en las previsiones normativas" (6).

Los otros dos tipos se inclinan hacia la realidad pasada o presente del Estado de cuya constitución se trate. Pertenece al tipo historicista cuando surge de un proceso histórico, de una tradición (BIDART CAMPOS), que lleva a una sociedad a tener determinadas y particulares reglas, diferentes de las de otras sociedades con procesos históricos distintos. Por último, el tipo sociológico responde a la circunstancia de que la constitución sea considerada socialmente vigente en el presente. Una constitución de este tipo estaría integrada por las normas políticas que en un momento determinado sean asumidas por la sociedad como obligatorias. La Constitución argentina respondería a los tres tipos que se acaban de referir. En primer lugar, ella obedece a una historia institucional, ideológica y política, moldeada por las luchas por la independencia y por los conflictos internos. Sería entonces una constitución historicista. En segundo lugar, puede decirse que, desde la época de su sanción, la Constitución de 1853/60 goza de aceptación de la sociedad argentina, que la reconoce y admite como norma obligatoria fundamental. Sería, pues, una constitución sociológica. Por último, es escrita y está ordenada con una base racional en un cuerpo codificado, que es el texto constitucionaL Al mismo tiempo, contiene un esquema o plan polftico (que se sustenta centralmente en el reconocimiento de los derechos de las personas y en la instauración de un régimen de organizaciónestatal tendiente a salvaguardar la libertad) al que los hacedores de la Constitución pretendieron adecuar la realidad. Desde esta óptica, sería racional-normativa. Además de diferenciar entre los tipos constitucionales que fueron indicados, distinguimos varias clases de constitución. Se destacan las siguientes dos clasificaciones: a)

escritas y no escritas; y

b) rígidas y flexibles. Se designa como constitución escrita (o formal o codificada) a aquella cuyas normas pueden ser conocidas mediante la lectura de un texto ordenado sistemáticamente. En general, todas las constituciones del mundo occidental encuadran en esta categoría. Las que no exhiben esta característica son constituciones no codificadas, como las del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y de Nueva Zelanda.

(6) BlDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, cap. n. pág. 101.

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Una constitución rígida es aquella cuya refonna debe realizarse mediante procedimientos diferentes de los previstos para la sanción y refonna de las leyes comunes emanadas del órgano legislativo. A veces dicha rigidez obedece a la exigencia de recurrir a un órgano distinto del legislativo para poder efectuar la refonna, en cuyo caso se habla de rigidez orgánica. Otras veces la rigidez consiste en que la refonna puede ser hecha por el órgano legislativo, más de acuerdo con un procedimiento distinto del de sanción de las leyes comunes; en este caso, la rigidez es fonnal o por procedimiento agravado. En cambio, las constituciones son flexibles si pueden ser modificadas por el mismo órgano y según el mismo procedimiento previstos para las leyes comunes. Cabe consignar que nuestra Constitución es escrita, fonnal o codificada, 10 cual resulta corroborado por la existencia de un texto ordenado sistemáticamente y dividido en partes, capítulos, artículos, etc., que penniten conocer las diversas nonnas constitucionales. Además, es rígida. Esto último queda patentizado por la circunstancia de que nuestro texto constitucional sólo puede refonnarse si se sigue un procedimiento que exige requisitos de órgano y fonna que 10 diferencian del trámite para la sanción de las leyes. El nuestro sería un caso de rigidez orgánica. Otras clasificaciones diferencian: a)

la constitución fonnal de la material;

b) la constitución genérica de la analítica; y c)

la constitución nonnativa, de la nominal y de la semántica.

La fonnal es la constitución en su aspecto de sistema de nonnas escrito y codificado. La constitución material es la vivenciada en la realidad social. En otras palabras, la primera se vincularía con lo que debe ser según las nonnas, y la segunda, con 10 que es efectivamente en la realidad constitucional cotidiana. Una constitución genérica es aquella que contiene sólo un marco regulatorio de las actividades del Estado y las personas. En cambio, una constitución analítica es aquella que reglamenta, incluso hasta detalles menores, aspectos nonnalmente atribuidos a los órganos constituidos. Como ejemplos de constituciones genéricas se pueden mencionar las constituciones de los Estados Unidos y de la Argentina. Ejemplo de constitución analítica es la Constitución de México de 1917. Según la clasificación de LOWENSTEIN, una constitución nonnativa es realmente vivida por la comunidad a la cual rige. Una nominal es aquella que, si bien es formalmente válida, no se adecua a la estructura real del poder y, por ende, no tiene vigencia efectiva, aun cuando tiene una función educativa. Una constitución semántica es aquella cuyas nonnas fonnalizan la estructura del poder real en beneficio exclusivo de quienes lo ejercen.

UNIDAD fff - TEORfA CONSTITUCIONAL

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4. CLASIFICACION DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES ¿Qué contiene una constitución? Conforme lo que fuera expresado, reúne las normas que regulan y limitan el ejercicio del poder político por parte del Estado y en que se hallan las bases de todo el derecho público y privado de dicho Estado. Específicamente, una constitución contiene las normas que establecen la forma de gobierno, la relación del poder político con el territorio del Estado, la instauración de órganos que ejercen el poder político, las facultades de las que están investidos tales órganos y las previsiones fundamentales acerca de los procedimientos de su actuación, las relaciones existentes dentro de cada uno de esos órganos (relaciones intraórganos), las relaciones entre los diversos órganos (relaciones inter-órganos), y el reconocimiento de derechos y procedimientos que aseguren el respeto de esos derechos. Para V ANOSSI, todas las normas constitucionales son "normas de competencia" y están destinadas a limitar la actuación del Estado. Desde esta perspectiva, las normas constitucionales se clasifican en aquellas de competencia negativa o prohibitiVa, que fijan los límites a la actividad estatal, amparando de esa manera los derechos de los particulares, y en normas de competencia positiva o afirmativa, que regulan las atribuciones de los órganos estatales, sus procedimientos, relaciones, etc., estableciendo de esa manera la actividad oficial y sus modalidades O. Suele destacarse que las normas constitucionales se clasifican en operativas y programáticas. Las normas operativas se distinguen de las programáticas en que para la aplicación, funcionamiento u operatividad práctica de las primeras resulta prescindible recurrir al dictado de normas jurídicas inferiores a la constitución. En cambio, las segundas requieren para su operatividad práctica de otras normas que las complementen y permitan su funcionalidad en la realidad de la sociedad. Las normas operativas inciden en la realidad sin que obste a ello la inexistencia de normas inferiores a la constitución destinadas a complementarlas. Dichas normas complementarias se denominan reglamentarias. Estas son, en cambio, imprescindibles para que una norma programática pueda ser considerada cumplida u obedecida. Sin normas reglamentarias, una norma programática sería virtualmente letra muerta. Las normas reglamentarias de las cláusulas programáticas permiten llevar a la realidad concreta lo previsto por dichas cláusulas.

(7) Las normas de competencia negativa o prohibitiva se vinculan con las de conducta, y las normas de competencia positiva o afirmativa se vinculan con las de organización, según lo que se expresará más adelante.

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Resulta apropiado traer algunos ejemplos. La norma que reconoce el derecho individual a ejercer libremente el culto, que está incluida en el arto 14 de la Constitución Nacional, es operativa, por cuanto para asegurar su cumplimiento no se requiere ninguna otra norma jurídica. La sola previsión constitucional que reconoce ese derecho es suficiente para que, en la práctica, cada uno pueda ejercer libremente su culto. Caso opuesto es, por ejemplo, el del "derecho a la vivienda digna", reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Aquí ya no basta la sola previsión constitucional para que pueda considerarse cumplida esa norma reconocedora del derecho a la vivienda digna. Es necesario que existan normas reglamentarias que permitan efectivizar, en la práctÍca, la construcción de viviendas dignas, sin las cuales aquel derecho no podría considerarse asegurado. Si se trata de las normas programáticas de la Constitución Nacional, esas normas reglamentarias deberán emanar principalmente del Poder Legislativo Nacional. Si bien no es fácil determinar cuándo una norma es programática u operativa, en términos generales puede decirse que las que reconocen derechos individuales, como las contenidas en los arts. 14, 16, 17, 18 Y 19 de la Constitución Nacional, son operativas. En tal sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando falló en la causa Siri, en 1957, al considerar operativas las normas constitucionales relativas a derechos personales fundamentales, respecto de los cuales en- _ tendió el máximo tribunal que debían ser garantizados por procedimientos judiciales sumarios y efectivos, específicamente la acción de amparo, aun cuando tal procedimiento no estuviera previsto por la reglamentación (8). También, en general, puede afirmarse que las normas que traducen un plan o programa a ser desarrollado por el Estado, como las contenidas en los arts. 14 bis, 24, 75, incs. 12, in fine, y 18, Y 118 de la Constitución Nacional, son programáticas. Es importante destacar que hay cláusulas programáticas en nuestro texto constitucional que exigen del Estado una reglamentación inmediata (por ejemplo, el otorgamiento de los derechos de la seguridad social, arto 14 bis), y otras que postergan la reglamentación a una determinación temporal del Congreso (instalación del juicio por jurados, ver los citados arts. 75, inc. 12, in fine, y 118 de la Constitución Nacional). Resulta de sumo interés la diferencia que V ANOSSI traza, desde su particular perspectiva, entre normas operativas y no operativas, y normas de conducta y de organización: a)

La primera categorización es igualmente aplicable a cualquier norma jurídica. Las normas operativas (o autoaplicativas) son de aplicación inmediata e incondicionada. En cambio, las no operativas son de aplicación diferida y están condicionadas a que el órgano legislativo -y el ejecutivo, en su caso-- sancione las normas de implementación que sean necesarias para la

(8) Ver Fallos, 239:459.

UNIDAD 1/1- TEORIA CONSTITUCIONAL

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aplicación de aquéllas. Como ejemplos de normas operativas o autoapIícativas podemos citar los arts. 14, 16, 17, 18 Y 19 de la Constitución NacionaL Como ejemplo de las no operativas, encontramos los arts. 6, 23 Y 30 de la Constitución Nacional.' b) Las normas de conducta están dirigidas a los particulares, mientras que las de organización son para los actos de los órganos estatales. Ambos tipos, aclara VANOSSI, son normas de competencia. Las normas de organización reconocen, a su vez, la siguiente subclasificación:

--

1.

Normas orgánicas, que son constitutivas o funcionales según que regulen la constitución o el funcionamiento de los órganos del Estado (elección, formación, competencias, procedimientos, etc.).

2.

Normas programáticas, las cuales, a su vez, pueden ser directivas o de interpretación (reglas de interpretaci6n). Las normas directivas indican los objetivos inmediatos del accionar de los poderes políticos. Las interpretativas -destinadas a los intérpretes de la constitución, en especial, al Poder Judicial- prescriben los fines mediatos que el Estado debe alcanzar. Los fines mediatos del Estado serían sus fines permanentes, confundidos con las creencias, valores e ideas que fundan y orientan la base ideológica y la meta política de los autores de la Constitución. De su lado, los objetivos inmediatos del Estado serían las competencias asignadas al órgano legislativo y al ejecutivo para alcanzar aquellos fines (9).

Como ejemplos de normas de conducta hallamos en nuestra Constitución los arts. 14, 15, 17, 18, 21,22 Y 36. Como ejemplos de normas orgánicas se pueden citar los arts. 44, 45, 54, 75, 77, 87,94, 99, 100, 108, 120 -correspondientes a la organización del gobierno nacional-, y los arts. 121 a 128 -correspondientes a los gobiernos de provincia-o Norma programática directiva de nuestra Constitución es el art. 75, incs. 18 y 19; el Preámbulo de la Constitución Nacional es una regla de interpretación.

5. EL PODER CONSTITUYENTE El poder constituyente es la facultad, energía o potencia de que goza un pueblo de crear y reformar las normas organizativas del Estado. A través del ejercicio del poder constituyente, un pueblo crea su Estado, estableciendo -y eventualmente

(9) En definitiva, los fines mediatos del Estado serían sus metas tos, los medios para alcanzarlas.

última~,

y los objetivos inmedia-

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modificando- las normas básicas a las que dicho Estado deberá ajustar el ejercicio del poder político. Por el poder constituyente un pueblo se da a sí mismo sus instituciones, y las reforma si lo considera apropiado. Merced a esta facultad, energía o potencia un pueblo determina la forma en que el Estado creado ejercerá a su turno el poder político. Es decir, el poder constituyente es organizador, porque establece órganos -y las relaciones entre ellos-, que son aquellos a través de los cuales el Estado creado ejercerá su poder político. En cambio, dichos órganos son constituidos, porque reciben su constitución u organización pasivamente del pueblo, que es el agente actuante y organizador a través del ejercicio del poder constituyente. En una palabra, el poder constituyente es el organizador del Estado, y los órganos constituidos son los poderes organizados. Lo que corresponde al gobierno ordinario en cualquiera de las tres ramas en que se distribuye su funcionamiento (legislativo. ejecutivo y judicial) es poder constituido. Todo lo que organiza, limita y regula normativamente la acción y el funcionamiento de esos poderes constituidos es función constituyente y pertenece al poder constituyente (SANCHEZ VIAMONTE). De lo arriba expuesto se desprende que el pueblo es el titular del poder constituyente. Lo que quiere decir que la organización política del Estado surge de la voluntad del pueblo que ejerce el poder constituyente. Es el pueblo el que quiere organizar el Estado y es el pueblo el que determina cuáles normas habrán de establecerse para regular y limitar el ejercicio del poder político por parte del Estado que nace. Nacido el Estado, es también el pueblo el que decide si se reforma la constitución y, en su caso, cuáles normas habrán de modificarse y cuál será el contenido de las n o r - ' mas nuevas. En una palabra, la constitución de un Estado depende de la voluntad soberana del pueblo, o sea, de la soberanía popular. Esta noción de soberanía popular está captada por la Constitución Nacional en su art. 33, que alude explícitamente al principio de la ,Soberanía del pueblo, y también está reflejada por otras partes de la Constitución argentina, donde, como se verá enseguida, queda patentizado el ejercicio del poder constituyente. Es decir, es el pueblo el que ejerce el poder constituyente, porque es él el titular de dicho poder. Ello no obsta a que el p0der constituyente sea ejercido a través de representantes del pueblo, ya que no son esos representantes los titulares del poder constituyente, sino el pueblo en cuyo nombre lo ejercen. De allí que, en la práctica, el ejercicio del poder constituyente se realice en el ámbito de asambleas donde se reúnen los representantes del pueblo. Tales son las asambleas constituyentes, también conocidas como congresos constituyentes, convenciones constituyentes, congresos generales. El poder constituyente es también poder político, pero es distinto del que ejerce el Estado una vez constituido. El poder constituyente es un poder político organizador, y el del Estado es un poder político organizado, que debe subordinarse a aquél. Es decir, la actuación del poder constituido, a través de órganos constituidos, debe concretarse en el marco de las limitaciones impuestas por el pueblo merced al ejercicio del poder constituyente. En nuestra Constitución, la principal de esas limita-


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ciones radica en la organización tripartita del poder político constituido, el cual, como se sabe, es ejercido por el Estado a través de tres órganos (órganos constituidos), que son el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Y en esa división de los órganos constituidos, que encierra una limitación impuesta por el pueblo en uso del poder constituyente, descansa el fundamento del sistema de respeto y salvaguarda de los derechos y la libertad de las personas. Esta es la tónica general de las constituciones basadas en la libertad. Como dijo SPOTA: "la limitación a los poderes constituidos es, en Occidente, común denominador en todos los Estados de derecho" CO).

Debemos marcar una diferencia, que viene insinuada desde los párrafos precedentes, entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado. El primero -originario- es el poder constituyente en su aspecto de facuItad, energía o potencia de un pueblo para darse una constitución creando y organizando para sí un Estado. El segundo -derivado- es el poder constituyente en su aspecto de facultad, energía o potencia de un pueblo para reformar su constitución ya existente. ¿En qué lugar de nuestra Constitución están captadas las ideas de poder constituyente originario y derivado? El Preámbulo de la ConstituciÓn Nacional traduce la idea de ejercicio de poder constituyente originario, ya que, en las partes que ahora nos conciernen, dice: "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente, por voluntad y elección de las provincias que la componen [... ] ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina". Allí aparece el pueblo -que actúa a través de sus representantes- organizando o constituyendo la Nación, o sea, creando normas constitucionales para el ejercicio del poder político por parte del Estado. La expresión "Congreso General Constituyente" alude a la asamblea organizadora en que se reunieron los representantes del pueblo para ejercer en nombre de éste el poder constituyente originario. Las palabras "ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución" revelan la idea de creación de la Constitución, de nacimiento y origen de la organización estatal y de la instalación de órganos constituidos. Ello en cuanto al poder constituyente originario. El derivado -es decir, el poder de reformar la Constitución Nacional- está explicitado por la primera parte de su arto 30: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes". El Congreso Constituyente que sancionó nuestra Constitución no quiso sujetar a las generaciones futuras a las normas entonces establecidas, por lo que, advirtiendo que, con el paso de las generaciones, pudiera resultar necesario modificar las nor-

(lO) SPOTA, ALBBRTO ANTONIO, En e[ Estado de derecho [os poderes constituidos son y deben ser limitados, El Derecho, del 17/3/97, pág. 1.


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mas constitucionales inicialmente previstas, contempló con una gran amplitud la posibilidad de su reforma. "La constitución puede reformarse ... " involucra la idea aludida de poder reformador. El poder constituyente derivado es tal porque, precisamente, deriva de la propia constitución, vale decir, proviene de la permisión contenida en ella, como el caso del citado arto 30 de nuestra Constitución, que contiene la facultad de amplia reforma que hubo de ser establecida en la oportunidad en que fue ejercido en nuestro país el poder constituyente originario. Esa posibilidad de reforma corrobora la idea de que una constitución no es un esquema cerrado que impida el reconocimiento de los cambios sociales, culturales, políticos y económicos propios de la historia de una Nación. Al contrario, las constituciones deben ser -y lo son en general, como el caso de la nuestra- marcos organizativos básicos, de cumplimiento ineludible, pero que de ningún modo resultan ataduras impuestas por una generación a las generaciones futuras. No obstante, desde una perspectiva de filosofía política, pensamos que aquella amplitud de la posibilidad de reforma no puede llevar a reformar las constituciones en forma apresurada, imprevista o ligera, sino que hay que reformar las constituciones cuando realmente hay una necesidad de la reforma, reclamada por la integridad de la sociedad, y producir. el cambio en las normas constitucionales de un modo prudente y juicioso. Al . respecto, son significativas las observaciones de ALBERDI, cuando decía: "El principal medio de afianzar el respeto de la Constitución es evitar en todo lo posible sus reformas. Estas pueden ser necesarias a veces, pero constituyen siempre una crisis pública, más o menos grave. Son lo que las amputaciones al cuerpo humano: necesarias a veces, pero terribles siempre. Deben evitarse todo lo posible, o retardarse lo más. [... ] Conservar la Constitución es el secreto de tener Constitución .. ," (11).

¿Cuál es el límite del ejercicio del poder constituyente? ¿En qué medida puede ejercerse? La respuesta no debe sino enraizarse en el principio de la soberanía popular. Desde esa perspectiva, la medida en el ejercicio de este poder será la dispuesta por el pueblo. Será éste el que disponga qué cantidad de normas contendrá la constitución, cuán detallada será la organización del poder, cuál será la organización estatal y cuáles las miras ideológicas o filosóficas de la constitución. El pueblo es libre para organizar y reformar sus instituciones estatales. No obstante, ello no quita que, en casos concretos, el ejercicio del poder constituyente -tanto originario como derivado- se encuentre sujeto a reglas preexistentes. Un ejemplo de ello lo encontramos en el proceso constituyente originario argentino. Nuestra Constitución adoptó el federalismo como forma de Estado porque

(11)

ALBERDI, JUAN

B., Las bases, Ed. Plus Ultra, págs. 258 y 260.


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así había sido establecido en el Pacto Federal del 4 de enero de 1831, que ligó a todas las provincias y que, previendo el dictado de una constitución para todas ellas, dispuso que el Congreso Constituyente que habría de reunirse dictase una Constitución federal. Es decir, la Constitución no podía sino ser federal. En otras palabras, el acto constituyente debía ajustarse a esa voluntad previamente expresada en el pacto de 1831, en su art. 16, inc. 5, de donde resulta que se trató de un acto constituyente limitado en un aspecto sustancial de la organización política en virtud de una norma jurídica preexistente. Respecto de las reformas constitucionales, corno ya fue señalado, ellas también pueden quedar sujetas a limitaciones. Tal el caso del procedimiento de reforma de nuestra Constitución, corno se examinará en el acápite siguiente.

6. LA REFORMA CONSTITUCIONAL. EL ART. 30 DE LA CONSTITUCION NACIONAL Corno viene señalado, nuestra Constitución permite que sea reformada, pero esa reforma constitucional está sujeta a limitaciones. Las normas regulatorías del procedimiento de reforma de nuestra Constitución son una limitación al ejercicio del poder constituyente derivado en nuestro país. Al respecto, cabe tener presente el texto del art. 30: Jlla Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto. JI

Tal procedimiento involucra dos etapas: una preconstituyente o de iniciativa, y una constituyente o de reforma constitucional. La primera fase de la reforma constitucional está confiada al Congreso Nacional, que debe declarar la necesidad de la reforma. La segunda fase está adjudicada a una Convención Constituyente, que es la encargada de efectuar la reforma. En otros ordenamientos constitucionales, a las etapas preconstituyente y constituyente se suma una tercera: la de ratificación de la reforma. Tal el caso de la Constitución de los Estados Unidos, donde para que entre en vigor la reforma constitucional se requiere que sea ratificada por las tres cuartas partes de los Estados integrantes de la unión. a) Etapa preconstituyente: conforme lo dispuesto por el art. 30 de nuestra Constitución, corresponde al Congreso Nacional declarar la necesidad de la reforma. La necesidad de reforma puede referirse a toda la Constitución -reforma total- o sólo

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a una parte; en este último caso -reforma parcial- el Congreso deberá indicar qué partes son las que se declaran necesarias. Declarada la necesidad de la reforma, el Congreso generalmente organiza el procedimiento para la elección de los integrantes de la Convención Constituyente Reformadora, que son designados por elección popular directa, como si se tratara de la elección de diputados nacionales, aunque se trata de funcionarios distintos, denominados convencionales constituyentes. Si bien la declaración de la necesidad de la reforma no debe supeditarse a las reglas sobre la sanción de las leyes -puesto que aquí no estamos frente a la actividad legislativa del Congreso, sino frente a su función preconstituyente-, generalmente el Congreso se ha pronunciado bajo la forma de una ley. Es importante destacar que, para que la declaración se concrete, el arto 30 de la Constitución Nacional exige, como mínimo, el voto de las dos terceras partes de los miembros del Congreso, o sea, las dos terceras partes de cada cámara. Ese mínimo de votos debe computarse sobre los miembros totales y no sólo sobre los presentes al momento de llevarse a cabo la votación. b) Etapa constituyente tras la declaración de la necesidad de la reforma, una Convención Constituyente se encarga de efectuar la reforma. Convención viene del latín conventio, que significa "reunión". La Convención Constituyente es convocada al efecto, como señala el arto 30. Es decir, no es un órgano permanente; sólo funciona cuando es formada para efectuar la reforma constitucional; es un órgano distinto y separado de los órganos constituidos. La Convención Constítuyente puede dictar su reglamento interno y elegir sus autoridades. Cumplidos todos los pasos preparatorios necesarios para el desenvolvimiento de sus tareas, comienza a debatir si efectúa o no la reforma de los aspectos indicados por el Congreso. La Convención es libre para modificar o no la Constitución Nacional. Si lo hace debe reformar sólo las normas que el Congreso declaró necesarias. Es decir, la declaración que efectúa el Congreso le da a la Convención el marco dentro del cual debe encuadrar su labor. Puede reformar todos los aspectos indicados por el Congreso, o reformar sólo algunos, o ninguno. Lo que no puede hacer es tratar puntos o reformar normas constitucionales excluidas de la declaración de la necesidad de la reforma. En otras palabras, la declaración de la necesidad de reforma le confiere a la Convención Constituyente el marco de su competencia, lo que también significa que actúa como un órgano que no es plenamente soberano o autonómo. La autonomía o soberanía de la Convención Constituyente es limitada, porque debe reconocer como límite la declaración del Congreso Nacional. La Convención Constituyente es libre

UNIDAD 1/1- TEORIA CONSTITUCIONAL

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Cabe señalar que compete también a la Convención Constituyente decidir cuál será el contenido de la nueva norma constitucional, en caso de que, en el marco de su competencia, decida modificar la ConstÍtución. Ultimamente BIDART CAMPOS ha señalado que, no obstante, el Congreso podría indicar, al declarar la necesidad de la reforma, cuál sería la finalidad que h.1brá de perseguir la nueva norma constitucional; también podría dejar establecido que, en caso de innovar en cierta materia, la Convención debería innovar en tal otra. Pero ni lo uno ni lo otro significa que la Convención pueda verse compelida a darle un contenido determinado a la nueva norma constitucional. Ello, porque es la Convención Constituyente la que "efectuará" o realizará la reforma, siendo exclusivamente ella el órgano competente para determinar el contenido de la nueva norma constitucional (12). Cabe acotar que, tras la reforma de 1994, la Constitución Nacional menciona que ciertos tratados internacionales -los referidos a derechos humanos, arto 75', inc. 22- tienen jerarquía constitucional. Ahora bien, ese mismo arto 75, inc. 22, prevé un procedimiento para la denuncia de dichos tratados por parte del Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Pareciera, entonces, que los órganos constituidos, por vía de la denuncia de los tratados referidos en el art. 75, inc. 22, podrían modificar las previsiones constitucionales, lo cual implicaría un nuevo procedimiento para la reforma constitucional distinto del art. 30, norma que había quedado excluida de la reforma . de 1994 (13). Similar criterio podría señalarse respecto del procedimiento previsto por el art. 75, inc. 22, para la incorporación de nuevos tratados sobre derechos humanos.

7. LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCION NACIONAL El texto constitucional de 1853 fue reformado en varias oportunidades. La primera modificación tuvo lugar en 1860. Pero cabe aclarar que, para muchos, esta reforma no se trató de un caso de ejercicio de poder constituyente derivado, por cuanto ella resultó necesaria para que la provincia de Buenos Aires, que no había concurrido a la Convención que sancionó la Constitución de 1853, pudiera ejercer su parte de poder constituyente originario, conforme las estipulaciones del Pacto de San José de Flores, del 11 de noviembre de 1859. Las reformas posteriores tuvieron lugar en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 Y 1994. Pero no pueden considerarse vigentes actualmente las reformas efectuadas en

(12)

BIDART CAMPOS,

op. cil. en nota (6), t. VI, cap. 1, pág. 32.

(13) Mediante la denuncia, un Estado que ratificó un tratado decide retirarse de él, para no quedar más sujeto a los compromisos asumidos en virtud de dicho tratado.

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1949 Y 1972. La reforma de 1949 fue abrogada en 1956, por la Revolución Libertadora, la cual restituyó el texto originario de 1853, con las reformas de 1860, 1866 Y 1898. La reforma de 1972, instrumentada a través de un "Estatuto Fundamental" que modificó numerosos artículos de la Constitución Nacional, fue impulsada por un gobierno de facto y previó que, si antes del 25 de agosto de 1976, una Convención no la ratificaba, el plazo de vigencia de la enmienda expiraría el 24 de mayo de 1981. Al no llevarse a cabo dicha Convención, debe considerarse que la modificación de 1972 agotó el plazo de vigencia que ella misma impuso. Al presente, en suma, han de considerarse válidas y vigentes las reformas que se llevaron a cabo en 1860, 1866, 1898, 1957 Y 1994.

Unidad IV

Supralegalidad constitucional por

DANIEL OSVAlDO RUIZ

l. Introducción. 2. Supremacía de lo Constitución. Antecedentes. 3. Control de constitucionalidad. 4. Lo interpretación constitucional.

l. INTRODUCCION Este concepto nos da la pauta de la existencia de una especie de "superley", es decir, de una norma superior a la que debe subordinarse todo el ordenamiento jurídico del Estado. Esa ley superior es la Constitución y representa el nivel máximo dentro del derecho nacional, por lo que también se la llama la "ley de las leyes". Todas las normas jurídicas de inferior jerarquía -tratados, leyes del Congreso, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales, sentencias, etc.- tienen su fundamento último en la Constitución, que a su vez les sirve de fuente de creación. También existe una "estructura jerárquica" del orden jurídico, en la cual todas las normas son derivación inmediata de otra superior a la que deben ajustarse. Sobre esta base, el jurista HANS KELSEN concibió la idea de una pirámide jurídica, en cuya cúspide se encuentra la Constitución, correspondiendo los escalones inferiores a las normas de menor jerarquía. De esta forma, el tratado o la ley del Congreso son la derivación directa de la Constitución Nacional, a la que deben conformarse; a su vez el decreto del Poder Ejecutivo será acorde a la ley; la resolución ministerial conforme al decreto, y así sucesivamente. "La Constitución -enseña EISENMAN- constituye el grado supremo o, desde el punto de vista dinámico, la fuente, el principio del orden estático entero; no se encuentra en el derecho interno, nada por encima de las reglas constitucionales, nada que les sea superior, porque no hay nada qúe les sea lógicamente anterior. Las normas constitucionales -reglas de la legislación ordinaria o de la legislación constitucional- son soberanas en el orden interno, no están ni pueden estar limitadas." (1).

Vemos así que todas las normas que integran el orden jurídico del Estado tienen como última fuente de legitimidad la Constitución NacionaL

(1) EISENMAN, CHARLES, citado por LINARES QUINTANA, SEGUNDO, V. en su Derecho constitucional e instituciones po/{ticas, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pág. 483.

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2. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION. ANTECEDENTES 2.1. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION "Siendo la Constitución la base de un orden íurídico concreto, la Constitución es, así, el primero y el más importante de los límites del poder político; o, lo que es lo mismo, el poder polrtico así constituido y funcionando como tal, conlleva esa posibilidad limitativa. El poder político debe funcionar dentro del cauce constitucional. En resumen, la Constitución es derecho y la base primordial de su ordenamiento. [... ] Cuando nos referíamos a que la Constitución es la primera de las normas, aludíamos sin decirlo a la supremacía constitucional, que es principio de trascendencia superlativa y que, incluso, le ha dado nombre al Estado constitucional. En efecto, el Estado constitucional se denomina así porque reconoce la vigencia de una norma fundamental llamada Constitución, cuya primera característica es la de ser suprema, es decir, básica de su ordenación." (2)

La doctrina de la supremacía de la Constitución concibe a ésta como la ley superiór a todas las demás nonnas -y actos- de los gobernantes, los que deben ser emitidos confonne a ella, para que sean válidos. De allí que una nonna o acto contrario a la Constitución carece de validez, es nulo. El concepto aparece históricamente con el constitucionalismo moderno (siglo XVIII), y descansa sobre el supuesto de la existencia de una constitución escrita y rígida que establece claramente la distinción entre Poder Constituyente y Poder Legislativo ordinario -poder constituido-. Sin esta diferenciación, se corre el riesgo de que el Congreso modifique o derogue la Constitución cuando lo crea oportuno, careciendo de sentido entonces la existencia de una "superley" que limita su actividad. "El principio de la supremacía de la Constitución constituye el más eficiente instrumento técnico hasta hoy conocido para la garantía de la libertad, al imponer a los poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los actos emanados de dichos poderes tuvieren la misma jerarquía jurídica que las normas constitucionales, la Constitución podría ser en cualquier momento dejada sin efecto por los órganos institucionales, a los cuales precisamente aquélla pretende limitar en su funcionamiento." (3)

(2) ROMERO, págs. 298 y 299. (3)

CESAR ENRIQUE,

LINARES QUINTANA,

Derecho collstitucional, Ed. Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1975,


UNIDAD IV - SUPRALEGALlDAD CONSTITUCIONAL

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2,2. ANTECEDENTES

En la Grecia clásica, los ciudadanos podían proponer a la asamblea del pueblo mociones que, luego de consideradas, podían o no entrar en vigencia como leyes. Existió entonces una acción criminal de inconstitucionalidad llamada graphé paranomón, por medio de la que cualquier ciudadano podía acusar al autor de una moción ilegal o contraria a la Constitución, saliendo de esta manera en defensa de las leyes. La sanción de la ilegalidad dependía de un tribunal y consistía generalmente en una multa, e incluso a veces se llegó a aplicar la pena de muerte. Esta institución creada por PERICLES -siglo V a. C.- fue la principal vía de protección de la Constitución de Atenas, y algunos autores creen encontrar en ella el origen de la doctrina de la supremacía constitucional. En la Edad Media, y más precisamente en España, existieron los "fueros", verdaderas leyes supremas a las que debían obediencia tanto el rey como todos los funcionarios del reino. Los más importantes fueron los de Aragón y Navarra, y el encargado de velar por su cumplimiento era un magistrado llamado justicia mayor. Ante el fuero cedía el poder de la corona; todos le debían obediencia, el rey, el virrey, el regente, el real consejo del reino, los alcaldes de cortes, etc., así como también todos los súbditos. Todo lo que se hacía en contra de ellos era nulo ipso foro, de pleno _ derecho. Quizás el antecedente más directo de la doctrina que tratamos se encuentra en Inglaterra, paradójicamente, país con constitución flexible y no escrita. En 1610, el juez EDWARD COKE sentenció el famoso caso del Dr. Thomas Bonham. Este era un médico que ejercía su profesión en Londres sin autorización del Real Colegio Médico, el que dispuso su arresto. El juez sostuvo que por una norma del common law -derecho común- que dice que nadie puede ser juez y parte en una misma causa, la Resolución del Colegio debió ser invalidada. "En muchos casos el common law controlará las leyes del Parlamento, y algunas veces deberá juzgarlas como nulas. Siempre que una ley sea contraria al derecho común y a la razón o imposible de ejecutarse, se la deberá juzgar como nula." Tiempo después, en el Agreement of de People de 1647 y en el Instrument of Government de 1653 se distingue nítidamente la separación entre poder constituyente y poder constituido. En el primero de los documentos citados, redactado por DUVER CROMWELL, se dispone que "serán nulas las leyes del Parlamento contrarias a sus disposiciones" (arts. 14 y 38). Pero es en los Estados Unidos donde se elabora y perfecciona la doctrina de la supremacía constitucional. Fue la Corte Suprema de ese país la que en 1803, decidiendo el caso Marbury vs. Madison y a través de una memorable exposición de su presidente, JOHN MARsHALL, dejara sentadas las bases de ese principio que aún tiene vigencia en nuestros días.


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La cuestión giraba en torno de una ley del Congreso -la Judiciary Act de 1789- que ampliaba las facultades de la Corte otorgándole una competencia que la Constitución no le reconoce a ese tribunal. Había una clara colisión entre una ley -norma inferior- y la Constitución -ley suprema-o La sentencia no derogó la ley, pero resolvió que no debía ser aplicada al caso, respetando de esa forma el principio de la división de poderes y reconociendo las facultades legislativas del Congreso. Los argumentos del juez MARSHALL sintetizados por CLAUDIUS JOHNSON --citado por LINARES QUINTANA- fueron los que siguen: tia) la Constitución es una ley superior; b)

por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley;

c)

es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto;;

d)

si un acto legislativo está en conflicto con la ley superior, JaConstitución, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo;

e)

si el tribunal no rehúsa a aplicar dicha legislación, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas" (4).

Así es como se introdujo el principio de la supremacía de la Constitución y también el del control judicial de constitucionalidad, tópico que se verá más adelante.

2,3. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION EN LA ARGENTINA Siguiendo en este punto a SANCHEZ VIAMONTE, podemos afirmar que: "... el orden jurídico considerado en su totalidad se nos presenta en forma de círculos concéntricos. El círculo máximo descripto por el constituyente con el nombre de Constitución, traza la órbita de la juridicidad, cuyo ordenamiento debe obtenerse dentro de esa órbita y condicionado por ella. [... ] Siempre que una ley quiebra el cerco constitucional o lo traspone, en cualquier forma que sea, pierde su validez y vigencia, porque se atribuye una función constituyente y, por ese solo hecho, es inconstitucional y nula en principio." (5).

En consecuencia, las normas y actos de los gobernantes -poderes constituidos- conforman círculos concéntricos internos en relación con el marco constitucio-

(4) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, t. 1, Ed. Alfa, Buenos Aires, 1953, pág. 264. (5) SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El i::onstitucionalismo. Sus problemas, Ed. Bibliográfica Argenti-

na, Buenos Aires, 1957, pág. 54.

UN/DAD IV - SUPRALEGAL/DAD CONSTITUCIONAL

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nal y su validez está condicionada por el acatamiento a la letra y espíritu de la Constitución. La Constitución argentina describe perfectamente en su articulado esos círculos superpuestos. Veamos. Los tres primeros resultan del juego armónico de los arts. 31 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. "Art. 31 - Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales ... "

Esta norma a su vez tiene su correlato en el arto 5°, que dice: "Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional. .. "

El constituyente no sólo ha establecido la supremacía de la Constitución respecto de la legislación nacional, sino también del derecho federal sobre el derecho provincial. La fuente de este último fue el arto VI, sección Estados Unidos, del cual CORWIN ha dicho:

n,

de la Constitución de los

"Este párrafo ha sido llamado el perno de la Constitución y con mucha propiedad, puesto que combina al Gobierno Nacional y a los Estados, formando un solo organismo de gobierno, un Estado Federal." (6).

Al haber adoptado nuestra Constitución la forma de Estado federal surge la dificultad de que coexisten en el mismo ámbito dos poderes constituyentes diferentes y dos constituciones distintas: una, del Estado Nacional (federal) y la otra del Estado parte (provincial), que integra el Estado federal. A su vez, existen simultáneamente dos órdenes jurídicos que se superponen según la jerarquía que a cada uno ellos les asigna la Constitución Nacional, como veremos. Pero la dificultad que señalamos queda superada por el propio texto de la Constitución, que transcribimos a continuación y que permite que la existencia de un orden jurídico provincial en nada afecte a la existencia de uno nacional.

(6) CORWIN, EDWARD S., La Constitución norteamericana y su actual significado, Ed. G. Kraft, Buenos Aires, 1942, pág. 167.

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO Dispone el arto 121: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación."

Por su parte, los arts. 122 y 123 establecen respectivamente: "Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas ... " "Cada provincia dictará para sí su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el arto 5º ... "

Como vemos, estas normas fijan las jurisdicciones y competencias de las provincias, distinguiendo de manera clara los poderes constituyentes nacionales y provinciales. "Las provincias figuran como voluntades constituyentes, que intervienen en la formación constitucional argentina. Esas voluntades se manifiestan a través de la Constitución misma, y como la Constitución no la dictan las provincias ni los representantes de las provincias, sino el pueblo de la Nación Argentina por medio de sus representantes directos, en su condición de unidades políticas, las provincias están obligadas a someterse a la voluntad constituyente del pueblo de la Nación y a las cláusulas dictadas en nombre de aquél." e)

De esta manera, queda establecida la supremacía del orden jurídico nacional sobre el provincial -o local-, 10 que implica que no se trata sólo de la supremacía de la Constitución, sino también de los tratados y las leyes del Congreso dictados en su consecuencia. Por su parte, el art. 75, inc. 2, segundo párrafo, enumera dos declaraciones y ocho tratados -y convenciones- otorgándoles a todos "jerarquía constitucional". El primer círculo entonces, y luego de la reforma de 1994, lo configuran tanto la Constitución Nacional como estas normas, que tienen su misma jerarquía. El segundo -primer círculo interno- lo constituyen los demás tratados aprobados por el Congreso, según resulta del arto 75, inc. 2, primer párrafo: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". A su vez estos tratados. para tener validez, deben ser redactados "de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución" (art. 27). La ubicación constitucional de los tratados ha sufrido modificaciones con la reforma de 1994, y merece ser tratada con mayor extensión. Haberles otorgado jerarquía superior a las leyes fue el resultado de una tendencia que se manifiesta en la mayoría de las constituciones escritas, por el anhelo

(7)

SANCHEZ VIAMONTE,



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permanente de los países en lograr la adecuación de sus legislaciones locales a las normas de derecho internacionaL Muchos fueron los argumentos que se esgrimieron en las Comisiones de Integración y Tratados Internacionales, y en la de Redacción en la Convenci6n Reformadora para apoyar la consagración de esta norma. Se tuvo en cuenta, sobre todo, que: a)

nuestro país es signatario de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, cuyo arto 27 dispone: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado";

b) el art. 26 de esa misma Convención, que consagra lo que en doctrina se conoce con el principio de pacta sunt servanda, esto es, los pactos -tratadosse formalizan para ser cumplidos. Por lo tanto, ningún Estado puede derogar por ley las obligaciones que asumió en un tratado, sin incurrir en un incumplimiento que deriva en la consecuente responsabilidad internacional; y c)

la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en el caso Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo de 1992, que abandona la tesitura anterior, que sostenía que la Constitución de 1853 no otorgaba primacía a los tratados respecto de las leyes, ni viceversa.

De no haberse establecido esta norma, un cambio en la interpretación por parte de la Corte hubiese hecho retrotraer las cosas a aquella antigua doctrina, desvinculada de la realidad actual de las relaciones internacionales. En cuanto a la constitucionalización de los tratados sobre derechos humanos, siguiendo el criterio de la Constitución peruana de 1979, el art. 75, inc. 22, segundo párrafo, dice: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantras por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara."

La inclusión de estos tratados en la Constitución constituye una de las más importantes reformas introducidas por la Convención de 1994. Cabe aclarar que los tratados sobre derechos humanos tienen, por su contenido, matices que los diferencian del resto de los tratados. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que: "La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos en general y en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio retíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su Estado como frente a otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados de derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción." (8) El constituyente ha tenido en cuenta el gran proceso de universalización de la . protección de los derechos humanos al que asistimos en esta época, así como también la globalización de jurisdicciones. Por otra parte, el hecho de que tengan jerarquía constitucional no significa que los tratados enumerados "se incorporan" al texto de la Constitución. De haberlo querido de esa forma, el constituyente hubiese anexado al texto principal, el texto de cada uno de ellos, a manera de apéndice. y si decimos que no se incorporan, es porque contemplamos la posibilidad de que el Estado argentino denuncie alguno de esos tratados y, entonces, al perder vigencia en el ámbito internacional, no puede tener vigencia en el orden interno.

Al contrario, si hubiesen sido incorporados al texto constitucional, se daría el contrasentido de que el tratado denunciado seguiría vigente en el orden interno y no en el orden internacional, porque tendría la naturaleza de una "norma constitucional". Esta afirmación no implica que no tengan el mismo nivel que la Constitución, pues tiene la misma jerarquía, y -junto a ésta- forman parte del primer círculo concéntrico de nuestro esquema. También establece el inciso que analizamos, en relación con los tratados enumerados, que:

(8) C.LD.H., Opinión Consultiva N° 2. -)


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U ••• no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constituci6n y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos" .

Este agregado no resulta demasiado claro y ha dado lugar a interpretaciones diversas por parte de la doctrina. La primera duda surge respecto de la frase que se refiere a la no derogación de artículos de la primera parte de la Constitución. En este punto debemos señalar que hay una regla de interpretación que enseña que en un conjunto de normas de igual rango dentro de un ordenamiento jurídico -en este caso la Constitución y los tratados enumerados- conforman todo un sistema único y homogéneo, por lo que no cabe la existencia de contradicciones entre ellos. De ninguna manera pueden contradecirse, y entonces resulta que la frase agregada al inciso nos parece inoportuna. "Reparemos en que habría una incoherencia máxima si alguna norma de la Constitución, o de los tratados y declaraciones internacionales con jerarquía constitucional, se la imaginara inaplicable, so pretexto de que contradice a otra. Repetimos que normas de un mismo nivel, a las que se les reconoce en común una igual supremacfa constitucional, jamás dan posibilidad de afirmar que alguna es como si careciera de vigencia o si no existiera por efecto de otra. Todas «están puestas» en el orden normológico con igual rango y componen un sistema común, aun cuando las de la Constitución cierren su perímetro en el texto documental, y las internacionales -compartiendo su misma jerarquía- estén fuera de él, pero dentro del ordenamiento jurídico argentino, como parte del bloque de constitucionalidad federal. 11 (9)

En cuanto a la compJementariedad a que se refiere la última parte del párrafo, también debemos precisar su alcance. Hay una tesis que le asigna al vocablo complementario un sentido de accesoriedad, y hasta de subordinación de la normativa de los tratados a los artículos de la primera parte de la Constitución. Esta interpretación pretende que, en algunos casos, se tornen inaplicables las normas de un tratado internacional, haciendo prevalecer las normas de la primera parte, en vez de conciliar lo que aparezca como incompatible entre ellas. En el dictamen de mayoría de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales no figuraba el añadido que analizamos. La última parte de ese dictamen decía: "Los derechos, libertades y garantías consagrados por esta Constitución, los tratados internacionales, la legislación y las demás disposiciones del

(9) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, t. VI, Ediar, Buenos Aires, 1995, pág. 561.


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derecho interno se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los tratados de derechos humanos ratificados. En todos los casos se aplicará la norma de tutela más favorable." (El destacado es nuestro.) Similar criterio figura en "inserciones" presentadas por otros convencionales, cuando dicen que "ante cualquier duda, deberá adoptarse la solución que provea una tutela más favorable a los derechos humanos". Para sintetizar, decimos entonces, siguiendo a BIDART CAMPOS, que ni los artículos de la primera parte de la Constitución "derogan" o dejan sin efecto normas internacionales de su mismo rango, ni éstas perturban a aquéllos, porque unos y otras, dentro del sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarquía, forman un conjunto coherente, no susceptible de desgajar, desarticular o dividir con supuestas incompatibilidades o contradicciones. Por último, aclaramos que antes de la reforma de 1994 todos los tratados tenían la misma jerarquía que las leyes del Congreso. En la actualidad, éstas se encuentran en un escalón más abajo, por lo que pasan a integrar el tercer círculo concéntrico -segundo interno-- del esquema que venimos desarrollando. Para que las leyes del Congreso adquieran el carácter de "supremas", deben cumplirse dos condiciones que surgen de la propia Constitución, a saber: a)

que sean dictadas en su consecuencia, es decir, de conformidad con los postulados de la Carta Magna -arto 31-; y

b) que no lesionen o menoscaben un derecho de raigambre constitucional -art. 28-. El cuarto círculo descripto por el constituyente lo conforman los decretos del Poder Ejecutivo Nacional. Estos, si bien forman parte del orden jurídico federal, en ningún caso son ley suprema, esto es, no integran la "supremacía" federal, como las leyes y los tratados, según vimos. El arto 99 de la Constitución subordina los decretos a las leyes de la Nación. Dice así: "El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones [... ] Inc. 2: Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias." En conclusión, nuestro orden jurídico reconoce la existencia de una ley suprema que tiene dos grados jerárquicos: primero la Constitución; segundo los tratados y las leyes, en las condiciones que vimos. Es oportuno reiterar que los decretos del Poder Ejecutivo no son ley suprema, como tampoco ninguna otra norma de inferior jerarquía -resolución ministerial, ordenanza, edicto, etc.-.

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UNIDAD IV - SUPRALEGAUDAD CONSTITUCIONAL

Constitución Nacional y tratados sobre derechos humanos - - - - - Tratados Leyes del Congreso Decretos del P.E.N.

El gráfico nos muestra los círculos concéntricos del sistema argentino.

3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD La doctrina de la supremacía constitucional carecería de sentido si no existiera un medio para hacerla efectiva en la práctica. Es por ello que se ha creado un mecanismo destinado a encausar la actividad de los poderes constituidos dentro del espíritu de la Carta Magna y su marco normativo, asegurando de esta forma la observancia de sus disposiciones. La declaración de inconstitucionalidad de las normas y actos contrarios a ella es la consecuencia inmediata de la aplicación de esta herramienta procesal.

3,1. SISTEMAS DE CONTROL Con el objeto de efectivizar ese control, en el derecho comparado se han establecido diferentes sistemas, que podemos clasificar según distintos criterios: a)

según la naturaleza del órgano;

b)

según la vía procesal; y

c)

de acuerdo con los efectos.

Los vemos a continuación.

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al Según la naturaleza del órgano Respecto del órgano que realiza el control, los sistemas principales son dos: político y judicial.

Control por un órgano político: Típico del sistema legal de Francia, obedece a la idea que tuvieron los franceses a través de los siglos, acerca del origen de la ley. Para ellos, ésta es la cabal expresión de la soberanía popular depositada en el Parlamento. El juez no es elegido por el pueblo, sino por la voluntad de otro funcionario, por lo que jamás puede impedir que se aplique la ley, expresión de aquella soberanía. De allí que la Constitución francesa de 1958 creara un Consejo Constitucional integrado por miembros de raigambre política y no judicial. Este órgano está formado por 9 miembros que duran 8 años en sus funciones, aunque también lo integran los ex presidentes de la república, en su carácter de vitalicios. Todas las leyes orgánicas, antes de su promulgación, deben someterse al Consejo, que dictamina en el plazo de un mes; si se la declara inconstitucional, no puede ser promulgada. Otros ejemplos de órganos de naturaleza política que ejercen el control de constitucionalidad de las leyes son el Tribunal Constitucional de Italia -ley orgánica de 1951- y la Corte Constitucional Federal de Alemania, que funcionó con la Cónstitución de 1949.

Control por un órgano judicial: Este sistema tiene su origen en los Estados Unidos y fue creado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de ese país. Con anterioridad a la sanción de la Constitución, 7 cortes estatales ya habían sostenido el principio de la revisión judicial de las leyes emanadas de sus respectivas legislaturas. Se ha planteado en la doctrina de los autores que los constituyentes de Filadelfia se propusieron que los jueces sean quienes tengan el poder de declarar nulas e inválidas las leyes sancionadas por el Congreso y las legislaturas locales cuando violaren la constitución. Quienes han investigado los debates de esa Convención, concluyen que al menos 25 de los 55 miembros estaban de acuerdo con esa idea. Pero la Constitución que sancionaron no contiene un artículo que expresamente asigne el control de constitucionalidad de las leyes al Poder Judicial.


97

Fue recién en 1803 que la Corte Suprema, al dictar sentencia en el caso Marbury vs. Madison -ya citado-, estableció, además de la doctrina de la supremacía de la Constitución, la declaración judicial de inconstitucionalidad de las leyes. MARSHALL, quien elaboró el fallo, si bien no contaba con un texto constitucional claro, tenía el apoyo de la doctrina de El federalista, una serie de ensayos escritos por algunos redactores de la Constitución -HAMILTON, MADISON y JAY- que propugnaban el establecimiento del sistema judicial de control mencionado.

Respecto del tema en análisis, se transcriben seguidamente algunos pasajes de ese fallo: "Los poderes de la legislatura son definidos y limitados; y para que estos límites no sean confundidos u olvidados la Constitución es escrita. ¿Por qué esos poderes serían limitados y por qué estos límites serían consignados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento, traspasados por aquellos mismos que se ha tenido la intención de contener? [... J La Constitución es, o bien una ley suprema y soberana no susceptible de ser modificada por medios ordinarios, o bien está a nivel de las leyes ordinarias, y como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a legislatura plazca modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una ley contraria a la Constitución no es una ley; si la última parte es la verdadera, las constituciones escritas sen tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser limitado. [ ... ] Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las constituciones escritas, las contemplaron como formando la ley fundamental y suprema de la Nación y, consecuentemente, la teoría de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de la legislatura repugnante a la Constitución es nula. Sin lugar a dudas, la competencia del Poder Judicial es decidir qué es ley. Si dos leyes entran en conflicto entre sí, el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. [... 1Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitución como ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley. Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda constitución escrita."

El control por el órgano judicial, a su vez, puede ser concentrado o difuso: en el primer caso, hay un órgano judicial único y específico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control -por ej., Italia y Uruguay-; en el segundo, cualquier órgano (y todos) pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma -por ej., los EE.UU.-.

b) Seg6.n las vias procesales El control puede ser:


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Por "vía directa": en este caso, la parte interesada promueve una demanda de inconstitucionalidad. Es decir, el juez debe decidir únicamente sobre la constitucionalidad de la norma objeto del juicio. Por "vía indirecta": cuando el objeto de la demanda no es la declaración de inconstitucionalidad, pero este tópico se introduce indirectamente en el proceso.

e) De acuerdo con los efectos "Limitados" -o inter partes-: una vez dictada la sentencia, la norma declarada inconstitucional no se aplica al caso concreto, a las partes litigantes, pero sigue vigente. "Amplios" -o erga omnes; extra partes-: en este supuesto, la sentencia puede derogar automáticamente la norma u obligar al órgano que la dictó a que la modit1que o derogue.

3,2. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA ARGENTINO En el orden federal, el control de constitucionalidad de normas y actos posee las siguientes características: En cuanto al órgano, es judicial-o jurisdiccional- difuso, es decir, cualquier juez de la República, de cualquier instancia que sea, puede declarar la inconstitucionalidad de una norma. Si bien no existe en nuestra Constitución una norma expresa que lo consagre, este sistema tiene su fundamento en los arts. 31 y 116. Este último dispone que les "... corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución ... ". Algunos autores entienden que: "... si es resorte del Poder Judicial conocer en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y ésta es la ley suprema de la Nación, entonces el Poder Judicial debe tener la facultad de declarar inconstitucionales leyes del Congreso y actos del Poder Ejecutivo y de las provincias cuando entienda que han excedido el ámbito de poder conferido por la Constitución" (lO).

(10) MILLER, J.; GELLI, Aires, 1987, pág. 2.

M.

A. Y CAYUSO, S .. Constitución y poder político, t. 1, Ed. Astrea, Buenos


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Nuestra Corte Suprema se expidió en el mismo sentido en más de una oportunidad. En el caso Calvete, de 1864, dijo: "Este tribunal es el intérprete final de la Constitución, por cuya razón siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de una de sus cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el pleito haya sido resuelto en un tribunal del fuero común, la sentencia siempre está sujeta a la revisión de la Suprema Corte." (C.S.J.N., Fallos, 1:348).

Asimismo, sostuvo que: "... es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos. Tal atribución, que es, por otra parte, un derivado forzoso de la división entre los poderes constituyentes y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza esencialmente subordinada de esta última, se halla especialmente consagrada por las leyes del 16 de octubre de 1862 y 14 de setiembre de 1863" (C.S.J.N., Municipalidad de la Capital c. Elorlondo, Isabel; Fallos, 33:162).

En un importante caso del 8 de noviembre de 1967 sostuvo que: "Cualesquiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas. Ello así, porque aceptar semejante tesis importaría desconocer que el Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo." (11).

Respecto de las vías procesales, el control se realiza, como regla general, por la vía indirecta o incidental. La Corte ha sostenido que, en el orden federal, no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura cuyo efecto sea obtener la sola declaración de ineficacia de normas generales. Al contrario, las cuestiones de constitucionalidad integran las causas judiciales en la medida en que es pertinente para la solución del pleito existente. entre las partes litigantes.

(l 1) e.S.J.N., Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c. provincia de Salta; Fallos,

269:243.


100

Cabe aclarar, en este punto, que la reforma constitucional de 1994 introdujo en el primer párrafo del arto 43 -relativo a la acción de amparo- un precepto que dice: una vez interpuesta esta acción "... el juez podrá declarar la inconstitucÍonalidad de la norma en que se funda el acto o la omisión lesiva". Hay quienes sostienen que de esta forma se introduce en este punto la vía directa de control. Así 10 entiende QUIROGA LAVIE: "... hay una razón de mucho peso para justificar la constitucionalización de la acción directa de inconstitucionalidad a través de la acción de amparo en un caso judicial. La cambiante e incierta jurisprudencia de la Corte Suprema ha obligado al constituyente a poner precisión en la regla constitucional. Es que si bien en el caso Outon, Carlos se comenzó una etapa afirmativa del derecho a introducir una cuestión de constitucionalidad en la acción de amparo, luego se pasó a una etapa negatoria en la jurisprudencia, para ir luego a una etapa de relatividad, donde se sostuvo que si bien en principio no procede la inconstitucionalidad en el trámite del amparo, ello es posible por excepción cuando el vicio fuera manifiesto y grave. Ello es inadmisible: la inconstitucionalidad de una norma es o no es, lo relativo no puede tener andamiento en un sistema constitucional. Con el nuevo artículo, se terminan las incertezas de la jurisprudencia" (12).

En relación con los efectos, en nuestro derecho federal, la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma se "limita" al caso que se resuelve, no se la aplica a "ese" caso, pero sigue vigente. Si es la Corte Suprema la que declara la inconstitucionalidad, tampoco pierde vigencia, pero la reiteración del precedente -como último intérprete de la Constitución- puede hacer que el órgano que emitió la norma replantee su contenido o directamente la derogue.

3.3. BASES DE CONTROL Las bases sobre las que se asienta el control de constitucionalidad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, son las siguientes: En primer término, debe existir una causa judiciable, esto es lo que surge del art. 116 de la Constitución; cuando se refiere a causas -asuntosquiere decir que se trata de un proceso judicial en el cual se va a insertar la "cuestión constitucional". La jurisprudencia ha señalado que no se juzga la constitucionalidad de las llamadas cuestiones políticas no judiciables, es decir, los criterios de oportunidad o conveniencia de ciertos actos de los otros poderes, como 10 son, por ejemplo, la declaración del estado de sitio o la intervención federal. (12) QUlROGA LAVIE, 1994, págs. 133 y 134.

HUMBERTO,

La reforma de la ConstitucÍón. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe,


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Además de causa judiciable, la nonna o acto presuntamente inconstitucionales deben causar gravamen al titular actual de un derecho. Debe haber un interés personal y directo de quien invoca la inconstitucionalidad de una nonna o acto. Por excepción, el Ministerio Público -los fiscales- puede provocar el control en un proceso judicial. Un tercer requisito es que haya un petitorio expreso del titular del derecho. Esto es, no puede el juez declarar "de oficio" la inconstitucionalidad de una nonna, como se vio en acápites anteriores.

4. LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL 4,1. CONCEPTO

La interpretación jurídica significa desentrañar el sentido de las nonnas. ALBERDI afinnaba que: "...Ia interpretación, el comentario, la jurisprudencia, es el gran medio de remediar los defectos de las leyes. La leyes un Dios mudo: habla siempre por boca del magistrado" (13).

La interpretación constitucional es un capítulo dentro de la interpretación jurídica. Las constituciones usan generalmente tu lenguaje amplio que logra su sentido a través de la interpretación judicial. Algunas cláusulas son muy precisas y dejan poco margen para la interpretación, pero otras son más ambiguas, dudosas o indefinidas y dejan un amplio margen de libertad al respecto. Los cánones en materia de interpretación constitucional presentan algunas características que los distinguen de otros y, en particular, de la interpretación de las nonnas de derecho privado. "El derecho constitucional desde que regula materia política. es «derecho político". es la expresión de las fuerzas políticas que lo han ubicado en sede constitucional y aun de aquellas que prevalecen en el momento en el cual se lo quiere interpretar. El intérprete debe tener conciencia de las relaciones políticas y de los respectivos conflictos de intereses que la Constitución entiende arbitrar." (14)

(13) ALllERDI, JUAN B .• Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Ed. Sopena. Buenos Aires, 1957, pág. 198.

(14)

MASNATTA. HECfOR.

La interpretación de la Constitución, La Ley, 3/10/94.


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4,2. ELEMENTOS DE INTERPRETACION A continuación nos referiremos a las l;terramientas o elementos de interpretación. Estos son: a)

Interpretación literal: se vale del método gramatical y trata de conocer el sentido lingüístico de los vocablos que la norma utiliza. BIDART CAMPOS nos proporciona un ejemplo muy práctico en relación con la norma del art. 75 de la Constitución Nacional -facultades del Congreso- donde se consigna el verbo arreglar en cuatro oportunidades: "Arreglar los límites del territorio de la Nación" (inc. 15) nos da la idea de que debe existir un acuerdo de partes. En cambio, cuando se refiere a los límites interprovinciales, la norma dice fijar, lo que significa que es una decisión unilateral del gobierno federal.

b) Interpretación histórica: en este caso, lo que hay que desentrañar es la "voluntad histórica" del autor de la norma, esto es, qué quiso decir cuando la escribió. En caso de que no coincida la voluntad del autor con lo que escribió, se dice que la norma es infiel. c)

Interpretación teleológica: este es un elemento importantísimo de interpre- .. tación y significa que muchas veces el intérprete debe recurrir a los fines -te los , en griego- que tuvo quien elaboró la norma al momento de su creación.

4,3. REGLAS DE INTERPRETACION Como intérprete final de nuestra Constitución, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado una serie de reglas. En su trayectoria de más de cien años, estas pautas le han servido para guiar incluso sus propias decisiones a través del tiempo. Veamos: La primera regla es la que sostiene la necesidad de atenerse al texto de la norma. "La primera fuente de interpretación de la leyes su letra y las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria, y cuando la ley emplea varios términos sucesivos es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, delimitar o de corregir los conceptos, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador." (Fallos, 200:176.)


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Ha establecido asimismo que: "... es regla de interpretación de las leyes la de que los jueces deben atenerse al texto de las mismas, cuando es claro y no da lugar a dudas" (Fallos, 120:339.) "Cuando los términos de la ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus propósitos so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación." (Fallos, 211 :163.) "Cada palabra de la Constitución debe tener su fuerza y su significado propio, no debiendo suponerse que ella ha sido inútilmente usada agregada, y rechazarse como superflua o sin sentido." (Fallos, 95:334.)

En ocasiones, puede encontrarse incompatibilidad e incluso contradicciones entre diversos textos. No se pueden interpretarlas normas en forma aislada, sino integrándolas, comparándolas, coordinándolas de tal forma que haya una armonización entre ellas. En ese sentido, nuestro máximo tribunal tiene dicho que: "La Constitución, en su condición de instrumento armónico de gobierno, debe analizarse como un conjunto armónico del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás". (Fallos, 167:121.) "Sus disposiciones no deben ser interpretadas de manera que las ponga en conflicto unas con otras sino que las armonice y respete los principios fundamentales que la informan." (Fallos, 1:1300.)

La causa Ford Motor Argentina c. Administración Nacional de Aduanas de 1985 sentó las siguientes bases: "... Ia solución que se consagra excluye la hipótesis de inconsecuencia o falta de previsión en el legislador, y constituye la concreta aplicación del principio según el cual la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles el sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras; y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos, 278:72.)

a la vez que: "debe darse pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (Fallos, 281:146.)

También se debe tener presente el elemento teleológico, es decir, los fines perseguidos por el legislador, como se vio. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte es ilustrativa:

104

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO "La Constitución ha de ser interpretada de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad" (Fallos, 171 :87).

Tanto la Corte de los EE.UU. como la de la Argentina sostuvieron inicialmente un criterio estático, que limitaba la interpretación al sentido que quisieron atribuirle sus autores, es decir, a la "voluntad del legislador". Este criterio fue sostenido por mucho tiempo, pero en 1934, nuestra Corte acogió el criterio dinámico o progresista dados los cambios que se habían producido en la sociedad desde el momento de la sanción de la Constitución, sobre todo por la incidencia de las grandes crisis económicas. OYHANARTE opina que en aquel año, al fallar en el caso Avico c. de la Pesa (Fallos, 172:29), el alto tribunal concluyó con la línea jurisprudencial que se basaba en la interpretación exegética. Allí se dijo que: "... es preciso adaptar el texto, liberal y humanamente, a las realidades y exigencias de la vida moderna, sin rezagarse a buscar obstinadamente cuál ha sido, hace cien años, el pensamiento de los autores. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país o descubre aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera o no enfrentaba peligros de efectos catastróficos" (FalIos.21:162).

Siguiendo este criterio dinámico, un fallo de la Corte norteamericana, redactado por el juez MARSHALL, dice: o "No debemos olvidar jamás que es una Constitución lo que estamos interpretando; una Constitución destinada a resistir épocas futuras y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos" (4 Wheaton 316,407, citado por CARLOS M. BIDEGAIN en Cuadernos del curso de Derecho Constitucional. t. 1, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1991, pág. 80).

Nuestra Corte, al sentenciar en 1958 el caso Samuel Kot S.R.L., estableció que: " .. .Ias leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción "las leyes djsponen para lo futuro". dice el arto 3 9 del Código Civil. con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento. la Constitución. que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtuosidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían al tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales,

J

I


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que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los objetivos para que fue dictada la Constitución. Entre esos grandes objetivos, y aun el primero entre todos, está el de asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino (Preámbulo)" (Fallos, 241 :300).

5. Otra regla de interpretación es la que establece que el Poder Judicial no puede abocarse al conocimiento de los actos de gobierno emanados de los poderes políticos -ejecutivo y legislativo- en el ejercicio de sus facultades propias y discrecionales -por ej., la declaración del estado de sitio o la intervención federal-o Son las llamadas "cuestiones políticas no judiciables", que son la consecuencia lógica de la aplicación del principio de la división de los poderes. El concepto es antiguo, y ya el juez son había afirmado que:

MARSHALL,

en el caso Marbury vs. Madi-

..... Ia competencia de la Corte es solamente para decidir sobre los derechos de los individuos, no para inquirir cómo el Ejecutivo o los funcionarios del Ejecutivo desempeñan deberes en los cuales tienen completa discreción. Cuestiones en su naturaleza políticas o las que, por la Constitución y las leyes, están sometidas al Ejecutivo, nunca pueden ser decididas en este tribunal".

La Corte Suprema de nuestro país consagró por primera vez la doctrina de las polítical questions en el caso J. N. Cullen c. B. Llerena de 1893. Entonces dijo: "La intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe es como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación. [ ... } Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente. Por esta razÓn, no compete a esta Corte, en la presente demanda, examinar la interpretación y aplicación que las cámaras del Congreso han dado al arto 61 de la Constitución" (Fallos, 53:420).

Unidad V

la representación política por

FEI.IX VICENTE lONIGAO

l. Introducción. 2. El sufragio. 3. los derechos políticos. 4. los partidos políticos. 5. Grupos de presión o de interés. 6. Sistemas electorales. 7. Sistema electoral argentino.

l. INTRODUCCION Durante el desarrollo de la unidad n, aprendimos que la "democracia" es un sistema político o forma de gobierno, o forma de Estado, caracterizada por ser el pueblo, quien ostentando la titularidad del poder, puede gobernar directamente, o bien hacerlo en forma indirecta, delegando el poder en representantes. Explicamos que el primer supuesto es tan sólo una hipótesis, por cuanto en realidad, y salvo en la antigua Grecia, no existe un país en el que el gobierno y el pueblo sean sinónimos. Por 10 tanto, habíamos llegado a la conclusión que la democracia directa es una utopía y que, por ende, sólo es posible que la democracia sea indirecta o también llamada representativa. Se denomina "representativa", toda vez que, si bien la titularidad del poder o la capacidad de mando residen en el pueblo, éste, por necesidad, por no tener otra alternativa, delega ese poder en unos pocos, a quienes erige como gobernantes, los cuales no hacen otra cosa que representar al pueblo, ejerciendo la capacidad de mando. La sociedad necesita una voluntad común. Los individuos que integran esa sociedad son muchos, y están dispersos en una superficie más o menos extensa, según el territorio en el que habiten. Tal dispersión les impide formar una voluntad común, por lo que eligen a algunos de entre ellos para que lo hagan en su nombre. Luego los gobernantes terminan ejerciendo un poder delegado, representando a toda la población y no sólo a quien los ha elegido (1). Dice KARL LOEWENSTEIN que la "representación política" significa que los representantes (gobernantes) reciben por adelantado el encargo de actuar conjuntamente en nombre de sus representados, y que el descubrimiento de la técnica de la repre-

(1) LOPEZ, MARIO JUSTO,

pág. 11.

La representación política, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959,

110


sentación ha sido tan relevante para la ciencia política, como lo fueron para la humanidad la invención de la electricidad o la energía atómica (2). Este es básicamente el contenido de la "teoría de la representación política", representación que encuentra su fundamento en distintas circunstancias: 1.

Una necesidad material: sostenía JUAN JACOBO ROUSSEAU, que la extensión de· un territorio y la cantidad de pobladores, pueden llevar a una comunidad ala necesidad ineludible de tener que designar autoridades.

2.

La falta de tiempo o interés de la ciudadanía para hacerse cargo de los asuntos públicos.

3.

La falta de capacidad del pueblo para autogobernarse.

4.

La diversidad de intereses, opiniones y métodos existentes entre los individuos que conforman la sociedad.

Son todas estas posibles razones, que se han esgrimido para justificar el nacimiento de la representación política. Sea cual sea el origen de la representación, nosotros coincidimos con MAURICE DUVERGER (3) en que la ejercida por los gobernantes respecto de la población es más un fenómeno sociológico y político que una relación jurídica. ¿Qué queremos significar con esto? En una relación entre particulares, siendo uno representante y otro representado, el componente jurídico está muy presente. Suele existir allí un seguimiento riguroso por parte del segundo al primero. Suelen haber instrucciones muy precisas y consultas permanentes. En la representación política, en cambio, no se da esa misma relación. Justamente aquí el problema es la distancia que separa a los representantes de los representados, y que provoca al gobernado, la sensación de que se le escapa el control de las manos, y de que se diluye su capacidad de instrucción, pudiendo tomar las riendas de la relación sólo cuando llegan las elecciones.

Ello no obstante, la figura de la representación se ha mantenido incólumne con el correr de los años, y ha sido reconocida en nuestro derecho interno por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Alem cuya sentencia se dictó en 1 8 9 3 ' 1

(2)

LoEWBNSTEIN,

KARL, Teoría de la constitución, Editorial Ariel, Barcelona, 1983, págs. 59 y 60.

(3) DUVERGER, MAURlCE, Instituciones políticas y derecho constitucional, Editorial Ariel, Barcelo-

na, 1962, pág. 75.

UNIDAD V-LA REPRESENTACION POLlTlCA

111

2. EL SUFRAGIO Es éste un término sumamente ligado al de la representación. En un régimen democrático representativo, el sufragio resulta ser un actor fundamental, puesto que justamente mediante él, la ciudadanía elige a sus representantes. No podría existir un gobernante, si previamente no se lo ha elegido. Y el soporte de dicha designación es el sufragio o voto, instrumento mediante el cual, además, el pueblo puede tomar decisiones en el marco de una consulta popular. De manera tal que el "sufragio" es el medio o mecanismo institucional en virtud del cual el cuerpo electoral (o parte de la población que según el derecho vigente está en condiciones de votar) elige a sus representantes o bien toma una decisión política al ser compulsado mediante una consulta popular. Decía ECHEVERRIA que la raíz del sistema democrático es el sufragio, y afirmaba "cortad esa raíz, y no habrá instituciones populares, habrá cuando más, autocracia o despotismo". Por su parte JUAN BAUTISTA ALBERDI (4) sostenía que "el derecho electoral (conjunto de normas que regulan todo lo relativo al sufragio) es la más importante de las libertades". En definitiva, la gran importancia que adquiere el sufragio en el mundo moderno radica en su condición de herramienta fundamental eon la que el pueblo cuenta para gobernar indirectamente, ya que a través del voto, delega la capacidad de mando o poder a sus gobernantes. De allí la importancia de ejercer el derecho al voto, consciente, seria y responsablemente. Una masiva irresponsabilidad en el ejercicio de tal derecho puede traer consecuencias desastrosas en una sociedad, como ser la de tener que padecer a un ímprobo gobierno. Es cierto que uno de los grandes problemas que plantea el ejercicio de la función electoral es la incapacidad o la falta de instrucción de los votantes. Una sociedad inculta es influenciable a la propaganda política, manejable, manipuleable y susceptible de ser inducida a engaño. Este serio problema social ha originado pensamientos perversos en algunos hombres, que se han visto tentados a sugerir la calificación del voto (esto es, a impedir que los menos instruidos sufraguen). Amarga solución para un paladar democrático. Vale la pena, sobre el particular, recordar las palabras de Jos E MANUEL Es-

(4)

ALBERD!, JUAN BAUTISTA,

Obras completas, Buenos Aires, 1886, t. 1, pág. 9.


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TRADA CS), cuando decía que el problema es básicamente de "responsabilidad política". y agregaba "cuántas veces la experiencia ha demostrado una mayor responsabilidad cívica del campesino semi alfabeto, que de algún ciudadano formado universitariamente"; por lo que recordaba que "el cabal funcionamiento de las instituciones democráticas transita por el camino de la capacitación de las masas, y no por el atajo peligroso y antidemocrático de la calificación del voto".

2,1. NATURALEZA JURIDICA DEL SUFRAGIO Se ha discutido en doctrina acerca de si el voto constituye un "derecho" o un "deber". Nosotros vamos a evitar entrar en una discusión que consideramos estéril, puesto que en realidad el sufragio es, en nuestra legislación, ambas cosas a la vez, además de constituir una "función pública constitucional". Trataremos de echar luz sobre esta afirmación: A) En primer lugar, señalamos que el sufragio es un derecho que cada individuo tiene, por la sencilla razón de vivir en un sistema democrático indirecto, caracterizado por la elección periódica y la rotación de funcionarios. Sólo el pueblo elige a sus gobernantes, y por lo tanto, siendo ello la esencia del sistema, cada integrante de la sociedad tiene derecho a poder hacerlo. / Naturalmente que nuestro derecho interno determina cuáles son las condiciones que deberá reunir cada individuo para poder votar. Ello no debe entenderse como una discriminación contra quienes no reúnen los requisitos en cuestión, sino como una lógica y necesaria regulación de todo lo que se vincula con el acto electoral. Ahora bien, ¿qué clase de derecho es el del voto?, Se trata de un derecho subjetivo y político restringido. 1.

Es un derecho subjetivo: hemos explicado en la unidad II lo que signifjca un derecho analizado desde un punto de vista subjetivo, por lo que allí remitimos.

2.

Es un derecho político entendido o considerado con un enfoque restringido: los derechos subjetivos pueden ser civiles, sociales o políticos. Los civiles son "aquellos que gozan, en una Nación, todos sus habitantes, por el solo hecho de serlo", Debemos entender por "habitantes" no sólo a los argentinos nativos o naturalizados, sino también a los extran-

(5) EsTRADA, JOSE MANUEL, La moral y la democracia, Ed. Revista Argentina, Buenos Aires, 1968, pág. 16.

UNIDAD V-LA REPRESENTACION POL/rICA

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jeros. Estos derechos están enumerados en los arts. 14 y 20 de la Constitución Nacional. Los sociales son "aquellos que tienen todos los habitantes, de vivir en una comunidad social y económicamente justa". Se trata de derechos que abarcan no sólo a los empleados o trabajadores, sino además a los empleadores, quienes también merecen, en definitiva, formar parte de una comunidad equitativa, solidaria y económicamente justa. El arto 14 bis de nuestra Carta Magna, incorporado a ella en 1957, es el que los contempla. Y, por último, están los derechos políticos. Pero no es posible explicar de qué se tratan, si previamente no se señala que existen dos puntos de vista para ello. Uno amplio, y el otro más contenido, limitado, restringido. Ampliamente considerados, "son los mismos derechos civiles, pero ejercidos con una finalidad política". Por ejemplo, el derecho civil de "asociarse con fines útiles" puede convertirse en político cuando lo impulsa una finalidad política. Sería el supuesto de un grupo de personas que se deciden a agruparse en un partido político. Otro ejemplo podría ser el derecho de "expresar las ideas por la prensa sin censura previa", o el de "peticionar a las autoridades". Y utilízando este enfoque amplío, por supuesto que debemos incluir entre los derechos políticos al de votar o de ser votado. Así entendidos, los derechos políticos abarcan a toda la sociedad. Restringidamente considerados, los derechos políticos tienen un radio de acción más reducido. Se trataría de "aquellos que tiene cada habitante, de votar y de ser votado". Justamente no todos los integrantes de la población reúnen las condiciones para ello, sino únicamente quienes conforman el cuerpo electoral o pueblo. Esto reduce notablemente el ámbito personal de aplicación de los derechos políticos, puesto que así, limitadamente entendidos, son equivalentes a los derechos electorales. Volviendo entonces al sufragio, nosotros pensamos que el "derecho al voto" es político, y en la especie, restringido, puesto que, insistimos, no todos tienen ese derecho dentro de una comunidad. Por ejemplo están excluidos todos aquellos habitantes que no han cumplido la edad mínima exigida para ello. B) En segundo lugar, decimos que el sufragio es también un deber. Pero no se trata ésta de una afirmación susceptible o no de ser compartida, puesto que no es una opinión, sino una disposición legal. En la Argentina, desde 1912, año en el que se dictó la ley 8.871 (conocida como Ley Sáenz Peña, por ser ROQUE SAENZ PEÑA, entonces presidente de los argentinos, quien remitió el proyecto de ley al Congreso después de haber llegado a un acuerdo con HIPO LITO YRIGOYEN que lideraba a la Unión Cívica Radical, y reclamaba al gobierno reglas de juego claras a la hora de votar), el voto es obligatorio, es decir, un deber. Esta norma dispuso no solamente la "obligatoriedad" del sufragio, sino también que sea "universal" y "secreto".

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Lo que queremos significar en definitiva es que al momento de definir si el voto es o no un deber, sólo es menester remitirse a la legislación de cada Estado, que dispondrá su obligatoriedad o no. C) En tercer lugar, hemos dicho que el voto es una función pública constitucional, tal como lo sostenían SANCHEZ VIAMONTE y GONZALEZ CALDERON. Estos autores entendían que, en tanto el sufragio es el medio utilizado por el cuerpo electoral para, de alguna manera, poner en funcionamiento a los órganos creados por la Constitución Nacional, la utilización periódica de ese "medio" por parte de la ciudadanía representa una verdadera "función institucional" o "cqnstitucional".

2,2. CARACTERISTICAS DEL VOTO A esta altura del desarrollo temático, hemos entendido que el voto es el medio del que se vale la ciudadanía para elegir nada menos que a sus representantes. Se impone entonces la necesidad de averiguar qué características tiene ese vital elemento ciudadano en nuestro sistema político. Como anticipáramos al desarrollar el punto anterior, en 19121a Ley Sáenz Peña cambió de raíz al derecho electoral argentino (si es que podemos considerar que antes de ese año existía derecho electoral en el país). Allí se dispuso que el voto sería universal, secreto y obligatorio. Señalamos como al pasar que la "universalidad" referida fue relativa, toda vez que las mujeres recién tuvieron acceso al sufragio en 1947, gracias a la ley 13.010. Sólo en la provincia de San Juan las mujeres tuvieron la posibilidad de elegir a sus gobernantes con anterioridad al año citado, ya que la Constitución de esa provincia así lo había dispuesto desde 1927. De manera tal, entonces, que las citadas características del sufragio, si bien tuvieron sustento legal desde 1912, recién en 1994, producida la reforma de la Constitución Nacional, adquirieron rango constitucional, al incorporarse a su texto el arto 37, en el cual se establece que el sufragio es universal, ignal, secreto y obligatorio. Analizaremos cada una de las cualidades descriptas: a)

¿Qué significa que el voto sea universal? Que se les concede a todos los ciudadanos sin distinción alguna. Lo contrario al voto universal es el "restringido", "limitado" o "calificado", esto es, que corresponde a unos pocos, fundándose dicha restricción en exigencias de orden intelectual, social o económico (ejemplos: algunos estados norteamericanos actualmente, o hasta 1925 Japón, o Inglaterra hasta 1832) (6).

(6) LINARES QUINTANA, SEGUNDO, Derecho constitucional e instituciones políticas, &l. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, t. 1, pág. 152.

UNIDAD V- LA REPRESENTACION POLlTlCA

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La única limitación existente en la Argentina es para los dementes, para los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, para los eclesiásticos regulares e integrantes de las fuerzas de seguridad. b) ¿Qué significa que el sufragio es igual? Que el voto de cada ciudadano tiene el mismo valor. No hay privilegio alguno en este sentido, puesto que no existen personas cuya capacidad, riqueza o cualquier otra circunstancia, le confieran a su voto mayor valor que al de otros. No hay categorías de votantes ni sujetos autorizados a votar más de una vez. c)

¿Qué significa que el voto es secreto? Que cada ciudadano tiene el derecho de no revelar públicamente o a terceros a quién votará o a quién ha elegido. Pero esto no impide a un elector confesar el destino de su voto antes o después de emitirlo. La Constitución no prohíbe la manifestación acerca del destino del voto por parte de cada elector, pero protege a quienes no desean hacerlo, brindándoles la posibilidad y amparo legal de resistir todo tipo de presiones. El carácter secreto del voto sólo es una imposición legal en el ámbito en el cual se lleva a cabo el escrutinio, por cuanto se trata de evitar cualquier clase de influencia sobre los otros votantes, que en momentos previos al ingreso al cuarto oscuro, pueden aún permanecer indecisos.

d) ¿Qué quiere decir que el sufragio es obligatorio? Que el ciudadano no puede optar entre concurrir a las urnas o no hacerlo. Por el contrario, hemos anticipado que en la Argentina el sufragio es un deber, y que, por lo tanto, la no asistencia a emitirlo constituye un ilícito que está sancionado con multas y hasta inhabilitación para ocupar cargos públicos. Vale la pena aclarar que el único supuesto en el que la votación resulta optativa es en ocasión de convocar, el Presidente, o el Congreso a iniciativa de la Cámara de Senadores, a una consulta popular. Recordemos que, en este caso, dicha consulta no es vinculante, por lo que el electorado puede abstenerse de participar en ella.

3. LOS DERECHOS POLITICOS Al explicar la naturaleza jurídica del sufragio, específicamente cuando señalamos que el mismo constituye un "derecho", pusimos de manifiesto que no se trata de cualquier derecho, sino que lo categorizamos como subjetivo y político restringido. En ese desarrollo, el lector tuvo oportunidad de aprender qué es un derecho político, analizándolo amplia y limitadamente.


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Por lo tanto, y en honor a la brevedad, vamos a remitir a lo allí expuesto. De todos modos, intentaremos ahora ver de qué manera los derechos políticos han sido recepcionados por la Constitución Nacional, al producirse su sexta reforma en 1994. Será para ello necesario prestar atención a los arts. 37 y 75, inc. 23, de nuestra Carta Magna: 1.

El arto 37 dice que la Constitución Nacional "garantiza plenamente el ejercicio de los derechos políticos" y agrega que lo hace "con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en su consecuencia". Es tal el énfasis que la Carta Magna pone en "garantizar el ejercicio de los derechos políticos" por parte de los ciudadanos, que es lógico preguntarse acerca de lo que sucedía antes de 1994. ¿Acaso la Constitución no garantizaba tan fundamental derecho a la población? Estamos convencidos de que sí lo hacía, aunque no tan expresamente. Veamos. El arto 33 de la Constitución Nacional (que aún subsiste y que por lo tanto le sirve como complemento al que estamos analizando) sostiene que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como la negación de otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Este artículo, que ha dado origen a lo que en derecho constitucional se denomina "teoría de los derechos implícitos" o "no enumerados", es el que contemplaba implícitamente a los derechos políticos. Y esto es así, toda vez que los mismos nacen indudablemente del principio de la soberanía del pueblo (léase, conforme a 10 explicado en la unidad II, "principio de la soberanía del poder, cuyo titular es el pueblo"). Acaso ningún otro derecho nazca tan claramente de dicho principio como el derecho político, ya que a través del ejercicio del mismo, cada ciudadano posee una cuota parte del poder soberano que corresponde en su totalidad a la comunidad toda. Es oportuno señalar que a nuestro entender, cuando la Constitución Nacional garantiza a todos los habitantes los derechos políticos, lo hace considerándolos en sentido amplio, no apuntando exclusivamente a los derechos electorales, sino también a todo derecho civil que sea ejercido con finalidad política. El segundo párrafo del arto 37 consigna que "la igualdad de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por afciones positivas en la regulación de los partidos políticos y del régimen electoral".

UNIDAD V - LA REPRESENTACfON POUTlCA

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Es ésta una disposición constitucional, que recoge un viejo problema social y jurídico, cual es el de la discriminación que la mujer ha sufrido sistemáticamente en la Argentina (aunque también en el mundo). Hemos explicado antes que la mujer sólo tuvo acceso al voto recién en 1947. Pero aun lograda esta conquista, la actuación de las mujeres en la política salvo casos excepcionales ha sido limitada. Por tal motivo, el constituyente reformador de 1994 ha considerado prudente garantizar laigualdad de oportunidades entre varones y mujeres, para ocupar cargos públicos y partidarios. Ahora bien, ¿cómo garantiza la Constitución esa igualdad de oportunidades?, ¿hay alguna otra disposición en la Ley Suprema, que dé contenido a dicha promesa de garantizar la citada igualdad entre hombres y mujeres?; la respuesta es negativa. Simplemente la Constitución Nacional se limita a afirmar que la referida garantía se producirá a través de "acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral". ¿Quién se encarga de llevar a cabo dicha regulación?, o lo que es lo mismo, ¿quién deberá desarrollar esas "acciones positivas"? Pues es el Congreso, y confirmaremos esta respuesta en el punto siguiente. 2.

El art. 75, con sus 32 incisos, es el que, justamente, enumera las atribuciones del Congreso de la Nación. Y uno de esos incisos (el 23) le confiere al Parlamento la "facultad de promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato", y que garanticen el "pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución, las leyes y los tratados internacionales, a los niños, las mujeres, los ancianos y los discapaci tados fI •

Esto significa que la Constitución Nacional ha delegado dicha tarea al Congreso, órgano que deberá promover, como vimos, las "acciones positivas" correspondientes. y entonces, por ejemplo, una de las medidas o "acciones positivas" tomadas por el Congreso para garantizar el derecho de las mujeres en la ocupación de cargos electivos ha sido el dictado de la conocida "Ley de Cupo". Por ella se dispone que cuando un partido político presenta lista de candidatos, al menos el 30 % de los lugares debe ser ocupado por mujeres.

4. LOS PARTIDOS POLITICOS Son grupos de personas, que teniendo una misma ideología, se unen en forma organizada, con el objetivo de llegar al gobierno.


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Es ésta una de las posibles nociones de "partido político", tal como se los conoce en la actualidad. Así entendidos, nos animaríamos a afinnar que la historia de estas agrupaciones apenas supera los cien años. Lo que sí existía desde antes eran clubes políticos, grupos, facciones, pero todos muy heterogéneos, y sin organización alguna. Esto significa que, hoy en día, sólo se concibe la existencia de un partido político, en tanto yen cuanto obre detrás de él una "organización", la cual consiste básicamente en tener estatutos o reglamentos que regulen su funcionamiento, y en tener autoridades, órganos deliberativos, de gobierno interno, etcétera. Explica LINARES QUINTANA (1) que los partidos políticos recién se consolidaron cuando se estableció con carácter duradero el régimen representativo (léase democrático indirecto). Esto implica que tal consolidación se produjo al asentarse la democracia en el mundo (representativa en la especie), más allá de que en la primera parte de este siglo, los regímenes totalitarios como el comunismo ruso, el fascismo italiano o el nazismo alemán hayan puesto en jaque al sistema democrático. Ya a esa altura, los partidos habían nacido, y su consolidación era cuestión de tiempo. En efecto, el origen de los partidos políticos está ligado a la existencia de parlamentos, del sufragio, de la representación, etc., porque cuando la población participa aéti vamente de la vida política, los partidos brotan en fonna natural, agrupando tendencias, opiniones y metodologías. Cada integrante de la población tiene reconocido el derecho civil individual y constitucional de "asociarse con fines útiles", y tales "fines útiles" son, en el caso de los partidos políticos, muy específicos, a saber: divulgar una ideología, una acción de gobierno, interceder entre la población y las autoridades, controlar a los gobernantes, etcétera. Está claro entonces que la cuna de los partidos políticos es la sociedad misma, puesto que ella los crea, los organiza, los eleva al gobierno, y los devuelve al llano. Y tal como expresa el Dr. VANOS SI, los partidos políticos pertenecen primariamente a la sociedad, y no al gobierno, ya que son instrumentos que la sociedad utiliza jtistamente para acceder a él. Es muy estrecha la vinculación que existe entre estas agrupaciones y la democracia representativa, razón por la cual explicaba ANTONIO CASTAGNO que cuando se atenta contra los partidos políticos, se atenta contra la democracia. Esto es lo que sucede en los regímenes totalitarios, que atacan a los partidos, porque no toleran la discrepancia,~lcontrol, la diversidad de ideas, la discusión política. No obstante, los sistemas autoritarios, para ocultar el desprecio que sienten por estas agrupaciones netamente democráticas, se esconden detrás de la figura del par-

(7)

LINARES QUINTANA,

op. cit. en nota (6), t.

n, pág. 207.

UNIDAD V-LA REPRESENTACION POLlTICA

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tido único o de masas, para asumir la forma de un movimiento democrático, aun cuando detestan a la democracia como forma de gobierno. Pretender explicar el funcionamiento del partido unico es como intentar demostrar la cuadratura del círculo. Hay allí una contradicción congénita, porque precisamente la palabra "partido" significa "parte" de un todo. Luego, un todo tiene como mínimo dos partes. Un partido político no puede subsistir solo; es la existencia de uno opuesto lo que le da vida (8).

4,1. IMPORTANCIA DE LOS PARTIDOS POLITICOS Cuando la ciencia política, hacia fines del siglo XIX, principios del XX, dejó de ignorar a los partidos políticos, se le planteó un serio interrogante: ¿serán beneficiosos para un sistema democrático, o constituyen un obstáculo para el desarrollo de las instituciones? La aparición de los partidos políticos generó dudas y temores, en sociedades que no tenían intermediarios entre los individuos y las autoridades. Hubo opiniones como las del primer presidente de los EE.UU., GEORGE WASHINGTON, que advertía acerca de la péligrosidad de alentar el desarrollo de los partidos, o como la de DANIEL WEBS- • TER, quien consideraba que los partidos políticos debilitaban a las instituciones, o como la de JUSTO JOSE DE URQUIZA (primer presidente constitucional en la Argentina), quien sostuvo en 1854 que "cada fracción ha traído su desgracia y cada partido político su catástrofe" en nuestro país.

Sin embargo, la realidad política fue más fuerte que la desconfianza, y los partidos políticos fueron ganándose un espacio en cada sociedad, alentados también por la prédica doctrinaria que en su favor realizaron, entre otros, DAVID HUME Y ALEXIS DE TOCQUEvn..LE, en sus obras "Ensayo sobre partidos" y "Democracia en América ", respectivamente. Hoy en día, los partidos políticos constituyen uno de los fenómenos más característicos de los Estados modernos (9). Creemos que el transcurso del tiempo ha ido dando respuestas a la ciencia política, la que de desconocerlos e ignorarlos por completo, pasó a tenerlos en cuenta y posteriormente a evaluar formas de regulación legal para ellos. El régimen de gobierno democrático ha sido el ámbito más próspero para el desarrollo de los partidos, ya que la democracia supone diversidad de ideas, de cri-

(8) BLUNTSCHLJ, J. G., La politique, citado por LINARES QUINTANA, op. cit. en nota (6), t. Ir, pág. 210. (9)

POSADA, ADOLFO,

Tratado de derecho político, Ed. ManuelSoler, Madrid, 1940, t. I, pág. 492.


120

terios, de métodos, 10 que hace que la sociedad vaya agrupándose en torno de esas ideas, criterios y métodos, dando forma así a los partidos políticos. Estos serían como una especie de motor, que moviliza a dichas ideas, que las divulga, originando la confrontación y perfeccionando el debate en el seno de una sociedad. O bien podríamos decir que los partidos son hormonas para la democracia, cuyas características se desarrollan gracias a aquéllos. Es un error pensar que los partidos políticos dividen a una sociedad. Sólo agrupan a sus integrantes según las convicciones que éstos tengan y luego se encargan de seleccionar a quienes mejor expresan esas convicciones, para que intenten, primero seducir a la sociedad, y luego conquistar el poder. ¿Para qué sirven en resumen los partidos políticos?: a)

para agrupar a individuos con similares ideas;

b) para canalizar institucionalmente el disenso que genera esa pluralidad de opiniones e ideas; c)

para divulgar opiniones, ideologías y metodologías de gobierno;

d) para preparar y seleccionar a dirigentes y futuros gobernantes; e)· para instruir cívicamente a sus integrantes y a la sociedad en general; f)

para apoyar la gestión de un gobierno o bien para ejercer el control de él;

g) para incentivar a la población a que participe activamente en la vida política, fortaleciendo así a la democracia.

4,2. REGULACION DE LOS PARTIDOS POLITICOS Hemos dicho antes que la ciencia política, en un principio, ignoraba decididamente a los partidos políticos, que más tarde los tuvo en cuenta y que terminó regulando su funcionamiento y sus actividades. En algunos Estados, esa "regulación" fue realizada a través de la legislación común, mientras que en otros se lo hizo por intermedio de la misma Constitución. En este sentido, algunas cartas magnas, como por ejemplo la alemana o la italiana, se limitaron a establecer grandes líneas normativas en torno de los partidos. Otras, en cambio, como la uruguaya, son excesivamente detallistas en su regulación. Nosotros sostenemos que no sólo en esta materia, sino además en cualquier otra cuestión, la Constitución no debe profundizar las regulaciones, porque de lo contra-

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121

rio, se convertiría en un compendio legislativo inacabable. Consideramos que el detalle reglamentario debe quedar librado a la legislación común, emanada de los órganos de gobierno constituidos, sobre la base de los grandes principios que la Carta Magna haya previamente establecido. ¿Cuál es el sistema elegido por nuestra Constitución? En rigor de verdad, la Constitución Argentina jamás hizo mención alguna de los partidos políticos. Situados en 1853, esto aparece como algo lógico, puesto que por entonces no existían prácticamente en el mundo, tal como hoy los conocemos.· Sin embargo, ni siquiera cuando los partidos comenzaron a consolidarse en otros países y en la Argentina inclusive, a comienzos y mediados del siglo XX, la Constituci6n Nacional los reconoció y mucho menos reguló. Ello a pesar de haber tenido la posibilidad de hacerlo, al producirse la reforma constitucional de 1957. Fue en 1994, con la última modificación realizada a nuestra ley suprema, cuando los partidos políticos adquirieron status o rango constitucionaL Hasta entonces, se sostuvo con razón que la Constitución Nacional, si bien no los reconocía explícitamente, les daba base constitucional a partir del derecho subjetivo civil enunciado en el arto 14 de la misma, cual es el que tiene cada individuo, de "asóciarse con fines útiles". La Constitución Argentina ha optado por no ser excesivamente detallista en cuanto a la regulación de los partidos. Con notable acierto, el reformador de 1994 eligió esbozar grandes lineamientos, dejando que luego el Congreso disponga su marco regulatorio.

y vale la pena detenerse en este punto. Acabamos de explicar que la Constitución delegó la tarea de regular a los partidos políticos al Congreso. Esto no está expresado directamente en la misma, pero cuando el arto 99, inc. 3, prohíbe al presidente dictar decretos de necesidad y urgencia con respecto a los partidos, no deja lugar a otra interpretación. S610 el Parlamento argentino legisla materialmente en este tema.

Normativa constitucional acerca de los partidos políticos Todas las disposiciones constitucionales vinculadas con los partidos políticos están contenidas básicamente en el arto 38, sin perjuicio de otras disposiciones constitucionales que analizaremos seguidamente. El art. 38 expresa lo siguiente: •

"Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. "


122

Es ésta una declaración que no agrega nada al funcionamiento de los mismos, pero que en cambio, puede dar pie para que la justicia federal electoral eventualmente rechace o no reconozca a un partido con ideología antidemocrática. •

"Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución."

Se dispone aquí la plena libertad para la creación de partidos políticos, siempre y cuando éstos respeten la Carta Magna. Esto significa que no será reconocido un partido que, por ejemplo, sostenga el no acatamiento o acatamiento parcial a nuestra Constitución, o que no la reconozca como suprema. Algunos autores consideran que esta disposición abre una puerta para que el Congreso ejerza un control ideológico sobre los partidos políticos, sosteniendo que esta cláusula constitucional puede resultar una herramienta eficaz para restringir la libertad de pensamiento y de expresión. Disentimos en esta opinión, porque pensamos que la Constitución Nacional, que ha elegido la forma de gobierno democrática (arts. 1°,22, 39 Y 40), debe garantizar su subsistencia, limitando el ingreso al sistema de elementos perniciosos como pue- , de resultar ser un partido político antidemocrático. Creemos que de lo contrario, deberíamos darle la razón a lEAN F. REVEL, cuando decía que la democracia es un sistema tan imperfecto y vulnerable, que les permite a sus propios enemigos participar de sus reglas de juego. Se nos dirá que es muy peligroso que el Congreso, por medio de una regulación legal, sea el que determine cuál partido político puede participar del juego democrático y cuál no, pero nosotros contestamos que en última instancia, como siempre debe ocurrir en un estado de derecho con justicia independiente, serán los jueces los que tendrán la última palabra. Además, pensamos que no es la ideología de un partido que intenta lograr su reconocimiento lo que debe examinarse, sino simplemente su vocación de reconocer a la Constitución existente como ley suprema, a cuyo contenido los partidos deberán ajustar sus actividades. La Constitución Nacional les "garantiza" a los partidos políticos una organización y un funcionamiento democráticos t la representación de las minorías t la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos t el acceso a la información pública y la düusión de sus ideas. Estamos ante una serie de garantías, que la ley suprema otorga a los partidos políticos, brindándoles de tal forma la posibilidad de acceder a un funcionamiento interno adecuado a las exigencias que plantea un régimen democrático.

,-

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123

Sólo vamos a detenernos un instante en aquélla garantía brindada por la Constitución, vinculada con la "competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos". ¿Qué significa que la Constitución les otorga a los partidos políticos "competencia" para postular candidatos? Quiere decir que les asigna la facultad o "competencia" para ello, o significa que les garantiza la posibilidad de que, dentro de cada partido, "compitan" (o sea, "entren en competencia") para postular candidatos? Es decir que se trata de discernir si la palabra "competencia" ha sido utilizada por el constituyente reformador como "competer" o como "competir". Nosotros coincidimos con das. Veamos.

BIDART

CAMPOS en que las dos alternativas son váli-

En primer lugar, la Constitución Nacional les atribuye a los partidos políticos la "facultad o competencia" para postular candidatos. Esa "competencia", ¿es exclusiva? Preguntado de otro modo: ¿Sólo los partidos políticos pueden postular candidatos para ocupar cargos electivos, o dichos cargos pueden ser cubiertos por dirigentes sin respaldo partidario? Entendemos que si la Constitución hubiera querido otorgar para ello exclusividad a los partidos políticos, lo hubiera consignado expresamente. No lo hizo, lo cual significa que es ello una cuestión que queda librada a la voluntad del legislador común. La Constitución Nacional sólo ha otorgado dicha exclusividad a los partidos, para la postulación de candidatos a senadores, tal como lo veremos más adelante. Posteriormente, también se observará que la ley 23.298, al regular a los partidos políticos, les otorga exclusividad para la postulación de candidatos a ocupar cargos electivos. Significa entonces que en la Argentina los partidos políticos tienen competencia exclusiva para ello, y que dicha exclusividad tiene rango constitucional con respecto a los senadores, y rango legal con respecto a los demás cargos que deben cubrirse a través de la elección popular. En segundo lugar, la Constitución ha garantizado a los partidos "competencia" (de "competir"), para cumplir con una de sus principales funciones, cual es la de seleccionar candidatos, a través de elecciones internas. Esto no quiere decir que un partido no pueda prescindir de dicha competencia interna, puesto que la Carta Magna garantiza pero no exige que la misma se produzca. Asimismo, la Constitución Nacional dice que el Estado "contribuye" con los partidos políticos, brindándoles "sostenimiento económico" y "capacitación para sus dirigentes". Esta es una norma que se vincula con la importancia que los partidos han ido adquiriendo con el devenir de los años en los sistemas democráticos. Recordemos lo


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expuesto en páginas anteriores en cuanto a la desconfianza con la que los Estados contemplaban a los partidos hasta entrado en años el siglo XX. Y recordemos también cómo los Estados los fueron considerando elementos indispensables para el funcionamiento del régimen democrático. Hemos remarcado ya la importancia de los partidos políticos y señalado las funciones que cumplen, las que no fueron desconocidas por los Estados modernos, y tampoco por el nuestro, el cual les ha reconocido ayuda financiera, más allá de las críticas que ello pueda merecer. Nosotros no nos sumamos a ellas, porque pensamos que al contribuir económicamente con los partidos, el Estado se está beneficiando, toda vez que cuanto más y mejor funcionen aquéllos, mejor funcionará el sistema. Es demasiado intenso el "fin institucional" que tienen los mismos como para que el Estado los abandone a su suerte, en cuanto a su apoyatura económica. Señalemos al respecto que la Constitución no garantiza el "sostenimiento" de los partidos, sino tan sólo una contribución financiera. En este sentido, el lector podrá vislumbrar con claridad qué tan peligroso sería para un partido político opositor subsistir exclusivamente gracias al apoyo económico de un gobierno de signo contrario. Ya veremos más adelante cómo funciona la contribución a la que hace referencia la Constitución Nacional, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 23.298.

y en punto a la "capacitación" de los dirigentes políticos, creemos que la misma va a resultar de muy difícil instrumentación. Más allá de la bondad teórica de tal disposición constitucional, será harto dificultoso crear "escuelas" o "centros de capacitación", carentes de subjetividad. Esto es, no obstante, una simple opinión personal, que no conlleva una crítica a la norma constitucional que comentamos, sino tan sólo una dosis de escepticismo. •

Por último, la Constitución exige a los partidos políticos que dén a conocer el origen y el destino de los fondos con los qne cuentan, incluyéndose en la: norma tanto los provenientes del gobierno como los que tienen un origen no estatal.

Ello contribuye a la transparencia no sólo del partido, sino también del sistema republicano de gobierno, el que, por su propia naturaleza, exige claridad de funcionamiento, tanto a nivel estatal como a nivel partidario. Existen, además, otras disposiciones constitucionales, que si bien no son regulatorias de los partidos políticos, se refieren a enos. Vamos a hacer una breve reseña, a fin de que se pueda advertir el reconocimiento que los mismos han tenido no sólo por parte del poder constituido (gobierno), sino también por quienes han

:::

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125

ejercido el poder constituyente derivado, al efectuarse la reforma constitucional de 1994: •

Art. 54, C.N.: dice que el Senado del Congreso de la Nación se compondrá de tres senadores por provincia, y tres por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, correspondiéndole dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que siga en número de votos.

¿Qué significa esto?: que sólo los partidos políticos tienen la facultad de postular candidatos para ser senadores. Dicho de otro modo, no podrá ocupar una banca en el Senado de la Nación un candidato que no esté apoyado por una estructura partidaria. ;

•

Art. 85, C.N.: esta norma es la que le da rango constitucional a la Auditoría General de la Nación, organismo de control que si bien existía con anterioridad a la reforma de 1994, sólo merecía regulación legal.

Dice el artículo que quien preside al organismo será designado "a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso".

Normativa legal acerca de los partidos politicos La regulación legal (no constitucional) vigente, de los partidos políticos, se ha efectuado a través de la ley 23.298, que entró en vigencia hacia fines de 1985. Consideramos prudente señalar que las disposiciones regulatorias de los partidos políticos, contenidas en esta norma, deben estar absolutamente de acuerdo con la Constitución Nacional, por ser ésta la norma máxima en el ordenamiento jurídico positivo de nuestro país, aun cuando la leyes anterior al art: 38 de la Carta Magna. Esto es así, ya que el principio de la supremacía constitucional no admite distinciones entre normas anteriores o posteriores a la Constitución o a alguna de sus reformas. Todo el derecho debe ser acorde con la misma y punto. La extensión de esta obra no nos permite analizar detenidamente la ley 23.298. No obstante, intentaremos destacar algunas de sus disposiciones más relevantes: •

El arto ¡o le garantiza a todos los ciudadanos el derecho de crear o afiliarse a un partido político democrático.

Pensamos que al agregarse el término "democrático", la ley prohI"be a los habitantes la formación, creación o afiliación a un partido político que no lo es.

126


También creemos que esta norma es perfectamente compatible con el arto 38 de la Constituci6n Nacional, la que califica a los partidos políticos como instrumentos fundamentales para el sistema democrático.

•

El arto 2" da forma a la teoría del monopolio partidario para la nominación de candidatos a ocupar cargos públicos electivos.

Esto significa que para la ley que comentamos, dichos cargos s610 deben ser ocupados por candidatos seleccionados y propuestos por partidos políticos. ¿Siempre entonces un funcionario que ocupa un cargo electivo tiene que estar afiliado a un partido? No necesariamente, porque la ley contempla la posibilidad de que ciudadanos no afiliados puedan ser presentados como candidatos, por algún partido político, en tanto y en cuanto las normas internas del llÚsmo lo acepten.

La ley exige como requisitos, para que los partidos políticos puedan existir, que en ellos se realicen elecciones periódicas de autoridades, y que estén reconocidos judicialmente. Señálase al respecto que a estos efectos, es competente la justicia nacional federal en materia electoral.

•

El arto 7°, dispone que un partido político podrá obtener reconocimien- . to judicial para funcionar en un distrito determinado, cuando acredite la adhesión del 0,4 % del total de inscriptos en el registro electoral de dicho distrito.

Luego, cuando un partido logra ese porcentaje en cinco distritos, y con el mismo nombre, puede solicitar su reconocimiento como partido nacional.

El arto 16 indica que el nombre de un partido político no podrá contener designaciones personales, ni derivadas de ella, ni las expresiones "argentino", "nacional" "internacional", ni palabras que exterioricen antagonismos raciales, de clases, religiosos, etcétera. El arto 47 determina que los partidos deben llevar contabilidad detallada. Se dispone en este sentido que las agrupaciones políticas deben consignar contablemente los montos recibidos y sus donantes. Que deben conservar la documentaci6n respaldatoria de sus registros contables durante tres ejercicios. Que deben presentar al juez electoral el estado anual de su patrimonio, dentro de los dos meses de finalizado cada ejercicio. Que dentro del mismo plazo, pero después de celebrada una elecci6n nacional, presentarán un detalle de los ingresos y gastos efectuados en dicha campaña, también ante la justicia electoral.

•

Con respecto a las contribuciones que los partidos políticos pueden recibir, el arto 41 dispone que no podrán aceptar sumas de dinero:

UNIDAD V - LA REPRESENTACION POLlTlCA

127

cuando se trate de donaciones anónimas (salvo que se tratara de colectas populares); cuando se trate de dinero proveniente de entes u organismos nacionales, provinciales o municipales, o bien de empresas concesionarias de servicios públicos, o que exploten juegos de azar, o de gobiernos o entes extranjeros; cuando se trate de dinero proveniente de organizaciones patronales o de sindicatos, Vulnerar esta disposición significa para el partido político ser pasible de una multa equivalente al doble del monto, recibido; para el donante, si es una persona jurídica, una multa equivalente al décuplo del aporte efectuado, y si es una persona física, podrá ser inhabilitada para votar o ser votada, o para ocupar cargos públicos en general por un período que oscila entre los dos y los seis años.

•

La ley dispone, además, la creación de un Fondo Partidario Permanente.

Se intenta, a través del mismo, proveer medios económicos a los partidos políticos. Es la forma que el Estado ha elegido para cumplir con la "contribución" referida en el arto 38 de la Constitución Nacional. Este Fondo cuenta con recursos estatales contemplados en la Ley de Presupuesto, y se engrosa con lo percibido en concepto de multas (las referidas en el punto anterior). La distribución de este Fondo entre los partidos se efectúa al tiempo de iniciarse una campaña electoral nacional, oportunidad en la cual cada agrupación recibe un importe determinado por cada voto obtenido en la última elección.

•

Por último, se disponen causales de "caducidad" y de "extinción" de los partidos políticos.

La diferencia radica en que, producida la "extinción" de un partido (mediante sentencia judicial de la justicia electoral), éste no podrá ser reconocido nuevamente con el mismo nombre y la misma carta orgánica, por el término de seis años. Aquí el partido pierde tanto su personalidad jurídica como la política. En cambio, la consecuencia no es tan grave cuando se produce la "caducidad", supuesto en el cual el partido pierde la inscripción en el registro y, por lo tanto, su personalidad política; pero no se disuelve ni pierde su personalidad jurídica. Por ejemplo, es causal de "caducidad" no alcanzar un partido político, en dos elecciones consecutivas, el 2 % de los votos del padrón electoral en ningún distrito de aquellos en los que el partido actúa o no realizar elecciones internas por cuatro años, o no presentarse a elecciones nacionales por tres veces consecutivas. Las cau-

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sales de "extinción", están contempladas en las cartas orgánicas de cada agrupación. Pero la ley, sin embargo, da por extinguido a un partido político, cuando por ejemplo sus autoridades cometen delitos de acción pública, o cuando autoridades del partido adoctrinan o instruyen militarmente a sus afiliados.

5. GRUPOS DE PRESION O DE INTERES Hemos estudiado en la unidad II que cuando la población de un determinado territorio (Nación) se organiza jurídica y políticamente, nace aquello que conocemos como "Estado". Esta organización, necesaria, inevitable, hace que el pueblo, único y exclusivo titular de la capacidad de mando (poder), designe autoridades (gobierno), a las que les entrega el ejercicio de dicho poder, para que, representándolo, conduzcan los destinos de una Nación. Toda esta organización se plasma en una Constitución y en un conjunto de normas subordinadas a ella, naciendo lo que conocemos como "derecho" u ordenamiento jurídico. Conforme a dicho ordenamiento, se dispone que los gobernantes ejercen el poder mediante la asignación a cada órgano de diversas competencias. El pueblo, mientras tanto, recoge ese poder cada vez que vota, y nuevamente lo eleva a los elegidos. Esta es la estructura general de un sistema democrático y republicano, adoptado por nuestra Carta Magna y por muchas otras. Sin embargo, las constituciones no tuvieron en cuenta que la realidad y las relaciones sociales que pretenden regular son excesivamente complejas, y que, por lo tanto, las autoridades constituidas no siempre manejan o ejercen el poder plenamente. Significa esto que, en la práctica, los gobernantes suelen ver cercenada la capacidad de mando que recibieron del pueblo, gracias a la acción de fuertes presiones, ejercidas por individuos influyentes (como, por ejemplo, ex presidentes constitucionales, algún líder político de envergadura, esposas o esposos de gobernantes de turno, etc.); por grupos de individuos que defienden determinados intereses políticos, económicos, religiosos, etc.; o bien por la misma sociedad gobernada, que en ciertas circunstancias, y a través de distintas manifestaciones (concentraciones, actos públicos, peticiones, etc.), condicionan la toma de decisiones por parte de los gobernantes. Suele hablarse entonces de "grupos de presión", más allá de que la misma pueda ser practicada por un solo individuo o, en otro sentido, por la población toda. Como consecuencia de las distintas presiones que con mayor o menor intensidad pueden ejercerse sobre las autoridades, el poder asignado a éstas puede verse li-

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mitado o por lo menos condicionado. Y si bien las autoridades pueden resistir la acción de estos grupos, toda determinación de gobierno, sea cual sea, tomada al amparo de una presión, evidentemente es influenciada por ésta. Hay quienes creen que dada la influencia y gravitación de estas presiones, los grupos que la ejercitan se convierten en algo así como un "gobierno paralelo u oculto", Coincidimos con el Dr. BIDART CAMPOS eO) en que esta posición es inaceptable. Sólo ocurre que los órganos de gobierno constituidos pueden, en ocasiones, ver disminuida su energía o capacidad de mando, como consecuencia del accionar de estos grupos que, naturalmente, pretenden influenciar a quienes deben tomar ciertas medidas, con el fin de beneficiarse a sí mismos o a terceros. Es esto una característica de los sistemas de gobierno pluralistas, en los que la diversidad de opiniones e intereses son comunes. Por eso, nos enseña KARL LOEWENSTEIN (I!) que "la esencia de la democracia constitucional es que los grupos pluralistas más diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso económico y político". No hay, por lo tanto, "gobiernos ocultos" en los sistemas pluralistas. Hay, en cambio, lógicas y previsibles acciones, tendientes a obtener provecho de las decisiones gubernamentales. Corresponde luego a las autoridades, teniendo siempre como fin último el beneficio de toda la sociedad, encontrar el delicado equilibrio en su acción gubernativa, accediendo y resistiendo a estas presiones, según corresponda. No deben los gobiernos temer la existencia de estos grupos. Al contrario, deben considerarlos como algo beneficioso para el pluralismo democrático, y hasta es obligación de los gobernantes escuchar los reclamos y presiones que tienen su origen en la comunidad toda. Ello no obstante, los gobiernos deben ser muy firmes a la hora de evitar que las presiones no se produzcan en el seno del órgano judicial de gobierno, puesto que ello atentaría seriamente contra uno de los pilares de la República, cual es la independencia de dicho órgano de gobierno con respecto a los denominados "órganos políticos de gobierno" como lo son el legislativo y el administrativo o ejecutivo. Señalamos, por fin, que es necesario distinguir a los grupos de presión de los factores de presión. Estos últimos ejercen una fuerza mucho más intensa sobre el poder de los gobernantes, puesto que no intentan satisfacer un interés parcial (económico, político, religioso, social, etc.), sino que directamente buscan presionar so-

(lO) BIDART CAMPOS, pág. 349. (11)

LoEWENSTEIN,

GERMAN,

Lecciones elementales de política, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991,


130


bre todo el accionar de gobierno. Se trata, entonces, de una presión más amplia, más profunda y, además, permanente. Son factores de presión, por ejemplo, las Fuerzas Armadas, la Iglesia, las centrales obreras, etcétera. Mientras tanto, y como hemos explicado ut supra, los grupos tienen una finalidad más concreta, menos global y buscan, por lo tanto, defender intereses específicos y parcializados (por ej., grupos de estudiantes que presionan por obtener un boleto estudiantil, o el ingreso irrestricto a las universidades; o grupos de profesionales, que pretenden que se les exima del pago de talo cual tributo; etc.).

6. SISTEMAS ELECTORALES Tal como lo explicamos oportunamente, la principal característica del sistema democrático representativo consiste en la elección de representantes por parte de la población, con el fin de que sean ellos los que conduzcan los destinos de la Nación organizada. Lo que analizaremos a continuación está vinculado con la forma, la manera y el método usados por los gobernados para designar a sus autoridades. Sabemos que el instrumento utilizado para delegar el poder, para elegir gobernantes, es el sufragio o voto. Sin embargo, y más allá de resolver cada país qué características tendrá el voto (cuestión que ya hemos estudiado en el pto. 2,2), también es menester establecer algunas otras cuestiones, como por ejemplo: 1.

Cómo se dividirá el electorado desde el punto de vista territorial (sistema electoral desde el punto de vista territorial).

2.

Cómo se repartirán los cargos en cada distrito en el que existan elecciones (sistema electoral desde el punto de vista de la asignación de cargos).

3.

Quién es el destinatario inmediato del voto que cada ciudadano practica (sistema electoral desde el punto de vista de la inmediatez existente entre el votante y el beneficiado con dicho voto).

Veamos entonces cada una de estas cuestiones por separado.

•

Primera cuestión: en cste sentido, las posibilidades son: a)

que todo el territorio de una Nación sea un único distrito;

b) que cada provincia o unidad federativa constituya un distrito, estando así todo el territorio dividido en varios distritos, que no obstante pertenecen a un solo Estado; y

UNIDAD V- LA REPRESENTACION POLlTlCA c)

•

131

que cada unidad federativa o distrito se divida, a su vez, en circunscripciones más pequeñas. En este último supuesto, suelen existir tantas circunscripciones como números de cargos a cubrir, y entonces, cada circunscripción elige a un candidato. De esta manera, cada elector de esa circunscripción vota a un solo candidato, por lo que el sistema de circunscripciones se denomina "de voto uninominal" (circunscripción uninominal). En cambio, en el sistema de distritos (supuesto bD, cada elector del mismo vota por tantos candidatos como cargos deben ser cubiertos. Este método se denomina "de distritos plurinominales".

Segunda Cuestión: en este aspecto, y una vez llevado a cabo el acto eleccionario, será necesario determinar cómo se distribuyen los cargos, en función de la cantidad de sufragios que cada partido haya obtenido.

Es necesario tener presente que, al votar, la ciudadanía ha expuesto su opinión acerca de cuál es el partido que expresa mejor sus ideas. Es importante entonces que el sistema electoral utilizado permita efectuar una selección de hombres que expresen las ideas más votadas, más aceptadas. Existen básicamente dos grandes sistemas electorales para la distribución de cargos: a) el mayoritario, y b) el minoritario.

a)

El primero consiste en adjudicar la totalidad de los cargos que deben ser ocupados en cada distrito en el que hubo elecciones al partido que ha obtenido la mayor cantidad de votos. Esto significa que, si deben cubrirse diez cargos, basta que un partido político triunfe en la elección, así sea por un solo voto, para que se quede con los diez cargos. Este sistema también suele denominarse "de lista completa". ¿Por qué? Porque el partido político que triunfa en las elecciones incorpora a todos los candidatos que figuraban en la lista que había presentado. Es decir, entra la lista entera, completa, mientras que los demás partidos no incorporan a ningún candidato. La "mayoría", a la que alude el sistema "mayoritario", puede ser absoluta (mitad más uno), en cuyo caso sería muy común que ningún partido político la obtenga, por lo que tendrían que celebrarse nuevos comicios (segunda vuelta electoral o "ballotage"), o relativa, err cuyo caso resultará suficiente que una agrupación obtenga la primera minoría. En este sistema, puede producirse la injusticia de que un partido político que ha efectuado una gran elección, pero que sin embargo ocupó por es-

132

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO caso margen el segundo lugar, no incorpore ningún candidato, quedando una gran masa de votantes sin representación alguna. Se ha dicho con acierto que este sistema responde a una concepción bélica de la política, consistiendo la elección en una batalla en la que un bando triunfa absolutamente, aniquilando por completo al otro. Claro está que cuando se trata de una elección presidencial, o de otra en la que sólo se pone en juego un cargo, el sistema no puede ser otro que el mayoritario, ya que no hay espacio para dos candidatos. b) El sistema minoritario, en cambio, es aquel que concede vacantes o cargos también a los partidos políticos que no adquirieron la mayoría (simple o absoluta), pero de acuerdo con la cantidad de votos obtenida. Con este sistema, se parte de la base de que el gobierno democrático corresponde a la mayoría, pero con la colaboración de la minoría, la que tiene una importante función institucional que los sistemas mayoritarios coartan.

Ahora bien, dentro de este sistema minoritario, ¿cuál es la metodología para dar participación a las minorías? Hay dos sistemas posibles para otorgar representación a las minorías: •

el de lista incompleta, y

•

el de representación proporcional. El método de lista incompleta es el sistema minoritario que otorga la mayor parte de los cargos a cubrirse al partido político que obtuvo la mayor cantidad de sufragios, y un porcentaje menor de los cargos a cubrirse al partido que obtuvo el segundo puesto. Vamos a poner como ejemplo a la Ley Sáenz Peña (8.871) dictada en 1912, durante la presidencia de ROQUE SAENZ PEJÍlA. Esta ley consagraba al sistema minoritario de lista incompleta, y otorgaba dos tercios (66,66 %) de los cargos a cubrirse al partido político que ganara las elecciones, y el tercio restante (33,33 %) al partido que ocupaba el segundo puesto en las mismas. Los demás partidos se quedaban sin representación alguna, así como todos aquellos ciudadanos que los votaron. El método de representación proporcional, significó el perfeccionamiento del sistema minoritario, puesto que permitiría a todos los partidos participantes de una elección colocar a algún candidato, en proporción a los votos conseguidos, siempre que obtenga un porcentaje mínimo, que surge después de efectuar una serie de operaciones aritméticas.

Por lo tanto, para obtener ese "mínimo", se puede aplicar el sistema D'Hondt (el más conocido), o bien otros como los sistemas Have, Hagenbach, de voto acumulado, etcétera.

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La extensión de esta obra no nos permite analizar cada sistema. Pero por lo menos, nos detendremos en el creado por el profesor belga D'HoNDT, que es utilizado en la Argentina para la elección de diputados. La clave de este método es encontrar el "cociente" que determine cuántos diputados corresponden a cada partido. ¿Cómo se obtiene ese "cociente"? De la siguiente manera:

En primer lugar será necesario verificar la cantidad de cargos o vacantes a ocupar. Supongamos que deben cubrirse cinco cargos. En segundo lugar debemos averiguar qué cantidad de partidos intervienen en la elección. Supongamos que son cuatro. En tercer lugar deberá di vidirse la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los partidos políticos que participan de la elección (dejando de lado los votos en blanco), por 1, por 2, por 3 y así sucesivamente hasta 5, que es la cantidad de bancas a llenarse. Efectuada esta operación, vamos a obtener 20 cifras distintas. El cuarto paso consiste en seleccionar las 5 cifras más altas, que corresponden a los 5 cargos a cubrirse, y ordenarlas de mayor a menor, siendo entonces la última cifra obtenida el cociente que buscábamos. Por último, deberá dividirse por ese cociente la cantidad de votos obtenidos por cada partido. El resultado. ,lOS indicará la cantidad de bancas que cada agrupación ha conseguido. Numéricamente, el ejemplo citado quedaría así:

Cargos a cubrirse: cinco. Partidos políticos participantes en la elección: cuatro (A, B, C y D). Partidos

A

B

e

o

Votos Dividido 1 Dividido 2 Dividido 3 Dividido 4 Dividido 5

47.300 47.300 23.650 15.766 11.825 9.460

36.700 36.700 18.350 12.233 9.175 7.340

12.400 12.400 6.200 4.133 3.100 2.480

3.100 3.100 1.550 1.033 775 620

Ordenamos las cuatro cifras más altas de mayor a menor: 47.300 (que corresponden al partido A) •

36.700 (que corresponden al partido B)

134

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO •

23.650 (que corresponden al partido A) 18.350 (que corresponden al partido B)

•

15.766 (que corresponden al partido A). Este es el cociente que estábamos buscando.

Luego: 47.300 (votos partido A) + 15.766 (cociente) = 3 (bancas). •

36.700 (votos partido B) + 15.766 (cociente)

=2 (bancas).

12.400 (votos partido C) + 15.766 (cociente)

=O (bancas).

3.100 (votos partido D) + 15.766 (cociente)

=O (bancas).

Por lo tanto, en el ejemplo, de las cinco bancas en juego, hay tres para el partido A y dos para el partido B, no habiendo obtenido ninguna los partidos e y D. Tercera cuestión: está vinculada con el destinatario del voto. Cabe entonces consignar que el sistema puede ser directo o indirecto. En el sistema directo, la población vota "directamente" al candidato que el partido político ha propuesto para ocupar el cargo vacante. Aquí no hay intermediarios ni etapas previas. En el sistema indirecto, en cambio, la ciudadanía vota por un grupo de personas que se reúnen en una asamblea o colegio electoral, quienes a su vez serán los encargados de votar por el candidato que ocupará la vacante para la que ha sido designado por el partido político que intervino en la elección. Vale la pena señalar que los "electores" (integrantes del Colegio Electoral) también son designados por los partidos intervinientes en el comicio. Esto hace suponer que si un partido político presenta, por ejemplo, como candidato a presidente a XX, los electores que integran la lista tienen el deber de votar a XX. Más allá de que en la práctica ello sea así, la teoría indica que los electores son libres de elegir a quien consideran más idóneo para ocupar el puesto a cubrirse.

7. SISTEMA ELECTORAL ARGENTINO No podernos afirmar que en la Argentina exista un sistema electoral único. Desde 1810 hasta la actualidad han existido varias modificaciones en este sentido. Evitaremos hacer historia, sólo nos limitaremos a señalar las características del sistema electoral nacional vigente.

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7, l. PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE Se eligen tomando todo el territorio como único distrito, utilizando el sistema mayoritario (puesto que aquí no hay manera de implantar el minoritario), con doble vuelta o ballotage. Asimismo, la elección es directa (art. 94, C.N.). Esto significa que la Constitución Nacional dispone cómo se debe designar al Presidente y Vicepresidente, necesitándose una reforma constitucional para implantar un nuevo sistema.

7,2. DIPUTADOS NACIONALES Son elegidos por el pueblo de cada distrito (provincias, ciudad autónoma de Buenos Aires, y, en caso de traslado, la Capital Federal que al momento está instalada en la ciudad de Buenos Aires. Remarcamos la expresión "en caso de traslado", porque, insistimos, el electorado de la ciudad autónoma de Buenos Aires es el mismo que el de la Capital Federal), en función de la cantidad de habitantes (uno por cada 33.000 habitantes o fracción no inferior a los 16.500). Una vez que son designados, se convierten en representantes de todo el pueblo de la Nación, aun cuando los haya votado el pueblo de un distrito. El sistema es el minoritario, de representación proporcional, y es aplicable el método D'Hondt. Por último señalamos que la elección es directa (art. 45, C.N.). Obsérvese que, con respecto a los diputados nacionales, y en lo que se refiere a la distribución de cargos, la Constitución Nacional no contiene disposición alguna, por lo que ha dejado esta cuestión librada al llamado "poder constituido" o "gobierno".

7,3. SENADORES NACIONALES El sistema de elección de senadores será oportunamente analizado en la unidad VID. No obstante, adelantamos ahora que desde la reforma producida en 1994, y hasta el 200l, existe un sistema de transición, que mezcla características del existente hasta 1994 con el que definitivamente se utilizará a partir del 2001. Para esclarecer esta cuestión decimos que hasta 1994 los dos senadores que existían por provincia eran elegidos por la legislatura de cada una de ellas. Por lo tanto, el pueblo no tenía participación alguna, salvo en la Capital Federal, distrito en el cual la elección era indirecta.

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A partir del 2001 la elección de los tres senadores que representarán a cada provincia será realizada en forma directa por el pueblo, de la misma manera que acontece con los diputados, y con idéntico sistema. Mientras dure la transición, la Constitución Nacional dispone que existirán tres senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, pero que se continuarán eligiendo por cada legislatura (salvo por la ciudad de Buenos Aires que, si bien en 1995 eligió en forma directa como tercer senador a la Sra. GRACIELA FERNANDEZ MEIJIDE, en 1998 tendrá que renovar su banca a través de su legislatura).

Importancia del sistema electoral Consideramos oportuno señalar la notable influencia que el sistemá electoral (particularmente en lo que se refiere al método utilizado para la distribución de cargos) puede tener sobre los partidos políticos. Obsérvese que la utilización del sistema minoritario, sobre todo con el método de la representación proporcional, estimula el fraccionamiento o atomización de los partidos políticos. Mientras que el método de la lista incompleta dentro del sistema minoritario puede favorecer al bipartidismo. Por su parte, la adopción del sistema mayoritario puede trabar considerablemente el nacimiento de fracciones políticas menores, alentando la existencia de partidos imbatibles electoralmente, como, por ejemplo, lo fue el PRI mexicano hasta hace poco tiempo. Es por ello muy importante la decisión acerca de cuál será el método o sistema electoral que funcionará en un país, ya que, al generar consecuencias serias en los partidos, puede extenderlas a toda la sociedad, conduciéndola a la apatía o indiferencia cívica que suele provocar la impotencia de no poder modificar un estado de situación enquistado, o bien, por el contrario, puede encender motivaciones y vocaciones políticas en una comunidad cuyos integrantes saben que no es una utopía intentar imponer una ideología y acceder al gobierno.

Unidad VI

Tipología de las estructuras estatales por

ALEJANDRO FElIXCAPATO

l. Introducción. 2. Características del federalismo argentino. 3. Relaciones de suprasubordinación, de participación y de coordinación. 4. Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados y no delegados. 5. Intervención federal. 6. Las regiones. 7. Régimen municipal. 8. Régimen del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Rires. 9. Zonas de jurisdicción federal.

1. INTRODUCCION Las pautas fundamentales de la organización del Estado argentino están establecidas en diferentes artículos a lo largo de la Constitución Nacional, aunque el art. 10 define expresamente la forma de Estado y de gobierno que se establecen al sostener que "la Nación adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal". La Nación Argentina es una república representativa, fundamentalmente porque a los gobernantes los elige el pueblo en forma directa -presidente, vicepresidente, diputados, etc.- o indirecta -jueces de la nación-o La consecuencia fundamental de la democracia representativa es el principio de la verificación permanente de la voluntad política del pueblo. Esto implica que la delegación de funciones en los representantes es siempre provisoria y está sujeta a permanente ratificación. El consenso que el soberano otorga a los gobernantes debe ser comprobado con la mayor frecuencia posible. En otras palabras, ningún funcionario en principio tiene un mandato irrevocable para ejercer el poder (1). La Argentina es una república porque está asegurada la división de poderes a nivel nacional, provincial y municipal. El sistema clásico de MONTESQUIEU se basa en la existencia de la división de poderes a los que se denomina Ejecutivo, Legislativo y Judicial, cuya finalidad es evitar la concentración del poder y resguardar los derechos individuales y sociales de las personas. Otros principios fundamentales de la república ,on la igualdad ante la ley, la periodicidad de los mandatos de los gobernantes, la responsabilidad civil, penal y administrativa de los mismos y la publicidad de los actos realizados en ejercicio de las funciones.

(l)

EKMEKDJIAN, MIGUEL

A., Manual de la Constitución Argentina, &l. Depalma, 1991, pág. 277.


140

En el sistema federal existe una descentralización del poder con base geográfica o territorial. Las funciones del poder están distribuidas en órganos -gobiernos regionales-, los cuales ejercen su poder sobre una parte del territorio de la Nación que se llama provincias y coexiste con el gobierno federal mediante relaciones de subordinación, participación y coordinación.

1,1. DIFERENTES FORMAS DE ESTADO: CONFEDERADO, UNITARIO Y FEDERAL Según la forma, intensidad o modalidad con la que se distribuye el poder sobre la base del territorio, una Nación puede organizarse como: a) Estado confederado; b) Estado unitario; y c) Estado federal.

a) El Estado confederado o confederaci6n Es un Estado que surge de un pacto, tratado o acuerdo entre distintos Estados o unidades estaduales soberanas e independientes que se unen bajo un órgano común que tiene competencia en asuntos muy limitados. La Constitución de la Confederación Suiza de 1848 organizó una confederación que en la práctica no ha podido afianzarse, alejándose paulatinamente de esa concepción hasta funcionar en la actualidad como un verdadero Estado federal. Las características más importantes de una confederacIón son las siguientes: a}

el Estado confederado surge de un acuerdo o tratado y no de una constitución;

b) los miembros son soberanos e independientes; c)

el órgano confederal o dieta carece de poder directo sobre la población. Dicho poder es ejercido directamente por los Estados miembros;

d)

los Estados miembros son sujetos de derecho internacional;

e)

los miembros poseen el derecho de secesión que consiste en poder separarse. de la confederación si no se está de acuerdo con las decisiones del órgano confederal;

f)

los Estados también poseen el derecho de "nulificación" que consiste en poder negarse a aplicar decisiones emanadas del órgano confederal por considerarlo nulo y/o atentatorio contra su soberanía o independencia.

UNIDAD VI- TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTA TALES

141

b) El Estado unitario Esta forma de organización es el otro extremo del caso anterior. AqUÍ no existen Estados ni provincias que puedan darse sus propias normas. Las regiones o distritos son meras divisiones administrativas del Estado unitario que atienden asuntos locales exclusivamente. Carecen de autonomía. La Argentina intentó organizarse en los años 1819 y 1826 de esta manera, aunque fracasó en ambas oportunidades.

e) El Estado federal De acuerdo con lo descripto, podemos ubicar esta forma de Estado como intermedia entre la confederación y el Estado unitario. La Nación Argentina se constituyó en Estado federal en 1853 al sancionarse y jurarse la Constitución argentina.

1,2. ANTECEDENTES DEL FEDERALISMO Los antecedentes del federalismo argentino son muy variados y podemos sintetizarlos de la siguiente forma:

a) Génesis interna Las corrientes inmigratorias españolas que colonizaron el territorio fueron fundando poblaciones, que paulatinamente se convirtieron en ciudades, y al expandirse territorialmente conformaron zonas de influencia, actuales provincias argentinas. De todos estos lugares comenzaron a surgir líderes o caudillos y también intelectuales que reivindicaban para los gobernantes de esas zonas el manejo de los asuntos o cuestiones que las afectaran. Los cabildos, a su vez, al manejar asuntos de las localidades donde estaban asentados, fueron los antecedentes de los gobiernos municipales. La corriente de opinión federal tuvo entonces su base más importante en estas zonas o provincias, mientras que el sector unitario se afianzaba en el puerto de Buenos Aires sin llegar en ninguno de los dos supuestos a consolidarse una identificación absoluta de los federales con el interior, y de los unitarios con el puerto mencionado. Las cruentas luchas entre estas dos fracciones demoraron la organización constitucional de la nación. En el camino quedaron los intentos unitarios de 1819 y 1826, y, finalmente, en cumplimiento de varios pactos preexistentes entre las provincias, se pudo organizar definitivamente al país en 1853 como un Estado democrático y federal.


142 b) Antecedentes ideológicos

Los constituyentes tuvieron en cuenta el pensamiento de muchos intelectuales del país y del extranjero al adoptar la forma federal de Estado. El pensamiento de ALBERDI fue determinante. En sus Bases y puntos de partida para el gobierno de la República Argentina proponía y defendía con sabias argumentaciones las bondades del sistema federal al igual que ESTEBAN ECHEVERRIA, quien también compartía sus apreciaciones, y, aunque en menor medida, fue otra de las personalidades de la época que influyeron en la voluntad de los convencionales. Los proyectos constitucionales inspirados en ARTIGAS y SARMIENTO también aportaron mucho al igual que El federalista de los norteamericanos HNvHLTON, MADISON y J Ay; aunque, vale la pena repetirlo, el pensamiento de ALBERDI fue el que más prevaleció en las conciencias para crear una corriente de opinión proclive al federalismo.

el

Otros antecedentes

Todos los ensayos constitucionales anteriores a 1853 fueron debidamente analizados e influyeron en la redacción de la Constitución Nacional, así como también" las abortadas constituciones de 1818 y 1826, aunque en este aspecto éstas eran contrarias. al espíritu federal. Pero además de estos antecedentes internos, fue relevante en todos los aspectos de la organización del país la Constitución de los Estados Unidos de 1787. Sin dudas la cuestión federal ha sido tratada por aquella Constitución de 1787 de tal manera que gracias a sus disposiciones se ha mantenido por años el equilibrio entre el gobierno federal y los Estados; en los Estados Unidos y en aquellos Estados que la tuvieron como inspiradora. La Constitución de los Estados Unidos fue la que más aportó a la organización federal del nuestro país; otras, en cambio, fueron tenidas en cuenta sin alcanzar gran relevancia, como las constituciones de Cádiz de 1812, de Chile de 1833, de Suiza de 1848, de Francia de 1793 y 1848, Y las de los países americanos anteriores a 1853.

1,3. LAS PROVINCIAS Y EL GOBIERNO AUTONOMO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Las veinticuatro provincias argentinas son los Estados miembros que constituyeron en 1853 el Estado federal. Catorce son preexistentes a esa fecha en tanto que las restantes se incorporaron con posterioridad, aunque gozando del mismo status jurídico Y político que las anteriores.

UNIDAD VI- TlPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES

143

El art. 13 establece: "Podrán admitirse nuevas provincias en la nación; pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas"; el art. 75, inc. 15, atribuye al Congreso la facultad de crearlas. Considerando estas pautas fijadas por la Constitución, las provincias que se han incorporado a 10 largo de los años 10 han hecho de la siguiente manera: a)

provincias creadas sobre la base de territorios federales a partir de 1951: La Pampa, El Chaco, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz y, en 1990, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur;

b)

incorporación de un territorio federal a varias provincias existentes: La Rioja, Catamarca y Salta. Estas provincias son preexistentes a 1853.

El art. 121 deja abierta la posibilidad de que se incorpore una nueva provincia mediante un pacto. Si bien la referencia es a la provincia de Buenos Aires, que se incorporó por el Pacto de San José de Flores de 1859, se produce una insinuación que podría darse en el supuesto de que un Estado vecino quisiera integrarse, por intermedio de un acuerdo o pacto, como provincia argentina. Habría entonces un aumento territorial a diferencia de los supuestos descriptos, donde el crecimiento sólo fue institucionaL Esta hipótesis no se ha concretado en la práctica constitucional.

1,4. INCORPORACION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES La provincia de Buenos Aires se integró al Estado federal en 1860 culminando de esa manera el proceso constituyente originario iniciado en 1853 al sancionarse la Constitución Nacional. Buenos Aires no participó en la Convención Constituyente en 1853, y se declaró por medio de una constitución un Estado con el libre ejercicio de su soberanía interior y exterior. El enfrentamiento entre ambos gobiernos se tornó inevitable, y la difícil situación que se vivió en aquella época terminó después de la batalla de Cepeda donde la provincia resultó vencida por las tropas de la confederación. Buenos Aires finalmente se reintegró a la confederación en virtud del Pacto de San José de Flores de 1859, alcanzando la Constitución Nacional, por primera vez, vigencia en todo el territorio nacional. Un año después, con la modificación realizada a la Constitución con motivo del cumplimiento del Pacto de San José de Flores, se cierra -como se sostiene al princípio-- el proceso constituyente integrado por las distintas convenciones desde 1853 hasta 1860 organizando definitivamente el país.

144


Dada la relevancia política, económica y social de la provincia de Buenos Aires, el gobierno federal y también los constituyentes de 1853 entendieron que la misma debía participar de la elaboración de la Constitución de la Nación y en tal sentido, después de derrotar en Cepeda a Buenos Aires, le ofrecieron la posibilidad de revisar la Constitución de 1853. Por el pacto de 1859, Buenos Aires se declaró parte integrante de la Confederación Argentina y de conformidad con sus disposiciones convocó una convención provincial para revisar la Constitución Nacional. Esta convención tuvo integrantes de gran prestigio político y académico, como BARTOLOME MITRE, DALMACIO VELEZ SARSFIELD, JOSE MARMOL, ANTONIO CRUZ OBLIGADO

Y DOMINGO F. SARMIENTO.

Finalizada su labor, la convención provincial propuso modificaciones al gobierno nacional quien, previa comunicación al Poder Legislativo, convocó una nueva convención ad hoc para analizar la propuesta recibida. La mencionada convención, compuesta por representantes provinciales y nacionales, tomó en consideración las propuestas efectuadas y realizó modificaciones al texto constitucional conocidas con el nombre de reforma de 1860. Algunas de esas modificaciones consolidaron el perfil definitivo del Estado federal. Algunas de las modificaciones efectuadas fueron las siguientes: a)

el agregado del último párrafo del art. 104, referente a la conservación por parte de las provincias del poder no delegado, establece: "... y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación ... ";

b) la incorporación del requisito de ser natural de la provincia o poseer dos años de residencia inmediata en ella para ser elegido diputado o senador; c)

el agregado de la previa cesión de las legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse para ser sede del gobierno federal y capital de la República;

d)

la incorporación del arto 32: "El congreso federal no dictará leyes que res~ trinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal";

e)

suprimió la obligación del transcurso de diez años desde el día de la jura de la constitución para poder reformarla;

f)

eliminó la facultad del Poder Legislativo de examinar las constituciones provinciales y reprobarlas si no estuviesen conformes con los principios y disposiciones de la Constitución Nacional;

g) incorporó el art. 33 conocido como el de los "derechos implícitos". Esta importante disposición establece que la Constitución reconoce no sólo los


145

derechos, declaraciones y garantías expresamente establecidos, sino también cualquier otro -no establecido ni enumerado- que surja del principio de la soberanía popular y de la forma republicana de gobierno. De esta manera se intenta también limitar el poder del Estado, obligándolo a respetar los derechos de los hat-itantes aunque no estén expresamente contemplados en el texto constitucionaL

1.5. ATRIBUCIONES DE LAS PROVINCIAS Los arts. 5°, 121 Y sigtes. determinan las atribuciones que les corresponden a las provincias. Evidentemente la más importante es la de sancionar su propia constitución -poder constituyente-. El arto 5° obliga expresamente a cada provincia a respetar el principio de supremacía constitucional establecido en el art. 31. En consecuencia, al sancionar sus constituciones, las provincias deben adecuarse a los principios, declaraciones y garantías establecidos en la parte dogmática y los contenidos enunciados en la parte orgánica de la Constitución Nacional asegurando la división de poderes en órganos Ejecutivo, Legislativo y JudiciaL Además deben asegurar la educación primaria de sus habitantes y su régimen municipal para que el gobierno federal garantice el goce y ejercicio de sus instituciones. Esta garantía tiene una doble finalidad: por un lado, en favor del gobierno federal para garantizar la supremacía constitucional y por el otro en favor de las provincias para que ningún poder extraconstitucionallas pueda avasallar. El art. 123 reafirma el concepto al sostener que "... cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 5°, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero". Las provincias se dan sus propias instituciones, se rigen por ellas, eligen sus gobernadores, sus legisladores y sus funcionarios. Los poderes provinciales al realizar actos, sancionar leyes o dictar decretos no pueden desconocer los principios y las normas de la Constitución NacionaL Si lo hacen, la justicia federal puede declarar la inconstitucionalidad. Además de las atribuciones mencionadas, los gobiernos de las provincias pueden: a)

Sancionar su legislación interna y los códigos de procedimiento.

b) Establecer impuestos directos e indirectos en forma concurrente con el gobierno federal; pasando las recaudaciones a integrar el fondo de coparticipación tributaria que deberá ser distribuido entre la Nación y las pro-


146

vincias con excepción de aquellos impuestos que tengan una asignación específica. El gobierno federal puede excepcionalmente imponer contribuciones directas cuando la defensa, seguridad común y bien general del Estado 10 exijan, pero siempre por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la nación. De esta manera se constitucionaliza la ley convenio sobre la base de un acuerdo entre la Nación y las provincias. Se afianza la solidaridad federal y, por lo tanto, la igualdad de oportunidades. c)

Ejercer el dominio originario de los recursos naturales fortaleciéndose de esta manera el sistema federal al contar las provincias con el manejo de sus recursos. Esta disposición es un aporte trascendente de la reforma de 1994, que da respuesta a una aspiración añeja de los gobiernos provinciales.

d) Crear regiones para el desarrollo económico y social, y establecer los órganos para el cumplimiento de sus fines. También podrán celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito públíco de la nación. Al poder celebrar convenios -no tratadosse afianza la posibilidad provincial de gestionar internacionalmente de acuerdo con sus poderes reservados y concurrentes, y sin comprometer la política exterior de la nación. e)

Celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común entre ellas y con el gobier- . no federal; con conocimiento del Congreso federal.

f)

Someter las quejas por cuestiones que se susciten entre las mismas a la Corte Suprema de Justicia, no pudiendo declararse ni hacer la guerra. Los límites provinciales son fijados por el Congreso Nacional.

g) Finalmente, entre muchas otras atribuciones, las provincias, por intermedio de sus órganos competentes, pueden exigir la extradición de criminales a otras provincias, conocer en juicios criminales mediante el sistema de jurados, indultar penas por delitos comunes y aplicar el derecho común cuando las cosas o personas caigan bajo su respectiva jurisdicción.

2. CARACTERISTICAS DEL FEDERALISMO ARGENTINO En el federalismo argentino las provincias son autónomas y conservan el poder no delegado a través de la Constitución Nacional al gobierno federal. La autono-

UNIDAD VI - TfPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES

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mía se ejerce prevaleciendo -por el principio de supremacía-la Constitución Nacional sobre las constituciones provinciales. El art. 121 establece: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". Las provincias en 1853 han cedido su supremacía al gobierno federal, que es ejercida en representación de todo el pueblo argentino por el gobierno central, pero se han reservado para ellas la autonomía como principal característica.

I

Nuestro Alto Tribunal ha entendido que el Congreso no puede devolver a las provincias las facultades que ellas le delegaran, pues de lo contrario podría quedar librada a su voluntad la destrucción del sistema federal (C. S. en Cía. Argentina de Teléfonos c. Pcia. de Santiago del Estero, La Ley, 5/1/68), y que" .. .los poderes nacionales son supremos y absolutos y se aplican en todo el territorio de la República, es decir, aun dentro del territorio provincial; los poderes provinciales presentan los mismos caracteres pero únicamente pueden ser ejercitados dentro de los límites de cada provincia; y que las provincias no son divisiones administrativas de la nación, ellas gozan de autonomía, pueden darse sus propias Instituciones, regirse por ellas y legislar sobre sus bienes públicos". En consecuencia, el sistema federal está integrado por dos tipos de clases o gobiernos: a) el gobierno federal,y b) los gobiernos provinciales o locales. La reforma de 1994 ha constituido un nuevo gobierno autónomo al sostener en el arto 129: "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad ... ". a)

El gobierno federal es el órgano superior y central, y su poder se ejerce directamente sobre todo el territorio de la nación. Su esfera de competencia tiene que ver con las cuestiones que afectan al conjunto de la nación. La soberanía es la principal característica del gobierno federal a diferencia de los gobiernos provinciales y del gobierno de la ciudad de Buenos Aires que, como ya se mencionó, sólo gozan de autonomía; consecuentemente el gobierno federal es sujeto de derecho internacional, no siéndolo ninguno de los gobiernos locales.

b) Los gobiernos provinciales y el gobierno de la ciudad de Buenos Aires ejercen su poder sobre el territorio de sus respectivas jurisdicciones; y sus competencias y atribuciones se dirigen a atender las cuestiones de índole local.

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La autonomía de estos gobiernos significa que pueden dictar sus propias leyes. Esta competencia legislativa está coordinada con el orden jurídico superior emanado del gobierno federal. La autonomía tiene un grado menos que la soberanía y es más amplia que la autarquía, ya que ésta se limita a la facultad de administración (2). La reforma de 1994 ha introducido modificaciones que han reforzado el sistema federal, satisfaciendo un viejo reclamo de los gobernantes, especialmente de los pro vinciales. Algunas de las modificaciones que permiten sumar características al sistema federal son las siguientes: Reconocimiento de la autonomía de los municipios y del gobierno de la ciudad de Buenos Aires. Creación de regiones, órganos regionales, facultad de celebrar convenios por parte de las provincias que no afecten la política exterior y el crédito público con conocimiento del Congreso. Aumento del número de senadores por pro::incia y por la ciudad de Buenos Aires. Constitucionalizaci6n de la ley convenio en coparticipación e igualdad de oportunidades. Impulso a la educación con identidad y pluralidad cultural. Iniciativa del Senado en determinadas leyes federales. Promoción del desarrollo humano con justicia social. Atribución a las provincias de poderes de policía e inspección en los establecimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en los fines. Derecho de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires a conservar organismos de seguridad social para sus empleados públicos y profesionales. Reconocimiento a las provincias del dominio sobre sus recursos naturales.

3. RElACIONES DE SUPRASUBORDINACION. DE PARTICIPACION y DE COORDINACION Las relaciones que se mantienen entre las provincias y el gobierno federal están contempladas expresamente a lo largo de la Constitución.

(2)

EKMEKDJIAN,

op.

cit. en nota (1), pág. 308.


149

Las mismas están detenninadas en función del equilibrio que se debe mantener como condición necesaria para el funcionamiento del sistema federal. Las relaciones son de tres tipos: a) de supnisubordinación; b) de participación; y c) de coordinación.

S, l. SUPRASUBORDINACION

'"

Está prevista en los arts. 5°, 31 Y 128. La finalidad de este tipo de relación está orientada a obtener la armonía de todo el ordenamiento jurídico que se logra mediante la subordinación de las nonnas provinciales a las federales, y el deber de los gobernadores de provincia de hacer cumplir la Constitución y las leyes de la nación. El arto 128 impone este deber; el arto 5° le reconoce a cada provincia su poder constituyente, obligándola a que respete el sistema representativo y republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y el arto 31 enuncia el principio de supremacía al establecer que la Constitución, las leyes de la Nación que en consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación, y las autoridades de cada provincia están obligadas a confonnarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.

S,2. PARTICIPACION La relación de participación significa que las provincias poseen el derecho que se han reservado de participar o colaborar en la toma de decisiones del gobierno federal, mediante su presencia en la Cámara de Senadores. Cada provincia y la ciudad de Buenos Aires están representadas por tres senadores elegidos en fonna directa y conjunta; la representación es igualitaria, dado que nada tienen que ver en el número de representantes la importancia política y económica de las provincias ni la cantidad de sus habitantes.

S,S. COORDINACION Por medio de este tipo de relación se distribuyen las competencias que corresponden a los gobiernos provinciales y al gobierno federal. El principio federal de reparto de competencias está detenninado en el ya transcripto y analizado arto 121 (ver pto. 2 de esta unidad: Características del federalismo argentino).

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Este artículo abona la tesis de que la regla es la competencia del Estado provincial y la excepción es la competencia del Estado federal. Las provincias conservan un ámbito de competencia residual; es decir, se reservan todas aquellas competencias que no hayan sido delegadas al gobierno federal por medio de la Constitución o de pactos especiales. Las provincias conservan, después de la adopción de la Constitución, todos los poderes que tenían antes y con la misma extensión, a menos de contenerse en la Constitución alguna disposición expresa que restrinja o prohíba su ejercicio.

4. PODERES EXCLUSIVOS. CONCURRENTES. PROHIBIDOS. DELEGADOS Y NO DELEGADOS De acuerdo con las disposiciones de nuestra carta fundamental, y visto y analizado el arto 121, referido al reparto o distribución de competencias entre las provincias y el gobierno federal se puede concluir estableciendo la siguiente clasificación: a) Poderes exclusivos o delegados al gobierno federal. b) Poderes exclusivos de las provincias. c) Poderes concurrentes. d) Poderes prohibidos al gobierno federaL e) Poderes prohibidos a las provincias.

4,1. PODERES EXCLUSIVOS O DELEGADOS AL GOBIERNO FEDERAL De acuerdo con el cuadro de competencias enunciado, le corresponde al gobierno federal: Sostener el culto católico apostólico romano (art. 2°). Legislar sobre aduanas exteriores y establecer los derechos de importación y exportación (arts. 9° y 75, inc. 1). Reglar el comercio exterior e interprovincial (art. 75, inc. 13). Proveer a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, hacer recaudar rentas y contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación (arts. 4°, 17,75, incs. 1 y 4, y 100, inc. 7). Arreglar y establecer los correos generales de la Nación (art. 75, inc. 14). Intervenir en el territorio de las provincias (arts. 6°,75, inc. 31, y 99, inc. 20). Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación (arts. 23, 75, inc. 29, y 99, inc. 16).

UNIDAD VI - TlPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES

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Reglamentar la navegación de los ríos interiores (arts. 26 y 75, inc. 10). Disponer el uso y enajenación de tierras de propiedad nacional (art. 75, inc. 5). Manejar las relaciones con las demás naciones y con la Santa Sede. Declarar la guerra y hacer la paz (arts. 27, 75, incs. 22 y 25, Y 99, incs. 11 y 15). Fijar la base para la elección de diputados después de la realización de cada censo (art. 45). Fijar anualmente el presupuesto de gastos de la Administración Nacional y acordar subsidios a las provincias (art 75, incs. 8 y 9). Ejecutar la ley de presupuesto nacional (art. 100, inc. 7). Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras, y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación (art. 75, inc. 11). Dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería, de trabajo y seguridad social, y legislar sobre naturalización y ciudadanía, bancarrotas, falsificación de monedas y documentos públicos, y el establecimiento del juicio por jurados (art. 75, inc. 12). Organizar la justicia federal y designar los jueces de la Suprema Corte y demás tribunales inferiores (arts. 24 y 75, inc. 20, y 99, inc. 4). Dictar normas para la organización y gobierno de las Fuerzas Armadas, siendo el presidente de la Nación su Comandante en Jefe y quien corre con su organización y la provisión de los empleos militares por sí solo en el campo de batalla o con acuerdo del Senado, a excepción de esta situación (arts. 75, inc. 27, y 99, incs. 12, 13 Y 14). Ordenar represalias, establecer reglamentos para las pesas, permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas nacionales (art. 75, incs. 26 y 28). Arreglar los límites de la nación, fijar los provinciales, crear nuevas provincias, legislar en los territorios nacionales y proveer a la seguridad de las fronteras (arts. 13 y 75, incs. 15 y 16). Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la república (art. 75, inc. 30). Declarar la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional (art. 30). Arreglar el pago de las deudas interna y externa de la Nación (art. 75, inc. 7).

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República y declarar, en caso de proceder, una nueva elección (art. 75, inc. 21). Legislar y promover medidas de acción que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, yel pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes so~ bre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23). Dictar un régimen de s'egurídad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia (art. 75, inc. 23). Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 24). Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bi- .. lingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones (art. 75, inc. 17). Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitución al gobierno federal (art. 75, inc. 32). El control del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos por intermedio de la Auditoría General de la Nación (art. 85). La defensa y protección de los derechos, garantías e intereses tutelados por la Constitución a través del defensor del pueblo. Indultar y conmutar penas por delito sujeto a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados (art. 99, inc. 5). Conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones (art. 99, inc. 6). Nombrar y remover embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, jefe de gabinete y ministros, oficiales de secretaría, agentes


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consulares y empleados cuyo nombramiento no esté reglado expresamente por la Constitución (art. 99, inc. 7). Crear el Consejo de la Magistratura, quien tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial (art. 114). Ejercer todas las atribuciones del Poder Judicial que corresponden a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117). Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad por intermedio del ministerio público. Sancionar a quienes atentaren contra el orden institucional y el sistema democrático, mantener la vigencia de la Constitución y sancionar una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función (art. 36). Garantizar la existencia, organización y funcionamiento de los partidos políticos (arí. 38). Intervenir en las etapas que le corresponden en los procesos de iniciativa popular, consulta popular vinculante y no vinculante (arts. 39 y 40). En general, todos estos poderes o competencias son aquellos que han sido delegados al gobierno federal expresamente por los arts. 75, 99, 100, 116 Y 117, Y también aquellos que posee implícitamente cuando por variadas razones debe resolver cuestiones que se verían obstaculizadas si correspondieran a las provincias. Dentro de estas competencias implícitas hay tipos especialmente contemplados por la Constitución en el arto 33 y que son los llamados "poderes implícitos del Poder Legislativo".

4,2. PODERES EXCLUSIVOS DE LAS PROVINCIAS

Dictar su propia Constitución bajo el sistema representativo, republicano y de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y sancionar sus códigos procesales (arts. 5° y 123). Darse sus propias instituciones locales, regirse por ellas, elegir sus gobernadores y demás funcionarios provinciales (art. 122). Pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso federal (art. 125). Imponer contribuciones directas (art. 75, inc. 2). Elegir los senadores provinciales que las han de representar (art. 54). Crear regiones para el desarrollo económico y social, y establecer órganos para el cumplimiento de sus fines (art. 124).

154

..

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO Celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o al crédito público de la nación, con conocimiento del Congreso Nacional (art. 124). Conservar, igual que la ciudad de Buenos Aires, organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales, y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura (art. 125). Poseer el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (art. 124). Asegurar su régimen municipal, administración de justicia y educación primaria (art. 5").

En general, las provincias conservan todo el poder no delegado expresa o implícitamente al gobierno federal pero, como se viene sosteniendo, el ejercicio de los poderes reservados no es absoluto sino que debe ser compatible con la carta fundamental. Casi todas las competencias exclusivas de las provincias están contempladas en el título segundo (Gobiernos de provincias) de la Constitución Nacional.

4,3. PODERES CONCURRENTES

Estos poderes que poseen tanto el gobierno federal corno los gobiernos provinciales pueden ser ejercidos por ambos al mismo tiempo. Pueden sancionar leyes. entre otras, tendientes a:, Promover la industria, inmigración. construcción de ferrocarriles y canales navegables. la colonización de tierras dentro de cada jurisdicción. la introducción y establecimiento de industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos (art. 125). Imponer contribuciones indirectas (art. 75. inc. 2). Proveer lo conducente a la prosperidad del país, adelanto del bienestar de todas las provincias y el progreso de la ilustración (art. 75. ine. 18). Proveer a la protección de los derechos de los usuarios y consumidores (art. 42). Intervenir cuando le corresponda en las acciones de amparo, habeas corpus y habeas data (art. 43). Ejercer concurrentemente con el gobierno federal las atribuciones previstas en el art. 75, inc. 17, enumeradas en el pto. 4,1. a).

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4.4. PODERES PROHmIDOS AL GOBIERNO FEDERAL Restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada en territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes (art. 25). Conceder al Ejecutivo Nacional facultades extraordinarias, la suma de poder público, y otorgarle sumisiones o supremacías (art. 29). Dictar leyes que restrinjan libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal (art. 32). Intervenir en la elección de gobernadores, legisladores y demás funcionarios de provincia (art. 122).

4.5. PODERES PROHmmOS A LAS PROVINCIAS Conceder a los gobernadores facultades extraordinarias, la suma del poder público, y otorgarles sumisiones o supremacías (art. 29). Establecer aduanas interiores y/o derechos de tránsito y tonelaje (arts. 9", 10, 11 Y 126). Dictar leyes o códigos de fondo y leyes sobre ciudadanía, naturalización, bancarrota, falsificación de moneda y documentos públicos, leyes de comercio y de navegación exterior e interior (art. 126). Declarar o hacer la guerra a otra provincia (art. 127). Nombrar o recibir agentes extranjeros (art. 126). Armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando cuenta luego al Congreso Nacional (art. 126).

5. INTERVENCION FEDERAL 5.1. ANTECEDENTES La figura de la intervención federal está contemplada en el arto 6" que establece: "El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o resta-

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO blecerlas, sí hubiesen sido depuestas por la sedición, o por una invasión de otra provincia."

La intervención federal es una medida excepcional que puede tomar el gobierno federal para garantizar a cada provincia y a la ciudad de Buenos Aires el goce y ejercicio de sus instituciones bajo las condiciones que determina el art. 6°. De esta forma se garantiza la preeminencia de la Constitución Nacional sobre las constituciones provinciales y la de la ciudad de Buenos Aires para la realización de los fines previstos en el artículo, en beneficio del Estado y de las mismas provincias. Ya en el Pacto Federal de 1831 se establecía que en el caso de ser atacada la libertad e independencia de alguna de las provincias asignatarias la auxiliarían las otras con los recursos que estén en su poder, según la clase de invasión, quedando las fuerzas militares enviadas a la provincia afectadas bajo las órdenes de las autoridades locales (arts. 13 y 14). Asimismo, en el arto 14 del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852 se estableció que si la paz interior de la República fuese perturbada, el encargado de las relaciones exteriores quedaba autorizado para emplear todas las medidas que su prudencia y acendrado patriotismo le sugirieran para restablecer la paz, sosteniendo a las autoridades legalmente constituidas, para lo cual los demás gobernadores debían prestar su colaboración y ayuda. El arto 6° de la Constitución Nacional sufrió una reforma en 1860. El primitivo texto decía: "El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias con requisición de las legislaturas o gobernadores, o sin ella al solo efecto de restablecer el orden público perturbado por la sedición, o atender a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior."

Se había seguido en parte el proyecto de ALBERDI, como también el art. IV, sección 4ta., de la Constitución norteamericana, que dice: "Los Estados Unidos garantizarán a todo Estado comprendido en esta Unión una forma republicana de gobierno y protegerán a cada uno en contra de invasiones, así como contra los disturbios internos (violencia doméstica) cuando lo soliciten la Legislatura o el Ejecutivo, en caso de que no fuese posible reunir a la Legislatura."

El texto sancionado en 1853 facultaba al gobierno federal para que actuara en el orden interno de las provincias, permitiendo una mayor injerencia en los asuntos locales, ya que la intervención podía hacerse" ... con requisición de las autoridades provinciales o sin ella". Así fue puesto de manifiesto en 1860, oportunidad en que se propusieron reformas al arto 6°. Fueron tres los proyectos, sancionándose finalmente el texto vigente.

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TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES

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El modelo norteamericano ha sido seguido en parte adaptando la norma a la realidad argentina. La palabra "intervención" ha sido tomada de la Constitución de la Confederación Suiza de 1848. Hemos de señalar también que cuando en los Estados Unidos el gobierno federal dispone su protección a las autoridades estaduales, tal apoyo se traduce en el envío de tropas federales para mantener el orden interno en cada Estado, pero en ningún caso las autoridades civiles locales cesan en sus funciones; no son sustituidas por funcionarios federales como ocurre en nuestro país.

5,2. PRINCIPALES CARACTERISTICAS La intervención federal está orientada a conservar, defender o restaurar la integración federal cuando se producen situaciones en el territorio de la República que precisamente la amenacen o perturben. El arto 6" fue modificado por la reforma de 1860 a sugerencia de la Convención Revisora del Estado de Buenos Aires, y su redacción definitiva establece que el gobierno federal interviene: 1.

Por sí solo para: a)

garantir la forma republicana de gobierno;

b) repeler invasiones exteriores. 2.

A requisición de las autoridades constituidas: a)

para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por sedición;

b) para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por invasión de otra provincia. La finalidad de la intervención dispuesta para garantir la forma republicana de gobierno puede advertirse en dos sentidos: a)

mantener la relación de subordinación propia del federalismo, pteservar la similitud de formas políticas entre las provincias y el Estado federal, y asegurar la reproducción del esquema trazado por la Constitución federal;

b) obligar a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el arto 5" para depararles el goce y ejercicio de sus instituciones. La garantía federal juega en la intervención tendiente a tutelar la forma republicana, como un derecho y una obligación del Estado federal que tanto puede significar sánción a la provincia que perturba como, simultáneamente, reconstrucción o


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restauración de sus instituciones (que, a su vez, implica conservación de las mismas dentro de la compatibilidad y congruencia impuestas por la forma federal). La finalidad de la intervención dispuesta para repeler invasiones exteriores es de seguridad, tanto para la federación como para la provincia. Luce en ella el carácter protector o tuitivo de la medida (3). En este último supuesto el gobierno nacional tiene la obligación de velar por la integridad territorial de la Nación y proteger a las provincias de cualquier ataque que pueda provenir de extranjeros o de otros Estados. En esta situación, el gobierno federal debe acudir en auxilio de las provincias cuando las autoridades locales lo requieran, en caso de sedición o ataque de otra provincia. La ayuda federal puede ser para sostener o apoyar a las autoridades, o en el caso de que hayan sido depuestas, para restablecerlas. La doctrina entiende que por "autoridades constituidas" debe interpretarse cualquiera de los tres poderes, es decir, el Ejecutivo, Legislativo o Judicial provinciales, así como también una convención reformadora de la constitución local o el colegio electoral reunido para la designación de autoridades, siempre que hayan sido elegidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en las constituciones locales.

5.3. ORGANO COMPETENTE El arto 6 no especifica cuál es el órgano competente para disponer la intervención federal. Sólo dice: "El gobierno federal". 0

El acto de declaración de la intervención federal constituye una cuestión política no judiciable. Pese a que gran parte de la doctrina no comparte este criterio, así lo ha resuelto la Corte Suprema en el famoso caso Cullen c. Llerena de 1983 y lo viene ratificando desde entonces. En ninguna norma de la Carta Fundamental se mencionaba expresamente cuál de los poderes del gobierno federal era el que debía disponer la intervención. Pero de la aplicación de los artículos que anteceden se entendía -como la mayoría de la doctrina- que era una facultad propia del Poder Legislativo, y que en caso de receso podía disponerla el Poder Ejecutivo, convocando simultáneamente al Congreso para tratar la situación, de conformidad a lo dispuesto en el arto 99, inc. 2. La Corte Suprema ha opinado lo siguiente:

(3) 151.

BIDART CAMPOS, GERMAN,

Manual de derecho constitucional argentino, Ed. Edíar, 1983, pág.

UNIDAD VI - T/POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES

159

"La intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe, es, como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación; y así está reconocido a nuestros numerosos precedentes al respecto sin contestación ni oposición de ningún género: todos los casos de intervención a las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y por el Poder Ejecutivo sin ninguna participación del Poder JudiciaL" (Fallos 53:420.)

En otra oportunidad nuestro Alto Tribunal resolvió: "Que este poder del gobierno federal para intervenir en el territorio de las provincias ha sido implícitamente conferido al Congreso. Es a éste a quien le corresponde decidir qué género de gobierno es el establecido en el Estado, si es republicano o no, según las normas de la Constitución, si está asegurada o bastardeada la administración de justicia, si existe régimen municipal, si se imparte la educación primaria para enunciar todas las condiciones generales y especiales expresadas en el arto 59." (Fallos, 154:194.)

La reforma de 1994 incorporó a la Constitución el inc. 31 del arto 75 que establece que es atribución del Congreso Nacional disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires, y aprobar o reconocer la intervención decretada durante su receso, por el Poder Ejecutivo Nacional. Los convencionales constituyentes han compartido la interpretación efectuada por la Corte Suprema en el caso Orfila y, en consecuencia, han incorporado a la letra del texto constitucional dicha interpretación.

5.4. EL INTERVENTOR Respecto del interventor, el arto 99, inc. 20, establece que el Poder Ejecutivo "... decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento". y de acuerdo con el arto 99, inc. 7, la designación del interventor es una facultad del Poder Ejecutivo.

La Corte Suprema ha sostenido que "... el interventor es sólo un representante directo del presidente de la República, que obra en una función nacional al efecto de cumplir una ley del Congreso, sujetándose a las instrucciones que de aquél reciba" (Fallos, 154:194.) MIGUEL ANGEL EKMEKDJlAN sostiene al respecto que" ... el interventor federal representa al gobierno federal, y el alcance de la intervención, esto es, la amplitud de la esfera de competencia del interventor, depende de la ley que decreta la interven-

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ción. En general, las leyes no especifican --como debieran- los límites de estas facultades, y recurren a fórmulas genéricas, como «restablecer el orden público», «restablecer la forma republicana de gobierno», «reorganizar el Poder Legislativo», «reorganizar los poderes públicos» y «garantizar el funcionamiento de la Legislatura»". Para determinar la responsabilidad de las provincias por los actos del interventor federal, se debe distinguir si éstos son actos ordinarios de la administración provincial o actos que exceden los poderes locales. En el primer caso, la provincia debe responder por ello. En el segundo, en cambio, la responsabilidad corresponde al Estado federal. La extensión de las atribuciones del interventor depende del acto que declara la intervención. Si se interviene el Poder Ejecutivo provincial, el interventor hace las veces de gobernador; si se interviene el Poder Legislativo provincial, el interventor reemplaza la Legislatura, pudiendo dictar decretos leyes; si se intervicne el Poder Judicial de la provincia, el interventor puede remover a los jueces actuales (pierden su inamovilidad) y designar a otros, pero no puede ejercer funciones judiciales por sí mismo. Teniendo en cuenta que se trata de un funcionario de excepción y temporario, su gestión debe limitarse al mínimo imprescindible para cumplir el objetivo fijado. .. Finalmente se puede sostener que el interventor tendrá dos tipos de atribuciones: 1.

Actos de gestión política -según las instrucciones que reciba del Poder Ejecutivo-, siendo responsable ante el gobierno federal de sus actos.

2.

Actos de gestión administrativa, que deben ser realizados de acuerdo con la Constitución y leyes locales.

En este aspecto el interventor actúa como representante necesario de la provincia, a los efectos de atender a las necesidades de orden económico-social y administrativo emergentes del desenvolvimiento de los poderes locales, que se paralizarían en sus funciones por el hecho de encontrarse acéfalas algunas de las autoridades que las provincias se dan, en uso y ejercicio de sus propias instituciones, tal como lo ha expresado la Corte Suprema (Fallos, 127:92). Ha dicho la Corte que ".. .los actos del interventor federal no están sujetos a las responsabilidades ni a las acciones que las leyes locales establecen respecto de sus propios gobernantes, sino a los que le imponga el poder nacional en cuyo nombre actúa" (Fallos, 211:1814). También ha resuelto la Corte que "... el patrimonio de la provincia no es responsable de los actos producidos por la intervención federal, cuando tales actos no se ajustan a la Constitución ni a la legislación" (Fallos, 272:250); la Corte ha sostenido además que "... si el derecho federal que fundamenta la intervención es contradictorio con el derecho local, se entiende que prevalece el primero" (Fallos, 54:550).

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161

6. LAS REGIONES La creación de regiones no estaba expresamente prohibida por la Constitución Nacional; sin embargo, no fueron muchos los antecedentes orientados en ese sentido. La ley 11.964 que creó el "Sistema Nacional de Planeamiento y Acción para el Desarrollo" y la 14.467 que estableció la "Comisión del Río Bermejo" fueron algunos de los intentos realizados desde el poder central en procura de la regionalización, aunque sin fructificar demasiado. La reforma constitucional de 1994 incorporó el arto 124 que establece: "Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito público de la nación, con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto."

Al facultarse explícitamente a las provincias para poder constituir regiones -con conocimiento del Congreso Nacional-, se avanzó en el intento de posibilitar la federalización real del país -algo que n')s diferenciaba de la Constitución de los .Estados Unidos-, puesto que ahora, juntamente con las nuevas disposiciones sobre distribución impositiva y dominio de recursos naturales, se verá favorecida la capacidad de las provincias y regiones para implementar políticas integradoras de desarrollo económico y social. BIANCHI y SEVILLE SALAS sostienen que" .. .las regiones se crean a través de una unión que tiene lugar en dos niveles: a)

el que tiene que ver con aspectos sociológicos, históricos o geográficos; y

b) el que se relaciona con cuestiones políticas o económicas de neto corte coyuntural" . Al primero lo denominan "regionalismo natural", en tanto surge naturalmente de procesos históricos similares entre distintos espacios territoriales y de manera hasta inevitable, a veces. Es en eSQs ejemplos de regionalismo donde la unidad regional como fenómeno sociológico precede a la voluntad política de su formación, la cual es sólo declarativa de una integración ya existente. Al segundo lo llaman "regionalismo político o jurídico", ya que nace de un acto institucional tomado por aquellos que ejercen la representatividad de los habitantes de dicho territorio. Este acto es constitutivo de la región, ya que la misma nace a partir de dicho acto, no existiendo, como en el natural, una integración histórica que lo preceda.


162

En el regionalismo natural, el acto institucional que crea la región se limita a formalizar una situación existente, a fin de que la misma pueda desarrollarse de mejor manera. En el regionalismo político, la idea de crear una región tiende a utilizar la integración como una herramienta apta para el desarrollo económico y social de los territorios en cuestión. La creación de regiones reconoce en general las siguientes motivaciones e): a)

disminuir las desigualdades existentes entre las diferentes provincias que integran la región;

b) combatir el estancamiento económico; c)

establecer un mayor grado de comunicación entre las regiones;

d) dar mayor apoyo al desarrollo de las áreas productivas en detrimento de las que se consideran deficitarias; e) f)

favorecer las economías de escala; impulsar el mejor aprovechamiento de los recursos naturales;

g) aumentar la inversión en vistas de un mayor número de consumidores; h) obtener menores costos y, por ende, mayor competitividad de los productos regionales. La facultad del gobierno federal argentino de promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo de provincias y regiones, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 75, inc. 19, no debe entenderse como facultad para crear regiones por sí solo. Puede hacerlo en el supuesto de que alguna provincia lo invitara especialmente. Las regiones pueden establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines. Se entiende que dichos órganos deberán tener todas las facultades necesarias para llevar a cabo su cometido. Las provincias deben poner en conocimiento del Congreso Nacional la creación de regiones y los acuerdos que celebren de conformidad a las pautas fijadas en el arí. 124. Con la regionalización se intenta profundizar el sistema federal y revitalizar el poder de las provincias; en ese sentido, en junio de 1996, las provincias de Chubut, Santa Cruz, Río Negro, La Pampa, Neuquén y Tierra del Fuego, Antártída e Islas del Atlántico Sur suscribieron, en uso de la atribución conferida a sus gobiernos por el

(4)

BIANCHI, ALBERTO y SEVILLE SALAS, LILlANA,

11/12/96, pág. 1.

La región patagónica,

La Ley, año LX,

N° 238,


163

arto 124, el "Tratado Fundacional de la Región Patagónica". Otras provincias están abocadas en igual dirección.

7. REGIMEN MUNICIPAL El municipio es una institución que está incorporada en el derecho constitucional desde 1853. Los constituyentes poseían una convicción definida y generalizada sobre la necesidad y las ventajas del régimen municipal. Compartían las ideas municipalistas de ECHEVERRIA y ALBERDI, Y estaba muy difundida entre ellos La democracia en América, de TOCQuEVILLE. Además, el régimen municipal, de profundo arraigo en nuestro país, se inserta en la teoría que reconoce al municipio como la forma primaria de descentralización política y no sólo administrativa. La jurisprudencia de la Corte Suprema durante muchos años consideró los municipios como meras delegaciones o divisiones territoriales de la administración provincial. ECHEVERRIA se refiere a la importancia política de los municipios en la vida de un país al sostener que: "... el distrito municipal será la escuela donde el pueblo aprenda a conocer sus intereses y sus derechos, donde adquiera costumbres cívicas y sociales, donde se eduque paulatinamente para el gobierno de sí mismo o la democracia bajo el ojo vigilante de los patriotas ilustrados; en él se derramarán los gérmenes del orden, de la paz, de la libertad, del trabajo común encaminado al bienestar común; se cimentará la educación de la niñez, se difundirá el espíritu de asociación, se desarrollarán los sentimientos dé patria y se echarán los únicos indestructibles fundamentos de la organización futura de la República".

La Constitución establece en el art. 5°: "Cada provincia dictará para sí una Constitución [... ] que asegure su régimen municipaL.". La palabra "asegurar" nos muestra que hay una diferencia con respecto a "establecer", "crear" o "fundar". En este caso, "asegurar" nos está indicando que los municipios ya existían. La Constitución les reconoce su derecho de existencia desde mucho antes de su sanción en 1853. La Corte Suprema ha ido modificando paulatinamente su criterio. De reconocerles atribuciones administrativas en un principio, ha pasado a opinar que ya no son meras descentralizaciones administrativas de las provincias, sino que tienen su ámbito propio de competencia que no está subordinado al gobierno provincial. . La reforma de 1994 consagra la autonomía municipal. El alcance del concepto dependerá de la interpretación que la Corte Suprema efectúe de la misma.


164 El art. 123 establece:

"Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el arto 5", asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero."

Como se puede apreciar, la Constitución no ha consagrado la autonomía absoluta del régimen municipal porque la ha condicionado en su alcance y contenido a lo que cada provincia pueda establecer en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. De esta manera se preserva la autonomía provincial, que tiene rango superior sobre los municipios. Las provincias no pueden privar a los municipios de las atribuciones necesarias para el desarrollo de su cometido, 10 que nos indica que los municipios deberán poseer un régimen -aunque sea mínimo- de organización, administración, y autonomía económica y financiera. Si las provincias no les garantizan estas condiciones, los municipios podrán invocar el arto 123 y tomar decisiones por sí mismos. Los últimos fallos de la Corte Suprema han sostenido que los municipios no pueden ser disueltos por voluntad de las provincias, porque ellos tenían origen constitucional.

8. REGIMEN DEL GOBIERNO AUTONOMO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES La primera Constitución de la ciudad de Buenos Aires, sancionada y promulgada por la Convención Constituyente de 1996, en virtud de lo dispuesto en el art. 129 de la Constitución Nacional, puso fin a la dependencia de la ciudad de Buenos Aires del Poder Ejecutivo Nacional y satisfizo un viejo y prolongado reclamo de los vecinos de poder elegir directamente a su intendente, ahora jefe de gobierno. La tan anhelada autonomía institucional de la ciudad obtuvo así su reconocimiento, al establecer su arto l° que organiza sus instituciones "autónomas" como democracia participativa, y al adoptar para su gobierno la forma republicana y representativa dentro del Estado federal argentino. El arto 2° reafirma la autonomía en consonancia con el citado arto 129 de la Constitución Nacional que establece que: "... Ia ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblO de la ciudad".

En virtud de lo dispuesto en la segunda parte de este artículo, el Congreso Nacional sancionó la Ley de Garantía de los Intereses del Estado, que contiene al-


165

gunas disposiciones que a priori restringen las atribuciones legislativas y jurisdiccionales que corresponden al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires. De todas maneras será la justicia quien determine si estamos en presencia de algún supuesto de inconstitucionalidad. Al estar representada la ciudad por senadores en el Congreso Nacional se diferencia claramente de los municipios, ya que éstos no pueden tener representación en el Senado; la ciudad se pone a la par de las provincias sin serlo, y se mantiene de esta manera el equilibrio federal al tener la misma representación en el Senado las provincias y la ciudad de Buenos Aires. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires está estructurada a semejanza de la Constitución Nacional, con un Preámbulo, una parte dogmática y otra orgánica. Consta además de un título preliminar al que llama "Principios" y donde también reafirma la autonomía, y protege su orden democrático e institucional en forma equivalente a lo establecido en la Constitución Nacional, aunque con mayores especificaciones; finalmente, contiene varias cláusulas transitorias que, como su nombre lo indica, han de tener vigencia durante los plazos que ellas establecen o mientras se mantengan las condiciones que motivaron la sanción de las mismas.

8.1. EL PREAMBULO El Preámbulo contiene una síntesis de bs disposiciones de la Constitución y de los fines y objetivos propuestos por el constituyente. Es un prólogo que tiene como finalidad explicitar el fundamento de la legitimidad del nuevo orden constitucional que se sanciona y expresar la mención de los motivos del legislador, de las miras que ha tenido y de las necesidades que se ha propuesto satisfacer. En el Preámbulo se ratifica el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo y la autonomía institucional de la ciudad. Promueve el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad. la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos. Reconoce la identidad de la ciudad en la pluralidad de ideas, y aspira a garantizar la dignidad y la prosperidad de los habitantes de la misma y de quienes quieran gozar de su hospitalidad. Igual que la Constitución Nacional, invoca la protección de Dios y agrega la guía de las conciencias.

8.2. PARTE DOGMATICA La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, de la misma forma que la Constitución Nacional, se divide en dos partes: dogmática y orgánica, designando a la primera "Derechos, garantías y políticas especiales". Esta parte contiene una serie de disposiciones de diversa naturaleza jurídica, las cuales tienden a colocar un dique de

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contención al poder -parte orgánica-o La idea de lograr equilibrio entre el poder y el ejercicio de los derechos individuales y sociales es de vieja data. El art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece: "... toda sociedad, en la cual la garantía de estos derechos no está asegurada y la separación de poderes determinada, no tiene Constitución". Algunos de los preceptos enunciados en esta parte, sin embargo, son extensos y reiteran los ya establecidos en la Constitución Nacional, lo que los torna redundantes, puesto que por el principio de supremacía constitucional no pueden ser desconocidos; en materia contravencional se ha introducido una novedad al erradicar la detención preventiva por parte de la policía local, derogando en consecuencia los edictos policiales que así lo disponían, supuesto que nos acerca a la idea de una constitución demasiado reglamentarista y analítica. Son aciertos del constituyente los arts. 11 y 13; el segundo contiene la base de los principios de la libertad individual enunciados en el art. 18 de la Constitución Nacional y en el art. 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que tiene jerarquía constitucional, y expresa las garantías para asegurar el ejercicio de esos derechos que deben ser respetados especialmente por los órganos públicos. El art. 11 enriquece los principios de igualdad ante la ley y no discriminación de las personas, agregando otros supuestos discriminatorios como etnia, condición psicofísica o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La ciudad promueve la remoción de los obstáculos dé cualquier orden que, limitan- .. do de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.

8,3. PARTE ORGANICA Muchas disposiciones continuaron con la tradición del derecho constitucional argentino al referirse a los diferentes órganos que conforman el gobierno de la ciudad, a su organización, funcionamiento, atribuciones y deberes. No obstante, muchas cuestiones se destacan respecto del gobierno municipal anterior y de las restantes constituciones -nacional y provinciales-o Algunos de esos aspectos son los siguientes: la institucionalización constitucional de la iniciativa popular, el referéndum obligatorio y vinculante, la consulta popular no vinculante y la muy importante revocatoria popular; la elección directa del jefe y vicejefe de gobierno, la facultad del primero de poder nombrar un ministro coordinador, aunque en este caso, con atribuciones sensiblemente menores que las de los restantes ministros y las que le son propias al jefe de gabinete del gobierno nacional; la intervención de la Legislatura en procesos que tienen que ver con las formas semidirectas de democracia previstas en la primera parte de la Constitución, en la promulgación y veto parcial de las leyes, en la ratificación o rechazos de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo, y con respecto al Poder Judicial, la creación de

UNIDAD VI- T/POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES

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un Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la Magistratura, los tribunales de la ciudad y el Jurado de Enjuiciamiento. Finalmente, la creación de un adecuado y completo sistema de controles integrados que se organizó sobre los principios de economía, eficacia y eficiencia, cuya pretensión parece ser la de no omitir ningún aspecto del poder, es una innovación interesante propuesta por los constituyentes. La Sindicatura General dependiente del Poder Ejecutivo, la Defensoría del Pueblo, la Auditoría General dependiente del Poder Legislativo y el Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos son una ayuda inestimable para velar por los intereses de los habitantes de la ciudad.

9. ZONAS DE JURISDICCION FEDERAL 9.1. LUGARES DE JURISDICCION FEDERAL El arto 75, inc. 30, atribuye al Congreso la facultad de ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y de dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Sobre esta cuestión siempre se debatió si la jurisdicción federal se aplicaba sobre todo el territorio donde se encontraran los establecimientos (fortalezas, almacenes, arsenales u otros) o si los lugares referidos sólo quedaban sujetos a una legislación exclusiva del Congreso en orden al fin del establecimiento situado en ese lugar. La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme en la interpretación de esta cuestión. En 1968, en el caso Marconetti Ltda. S.A., la Corte sostuvo que la jurisdicción federal en estos lugares es amplia y exclusiva, eliminando toda jurisdicción provincial concurrente, y que sólo el gobierno federal tiene potestad de legislar, ejecutar y juzgar en dichos lugares. Sin embargo, la Corte fue modificando su postura en sentido contrario, hasta llegar en 1976, en el caso Brizuela, Pablo C. Cía. Swift S.A., a manifestar que el ejercicio de una legislación exclusiva no autoriza a concluir que se ha pretendido federalizar los territorios de manera tal que la Nación atraiga toda potestad, incluida la administrativa y judicial. En 1990 la Corte sostuvo que la legislación propia del Congreso federal, en los lugares adquiridos en las provincias para establecimientos de utilidad nacional, no autoriza a concluir que se pretende federalizar esos territorios en medida tal que la Nación atraiga toda potestad, de manera exclusiva y excluyente; pues la supresión de

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la jurisdicción provincial debe limitarse a los casos en que su ejercicio interfiera con la satisfacción del propósito de interés público que requiere el establecimiento nacional. En virtud de ello, como el ejercicio de una facultad por la provincia en los enclaves de su jurisdicción federal incide siempre en aquéllos, la pauta para aceptar o rechazar las facultades locales no es la incidencia, sino su compatibilidad con lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, en el sentido de que ésta no se vea condicionada, menoscabada o impedida (en el caso se trataba de generación de energía eléctrica) (Sade S.A. c. Provincia de Mendoza, S. 564.XXI). La refonna constitucional de 1994 realizó una modificación al sistema en el arto 75, inc. 30, que refuerza esta última interpretación de la Corte al incorporar el párrafo siguiente: "... Ias autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e inspección sobre estos establecimientos en tanto no interiieran en el cumplimiento de aquellos fines."

La refonna suprimió la referencia según la cual la adquisición de estos lugares podía realizarse por compra o cesión. Se podría sostener ahora que ya no hace falta el consentimiento de la Legislatura de la provincia, titular del dominio, para vender o ceder, en perjuicio de las autonomías provinciales. Pero si se interpreta esta cláusula en fonna integrada con el resto de la Constitución, podemos afinnar que aun es necesario el consentimiento de la Legislatura provincial, dado que el arto 124 atribuye a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. ALBERTO BIANCHI explica esta cuestión expresando que la doctrina hace hincapié en las distintas preposiciones que emplea la nonna para la Capital y para los demás territorios, pues establece que el Congreso legisla en fonna exclusiva "en" la capital de la Nación y "sobre" los demás territorios, y extrae de ello que existe una diferencia fundamental entre los mismos. Considero que el empleo de dos preposiciones distintas responde a la intención del constituyente de no incurrir en la repetición de un mismo vocablo, pero que no debe llevarnos a suponer que ello engendra situaciones jurídicas distintas. Según su criterio, el régimen jurídico que establece el inc. 30 es idéntico para la Capital y para los otros territorios. En efecto, de acuerdo con lo que establece el arto 3° de la Constitución, la capital de la Nación está erigida sobre un predio cedido por una Legislatura provincial. A su vez, el art. 13 establece el principio de la integridad territorial de las provincias, ya que no pueden producirse desmembraciones de sus territorios sin el expreso consentimiento de sus legislaturas, de modo tal que cualquier supuesto en que el Estado federal adquiera una porción de Estado provincial, ya sea para la Capital Federal o para la instalación de uno de los llamados "establecimientos de utilidad nacional", requiere el consentimiento provincial.

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T1POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES

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9.2. LA CAPITAL FEDERAL Ya hemos analizado el régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires como uno de los aspectos más trascendentes que abordó la reforma constitucional. Sin embargo, debemos considerar la facultad del Congreso Nacional para regular todo lo concerniente a los ámbitos federales donde se encuentren instaladas las autoridades nacionales. En estas cuestiones no interviene la Legislatura local de la ciudad de Buenos Aires. Si la capital de la República pasara a ser otra ciudad, con más razón se entendería la referencia del art. 75, inc. 30.

Unidad VII

Sistema económico rentístico de la Constitución por

AAUl MADUEÑO

l. Introducción. 2 Los recursos del Tesoro Nacional. 3. 8ases constitucionales de la tributación. 4. Circulación territorial V circulación económica. S. El peaje. 6. Recursos nacionales. provinciales V municipales. 7. Régimen penal tributario. 8. La Dirección General Impositiva. 9. El Tribunal Fiscal de la Nación.

1.INTRODUCCION El Estado debe realizar un complejo conjunto de actividades para que el cumplimiento de sus fines esté dirigido a satisfacer el bien común como síntesis de sus realizaciones en toda sociedad organizada. Para tales propósitos que conforman una compleja trama de actividades, servicios y prestaciones, debe disponer de los medios necesarios, así como también de las normas legales que han de regular este aspecto de su actividad de recaudación, gestión y conservación de los bienes públicos. Es en la Constitución donde se establecen los principios generales que la gobiernan, designando la fuente de los recursos, las competencias de los poderes Legislativo y Ejecutivo en lo atinente al establecimiento, recaudación, inversión y control del destino de los fondos, atendiendo a la distribución de competencias para el gobierno federal y los de las provincias como expresión de nuestra organización federal y -lo que es más importante-- los derechos y deberes de los habitantes en la materia, creando así un armonioso sistema normativo cuyo principal objetivo es el de ofrecer amplías garantías en lo que hace a la imposición y recaudación del impuesto para evitar todo abuso o desviación de poder en perjuicio de los administrados. Como se ha señalado, el hecho de vivir en sociedad crea una serie de responsabilidades, entre las que se encuentra la de contribuir con los medios financieros para satisfacer los gastos que demanda la propia organización de la que se forma parte. Es 10 que los autores denominan "poder tributario", que consiste en la facultad o posibilidad jurídica del Estado de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallen bajo su jurisdicción. Esa facultad, señala GARCIA BELSUNCE, es de naturaleza política como expresión de la soberanía del Estado; un poder inherente al de gobernar porque --dice- no hay gobierno sin tributos, y su contrapartida es deber ético-político-social del individuo de contribuir al sostenimiento del Estado (1).

(1) GAll.ClA BELSUNCE, HOll.AClO A., La distribución de los poderes impositivos, J.A., 1957, t. 1, pág. 92, Y La Ley, 1990, E, pág. 651.


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Claro está que tal poder está sujeto al ordenamiento jurídico, cuyos principios fundamentales encontramos en la Constitución, El tema es de tal trascendencia para la existencia y conservación de los Estados y el eficaz cumplimiento de la gestión de gobierno, que se lo vincula con el concepto de "poder soberano" en el sentido de la aptitud para disponer la forma y condiciones en que los habitantes han de participar cn los gastos del Estado, que por su parte tiene la obligación de atender a todos los requerimientos que la moderna y compleja trama social reclama en 10 que hace al resguardo de la vida, salud, educación, propiedad y seguridad de las personas, entre otros trascendentes valores. Los tributos son prestaciones fundamentalmente en dinero, de carácter obligatorio, establecidas por el Estado y para atender al cumplimiento de sus fines. Señala SPISSO que la relación que se establece entre el Estado -titular del poder tributario- y los contribuyentes o responsables, que deben satisfacer la prestación jurídica de contenido patrimonial impuesta por aquél, se denomina "obligación tributaria" y es de orden personal (2).

2. LOS RECURSOS DEL TESORO NACIONAL Son los ingresos que el Estado percibe para atender a sus gastos de acuerdo con la ley de presupuesto. Si bien éste es el fin principal, no es el único, pues existen supuestos en que los tributos responden a la necesidad de desalentar la importación de ciertos bienes en protección de la industria local.

Clasificación de los recursos Tal como está redactado el arto 4° de la C.N., los recursos para el Estado Nacional admiten la siguiente clasificación: Recursos ordinarios que percibe regularmente el gobierno federal Derechos de importación y exportación (aduana). Producto de la venta o locación de tierras de propiedad nacionaL Renta de correos.

(2) pág. 40.

SPISSO, RODoLFo R.,

Derecha constitucional tributario, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991,

\

UNIDAD VIl- SISTEMA ECONOMICO RENTlSTlCO DE LA CONSTITUCION

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Demás contribuciones -indireetas- que equitativa y proporcionalmente imponga el Congreso. Recursos extraordinarios de excepción para atender situaciones de emergencia

Empréstitos. Operaciones de crédito. Contribuciones directas (art. 75, inc. 2, de la C.N.). Del juego armónico de las disposiciones constitucionales, también es posible formular la siguiente distinción: a) recursos tributarios; b) empréstitos y operaciones de crédito; c) recursos monetarios; d) recursos patrimoniales; e) recursos provenientes de actividades industriales y comerciales del Estado.

2,1. RECURSOS TRIBUTARIOS

Se distinguen los imP1!estos, tasas y contribuciones especiales. Los impuestos son prestaciones en dinero exigidas por el Estado. Las tasas participan de la misma característica, pero están vinculadas a una actividad o prestación que en alguna medida beneficia al obligado, y que se relaciona con la prestación de los servicios públicos, tasa de justicia o tasas de inscripción en registros públicos. Las contribuciones especiales son prestaciones también de carácter obligatorio, pero que se relacionan con beneficios que el contribuyente recibe por la realización de obras públicas (pavimento o instalación de luminarias para los propietarios frentistas, extensión de la red de gas natural) o bien, con ciertas actividades del Estado, como las que se refieren a la seguridad social.

Clasificación de los impuestos Con sujeción a las disposiciones constitucionales referentes a la distribución de competencias entre Nación y provincias en materia impositiva, resulta conveniente mantener la distinción entre impuestos indirectos e impuestos directos, y aun cuando no exista consenso en la doctrina para fijar los criterios para fundar esta clasificación, tradicionalmente se ha considerado que: Los impuestos indirectos se caracterizan por el efecto de la traslación en el sentido de que el contribuyente de jure, o sea, el individualizado como responsable les puede trasladar la carga tributaria a terceros que son los que


176

en definitiva pagan el impuesto --contribuyente de facto-, tal como acontece con los impuestos al consumo. Los impuestos directos son aquellos en los que se produce el fenómeno de la percusión en el sentido de que el efecto del impuesto afecta al obligado, y el contribuyente designado por la leyes el que efectivamente lo soporta, tal como acontece en el impuesto al patrimonio o a las ganancias, que afectan la capacidad contributiva del afectado, lo que se denomina "manifestaciones externas de riqueza". Hay autores que prefieren fundar la distinción según la incidencia del impuesto; así, si recaen sobre manifestaciones concretas de capacidad contributiva que una persona física o jurídica puede exhibir, son impuestos directos -la propiedad (impuesto territorial), el capital, la renta (ganancias)-, en tanto que son impuestos indirectos los que afectan manifestaciones mediatas, en cuanto gravamen recae sobre actos de circulación de bienes, consumos o ventas (IVA) (3). Los impuestos indirectos a su vez se distinguen: Externos: derechos de importación y exportación (aduaneros) (art. 75, inc. I,C.N.) Internos: arto 75, inc. 2, C.N., primer párrafo (IVA).

Reparto de competencias entre el Estado federal y las provincias Cabe recordar aquí que conforme el juego armónico de los arts. 75 y 121 de la C.N. las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal, y en materia impositiva esta expresa delegación surge de los arts. 90 y 75, incs. 1,2 Y 10, de la C.N., cuando establece que no habrá más aduanas que las nacionales, y faculta al Congreso a crear o suprimir aduanas, así como también 10 faculta a establecer los derechos de importación y exportación; aquí se ve nítidamente la delegación total de esta potestad de las provincias al gobierno federal. Como atribuciones concurrentes entre el gobierno federal y las provincias y bajo el régimen de la coparticipación, el Congreso puede establecer impuestos indirectos internos, y a título de excepción por tiempo determinado, y bajo similares condiciones, podrá imponer contribuciones directas, que de origen son de competencia provÍncial.

(3) pág. 260.

GIUUANI FOUNROUGE, CARLOS

M., Derecho financiero, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993,

UNIDAD VII - SISTEMA ECONOMICO RENTISTICO DE LA CONSTlTUCION

177

Así tenemos: Impuestos directos: de origen son de competencia de las provincias. No son coparticipables (impuesto territorial). Por excepción, ciertos impuestos directos pueden ser establecidos por el gobierno federal por tiempo determinado y siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan; éstos sí son coparticipables (ganancias-patrimonio). Impuestos indirectos: exteruos: de competencia exclusiva del gobierno federal; no son coparticipables (aduaneros); interuos: de competencia concurrente entre N ación y provincias; son coparticipables (IVA). Esta misma distribución, pero desde la perspectiva de las competencias entre Nación y provincias, resulta: Facultades impositivas del gobierno federal a)

exclusivas y excluyentes -no coparticipables-: impuestos indirectos externos (importación y exportación);

b) concurrentes con las provincias y ciudad de Buenos Aires --coparticipables-: impuestos indirectos internos (IVA); c) por excepción y transitorios: impuestos directos (ganancias-patrimonio) coparticipables con las provincias y la ciudad de Buenos Aires. Facultades impositivas de las provincias a)

exclusivas y permanentes: impuestos directos (territorial);

b) concurrentes con la Nación y permanentes: impuestos indirectos internos (IVA).

La coparticipación impositiva

Es materia de coparticipación aquello que hasta 1994 había sido un instrumento legal creado entre el gobierno federal y las provincias para evitar la superposición de impuestos, atento las facultades que se reconocían a la Nación en 10 que hace a los impuestos indirectos internos y los que había ejercido de hecho desde la década del '30 en lo que hace a las contribuciones directas; la reforma de 1994 incorpora un sistema para regular la coparticipación de los impuestos del inc. 2 del arto 75, como también establece criterios para una equitativa distribución entre nación, provincias y la ciudad de Buenos Aires sobre la base objetiva que atiende a competencias, servicios y funciones que se asuman.


178

El sistema establecido por la reforma preserva uno de los principios liminares del sistema de la Constitución que es el respeto por las autonomías provinciales al reconocer el derecho de las provincias para establecer impuestos directos, y de par~ ticipar en la distribución equitativa del resultado de impuestos indirectos o directos que el Congreso federal como facultad concurrente establezca. Todo ello en el marco de una ley convenio que atienda a los siguientes principios: L

Tal como se ha venido cumpliendo hasta la sanción de la reforma existen dos tiempos en materia dé distribución del producido de los recursos coparticipables: una distribución provisoria que consiste en la distribución del total del dinero coparticipable entre la nación, por una parte, y el conjunto formado por las provincias y la ciudad de Buenos Aires, para, en una segunda etapa, distribuir entre estos últimos el total que les fuera asignado en conjunto en la anterior operación.

2.

Se establece la automaticidad en la remisión de los fondos para que las provincias y la ciudad de Buenos Aires tengan asegurada la regular y equitativa distribución de la recaudación sin depender de la voluntad del funcionario de turno.

3.

Se establece que la asignación de los recursos se efectuará en relación directa de las competencias, servicios y funciones que la nación, las provin~ cías y la ciudad de Buenos Aires tengan a su cargo, sobre la base de criterios objetivos de reparto.

4.

La distribución de los recursos deberá ser equitativa y solidaria, atendiendo como prioridad un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el país.

5.

La ley convenio tendrá origen en la Cámara de Senadores, expresión natural de las autonomías provinciales, y deberá ser sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara -la mitad más uno-, lo que da la idea del consenso que se pretende lograr, pero además determina quc las provincias a través de sus respectivas legislaturas deberán aprobar la ley -lo que la caracteriza como ley convenio-- no siendo posible por lo tanto ser modificada sin el consenso de las partes.

6.

Se crea un ente fiscal federal con representación de todas las partes interesadas encargado del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación, y además se determina que no será posible transferir competencias, servicios o funciones del ámbito federal al provincial o a la ciudad de Buenos Aires sin la respectiva reasignación de recursos.

En cuanto a la distribución del resultado de la recaudación de los impuestos coparticipables, se ha señalado con acierto que responde a pautas objetivas y subjeti-

UNIDAD VIf - SISTEMA ECONOMICO RENTlSTICO DELA CONSTlTUCION

179

vas. Los criterios objetivos tienen que ver con las atribuciones, responsabilidades de bienes y servicios, de los cometidos, de las competencias y funciones que tengan a su cargo las partes interesadas. "Habrá que analizar cuánto tienen cada provincia y la ciudad de Buenos Aires en materia de educación, salud, justicia, población, territorio de responsabilidades públicas, cuánto tienen en seguridad ciudadana para hacer una ecuación en función del reparto, y esa ecuación operará como elemento objetivo para establecer qué porcentaje de coparticipación corresponde a cada una, de lo que no toma la nación." En lo que se refiere a los aspectos subjetivos, se relacionan con los criterios de equidad y solidaridad que "dan probidad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional" (4).

2,2. EMPRESTITOS y OPERACIONES DE CREDITO El arto 75, inc. 4, de la Constitución Nacional, reconoce como facultad del Congreso contraer empréstitos para obtener los recursos financieros necesarios para su gestión de gobierno, en circunstancias en que no alcancen los recursos corrientes -déficit del presupuesto- o cuando sea necesario encarar obras públicas y otros emprendimientos que por su dimensión necesitan el financiamiento interno o internacional. Esta potestad se relaciona con el inc. 7, que lo autoriza a acordar el pago de las deudas interior y exterior.

2,3. RECURSOS MONETARIOS El arto 75, inc. 6, de la Constitución Nacional, autoriza al Congreso a establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, en tanto el inc. 11 le reconoce la pótestad de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las monedas extranjeras, tarea que está reservada por ley al Banco Central de la República AY" gentina. Son instrumentos que hacen a la actividad financiera del Estado federal en exclusividad, pues si bien las provincias pueden disponer de sus propias instituciones bancarias, carecen de la potestad de acuñar moneda y establecer bancos con facultad de emitir billetes -arto 126, C.N.-.

(4) DROMI, ROBERTO y nos Aires, 1994, pág. 218.

MENEM, EDUARDO,

La Constitución reformada, Ed. Ciudad Argentina, Bue-


180

El Banco Central es un ente autárquico que, además de ser la única institución bancaria responsable de la emisión monetaria, actúa como agente financiero del Estado, ejecuta la política cambiaria del gobierno, administra las reservas de oro, divisas y otros activos externos del país, y regula la actividad de las entidades financieras.

2.4. RECURSOS PATRIMONIALES El arto 75, ¡nc. 5, de la Constitución Nacional, autoriza al Congreso a disponer del uso y la enajenación de tierras de propiedad nacional. En general este tipo de recursos se relaciona con la venta, locación, concesiones y permisos vinculados con todos los bienes que integran el patrimonio estatal de conformidad a las disposiciones de los arts. 2340 Y 2342 del Código Civil que enumeran los bienes del dominio público y el privado del Estado. En efecto, el patrimonio del Estado está conformado por dos grandes tipos o grupos de bienes: 1.

Los bienes del dominio privado, que están integrados por inmuebles, títulos y acciones, y se rigen por las disposiciones del Código Civil como las de cualquier particular.

2.

Los bienes del dominio público del Estado, que están sujetos a un régimen jurídico especial por su propia naturaleza y que están conformados, entre otros, por vías públicas, calles y caminos, puertos, edificios, archivos públicos, museos y los elementos afectados a la defensa nacional.

Cabe recordar que cuando estos bienes pertenecen al dominio público del Estado no pueden ser enajenados sin previa desafectación al uso público; no así los bienes del dominio privado, que son de libre disponibilidad.

2.5. RECURSOS PROVENIENTES DE ACTIVIDADES INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Son recursos que provienen de ciertas actividades del Estado a través de entes prestadores de servicios (correos), explotación del juego (lotería de beneficencia y casinos), comisiones bancarias, que proveen recursos al Tesoro.

3. BASES CONSTITUCIONALES DE LA TRlBUTACION Corresponde aquí enumerar los principios constitucionales que deben ser observados para que los tributos guarden correspondencia con los derechos de los contribuyentes, que significan un límite a las potestades del Estado y que según la doctri-

UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTlSTICO DE LA CONSTlTUCION

181

na clásica son los principios: a) de legalidad; b) de igualdad; c) de no confiscatoriedad.

3, l. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Es un principio universalmente aceptado en el sentido de que toda imposición sea dispuesta por la ley del Congreso siguiendo una regla de vieja tradición inglesa y que se resume en el precepto "no hay impuesto sin representación", ya que todo gravamen debe provenir de una decisión del Poder Legislativo que resume la expresÍón de la voluntad popular en los regímenes democráticos. En nuestra Constitución lo encontramos expresado en el art. 17 cuando dice que "sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°", que se complementa con lo preceptuado en el arto 52 en cuanto dispone que a la Cámara de Diputados le corresponde en exclusividad la iniciativa de las leyes sobre contribuciones, además de los incs. 1 y 2 del arto 75 en lo que hace a las atribuciones en materia impositiva. Este principio se extiende al poder impositivo que ostentan las provincias en sus respectivas jurisdicciones, y así como también en la medida de lo compatible y se- . gún las atribuciones que cada provincia asigna a los municipios, en lo que hace a las ordenanzas municipales para establecer tributos. Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado" ... que entre los principios generales que predominan en el régimen representativo republicano de gobierno, ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto que la facultad para crear contribuciones necesarias a la existencia del Estado. Nada exterioriza más la posesión de la plena soberanía que el ejercicio de aquella facultad. ya que la libre disposición de 10 propio, tanto en lo particular como en lo público, es el rasgo . más saliente de la libertad civil. Todas las constituciones se ajustan a este régimen, entregando a los congresos o legislaturas este privilegio exclusivo, pues, como lo enseña COOLEY; «en todo Estado soberano el Poder Legislativo es el depositario de la mayor suma de poder yes, a la vez, el representante más inmediato de la soberanía» (conf. C.S.J.N., Fallos, 155:290), y en lo que atañe a los gobiernos de provincia, es doctrina de l{\ Corte que el principio de legalidad «debe entenderse como base inevitable para los gobiernos de provincia, con referencia a sus propias legislaturas, toda vez que los Estados particulares deben conformar sus instituciones a los principios de la Constitución Nacional expresa o virtualmente contenidos en ella»" (Fallos, 186:521). Dada la trascendencia del tema, consideramos conveniente transcribir la doctrina que sobre el principio de legalidad ha elaborado la Corte Suprema de Justicia de la nación, y que ha sintetizado RODOLFO SPISSO de la siguiente manera:

182

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO a)

la facultad atribuida al Congreso de crear impuestos constituye uno de los rasgos esenciales del régimen representativo y republicano de gobierno;

b)

el Poder Ejecutivo no puede por vía de reglamentación establecer o extender los impuestos a distintos objetos que a los expresamente previstos en las leyes;

c)

no cabe aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales, para extender el derecho más allá de lo previsto por el legislador;

d)

el principio de reserva de la ley tributaria, de rango constitucional y propio del estado de derecho, sólo admite que una ley formal tipifique el hecho que se considera imponible y que constituirá la posterior causa de la obligación tributaria;

e)

el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus atribuciones reglamentarias, no se excede en sus facultades cuando se aparta de la estructura literal de la ley, en la medida en que se ajuste al espíritu de ella;

f)

el cobro de una tasa debe corresponder siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado, bien o acto, del contribuyente CS).

.'

3,2. LA IGUALDAD FISCAL Tiene su consagración en el arto 16 de la C.N. en cuanto dice que la igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas. Al respecto la Corte Suprema ha acuñado el precepto de que debe ser igual la ley para todos los iguales en igualdad de circunstancias, de manera tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias, como principio liminar del sistema republicano, que en nuestra Constitución se complementa con los principios de equidad y proporcionalidad de la carga impositiva.

3,3. LA NO CONFISCATORIEDAD Está vinculada con la preservación del derecho de propiedad, impidiendo que el impuesto no sea de tal magnitud que lo desnaturalice. No sólo tiene relación con los arts. 14 y 17 de la Constitución, sino también con el precepto que consagra el principio de razonabilidad -arto 28- que constituye un límite a la facultad de reglamentación de los derechos, pues no deben ser alterados.

(5)

SPISSO,


UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTlSTlCO DE LA CONSTlTUCION

183

Es así que si bien no hay una fórmula que determine cuándo un impuesto excede la medida de lo razonable para convertirse en confiscatorio, encontramos las respuestas en la doctrina de la Corte Suprema elaborada a través de los años, atendiendo a la distinta naturaleza de los impuestos y las circunstancias sociales y económicas. Se ha considerado confiscatorio por violatorio del derecho de propiedad aquel gravamen que absorbe una parte sustancial de la renta o del capital gravado; por ejemplo, en materia de impuestos inmobiliarios, supera el 33 % del capital o de la renta gravada. A tales condiciones no son ajenos los principios de solidaridad, equidad y uniformidad en el impuesto, atendiendo a la capacidad contributiva de cada uno, que se dimensiona a partir del nivel mínimo que reclama el sustento de una persona, sobre la base del cual, en el impuesto a las ganancias, se formarán escalas de contribuyentes sobre bases objetivas no discriminatorias ni persecutorias.

4. CIRCULACION TERRITORIAL y CIRCULACION ECONOMICA El tema está relacionado con los arts. 9°, 10 y 11 de la eN. La circulación territorial se refiere al tránsito de personas y todo tipo de mercancías en todo el territorio, de manera tal que no puede establecerse ningún tipo de gravamen por la sola circunstancia de atravesar el territorio provincial. La provincia recobra su poder de establecer gravámenes en el ámbito de sus límites geográficos. LINARES QUINTANA ha sistematizado la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la N ación ·~wbre el punto, señalando que: 1.

La Constitución Nacional ha establecido un sistema jurídico-institucional, del cual es eje la libertad de circulación, orientado a asegurar la existencia de ..... un solo territorio para una una sola nación", de "... un solo país para un solo pueblo", evitando la lucha económica e imposibilitando el tratamiento diferente del mismo producto según sea local o importado, según se consuma en una provincia o se exporte a otra, lo que no implica una Nación centralizada.

2.

La libertad de circulación consagrada por la Constitución se refiere a la circulación territorial y no a la circulación económica que puede ser gravada por las provincias. La libre circulación territorial exige que los productos no sean gravados por el solo hecho de atravesar el suelo de un provincia. En cambio, la libre circulación económica constituye la base del comercio, y tiene por fines las transacciones, actos y contratos, con el objeto de adquirir y transmitir los bienes sujetos al comercio humano.


184 3.

4.

La circulación territorial concluye, recobrando entonces las provincias su plena capacidad impositiva, a partir del momento en que las mercaderías, géneros o productos introducidos en su territorio llegan a confundirse y mezclarse con su masa general de bienes, en la cual se incorporan, vale decir, hasta que aquéllos hayan sido almacenados, clasificados y dispuestos para la venta en los comercios o depósitos a cuyos titulares fueron remitidos, resultando indiferente que los artículos se hayan producido o no en la provincia respectiva; El comercio interprovincial --de exclusiva jurisdicción nacional- abarca, además del intercambio, la navegación, las comunicaciones, el tráfico, la transmisión de mensajes cablegráficos, la transmisión de mensajes telegráficos y el tránsito de personas (6).

5. EL PEAJE Constituye un medio de financiación de una obra pública vial y consiste en el pago que debe satisfacer el usuario por el hecho de transitar. No se discute en doctrina la posibilidad constitucional de que tanto el gobierno nacional corno los gobiernos de provincia puedan establecer el sistema de peaje para la financiación de obras públicas en el marco de los emprendimientos que la Constitución prevé en el art. 75, incs. 18 y 19, Y mientras se respeten los principios constitucionales de legalidad,igualdad, no confiscatoriedad y específicamente de finalidad, en tanto que lo percibido por peaje debe tener un exclusivo destino vinculado a los gastos de construcción, mantenimiento o mejoramiento de la obra vial -carninas, pasajes, túneles, puentes, canales-, y siempre que el precio guarde proporcionalidad con las facilidades que se brindan al usuario, a la vez que no constituya una ganancia exagerada para quien 10 percibe, atendiendo al principio de razonabilidad. La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto señalando que: "Nuestra ley fundamental, al consagrar el derecho a la libre circulación interior, en momento alguno hace alusión al instituto del peaje, el que, por lo tanto, no importa literalmente una violación a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, toda vez que de su texto de ninguna manera puede colegirse que ella se pronuncie por la prohibición de su

(6) LINARES QUINTANA, Aires, 1951, pág. 294.

SEGUNDO,

El poder impositivo y la libertad individual, Ed. Alfa, Buenos

,'"

UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTfSTfCO DE LA CONSTfTUCfON establecimiento. En necesaria congruencia con ello nada dice tampoco acerca de la exigencia de vías alternativas. No se advierte óbice -dentro de nuestro régimen constitucional- para la institución del peaje, como una forma más de financiación de obras públicas. La libertad de tránsito del art. 14 de la Constitución Nacional sólo puede verse afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando éstas tornen en ilusorio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades y repartir su carga de un modo que también estime adecuado, y conforme al art. 16 de la Constitución Nacional." (Causa . Estado Nacional c. Arenera El Libertador, del 18/6/91, Doctrina Judicial del 18/12/91.)

.'

Se debe tener presente que el peaje no puede constituirse en un impuesto encubierto que grave el hecho de transitar por el territorio argentino que expresamente prohíbe la Constitución. Por último cabe consignar que a criterio de la Corte, la exigencia de vías de circulación alternativas para la viabilidad constitucional del peaje sólo se justifica si se acredita la necesidad imperiosa de utilizar la vía afectada al peaje y la exigencia de un pago cuyo monto por irrazonable y excesivo haga ilusorio el derecho de circular.

6. RECURSOS NACIONALES, PROVINCIALES Y MUNICIPALES A manera de ejemplo, y para una mayor comprensión del tema, haremos una enunciación no completa de los principales recursos nacionales, provinciales y municipales. Nacionales: Derechos de importación y exportación. Impuesto a las ganancias. Impuesto sobre los bienes personales (patrimonio). Impuesto sobre beneficios eventuales. Impuesto al valor agregado. Impuesto a determinados juegos, sorteos y concursos.


186 Provinciales: Impuesto inmobiliario. Impuesto de sellos. Ingresos brutos. Actividades lucrativas.

Impuesto por la radicación de automotores. Municipales: -

Tasas y contribuciones especiales.

7. REGIMEN PENAL TRIBUTARIO El incumplimiento de las obligaciones tributarias da lugar a sanciones cuya naturaleza se discute en doctrina, pues, si bien hay autores que consideran que se trata de una infracción administrativa o aspecto de la autonomía al derecho tributario, compartimos la idea de que los ilícitos tributarios constituyen un capítulo del derecho penal, y aunque exista una ley específica que sanciona las omisiones de las obligaciones de esta naturaleza, son de aplicación las disposiciones generales del Código Penal en lo que hace a la aplicación de la ley penal más benigna, condenación condicional, inimputabilidad, tentativa, participación, concurso de delitos, etc.; lo que es más importante, han de respetarse por un orden de jerarquía normativa los principios constitucionales de reserva, legalidad, igualdad, el que prohíbe la doble persecución y el principio de juez natural. La ley 24.769 establece como delitos tributarios: 1.

Evasión simple, que reprime con prisión de dos a seis años al obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño por acción u omisión evadiere total o parcialmente el pago de tributos, en tanto que el monto evadido excediese los cien mil pesos por cada tributo y cada ejercicio anual, de manera tal que por montos inferiores no existirá persecución penal, aunque sí constituirán obligaciones al pago del tributo.

2.

Evasión agravada, cuando el monto evadido supere el millón de pesos, o si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones u otro tipo de beneficios fiscales, o bien cuando hubieren intervenido personas interpósitas para ocultar la identidad del verdadero obligado.

3.

Aprovechamiento indebido de subsidios, que castiga a quien mediante las maniobras enumeradas en el aparto 1 se aprovechare indebidamente de rein-

,

UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTISTlCO DE LA CONSTlTUCION

187

tegros, recuperos o cualquier otro subsidio de naturaleza tributaria, en tanto que el monto de lo percibido supere los cien mil pesos en un ejercicio anual. 4.

Obtención fraudulenta de beneficios fiscales, a los que por iguales maniobras obtuvieran certificado o autorización para gozar de una desgravación, exención, reintegro o devolución tributaria al Fisco Nacional.

5.

Apropiación indebida de tributos, que castiga con prisión de dos a seis años al agente de retención o percepción de tributos nacionales que no depositare total o parcialmente los tributos.

En forma semejante sanciona a los obligados al pago de aportes o contribuciones correspondientes al Sistema de la Seguridad Social que no depositaren en tiempo los importes retenidos con ese destino. Así también tipifica los delitos de insolvencia fiscal fraudulenta por el obligado que se insolventare para frustrar el cumplimiento de las oblígaciones tributarias, o aportes y contribuciones de la Seguridad Social, la simulación dolosa del pago de tales obligaciones y la alteración dolosa de los registros o soportes documentales informáticos del Fisco Nacional referentes a las mismas. En el art. 15 se establece que quien a sabiendas diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar este tipo de ilícitos, además de la sanción por la participación criminal en el hecho, será inhabilitado para ejercer su profesión.

8. LA DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA Se trata de un organismo que depende de la Secretaría de Estado de Hacienda cuya misión esencial es la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos conforme las disposiciones legales en la materia. Entre las funciones asignadas a dicho organismo podemos citar: a)

fiscalizar e investigar el cumplimiento de las leyes tributarias;

b) determinar de oficio una obligación tributaria en el supuesto de que el obligado no presente su declaración jurada sobre la base de la determinación del impuesto que deba pagar; o bien, que presentada, fuera impugnada por defectos en cuanto al carácter, base imponible y liquidación del impuesto; c) juzgar infracciones fiscales derivadas del incumplimiento de deberes fiscales, como la no presentación de declaraciones juradas. En caso de los comerciantes, establecimientos industriales, agropecuarios o de servicios, no

.

188

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO emitir facturas, no llevar correctamente sus registraciones de adquisición de bienes, ventas, locaciones o prestaciones; d) resolver en los recursos de reconsideración planteados respecto de sus resoluciones.

9. EL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION Se trata de un organismo integrado por abogados y contadores públicos quedepende del Poder Ejecutivo, por lo que, aun cuando sus integrantes son designados por concurso de antecedentes que acrediten idoneidad para el cargo, y tienen ciertas garantías para asegurar su independencia, no integran el Poder Judicial, motivo por el cual su actividad no es jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en el arto 108 de la eN. Es competencia del Tribunal Fiscal resolver sobre las siguientes cuestiones: a)

Recursos de apelación respecto de las resoluciones de la Dirección General Impositiva -D.G.I.- que: 1.

Determinen de oficio una obligación tributaria.

2.

Ajusten quebrantos de significativo valor.

3.

Impongan multas u otras sanciones.

4.

Adopten resoluciones que denieguen reclamaciones sobre repetición de impuestos.

b) Recursos y demandas contra resoluciones- de la Administración Nacional de Aduanas que determinen tributos, recargos o sanciones. Respecto de las resoluciones del Tribunal Fiscal, es posible interponer un recurso de revisión y apelación limitada ante la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, lo que implica el debido contralor jurisdiccional de las decisiones que afectan intereses de particulares en la órbita del Poder Ejecutivo.

Unidad VIII

Poder Legislativo por

ALEJANDRO FElIX (APATO

l. Introducción. 2. Composición del Congreso. 3. funciones del Congreso. 4. Formación V sanción de las leyes. 5. Juicio político. 6. Atribuciones del Congreso. 7. Poderes expresos de legislación general, económicos, financieros, relaciones exteriores, polftica cultural, Inmigratoria V demográfica. 8. Defensa. 9. Cláusulas del progreso. 10. Cláusula comercial. 11. El presupuesto. 12. Atribuciones especiales: leves constitucionales. 13. Poderes implícitos. 14. Delegación legislativa. 15. Control. 16. La Comisión Blcameral Permanente. 17. La Auditoría General de la Nación. 18. El Defensor del Pueblo.

l. INTRODUCCION El Poder Legislativo está compuesto por la Cámara de Diputados y la de Senadores. Los legisladores cumplen sus funciones en reuniones a las que la Constitución llama "sesiones". La reforma de 1994 tuvo, entre otros objetivos, el de modernizar el Poder Legislativo y dotarlo de nuevas atribuciones que le permitan obtener mayor eficacia en su accionar. Nuestra Carta Fundamental comienza la parte orgánica con el título primero: "Gobierno federal", sección primera: "Del Poder Legislativo", quizá considerando la tesis que sostiene que las funciones legislativas son más importantes que las de los otros dos poderes, aun en la República Argentina, donde ha prevalecido la idea presidencialista, aunque la misma Constitución y el derecho constitucional material han convalidado al Poder Ejecutivo como centro de la vida institucional del país. BIDART

CAMPOS sostiene que:

"La Constitución ha querido denominar al Congreso "Poder Legislativo», con lo que la palabra "poder» aquí y así empleada, más que connotar una función de poder, está mentando a un órgano. Ese órgano -llamado por la misma Constitución "Congreso»- detenta con exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cúmulo de sus competencias, en las que también aparecen función administrativa, ocasionalmente función jurisdiccional, y actividad política."

1,1. SESIONES Como se señala precedentemente, los legisladores cumplen sus funciones en reuniones que la Constitución llama "sesiones", Las sesiones se dividen en cuatro categorías: a) sesiones preparatorias; b) sesiones ordinarias; c) sesiones de prórroga; d) sesiones extraordinarias.


192 a) Sesiones preparatorias

Son aquellas reuniones que se realizan previamente a las sesiones ordinarias donde cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez. Los reglamentos internos de cada cámara prevén y determinan el funcionamiento de estas sesiones. Una vez que se examinó la validez de la elección -derecho-, título en forma privativa por cada cámara, los diputados y senadores deben prestar juramento y lo harán de acuerdo con la elección de alguna de las fórmulas establecidas por cada reglamento. En estas sesiones se eligen las autoridades de las cámaras y la conformación de las comisiones.

b) Sesiones ordinarias Las mismas se inician ellO de marzo y se extienden hasta el 30 de noviembre de cada año. Ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente. Ninguna de ellas mientras se hallen reunidas podrá suspender sus sesiones más de tres días sin el consentimiento de la otra. Esta disposición debe tenerse en cuenta también cuando se convoca a sesiones de prórroga. Durante este período ordinario se sancionan la mayoría de las leyes, y su apertura la realiza el presidente de la Nación, quien ante la Asamblea Legislativa debe dar cuenta en cada ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución y recomendar las medidas que estime necesarias y convenientes. La apertura de las sesiones ordinarias -realizada en ceremonia solemne- es esperada con gran expectativa por parte de la población y del arco político opositor por la importancia de los. anuncios que pueda contener el discurso presidencial. El período donde el Congreso no sesiona se conoce con el nombre de "receso legislativo", y durante esa etapa se puede convocar a sesiones de prórroga o extraordinarias.

e) Sesiones de prórroga Las sesiones ordinarias pueden ser prorrogadas a requerimiento del presidente de la Nación -por decreto-, continuando con su período anual y manteniendo la competencia plena del cuerpo y de cada cámara en particular. El período de prórroga debe ser realizado antes del 30 de noviembre de cada año. También el propio Congreso puede disponer la prórroga de las sesiones.

UNIDAD VIII- PODER LEGISLATIVO

193

d) Sesiones extraordinarias El presidente de la Nación puede convocar a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requieran. En esta ocasión el presidente debe indicar cuáles son las cuestiones de gravedad, de orden y progreso que deben tratarse en las sesiones extraordinarias. El Congreso no dispone de la plenitud de su competencia, ya que queda limitado en la misma por el temario fijado por el presidente. No obstante, no tiene la obligación de sancionar la legislación requerida. El presidente después de haber enviado el temario al Congreso no puede sustraerlo ni impedir que la Legislatura se aboque a su tratamiento. Estas sesiones han sido preferidas por los presidentes y no las de prórroga, porque de alguna manera orientan al Congreso al tratamiento de asuntos que le interesan, limitando su competencia legislativa.

2. COMPOSICION DEL CONGRESO "Art. 44 - Un Congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. será investido del Poder Legislativo de la Nación."

El Congreso Nacional es un órgano colegiado porque está integrado por varias personas -diputados y senadores- que invisten representación política. Es también un 6rgano complejo porque está conformado por dos cámaras. es decir, es bicameral. La bicameralidad es una consecuencia de la estructura federal del Estado argentino, puesto que la Cámara de Diputados representa al pueblo de la Nación, y la de Senadores, a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires. Este sistema bica~ meral tiene su origen en la Constitución de los Estados Unidos de 1787, cuyo principal fundamento para crearlo fue el de asegurar la descentralización territorial del poder. La ciudad de Buenos Aires tiene igual representación que las provincias en el Poder Legislativo aunque dejara en alguna ocasión de ser capital de la República. La representación está relacionada con el régimen autónomo de su gobierno dispuesto por el arto 129 y no por su condición de Capital Federal. Algunas provincias al sancionar sus constituciones han organizado sus poderes legislativos adoptando el unicamarismo. Estructurarse de esa manera no es inconstitucional; es una técnica organizativa que queda reservada al criterio de cada provincia, puesto que no está ligado al orden federal, donde sí se adoptó la forma bicameral por razones de equilibro que exige el sistema federal para su eficaz funcionamiento.

194


2. l. CAMARA DE DIPUTADOS "Art. 45 - La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias. de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado. que se consideran a este . fin como dittritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado."

La elección de los diputados se realiza a simple pluralidad de sufragios y en forma directa por el pueblo de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. El artículo prevé la hipótesis de que la capital de la República pueda ser una ciudad distinta de la de Buenos Aires y ofrece una solución para el caso de que se concrete ese supuesto. El artículo determina expresamente el número de representantes en relación directa con la cantidad de habitantes y dispone que el Congreso puede aumentar pero no dismi-

nuir la base que ha fijado para determinar la cantidad de representantes. El censo que debe realizarse a estos efectos sólo podrá renovarse cada diez años por imposición del arto 47. Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio y ser natural de la provincia que lo eligió o poseer dos años de residencia inmediata en ella. Todos estos requisitos deben reunirse al tiempo de aprobarse el diploma por la Cámara de Diputados, a diferencia de las condiciones que deben reunir los senadores, los cuales deben ofrecerlas al tiempo de su "elección". Los diputados duran en su representación cuatro años y son reelegibles, y la cámara debe renovarse por mitad cada bienio. De esta manera se cumple con el principio republicano de la periodicidad de los mandatos. En el supuesto de producirse alguna vacante, la Constitución es categórica: el gobierno de provincia o de la Capital ha de proceder a la elección de un nuevo diputado.

2.2. CAMARA DE SENADORES "Art. 54 - El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto."

La reforma de 1994 amplió la composición del Senado Nacional para permitir la incorporación de un senador más por provincia y por la ciudad de Buenos Aires

UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TIVO

195

creyendo que otorgándole mayor representación al Senado -en cantidad- se obtendría un mayor protagonismo y trascendencia por parte de ese cuerpo. Dos senadores corresponden a la mayoría, y el restante, a la primera minoría. El hecho de que exista un representante por la minoría en el Senado es una contribución importante al funcionamiento del sistema democrático, ya que de esta manera se garantiza el derecho de las minorías y de la oposición -garantizando el pluralismo político- a partícipar del gobierno y control de las cuestiones locales en el Congreso Nacional. Se destaca la representación igualitaria de la ciudad de Buenos Aires -no de la Capital- y de las provincias al estar representadas cada una de ellas por tres senadores en el Congreso Nacional. Son requisitos para ser elegido senador tener treinta años de edad, haber sido seis años ciudadano de la Nación, tener una renta anual de dos mil pesos fuertes o una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija o poseer dos años de residencia inmediata en ella. La elección debe ser realizada en forma conjunta y directa por el pueblo de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, y una vez concretada la elección y aprobado el diploma respectivo por la Cámara de Senadores, cada senador tendrá un voto. El vicepresidente de la Nación es el presidente del Senado, pero no tendrá voto salvo en caso de empate en la votación. Si por alguna razón debe ausentarse a ejercer • las funciones del presidente de la Nación, el Senado nombrará un presidente provisorio que 10 presida durante el tiempo que se mantenga esa situación. Cuando existiese alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno al que corresponda la vacante ha de proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro. Se puede concluir sosteniendo que la reforma de 1994 introdujo modificaciones significativas en la composición del Senado. Estas son: elevó el número de senadores a tres, otorgó representación en el Senado a la ciudad de Buenos Aires, estableció la forma de elección directa en reemplazo de la indirecta y estipuló la postulación de candidatos de los partidos políticos por mayoría y minoría.

2,3. DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CAMARAS Otras disposiciones comunes a las cámaras de diputados y senadores son las siguientes:

a) Facultad de dictar su propio reglamento Los reglamentos de cada cámara son normas jurídicas que obligan a los miembros de las cámaras y al personal administrativo a comportarse de acuerdo con sus


196

disposiciones. Son normas de cáracter organizativo y administrativo, y prevén la creación de comisiones permanentes, como la Comisión de Labor Parlamentaria de la Cámara de Diputados.

bl Potestad disciplinaria Pueden con dos tercios de votos corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos. Sintéticamente se señalará cuándo se puede corregir, remover o excluir a algún miembro del Poder Legislativo. Corregir a cualquiera de sus miembros por desórdenes de conducta en el ejercicio de sus funciones: la disposición contiene el hecho que debe sancionarse -desorden de conducta- y la sanción que deberá aplicársele -corrección-o Los hechos han sido normados por los reglamentos, y las correcciones también. Pueden ser una intimación a retirar los términos que la presidencia considere inadecuados, un llamado al orden o la prohibición del uso de la palabra, entre otros. En la práctica estas cuestiones tramitan como de privilegio y pueden ser individuales o colectivas. Remover a los legisladores por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación: no se trata de una sanción, sino de una limitación al ejercicio de sus funciones. Excluir de su seno: en algún supuesto de mucha gravedad que podría quedar configurado por la violación de secretos parlamentarios, venta de influencias o vinculación con escándalos públicos que impliquen o no la comisión de delitos, entre otros. En 1992 fue excluido el diputado LUQuE por considerarse que habría incurrido en un grave desorden de conducta vinculado a este último supuesto señalado.

cl Elecci6n de algunas f6rmulas de juramento Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramento de desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a 10 que prescribe esta Constitución.

UNIDAD VIIl- PODER LEGISLA TlVO

197

Los reglamentos disponen las fórmulas de juramento, y cada legislador puede elegir la que considere conveniente.

d) Inmunidad de opinión Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el fin de su cese, puede ser arrestado, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva, de 10 que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las prerrogativas a favor de los legisladores son en protección de la trascendente función que cumplen y no en consideración de sus personas. Estas prerrogativas son irrenunciables, y no pueden ser acusados, interrogados judicialmente ni molestados por opiniones o discursos vertidos durante el ejercicio de sus funciones después de haber finalizado las mismas. Están consideradas como garantías republicanas.

e) Juicio de desafuero Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento. El desafuero es una medida política, y la cámara actúa como juez político. Si la cámara no dispone el desafuero, la justicia no puede hacerlo. Así lo ha señalado la Suprema Corte.

f) Interpelación ministerial

Cada una de las cámaras puede hacer concurrir a su sala a los miembros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes. La interpelación está vinculada con el control de los poderes independientes que conforman el sistema republicano. La interpelación requiere la presencia del ministro en la cámara, aunque en la práctica constitucional no se han desarrollado situaciones que pudieran culminar con graves consecuencias políticas para los interrogados.

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g) Empleos, comISIones, incompatibilidades y dietas de los legisladores Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo sin previo consentimiento de la cámara respectiva, excepto los empleos de escala. Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando. Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la ley.

3. FUNCIONES DEL CONGRESO El Poder Legislativo ostenta con exclusividad la función legislativa, es decir, sanciona las normas jurídicas generales obligatorias para todos los habitantes, novedosas y originarias, condicionado solamente porla Constitución Nacional cuya supremacía proviene del poder constituyente. También cumple otras funciones -además de la legislativa- de singular importancia: preconstituyente, jurisdiccional y administrativa. La función preconstituyente del Congreso surge del art. 30 de la Constitución donde se establece que la declaración de la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional debe ser realizada por el Congreso. Esta primera etapa en el proceso de reforma es conocida en la doctrina y el derecho comparado con el nombre de "etapa de iniciativa". En el proceso de la reforma constitucional, el acto declarativo no tiene la obligatoriedad de tener forma de ley porque no es susceptible de veto por parte del Poder Ejecutivo. Es un acto de naturaleza política y, como se señalara, preconstituyente. El Congreso en este acto debe señalar los temas sobre los que deberá abocarse la Convención Constituyente, de manera que la Convención no puede ejecutar modificaciones o reformas sobre temas no fijados por el Congreso Nacional. La función jurisdiccional la ejerce a través del juicio político que les puede iniciar al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, a los ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, de conformidad a las causales y procedimientos establecidos en la Constitución, cuya finalidad es producir la separación del cargo del acusado y no la aplicación de una sanción. La función administrativa que ejerce el Congreso está ligada a todos los demás actos que realiza y que no son de índole legislativa. Entre otros actos, realiza nombramientos de personal, formaliza contratos y dicta cada cámara su reglamento interno, las que a su vez contemplan la posibilidad de emitir resoluciones, declaraciones y comunicaciones.

UNIDAD V/JI- PODER LEGISLATIVO

199

4. FORMACION y SANCION DE LAS LEYES Con el fin de abreviar el procedimiento de formación y sanción de las leyes se introdujeron importantes reformas que produjeron modificaciones en las tres etapas del proceso legislativo. Primera etapa. Iniciativa: es el primer paso en el procedimiento legislativo, pudiendo originarse en la Cámara de Diputados o la de Senadores por proyectos presentados por sus miembros, y en el Poder Ejecutivo. Recuérdese que también los ciudadanos poseen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados de acuerdo con lo dispuesto y con las excepciones establecidas en el arto 39. Segunda etapa. Constitutiva o de sanción: en esta etapa interviene excluyente y exclusivamente el Congreso de la Nación. A esta etapa se la conoce con el nombre de "sanción del proyecto de ley" y consiste en el ejercicio de la función legislativa. Tercera etapa. Eficacia: en esta etapa intervienen el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, y corresponde a las etapas de promulgación y publicación de la ley.

4.1. EL MECANISMO CONSTITUCIONAL EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO El procedimiento de formación y sanción de las leyes está establecido entre los arts. 77 y 84 de la Constitución Nacional. Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del Congreso por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece la Constitución. La iniciativa de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas comprende a la Cámara de Diputados. También tiene exclusividad en los proyectos que surgen de la iniciativa popular y además puede someter un proyecto de ley a consulta popular vinculante. La iniciativa de leyes sobre coparticipación, en lo conducente al crecimiento integral de la Nación y en su relación con las provincias y las regiones, corresponde a la Cámara de Senadores. Una vez iniciado un proyecto de ley, se continúa con la etapa constitutiva o de sanción que admite varios supuestos.

200


a) Aprobación Si el trámite es normal, es decir, si un proyecto de leyes aprobado por la cámara de origen, pasa a la otra, y si también es aprobado, se sanciona. Posteriormente debe pasar al Poder Ejecutivo para su examen, y si también es aprobado, se promulga como ley.

b) Rechazo Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las cámaras podrá repetirse en las sesiones de ese año. Con esta disposición se busca evitar la pérdida de tiempo en tratamientos de proyectos que ya han sido desestimados.

e) Reenvío entre las cámaras Ninguna de las cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la cámara . revisora. Si un proyecto fue objeto de adición o corrección deberá indicarse el resultado de la votación precisando si la obtuvo por la mayoría absoluta o por las dos terceras partes de los presentes. Se trata de evitar que se deseche un proyecto cuando ya se ha asumido responsabilidad legislativa en el primer tratamiento. Si la votación fue hecha por mayoría absoluta, el proyecto vuelve a la cámara de origen, que no podrá proponer nuevas adiciones y deberá optar entre el proyecto aprobado por ella o por el enmendado por la cámara revisora. Si la votación fue hecha por las dos terceras partes de los votos, la ley se da por sancionada y pasa al Poder Ejecutivo, salvo que la cámara de origen insista en el proyecto original, también con los dos tercios de los votos, en cuyo caso tiene prioridad. Es decir, en este supuesto, los dos tercios de la cámara de origen superan a los dos tercios de la cámara revisora.

d) Veto

Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la cámara de revisión. Si ambas cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como

UNIDAD VI/I- PODER LEGISLATIVO

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las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.

e) Promulgaci6n Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

4,2. MAYORIAS Se debe tener presente que la voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente, se excluye en todos los casos la sanción tácita o ficta. No habrá sanción si hay silencio en las cámaras. La Constitución establece las mayorías especiales que requiere para el tratamiento de temas que considera de especial trascendencia. Mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara para aprobar los siguientes proyectos de ley: Ley reglamentaria del derecho de iniciativa (art. 39). Ley reglamentaria de la consulta popular (art. 40). Ley de aprobación de los tratados de integración y su denuncia (art. 45, inc. 24). Ley de régimen electoral y de partidos políticos (art. 77). Delegación de comisiones legislativas del tratamiento en particular de un proyecto de ley (art. 79). Ley de Auditoría General de la Nación (art. 89). Ley para regular el trámite y alcance de la intervención del Congreso en el dictado de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3). Aprobación de la ley convenio de coparticipación (art. 79, inc. 2). Ley del Consejo de la Magistratura (art. 114). Se prevén mayoría de dos tercios del total de los miembros para aprobar los tratados de derechos humanos para que adquieran jerarquía constitucional y de dos

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tercios de los miembros presentes para designar al defensor del pueblo, para prestar acuerdo a la designación de los magistrados de la Corte Suprema -Senado- y para hacer lugar a la formación de la causa en el juicio político -Diputados-.

5. JUICIO POLITICO El principio de responsabilidad política y jurídica de los gobernantes que caracteriza al presidencialismo y a la república se vincula directamente al juicio político, puesto que mediante este procedimiento se separa al funcionario que el Senado considera culpable de mal desempeño o por haber cometido delito en el ejercicio de sus funciones o crímenes comunes. El juicio político se agota en la separación del funcionamiento del cargo y no tiene como finalidad aplicar sanción al responsable. Obsérvese la diferencia con el juicio penal donde al culpable se le aplica una sanción.

5,1. CAUSALES, DESTINATARIOS Y PROCEDIMIENTO DEL JUICIO POLITICO Las causales del juicio político son las siguientes.

a) Mal desempeño En un principio se puede sostener que es lo opuesto o contrario al buen desempeño. Carece de una definición normativa -constitucional ni legal- como los dos supuestos restantes donde sí se encuentran las conductas tipificadas en el Código Penal. El mal desempeño debe determinarlo la Cámara de Senadores y dependerá de la valoración que se efectúe de la situación. BIDART CAMPOS sostiene que el mal desempeño puede no .ser doloso ni culposo y provenir de causas ajenas a la voluntad del responsable, y cita el ejemplo de un presidente que pueda padecer hemiplejia y que no renunciara o pudiera renunciar, lo que 10 haría pasible de juicio político.

b) Delito en el ejercicio de sus funciones y crfmenes comunes En estos dos supuestos debe existir una tipificación previa a la conducta causal del enjuiciamiento político que permita a la Cámara de Diputados acusar al funcionario que se presuma ha cometido crímenes comunes o delito en el ejercicio de sus funciones.


203

Conforme al art. 53 son pasibles del juicio político: a)

presidente y vicepresidente de la Nación;

b) jefe de gabinete de ministros y ministros; c)

miembros de la Corte Suprema de Justicia.

La Cámara de Diputados debe declarar la formación de la causa; para ello necesita mayoría especial de las dos terceras partes de los miembros presentes. En la Comisión de Juicio Político rige un reglamento interno que dispone que debe cumplirse con las etapas de instrucción, sustanciación de prueba y, finalmente, de resolución, que culmina con el despacho de la comisión. La Cámara de Senadores debe juzgar a los acusados por la Cámara de Diputados. En el trámite debe respetarse el debido proceso y podrá el acusado ser declarado absuelto o culpable y en este último caso, el fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado y aun declarado incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. El acusado debe estar en ejercicio de sus funciones. Si renunció mientras se sustancia el juicio político, el mismo concluye por falta de objeto que es removerlo o separarlo del cargo. Al constituirse el Senado en tribunal debe tener presente que la Constitución dispone que sus miembros deben prestar juramento para poder intervenir en el trámite y en la sentencia. El juicio político debe ser público durante toda la tramitación y deben respetarse las garantías del debido proceso, no obstante las especificaciones técnicas del reglamento interno del Senado. Cuando el acusado es el presidente de la Nación, el Senado debe ser encabezados por el presidente de la Corte Suprema. Tal disposición constitucional obedece a que se tiende a prevenir que el vicepresidente pueda influir en la destitución del presidente para ocupar su cargo. Nada dice la Constitución respecto de los demás supuestos. Como se viene sosteniendo, el efecto del juicio político es la separación del cargo público del acusado o su absolución, lo cual puede ocurrir de hecho al no conseguir la mayoría de los dos tercios para decidir la remoción.

6. ATRIBUCIONES DEL CONGRESO La Constitución establece las atribuciones del Congreso a lo largo de su segunda parte: Autoridades de la Nación, título primero, "Gobierno federal", sección primera, "Del Poder Legislativo". No obstante, la mayoría de las atribuciones están esta-

204


blecidas a lo largo del art. 75 que precisamente lleva el nombre de "atribuciones del Congreso". Las atribuciones del Poder Legislativo surgen por deducción del principio republicano de gobierno, más allá de estar expresamente establecidas en la Constitución. De acuerdo con este principio, al Poder Legislativo le corresponde conocer en aquellos asuntos que impliquen la reglamentación de los derechos reconocidos por la Constitución y el ejercicio de las funciones legislativas, especialmente el de sancionar normas generales y obligatorias. El proyecto de ALBERDI propuso los artículos referentes a las atribuciones del Poder Legislativo: la clasificación se estableció sobre la base de asuntos del ramo interior, relaciones exteriores, rentas y hacienda, y guerra. Los constituyentes tomaron, sin embargo, como antecedente para la redacción a la Constitución de los Estados Unidos, donde las atribuciones del Congreso están establecidas en una cláusula única que comienza expresando que "... el Congreso tendrá facultad para ... ".

7. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL,

ECONOMICOS, FINANCIEROS, RELACIONES EXTERIORES, POLITICA CULTURAL, INMIGRATORIA Y DEMOGRAFICA A continuación se analizarán todos estos poderes atribuidos al Congreso Nacional de conformidad al arto 75. Para su mejor comprensión los clasificaremos de la siguiente manera: a) poderes expresos de legislación general; b) poderes expresos económicos; c) poderes expresos financieros; d) poderes expresos de relaciones exteriores; e) poderes expresos de política cultural, inmigratoria y demográfica.

7, l. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL Como se analiza precedentemente los poderes expresos de legislación general surgen no sólo del principio republicano de la división de poderes sino también de disposiciones expresas de la Constitución Nacional. La función más importante del Poder Legislativo es la de sancionar leyes para todos los habitantes de la Nación cuidando no alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución. Cuando regle su ejercicio, las reglamentaciones de los derechos sólo pueden realizarse por ley y no por decreto, salvo delegación legislativa, o por decreto de necesidad y urgencia cuando no pueda funcionar el Congreso.


205

El procedimiento para la formación y sanción de las leyes se analizó en el pto. 4 de esta unidad y surge expresamente de los arts. 77 Y sigtes. de la Constitución. Le corresponde al Congreso dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y de Trabajo y Seguridad Social en cuerpos separados o unificados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo su respectiva jurisdicción. Estos códigos son los que se conocen con el nombre de "códigos de fondo o de derecho común", diferentes de los códigos procesales que idictan los gobiernos de provincia para sus respectivas jurisdicciones. Este sistema, inspirado en ALBERDI, es diferente del modelo de los Estados Unidos, donde los códigos de derecho común son atribuciones de los Estados. ALBERDI, GOROSTIAGA y SARMIENTO defendieron la teoría que finalmente adoptaron los constituyentes, que sostenía que el país atravesaba por una difícil situación -calificando incluso como de barbarie a algunos episodios provinciales- que impedía reconocer a los gobiernos de provincias la facultad de dictar la legislación de fondo. Afirmaban que al reconocer esta atribución al gobierno federal se afianzaba la posibilidad de que en todo el territorio de la Nación tuviera vigencia un ordenamiento jurídico armónico e integral. También corresponde al Congreso Nacional sancionar leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina. En consecuencia, el Congreso Nacional sólo puede reglar lo concerniente al ejercicio de la nacionalidad argentina y la forma de adquirir la naturalización por parte de los extranjeros. QUIROGA LAVIE sostiene que los conceptos de nacionalidad y ciudadanía no se superponen. La nacionalidad es una relación social en virtud de la cual los integrantes de una población se identifican como partes de un grupo social común; ella está determinada por la unidad de lenguaje, la comunidad de costumbres y tradiciones, el sentimiento religioso y un destino y valores comunes. En cambio, la ciudadanía es la relación jurídica de los nacionales con el Estado, a través de la cual ellos intervienen en la formación de la voluntad política de su respectivo gobierno. La nacionalidad genera derechos públicos subjetivos frente al Estado muy generales, como, por ejemplo, el de ser repatriado, cuando careciera de recursos, aun antes de ser ciudadano, o encontrándose suspendida esta última condición. La ciudadanía otorga los derechos cívicos (a formar partidos políticos, o a hacer política en sus variadas manifestaciones) y los derechos electorales. La norma establece que la legislación que dicte el Congreso sobre estas materias debe estar sujeta "al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina". Se ha reafirmado, de este modo, el principio histórico del ius so-


206

lis, que venía consagrado, como ya lo recordamos, desde 1860, antes de que en 1866 en los Estados Unidos se lo adoptara, por conducto de la Enmienda XIV, en el texto de la Constitución Federal de ese país. Sabido es que los países de amplia inmigración, como el nuestro, deben preferir el régimen del ius solis, para garantizar que los hijos de los inmigrantes nacidos en nuestro territorio integren, nuestra nacionalidad. El ius sanguinis les conviene a los países de emigración, como los europeos, para evitar que sus nacionales los desangren demográficamente, a pesar de haberse ido del país: es una permanente invitación al retorno a la tierra nataL La naciónalidad argentina no puede perderse, ni puede ser revocada por acto de autoridad, ni por ley, ni por decisión judicial ni, menos aun, por un acto administrativo. El derecho a la nacionalidad es el, a priori, jurídico que determina el nacimiento del Estado, mucho más en un país como la Argentina donde las diversas nacionalidades que conviven no lo hacen en pugna, reivindicando una supremacía, sino como colectividades dispuestas a integrarse en el tronco común de la argentinidad. Que una ley disponga la pérdida de la nacionalidad implica, por vía del absurdo, por supuesto, la posibilidad de regular la extinción del presupuesto básico del Estado, como lo es la Nación Argentina: ello contradice la previsión de la continuidad del Estado. Ni aun un traidor a la patria puede ser objeto de desnacionalización: la República debe asumir la inconducta de todos sus miembros, castigándolos dentro del sistema, pero " no sacándolos de él. Las leyes que en otros tiempos previeron la pérdida de la nacionalidad argentina fueron inconstitucionales. Por supuesto que la nacionalidad argentina tampoco es renunciable por parte de los argentinos. En cambio, puede cancelarse la ciudadanía argentina, es decir, el ejercicio de los derechos cívicos y políticos por parte de los ciudadanos. Así lo tiene previsto la ley 346 respecto de aquellos ciudadanos argentinos (de origen o naturalizados) que se hubieren naturalizado en el extranjero, o hubieren aceptado empleos y honores de gobierno extranjero sin permiso del Congreso, o hubieren sido condenados como quebrados fraudulentos, o sido condenados en sede penal, con pena infamante o de muerte (art. 16) (1). Otra atribución del Congreso Nacional es la de sancionar leyes sobre concursos y quiebras, falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Esta cláusula tiene como antecedente la Constitución de los Estados Unidos, y, si bien se han sancionado las leyes respectivas, aún no se ha implementado por el Congreso el establecimiento del juicio por jurados. Finalmente el arto 75, inc. 30, establece que le corresponde al Congreso Nacional ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la

(1) QUIROGA LAVlE, HUMBERTO, Constitución de la Nación Argentina comentada, Ed, Zavalía, 1996,

págs. 379 y 380.

UNIDAD Vfll

PODER LEGISLA TlVO

207

legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre éstos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. Esta facultad ha sido exhaustivamente analizada en el pto. 9 de la unidad VI, y el inc. 32 dispone hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes, antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Nación Argentina.

7,2. PODERES EXPRESOS ECONOMICOS

Los poderes expresos económicos del Congreso Nacional están contemplados principalmente en los incs. 1, 2, 10 Y 13 del arto 75 de la Constitución Nacional. El inc. 1 establece que le corresponde legislar en materia aduanera y regula los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación. La Corte Suprema ha sostenido que los impuestos aduaneros son los únicos otorgados con exclusividad al Estado federal, lo cual implica una concesión de carácter limitado y estricto, y que el monto de estos impuestos no puede ser tachado de inconstitucional por razón de su cuantía debido a que será cuestión de la política económica del Estado proteger determinada producción nacional frente al bajo valor de los productos extranjeros. El inc. 2 dispone que le corresponde al Congreso Nacional imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Asimismo, imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. La reforma de 1994 introdujo una innovación trascendente al disponer que los impuestos directos e indirectos pasaran a formar parte del fondo de coparticipación tributaria que será distribuido entre las provincias y la Nación, excepto aquellos que tengan una asignación específica. Una ley convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y la provincia instituirá regímenes de coparticipación de las contribuciones mencionadas, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. Esta garantía es muy importante porque deberá ser incluida en la ley; de lo contrario, se habrá producido una inconstituci onalidad.

208


La Constitución dispone los criterios de reparto del fondo de coparticipación tributaria al establecer que la distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires, y entre éstas, se efectuará en relación directa con las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria, y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como cámara de origen el Senado, y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada, y será aprobada por las provincias. El inc. 10 establece que le corresponde al Congreso Nacional reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes y crear.o suprimir aduanas. QUIROGA LAVIE sostiene que la atribución de reglar la libre n~vegación de los ríos interiores es una variable de la más general de regular el comercio, prevista en el inc. 13. Nunca fue dictada una ley sobre la navegación de los ríos interiores, como tampoco sobre su aprovechamiento integral, ni sobre cuencas hídricas. Recuerda que la libre navegación de los ríos internacionales existentes en la Argentina (de la Plata, Paraná, Uruguay y Paraguay) fue consagrada por diversos tratados internacionales, desde el antiguo de Amistad, Comercio y Navegación con Gran Bretaña, en 1825, hasta los firmados con Brasil en 1828, con Francia y Gran Bretaña, durante el gobierno de ROSAS, en 1849 y 1850. En 1853 la entonces Confederación Argentina suscribió con los Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña el Tratado de San José de Flores, donde se acordaba la libre navegación de los ríos Paraná y Uruguay, estableciéndose también la cláusula de la Nación más favorecida. En 1856 se firmó un tratado equivalente con Brasil, en relación con la libre navegación del Río de la Plata. Con posterioridad, otros tratados internacionales volvieron a ratificar el mismo principio de libre navegación en los referidos ríos internacionales argentinos. En relación con la habilitación de los puertos que el Congreso considere convenientes, manifiesta que dicha competencia sólo puede estar referida a los puertos mayores, es decir, a los interjurisdiccionales, pero no a los menores, o de cabotaje, debido a que en relación con estos últimos su habilitación debe ser considerada una atribución provincial. De hecho es lo que ocurre, habiendo, por ejemplo, la provincia de Buenos Aires dispuesto la habilitación de puertos, cuando su uso es exclusivamente interprovincial. No sería razonable reivindicar a favor del Congreso una atribución cuyos efectos no trascienden las fronteras de una provincia. El Congreso Nacional puede crear y suprimir aduanas, incluso puede suprimir la que tiene por asiento la ciudad de Buenos Aires f).

(2)

QUIROOA LAVIE,

op. cit. en nota (1), págs. 368 y 369.


209

El inc. 13 atribuye al Congreso la facultad de reglar el comercio con las nacio. nes' extranjeras y de las provincias entre sí. Esta disposición se complementa con la facultad de dictar el Código de Comercio y se analiza en el pto. 10 de esta unidad, ya que si bien es una "cláusula comercial" completa el cuadro de los poderes económicos que le corresponden al Poder L~gislativo.

7,3. PODERES EXPRESOS FINANCIEROS Las atribuciones financieras del Congreso de conformidad a los incs. 3, 4, 6, 7, . 8, 9 y 11 del arto 75 son las siguientes: a)

Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por una ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. Se ha resuelto que si se produce una situación de emergencia económica en las provincias o en la Nación, el Congreso pueda establecer o modificar una asignación de recursos coparticipables cumpliendo con cuatro requisitos:

1.

Debe tratarse de una asignación específica.

2.

Debe ser temporaria o por tiempo determinado.

3.

Debe establecerse por una ley especial.

4.

La ley especial debe ser aprobada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.

b) . Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación. HEcrORVILLEGAS define el crédito como la aptitud política, económica, jurídica y normal de un Estado para obtener dinero o bienes en préstamo. Sobre este crédito, el Estado puede contraer empréstitos, es decir, realizar la operación crediticia para obtener el préstamo. El Congreso, al adquirir la deuda, debe también encargarse de su cancelación.

c)

Establecer y reglamentar su banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales. El Banco Federal es el único que puede emitir billetes. Las provincias no pueden acuñar monedas ni establecer bancos con facultad de emitir billetes aunque sí pueden dirigir y administrar sus bancos oficiales. El equilibrio federal requiere que la actividad bancaria provincial funcione coordinadamente con la desarrollada por el Banco Federal y el gobierno nacional.


210

d) Fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, sobre la base del programa general de gobierno y el plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión. Esta facultad será analizada en el pto. 11 de esta unidad. e) Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. Estos subsidios deben otorgarse cuando las provincias: 1.

No dispongan de rentas según sus presupuestos.

2.

Deban cubrir gastos ordinarios.

El Congreso los otorga con recursos propios del Tesoro Nacional. Son subsidios inversos, es decir, imponen que las provincias subsidien al gobierno nacional. No están previstos en la Constitución y se consideran inconstitucionales debiendo ser el Poder Judicial quien los determine en caso de concretarse este supuesto.

7,4. PODERES EXPRESOS DE RELACIONES EXTERIORES Las competencias en materia de relaciones exteriores están establecidas en los incs. 4, 13, 15, 22, 24, 25 Y 28 del arto 75. Las más importantes son las siguientes: a)

Probar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Declaración Universal de Derechos Humanos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

UNIDAD VIII- PODER LEGISLA T1VO

211

La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes. La Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Asimismo, se deben aprobar los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la nación, con la mayoría absoluta de los micmbros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado, que sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados refeddos a este inciso exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de eada cámara. Con la Santa Sede se firmó en 1966 un acuerdo que le permitió a la Iglesia Católica Apostólica Romana ejercer su poder espiritual y su culto en forma plena y libre en la República Argentina, satisfaciendo así un viejo pedido formulado por el Concilio Ecuménico Vaticano 11. La reforma de 1994 introdujo importantes modificaciones, respecto de la jerarquía normativa, que se señalan en las distintas unidades que conforman esta obra; los tratados y concordatos tienen ahora jerarquía superior a las leyes. Poseen jerarquía constitucional los enunciados precedentemente y los demás tratados sobre derechos humanos que se celebraron. Para alcanzar jerarquía constitucional deben ser aprobadas por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. La elección de los diez tratados sobre Derechos Humanos mencionados expresamente en la Constitución es una clara demostración de que la República Argentina se encuentra comprometida con la tutela y respeto por los derechos humanos. Respecto de los tratados de integración, la atribución reconocida al Congreso para aprobarlos es un aporte valioso orientado a consolidar el proceso de integración regional e internacional que demandan los Estados para su crecimiento o desarrollo político, económico, social y cultural.


212 b)

Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí. (Ver pto. 10 de esta unidad.)

c)

Respecto de las relaciones internacionales, le corresponde al Congreso contraer empréstitos y arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la nación. (Ver pto. 7,4. de esta unidad.)

d) Arreglar definitivamente los límites del territorio de la nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especialla organización, administración y gobíernoque deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las pn!vincias. e)

Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz y permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas nacionales. Muchas veces se han realizado actos de guerra por parte del Poder Ejecutivo sin la previa autorización, por razones de emergencia y/o urgencia; formalmente el Congreso Nacional sólo ha declarado la guerra en 1865 y'en 1945 contra Paraguay y Alemania-Japón, respectivamente. Eri 1982 en la disputa con Gran Bretaña por la soberanía de las Islas Malvinas existieron actos de guerra sin previa declaración. La autorización para permitir la introducción de tropas extranjeras y la salida de las nacionales obedece a los distintos requerimientos de organismosinternacionales o de tratados internacionales para desempeñar funciones específicas, como lo es la presente participación argentina en los "Cascos Azules" de Naciones Unidas en distintas misiones por el mundo.

7,5. PODERES EXPRESOS DE POLITICA CULTURAL, INMIGRATORIA Y DEMOGRAFICA El sentido humanista de la Constitución Nacional surge claramente del texto del inc. 17 -referido a los pueblos indígenas- complementado con los incs. 18 y 19 del arto 75 sobre el progreso y desarrollo humanos. . La Constitución Nacional reconoce la igualdad de status de los indígenas con el resto de la población, y en ese sentido le corresponde al Congreso garantizarla. Las nuevas disposiciones introducidas por la reforma de 1994 implican una reparación histórica respecto de estos pueblos que han padecido discriminaciones no compatibles con el espíritu democrático. Se busca integrarlos definitivamente a la sociedad y para ello se les reconoce el derecho a una educación bilingüe e intercultural, y a participar en la gestión de los intereses que los afecten.


213

Respecto de la educación y la cultura, le corresponde al Congreso proveer lo conducente al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria; a la formación profesional de los trabajadores, a la investigación, al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. La educación y cultura contribuyen al desarrollo humano mejorando la calidad de vida. La idea de que no sólo el crecimiento económico mejora el desarrollo de las personas, sino' que debe complementarse con sus valores éticos, culturales y sociales, encuentra fundamento en la interpretación armónica de los incs. 17, 18 Y 19 del art.75. La identidad y pluralidad culturales de la Nación deben protegerse con leyes orientadas en ese sentido. Las leyes también deben proteger la libre creación y circulación de las obras, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. En cuanto a la inmigración, le corresponde al Congreso promoverla sobre la base de una política amplia, y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes. Si bien la Constitución habla de inmigración "europea" en el arto 25, en sintonía con el año 1853, cuando se consideraba a Europa como el continente con el cual se tenía mayor afinidad cultural, debe interpretarse el arto 25 en forma integrada con el inc. 18 del arto 75 y el Preámbulo donde se establece el fomento de la inmigración sin hacer referencia a "europea". Para "todos los hombres del mundo", dice el Preámbulo, basado en la máxima de ALBERDI, "gobernar es poblar". La palabra "europea" implica reconocer y priorizar a Europa como originaria de nuestra cultura, porque de allí provienen los contingentes inmigratorios que poblaron el país, pero de ninguna manera puede prohibirse o restringirse el ingreso de los extranjeros de otras partes del mundo. .

S.DEFENSA Los incs. 25, 26, 27, 28 y 29 del arí. 75 enuncian los poderes militares y de guerra atribuidos al Congreso Nacional y los relacionados con la defensa del país. La Corte Suprema de Justicia ha reiterado en distintos fallos que los poderes de guerra son preexistentes y superiores a la Constitución Nacional, cuyos objetivos son la salvaguardia de la integridad e independencia nacionales. Le corresponde al Congreso en tiempos de paz fijar las Fuerzas Armadas -Fuerza Aérea, Ejército y Marina- y en tiempos de guerra puede, además, facuItar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y establecer reglamentos para las presas.


214

Todo lo relacionado con la organización y gobierno de las Fuerzas Armadas es también atribución del Congreso Nacional, y los gastos que ello origine deben estar contemplados en el presupuesto nacional. Si por cuestiones de seguridad o defensa deben ingresar tropas extranjeras en el país o salir las nacionales, al Congreso Nacional le corresponde efectuar la autorización. Asimismo, en caso de conmoción interior que ponga en peligro el ejercicio de la Constitución Nacional o de las autoridades creadas por ella, declarará el esta.do de sitio donde corresponda, y deberá aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo. El inc. 31 establece que también dispone la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires y que debe aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el Poder Ejecutivo. El Congreso, en ejercicio de sus atribuciones, ha organizado por ley el sistema de defensa nacional por razones externas, pero el Poder Ejecutivo, por medio de un decreto, lo ha extendido a situaciones de conmoción interior, planificando de esta manera la política de defensa y seguridad del Estado argentino.

9. CLAUSULAS DEL PROGRESO Las cláusulas del progreso, inspiradas en el pensamiento de ALBERDI, están orientadas a lograr en el país un desarrollo económico, social y cultural. La prosperidad fue visualizada por los constituyentes de 1853 y 1994 como el resultado del complemento entre el desarrollo económico y el progreso de la ilustración. Los incs. 18 y 19 del arto 75 establecen: "Inc. 18: Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo." "Inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento."

UNIDAD VIII- PODER LEGISLA T1VO

215

DROMI y MENEM señalan que al inc. 19 se lo puede llamar "cláusula del nuevo progreso" y que el mismo establece tres aspectos: el del nuevo progreso social, el del nuevo progreso econ6mico y el del nuevo progreso educativo y cultural.

'l.

El nuevo progreso social se manifiesta al disponer que se proveerá a 10 conducente al desarrollo humano, al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio, y a la promulgación de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y de las regiones. Se procura así lograr el desarrollo pleno de las potencialidades humanas, proveyendo desde lo institucional el marco más adecuado para lograrlo. El nuevo progreso económico apunta también al desarrollo de la Nación en un sentido armónico y equilibrado, sin brechas ni disociaciones entre las distintas provincias y regiones, para lo cual se deberán dictar leyes constitucionales establecien- . do políticas diferenciadas.

/~

El Estado se propone así liderar un proceso de transformación y desarrollo, respetuoso de las regiones, base natural de un genuino sistema federal, para lo cual no escatimará en la implementación de medidas que estime necesarias y el empleo de los recursos propios. Otro aspecto es la generación del empleo como herramienta de la producción. Para ello se valora la preparación técnica de los trabajadores para posibilitar su participación en la producción y el desarrollo. También se prevé lo atinente al dictado de leyes de organización y de base de la educación que aseguren la unidad nacional, conservando las particularidades provinciales; se fija la indelegable responsabilidad del Estado, de la familia y de la sociedad en la promoción de los valores básicos de la argentinidad. El nuevo progreso pone el acento en la educación y en la cultura en libertad, pues precisamente, .... .la educación humanista debe consistir en ·la enseñanza de la libertad, bien entendido que en este contexto enseñar no significa mostrar, señalando a distancia algo inerte o ajeno, sino, por el contrario, la transmisión de un conocimiento práctico". Otro punto fundamental es el de garantizar la gratuidad y equidad de la educación pública estatal (3).

(3) DROMI, ROBERTO y págs. 246 y 247.

MENEM, EDUARDO,

La Constituci6n refomuuJa, Ed. Ciudad Argentina, 1994,

216


10. CLAUSULA COMERCIAL Con el nombre de "cláusula comercial" se conoce la atribución del Congreso de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí. Además le corresponde al Congreso reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, crear o suprimir aduanas y arreglar y establecer los correos generales de la nación. "Comercio" significa tráfico o intercambio de bienes o servicios, y corresponde también el tránsito de personas, cosas, mercaderías, productos, y las comunicaciones por correo, telégrafo, televisión, radio, etcétera. El comercio intraprovincial -dentro de cada provincia- no corresponde que sea regulado por el Congreso Nacional. Las provincias no le han delegado este poder, y por el principio de reparto de competencias establecido en el arto 121, se lo han reservado. El comercio interprovincial e internacional debe ser reglado por el Congreso Nacional. DROMI y MBNBM sostienen que la cláusula comercial de la Constitución Nacional es una de las disposiciones que más controversias ha suscitado. en relación con el alcance del poder tributario de los gobiernos locales. No siempre se discernió sobre la base de reglas claras y precisas. extraídas de una interpretación unitaria y sistemática de" la Constitución, la incidencia que la referida cláusula debe tener en el ejercicio de las facultades tributarias por parte de las provincias y sus municipalidades.

Un principio que muy tardíamente fue considerado trascendente en la materia es el que manda diferenciar, a efectos de establecer la validez o invalidez de un gravamen, la competencia federal para reglar el comercio interjurisdíccional de la que se refiere al poder tributario, ya que la Constitución establece una distribución de la potestad tributaria entre el gobierno federal y las provincias, que no puede confundirse con el reparto de atribuciones efectuado en otras materias. Una cosa es, pues, la facultad para reglar el comercio interjurisdíccional, y otra bien distinta el poder tributario. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la múltiple imposición no puede reputarse constitucional cuando encarece la actividad comercial haciéndola desventajosa o discriminatoria en relación con actividades intraprovinciales e).

(4) Transporte Vidal c. Provincia de Mendoza, 31/5/84, J. A. 1984, t. nI, pág. 153.


217

11. EL PRESUPUESTO La ley de presupuesto de la Nación le corresponde al Poder Legislativo. Así lo establece el inc. 8 del art. 75 que dispone que "... es atribución del Congreso Nacional fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas, y aprobar o desechar la cuenta de inversión". Al fijar el presupuesto general, el Congreso Nacional debe tener en cuenta los criterios de reparto de competencias y ser equitativo y solidario para lograr un grado . equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley de presupuesto es muy importante en la vida política de un país. Toda la acción estatal debe cumplirse de acuerdo con un plan previamente elaborado y aprobado para garantizar su eficacia. ROBERTO DROMI sostiene que el presupuesto en lo político debe rescatar su rol de instrumento de gobierno y control. Como instrumento de gobierno debe expresar • financieramente la orientación de la polftíca económica y el programa de obras, servicios y cometidos estatales; como instrumento de control debe facilitar la fiscalización del Legislativo al Ejecutivo en la ejecución de toda la política económica y específicamente en la habilitación de la competencia para la realización de los gastos e inversiones públicos, sometidos a una doble fiscalización: preventiva (autorización del gasto con la: sanción del presupuesto) y represiva (aprobación de la cuenta de inversión).

12. ATRIBUCIONES ESPECIALES: LEYES CONSTITUCIONALES Pueden considerarse atribuciones especiales aquellas que están dirigidas por mandato constitucional a implementar instituciones nuevas, o derechos y garantías constitucionales. La Constitución Nacional establece en diferentes artículos el motivo sobre el cual debe legislarse. Algunas de esas leyes ya se han sancionado, como la ley de defensa del consumidor, la de organización y funcionamiento del pueblo y la de convocatoria a elecciones de representantes para regular la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, que culminó con la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en 1996. Además se sancionaron las leyes 24.937 y 24.939 que reglamentaron el Consejo de la Magistratura y la ley del Ministerio Público de iniciativa popular.


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A continuación se detalla el motivo sobre el cual deberá legislarse:

Artículo

36 38 40 41 43 75, Inc. 2 75, inc. 6 75, inc. 12 75. inc. 17 75, inc. 23

99, inc. 3 99 - 100

Motivo

Sancionar una ley sobre ética pública. Reformar la actual ley de partidos. Regular los alcances de la consulta popular. Fijar los presupuestos para proteger al medio ambiente. Adecuar la ley de amparo y de habeas corpus y legislar sobre el habeas data de acuerdo con el nuevo artículo. Dictar una nueva ley de coparticipación federal antes de diciembre de 1996. Cambio de nombre del Banco Central por el de 'Federal'. Reformar la ley de ciudadanía y nacionalidad. Regular la propiedad comunitaria de los aborígenes. Dictar un régimen de seguridad social en protección del niño desde el embarazo hasta la finalización de la enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el periodo de lactancia. Regular el trámite y el alcance de los controvertidos decretos de necesidad y urgencia. Modificar la ley de ministros.

13. PODERES IMPLICITOS Los poderes implícitos del Congreso surgen expresamente del inc. 32 de la Constitución Nacional. En el reparto de competencias entre el gobierno federal y las provincias hay delegación en favor del Congreso Nacional. Le corresponde al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitución al gobierno de la Naci6n Argentina. Cualquier funci6n que corresponde el gobierno federal y no esté expresamente atribuida a los poderes Ejecutivo y Judicial le corresponde al Congreso Nacional. La Constitución habla de leyes y reglamentos, pero, si se realiza una interpre~ tación dinámica de la disposición, encontramos que también se pueden incluir resoluciones o algún acto de control del Congreso Nacional.

UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TlVO

219

La regla de COOLEY puede aplicarse en este caso: la concesión de lo principal incluye lo accesorio y lo que incidentemente es necesario y conveniente, y sin lo cual esa concesión se tornaría ineficaz. BIDART CAMPOS sintetiza la interpretación que efectúa la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de la cláusula similar a la nuestra y señala que si el fin está claramente comprendido dentro de cualquiera de los poderes específicos y si la medida guarda relación evidente con ese fin y no está prohibida por ninguna norma especial de la Constitución, puede dicha medida considerarse dentro del ámbito de la autoridad federal.

14. DELEGACION LEGISLATIVA Mucho se discutió acerca de si es competencia del Congreso Nacional transferir alguna de sus atribuciones al Poder Ejecutivo en forma excepcional o transitoria. Los convencionales constituyentes pusieron punto final al debate al introducir esa posibilidad en el texto constitucional. El arto 76 dispone: "Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resuJtante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa."

El principio es la prohibición, motivada en la separación de poderes que caracteriza a las repúblicas. El Poder Ejecutivo también tiene prohibido emitir disposiciones de carácter legislativo. Recuérdese que los poderes son independientes y que de esa manera se controlan entre ellos evitando el abuso de poder. Respecto de la salvedad, hay otras posiciones. Algunos autores sostienen que la excepción referida a las materias determinadas de administración puede convertirse en regla. Otros, en cambio, como BADENI, señalan que atendiendo al carácter excepcional de esta delegación su interpretación deberá ser sumamente restrictiva, y jamás podrá conducir al absurdo de anular la práctica política no solamente la doctrina de la división de los poderes, sino también lajerarquía del Congreso y su razón de ser constitucional. El principio general para el análisis de la delegación legislativa resulta


220

del art. 99, inc. 3, de la ley fundamental, que en su segundo párrafo establece que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo. Y agrega luego: "Considerando que la delegación de facultades legislativas prevista por la Constitución tiene carácter excepcional, ella no podrá recaer sobre materias de naturaleza penal, tributaria, electoralo sobre el régimen de los partidos políticos. Tal es la solución prevista por el arto 99, inc. 3, tratándose de decretos de necesidad y urgencia emitidos por el Poder Ejecutivo sobre materias cuya regulación compete al Congreso. A la luz de una interpretación sistemática de la ley fundamental, no cabe ampliar esta potestad legislativa extraordinaria que se le confiere al Poder Ejecutivo". ALBERTO BIANCHI sostiene que no nos encontramos precisamente con una norma cuya intención sea la de mantener la línea jurisprudencial experimentada hasta el presente. Por el contrario, tiene la impresión de que el constituyente, consciente de la amplitud que la delegación había logrado, ha querido prohibirla como regla. En cuanto a sus excepciones ha previsto someterlas a ciertos controles (comisión bicameral) y a pautas temporales (plazo de caducidad), todo ello con reducción del sujeto delegado en cabeza exclusivamente del Poder Ejecutivo. Adicionalmente se prevé una especie de auditoría general sobre toda la legislación delegada existente. Como bien puede observarse, lejos de estar ante una convalidación de la tradición. existente, se está ante la negación de la misma. Cree que habrá tres reglas esenciales que seguirán presidiendo la temática de la delegación legislativa, fuera de las cuales el resto tiene importancia secundaria: 1.

que el Congreso es capaz de establecer un auténtico patrón inteligible que guíe al Ejecutivo;

2.

que éste no se aparte del patrón;

3.

que la Corte invalide el apartamiento de cualquiera de las dos reglas anteriores.

Si todo ello ocurre, hay poco que temer. De todos modos, lo que resulta claro y evidente es que si alguna facultad ha ampliado la reforma constitucional con el art. 76, ha sido la de la Corte Suprema, al entregarle para su interpretación una norma que como se dijo más arriba hará correr mucha tinta antes de que se logre una interpretación uniforme sobre ella. GARCIA LEMA señala que la delegación legislativa al Poder Ejecutivo es utilizada ampliamente en los Estados Unidos. La doctrina norteamericana ha encontrado juris- " dicción a esta práctica en el peso de la maquinaria legislativa, puesto que una vez aprobada una ley resulta extremadamente difícil su reforma, mientras que los problemas considerados por la legislación pueden cambiar constantemente. Ha sido particularmente utilizada a partir del aumento de la intervención estatal en el manejo de la economía y en los períodos de emergencia o de guerra. Algunas formas de la de-


221

legación en aquel país (por ejemplo, que el Poder Ejecutivo pueda llenar los detalles de la ley o sus medidas de ejecución) son atribuciones que nuestra Constitución vigente ha confiado directamente al presidente (art. 86, inc. 2, C.N.). Dentro de la amplitud de la delegación legislativa reconocida en los Estados Unidos, se admite la legislación condicional, es decir que el presidente pueda suspender o poner en vigencia determinada legislación; se ha considerado allí como límite el derecho de que el Congreso deba definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieran facultades concedidas, que pueden ser recuperadas por el Congreso. El reconocimiento constitucional de la legislación delegada, en materia de administración o de emergencia pública, ha tenido el propósito de dotar al Ejecutivo de un instrumento indiscutible para afrontar el dictado de reglamentos en cuestiones de naturaleza técnica, compleja o cambiante; también ha tenido la finalidad de cerrar el largo debate doctrinario y jurisprudencial respecto de su viabilidad, así como permitir diferenciar los decretos delegados de otros -los reglamentarios de las leyes-- con los que habitualmente se confundieron (5).

14,1. OTRAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL Además de las atribuciones señaladas precedentemente, el Congreso Nacional . posee otras que son analizadas a lo largo de las diferentes unidades que componen esta obra. Ellas son: a)

Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores y concede~ amnistías generales.

b) Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República, y declarar en caso de proceder a nueva elección. c)

Legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

d) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre, durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

(5) GARCIA LEMA, ALBERTO, La reforma por dentro. La dificil construcci6n del consenso constitucional, Ed, Planeta, Buenos Aires, 1994, págs, 206 y 207.

222

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO e)

Cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.

f)

El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias o la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad inestable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

g) Corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para que declare en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior. h) Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

15. CONTROL La reforma de 1994 creó nuevas instituciones vinculadas al Poder Legislativo con la pluralidad de ejercer diferentes tipos de control sobre el poder: la Auditoría General de la nación, la Comisión Bicameral Permanente y el defensor del pueblo. El ejercicio del poder en frecuentes ocasiones tiende a avanzar sobre los derechos y la libertad del hombre. EKMEKDJIAN sostiene que si pudiéramos representar la relación dinámica de ambas fuerzas, actuando como magnitudes vectoriales sobre un segmento de recta, cada una de ellas ocuparía una porción de dicha recta, contrapuesta a la de la otra, a partir de cada extremo del segmento. A cada una de esas porciones la llama espacio. Estas magnitudes o fuerzas tratan de ampliar su propio espacio, a expensas del espacio de su contraria. En otras palabras, la libertad y el poder son inversamente proporcionales. Afirma, incluso, que desde los albores de la humanidad, el meollo de la Historia ha sido la búsqueda del delicado e inestable punto de equilibrio entre ambas magnitudes, sobre el segmento de la recta, punto éste que pocas veces -lamentablemente- ha conseguido el hombre.

UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TlVO

223

Por el contrario, el equilibrio se rompe permanentemente en beneficio del poder. Este amplía su propio espacio de manera continua, avanzando sobre su opuesto y trayendo aparejada la reducción, proporcionalmente inversa, del espacio de la libertad. El poder lleva en sí mismo el germen de su propia corrupción. Es el estigma del déspota. Todo hombre que ejerce poder, en mayor o menor grado, tiene una tentación irrefrenable a ampliar ese poder, para no despr~nderse de él. El poder genera más necesidad de poder, y esta retroalimentación crece en progresión --casi podríamos decir- geométrica. Lord AcroN decía que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente. LOEWENSTEIN, por su parte, afirma que el poder tiene algo demoníaco. La historia humana nos da frecuentes y dolorosísimos ejemplos de lo que venimos expresando. Demuestra cómo los gobernantes con poder absoluto se fueron transformando -a veces lentamente- en déspotas, contagiados del estigma del déspota o enfermedad del poder, el cual no s610 corrompe -como afirmaba lord AcTON-, sino que también obnubila el entendimiento. Todo lo expuesto ha llevado a la conciencia pública la necesidad de debilitar el poder, para evitar que éste se desborde y anule así el espacio de libertad. El control público está estrechamente ligado a la concepci6n descripta. La descentralizaci6n del poder en distintos órganos también concebida por MONTESQUIEU es una forma de contralor, y la creaci6n de órganos específicamente destinados a tal fin es un complemento adecuado de un principio republicano. A mayor control, menor posibilidad de abuso del poder, yen este sentido, el Poder Legislativo debe cumplir con su función de contralor de los demás poderes, especialmente del Poder Ejecutivo Nacional, porque así lo establece la Convención Constituyente de 1853 y lo ratificó la de 1994 al crear nuevos órganos de control. La función de controlar es una tarea relevante que debe efectuar el Congreso Nacional a través de las interpelaciones, pedidos de informes, comisiones investigadoras y las audiencia.s públicas. Reforzando los poderes del Congreso se incorporaron la Auditoría General, la Comisi6n Bicameral Permanente y el defensor del pueblo. Además, con la presencia obligada del jefe de gabinete para informar sobre la marcha del gobierno y responder a los requerimientos de los legisladores, la Convención Constituyente reforzó las facultades de contralor del Congreso, en tanto que también tiene el voto de censura y la posibilidad de remover al mencionado funcionario.


224

16. LA COMISION BICAMERAL PERMANENTE La reforma introdujo en el texto constitucional la Comisión Bicameral Permanente, al referirse a ella en los arts. 99, inc. 13, y lOO, incs. 12 y 13, donde determina que el jefe de ministros debe someter los decretos de necesidad y urgencia -de legislación delegada y de promulgación parcial de leyes- a consideración de esta comisión. Como se observa, la creación de esta institución está ligada al nuevo sistema de controles que caracteriza a la Constitución reformada, y que fue una de las premisas básicas tenidas en cuenta por los convencionales constituyentes en 1994. La eficacia del accionar de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial está ligada a la exigencia de controles integrados que mantengan a su vez el equilibrio entre ellos. Las atribuciones legislativas y constitucionales de la Comisión Bicameral Permanente son: a) en caso de los decretos de necesidad y urgencia, elevar despacho de comisión al plenario de cada cámara para el expreso e inmediato tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia (arts. 99, inc. 3, y 100, inc. 13); b) en caso de decretos de legislación delegada, efectuar el control de los decretos que dicte el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso (arts. 76 y 100, inc. 12); c) en caso de decretos de promulgación parcial, efectuar el control de los -decretos que dicte el Poder Ejecutivo "... que promulgan parcialmente leyes" (arts. 80 y 100, inc. 13). La Constitución fija ciertas reglas básicas de trámite y reenvía a una ley espécial a sancionar, con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, la regulación procesal de los trámites y los alcances de la intervención del Congreso, en estos casos. Las reglas constitucionales de trámite son: a)

acuerdo general de ministros en los casps de decretos de necesidad y urgencia. y promulgación parcial de leyes;

b) plazo de diez días para someterlo a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, trámite que deberá efectuar personalmente el propio jefe de gabinete; c) plazo de diez días para que la comisión eleve su despacho al plenario de cad,a cámara;


225

d) tratamiento expreso y consideración inmediata por las cámaras (6). La Comisión Bicameral Permanente está vinculada directamente al Poder Legislativo aunque la Constitución se refiera a ella en el artículo que trata las atribuciones del Poder Ejecutivo NacionaL La comisión debe estar integrada por representantes de ambas cámaras del Congreso -se considera que en forma igualitaria- respetando la proporción de las representaciones políticas de cada cámara. Los legisladores tendrán que tener en cuenta, al designar a los integrantes, un sistema que permita conformar una comisión no demasiado numerosa en aras de una eficiente labor.

17. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION La Auditoría General de la Nación es un órgano de control de vital importancia en el contexto del sistema de controles previsto en la Constitución Nacional, destinado a lograr una eficiente administración, especialmente en el aspecto patrimonial. La incorporación en el texto constitucional del arto 85 que crea y regula el funcionamiento de la Auditoría General es una de las modificaciones más trascendentes de la reforma de 1994. La Auditoría General está vinculada expresamente al Poder Legislativo porque si bien éste tiene por función específica la de legislar, también tiene la gran responsabilidad de controlar, y en este caso lo hará a través de un organismo técnico creado dentro de su ámbito de atribuciones propias. El concepto "auditoría" sugiere control de características contables, aunque en este caso el concepto es mucho más amplio. Su función es integral, es decir, excede lo contable y alcanza los aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos.

17,1. FUNCIONES DE LA AUDITORlA GENERAL El alcance de las funciones de la auditoría va más allá del simple control contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurídico, y de gestión, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeño, de todo ente que perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pública.

(6)

DROMl y MENEM, op.

cit.

en nota (3), pág. 208.


226

Tan abarcador es el control que realiza la auditoría que, por imperativo constitucional, el examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública se sustentarán en los dictámenes que realice la propia auditoría. Así, le cabe a la auditoría la elaboración de informes y dictámenes sobre las cuestiones sometidas a su control, material que debe ser dado a publicidad, salvo aquel que por decisión de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas deba permanecer reservado (arts. 118 y 119, ley 24.156). En definitiva, se comprende la actividad administrativa en forma integral. Se trata de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economía, con las finanzas y con la administración, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que se han aplicado; esto implica hacer un cotejo con la gestión, con la oportunidad, en forma global, integral, no solamente de algún aspecto legal o de oportunidad, sino también sobre la buena marcha de la administración en los aspectos técnicos, financieros o contables. La reforma plantea así la constitucionalización del controL Otorga poder para fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestión y auditoría. Intervendrá necesariamente en el trámite de la cuenta de percepción e inversión pública (art. 75, inc. 8) (1). Antes de 1994, el Congreso Nacional sancionó la ley 24.156 que creó la Auditoría General de la Nación como órgano de contralor externo. Esta ley continúa vigente en todo aquello que no contradiga la Constitución. Se entiende que el control que efectúe la Auditoría General puede ser previo, simultáneo o a posteriori del acto de que se trate, para evitar el supuesto de que el hecho consumado dañe irremediablemente la gestión de gobierno. El ámbito de control de legalidad, gestión y auditoría abarca a toda la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuese su modalidad de organización. Consecuentemente alcanzará a las entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades mixtas y anónimas, y concesionarios de servicios públicos que tengan vinculación con el patrimonio del Estado.

17.2.0RGANIZACION La Auditoría General es un órgano que está ubicado dentro de la estructura del Poder Legislativo poseyendo autonomía funcional. Podrá dictar sus reglamentos internos, pero carece de autonomía normativa, puesto que esto es una facultad del Congreso NacionaL Tampoco posee autonomía financiera.

(7) DROMI y MENEM, op. di. en nota (3), pág. 297.


227

La ley que reglamente su creación y funcionamiento deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros del Congreso. Esta mayoría especial requerida nos indica la importancia que la Constitución le asigna a este órgano. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Se entiende que es una facultad del Poder Legislativo y no del Ejecutivo, aunque no se establezca expresamente. Las disposiciones deben interpretarse armoniosamente entre sí y con el espíritu de la Constitución, y no sería conveniente que el controlado designe a su controlador, sencillamente porque se estarían desvirtuando los fines que se tuvieron en cuenta al crear la Auditoría General. El primer auditor fue designado por medio de una resolución conjunta de ambas cámaras del Congreso.

18. EL DEFENSOR DEL PUEBLO La figura del defensor del pueblo fue creada con anterioridad a 1994, mediante la ley 24.284, y la reforma la incorporó en el texto constitucional en el art. 86 con la finalidad de profundizar el control de los gobernantes. En nuestro país desde hace años se viene sosteniendo con gran consenso la necesidad de contar con este órgano. Hace más de un siglo que otros países lo tienen incorporado en sus gobiernos; Suecia es el Estado que lo vio nacer con el nombre de "ombudsman" (hombre que da trámite). La misión del defensor del pueblo es la de defender y proteger los derechos humanos, demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y en las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración. En este sentido, actúa recepcionando todo tipo de denuncia o requerimiento que se le plantee y después debe analizar cada caso e indicar el camino que deben seguir los administradores para lograr una solución a sus reclamos. Al controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas, actúa como controlador de toda la actividad administrativa y puede evitar lesiones o daños como los señalados precedentemente. El concepto abarca incluso a los servicios públicos privatizados, no limitándose únicamente a las funciones estatales. "El defensor tiene legitimación procesal, de forma tal que puede interponer todo tipo de acción judicial contra la administración, en caso de que ésta no cumpla la ley: en esto hay una superposición de funciones, de carácter tutelar, con el Ministerio Público. Pero, además de ir a la Justicia, el defensor podrá realizar todas las gestiones convenientes en el ámbito administrativo para lograr, a partir de sus buenos oficios, solucionar los incumplimientos en la prestación de servicios a los administra-

228


dos que, por actos u omisiones, produzca el prestador de servicios públicos, sea el Estado o un concesionario. Siempre se ha considerado que el defensor del pueblo es un operador de la información pública, porque es a través de la difusión que él haga de las irregularidades en la gestión administrativa que podrá controlarla, quizá más eficazmente que con medidas represivas. Es por ello que el defensor debe tener acceso irrestricto a la información de la actuación administrativa (porque lo tiene también el pueblo) y debe poder difundir dicha información a toda la sociedad como forma eficiente de control." (8) El defensor del pueblo es independiente aunque pertenezca al ámbito del Poder Legislativo y es un órgano unipersonal con autonomía funcional y sin autonomía financiera. La designación y la renovación deben ser realizadas por el Congreso con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes en cada una de las cámaras. El defensor goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores y dura en su cargo cinco años, pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez. Recuérdese que la ley 24.284 se refiere al defensor del pueblo, y sus disposiciones están vigentes en todo aquello que no contradice la Constitución. Sin embargo, la última parte del art. 86 de la Constitución Nacional establece que una ley especial regulará la organización y funcionamiento de esta institución.

(8)

QUIROOA LAVIE,


Unidad IX

Poder Ejecutivo por RAUl MADUEÑO

1. Característicos. 2. Requisitos poro ser presidente y duración de su mandato. Lo reelección. 3. Elección de presidente y vice. 4. Acefalía. 5. Dimensión contemporónea del Poder Ejecutivo. 6. Atribuciones del presidente. 7. El jefe de gabinete de ministros. 8. Los ministros del Poder Ejecutivo. 9. El gabinete de ministros. 10. Relaciones de los ministros con el Congreso.

l. CARACTERISTICAS Como se señalara en la unidad V nuestro sistema de gobierno es presidencialista según la clasificaci6n tradicional de KARL LOEWENSTEIN, instituci6n que se ha mantenido en los tiempos, aun con otras denominaciones desde la época de la independencia, con la única excepci6n de los triunviratos del primer gobierno patrio. El Ejecutivo es unipersonal. Así lo dispone la Constitución cuando señala que ..... el Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Naci6n Argentina". Esto resulta coincidente con sus antecedentes históricos, con la naturaleza de las facultades que tiene asignadas y que ejerce de continuo, lo que de _ manera alguna recorta o limita la exigencia del referendo ministerial para que adquieran eficacia los actos del presidente, ni la asignaci6n de funciones de administración al jefe de gabinete de ministros, pues no comparte sus facultades de decisión y ejecución, y goza de potestades que le permiten remover los obstáculos que puedan impedirle cumplir con sus determinaciones en el marco de la legalidad. En el ámbito del Poder Ejecutivo los únicos representantes de la voluntad popular a través del voto de los ciudadanos son el presidente y el vicepresidente. El jefe de gabinete y los demás ministros son del Poder Ejecutivo; son designados y removidos bajo la exclusiva responsabilidad del presidente, con la única salvedad para el jefe de gabinete, en el caso de que por mayoría absoluta el Congreso decida su exclusi6n, siempre que no sean destituidos por juicio político, pero éste es un supuesto que difiere totalmente de los anteriores.

2. REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE Y DURACION DE SU MANDATO. LA REELECCION Según el texto constitucional, para ser presidente y vice se requiere ser argentino nativo, o hijo de argentino nativo habiendo nacido en país extranjero por opci6n, y las demás cualidades exigidas para ser senador que recordamos; se exige la edad de treinta años, una renta anual de dos mil pesos fuertes o equivalente, y tener seis años de antigüedad en la ciudadanía argentina.


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El arto 90 establece que duran en sus funciones cuatro años, y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo, cesando en el poder el mismo día en que expira el período de cuatro años (art. 91). Es decir que la reforma de 1994 admite .sólo una reelección, pudiendo volver a ser elegidos con el intervalo de un período. Al tomar posesión del cargo deben prestar juramento ante el Congreso reunido en asamblea, respetando sus convicciones religiosas de desempeñar el cargo con lealtad y patriotismo, y observar y hacer observar fielmente la Constitución. Es de destacar que la norma fundamental prevé similar tratamiento para el presidente y para el vicepresidente, aun cuando les tiene asignadas distintas funciones: el presidente es el titular del Ejecutivo; el vice, mientras el presidente se encuentra en funciones es el titular del Senado y de la asamblea legislativa -cuando se reúnen ambas cámaras para recibir juramento al presidente y vice; para el acto de inauguración de las sesiones ordinarias, o por razones protocolares, para recibir a jefes de estados extranjeros-con derecho a voto sólo en caso de empate (art. 57, C.N.), lo que tiene por consecuencia mantener igual representación con facultades de participación en los debates y voto a todas las expresiones de la autonomía, evitando que por la designación del presidente del cuerpo pudieran perder un voto una provincia o la ciudad de Buenos Aires. Como bien señala ROMERO, tienen el mismo origen. son elegidos en el mismo acto, duran el mismo tiempo y están sometidos a iguales restricciones y formalidades (1).

3. ELECCION DE PRESIDENTE Y VICE La reforma ha modificado sustancialmente el sistema de la Constitución original que era indirecta por colegios electorales. y con escrutino y resolución final a cargo del Congreso. Hoy nos rige el sistema de elección directa y de doble vuelta o ballotage, que se explica de la siguiente manera: dentro de los dos meses anteriores a que concluya el mandato del presidente en ejercicio. se convocará a elecciones generales consid<:..rándose al país como un distrito único. lo que significa que para este fin no ha de atenderse nuestra realidad federal, siendo convocada la ciudadanía de todo el país para que en un mismo acto elija a quien, por encima de los localismos. ha de ocupar la primera magistratura como presidente de todos los argentinos.

(l) ROMERO, CESAR ENRIQUE, Derecho constitucional, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. 11.

pág. 234.

UNIDAD IX - PODER EJECUTIVO

233

1.

Si la fórmula más votada obtiene en la primera votación más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente obtenidos -:-no se computan los votos en blanco, ni los que se consideran nulos-, accede al cargo.

2.

Aun cuando la fórmula ganadora hubiere obtenido una cifra menor, pero del cuarenta por ciento de los votos efectuados válidamente emitidos, y la diferencia con la fórmula que le sigue en orden de méritos fuera mayor de diez puntos porcentuales, también serán consagrados presidente y vice.

3.

En el supuesto de ninguna de las hipótesis anteriores, habrá una segunda vuelta electoral entre las dos fórmulas más votadas a realizarse dentro de los treinta días de la anterior (arts. 94 a 98, C.N.).

La Constitución reclama para la elección presidencial el voto afirmativo, de manera tal que lleve al electorado a una expresión concreta sobre el candidato de su preferencia; no se computan los votos en blanco ni los carentes de validez -nulos-, y en el supuesto de que ninguno de los candidatos llegue a los porcentajes necesarios para ser proclamado, el electorado deberá definir inclinándose entre uno de los dos candidatos más votados, reclamando aquí también un voto positivo -no en blanco ni abstención- para que se consagre como presidente a quien tenga un mayor consenso. No existe impedimento legal alguno para el voto en blanco, pero el votante sabrá que no será computado, que carece de valor para la formación del gobierno, aun cuando pudiere expresar su disconformidad con los candidatos.

4. ACEFALIA La Constitución ha previsto soluciones para las hipótesis de que temporal o definitivamente el presidente no pueda ejercer sus funciones. En el caso de muerte, renuncia o destitución, se da un supuesto de vacancia definitiva en que el vicepresidente asume el cargo hasta completar el período por el cual fue elegido; en caso contrario, el reemplazo es mientras dure la ausencia del titular del Poder Ejecutivo. Tal es el texto del arto 88, C.N., que no trae solución para el caso en que ninguno de los funcionarios pueda ejercer el cargo, tanto temporal, hasta que desaparezca la causa de inhabilidad, o en que un nuevo presidente sea electo, quedando la designación bajo la responsabilidad del Congreso. Actualmente rige la ley 20.972 que establece para los casos de impedimento temporal o transitorio el siguiente orden de sucesión:

234

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO l.

Presidente provisional del Senado (senador elegido por sus pares para reemplazar al vicepresidente).

2.

Presidente de la Cámara de Diputados.

3.

Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la nación.

Para el caso dé vacante definitiva, el Congreso elegirá entre sus integrantes y gobernadores de provincia, como funcionarios públicos de origen electivo, para cubrir la vacante. La oportunidad para llamar a elecciones resultará de las circunstancias del momento en atención a lo dispuesto en el arto 75, inc. 21, de la Constitución como facultad del Poder Legislativo.

5. DIMENSION CONTEMPORANEA DEL PODER EJECUTIVO Como señala BIDART CAMPOS, el Ejecutivo como fuente de poder de la realidad gubernativa realiza una triple actividad: a)

la política gubernativa que como se ha señalado anteriormente deriva de fa-" cultades originarias en la Constitución, que es libre en su iniciativa y en su desarrollo;

b) la función administrativa que si bien es subordinada a la ley, tampoco deja de tener discrecionalidad en su conducción -como responsable político en los términos de la reciente reforma-, y c) la ejecución o decisión ejecutoria que recae en la aplicación y el cumplimiento de una decisión que puede emanar tanto de ley del Congreso, de una decisión judicial, o bien del mismo órgano ejecutivo (2). En la concepción clásica de las democracias occidentales se pretendió a través de la estructura de gobierno un equilibrio entre el poder y la libertad de los ciudadanos; entre los diversos poderes públicos y, en particular, entre el Poder Ejecutivo y el parlamento, atendiendo asimismo a igual ecuación entre el poder central y los poderes locales. Esta fórmula se encuentra amenazada a partir del fenómeno de la sociedad superdesarroIlada, donde encontramos un crecimiento global del poder, seguido de una tendencia a la centralización del poder, la hipertrofia del Ejecutivo en detrimento del

(2) BIDART CAMPOS, GERMAN, Derecho constitucional del poder, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1967,1. JI, pág. 17.


235

parlamento y, por último, lo que denomina una inhibición progresiva de los gobernantes políticos en favor de los expertos agrupados en una tecnoestructura C), que tiende a agudizarse en la medida en que se amplíe el cúmulo de actividades que en función del bien común desaJ.Tolla el Estado, donde Gomo ha señalado lEAN MEYNAUD, la relatividad dc la separación de las funciones gubernamentales es uno de los rasgos más relevantes de la vida política contemporánea e). En particular, los denominados "poderes políticos" -Legislativo y Ejecutivomantienen una relación de fuerzas donde se observa un avance de este último en detrimento del legislativo, que se define como la preeminencia del Ejecutivo y donde el Legislativo llega a convertirse en ".. .la caja dc resonancia de los grar:des problemas políticos" que en determinadas circunstancias y por complejos esquemas de mayorías y minorías no atiende con celeridad sus cometidos constitucionales, entre los que se destacan sus funciones de orientación política y de control. Este cuadro de situación, que se observa aun en los sistemas parlamentarios, reconoce motivaciones de distinta etiología y se relaciona con el liderazgo natural del jefe de Estado, que por lo general es jefe del punido gobernante elegido por sufragio universal; la crisis del parlamento y de representación de los pmtidos políticos; la aparición de los grupos de presión que intentaIl influir en las políticas de gobierno; las situaciones de emergencia en lo económico y social; la delegación de funciones legislativas; la conducción de la política exterior y la defensa, y de los complejos aspectos que hacen a las relaciones económicas internacionales, entre otros aspectos no menos importantes, como aquéllos vinculados con el desan-ollo de la economía y la conducción del Estado para el cumplimiento de sus fines a través de planes de desarrollo económico-social, donde la iniciativa de las leyes de mayor trascendencia proviene del Ejecutivo, que cuenta con un amplio equipo de colaboradores para la concreción de estos fines y con todo el aparato burocrático instalado en d ámbito de su autoridad. Señala OYHANARTE que la preeminenciá de un órgano es!atal sobre los OlroS, más allá de los postulados teóric03, depende de la ~ptilud funcional de cada uno, yen ese terreno, el Poder Ejecutivo está en mejores condiciones por las siguientes razones: a)

su cm·ácter unipersonal;

b) las elecciones presidenciales son personalizadas y polarizantes sobre la base del liderazgo de cada candidato; c)

por lo general, el presidente es el jefe del partido gobernante;

(3) HAURIOU, págs. 674 Y sigtes.

ANDRE,

(4) Citado por pág. 32.

Derecho col1stitu;"Íonal e iútifuc!ones políticas, Ed. Ariel, Barcelona, 1970,

ROMERO,

CES/,::

ENRIQUE,

Temas cOMtitl/donales y polfticos, Córdoba, 1971,

236

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO d

las funciones del Ejecutivo son ejercidas de manera cotidiana y continua;

e)

tiene contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica y social del pais, lo que le permite actuar con celeridad;

t)

cuenta con una completa información y dispone de los medios de acción necesarios para desempeñarse con prontitud, eficiencia y conocimiento de las cosas en resguardo del bien común, ante una sociedad complejísima en que se han multiplicado las relaciones interindividuales y los riesgos para la libertad, el bienestar y la salud (5).

Frente a un Ejecutivo de esas características nos encontramos con un órgano legislativo de integración pluralista, donde los legisladores del partido gobernante se deben a la disciplina partidaria, y por esa vía extraconstitucional el Ejecutivo logra la aprobación de las leyes que necesita para sus objetivos de gobierno; quienes pertenecen a partidos opositores pretenden ejercer toda su influencia legítima para el logro de aquello que es de la naturaleza de todo gobierno democrático: "... gobierno de la mayoría con control y participación de las minorías", con una clara predisposición a ser impeditivos o al menos postergadores de las iniciativas oficiales -y que tienen que ver con el sistema de mayorías para la sanción de las leyes, el quórum, las cuestiones de privilegio, el tratamiento de los proyectos de ley en las comisiones-, sin constituir aquello que se conoce como obstruccionismo de la oposición para con la política de gobierno. Por otra parte, los partidos políticos en el ámbito del Congreso mantienen sus estructuras de disciplina, con el mandato imperativo del bloque o del partido a la hora de las decisiones de importancia. En el Congreso, apunta DE VERGAITINI, la oposición garantiza el mantenimiento del sistema democrático, y su misión es cuestionar, exigir y preparar la alternancia en el gobierno. Por último, el Congreso es un órgano complejo, que para expresar su voluntad requiere un tratamiento especialmente establecido ("formación y sanción de las leyes", arts. 77 a 84 de la C.N.). En lo que va de este siglo, la clásica división tripartita de funciones como una forma de evitar la concentración de poder se ha transformado con la aparición de nuevos órganos y funciones, cuyo propósito es dar nuevas formas de sujeción al poder, en tanto que se ha hecho más compleja la trama de las relaciones sociales. En efecto, el tradicional sistema de división de poderes útil-como se dijerapara establecer límites precisos a la acción del Estado frente al individuo con neto propósito garantizador, que al decir de calificada doctrina era básiCamente jurídico y de origen estatal, debe ser superado por un concepto más amplio y abarcador que se define como el sistema político, que comprende no sólo a los órganos estatales, sino

(5) OYHANARTE, JULIO, Poder político y cambio estructural en la Argentina, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1969, págs. 83 y sigtes.


237

también a otros protagonistas y otras funciones, entre las que se destacan el control y la oposición (6). KARL LOEWENSTEIN nos habla de controles horizontales y controles verticales del poder político. Los controles horizontales se dan entre el parlamento y el gobierno, de los tribunales y del electorado frente al gobierno y el parlamento. Los controles verticales son propios del federalismo. Añade que el control político es múltiple y no sólo se concreta a través de la distribución del poder estatal, sino también mediante lo que denomina "medios o técnicas de control autónomo", entre los que cita el veto, el referéndum, el voto de confianza, la responsabilidad política, la censura y los principios de la supremacía constitucional y el contralor de constitucionalidad (1). Es en la función de contralor donde el Congreso cumple una tarea más relevante a través de las interpelaciones, pedidos de informes, comisiones investigadoras y audiencias públicas. La reforma de 1994 ha procurado revertir este fenómeno político derivado en parte por el acrecentamiento de las potestades estatales de la segunda mitad de este siglo. Como una manera de reforzar los poderes del Congreso se han incorporado dos órganos extrapoderde inocultable función de control: la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo (arts. 85 y 86, C.N.). Por otra parte, con la presencia obligatoria del jefe de gabinete -mes a mes, alternativamente- ante cada una de las cámaras para informar sobre la marcha del gobierno y responder a los cuestionamientos de sus integrantes (léase "oposición" en la mayoría de los casos) se constituye un claro mensaje de los constituyentes en el sentido de acortar los poderes presidenciales o, al menos, reforzar las facultades de contralor por parte del Congreso, en tanto que además tiene el voto de censura y la posibilidad de remover a dicho funcionario. También ha creado la Comisión Bicameral Permanente para el estudio y tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia, de los decretos de legislación delegada y en los supuestos de promulgación parcial de las leyes como paso previo para el tratamiento de estas cuestiones por parte del Congreso (arts. 99, inc. 3, y 100, incs. 12 y 13, C.N.); asimismo, la Auditoría General de la Nación como órgano de asistencia técnica en la labor del Congreso de control externo del sector público en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, de intervención necesaria en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos, cuyo presidente es designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso (art. 85, C.N.).

(6) LOPEZ, MARIO JUSTO, La doctriTUl de la separación de los poderes a la altura de nuestro tiempo, en Anales de la Academia Nacional de Derecho, segunda época, afio XXVI, N" 19, págs. 95 y sigtes.

(7) LOEWENSTEIN, KAn, Teoría de la Constitución, &l. Ariel, Barcelona, 1965, págs. 149 y sigtes.

238


Vale reiterarlo, destacamos el voto de censura del Congreso respecto de la actividad del jefe de gabinete de ministros (art. 101) y la creación de un órgano independiente de defensa y protección de los derechos humanos, y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la Constitución ante actos u omisiones de la administración y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas a través del Defensor del Pueblo (art. 86, C.N.).

6. ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE 6,1. LAS RELACIONES INTERNACIONALES Es misión del presidente la conducción de la política exterior. Como jefe de Estado, representa al país frente a la comunidad internacional; de hecho, monopoliza el derecho a vincularse con los gobiernos extranjeros y las organizaciones internacionales (Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, Mercosur, Organización Internacional del Trabajo). Es el Poder Ejecutivo quien reconoce a los Estados y los gobiernos extranje- .. ros, y recibe a sus embajadores y cónsules. Señala el arto 99, inc. 11, que el presidente concluye y firma tratados, concordatos con la Santa Sede y otras negociaciones para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras. Conviene destacar que es una facultad de naturaleza discrecional, pues el presidente ha de valorar la oportunidad y la conveniencia para los intereses de la nación, en el marco constitucional del arto 27, C.N., en cuanto señala que el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras, por medio de tratados que estén de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución. . La vigencia de estos tratados se encuentra subordinada a la aprobación del Congreso en los términos del are 75, inc. 22, C.N. Como se señala en la unidad XI, el trámite de incorporación en el derecho interno de un tratado, concordato o convención internacionales es de naturaleza compleja, con dos etapas biendefinidas: una primera a cargo del Poder Ejecutivo, que en forma pública o reservada gestiona, discute y delibera en lo que constituye la "negociación" con otros Estados, que culmina con la firma del acuerdo. Acto seguido comienza la etapa parlamentaria, que. consiste en la potestad del Congreso de "aprobar" o "desechar" los tratados ...-.,art. 75, inc. 22, C.N.-, que al decir de V ANOSSI, reviste dos calidades simultáneamente: política y de control; es la

UN/DAD IX - PODER EJECUTIVO

239

coparticipación del Legislativo con el Ejecutivo en la gestión de la política exterior, y que en materia de tratados reclama la coincidencia de voluntades de ambos poderes expresada cada una en distintos tiempos y oportunidades. Esta segunda etapa es de creación normativa, que consiste en la incorporación en el derecho interno de las normas contenidas en el tratado (8). En un posterior paso, el Ejecutivo debe ratificar el tratado, acto que se cumple en condiciones de reciprocidad con el Estado con el qúe se ha firmado el tratado o depositando los instrumentos de ratificación en el organismo internacional que se determina, con lo que nuestro país queda obligado en el ámbito internaciona1.

6.2. PODER REGLAMENTARIO

Los reglamentos han sido definidos como la expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Admiten ser distinguidos entre reglamentos de ejecución, delegados, autónomos y de necesidad y urgencia.

al Reglamentos de ejecución Se refieren a la facultad del Poder Ejecutivo para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes (art. 99, C.N.), de manera tal que sancionada una ley por el Congreso, cuando sea pertinente, dicta las normas complementarias para hacer posible su cumplimiento. Ha señalado la Corte Suprema que tales normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan, regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador" (Fallos, 241:396) .. 11 . . .

Este poder reglamentario principalmente está enderezado a la actuación de la administración pública en relación con la ley, en lo que se considere necesario. Es de advertir que hay un sinnúmero de leyes que no requieren reglamentación alguna, como las disposiciones de los códigos Penal, Civil o Comercial. Asimismo, establece la Constitución que el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley debe cuidar de no alterarla, no limitar ni rectificar, ni se puede cubrir aspectos no previstos en la ley, 10 que indica la necesaria subordinación del reglamento a la ley, para respetar los principios constitucionales que marcan la escala jerárquica de normas, tema que se analiza con mayor profundidad en la unidad IV al referimos a la supremacía constitucional.

(8) V ANOSSI, pág. 180.

JORGE

R., Régimen constitucional de los tratados, Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969,


240

b) Reglamentos delegados o de Integración Son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo en virtud de una habilitación expresa del Legislativo; por supuesto, en un ámbito limitado, pues no resulta constitucionalmente válido que el Congreso transfiera a otro poder el ejercicio de sus facultades que por esencia son indelegables. Están previstos para cubrir aspectos de detalle en un marco legal prefijado. Al respecto, la reforma de 1994 ha procurado poner un límite racional a tales potestades. Así establece, como principio general, que no está permitida la delegaci6n legislativa, la que admite una excepción respecto de determinadas materias de administración o de emergencia pública, con plazo determinado para su ejecución y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca (art. 76, C.N.).

e) Reglamentos autónomos Son los que el Poder Ejecutivo dicta en ejercicio de sus amplias potestades de organización admini strati va. Rigen en el ámbito interno de la administración y se subordinan al ordenamiento legal, no tienen previsión constitucional en lo que hace al presidente, aunque el arto 100, inc. 2, los autoriza para la gesti6n del jefe de gabinete de ministros.

d) Reglamentos de necesidad y urgencia Son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo respecto de materias propias del Legislativo en situaciones de grave emergencia pública para atender situaciones que no admiten demora. El arto 99, inc. 3, de la C.N., por vía de principio inhabilita al Poder Ejecutivo para emitir disposiciones de carácter legislativo, pues son insanablemente nulas. Sin embargo, para épocas de receso del Congreso, o cuando no se pueda esperar a que se cumplan los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, la Constitución habilita el dictado de este tipo de disposiciones bajo las siguientes condiciones: 1.

Que no se trate de normas que regulan materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.

2.

Deberán ser decididos en acuerdo general de ministros con la firma del jefe de gabinete y demás ministros (refrendo ministerial).

UNIDAD IX - PODER EJECUTIVO 3.

241

El jefe de gabinete de ministros someterá dentro de los diez días a la Comisión Bicameral Permanente, la que en igual plazo elevará dictamen a cada una de las cámaras para su tratamiento.

Con este procedimiento se asegma un control del Congreso en brevísimo plazo, quien mantendrá el decreto convirtiéndolo en ley o lo dejará sin efecto.

6.3. PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO La Constitución prevé cuatro etapas en el trámite de sanción de las leyes. La primera se relaciona con la iniciativa de las leyes, es decir, con la presentación de proyectos de conformidad a lo estatuido en el art. 77, C.N., que lo faculta para presentar proyectos de ley en cualquiera de las cámaras del Congreso. La segunda etapa se relaciona con el trámite que en el exclusivo ámbito del Congreso tiene el proyecto de ley, con el resultado final de su aprobación por ambas cámaras; se denomina "constitutiva". En la tercera etapa, el Ejecutivo cumple un rol trascendente, que consiste en examinar la ley sancionada por el Congreso para su aprobación. En términos constitucionales, la promulga, o bien, si no está de acuerdo, tiene la facultad de vetarla total o parcialmente, con lo que vuelve al Congreso para un nuevo examen. En la cuarta y última etapa, tiene el deber constitucional de publicar la ley que ha promulgado -arto 99, inc. 3, C.N.- lo que se relaciona con la obligatoriedad de la ley y la publicidad de los actos de gobierno. El veto es una facultad exclusiva y discrecional del presidente que en términos constitucionales consiste en "desechar" u "objetar" una ley sancionada por el Congreso; es una forma de control que ejercita el Ejecutivo respecto del Legislativo y que consiste en ejercitar su derecho a oponerse o impedir que lo sancionado por el Congreso se convierta en ley de la nación. En cuanto a las motivaciones que puedan justificar el veto presidencial, los autores aluden a razones de necesidad o conveniencia, y aun de inconstitucionalidad. JOAQUIN V. GONZALEZ entiende que está reservada para los casos en que " .. .la ley sea inconstitucional, contraria a las doctrinas de gobierno del presidente, o perjudicial para los intereses generales del país" (9). Sus objeciones deben ser comunicadas al Congreso al devolver el proyecto de ley y son publicadas en el Boletín Oficial, lo que causa el efecto de un nuevo trata-

(9) GONZALEZ. pág. 631.

JOAQUIN

V., Manual de la Constitución Argentina, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1952,


242

miento y votación. De obtener en cada cámara el voto afirmativo de los dos tercios de los votos, la insistencia del Congreso lleva a que el Poder Ejecutivo deba promulgar la ley; en caso contrario, no podrá volver a repetir en las sesiones de ese año (art. 83, C.N.). La promulgación tácita: puede ocurrir que el Poder Ejecutivo deje pasar diez días hábiles desde que la ley sancionada por el Congreso le fue presentada sin adoptar temperamento alguno, lo que se produce lo que se conoce como "promulgación tácita", con 10 que está en condiciones de ser publicada en el Boletín Oficial. El veto parcial: la Constitución reformada trae expresa previsión al respecto, poniendo fin a una larga discusión doctrinaria y jurisprudencia!. Así establece, como principio general, que está impedido al Ejecutivo la promulgación parcial de una ley que a la vez fue objetada-vetada en las partes restantes. Sin embargo, cuando las partes no observadas de una ley tengan autonomía normativa, es posible que sean promulgadas en tanto que no alteren el espíritu ni la unidad del proyecto originalmente sancionado por el Congreso, quedando pendiente la parte vetada para una nueva consideración del Congreso. Para este supuesto, y tal como ocurre con los decretos de necesidad y urgen- .. cia, el jefe de gabinete de ministros deberá presentar la ley parcialmente promulgada a la Comisión Bicameral Permanente, la que ha de presentar su informe a ambas cámaras, a los efectos de su rápido tratamiento (arts. 80 y 79, inc. 3, C.N.).

6,4. OTRAS RELACIONES CON EL CONGRESO

a) Apertura de las sesiones El arto 99, inc. 8, establece que el presidente hace anualmente apertura de las sesiones ordinarias del Congreso, reunidas ambas cámaras en Asamblea Legislativa el primero de marzo de cada año, a los efectos de presentar un informe sobre la situación general del' país, poniendo a su consideración las medidas que crea necesarias y convenientes, que ha de instrumentar en proyectos de leyes, o recomendando el tratamiento y aprobación de los que ya tienen estado parlamentario. Cabe acotar que el período de sesiones ordinarias del primero de marzo al treinta de noviembre tiene su previsión constitucional, y cuando dice que "... ambas cámaras se reúnen por sí mismas en sesiones ordinarias" debe entenderse que se trata de una facultad propia del Congreso, sin que dependa de la voluntad presidencial que éstas comiencen con su cometido constitucional.


243

b) Prórroga de las sesiones y convocatoria a extraordinarias El presidente está autorizado para prorrogar las sesiones ordinarias a partir del primero de diciembre, o convocar a sesiones extraordinarias cuando el Congreso se encuentre en receso sí un grave interés de orden o de progreso lo requiere (arts. 63 y 99, inc. 9, C.N.). En este supuesto el presidente firma un decreto de convocatoria con el enunciado de los proyectos de leyes que lo justifican y que pretende sean tenidos en cuenta por el Congreso durante el período extraordinario, sin que estén habilitadas para la consideración de otros que pudieran ser presentados por los legisladores, para lo cual están las sesiones ordinarias y de prórroga.

6.5. NOMBRAMIENTOS Hay designaciones que el presidente realiza por acto de su propia voluntad; en el caso, al jefe de gabinete de ministros, demás ministros y secretarios de Estado, agentes consulares, y, en general, funcionarios y demás empleados en el ámbito administrativo (art. 99, inc. 7, C.N.). Designa embajadores, ministros plenipotenciarios y oficiales superiores de las Fuerzas Annadas, con acuerdo del Senado, en tanto esto hace a las relaciones exteriores y defensa como poderes federales ejercitados con la participación de los representantes de las autonomías provinciales. Más complejo resulta el trámite para los magistrados judiciales. En el caso de los jueces de la Corte Suprema de Justicia, el presidente requiere el acuerdo del Senado por el voto de los dos tercios de sus miembros presentes en sesión pública convocada al efecto, y respecto de los demás jueces de los tribunales federales, lo hace sobre la base de una terna presentada por el Consejo de la Magistratura con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4, C.N.).

6.6. INDULTO Y CONMUTACION DE PENAS Se trata de dos facultades del presidente con antecedentes que se remontan en la Historia a Grecia y Roma, y se ejercitan durante la Edad Media como prerrogativas reales. Fueron incorporadas en las siete partidas y aparecen en las constituciones de 1819, 1826 y 1853. Ambas instituciones suponen la existencia de una condena firme de tribunal competente a cumplir una pena privativa de libertad.

244


El indulto implica el perdón de la pena, hará cesar los efectos de la condena, con lo que el beneficiario obtiene su libertad si se encuentra detenido. La conmutación significa una reducción de las penas, de manera tal que lo único que se altera en la decisión judicial es en lo relativo al cumplimiento efectivo de la pena (indulto) o la menor dimensión de la pena (conmutación), sin afectar el decisorio en lo que atañe a la declaración judicial sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado; aspectos éstos que por tratarse de decisiones de la exclusiva competencia judicial basadas en autoridad de cosa juzgada resultan inalterables. Constituyen facultades de naturaleza política que pertenecen al presidente de la nación, cuando las condenas han sido pronunciadas por tribunales federales, y a los gobernadores de provincias, cuando han sido impuestas en jurisdicción provincial. Están sujetas a determinadas condiciones:

1.

Que exista condena impuesta por un tribunal de justicia con autoridad de cosa juzgada, por lo que no procede para los casos en trámite, aún no juzgados definitivamente. En otros términos, no para los procesados.

2.

Previamente debe solicitarse informe al tribunal de la causa, al solo efecto de conocer su opinión, que no es condicionante.

3.

No es constitucionalmente procedente el indulto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados -juicio político (art. 99, inc. 5. C.N.)- ni de los condenados vinculados con la interrupción del orden constitucional y sistema democrático, usurpación de funciones o grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento ilícito (arto 36, C.N.).

4.

Implican una facultad discrecional del presidente, quien ha de valorar sobre la oportunidad, conveniencia y extensión de la decisión. y debe actuar éticamente y por razones de equidad.

5.

No se confunden con la atribución de funciones judiciales que le están vedadas al presidente, en tanto que como prescribe el arto 109 de la C.N., "...en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes ni restablecer las fenecidas".

6.

El indulto extingue la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares (art. 68, Código Penal).

7.

No se reconoce al beneficiario del indulto o la conmutación la facultad de negarse a aceptar la decisión presidencial (C.S.J.N., causa D.a.B. del 6/4/93).


245

6.7. PODERES MILITARES Como señaláramos el presidente, es el que ejerce el mando de las Fuerzas Armadas y sus facultades se encuentran enunciadas en los incs. 12 a 15 del arto 99, C.N. Además de la facultad de designaci6n y promoci6n de los oficiales -que en el caso de los grados superiores reclama el previo acuerdo del Senado-, está a su cargo la organizaci6n y distribución de las Fuerzas Armadas según las necesidades del país, tanto en época de paz como en situaci6n de guerra; es el responsable constitucional de la declaración de guerra -o hacer la paz- con autorizaci6n del Congreso (arts. 99, inc. 15, y 75, inc. 25). Consecuentemente con lo expuesto el presidente ejerce también el poder disciplinario en el ámbito militar.

6.8. FACULTADES DURANTE EL ESTADO DE SITIO El arto 23 de la Constituci6n Nacional establece dos hipótesis para la declaraci6n del estado de sitio: la conmoción interior o el ataque exterior. En el primer supuesto, es facultad del Congreso (art. 75, inc. 29) y s610 en caso .. de receso puede declararlo el Poder Ejecutivo. En caso de ataque exterior, el presidente lo declara con acuerdo del Senado y por tiempo limitado. Como se ha visto en la unidad XIV, las facultades del presidente durante el estado de sitio se limitan a arrestar o trasladar a las personas, siempre que éstas no prefieran salir del territorio argentino, y en cuanto a otras medidas para preservar el orden constitucional, están siempre sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.

6.9. PEDIDOS DE INFORME De conformidad al inc. 17 del arto 99, el presidente puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos ramos y departamentos de la administración los informes que considere convenientes para su gestión de gobierno.

6.10. OTRAS FACULTADES DEL PRESIDENTE En ejercicio de la actividad administrativa, designa a empleados y funcionarios administrativos, concede jubilaciones, pensiones, retiros y licencias, según las leyes

246


que el Congreso al efecto sanciona, de conformidad a lo estatuido en el art. 14 bis, C.N., en lo que hace a la estabilidad del empleado público y el régimen de la seguridad social. En caso de receso del Congreso, decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires, debiendo convocarlo simultáneamente para su tratamiento legislativo (arts. 6°, 75, inc. 31, Y 99, inc. 20). Puede ausentarse del país con autorización del Congreso y sin licencia por razones justificadas de servicio público (inc. 18). Puede cubrir las vacantes de los empleos que requieran acuerdo del Senado y que ocurran durante el receso --designaciones en comísión-; si el Senado no presta posterior acuerdo, el nombramiento cesa al finalizar el período legislativo (inc. 19).

7. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS Se 10 ha incorporado con la reforma de 1994, y sus facultades están reguladas en el arto 100, C.N., con lo que se ha creado un sistema presidencialista atenuado, por. el cual ciertas facultades que poseía el presidente han sido atribuidas al nuevo funcionario, pero sin alterar en su esencia el sistema original. Al decir de GARCIA LEMA, su incorporación tuvo por objeto dar una mayor eficiencia en el desenvolvimiento de la función ejecutiva, mejorar el equilibrio en las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, y flexibilizar el funcionamiento del Poder Ejecutivo adaptándolo a circunstancias políticas variables eO). El jefe de gabinete y los demás ministros del Poder Ejecutivo son designados

y removidos por el presidente -arto 99, inc. 7, C.N.-. 7, l. ATRIBUCIONES DEL JEFE DE GABINETE A tenor del arto 100 de la C.N.: 1.

(lO)

ejerce la administración general del país, para lo cual expide los actos y reglamentos necesarios para ejercer esas facultades y las que el presidente le delegue, pero también colabora -junto con los demás ministros- con el presidente en la conducción política de la administración, que es facultad de este último según el arto 99, inc. 1, C.N.;

GARCIA LEMA, ALBERTO,

La jefatura de gabinete de ministros, La Ley, 7/12195.


247

2.

efectúa los nombramientos de los empleados de la administración;

3.

ejerce las funciones y atribuciones que le delegue el presidente;

4.

en acuerdo con los demás ministros resuelve sobre las materias que le indique el Ejecutivo o que por su propia iniciativa, en aquellos temas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia;

5.

coordina, prepara y convoca a las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente;

6.

envía al Congreso los proyectos de ley de ministerios y presupuesto nacional;

7.

estando a cargo de la administracion del país, ejecuta la ley de presupuesto haciendo recaudar las rentas -fundamentalmente los impuestos, como se viera en la unidad VIT- y decreta su inversión;

8.

refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, así como también los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o convoquen a extraordinarias, y los proyectos de leyes que el presidente envía al Congreso ejerciendo su potestad de iniciativa parlamentaria;

9.

como los demás ministros, puede concurrir a las sesiones del Congreso y .. participar de los debates, pero no puede votar las leyes porque es tarea exclusiva de los legisladores. Esta participación puede resultar necesaria para explicar la posición del Poder Ejecutivo respecto de ciertos proyectos de leyes, para ilustración de los legisladores;

10. junto con los demás ministros, debe presentar una memoria detallada de la gestión de cada uno de los ministerios; 11. produce los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras requiera al Poder Ejecutivo; 12. refrenda los decretos presidenciales que ejercen facultades delegadas bajo control de la Comisión Bicameral Permanente, así como también, con igual trámite, los decretos de necesidad y urgencia; 13. es obligación del jefe de gabinete concurrir alternativamente a cada una de las cámaras del Congreso, al menos una vez por mes, a los efectos de informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio del derecho de interpelación que conservan las cámaras, con lo que se pretende una relación más fluida entre ambos poderes, siendo el jefe de gabinete el nexo entre el Poder Ejecutivo y el Congreso para todo lo atinente a la labor legislativa.

248

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO 7,2. INTERPELACION y MOCION DE CENSURA

Cualquiera de las cámaras del Congreso por mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros puede resolver interpelar al jefe de gabinete, lo que implica su deber de concurrir a la sesión que se fije al efecto, a fin de ser sometido a una moción de censura; esto significa que el jefe de gabinete en esa oportunidad debe dar respuesta a los planteos de la cámara sobre aspectos de su gestión, y si no conforma con sus explicaciones, la cámara por mayoría absoluta expresará su opinión de disenso. Puede también el Congreso, pero por igual mayoría de los miembros de cada una de las cámaras, disponer la remoción del jefe de gabinete, lo que significa la disconformidad con su gestión; eso implicará la necesidad de que el presidente designe un nuevo funcionario para ese cargo. Cabe concluir que con la incorporación de la figura del jefe de gabinete en la reforma de 1994 no ha dejado de ser el presidente titular de la administración general del país como responsable político de tal trascendente gestión -arto 99, inc. 1, C.N.-, correspondiendo su ejercicio al jefe de gabinete. Y las razones surgen del propio texto constitucional, que se derivan -entre otros- de la potestad del presidente de designar y remover al jefe de gabinete, de la facultad de poder impartirle instrucciones para la ejecución de las leyes del ejercicio, por parte del jefe de gabinete, de. funciones y atribuciones que le delegue el presidente, y de la obligación del jefe de gabinete -al igual que los demás ministros del Poder Ejecutivo y otros funcionariosde presentar informes sobre aspectos relacionados con su gestión que considere convenientes el presidente, así como también de la potestad del titular del Poder Ejecutivo de supervisar el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión de acuerdo con la ley de presupuesto.

8. LOS MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO Una ley especial determinará el número y competencias de los ministros secretarios del Poder Ejecutivo y quiénes tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la nación, según reza el arto 100, primer párrafo, de la Constitución; eso implica que han de ser los colaboradores inmediatos y de mayor jerarquía funcional en la gestión del presidente, y corresponsables de los actos que con él firmaren en lo que se denomina el "refrendo ministerial", sin cuyo requisito los actos del presidente carecen de eficacia. Los ministros tienen a su cargo la gestión de sus respectivas carteras, con facultad para tomar resoluciones en lo concerniente al régimen económico administrativo de sus departamentos, sin que puedan -ni aun en ausencia- adoptar competencias exclusivas del jefe de gabinete en el orden de la administración general del presidente, pues se trata de facultades privativas y, por lo tanto, indelegables.


249

Por ley del Congreso, se deberán establecer el número y las competencias de cada ministerio, para responder a las distintas áreas de gobierno bajo la conducción del presidente, pues serán los encargados de instrumentar las políticas decididas con el presidente, sea en forma individual o en las reuniones de gabinete. La Constitución establece que los ministros refrendan los actos del presidente, de los cuales son corresponsables y sin cuyo requisito carecen de eficacia. Este es un aspecto de la actividad ministerial que se completa con las dos mencionadas anteriormente: la de órgano superior de su ministerio, y la de órgano colegiado en cuanto integra el gabinete. Con respecto al refrendo ministerial y siguiendo a BIDART CAMPOS, se cumple en tres etapas: la primera se refiere a la iniciativa del acto (decreto-resolución), que corresponde al presidente o a un ministro; le sigue la fase constitutiva privativa del presidente que firma, y, por último, la fase de eficacia con el refrendo (Il).

9. EL GABINETE DE MINISTROS La reforma de 1994 ha incorporado un órgano colegiado que designa como "gabinete de ministros" -arto 100, inc. reunido bajo la presidencia del titular del Ejecutivo, y en su ausencia, del jefe de gabinete, que en acuerdo general en el que participan todos sus integrantes, resuelve sobre cuestiones atinentes a los siguientes tópicos: a)

funciones que el presidente delegue en el jefe de gabinete;

b) resoluciones del jefe de gabinete que por su importancia considere necesaria la opinión de sus colegas; c)

tratamiento de los proyectos de leyes de ministerios y presupuesto, previos a la aprobación del presidente para ser elevados al Congreso;

d) dictado de los decretos de necesidad y urgencia con la firma de todos sus integrantes refrendando la decisión presidencial; e)

su intervención necesaria para el caso de promulgación parcial de las leyes;

f)

según la ley de ministerios, en la reunión de gabinete de ministros se tratan cuestiones vinculadas con la determinación de objetivos políticos, de políticas y estrategias nacionales, en la necesaria coordinación para una eficaz labor de gobierno.

(11)

BIDART CAMPOS,


250


10. RELACIONES DE LOS MINISTROS CON EL CONGRESO Deben presentar un infonne sobre la gestión de sus respectivas carteras al abrirse las sesiones ordinarias, a la vez que pueden ser interpelados por cualquiera de las dos cámaras sobre aspectos que hacen a su gestión y el cumplimiento de las leyes de la nación. Asimismo --como el jefe de gabinete- pueden concurrir a las sesiones y participar de los debates, pero carecen de la potestad de votar las leyes, atribución exclusiva de los legisladores. No pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros, 10 que tiende a reforzar el principio de separación de poderes.

Unidad X

Poder Judicial por

DANIEL OSVALDO AUlZ

1. Introducción. 2. Organización de lo justfcio federal ti de lo justicia local. 3. lo Corte Supremo de Justicia de lo Noción. 4. Competencia de lo Corte Supremo ti de los tribunales federales. 5. Control de constitucionalidad. 6. El Consejo de lo Magistratura. 7. El jurado de enjuiciamiento ti lo remoción de magistrados federales. según lo Constitución Nocional. 8. El Ministerio Público.

l. INTRODUCCION

"Ningún pueblo de la Tierra ha gozado de libertad mientras no ha tenido asegurada su justicia. /1 JOAQUIN

V.

GONZALEZ

CHARLES LOUIS DE SECONDAT -MONTESQUIEU-, pensador francés del siglo XVIII, fue quien formuló por primera vez en la historia de las ideas políticas el principio de la división de las funciones de gobierno, o de "poderes", como él lo llamaba. En su conocida obra, El espíritu de las leyes, sostenía que en todo régimen político existen tres funciones distintas: a)

la función (poder) de dictar normas generales;

b) la de dirimir los conflictos que surjan de la aplicación de tales normas o de aplicar sanciones por infracción a las mismas; y c) la de aplicar las normas para el cumplimiento de la actividad propia del Estado; por ejemplo, mantener el orden interno, la educación, higiene, etcétera. Cuando todas estas funciones están en cabeza de un solo órgano o persona, el gobierno se toma despótico, autocrático; para contrarrestarlo, hay que debilitarlo, y para debilitarlo, hay que dividirlo. Con su división se asegura el acrecentamiento de las libertades individuales; cada órgano cumplirá UDa de las tres funciones y no todas a la vez. Sobre la base de esa idea, los tres poderes, en su lenguaje, son: el Poder Legislativo; el Poder Ejecutivo para las cosas del derecho civil y el Poder Ejecutivo para las cosas del derecho de gentes. El segundo es para nosotros el "poder judicial" y el tercero el "poder ejecutivo". El poder judicial está un poco "ligado" a uno de los otros,

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pues entiende que administrar justicia es similar a administrar cualquiera de los otros servicios públicos del Estado, apareciendo, entonces, asociado a una función de la misma naturaleza que la del poder ejecutivo. Esta concepción del poder judicial tiene vigencia en Francia aun en nuestros días, y se manifiesta, por ejemplo, en el sistema de control de constitucionalidad de las leyes (ver unidad N) instaurado por la Constitución de 1958, que lo deposita en un órgano de naturaleza política. De esta manera, la administración de justicia queda como un servicio público más, aunque independiente. En los Estados Unidos, el rol institucional del poder judicial es mucho más importante y amplio que en los países europeos, incluida Francia. Los norteamericanos no le han asignado el papel de mero administrador de justicia, sino que le otorgaron el mismo rango que a los otros dos poderes del Estado. La actividad, tanto del Poder Legislativo como del Ejecutivo, se ve sometida al control de este tercer poder -el Judicial- que se erige de esta forma en el único guardián de la Constitución. Pero cabe aclarar que no es solamente un custodio de las libertades y los derechos . subjetivos de los individuos, sino que se le ha asignado la delicada y excelsa misión de ser el guardián de todo el proceso político del Estado. Casi todos los países latinoamericanos, incluido el nuestro, han organizado su . Poder Judicial a la manera del norteamericano, aunque en la realidad institucional, esto es, en la Constitución "material" hay algunos matices que lo diferencian del que rige en el país del norte.

1.1. FUNCION DEL PODER JUDICIAL "El poder judicial es el poder para resolver "casos') y «controversias» de conformidad con la ley y los métodos establecidos por la costumbre y los principios del derecho." (1)

La función jurisdiccional consiste en la aplicación de la ley a los efectos de resolver controversias, litigios o "causas", como dice la Constitución Nacional. Si bien la función del Poder Ejecutivo también consiste en aplicar la ley, 10 hace con el fin de administrar los servicios públicos del Estado, no para dirimir conflictos entre los gobernados. He aquí la diferencia. Por otra parte, no olvidemos la importantísima función asignada al Poder Judicial en cuanto al control de constitucionalidad de las leyes del Congreso y los actos del Poder Ejecutivo. "Esta función de control de constitucionalidad encabezada

(1)

CoRWIN, EDWARD

nos Aires, 1942, pág. 143.

S., La Constitución norteamericana y su actual significado, Ed. Kraft, Bue-

UNIDAD X - PODER JUDICIAL

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por la Corte Suprema, pero que pertenece a todos los tribunales, tanto los federales como los provinciales, que integran el Poder Judicial, ha constituido un papel importante en casi todas las crisis y cuestiones constitucionales del país durante los últimos ciento veinte años." CHARLES EVANS HUGHES, un ex presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, una vez dijo: "Vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es" e).

1,2. INAMOvn.IDAD DE LOS MAGISTRADOS Una de las bases fundamentales de todo gobierno republicano es la independencia del Poder Judicial respecto de los otros departamentos de gobierno. La delicada misión de los hombres encargados de administrar justicia motivó que los constituyentes procuraran hacer realidad ese principio y que no quedara como una mera expresión de deseos de quienes soñaban con una verdadera república. Para asegurar esa independencia se establecieron dos garantías fundamentales en el texto de nuestra Constitución: a) la inamovilidad de los jueces; y b) la intangibilidad---o irreductibilidad- de sus remuneraciones.

al La Inamovilidad Esta garantía está consagr~da en el arto 110, que dispone: "Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. [ ... ] La inamovilidad de los jueces es una de las conquistas más notables de los pueblos libres. Es la única garantía verdadera de la independencia de los magistrados judiciales en el desempeño de sus cargos. Los pone a cubierto de las coacciones extrañas, ya provengan de otros poderes, ya de las personas que, gozando de las influencias oficiales, pretenden ejercer presión sobre sus conciencias. Y tanto más necesaria es esa inamovilidad de los jueces si han de tener la posición institucional que se les ha dado en los sistemas políticos norteamericano y argentino, esto es, si han de ser como son "los guardianes de la Constitución» -palabras de la Corte Suprema- por virtud de la facultad de refrendar y nulificar las demasías de los departamentos legislativo y ejecutivo del gobierno federal, y de los Estados provinciales." (3)

(2) MILLER, JONATHAN M.; GELLI, MARIA ANGELICA y CAYUSO, SUSANA, Constitución y poder políti-

co, t. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 2. (3) GONZALEZ CALDERON, JUAN A., Curso de derecho constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 548.

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La inamovilidad es extensiva a todos los jueces del país, de cualquier fuero e instancia que sea, puesto que así lo dispone el arto 5° de la Constitución cuando establece que las provincias dictarán para sí sus constituciones, las que deberán estar de acuerdo con los principios de la nacional. Siendo el de la inamovilidad de los jueces uno de esos principios fundamentales en el orden nacional, es lógico que a los jueces de las provincias también los ampare esta garantía. Pero esa inamovilidad de ninguna manera es absoluta, sino relativa, puesto que está condicionada al desempeño del magistrado. De ninguna manera implica impunidad a los actos contrarios a las leyes. De allí que su permanencia en el cargo se hará efectiva mientras dure su buena conducta. La Constitución y las leyes prevén los procedimientos y mecanismos de acusación y, en su caso, de sanción de quienes han incurrido en mal desempeño, como se verá más adelante.

b) Intangibilidad de las remuneraciones Esta es la segunda garantía que la Constitución ha establecido con el objeto de asegurar la independencia de los jueces. El arto 110 en su segunda parte dice: "Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación [... ] recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones".

Son garantías que hacen a la función y no a la persona.

2. ORGANIZACION DE LA JUSTICIA FEDERAL Y DE LA JUSTICIA LOCAL Coherente con la forma federal de Estado instituida, y siguiendo el modelo norteamericano, la Constitución Nacional ha organizado el Poder Judicial de manera que coexisten en todos los puntos del país dos jurisdicciones distintas: la del Poder Judicial de la Nación, y la de los poderes judiciales que las provincias están obligadas a organizar en sus respectivos territorios (art. 5°). La primera es la justicia federal y la segunda, la justicia provincial o local; cada una posee su propia competencia, fijada por la Constitución y las leyes que la complementan.


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2,1. JUSTICIA FEDERAL El arto 108 de la Constitución crea el Poder Judicial de la Nación, diciendo que éste " ... será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación"; por el inc. 20 del art. 75 se especifica esta potestad del parlamento para" ... establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia". En las actas del Congreso Constituyente de 1853 figuran los argumentos porlos cuales se otorgaban a los tribunales inferiores federales facultades distintas de las de los tribunales provinciales. En ellas se dictamina que, con el establecimiento de aquéllos en las provincias, se quería evitar el perjuicio que tendrían que sufrir los interesados si tuviesen que recurrir a la Capital para hacerse oír en juicio en los asuntos de competencia exclusiva de los tribunales nacionales. Cumpliendo con el mandato constitucional, el Congreso Nacional ha dictado una serie de leyes a los efectos de organizar la justícia federal. La organización completa la ha hecho la ley 4.055, del 8 de enero de 1902. Su art. 10 dispone que el Poder Judicial de la Nación es ejercido por: a)

la Corte Suprema de Justicia;

b) las cámaras federales de apelación; c)

los jueces de sección -primera instancia-, en la Capital y en cada una de las provincias.

En la Capital Federal, debido a la denominación que la legislación le dio a través del tiempo, se mantíene la distinción entre justicia federal y justicia ordinaria. Esta última también es llamada "justicia nacional", pero es la justicia local del territorio de la Capital.

3. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION Como vimos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación es máximo tribunal de justícia del país y, como tal, el último intérprete de la Constitución y las leyes; "...puede decirse que es la pieza maestra en el organismo político ideado por los constituyentes y que a eIla se debe primordialmente el afianzamiento de los principios y mandatos de la Constitución, encauzando el desarrollo de los poderes y de la conciencia pública" e).

(4) GONZALEZ CALDERON, op. cit. en nota (3), pág. 561.

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En oportunidad de sentenciar en el caso Fisco Nacional c. Ocampo, Manuel si nulidad, la Corte Suprema dejó sentadas las bases acerca del rol institucional del tribunal, así como también el carácter y extensión jurídica de sus decisiones. Allí dijo: "Un poder arbitrario no debe, en verdad, existir en gobierno alguno civilizado, sea su forma cual fuere. [...] Un tribunal al que se fijan reglas de criterio y al que se hace responsable no será nunca, no podrá ser, aunque quiera, un tribunal arbitrario. El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás el poder invasor, el poder peligroso, que comprometa la sustancia de las leyes y la verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y amparar. La Corte Suprema es el tribunal que es último resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdicción, como pertenecientes al Poder Judicial de la Nación. Sus decisiones son finales. Ningún tribunal las puede revocar. Representa, en la esfera de sus atrlbuciones,la soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio como el Congreso en potestad de legislar y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones. De sus fallos no hay recurso alguno, a excepción del de revisión. interpuesto ante ella en los casos de jurisdicción originaria y exclusiva. Esta es la doctrina de la Constitución, la doctrina de la ley, y la que está en la naturaleza de las cosas. [ ...] ¿Ante quién se interpondrían los recursos contra los fallos de la Suprema Corte? La Constitución no ha creado tribunal alguno que le sea superior, y es por esto que el arto 94 la denomina «Suprema». No habiéndolo creado la Constitución, no puede crearlo la ley, porque su jurisdicción y sus atribuciones tienen origen en la ley suprema a que están subordinados todos los actos de los poderes públicos, y la ley ordinaria no las puede amen!Juar ni disminuir.

[oo.] Ella puede cometer errores. Sus miembros no tienen la pretensión de hallarse investidos con el don divino de la infalibilidad. Pero cualquier tribunal a que se invista con la facultad de juzgar en último resorte ha de hallarse en la misma situación, porque no puede concebirse tribunal alguno que no haya de ser desempeñado por hombres. [oo.] De manera que si para escapar al peligro del error posible hubiera de concederse recurso de las decisiones de la Corte, para escapar a idéntico peligro habría que conceder recurso de las decisiones que pudieran revocar las decisiones de la Corte, y de éstas a otro por igual razón, estableciendo una serie que jamás terminaría, porque jamás podría hallarse un tribunal en el que no fuera posible el error. Habría que establecer, por consiguiente, la eterna incertidumbre del derecho con la impotencia de los poderes sociales para poner fin a los pleitos; y por temor a un peligro posible se caería en un peligro cierto, y sin duda más grave, de una permanente anarquía. Por eso, la existencia de un tribunal que, aunque compuesto por hombres y susceptible de error, ponga con sus sentencias


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término a los litigios, de un tribunal de cuyas decisiones no haya recurso alguno legal ha sido la doctrina de la humanidad en todos los tiempos, en todas las latitudes, en todos los grados de cultura y en todas las formas de gobierno." (Fallos, C.S.J.N., 12:149.)

3,1. INTEGRACION. REQUISITOS La Constitución de 1853, antes de la reforma de 1860, establecía que la Corte Suprema estaba compuesta por nueve jueces y dos fiscales. La reforma derogó esta parte del art. 91, dejando abierta la posibilidad de que fuera el Congreso el que fijara en lo sucesivo el número de miembros que la integrarían. Con la sanción de la ley 23.774 se estableció en nueve el número de jueces de este tribunal. La doctrina no es pacífica en este punto, y se sostiene que al no establecer el constituyente un sistema de numerus clausus -número fijo- de miembros, se corre el riesgo de que la integración sea utilizada por los órganos políticos como una herramienta para menoscabar la independencia de este departamento de gobierno. En cuanto a los requisitos para ser juez de la Corte, el arto 111 dispone: "Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador". Quienes pretendan ejercer el cargo deberán acreditar el ejercicio efectivo de la profesión de abogado, siendo insuficiente la antigüedad en la matrícula o el hecho de haber desempeñado funciones en cualquier órgano del Estado. En cuanto a la designación de los miembros de nuestro máximo tribunal de justicia, la Constitución dispone que la efectúa el presidente de la Nación" ... con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto" (art. 99, inc. 4). Este requisito, incorporado por la reforma de 1994, "...es consecuencia del carácter que inviste ese tribunal como intérprete de la Constitución federal y, sobre todo, de su sistema de garantías. La designación de las personas que han de establecer la «letra viva» de la Constitución debe ser precedida de un consenso cuyo alcance tiene una analogía con el necesario para hacer factible la reforma constitucional; el nuevo texto reconoce que la acción cotidiana de la Corte Suprema renueva el texto constitucional por adaptación (la Constitución es lo que los jueces dicen que es)" (5). La sesión pública hará de la designación un acto transparente en el que la sociedad podrá tomar conocimiento de los aspirantes a integrar el tribunal, así como también de los motivos en que se fundamentan su designación o rechazo.

(5) PAlXAO, ENRIQUE, La refornuz de la Constituci6n, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 433.

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4. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE LOS TRIBUNALES FEDERALES Como se dijo, existen en nuestro país dos tipos de jurisdicciones: la de los tribunales nacionales -jurisdicción federal- y la de los tribunales provinciales -jurisdicción local-o El Poder Judicial de la Nación tiene establecidos sus límites de actuación en los arts. 116 y 117 de la Constitución -que han reemplazado en 1994 a los antiguos arts. 100 y 101-. Toda causa que no quede comprendida dentro de esos límites descriptos por las normas citadas corresponde a los tribunales de las provincias. De allí que la jurisdicción federal es limitada y de excepción. Dice el arto 116: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación con la reserva hecha en el inc. 12 del arto 75, y por los tratados con las naciones extranjeras de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias, entre una provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero."

A su vez el arto 117 dispone: "En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente."

De acuerdo con lo que surge de las normas transcriptas. la jurisdicción se atribuye en razón de: a) la materia; b) las personas; y c) el lugar del hecho.

al En razón de la materia Quedan comprendidas todas las causas en las que sea necesaria -para su resolución- la aplicación directa de una norma constitucional; de una ley de la Nación (federal); o de la aplicación de un tratado con una potencia extranjera que contenga materia federal y, por último, las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.


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b) En razón de las personas Corresponde a la justicia federal entender en las causas: en que la N ación es parte; en que una provincia es parte; entre vecinos de diferentes provincias; entre vecinos de una provincia y un Estado extranjero; entre una provincia y un ciudadano extranjero; entre un vecino de una provincia y un ciudadano extranjero; en que un Estado extranjero es parte.

e) En razón del lugar del heeho Si bien no surge de la Constitución, es la legislación la que atribuye jurisdicción a los tribunales de la Nación en razón del territorio, en ciertos casos, por ejemplo, en causas penales relativas a delitos cometidos en buques o aeronaves de bandera argentina en alta mar, o en buques o aeronaves de bandera extranjera en territorio bajo soberanía de nuestro país.

4.1. LA JURISDICCION FEDERAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Nuestro más Alto Tribunal de justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse en más de una ocasión sobre el tema que tratamos. Así, en Fallos, 27:453, 99:44 y 23:433, sostuvo: "El arto 100 de la Constitución y el 212 de la ley del 14 de setiembre de 1863 atribuyen a los tribunales nacionales el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes del Congreso o por los tratados con las naciones extranjeras, y como la jurisdicción en estos casos es conferida a dichos tribunales por razón de la materia, con prescindencia absoluta de las personas, no puede ser alterada ni modificada en manera alguna, cualquiera sea la nacionalidad o vecindad de las partes interesadas en el juicio. La jurisdicción de los tribunales nacionales en las causas expresadas es privativa, según se dispone por el arto 12 de dicha ley. Los jueces de provincia no pueden conocer de ellas, so pretexto de ser también intérpretes de la Constitución

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO y de las leyes del Congreso. Interpretan y aplican esas leyes supremas de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde originariamente, o en las que, siendo de competencia nacional por razón de las personas, han quedado sujetas a su jurisdicción con arreglo a lo dispuesto por el inc. 4 del artículo citado, no pudiendo, por consiguiente, deducirse de aquí que tengan jurisdicción concurrente con los tribunales nacionales."

En otra interesante sentencia, dijo: "La jurisdicción por razón de las personas no ha sido creada caprIchosamente y sin motivo. Ella, lejos de eso, tiene por origeñ y fundamento razones de alta trascendencia, sin las cuales no sería más que una complicación perjudicial en el mecanismo de la administración de justicia. Peligro de parcialidad en los jueces de un Estado en favor de sus convecinos, cuando litigan con vecinos de otro Estado y cuando la cuestión es entre ciudadanos y extranjeros; peligro de ser comprometida la responsabilidad de toda la Nación por los actos de [os jueces de una sola de sus partes, dando lugar a reclamaciones y complicaciones internacionales: tales son los males que se tuvo en vista evitar por medio de la jurisdicción nacional fundada en la nacionalidad o vecindad de [os habitantes. Y si después de reflexionar un momento nos preguntamos cuál de aquellos peligros existe cuando e[ pleito es entre extranjeros o entre vecinos de una misma provincia, nos será forzoso reconocer que no existe alguno, sea que el derecho disputado pertenezca originariamente a[ que lo reclama, o por cesión de cualquiera otra persona. Faltaría, pues, la razón fundamental de la jurisdicción, y esto debiera servir de punto de partida para la sana inteligencia y recta aplicación de la ley." (C.S.J.N., Fallos, 23:728.) "La jurisdicción de los tribunales nacionales en todas las causas que son de su resorte es privativa y excluyente de la de los tribunales de provincia, con la sola limitación de las excepciones especiales contenidas en el arto 12 de la ley sobre jurisdicción y competencia." (Fallos, 13:392.) "El poder judicial federal está llamado a resolver causas en que su decisión es requerida a objeto de determinar los derechos o intereses controvertidos, sin que pueda dictar pronunciamientos de alcance puramente teórico o doctrinal, que no envuelvan en sí mismas ninguna reparación relacionada con la materia del pleito." (Fallos, 103:58.) "No puede dar explicaciones sobre las teorías que se sustenten cuando no haya casos prácticos a los que se deban aplicar. porque el objeto de la jurisdicción nacional es decidir causas y no cuestiones abstractas de derecho." (Fallos, 4:75.)

4,2. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA La competencia de la Corte Suprema surge del art. 117 transcripto anteriormente y también de las leyes sobre organizaci6n de la justicia de la Naci6n.


263

Podemos distinguir dos bloques: a) competencia originaria; y b) competencia por apelación.

a) Competencia originaria Hay algunas causas en las que la Corte se aboca a su conocimiento y decisión actuando como tribunal de única instancia, es decir, sin apelación previa. Esta competencia es, además, exclusiva y excluyente de cualquier otra. Los casos de competencia originaria también comprenden dos grandes grupos, a saber: 1.

Causas en que es parte una provincia 1,1. De una provincia con otras. 1,2. De una provincia con vecinos de otra. El arto 24 del dto. ley 1.285/58 define la calidad de vecino de la siguiente manera: "... son las personas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de entablada la demanda, las personas jurídicas públicas, las privadas domiciliadas en el país y las sociedades y asociaciones sin personería jurídica, cuando la totalidad de sus integrantes tengan domicilio en el país desde hace dos años". 1,3. De una provincia con un Estado extranjero. 1,4. De una provincia con un ciudadano extranjero.

2.

Causas concernientes a representantes de Estados extranjeros

En el caso de los embajadores acreditados en nuestro país, al gozar de inmunidades diplomáticas, éstas deben ser allanadas previamente, para que pueda entender la Corte Suprema. Cuando se trata de agentes consulares, la Corte actúa en causas derivadas de hechos o actos cumplidos en ejercicio de sus funciones, siempre que se cuestionen en ellas su responsabilidad civil o penal.

b) Competencia por apelación Es la que tiene la Corte Suprema para abocarse al conocimiento y decisión de ciertas causas en las que ya se ha dictado sentencia -por un tribunal inferior- y ésta ha sido apelada. Acá también cabe distinguir las causas por apelación ordinaria y las causas por apelación extraordinaria. Respecto de las primeras, la Corte actúa como un tribunal de tercera instancia ordinaria, y se pueden debatir ante ella cuestiones de hecho y derecho que han sido invocadas y tratadas en instancias inferiores. Podemos citar como ejemplos:


264 a)

ciertas causas en las que el Estado nacional es parte, siempre y cuando el monto discutido en el juicio sea superior a una suma que establece la legislación y que se modifica con cierta periodicidad;

b) en caso de extradición de criminales -se rige por tratados con otros Estados-, al realizarse a través de un proceso judicial, éste, llegado el caso, puede ser llevado a la Corte Suprema, la que actúa como órgano de instancia ordinaria.

1. COmpetencia por apelación extraordinaria Podemos agruparla en dos ítem. a)

Recurso de queja. Este recurso procede en el caso de que el último tribunal de la causa -generalmente, la cámara de apelaciones- haya denegado la concesión del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, o bien, la cámara haya incurrido en lo que técnicamente se denomina "retardo de justicia".

b) Recurso extraordinario. Es el establecido por el arto 14 de la ley 48 y lo tratamos en el acápite siguiente. "

5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Como se dijo (véase unidad IV), el control de constitucionalidad en nuestro país es jurisdiccional difuso; es decir, lo ejercen todos y cada uno de los jueces del territorio del país. Esto implica que puede existir diversidad de criterios en cuanto a interpretación que del derecho hagan los magistrados. Pero también se dijo que la Corte Suprema, como máximo intérprete del orden jurídico del Estado, es el órgano que emite la opinión definitiva cuando de interpretar la Constitución y las leyes se trata.

5.1. EL RECURSO EXTRAORDINARIO A través del arto 14 de la ley 48 de setiembre de 1863. el legislador ha creado un instrumento que se conoce con el nombre de "recurso extraordinario"; "Es un remedio destinado a asegurar la supremacfa de la Constitución Nacional. [... ] El recurso tiende, en términos generales, a asegurar el con-

UNIDAD X-PODER JUDICIAL

265

tralor judicial de constitucionalidad de las leyes, normas y demás actos de los gobernantes y sus agentes. De esa manera la Corte reserva y asegura para sí la última palabra al respecto, en cuanto intérprete final de la Constitución" (6).

La nonna citada establece el ámbito "nonnal" de procedencia del recurso, por oposición al ámbito "excepcional" que está confonnado por las llamadas "sentencias arbitrarias" y los casos de "gravedad institucional". Dice el arto 14: "Una vez radicado un juiCio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes: 1.

Cuando en un pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez.

2.

Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o las leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la ley o autoridad de provincia.

3.

Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada, y la decisión sea contraria a la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funde en dicha cláusula y sea materia del litigio."

Si no se da ninguna de estas circunstancias, las decisiones de los tribunales inferiores no son, en principio, pasibles de revisión por la Corte por medio del recurso extraordinario. Cuando se presenta alguna de estas situaciones señaladas por la ley, se dice que en el pleito existe una "cuestión federal", "caso federal" o "cuestiónfederal suficiente"; entonces sí la Corte concederá dicho recurso.

a) Requisitos Los requisitos de procedencia del recurso surgen de la propia ley y de la jurispnidencia que, a través del tiempo, la Corte ha ido elaborando. Los podemos dividir en dos grupos: requisitos de fondo y de forma.

(6) CARRIO, GENARO y CARRIO, ALEJANDRO, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Ed. AbeJedo-Perrot, Buenos Aires. 1983, pág. 21.

266


l. Requisitos de fondo El requisito de fondo por excelencia es la existencia de una cuestión federal en la causa, la que debe mantenerse hasta el momento en que la Corte dicta sentencia. Ello implica que en la causa se debe "interpretar" el significado de una norma federal, o bien "confrontar" una norma constitucional con otra de rango inferior. Las cuestiones federales son cuestiones de derecho; se refieren a la interpretación de normas y actos federales y a los conflictos entre éstos y actos locales. Quedan excluidas las cuestiones de hecho del ámbito normal del recurso extraordinario, así como también la interpretación de normas locales -provinciales-, procesales, de derecho común y nacionales locales (las leyes dictadas por el Congreso Nacional en su carácter de legislatura local). Podemos dividirlas en simples y complejas, y éstas, a su vez, en directas e indirectas. 1.

La cuestión federal simple versa sobre la interpretación o alcance de normas o de actos de las autoridades de la Nación, esto es, sobre la Constitución, una ley o un tratado que contengan materia federal. Surge del inc. 2 del arto 14, cuando se refiere a la inteligencia de las normas allí señaladas. " La finalidad de la cuestión federal simple es, en definitiva, lograr la interpretación uniforme de la legislación federal del país.

2.

La cuestión federal compleja directa implica no ya una cuestión de interpretación, sino de un conflicto -colisión- entre una norma o acto de cualquier jerarquía (ley, decreto, ordenanza municipal, sentencia, etc.) y la Constitución Nacional. En este caso, se ve comprometida la supremacía de la Constitución y es el principal objetivo del control de constitucionalidad de leyes y actos por parte del Poder Judicial.

3.

La cuestión federal compleja indirecta se da cuando en la causa existe una colisión entre dos normas de distinta jerarquía, pero una de ellas al menos es nacional (federal). De esta forma, si bien no hay un conflicto directo con norma alguna de la Constitución, se la lesiona indirectamente, pues se ve afectado el orden jerárquico piramidal del arto 31 (véase unidad IV).

Las cuestiones federales complejas surgen del juego de los incs. 1 y 2 del arto 14 de la ley 48. CARRIO sostiene que" .. .la noción de cuestión federal, como cuestión de derecho y como cuestión federal, circunscribe el ámbito normal de aplicación del recurso extraordinario que es, por esto mismo, un recurso extraordinario, por oposición a una apelación ordinaria o común. Con otros términos: dentro de lo que hemos llamado el ámbito normal del recurso extraordinario, la Corte Suprema no puede rever los siguientes tópicos:

UNIDAD X - PODER JUDICIAL a)

267

las cuestiones de hecho, es decir, las que conciernen a la determinación de las cuestiones planteadas en la litis y a la apreciación y valoración de la prueba producida; y

b) por otro lado, las cuestiones referentes a la interpretación y aplicación de los códigos de fondo, de las leyes locales -provinciales o nacionales- y de las leyes de procedimientos. Tal es la regla" (1).

2. Requ.isitos de forma 1.

Sentencia definitiva La sentencia dictada por el tribunal inferior debe tener los efectos de la cosa juzgada material, es decir que debe solucionar definitivamente el objeto que dio origen al pleito, sin que pueda ser examinado posteriormente por otro juez o tribunaL El ejemplo clásico es el de la sentencia dictada en un juicio ejecutivo, respecto de la cual, en principio, no corresponde el recurso extraordinario, puesto que puede ser examinada ulteriormente en un proceso ordinario.

2.

Superior tribunal de la causa La sentencia debe ser dictada por el tribunal superior respecto de la causa que es materia de litigio. Es decir, que no haya otro tribunal de ulterior jerarquía que pueda conocer en ese litigio. Generalmente son las cámaras de apelaciones, pero, en algunos casos, las leyes disponen que ciertas sentencias emitidas por jueces de primera instancia son inapelables; entonces, el superior· tribunal (respecto de esa causa específica) será el juez de primera instancia que dictó la sentencia, la que será susceptible de llegar a conocimiento de la Corte por vía del recurso extraordinario. En relación con este punto y respecto de los tribunales provinciales, la Corte tiene dicho: " ... aplicación genuina de estos principios son los casos en que la Corte ha considerado prematuros los recursos extraordinarios federales deducidos contra sentencias de cámara cuando las respectivas cortes supremas o superiores tribunales provinciales, aLentender en los recursos extraordinarios locales deducidos para ante ellos, han considerado y resuelto la materia que suscita la cuestión federal o el gravamen, pues dichas sentencias son las del superior tribunal a los fines del arto 14 de la ley 48" (C.S.J.N., Fallos, 304:1468).

(7)

CARRIO

y CARRIO, op. cit. en nota (6), págs. 24 y 25.


268

En el conocido caso Strada c. Ocupantes ... de 1986, el alto tribunal sostuvo: "... en suma, esta Corte sienta la doctrina de que tribunal superior de provincia, según el arto 14 de la ley 48, es el órgano judicial erigido como supremo por la Constitución de la provincia, salvo que sea incompetente en el caso, circunstancia que no podrá extraerse del carácter constitucional federal de la materia que aquél suscite. En los supuestos en que por razones diversas de esta última naturaleza, el órgano judicial máximo de la provincia carezca de aptitud jurisdiccional, aquella calidad la tendrá el tribunal inferior habilitado para resolver el litigio por una sentencia que, dentro del régimen procesal respectivo, no sea susceptible de ser revisada por otro o, incluso, por él mismo". (C.S.J.N., E.D., 117:589).

3.

Planteamiento oportuno de la cuestión federal La cuestión federal debe ser introducida -planteada- en el litigio en la primera ocasión en que el litigante la advierta. Esto permitirá al juez que se pronuncie sobre el posible conflicto constitucional. Pero además del planteo oportuno, la cuestión se deberá mantener vigente cuando la causa se encuentra a decisión de la Corte, puesto que si desaparece, al no existir . causa federal, el recurso extraordinario se torna improcedente.

4.

Gravamen actual e irreparable Implica que la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa debe provocar al titular de un derecho un daño -gravamen- que no pueda superarse en otra instancia judicial. Al igual' que la cuestión federal, el gravamen debe subsistir al momento en que la Corte está en condiciones de dictar sentencia en la causa.

5.

Pertinencia de la cnestión federal En algunos casos, puede que exista una cuestión federal en una causa, pero que el juez resuelva el pleito sin necesidad de considerarla. En este caso, el recurso extraordinario es improcedente, pues la consideración de la cuestión federal no fue esencial para resolver la controversia.

Debemos aclarar que la Corte Suprema es muy exigente en cuanto a la consideración de los requisitos de procedencia de recurso extraordinario, y es suficiente la ausencia de alguno de ellos para que proceda a su denegatoria, aunque en ciertos casos ha mitigado el rigor en cuanto a esta exigencia, como en las causas que llegan a su conocimiento a través de la gravedad institucional.


269

5.2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR SENTENCIA ARBITRARIA Veremos ahora lo que se denomina "ámbito excepcional de aplicación del recurso extraordinario". El arto 14 de la ley 48 conforma lo que tradicionalmente se llama el ámbito "normal" de procedencia de aquél. Pero la jurisprudencia de la Corte Suprema ha incorporado en la legislación una especie de cuarto inciso del art. 14, procediendo a la apertura del recurso extraordinario, en causas en las que no existen las cuestiones federales tradicionales. Es decir, se han agregado cuestiones federales a la legislación. De esta forma, la Corte puede abocarse al conocimiento de causas en las que no existe una cuestión federal propiamente dicha, esto es, aunque se trate de cuestiones de derecho común, procesal, de hecho, etcétera. Se trata de las llamadas sentencias "arbitrarias", "insostenibles" o "anómalas", o, mejor dicho, aquéllas desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces. Hay distintos supuestos que la Corte ha tenido en cuenta para descalificar como arbitrarias decisiones que se rotulaban como "sentencias". CARRIO ---ex miembro del máximo tribunal- ha procedido a elaborar una síntesis de estos supuestos, a los que denomina "causales de arbitrariedad", que en el número de trece y sin constituir una enumeración taxativa, clasifica de la siguiente forma: 1.

Relativas al objeto o tema de la decisión. Así, hay sentencias que han sido descalifiGadas por arbitrarias en razón de que: l.

omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propuestas; O

2.

resuelven cuestiones no planteadas.

II. Relativas a los fundamentos de la decisión, y dentro de ellos: Al establecimiento del fundamento normativo. Así, hay sentencias que han . sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:

3.

fueron dictadas por jueces que, al hacerlo, se arrogaron el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el orden jurídico; o

4.

prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna; o

5.

aplican preceptos derogados o aún no vigentes; o

6.

dan como fundamento pautas de excesiva amplitud.

270

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecJw). Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:

7.

prescinden de prueba decisiva; u

8.

invocan prueba inexistente; o

9.

contradicen abiertamente otras constancias de los autos.

Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecJw, o al tránsito de ellos a la conclusión. Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:

10. hacen afirmaciones dogmáticas que sólo constituyen un fundamento aparente; u 11. incurren en excesos formalistas o rituales; o 12. son autocontradictorias. III. Relativas a los efectos de la decisión. Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que: 13. pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes (8).

5,3. GRAVEDAD INSTITUCIONAL Este otro mecanismo de control de constitucionalidad de leyes y actos ha sido creado por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En virtud de él, se concede el recurso extraordinario en determinadas causas en las que falta alguno de los requisitos exigidos para su procedencia, según vimos. De tal manera, se suaviza la rigidez de la Corte en cuanto a la apreciación de esos requisitos, permitiendo que lleguen a su conocimiento causas a las que tradicionalmente se les denegaba la concesión del recurso extraordinario por carencia de alguno de ellos. Según BARRANCOS y VEDIA, la gravedad institucional es una pauta valorativa, creada por la Corte Suprema de Justicia, que sirve como medio de conceder el recurso extraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de los requisitos exigidos por la legislación o la jurisprudencia tradicionales para la admisibilidad de ese recurso. La "gravedad institucional" o "notorio interés institucional" o "razones de interés general" son denominaciones utilizadas para calificar una situación que se ventila en un pleito, pero que trasciende el interés de las partes, para proyectarse en el "in-

(8)

CARRlO

y

CARRIO,

op. cit. en nota (6), págs. 57 a 59.

UNIDAD X- PODER JUDICIAL

271

terés general", en el interés de la sociedad toda. Esto implica que, en contra de lo que dijimos en párrafos anteriores, la Corte concedió el recurso federal en cuestiones de derecho local, procesal o de derecho común, contra sentencias dictadas por tribunales que no fueron los superiores de la causa, o respecto de sentencias que no fueron las definitivas. La Corte recurrió en más de una ocasión a este instituto para conceder el recurso extraordinario, pudiendo citarse los casos que siguen:

cuestiones que afecten el basamento sobre el cual se asienta el Estado; la defensa de los mecanismos creados por el Estado para dar respuesta a los planteos relacionados con el sistema de seguridad social; lo relativo a la división de poderes, base del sistema republicano adoptado; la preservación de los principios básicos de la Constitución Nacional y las instituciones básicas de la sociedad, como el matrimonio y la familia; la buena marcha de las instituciones; etcétera. Viene al caso citar la opinión del procurador general en la causa De Pablo de 1978, quien sostuvo: "... estimo del caso poner de resalto que, según la doctrina corriente de V. E., el decisorio apelado en cuanto dispone la nulidad de las actuaciones sin resolver sobre el fondo del asunto no es la sentencia definitiva de la causa. [ ...] Ello no constituye óbice para la procedencia del recurso, pues, según creo, el de autos configura un caso en el que corresponde no extremar el rigor en la interpretación de las normas que regulan al remedio federal, en la medida que la intervención del tribunal resulta necesaria para poner remedio a una situación cuyos alcances exceden el interés de las partes para proyectarse sobre la buena marcha de las instituciones" (C.S.J.N., Fallos, 300:417).

En una causa, en la que se debatía la interpretación de una ley sobre jubilaciones y pensiones, se sostuvo: "Que esta Corte, en su composición actual, ha resuelto que la interpretación y aplicación de las normas de derecho previsional no da lugar a recurso extraordinario, salvo hipótesis específica de arbitrariedad o cuando el caso reviste grave interés institucional. En estos autos se configura uno de los supuestos de excepción, pues la materia que en ellos se debate involucra principios fundamentales de orden social y atinentes a instituciones básicas del derecho, como son las que se vinculan con el matrimonio y la familia." (C.S.J.N., Mambríni de Fernández, Fallos, 295:376.)

272

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO 5,4. WRIT OF CERTIORARI y PER SALTUM

El primero de ellos fue incorporado en nuestra legislación a través del arto 280 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, que dispone: "Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente, o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia ... "

Este mecanismo ha sido incorporado con la idea de "tamizar" de alguna manera la llegada de los pleitos a la Corte, pretendiéndose por esta vía alivianar el número de causas que llegan al tribunal. Cabe preguntarse si la garantía de la defensa en juicio no se ve comprometida ante la posibilidad de que el más alto tribunal rechace la concesión del recurso extraordinario con afirmaciones sin fundamento, es decir, puramente dogmáticas. El per saltum es un mecanismo procesal relativamente nuevo. "En el derecho anglosajón se denomina a este instituto by pass. En el derecho procesal constitucional se aplica a un instituto mediante el cual la Corte Suprema de Justicia se aboca al conocimiento y decisión de un proceso judicial, el cual no estaba siendo tramitado ante ella, sino ante un tribunal de instancias inferiores." (9)

De esta forma, la Corte "saIta" por encima de esas instancias inferiores y entiende en una causa en la que incluso puede estar pendiente el dictado de sentencia.

6. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Una de las instituciones más importantes incorporadas por la reforma constitucional de 1994 es el Consejo de la Magistratura. Este órgano, que ya existía en algunas constituciones provinciales antes de la reforma, fue creado a nivel nacional con el objeto de acentuar la independencia del Poder Judicial respecto de los otros poderes del Estado. Dispone el arto 114: "El Consejo de la Magistratura. regulado por una ley especial sancionada por la mayorfa absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cá-

(9) EKMEKDllAN, 1991, pág. 51.

MIGUEL

A., Manual de la Constitución argentina, Ed. Depalma, Buenos Aires,


273

mara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos polfticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus atribuciones: 1.

Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.

2.

Emitir propuestas en temas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3.

Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

4.

Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5.

Decidir la apertura del procedimiento de remoción de los magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6.

Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia."

6.1. FUNCIONES Las funciones -atribuciones- de este órgano surgen de la norma transcripta y se pueden sintetizar de la manera que sigue:

a)

intervención en la designación y remoción de jueces;

b) funciones disciplinarias; c)

funciones administrativas;

d) funciones reglamentarias.

a) Intervención en la designación y remoción de jueces El mecanismo para la designación de los jueces inferiores -ya vimos cómo se designa a los de la Corte Suprema- es el que sigue.


274

El Consejo selecciona mediante concurso público a los aspirantes a las magistraturas. Luego, eleva la propuesta en terna al presidente de la Nación, quien deberá obligatoriamente optar por uno de los candidatos de esa terna. Esto significa que el Poder Ejecutivo no podrá rechazar a los tres candidatos, ya que la propuesta del Consejo es vinculante (arts. 99, inc. 4, segundo párrafo, y 114, inc. 2). Una vez cumplidos todos los pasos indicados, el presidente ejercita la facultad de designación emanada del arto 99, inc. 4, previo acuerdo del Senado. En lo que atañe a la remoción de los jueces, la Constitución mantiene el procedimiento de juicio político para los miembros de la Corte Suprema de Justicia (art. 53). Pero en lo que hace a los restantes jueces federales, se ha instituido un nuevo mecanismo, que incluye la actuación de un órgano específico: el Jurado de Enjuiciamiento. En este novedoso sistema, le corresponde al Consejo de la Magistratura "decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso, ordenar la suspensión y formular la acusación correspondiente", por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones O por crímenes comunes.

b) Funciones disciplinarias Estas facultades. también llamadas "de superintendencia". que eran propias del Congreso de la Nación, como derivación de la norma constitucional relativa al juicio político, con el tiempo fueron delegadas en la Corte Suprema de Justicia. Pero la Constitución atribuye ahora esta función al Consejo de la Magistratura, ya que a éste le compete la decisión de la apertura del proceso de remoción de los magistrados inferiores. De esta forma quedan ambas facultades en cabeza de un solo órgano, favoreciendo la unidad de conocimiento en el control disciplinario que se propone. "El régimen disciplinario tiene límites impuestos por la propia Constitución, con arreglo a la cual no sería posible establecer en la ley una sanción que impida al juez atender su despacho, como la suspensión. La garantía de inamovilidad -que no está establecida sólo en beneficio de los jueces sino también, y principalmente, de los particulares sometidos al juez natural- obsta a esa posibilidad, salvo en el marco de un procedimiento de remoción. La actual regulación de ese proceso prevé expresamente la cuestión." (10)

(10)

PAIXAO,



275

e) Funciones administrativas Otra de las funciones del Consejo de la Magistratura es la relativa a la administración de los recursos del Poder Judicial y a la ejecución de su presupuesto. Al atribuir esta función al Consejo, la Constitución ha querido depositar esa importante tarea en un órgano especializado y ajeno a la función específicamente judicial. De esta forma, se trata de descomprimir el volumen de trabajo de la Corte Suprema, derivado de la concentración de funciones administrativas que la legislación le fue otorgando con el tiempo.

d) Funciones reglamentarias Esta facultad surge del arto 114, inc. 6, de la Constitución y consiste en la potestad que tiene ahora el Consejo para organizar, mediante reglamentos administrativos y de funcionamiento, el gobierno y la administración del Poder Judicial. Cabe aclarar que se mantiene la facultad de la Corte Suprema para dictar su propio reglamento interior y designar a sus empleados (art. 113).

6,2. INTEGRACION DEL CONSEJO Dispone el segundo párrafo del arto 114 de la Constitución que el Consejo de la Magistratura: "... será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico en el número y la forma que indique la ley".

La convicción democrática que inspiró la creación de este órgano obliga a dotarlo de una representación pluralista y una funcionalidad transparente, alejadas de cualquier sospecha de parcialidad en beneficio de sector alguno. Reafirmando el principio republicano de la periodicidad de los cargos de gobierno, la norma establece la renovación periódica de los mismos. En este punto, también es el Congreso quien definió --como se verá más adelante- la duración de los mandatos de los miembros del Consejo. En cuanto a los jueces y abogados, el mecanismo de elección no presenta dificultades, resultando clara la normativa constitucional.


276

6,3. LAS LEYES 24.937 Y 24.939: REGLAMENTACION DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA En cumplimiento de la cláusula constitucional que venimos analizando, el Congreso Nacional sancionó en diciembre de 1997 la ley 24.937 que reglamenta la creación y el funcionamiento del Consejo. Esta norma, luego de ser promulgada, provocó algunas críticas, sobre todo en lo que hace al número de integrantes del organismo. Fue entonces el mismo Congreso quien sancionó una segunda ley, la 24.939, denominada "Ley Correctiva", publicada en el Boletín Oficial de fecha 6 de enero de 1998, que introdujo algunas modificaciones a la ley anterior. Del juego armónico de estas dos normas resultan la organización y el funcionamiento del Consejo, que se analizan a continuación.

6,3.1. Composición El Consejo de la Magistratura es un órgano permanente del Poder Judicial de la Nación y está integrado por veinte (20) miembros, de acuerdo con la siguiente composición: •

El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

•

Cuatro (4) jueces del Poder Judicial de la Nación, debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de cámara y de primera instancia, y la presencia de magistrados federales del interior del país. Ocho (8) legisladores, de los cuales hay cuatro por cada una de las cámaras del Congreso, correspondiendo dos al bloque con mayor representación legislativa, uno por la primera minoría y otro por la segunda minoría.

•

Cuatro (4) representantes de los abogados de la matrícula federal.

•

Dos (2) representantes del ámbito científico y académico.

•

Un (1) representante del Poder Ejecutivo.

Los miembros del Consejo duran cuatro años en sus funciones y pueden ser reelegidos por una vez en forma consecutiva. En cuanto a los requisitos para integrar este órgano, la ley dispone que se deben reunir las condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

6,3,2. Funcionamiento. Atribuciones del plenario Una de las formas de actuación del Consejo de la Magistratura es mediante las llamadas "sesiones plenarias", es decir, de todos los componentes del órgano. La ley


277

otorga atribuciones muy importantes al plenario y son las que se enumeran a continuación: l.

Dictar su reglamento general (el del Consejo, se entiende).

2.

Dictar los reglamentos referidos a la organización judicial y los reglamentos complementarios de las leyes procesales.

3.

Tomar conocimiento del anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial y realizar las observaciones que estime pertinentes, para su posterior consideración por parte de la Corte Suprema.

4.

Designar a su vicepresidente.

5.

Determinar el número de integrantes de cada una de las comisiones que forman el Consejo.

6.

Designar al administrador general del Poder Judicial de la Nación y al secretario general del Consejo.

7.

Decidir -previo dictamen de la comisión de acusación-la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, formular la acusación correspondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento y ordenar, en su caso, la suspensión del magistrado.

8.

Dictar las reglas de funcionamiento de la Secretaría General y demás organismos auxiliares que sean creados por el Consejo.

9.

Reglamentar el procedimiento de los concursos públicos de antecedentes y oposición.

10. Aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes de candidatos a magistrados. 11. Organizar el funcionamiento de la Escuela Judicial en coordinación con la Comisión de Selección y Escuela Judicial. 12. Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisión de disciplina. 13. Remover a sus miembros de sus cargos, cuando incurrieran en mal desempeño o en la comisión de algún delito en el ejercicio de sus funciones.

6.3.3. Comisiones La ley prevé el funcionamiento de cuatro comisiones: 1.

De Selección de Magistrados y Escuela Judicial: le corresponde todo lo atinente a los concursos para cubrir las vacantes de magistrados judiciales,


278

y lo relativo a la formación y al perfeccionamiento de los aspirantes a la magistratura, a través de la Escuela Judicial. 2.

De Disciplina: es de su competencia proponer al plenario del Consejo las sanciones disciplinarias a los magistrados. Las faltas disciplinarias de los magistrados, por cuestiones vinculadas a la prestación de justicia, pueden ser sancionadas con advertencia, apercibimiento y multa.

3.

De Acusación: le compete proponer al plenario la acusación de magistrados a los efectos de su remoción.

4.

De Administración y Financiera: fiscaliza la Oficina de Administración y Financiera del Poder Judicial, realiza auditorías y controla la legalidad de los actos administrativos y financieros.

7. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCION DE MAGISTRADOS FEDERALES SEGUN LA CONSTITUCION NACIONAL Las normas sobre la remoción de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no han sido modificadas por la reforma de 1994. Para las causas que se sustancien contra ellos, sigue en vigencia el procedimiento del juicio político. Sin embargo, se han introducido modificaciones respecto de la forma de remoción de los restantes jueces federales. Es por ello que se ha modificado el arto 53 de la Constitución, con el objeto de excluir a estos magistrados del mecanismo del juicio político. En el arto 115 de la Constitución se establece un novedoso sistema que reconoce antecedentes en el derecho extranjero y en algunas constituciones provinciales: el Jurado -jury- de Enjuiciamiento. Según el arto 115: "Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el arto 53, por un Jurado de Enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios."

El instituto ha sido incorporado con la idea de imprimir rapidez y equidad al procedimiento de remoción de los magistrados, sin que por ello se menoscabe el derecho de defensa del acusado. Es oportuno recalcar que ha tenido muy buena recepción en el derecho público provincial, en el que se han podido comprobar las bondades del sistema.


279

Es a raíz de esa idea de celeridad en el desarrollo y en la culminación del proceso que se ha establecido un plazo de caducidad a la acusación: ciento ochenta días. Según la norma, las actuaciones serán archivadas sí: a)

vencido este plazo no se dicta el fallo respectivo, o

b) el Jurado entiende que no hay mérito suficiente para el enjuiciamiento del acusado. Como se dijo anteriormente, se mantienen, respecto de los magistrados federales, las causales establecidas en el art. 53 para la procedencia del juicio político. esto es: mal desempeño; delito en el ejercicio de sus funciones o crímenes comunes. Si bien el fallo condenatorio tiene por objeto únicamente la destitución del magistrado, su responsabilidad ante los tribunales ordinarios sigue latente. Sin embargo, eljury carece de la facultad de impedir al enjuiciado ocupar algún empleo de la Nación, como sucede en el caso de juicio político (art. 60). Cabe aclarar que la decisión del Jurado de Enjuiciamiento de apartar a un magistrado de su función es de naturaleza política, pues hace a la integración de uno de los poderes del Estado. De allí que el constituyente haya establecido que ese fallo es inapelable.

7,1. ORGANIZACION y FUNCIONAMIENTO DEL JURADO DE ENJUICIAMIENTO En el título II -arts. 21 y sigtes.- de la ley 24.937, se reglamenta la norma constitucional que estamos tratando. •

Integración. El Jurado de Enjuiciamiento estará integrado por nueve (9) miembros, de acuerdo con la siguiente composición: 1.

Tres (3) jueces que serán: un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elegido por sus pares en carácter de presidente, dos jueces de cámam elegidos por sus pares.

2.

Tres (3) legisladores, dos por la Cámara de Senadores y uno por la de diputados de la Nación.

3.

Tres (3) abogados de la matrícula federal.

Por cada miembro titular se elegirá un suplente para reemplazarlo en caso de fallecimiento, renuncia o remoción. El Jurado se constituirá cada cuatro años y actuará en cada caso de que se formule acusación a un magistrado.

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBUCO

280

7.1,1. Procedimiento ante el Jurado El procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento será oral y público, y deberá garantizar el derecho de defensa del acusado. El fallo que decida la destitución deberá emitirse con la mayoría de dos tercios (art. 25, ley 24.937). •

•

Sustanciación. El procedimiento para la acusación y para el juicio será regulado por las siguientes disposiciones: 1.

Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento deberán excusarse y podrán ser recusados por las causales previstas en el Código Procesal Penal.

2.

El procedimiento se iniciará con la presentación de la acusación formulada por el plenario del Consejo de la Magistratura de acuerdo con el dictamen de la Comisión de Acusación, de la que se le correrá traslado al magistrado acusado por el ténnino de diez días.

3.

Contestado el traslado, se abrirá la causa a prueba por el término de treinta días, plazo que podrá ser prorrogado por disposición de la mayoría del jurado, ante petición expresa y fundada.

4.

Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que contempla el Código citado, pudiendo ser desestimadas las que se consideren inconducentes o meramente dilatorias.

5.

Todas las audiencias serán orales y públicas, y sólo podrán ser interrumpidas o suspendidas cuando circunstancias extraordinarias lo hicieren necesario.

6.

Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el representante del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado o su representante producirán en fonna oral el infonne final en el plazo que al efecto se les fije, no mayor de treinta días.

7.

Producidos ambos infonnes finales, el Jurado se reunirá para deliberar, debiendo resolver en un plazo no superior a veinte días.

8.

Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Penal, en tanto no contradigan las disposiciones de la presente o los reglamentos que se dicten (art. 26 de la ley 24.937).

Recurso: contra el fallo sólo procederá el pedido de aclaratoria, el que deberá interponerse ante el Jurado dentro de los tres días de notificado.


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8. EL MINISTERIO PUBLICO 8,1. SU UBICACION INSTITUCIONAL La ubicación institucional del Ministerio Público ha sido motivo de largos debates en la doctrina constitucional. Al respecto, hay quienes sostienen que es un órgano dependiente del Poder Ejecutivo y quienes defienden la teoría de que integra el Poder Judicial. Estos últimos se basan en el hecho de que la Constitución de 1853 establecía ero su arto 91 que " ... el Poder Judicial de la Confederación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, compuesta de nueve jueces y dos fiscales ... ", entendiendo que la voluntad originaria de los constituyentes fue que el Ministerio Público integrara el Poder Judicial. Cuando se reformó la Constitución en 1860, el arto 94 no estableció la composición de la Corte Suprema, pero la ley 27 estableció que el Procurador General de la Nación era un funcionario judicial, pues integraba la Corte. Es decir que si bien después de esta reforma el Ministerio Público perdió jerarquía constitucional, mantuvo su dependencia del Poder Judicial por las disposiciones de la ley citada. Desde una perspectiva histórica, este organismo surge con rasgos definidos en el Estado absolutista, a la sombra de la corona, como protector de la hacienda real y de su patrimonio. A esta función se le suma tiempo después, cuando el monarca asume la soberanía y representación del Estado, la defensa de los intereses generales, entendiendo que corresponde también al rey asegurar la represión de los crímenes que atentan contra la organización jurídica de la comunidad, como también la defensa de los pobres y ausentes, y la tutela de los derechos de las personas menores e incapaces. Esta vinculación se traduce luego en los Estados que adoptaron la forma republicana de gobierno, en su ubicación institucional dentro del ámbito del Poder Ejecutivo. Más tarde, con el desarrollo de los sistemas rectores del sistema procesal penal, se comienza a depurar el rol asignado al Ministerio Público, resultando favorecidas la función requirente asignada a la institución y la defensa de los intereses púbUcos. Con la atenuación del sistema inquisitivo, al que le bastaba un solo órgano para llevar adelante la investigación y resolver sobre la pena; con el sistema de interés individual de no verse sometido al sistema penal (defensa), y con la consagración del principio "ne procedat iudex ex officio" se produce la separación del modo monocrático de proceder, y se exige la intervención de un acusador independiente, a fin de asegurar el derecho de defensa del imputado.

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De esta forma, la tutela de los derechos y libertades públicas frente al 6rgano acusador s610 se puede encontrar resguardada si se desvincula a dicho 6rgano de la influencia del poder político y se lo rodea de las garantías de independencia e imparcialidad. La ley 24.309 que declar6la necesidad de la reforma de la Constitución en 1994 habilit6 la incorporaci6n del Ministerio Público, otorgándole el rango constitucional del que carecía hasta entonces. Puso el acento en su ubicaci6n institucional y estableció que debía ser incorporado como un órgano "extra poder" -art. 3°, pto. g)-, terminando de esta manera con las controversias existentes al respecto.

El art. 120 de la Constitución Nacional qued6 redactado como sigue: "El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación, y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones."

El Ministerio Público, como una instituci6n independiente y autónoma, debe ajeno a la posibilidad de que presiones sectoriales influyan en su política funcional. No se trata de que permanezca impermeable a la política global del Estado -la política criminal fijada por el Congreso es parte de ella-, sino que se mantenga a resguardo de la influencia de intereses de política "menor" o de determinado grupo. St;f

Lo que pretende la norma es contribuir al perfeccionamiento de los mecanismos de controles recíprocos de los órganos de poder -de frenos y contrapesos- que inspiraron nuestra organización republicana. Para reafirmar esa independencia y autonomía, entonces, la Constitución ha querido que no se subordine la actividad de este órgano a la autoridad de otro, sino que despliegue todo su potencial "en coordinación con las demás autoridades de la República", para velar por los intereses generales de la sociedad.

8,2. FUNCION. LA LEY 24.946 Esta leyes la que reglamenta el arto 120 anteriormente transcripto; dispone que las funciones de este organismo, además de la de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, son las de "representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos penales y civiles que conforme a la ley se requiera; velar por la observancia de la Constitución

UN/DAD X - PODER JUDICIAL

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Nacional y las leyes; defender la jurisdicción y competencia de los tribunales; velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios. judiciales. de policía y de internación psiquiátrica, e intervenir en todos los procesos en los que se solicite la ciudadanía argentina" (art. 25).

8,3. COMPOSICION La ley dispone que "el Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa" (art. 2°). El primero está integrado por el procurador general de la Nación, los procuradores fiscales, los fiscales generales, los fiscales generales adjuntos,. los fiscales de primera instancia y los fiscales auxiliares. El defensor general de la Nación, los defensores oficiales, los defensores públicos de menores e incapaces, y los tutores y curadores públicos integran el Ministerio Público de la Defensa.

8,4. DESIGNACION Según el texto legal, tanto el procurador general como el defensor general serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo de¡ Senado por dos tercios de sus miembros presentes. Para el resto de los integrantes, se aplica el siguiente mecanismo: se presentará una tema de aspirantes -resultante de un concurso público de antecedentes y oposición- ante el Poder Ejecutivo, de la cual éste elegirá uno, cuyo nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado (art. 5°).

8,5. REMOCION El arto 18 de la ley que analizamos dispone: • El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación sólo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento establecidos en los arts. 53 y 59 de la Constitución Nacional. Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán ser removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en esta ley, por las causales de ma! desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie."

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Es decir que para los funcionarios mencionados en el primer párrafo, se mantiene el mecanismo del juicio político como forma de remoción, pero para los demás, se crea un Tribunal que estará integrado por 7 miembros (art. 19). La instancia de este órgano de enjuiciamiento será abierta por decisión del procurador o el defensor general, según el caso y el funcionario acusado; durante la sustanciación del proceso, gozará de las garantías del "debido proceso legal adjetivo y defensa en juicio, así como los principios consagrados en el Código Procesal Penal de la Nación" (art. 20). La sentencia que dicte el Tribunal podrá ser condenatoria -disponer la remoción del acusado- o absolutoria, y es recurrible ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo FederaL

Unidad XI

Régimen constitucional de los tratados por

RAUL MADUEÑO

1. Los trotados internacionales. 2. Facultades de los provincias en lo materia. 3. Los trotados de integración. 4. El Mercosur. S. Los relaciones entre lo Iglesia y el Estado.

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Los tratados internacionales son acuerdos entre Estados soberanos, resultado de a veces complejas negociaciones para llegar a una declaración de voluntad común sobre la base de los principios de igualdad jurídica, reciprocidad, justicia y equidad. Según el número de Estados íntervinientes, los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. Los tratados multilaterales generados en el marco de organismos internacionales -Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos- pueden también ser denominados "convenciones" o "declaraciones". Este tipo de documentos suelen tener una cláusula de adhesión según la cual terceros Estados que no participaron en su redacción y firma original pueden luego suscribirlos y ser parte de los mismos. Por su carácter universal cumplen la función de leyes en el derecho internacional en tanto que son obligatorios para gran parte de la comunidad internacional -Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Naciones Unidas-; o bien, tienen igual jerarquía a nivel regional -Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (1948), y Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) (Pacto de San José de Costa Rica); Convención Europea en Salvaguarda de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950), Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981 )-. En el marco de las Naciones Unidas se celebró en 1969 una convención para regular todo lo referente a la celebración, entrada en vigor, validez, interpretación, cumplimiento y extinción de los tratados. Es de aplicación universal y lleva el nombre de "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", aprobada por ley 19.865 de 1972. Según el arto 20 de dicho documento, se entiende por tratado el acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional que se mantendrá en vigencia aun en el supuesto de ruptura de las relaciones diplomáticas o consulares entre las partes, salvo que para la vigencia del tratado sea necesario mantener dichas relaciones (art. 63).

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1.1. REGIMEN DE LA CONSTITUCION Al analizar nuestro sistema de gobierno señalábamos que una de las competencias asignadas en la Constitución al gobierno federal es la conducción de la política exterior. Así resulta en primer lugar del arto 27 de la C.N. en cuanto señala que le corresponde" ... afianzar las relaciones de paz y comercio con las demás potencias extranjeras por medio de tratados", y de las normas que asignan competencias a los poderes Legislativo y Ejecutivo en la materia. El trámite es complejo; en primera instancia interviene el Poder Ejecutivo. El presidente, asistido por el ministro de Relaciones Exteriores y los embajadores argentinos con destino en el exterior, es el que se encarga de las negociacionesen forma pública o reservada, encaminadas a la elaboración y adopción de un acuerdo, que como toda negociación, se cumple en las etapas de gestión, discusión y deliberación que culminan -si hay consenso- en la redacción final y firma del tratado, en el marco del inc. 11 del art. 99 de la C.N. Seguidamente, el Poder Ejecutivo envía el documento al Congreso, para su análisis por ambas cámaras, las que tienen la facultad de aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y . los concordatos con la Santa Sede (art. 75, inc. 22), el arreglo de la deuda exterior (art. 75, inc. 7) y los acuerdos sobre límites (art. 75, inc. 15). Esta competencia es de naturaleza política, no obstante 10 cual se sigue el trámite previsto para la sanción de las leyes. Cumplido este requisito, resta un trámite adicional a cargo del Poder Ejecutivo, que consiste en la ratificación del tratado, indispensable para su entrada en vigor con jerarquía superior a las leyes. Se concreta mediante una manifestación expresa por parte del Estado argentino, por la cual hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por el tratado. Seguidamente corresponde su publicación en el Boletín Oficial; según las disposiciones de la ley 24.080, la obligatoriedad de los tratados se rige, al igual que las leyes, por el art. 2° del Código Civil (a los ocho días de su publicación en el Boletín Oficial, si no hay otra fecha expresamente determinada). La falta de aprobación del tratado por parte del Congreso impide su vigencia sin perjuicio de que se reanuden las negociaciones diplomáticas para llegar a Uli acuerdo que pueda ser aceptado por dicho órgano. Además, la Constitución autoriza al presidente a celebrar otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con organizaciones internacionales y naciones extranjeras -arto 99, inc. 11-, que se exteriorizan a través de acuerdos protocolares, notás reversales, modus vivendi o intercambio de notas, que

UNIDAD XI - REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS

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son manifestaciones de buena voluntad y acuerdos diplomáticos que no requieren la aprobación del Congreso, por lo que carecen de la jerarquía asignada a los tratados (art. 75, inc. 22).

2. FACULTADES DE LAS PROVINCIAS EN LA MATERIA La Constitución en su art. 124 habilita a las provincias a celebrar convenios internacionales, para la concreción de los fines de desarroIlo económico y social que trata dicha norma. Siendo que entre las competencias delegadas al gobierno federal se encuentran el manejo de las relaciones exteriores y la defensa, las facultades de los gobiernos de provincia pueden ser ejercidas en tanto que los acuerdos internacionales no sean incompatibles con la política exterior, no interfieran facultades delegadas al gobierno federal o afecten el crédito público de la Nación. Además deben dar conocimiento al Congreso de la Nación. Este recaudo, que no implica aprobación, sólo dará lugar a que dicho órgano federal analice la eventualidad de una intervención federal a la provincia, en el supuesto de que su accionar invada zonas expresamente reservadas al gobierno federal por delegación (art. 121, C.N.), lo que implicaría una clara afectación a la ley suprema federal (arts. 31 y 75, inc. 22, C.N.) que se integra con la Constitución, tratados y leyes federales, y a las que los gobiernos de provincia deben ajustar su cometido; ello sin perjuicio de que, de existir una causa judicial por la interpretación y aplicación de dicho convenio, la Corte Suprema de Justicia lo declare inconstitucional.

3. LOS TRATADOS DE INTEGRACION El arto 75, inc. 24, incorpora un sistema particular en relación con los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales. Dichos tratados deben ajustarse a las siguientes circunstancias: cumplir condiciones de reciprocidad e igualdad entre los estados signatarios; respetar el orden democrático y los derechos humanos. Para la aprobación de tratados con Estados latinoamericanos se requerirá la conformidad de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.

290


Respecto de tratados de integración con otros Estados no latinoamericanos, el trámite se cumple en dos etapas: primero, el Congreso deberá declarar la conveniencia de la aprobación del tratado y, luego, ciento viente días después de tal acto declarativo podrá aprobarlo con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.

4. EL MERCOSUR Hemos de referirnos en exclusividad al marco normativo que rige el Mercado Común del Sur, más conocido como Mercosur, pues cualquier otra referencia a aspectos no menos importantes de la integración -vgr., económicos, industriales, sociales, financieros, arancelarios- supera los propósitos de este manual. El 26 de marzo de 1991 se suscribió en la ciudad de Asunción el tratado por el que se crea el Mercado Común del Sur entre las repúblicas de Argentina, Brasil, Paraguay y Urnguay, conocido también como el Tratado de Asunción, que nuestro país ratificó el 30 de octubre de 1991, entrando en vigencia al mes siguiente, al haber cumplido con igual requisito que los restantes países signatarios. Se invocó en la oportunidad la necesidad de ampliar las actuales dimensiones de sus mercados nacionales a través de la integración como condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social, objetivo -sefiala el tratado-- que debe ser alcanzado mediante el más eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles, la preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las interconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementación de los diferentes sectores de la economía con base en los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio; en la necesidad de promover el desarrollo científico y tecnológico de los Estados partes y de modernizar sus economías para ampliar la oferta y la calidad de bienes y servicios disponibles, a fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes. En cumplimiento de tales propósitos, acuerda constituir un mercado común que implica: La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países. La eliminación de los derechos aduaneros. El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común en relación con terceros Estados. La coordinación de políticas macroeconómicas y sectores de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capital, de servicios, aduanera, de transportes y comunicación.

",

UNIDAD XI- REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS

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4,1. EL PROTOCOLO DE OURO PRETO

-e'

En relación con los órganos de gobierno del Mercosur y cumpliendo las etapas previstas para afianzar el proceso de integración a que estaban comprometidos, se firma en Brasil, el 17 de diciembre de 1994, el Protocolo de Ouro Preto, por el que se crean los siguientes órganos que hacen a la estructura institucional del Mercosur: l.

El Consejo del Mercado Común, que es el órgano superior encargado de la conducción política del proceso de integración, compuesto por los ministros de Relaciones Exteriores y de Economía de los Estados miembros.

2.

El Grupo Mercado Común, que es el órgano ejecutivo del Mercosur, integrado por cuatro ministros por país.

3.

La Comisión de Comercio del Mercosur, cuya misión es la de asistir al anterior y velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común, acordados para el funcionamiento de la unión aduanera; también tiene cuatro representantes por país.

4.

La Comisión Parlamentaria conjunta, órgano representativo de los parlamentos de los Estados partes designados por los respectivos cuerpos legislativos de cada país, cuya principal función es coadyuvar en la armoniza- " ci6n de la legislaci6n.

5.

El Foro Consultivo Econ6mico Social, en el que están representados los sectores económicos y sociales de cada país, de exclusiva función consultiva.

6.

La Secretaría Administrativa del Mercosur, órgano de apoyo operativo con sede en la ciudad de Montevideo, a cargo de un director electo por el Grupo Mercado Común que, entre otras funciones de coordinación y apoyo, edita el Boletín Oficial del Mercosur y es el archivo oficial de la documentaci6n.

El Mercosur tiene reconocida personalidad jurídica internacional, lo que le permite como tal celebrar acuerdos con terceros países u otras organizaciones internacionales.

4,2. EL PROTOCOLO DE BRASILIA En dicha ciudad capital, el 22 de abril de 1994 se firmó el denominado Protocolo de Brasilia, cuyo objetivo fue crear un sistema de solución de controversias para asegurar el cumplimiento de las normas de la integración, sobre la base de negociaciones directas entre los Estados involucrados y la intervención del Grupo Mercado Común, si éstas no dieran resultados satisfactorios; en caso de no haber acuerdo, se prevé la constitución de un tribunal arbitral para resolver controversias.


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Para el supuesto de reclamos de particulares -personas físicas o jurídicas-, con motivo de la aplicaci6n por cualquiera de los Estados miembros de medidas legales o administrativas de efectos restrictivos, discriminatorias o de competencia desleal en violaci6n de las normas de la comunidad, está previsto que en primer término los afectados hagan su reclamo ante la sede nacional del Grupo Mercado Común del Estado parte donde tengan su residencia habitual o sede de sus negocios. Si el reclamo no encuentra soluci6n en dicho ámbito, intervendrá el Grupo Mercado Común, que podrá convocar a expertos para que dictamine sobre el punto, y si se verificase la procedencia del reclamo, el Estado deberá corregir o anular la medida cuestionada. En caso de ser necesario, se dará intervenci6n al tribunal arbitral para resolver en definitiva. Por su propia naturaleza de proceso de integraci6n en gestación gradual y paulatina, la estructura del Mercosur es por esencia algo viviente, por lo que su régimen normativo puede ser modificado cuantas veces sea necesario en su tránsito por las etapas de zona de libre comercio y de unión aduanera. Este proceso culmina en un mercado común, a la manera europea, que es el ejemplo más concreto e inmediato que se tiene en cuenta, respondiendo a una tendencia que se advierte cada vez con más fuerza en el mundo hacia la integración, pues el siglo XXI no será de países solitarios. La integración comercial y la regíonalizaci6n parecen ser el medio más idóneo para afrontar el futuro de las relaciones econ6micas entre los Estados, teniendo en cuenta prioritariamente la necesidad de mejorar la calidad de vida de sus habitantes. desafío en el que están comprometidos no sólo economistas y políticos sino que refleja un proceso que involucra a ecologistas, sociólogos, juristas y diplomáticos.

5. LAS RELACIONES ENTRE LA IGLESIA y EL ESTADO En lo que hace a las relacion~s entre la iglesia y el Estado, podemos decir que en la actualidad se dan los siguientes sistemas: 1.

Adopción de una religión oficial del Estado Es el sistema seguido en Gran Bretaña --donde la religión oficial es la anglicana, a la que también debe pertenecer el rey- y en Suecia --en lo que hace a la religión evangélica luterana-o Esta última religión asimismo ha sido adoptada como oficial en Dinamarca y Noruega.

UNIDAD XI- REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 2.

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El Estado se abstiene de regular en materia religiosa Es el caso de Bélgica, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador, Estados Unidos, México, Nicaragua, Uruguay y Suiza. Se asegura en estos países una amplia libertad; en ellos las distintas religiones ejercen su ministerio amparadas por una legislación que les permite actuar como asociaciones de derecho privado. Se ha llamado este sistema "iglesia libre en Estado libre".

3.

El Estado protege a una religión en particular sin perjuicio del libre ejercicio de otros cultos. Así se ha establecido en nuestra Constitucion en el art 2": "El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano". En las sesiones del Congreso Constituyente de 1853 el problema de las relaciones de la Iglesia y el Estado, y lo referente a la libertad de cultos fueron motivo de largos debates, por cuanto algunos de los convencionales propusieron fórmulas en las que se adoptaba como religión oficial del Estado la Religión Católica, como ..... única y sola verdadera [... ] y todos los habitantes de la confederación le tributan rt?speto, sumisión y obediencia". Uno de los más claros en la interpretación del arto 2" fue el constituyente Jose B. GorOSTIAGA, quien sostuvo:

"Que la declaración que se proponía de que la Religión Católica era la religión del Estado sería falsa; porque no todos los habitantes de la Confederación ni todos los ciudadanos de ella eran católicos; puesto que el pertenecer a la comunión católica jamás había sido por nuestras leyes un requisito para obtener la ciudadanía y que ni a los hijos de los ingleses, que por el Tratado del año 1925 pueden ejercer libremente su culto en la Confederación, se les ha exigido para ser ciudadanos nativos que renieguen de la religión de sus padres. Que tampoco puede establecerse que la Religión Católica es la única verdadera; porque éste es un punto de dogma, cuya decisión no es de la competencia de un Congreso político que tiene que respetar la libertad de juicio en materias religiosas y la libertad de culto, según las inspiraciones de la conciencia".

En rigor, el sistema de la Constitución implica reconocer a una religión en particular una situación de preeminencia como país de mayoría católica, sin interferir en el libre ejercicio de otros credos.

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO 5,1. EL CONCORDATO CON LA SANTA SEDE

La Iglesia Católica como sujeto internacional goza del derecho de delegación -designa embajadores (nuncio apostólico)-, así como también los Estados con los que mantiene relaciones diplomáticas nombran sus representantes ante la Santa Sede. Los tratados que firma el Vaticano se denominan concordatos y se rigen por los principios fundamentales del derecho internacional. La República Argentina en 1972 celebró un concordato ratificado por la ley 17.032 que regula las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica Apostólica Romana. Según sus disposiciones, el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y el libre y público ejercicio de su culto. Por otra parte, se establece de competencia exclusiva de la Santa Sede la designación de arzobispos, obispos y demás dignatarios de la Iglesia Católica en el país que deberán ser ciudadanos argentinos, limitándose la intervención del gobierno argentino a una consulta previa en forma reservada a los efectos de conocer si existen objeciones de carácter político general respecto de la persona elegida. Se reconoce la libre comunicación y correspondencia entre la Santa Sede, sus ministros y los fieles, y se declara que el Episcopado Argentino puede llamar al país nuevas órdenes religiosas, comprometiéndose el gobierno argentino a facilitar los trámites de radicación.

Unidad XII

Derechos y libertades fundamentales por RAUl MADUE~O

l. Evolución histórica. 2. las tres generaciones de derechos. 3. los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos. 4. Características del sistema americano. 5. la Convención Americana de 1969. Pacto de San José de Costa Rica. 6. Derechos enumerados y no enumerados. 7. Derecho a la vida. 8. Dignidad y privacidad. 9. la igualdad. 10. libertad religiosa. 11. libertad de expresión. 12. Derecho a la educación. 13. libertad de asociación. 14. Derecho de reunión. 15. libertad de comercio e industria. 16. El derecho de propiedad. 17. Otros derechos. 18. El constitucionallsmo social. 19. Derechos civiles y sociales de los pueblos indígenas. 20. Derechos de la tercera generación.

1. EVOLUCION HISTORICA . En el desarrollo de las libertades, históricamente es posible distinguir tres períodos desde los primeros documentos medievales hasta la era que conocemos como "estado de derecho", con la aparición de las primeras constituciones escritas y la incorporación en su texto de los derechos fundamentales. En la primera etapa -que podemos situar cronológicamente en lo que va de los siglos XII a XVill- se destacan acuerdos entre el monarca y sus súbditos, quien para mantener su poder y lograr la adhesión de estos últimos -sostén de su poder- pacta el reconocimiento de una serie de derechos con los que se pretende resguardar la libertad personal, la propiedad y limitar la facultad real para imponer tributos y convocar a los jóvenes para sus ejércitos. En los hechos, fueron el resultado de resistencias y protestas que arrancaron a los soberanos absolutos protecciones especiales para aspectos parciales de la libertad, primero en relación con la nobleza y el alto clero, pero paulatinamente se fueron extendiendo a otros sectores de la sociedad. Era un contrato entre el rey y sus súbditos, a cuya consecuencia lograba el monarca el sostén necesario, tanto el económico como el de adhesión por fidelidad. Entre los documentos que responden a estas características encontramos los fueros españoles de León de 1188 y de Aragón de 1286, y La Bula de Oro de Hungría de 1222. Desde principios del siglo XII en Inglaterra aparecen este tipo de documentos, como la Carta de Libertades de ENRIQUE I del año 1100, pero la más importante es la Carta Magna de 1215 firmada por el rey JUAN, entre cuyos preceptos encontramos la protección del derecho de propiedad y de su transmisión por herencia; el derecho a no ser puesto en prisión, desterrado o muerto sin juicio legal de sus pares y según la ley del país; el derecho de los comerciantes de entrar y salir del país y de trasladarse para comerciar (libertad de comercio) y la libertad de no establecer impuestos sin representación, documento que fue ratificado por los monarcas que le sucedieron. Entre otros documentos ingleses merecen citarse la Petición de Derechos de 1628, el Acta de Habeas Corpus de 1679 y el Bill de Derechos de 1689, pero carecían del universalismo que se pretendió otorgar a las declaraciones posteriores.

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El segundo período tiene como escenario las colonias de los Estados Unidos y Francia durante la revolución de 1789. La primera declaración norteamericana es la Declaración de Filadelfia de 1774, pero la más importante es la de Virginia de 1776, donde se proclama que todos los hombres son igualmente libres e independientes por naturaleza y tienen ciertos derechos inherentes, los cuales no pueden perder cuando entran en sociedad, tales como la vida, libertad, propiedad y seguridad. Reconoce el principio de separación de poderes y el derecho de resistencia a la opresión, y proclama la libertad de prensa y de religión, y el derecho del acusado a conocer la causa de su detención y a ser juzgado por un jurado imparcial, según la ley del país. Este documento es fuente directa de otras declaraciones contemporáneas y, lo que es más importante, de las primeras diez enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de 1791 aún vigentes (se refieren a los derechos y garantías fundamentales). En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclamó el espíritu de la libertad en todo el continente europeo y se difundió en el mundo, por lo que se le reconoce su carácter universalista. A manera de dogma sagrado, proclama que los hombres nacen y permanecen. libres e iguales en derechos, que el fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Además, señala que nadie puede ser penado sino en virtud de una ley sancionada con anterioridad al delito. Proclama solemnemente en su arto 16 que "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni determinada la separación de los poderes carece de constitución". Con estos documentos de trascendencia sin par no sólo por su contenido, sino también por su efecto irradiador para los pueblos de Occidente, se cierra el segundo ciclo. El tercer tramo se inicia con la difusión de esos postulados y su incorporación en los textos constitucionales, tal como aparecen en nuestra Constitución de 1853 -en el estado de derecho--, la sujeción del poder estatal a normas de jerarquía constitucional y la proclamación de los derechos y libertades que constituyen un límite, un freno a la actividad de los gobernantes, 10 que se denomina las "libertades límite" en el estado democrático liberal burgués. De tal forma, durante el siglo XIX los enunciados sobre derechos y garantías se generalizan en las constituciones adquiriendo el carácter de normas jurídicas positivas, lo que implicó un límite al poder estatal. Al declarar que se trata de derechos naturales e inviolables deviene la imposibilidad de atentar contra ellos, constituyendo lo que se denomina "derechos públicos subjetivos", que los individuos ostentan

UNIDAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES

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frente al Estado, el cual, como se dijera, estaba obligado a respetarlos, sin interferir ni obstaculizar su ejercicio.

2. LAS TRES GENERACIONES DE DERECHOS Según como han aparecido en el tiempo, es posible hablar de tres generaciones de derechos, relacionados con las distintas etapas que en el mundo occidental han recibido consagración institucional.

2,1. DERECHOS DE LA PRIMERA GENERACION Los denominados "derechos de la primera generación" vienen a constituir un límite que frena la actividad de gobierno, preservando a los individuos un amplio campo de acción sin interferencias del Estado. Aparecen consagrados en las constituciones del siglo XIX, por lo que en este aspecto se ubican en el tiempo en la última etapa del proceso histórico reseñado anteriormente. Encontramos en primer lugar las libertades civiles que se refieren a los derechos personales, como el de la privacidad, la libertad ambulatoria y la protección contra los arrestos arbitrarios, la propiedad, y la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados. Sigue el enunciado con las libertades económicas, que se refieren al comercio, la industria, la asociación comercial, y, por último, la protección de las expresiones de pensamiento y la libertad religiosa, la libertad de enseñanza y la libertad política. La libertad individual -con el único límite de la legalidad-, el afianzamiento del derecho de propiedad de naturaleza inviolable y los mecanismos de control del poder político a través del principio de separación de poderes son sus notas características.

2,2. DERECHOS DE LA SEGUNDA GENERACION Hacia fines del siglo XIX y principios del siglo XX se produce un importante cambio en el mundo: se inicia una nueva etapa histórica cuyos datos principales fueron la Revolución Industrial, primero, y la revolución tecnológica, después, que obró como un proceso de cambio significativo en lo económico-sociaL En este período, las declaraciones de derechos no vienen a constituir, como en el anterior, una forma de límite al Estado dejando todo a la iniciativa privada en tan-


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to no invadiera los derechos de terceros, sino que se advierte la necesidad de la intervención del Estado y un accionar concreto y positivo de los gobernantes para asegurar a todos y cada uno el libre ejercicio y goce de las libertades fundamentales, debiéndose asegurar -por otra parte-las condiciones materiales que permitan ejercer las libertades en un ámbito de mayor igualdad. Es lo que DUVERGER denomina "derechos económico-sociales": "... Ias libertades tradicionales no son abandonadas -señala-, pero su contenido se modifica para asegurar su concreto ejercicio, pues en esta etapa los peligros provienen no sólo del Estado, sino de las fuerzas económicas, y aquí entonces la intervención del Estado resulta necesaria".

Las libertades tradicionales resultan fortalecidas, pues de lo que se trata es de remover los obstáculos que de hecho y de derecho condicionen el pleno desarrollo de la persona humana (VANOSSI). Las primeras constituciones que responden a estos criterios son la de México de 1917, de Weimar -Alemania- de 1919; le siguen la de Austria de 1920 y la República Española de 1931; después de la Segunda Guerra Mundial, la Constitución de Italia de 1947, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 y la Constitución Argentina de 1949. En los últimos cincuenta años, toda reforma constitucional ha incluido este tipo de previsiones (v. gr.: España en 1978, Perú en 1933 y 1979, Y Brasil en 1988).

A las limitaciones a la propiedad privada -función social de la propiedadles siguen la seguridad social, un mayor énfasis en el desarrollo de los derechos de la educación y la cultura, además de aumentar las facultades del Estado en lo que se refiere a su intervención en el proceso económico. Señala CESAR ENRIQUE ROMERO que la concepción del Estado social de derecho reclama la vigencia de un derecho saturado de sentido social, de las relaciones entre los hombres regulados por la noción eminente de justicia y de una idea de Estado activo, participante eficiente y efectivo (1). En este orden de ideas se advierte una nueva forma de intervencionismo estatal, a través de la planificación como modo de racionalizar las actividades tanto públicas como privadas, tendientes a optimizar los resultados en el área de la salud, la educación, la seguridad social y la economía, para hacer más efectivos los reclamos de justicia social. Esta actividad, que por su trascendencia es responsabilidad del gobierno, no puede realizarse sin la consulta y participación de todos los sectores sociales y eco-

(1) ROMERO, 1973, pág. 55.

CESAR ENRIQUE,

Introducción al derecho constitucional, Ed. Zavalfa, Buenos Aires,


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nómicos comprometidos, teniendo como meta la consecución del bien común en una sociedad que revalorice los principios de solidaridad, libertad, bienestar y justicia social. Como bien apunta B. MIRKINE-GUETZEVITCH, el Estado no puede ya limitarse al reconocimiento de los derechos del individuo, sino que debe crear un mínimo de condiciones necesarias para asegurar su independencia social. Paralelamente se observa la importancia creciente de los partidos políticos que se constituyen en elementos esenciales en las democracias contemporáneas, instrumentándose su participación en el proceso democrático por vía legislativa, en una primera instancia, y en las constituciones, después. A manera de ejemplo podemos citar la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949, cuyo art. 21 establece: "... que los partidos cooperarán en la formación de la voluntad polftica del pueblo; y que los partidos que por sus fines o por actitud de sus adherentes tiendan a desvirtuar o destruir el régimen fundamental de libertad y democracia, son inconstitucionales".

En igual sentido, la Constitución de la V República Francesa establece que los partidos y las agrupaciones políticas concurren a la expresión del sufragio. Deben respetar los principios de soberanía nacional y de la democracia. En el continente americano, la Constitución de Brasil de 1988 admite la libre creación o fusión de partidos políticos que respeten la soberanía nacional y el régimen democrático.

2,3. LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION En su proyección hacia el siglo XXI, esos derechos son de reciente concepción y se encuentran en plena génesis. Tienen que ver con la preservación del medio ambiente, una mejor calidad de vida, la cultura y el derecho de los pueblos al progreso, al desarrollo y a la paz. Se trata de derechos supraindividuales de incidencia colectiva que trascienden lo particular y donde están presentes -entre otros-los conceptos de solidaridad, una calidad de vida digna y saludable, el bien común, la preservación del medio ambiente y la protección del patrimonio cultural, artístico, histórico y urbanístico.

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3. LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS En la segunda mitad de este siglo comienza la preocupación internacional por la protección de los derechos de la persona, que conocemos con la denominación de "derechos humanos" y que vienen a constituir una constelación de facultades que corresponden a todo ser humano como consecuencia de su condición de tal, atendiendo a la necesidad vital de realizarse armónicamente con sus semejantes, lo que todo Estado debe proteger dando las seguridades jurídicas para que pueda desarrollarse en sociedad. En la Carta Orgánica de las Naciones Unidas, en 1945 se incorpora como propósito fundamental "realizar la cooperación internacional [... ] en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivo de raza, sexo, idioma y religión". En ese foro internacional se redactó una declaración de neto carácter universalista, como ideal común a todos los pueblos en favor del respeto de los derechos y libertades fundamentales del hombre, denominada Declaración Universal de Derechos Humanos, firmada el 10 de diciembre de 1948, oportunidad en que se señaló que "la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana", por lo que resulta esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho. Esta declaración consta de treinta artículos. En primer lugar, proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Según sus finalidades, los primeros veinte artículos comprenden los derechos civiles y políticos, y del art. 22 en adelante se refiere a los derechos económicos y sociales. Poco después se aprueban en el mismo ámbito los pactos internacionales de derechos humanos sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos económicos, sociales y culturales, respectivamente. Aparece una nueva dimensión y perspectiva, desde que lo que antes era una cuestión reservada al derecho interno de los Estados merece un tratamiento universal, y es así entonces que el derecho internacional público asume y toma para sí la problemática de los derechos humanos. Pero hay más aun; el hombre contemporáneo plantea la necesidad de una efectiva tutela de sus.derechos a través de organismos supranacionales, y así como en el


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pasado sólo los Estados eran sujetos de derecho internacional, en la actualidad existe una clara y neta tendencia a consagrar al ser humano como sujeto de este tipo de derecho. En.lo que hace a la protección de sus derechos, se tiene en cuenta al hombre como persona y no como nacional de un determinado país. Particularmente se advierte esta tendencia a partir de los años '50 con la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, creadora de la Comisión y del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre; diez años después, su similar para América, la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, crea la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito de la OEA. Así la Corte Interamericana en su primera opinión consultiva manifestó que: ".. .Ios tratados concernientes a derechos humanos están orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano ... ".

y en la siguiente opinión consultiva, conceptuó que: ..... Ia Corte debe enfatizar [... ] que los tratados modernos sobre derechos humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados contratantes" .

El derecho internacional de los derechos humanos -señala CASSIN- ha permitido que el ser humano sea destinatario directo de normas internacionales, como sujeto, junto con los Estados, de derecho internacional. Aparecen los conceptos de "cooperación" y "solidaridad internacional" en la protección de los derechos humanos, de donde lo referente a la vigencia y protección de estos derechos ha dejado de ser competencia exclusiva de los Estados, en tanto que coexisten las competencias estatales e internacionales. De todas maneras, los Estados no dejan de ser los principales responsables en la protección de los derechos, pero de ahora en más asumen un deber internacional al respecto, por lo que, para que sean viables los trámites a nivel de los organismos internacionales, suponen el agotamiento de los recursos internos de cada Estado. En este sentido, a nivel internacional cabe citar la Comisión de Derechos Humanos creada por el Consejo Económico Social de las Naciones Unidas, en tanto que a nivel regional, además de la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1953), podemos citar la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981) y el Sistema de la Convención Americana (1969), que resulta más amplio y abierto.

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO Corresponde citar, además, las siguientes resoluciones de las Naciones Unidas: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención sobre la Prevenci6n y la Sanci6n del Delito de Genocidio; y la Convenci6n Internacional sobre la Eliminaci6n de Todas las Formas de Discriminación Racial.

En el ámbito de la OEA, tuvo lugar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994, que por ley 24.820 tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.).

4. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA AMERICANO La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se aprob6 en la novena conferencia de la OEA en 1948 y contempla los siguientes derechos: a la vida, la libertad, la seguridad e integridad de las personas; la igualdad ante la ley, la libertad religiosa y de culto, de expresi6n; la protección de la honra, reputación y la vida privada; la maternidad, el derecho a la educación y los beneficios de la cultura, al trabajo y la seguridad social; el derecho de justicia, de sufragio y participación en el gobierno; el derecho de asociación y protección de la propiedad; el derecho de la protección contra la detención arbitraria y a un proceso regular. En cuanto a los deberes, señala el deber de asistir, alimentar, educar a los hijos menores de edad, adquirir, al menos, la educación primaria, y el deber de participar con el voto en las elecciones, de obedecer a la ley y pagar impuestos.

5. LA CONVENCION AMERICANA DE 1969. PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA Sin perjuicio de que más adelante en particular se analicen sus disposiciones, en un análisis conceptual de la Convenci6n, merece destacarse que, en el capítulo segundo referente a derechos civiles y políticos, reconoce el derecho a la vida y a la integridad; asimismo, que nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles y degradantes, y prohfbe la esclavitud y la servidumbre.


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En su arto 7" reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales, así como también a las garantías judiciales de ser oída en un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, y a la presunción de inocencia. Se afirman el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley penal y el derecho a una indemnización p0r error judicial en el supuesto de condena por sentencia firme. Proclama la libertad de conciencia y de religión, la libertad de pensamiento y de expresión, y el derecho de rectificación o respuesta. Contiene cláusulas que se refieren a la protección de la familia, los derechos del niño y el respeto por la propiedad privada; los derechos políticos, igualdad ante la ley y el derecho a la protección judicial frente a actos que violen derechos fundamentales. En el capítulo tercero y en relación con los derechos económicos sociales y culturales, los Estados se comprometen a adoptar medidas para lograr la plena efectividad de las cláusulas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA. En cuanto a los deberes de la persona, se vinculan con la familia, la comunidad y la humanidad. En la segunda parte establece la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos para conocer en los asuntos reclamados en el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados americanos, en lo que se refiere al respeto y plena vigencia de los derechos y libertades contenidos en la declaración, aspectos que serán tratados en la unidad XIII.

6. DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS En nuestra Constitución se ha mencionado expresamente una serie de derechos, como los que figuran en los arts. 14, 17, 18, 19 Y 20, Y que ahora, por disposición del arto 75, inc. 22, se integran con los que resultan de los tratados y convenciones sobre derechos y libertades fundamentales de la persona. Pero también los constituyentes han pretendido que la lista no se agote; de ahí entonces que el arí. 33 disponga que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución -como los que se citaran anteriormente- no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Estos se denominan "derechos no enumerados o implícitos" -v. gr., los derechos personalísimos: vida, salud, integridad física, psíquica y moral, el derecho de reunión o de contratar-, de manera tal que los derechos y libertades fundamentales tienen amplia y generosa recepción en

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nuestro orden constitucional, estén o no reconocidos expresamente, pues es esencial a la forma republicana de gobierno la real y positiva vigencia de un sistema de reconocimiento y tutela de la libertad, en la más amplia concepción, tal como lo proclama el Preámbulo de la Constitución. En concordancia con tales conceptos, el art. 29 de la Convención Americana de San José de Costa Rica, al referirse a las pautas de interpretación, señala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma democrática representativa de gobierno. Por eso cabe concluir que no existen límites constitucionales en la protección de los derechos y libertades fundamentales del hombre, que en el presente y en el futuro pudiere ser necesario reconocer para su protección y amparo en tanto que respondan a los principios democráticos que inspiran nuestro orden fundamental; los derechos y libertades mancionados son fuente permanente de actualización en tanto que surjan nuevas necesidades de protección de la libertad.

7. DERECHO A LA VIDA Se trata del presupuesto y soporte de los demás derechos, e implica el derecho a la existencia. La Convención Americana señala en su arto 4.1 que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Por su parte, el arto 6° de la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 señala que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Cuando por ley 23.849 el Congreso ratificó la Convención, expresamente aclaró que para el derecho argentino debe interpretarse que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, al señalar que se trata del primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes (Fallos, 302:1284). Se complementa con el derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a la salud mental y física, al reconocimiento de su dignidad, al honor, a la personalidad jurídica, al nombre y a la nacionalidad.


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7.1. LA EUTANASIA

La eutanasia deriva del griego y alude a "buena muerte", y debe ser entendida como la acción u omisión por la cual se priva de vida a una persona sin sufrimiento físico y a su requerimiento, en tanto se trate de un enfermo terminal o en grave peligro de muerte. Se procura evitar sufrimientos mayores en el marco del arto 19 de la C.N.; la eutanasia tiene también relación con el derecho a la intimidad, el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a disponer de su propio cuerpo. Es consecuencia del principio de dignidad humana, que importa el derecho de vivir dignamente y, también, de morir dignamente (SAGÜES). Este derecho -señala NIÑo- se vincula con el retiro de los medios artificiales de reanimación de las funciones cardiorrespiratorias en estados comatosos irreversibles, el suministro proporcionado de sustancias analgésicas sedantes o ansiolíticas, destinadas a aliviar padecimientos físicos, o la abstención o retiro de medidas terapéuticas cuando se las juzgue desproporcionadas respecto del caso, tomando en cuenta los padecimientos o mortificación que su implantación o su mantenimiento ocasionarían al afectado, y su nula o escasa efectividad (2). Tratándose de un problema ético que hace a la conciencia y creencias de cada uno, dejamos planteado el tema sin otras consideraciones que escapan al objeto de este manual.

7,2. LA PENA DE MUERTE Nuestra Constitución en su arto 18 establece que: "quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas ... ". Si bien el Código de Justicia Militar y por delitos graves -traición, espionaje, rebelión militar- contempla la pena de muerte para quienes son miembros de las Fuerzas Armadas, no está prevista este tipo de pena en el Código Penal, por 10 que no podrá establecerse por disposición del art. 4°, inc. 2, de la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos, que proscribe de manera expresa la pena de muerte e impide que en el futuro se extienda su aplicación a delitos a los cuales no se aplique actualmente.

(2) NIÑO, LUIS FERNANDO, Eutanasia: morir con dignidad,

nos Aires, 1994;pág. 248.

Ed. Universidad de Buenos Aires, Bue-

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8. DIGNIDAD Y PRIVACIDAD El derecho a la dignidad constituye el presupuesto liminar de toda consideraci6ny respeto del ser humano como tal, y se considera implfcito en nuestra Constitución (art. 33). La Convención Americana en su art. 11 señala que toda persona tiene derecho al respeto de su dignidad. El derecho a la privacidad o intimidad tiene su protección en el arto 19 de la C.N. en cuanto señala que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral públicas ni afecten derechos de terceros quedanexentas de la autoridad de los magistrados, es decir, no se admiten interferencias en el ámbito privado o personal de cada uno, lo que se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de los papeles y comunicaciones privados del arto 18, C.N. En tal sentido, cabe recordar que el art. 11, inc. 2, de la Convención Americana señala que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en la de su familia. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia señaló 4ue: "... el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integndad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento. Añade que sólo podrá justificarse su intromisión siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen" (Fallos, 306:1907)

9. LA IGUALDAD El arto 16 de la C.N. establece que: liLa Nación Argentina" no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus ha· bitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas."


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De eso se desprende en primer lugar la consagración de la igualdad social al no admitir prerrogativas de sangre, de nacimiento o títulos de nobleza, lo que se concilia con el arto 15 en cuanto dispone que en la Nación Argentina no hay esclavos. El segundo aspecto que merece destacarse es el de la igualdad ante la ley -igualdad civil o jurídica en términos de BIDART CAMPOS-, que se ostenta frente al Estado, ante la administración y ante la jurisdicción, como ante y entre los individuos. Según criterio de la Corte Suprema, consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se conceda a otros en igualdad de circunstancias (conf. Fallos, 101:401; 124:122; 137:105; 157:28; 286:97; 288:224), lo que significa a la vez un trato igualitario para quienes se encuentren en una razonable igualdad de circunstancias y condiciones, lo que --como lo ha sostenido la Corteno obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraría ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos, 310:849). Estos principios se relacionan con el arto 20 de la Constitución, en cuanto establece que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano -léase de los nacionales-; pueden ejercer su industria, comercio y profesión, poseer bienes y ejercer libremente su culto, lo que reafirma la igualdad civil para los extranjeros en las mismas condiciones que los nacionales -en otros términos, para todos los habitantes-, tal como comienza el art. 14 al enunciar los derechos civiles.

9,1. LA NO DISCRIMINACION La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1967, que hoy tiene jerarquía constitucional, expresamente define la discriminación como: "".toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas polftica, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública".

En este sentido, los Estados se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley sin distinción de raza, color, origen nacional o étnico; pues, como se ha señalado, la dignidad humana, la libertad y la no discriminación son inseparables entre sÍ.

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Con igual jerarquía constitucional, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de 1980 considera como tal: "... toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo o que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce, ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en los aspectos político. económico, cultural y civil o en cualquier otra esfera".

Los Estados se comprometen a adoptan medidas para eliminar la discriminación de la mujer en el ámbito de la vida política y pública, en la esfera de la educación, del trabajo como derecho inalienable de todo ser humano, atención médica, y, en particular, en relación con el embarazo y posterior parto; en todas las esferas de la vida económica y social, en los asuntos vinculados con el matrimonio y las relaciones familiares, entre los aspectos más destacables de la Convención. La enumeración no se agota, pues la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 señala que los Estados comprometen su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción: "... sin distinción alguna, independientemente de la raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, sus padres o de sus representantes legales".

Hay otros acuerdos internacionales a los que la República Argentina ha adherido que tienen especial implicancia en el tema, tales como el Convenio sobre la Discriminación en Materia'de Empleo y Ocupación firmado en el marco de la Organización Internacional del Trabajo de 1958 (ley 17.671), y la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en Materia de Enseñanza de la Une seo de 1960. Todo esto constituye un enunciado, aunque no completo, de la más amplia y generosa concepción que rechaza cualquier tipo de discriminación.

10. LmERTAD RELIGIOSA La libertad religiosa es uno de los presupuestos fundamentales de la libertad del hombre y comprende tres aspectos:

a)

libertad de conciencia o de creencias, que es el derecho de cada uno de elegir la creencia a la que se adhiere, o de no hacerlo según los dictados de la propia conciencia. Como se desenvuelve en el fuero íntimo del ser hu-

UNIDAD X/I- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES

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mano, es absoluta, e impide toda intromisión por parte de los demás individuos o del Estado en esa determinación; b) libertad de expresión de la creencia, que es el derecho de cada uno de expresar por cualquier medio sus creencias religiosas y comunicarlas a sus demás congéneres; c)

libertad de cultos, que es el derecho de cada uno de practicar libremente el culto de su religión, mediante actos y ceremonias, así como el de no ser obligado a realizar actos propios del culto de una religión en particular.

La libertad religiosa es no sólo la libertad de opinión en materia religiosa, sino también el derecho de cumplir los deberes religiosos y de practicar el culto, aun externo, tanto individual como socialmente -sostiene FERNANDEz DE LANDA-; el único límite admisible -agrega- es el bien común, es decir, esa libertad no puede lesionar los derechos ciertos de los demás ni destruir la convivencia. Por eso, así como el Estado no puede interferir en la esfera Íntima del ser humano, impidiéndole que piense de una manera determinada en materia religiosa, u obligándolo a que se adhiera a una creencia en particular, en cuanto el individuo exterioriza sus pensamientos y quiere -mediante ciertas prácticas o ceremoniascumplir con los dictados de su religión, el Estado puede intervenir -y a veces debe hacerlo- en salvaguarda de la moral, del orden público, las buenas costumbres, la seguridad o la vida de los demás componentes de la sociedad. Así, una persona podrá creer en una religión que entre sus prácticas acepte sacrificios humanos. Mientras que el individuo lo mantenga en la esfera de su yo interno, el Estado no podrá interferir (libertad de conciencia o de creencias); pero en tanto la persona pretenda llevar a la práctica su religión, es deber de las autoridades impedir la comisión de hechos deliCtuosos (homicidio), aun bajo el pretexto de cumplir con los ritos de una religión, y, en consecuencia, podrán interferir en esa actividad Oibertad de cultos), que siempre es relativa y que, como todos los demás derechos constitucionalmente reconocidos, puede ser reglamentada. Como sostiene BURDEAU, el hecho religioso no puede ser ignorado por el Estado, ya que la libertad religiosa implica, además, la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, a imponerles ciertas actitudes, a juzgar sus actos, como también es imposible que llegue a censurar las normas que les sean dictadas por la autoridad civiL Contempla este aspecto de la libertad huma~a no sólo la manifestación exterior del culto, sino también la enseñanza moral de la iglesia y las determinaciones de los individuos en virtud de tal magisterio. La Declaración de Virginia de 1776, en su arto 16, estableCÍa que: .... .todos los hombres por igual tienen derecho al libre ejercicio de la religión, de acuerdo con los dictados de su conciencia ... ".


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La Declaración Francesa de 1789. en su art. 10. afirmaba que: "Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aun religiosas, con tal que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley."

Ya en este siglo. la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su art. 18, establece que: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia."

En las Naciones Unidas se ha elaborado un Proyecto de Convención sobre la Eliminación de toda forma de Intolerancia Religiosa (1965), cuyo arto 3° establece que la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicción implica: a)

libertad de adherirse o no adherirse a cualquier convicción o religión, según las exigencias de su conciencia;

b) libertad de manifestar su religión o convicción, individualmente o en común, tanto en público como en privado; c)

libertad de expresar su opinión sobre cuestiones relativas a una religión o convicción;

d)

libertad de practicar el culto, de tener reuniones relativas a la religión o convicción, y de fundar y mantener lugares de culto o de reunión para esos fines;

e)

libertad de enseñar, propagar y aprender su religión o convicción, de escribir, imprimir y publicar libros y textos religiosos, y de formar al personal destinado a celebrar el culto;

f)

libertad de practicar su religión o convicción fundando y sosteniendo instituciones de beneficencia y de enseñanza, y traduciendo en la vida pública los preceptos de su religión o convicción;

g) libertad de observar los ritos y las prácticas dietéticos y de otra clase, propios de su religión o convicción, y de producir o, si fuera necesario, de importar objetos, alimentos y otros artículos y materiales ordinariamente usados en sus ritos y prácticas; h) libertad de hacer peregrinaciones y otros viajes en relación con su religión o convicción, dentro y fuera del propio país; i)

igualdad de protección para los lugares de culto o de reunión, para sus ritos, ceremonias y actividades, así como para los lugares donde se procede a las prácticas funerarias reconocidas por su religión o convicción;


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j)

libertad de organizar y sostener asociaciones locales, regionales, nacionales e internacionales, relacionadas con su religión O convicción, de participar en sus actividades y de comunicarse con sus correligionarios o aquellos que comparten la misma convicción;

k)

libertad de no ser obligado a prestar juramento de carácter religioso.

En materia de libertad religiosa, la Constitución, en su art. 14, reconoce entre los derechos que pueden ejercer todos los habitantes de la Nación, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, el de profesar libremente su culto. Es un derecho del hombre, oponible y ejercitable frente al Estado (y a los demás individuos) -como dice BIDART CAMPOS-, cuyo objeto es tutelar la intimidad de la conciencia religiosa y la práctica de la respectiva confesión, siempre que no afecte el orden, la moral pública y los derechos de los terceros (art. 19, C.N.). Agregamos que también significa la posibilidad de elegir, de acuerdo con los dictados de la conciencia, adherirse a una religión en particular, o no hacerlo, libre de toda coacción. Sobre el punto, la Corte Suprema ha entendido que: "La libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por (a propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales." (Fallos, 214:139.)

En materia de libertad de cultos, ha declarado que: "... Ia Constitución Nacional, sin mengua de las disposiciones en cuya virtud se otorga primacía a la religión católica apostólica romana (art. 2 2 ), ha querido asegurar a todos los habitantes de la NaciÓn el derecho de profesar libremente su curto y practicarlo en igualdad de condiciones" (Fallos, 265:343.)

El arto 12 de la Convención Americana señala que toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión, derecho que implica la libertad de conservar o cambiar su religión o creencia, y la libertad de profesar y divulgar su religión o creencia, individual o colectivamente, en público o en privado, que está sujeta a las limitaciones prescriptas por la ley necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás. En concordancia con estos principios ha sostenido la Corte que: "En un sistema democrático como el nuestro, se impone al Estado una actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando éstos profesen cultos que la mayoría rechace; ello está instituido por el arto 19 de nuestra Ley Fundamental, en el sentido que le dieron los constituyentes [ ... ] que comprende el derecho a seleccionar un sistema de valores, no necesariamente religiosos sino también éticos, para que cada s~jeto formule su propio proyecto de vida." (Fallos, 312:496.)


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11. LmERTAD DE EXPRESION Así como el pensamiento se mantiene en la intimidad del ser humano y no puede ser regulado por el derecho, cuando ese pensamiento se exterioriza, cuando las ideas se comunican o manifiestan en alguna forma para ser apreciadas por los demás, entonces sí son captadas por el mundo jurídico. Nos interesa establecer los alcances constitucionales de la libre expresión de las ideas, por cualquiera de los medios que el hombre tiene ahora a su disposición. Como derecho -sostiene BIDART CAMPOS-, la libertad de expresión abarca ampliamente el curso social de las ideas a través de todo medio de comunicación humana; en este sentido reúne la libertad de prensa, de palabra, de correspondencia, . de publicidad y hasta de silencio (3). La Constitución Nacional, en su arto 14, reconoce el derecho a "publicar las ideas por la prensa sin censura previa", sancionando así un derecho natural del más noble linaje porque corresponde a la porción inmaterial de nuestro ser, a su dignidad y elevación, en palabras de JOAQUIN V. GONZALEZ. Hacia 1853 las ideas se comunicaban en forma oral o por medio de la prensa, pero la actividad creadora del hombre ha permitido incorporar nuevas técnicas, entendiéndose así la protección constitucional a la comunicación por radio, cinematógrafo, teléfono, televisión, satélites artificiales, informática. Este es el alcance que debe darse a la cláusula constitucional, interpretándola en una forma dinámica, de manera tal que puedan adaptarse sus principios rectores a los nuevos tiempos, en que se presentan problemas derivados de los avances en la investigación científica y de las creaciones del hombre en su constante inquietud de superación. Así lo ha entendido LINARES QUINTANA, para quien la libertad de expresión ampara genéricamente la expresión de ideas cualesquiera sea la naturaleza del instrumento utilizado, la palabra oral o escrita, la imagen, el sonido, la actitud, el gesto, etc. Por consiguiente --escribe-, incluye todas las formas y modalidades de la expresión del pensamiento, a través de la tribuna, la cátedra, el púlpito, el foro, el estrado, el teatro, el libro, la prensa, el fonógrafo, el cinematógrafo, la radiotelefonía, la televisión y todo otro medio que el ingenio humano pueda concebir e). El arto 13 de la Convención Americana señala que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresarse, derecho que comprende la libertad de

(3) BIDART

CAMPOS, GERMAN,

Derecho constitucional, t. 1I, Buenos Aires, 1966, pág. 198.

(4) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional. t. 1I, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, '1956, pág. 603.

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buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. El ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores fijadas por ley, necesarias para el respeto a los derechos o la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas.

11,1. LA LmERTAD DEL PERIODISTA JOAQUlN V. GONZALEZ de manera elocuente ha valorado el desarrollo de la prensa en su accionar independiente, efectivo y vigoroso, al señalar: "En una Nación de gobierno republicano y democrático, la importanciá de la prensa es tanta como de la libertad misma y garantía de todas las demás libertades." (S)

La prensa ejerce una influencia inocultable en la formación de opinión pública, pues es un hecho comprobado que la libre expresión y circulación de las ideas tiene íntima relación con la toma de decisiones políticas. Tal es la trascendencia de la libertad de prensa en los hechos históricos de todos los pueblos, que ha sido motivo de particular atención desde los albores de nuestra nacionalidad, y que se jerarquiza en nuestros días con valoración impar como condición esencial de la forma republicana de gobierno, por lo que cobra relevancia la conocida afirmación de JEFFERSON cuando dijo que si debía optar entre un gobierno sin prensa libre o la prensa libre sin gobierno prefería lo segundo. LINARES QUINTANA señala con acierto: "... Ia libertad de expresión es verdaderamente esencial a la naturaleza del Estado democrático, que precisamente es definido por algunos como el gobierno de la opinión pública. Sin ella resultaría prácticamente imposible la existencia de la opinión pública, ni la crrtica ni el contralor de la actuación de los gobernantes, como tampoco el cumplimiento por la oposición de su elevado cometido institucional que requiere por parte de ésta el goce del derecho de expresar su desacuerdo. Es decir, no podría tener vía el Estado democrático" (6).

(5) GONZALEZ, pág. 168.

JOAQUIN

V., Manual de la Constitución argentina, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1971,

(6) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. III, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, N° 2113, pág. 600.

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Todo proceso político se ve influido por el acceso a los medios de comunicación, de tal manera que cuestiones tales como la facilidad del acceso y la existencia de limitaciones al uso de los medios de comunicación de masas afectan a algunos de los aspectos más importantes que determinan el carácter y la estabilidad de la vida política en cualquier sociedad (1). En democracia -señala FAYT-, el ciudadano en su condición de sujeto primario del poder tiene el derecho y el deber de tomar conocimiento de los actos de gobierno y de la vida política en general como requisito indispensable para la formación de opiniones y de la voluntad electoral. Esto vincula -añade- de manera simbiótica el derecho de información con el sistema representativo, directamente derivado de la soberanía del pueblo, y permite el efectivo control de la ciudadanía sobre la gestión y conducta de los gobernantes (8). Como se ha señalado, el arto 13 de la Convención Americana indica que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que comprende buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. En la opinión consultiva solicitada por el gobierno de Costa Rica sobre la interpretación de los referenciados artículos de la Convención en relación con la colegiación obligatoria de los periodistas (OC 5-85), el Tribunal tuvo oportunidad de manifestar: "El arto 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión «comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole ... ". Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por lo tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a recibir informaciones e ideas; de donde resulta que el derecho protegido por el arto 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno ... "

(7) PYE, LUCIEN W., Evolución polftica y comunicación de ITUlsás, Ed. Troquel, Buenos Aires, 1969, pág. 80. (8) FAYT, CARLOS S., La omnipotencia de la prensa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1994, pág. 27.


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Por último, señaló: "La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos. los sindicatos. las sociedades científicas y culturales y, en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es. en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre."

La libertad de prensa por cualquier medio de comunicación constituye uno de los pilares de la democracia contemporánea, que cobra especial relevancia cuando se ejercita el derecho de crítica a la labor de los gobernantes; cuando más trascendente e interesante para la formación de la opinión pública resulta un tema, en mayor grado debe resguardarse la libertad de informar sobre asuntos de interés público o vinculados a la actividad pública de quienes se desempeñan en funciones de gobierno. En nuestro orden constitucional no hay derechos absolutos; pretender un ejerCIcio desmedido de un derecho en detrimento de otros responde a una concepción antisocial sin respaldo normativo alguno, por lo que las disposiciones que ponen el límite legal son las del Código Penal que se refieren a las calumnias e injurias, apología del delito, instigación a cometer delitos, fraudes al comercio y a la industria mediante falsas noticias o publicaciones, propaganda desleal, o publicación de pornografía. No obstante ello, es posible reconocer en la libertad de expresión periodística, por su trascendencia en la democracia pluralista contemporánea, una mayor protección en función de la necesaria crítica a la actividad de los gobernantes o la divulgación de información de interés o trascendencia públicos. En los últimos tiempos, y para asegurar estos postulados democráticos, nuestros tribunales de justicia han admitido analizar la responsabilidad de los periodistas en los delitos de calumnias e injurias cometidos por la prensa, según la denominada "doctrina de la real malicia". que constituye un estándar para medir el grado de responsabilidad en relación con los delitos de calumnias e injurias cometidos por la prensa respecto de personas que ejercen funciones públicas, de particulares en relación con temas de interés común, o bien, de quienes consciente y deliberadamente se exponen a la consideración pública. Según esta doctrina corresponde extremar el rigor probatorio a fin de establecer si la especie injuriante ha sido propalada con conocimiento de su falsedad o notorio desinterés por determinar su realidad, cuando objetivamente constituye un agravio al honor tipificado en el Código Penal; en nuestro sistema legal, por tratarse de un delito de acción privada. queda bajo la exclusiva actividad procesal del particular damnificado acreditar tales extremos.

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A los efectos de determinar la responsabilidad del acusado de injurias por la prensa, no es posible establecer ah initio condiciones generales; deberá considerarse, entre otros parámetros, el ámbito y contexto en que se incluye la frase injuriosa, teniendo en cuenta no sólo su sentido gramatical, sino también el propósito del que la pronuncia, la ocasión en que lo hace, la forma que emplea; si se trata de la crítica de una conducta o gestión a manera de comentario; si se relata como un hecho de la realidad o si se incluyen datos falsos de connotación injuriosa en un relato de un acontecimiento verdadero; todo ello, sin detrimento de que la tolerancia de la crítica aun mordaz constituye la mejor ofrenda que pueda darse para el mantenimiento del sistema democrático que se asienta en los presupuestos de participación, control y responsabilidad.

11,2. DERECHO AL SILENCIO Constituye la faz negativa de la libertad de expresión en el sentido de que, así como la persona está facultada para expresarse libremente -excepto los únicos límites establecidos en la ley penal, que son calumnia, injuria, apología del delito, instigación a cometer delitos, fraudes al comercio y a la industria mediante falsas noticias o publicaciones, propaganda desleal, publicación de eventos pornográficos-, también tiene el derecho correlativo a no ser obligada a expresarse sobre aspectos_ sobre los cuales prefiere guardar silencio, sea cual fuere el motivo que la impulse. En relación con la labor periodística, el arto 43 señala que "no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información".

11,3. DERECHO DE RECTIFICACION ,O RESPUESTA Se refiere al derecho que tiene la persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión a efectuar por el mismo órgano su rectificación o respuesta (art. 14, inc. 1, de la Convención Americana); según la Corte Suprema, las opiniones que habilitan el ejercicio de este derecho se relacionan con las que puedan afectar la dignidad, la honra y la reputación, así como también las más profundas convicciones de una persona que revisten gravedad (Fallos, 315:1492).

11,4. DERECHO A LA INFORMACION Puede ser definido como el derecho que asiste a toda persona a conocer, estar enterado o tener acceso a las informaciones, con imparcialidad, veracidad, de manera objetiva, no tendenciosa ni deformada. Se ha sostenido que el bienestar de los


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pueblos depende de sus propias decisiones adoptadas libre y juiciosamente, y el valor de tales decisiones depende del grado de información de los ciudadanos, quienes sólo han de estar bien informados en la medida en que los hechos y los acontecimientos les sean relatados de la manera más exacta y completa posible.

12. DERECHO A LA EDUCACION Todo ser humano, por el hecho de haber nacido en el seno de una sociedad, tiene derecho a ser educado por ella y de recibir la herencia cultural de su comunidad, fruto de experiencias y creaciones del grupo social a que pertenece. Toda enseñanza tiene por objeto ayudar al individuo a conseguir su propia superación y, por ende, una vida más feliz. Por medio de la educación le es posible desarrollar los mejores elementos de su propia cultura. La enseñanza se ha convertido en una necesidad social que debe atender el Estado, pues el grado de desarrollo económico y cultural de una Nación dependerá del grado de instrucción y de la preocupación que por la educación del pueblo tenga el gobierno. La estructura de la sociedad de nuestros tiempos y el hecho de ser una sociedad de masas que se maneja por la ley de los grandes números hacen que la enseñanza sea considerada como un servicio público. En 1964 se celebró en México la Asamblea Mundial de Educación, donde se aprobó la Carta de los Derechos y Deberes de la Educación, la Ciencia y Cultura, cuyo arto 10 dice: "Todo ser humano tiene derecho a participar de la herencia cultural de su pueblo y de la de todos los pueblos del mundo. Este derecho implica, en la sociedad contemporánea, la igualdad de oportunidades de acceso a establecimientos adecuados en todos los niveles del sistema educativo del Estado."

En el arto 70 se establece: "Corresponde al Estado, en representación de la sociedad, la responsabilidad de organizar y dirigir la educación del pueblo; de expedir las leyes que garanticen el derecho a la educación; y de imprimir a ésta un sentimiento cívico y patriótico, acorde con los postulados fundamentales de las constituciones nacionales."

Ultimamente la Iglesia Católica ha puesto a la consideración pública el problema de la educación, relacionado con el desarrollo económico-social de los pueblos. Así, en la encíclica Populorum Progressio se dijo:

320

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO "Se puede afirmar que el crecimiento económico depende en primer lugar del progreso social. Por eso, la educación básica es el primer objeti· vo de un plan de desarrollo. Efectivamente, el hambre de instrucción no es menos deprimente que el hambre de alimentos. Un analfabeto es un espíritu subalimentado. Saber leer y escribir, adquirir una formación profesional es recobrar la confianza en sí mismo y descubrir que se puede progresar al mismo tiempo que los demás ... "

Entendemos que la responsabilidad de educar corresponde en forma concurrente a la familia, a la sociedad y al Estado. La familia es la que da a los hijos las normas de convivencia social, los inicia en su vida en comunidad y los prepara para un mejor desempeño en el medio, pero también a la sociedad le preocupa, lo mismo que al Estado, que los jóvenes reciban una formación ciudadana, se los prepare: para que, conocidas sus aptitudes y dándoseles los conocimientos necesarios, se los incorpore al trapajo con los medios que lespermitan un mejor aprovechamiento de sus condiciones. El Estado debe dictar las leyes básicas del régimen educacional, fomentando la difusión de la instrucción y la cultura, como asimismo asegurando igualdad de oportunidades para todos los habitantes, pues deben tener acceso a la educación en todos sus ciclos, para disfrutar de los progresos de la ciencia y de la técnica, y los bienes espirituales de la cultura, sin distinción de raza, idioma, religión, opinión política, sexo, ni condición económica o social.

12,1. LIBERTAD DE ENSEÑANZA La libertad de enseñanza está consagrada en nuestra Carta Fundamental en el art. 14 cuando dice: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: [... ] de enseñar y aprender... "

Por ello, no sólo consagra la facultad de instruir, adoctrinar con reglas o preceptos, sino también la de adquirir el conocimiento de alguna cosa por medio del estudio o la experiencia (conf. Diccionario de la lengua española, Real Academia Española). Encierra dos actitudes, una que hace a la docencia y a la libertad de cátedra, y otra que atañe a la libre elección, por parte de los individuos, de la doctrina o el enfoque que consideren más afines con sus ideas para adquirir conocimientos. BURDEAU señala que en el concepto de libertad de enseñanza se albergan tres nociones, la del derecho de enseñar, la del derecho de aprender y la del derecho de elegir el maestro; asimismo, agrega que el derecho de enseñar existe desde que el hombre ha sido autorizado a transmitir a los otros sus conocimientos y sus creencias.


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El derecho de aprender consiste en que todo individuo puede, bajo la reserva de sus solas aptitudes individuales, pretender adquirir la misma cultura y la misma instrucción que aquellos que han sido favorecidos por la fortuna y tienen los medios necesaríos para hacerlo. El derecho de elegir el maestro implica la diversidad de órganos de enseñanza y la igualdad de sus prerrogativas. La libertad de enseñanza encierra también la libertad de opinión (derecho de enseñar), la igualdad de los individuos (derecho de aprender) y la libertad de conciencia (derecho de elegir el maestro) (9). Pero como todos los demás derechos y libertades consagrados por la Constitución, la libertad de enseñanza no es absoluta. El Estado debe reglamentar -sin por ello limitar o restringir- este derecho; las razones son varias: en primer lugar, para procurar que se haga extensiva al mayor número de los miembros de la comunidad, esto es, cumplir con lo que establece el arto 75, jncs. 18 y 19, de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que el Congreso deberá "... proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración ... ", que constituye uno de los fines expuestos en el Preámbulo, cuando dice: "... promover el bienestar generaL."; ese bienestar no sería posible sin promover el adelanto de la ilustración y la cultura. Ningún bienestar material puede ser elaborado sin atender el bienestar intelectual y moral, y ningún adelanto se podría conseguir si se abandona la educación. Es responsabilidad del Estado intervenir para estimular la investigación, orientar o introducir el estudio de nuevas técnicas, alentando aquellos estudios especializados que, de acuerdo con las circunstancias, sean más útiles para la comunidad. También debe procurar que en las escuelas e institutos secundarios no se descuide el mínimo de enseñanza necesario, a fin de que se cumpla con el objetivo principal de ilustración y capacitación, ya que es en las aulas donde se forman los técnicos que luego habrán de desempeñarse en la sociedad, por lo que no debe ser ajeno al Estado el control sobre el contenido de la enseñanza y la capacitación de los docentes. Hay dos disposiciones de la norma fundamental que implican un mandato de los constituyentes para con el Legislativo; la primera ya aparecía en la Constitución original de 1853 en cuanto señala que corresponde al Congreso "...proveer lo conducente al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria... " (art. 75, inc. 18). En el inciso siguiente, producto de la reforma de 1994, se completa la idea, adaptándola a las realidades contemporáneas, y entonces se dispone que corresponde al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la formación profesional de los trabajadores, a la investigación y el desarrollo científico y tecnológico.

(9)

BURDEAU GEORGES,

Les libertés publiques, París, 1961, págs. 262 y sigtes.


322

También dispone que las leyes de organización y de base de la educación consoliden la unidad nacional, respetando las particularidades provinciales y locales donde estén aseguradas la responsabilidad indelegable del Estado y la participación de la familia y la sociedad en materia educativa. Toda ley de educación debe promover los valores de la democracia y asegurar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, así como también que se garanticen la gratuidad y equidad de la educación pública estatal.

.

12,2. REGIMEN DE LAS UNIVERSIDADES NACIONALES La Constitución, en el citado arto 75, inc. 19, garantiza la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. La autonomía tiene directa relación con la actividad académica y con el gobierno de la universidad, y se presenta como la forma más adecuada para el conocimiento y difusión del saber. El concepto de autarquía se vincula con la posibílidad que tienen las universidades de administrar por sí mismas, lo que implica una forma de descentralización administrativa en la ejecución de su presupuesto, que es fijado por ley del Congre- . so. Al referirse a la misión de la universidad, señala ORTEGA y GASSET que aparece integrada por tres fines: la transmisión de la cultura, la enseñanza de las profesiones, y la investigación científica y educación de nuevos hombres de ciencia (10). Esta actividad por su propia naturaleza debe proyectarse hacia la sociedad, en función del bien común, como una actividad al servicio de la comunidad de la que se nutre. Existe consenso en reconocer a las universidades un nivel de autonomía que, dentro del marco de la Constitución, asegure la libertad académica y de cátedra indispensable para los altos fines para los que son creadas, así como también la potestad de redactar los estatutos que las gobiernen, en particular, en lo referente a la designación de sus autoridades, a la formación y designación de los docentes y del personal administrativo. En este marco normativo se incluye el sistema de admisión, permanencia y promoción del estudiante y de disciplina interna, pues sólo en ese ámbito de libertad es posible que se desarrolle la actividad científica académica y de formación de la juventud, cual es su destino natural, sin interferencias.

(lO)

ORTEGA y GASSET, JOSE,

El libro de las misiones, Ed. Austral, Buenos Aires, 1959, pág. 79.


323

La ley 24.521 sobre educación superior establece en su arto 26 que la enseñanza superior universitaria estará a cargo de las universidades nacionales, de las provinciales y privadas reconocidas por el Estado Nacional, las que tienen por finalidad la generación y comunicación de conocimientos del más alto nivel en un clima de libertad, justicia y solidaridad. Son sus funciones básicas (art. 28): a)

formar y capacitar científicos, profesionales, docentes y técnicos;

b) promover y desarrollar la investigación científica y tecnológica, los estudios humanísticos y las creaciones artísticas; c)

crear y difundir el conocimiento y la cultura en todas sus formas;

d)

preservar la cultura nacional;

e)

extender su acción y sus servicios a la comunidad.

Para tales efectos reconoce la autonomía académica e institucional, que implica --entre otras- dictar y reformar sus estatutos, definir sus órganos de gobierno, crear carreras de grado y de posgrado, formular y desarrollar planes de estudio, y otorgar títulos académicos. Las universidades deben promover la excelencia y asegurar la libertad académica, la igualdad de oportunidades y posibilidades, y la jerarquización docente, así como la convivencia pluralista de corrientes teóricas y líneas de investigación. Corresponde al Estado Nacional asegurar el aporte financiero para el sostenimiento de las universidades nacionales, suficiente para garantizar el normal funcionamiento, desarrollo y cumplimiento de sus fines, para todo lo cual se les reconoce autarquía económico-financiera. Entre otras normas que merecen ser destacadas, se establece que la fuerza pública no puede ingresar en las instituciones universitarias nacionales sin mediar orden escrita previa y fundada de juez competente, o solicitud expresa de la autoridad universitaria legítimamente constituida (art. 31).

13. LIBERTAD DE ASOCIACION La Constitución reconoce el derecho de asociarse con fines útiles, lo que implica la posibilidad de realización de una tendencia natural del ser humano de agruparse; de conformar grupos que, unidos por un interés común, puedan realizar sus propósitos en tanto sean lícitos -no contrarios a la ley- y no perjudiquen a terceros. Este derecho presenta dos aspectos: uno es individual, y significa el derecho de cada uno de formar una sociedad, ingresar, permanecer, dejar de hacerlo e incluso de no ser compelido a: asociarse (libertad a no asociarse); el otro es el que posee la aso-

324


ciación, en lo que hace a su constitución y la realización de los actos jurídicos inherentes a su fin social. La ley reconoce personería para actuar tanto en el ámbito civil -fundaciones, asociaciones de bien común para la realización de fines culturales, profesionales, deportivos, religiosos, políticos, gremiales y otros temas de interés o bien común- como en el ámbito comercial -sociedades comerciales en todas sus formas: sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones, sociedad de capital e industria-, en lo que hace a la actividad comercial e industrial.

El arto 16 de la Convención Americana reconoce el derecho de asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole, que puede estar sujeto a restricciones legales necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad o del orden, o para proteger la salud, la moral pública o el derecho de los demás.

14. DERECHO DE REUNION Se trata de un derecho implícito en la Constitución -no enumerado entre los . del arto 33- y se relaciona con las reuniones públicas y privadas de naturaleza política, así como las de cualquier otro tipo, en tanto que tengan un fin lícito, derivado de los principios republicanos que inspiran nuestra Constitución. Tiene su origen -ha sostenido la Corte Suprema- en la libertad individual, de palabra y de asociación, que nace de los principios de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (Fallos, 240:235). La Convención Americana, en su art. 15, reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, cuyo ejercicio puede estar sujeto a restricciones impuestas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la defensa normal, la seguridad y el orden públicos para proteger la salud o la moral públicas, o los derechos y la libertad de los demás.

15. LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA La Constitución, en su arto 14, reconoce los derechos de trabajar y ejercer toda industria lícita, de navegar y de comerciar. Como todos los demás derechos, admiten una reglamentación en cuanto a su ejercicio, que en cada caso depende del derecho de que se trata y la naturaleza y extensión con que se desarrolle la actividad.


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En materia de comercio e industria, el Estado está legitimado para reglamentar por razones de salubridad, bien común e higiene, para que se cumplan las leyes relacionadas con el contrato de trabajo, para que no se afecten derechos de terceros, protección de la minoridad, de la moral pública y de las buenas costumbres, u otras razones de interés público; para ello, ejerce su poder de policía, que resulta de la facultad legislativa de reglamentar los derechos con los límites del art. 28, C.N., en cuanto dice que no podrán alterarse los derechos y garantías por las leyes que reglamenten su ejercicio.

16. EL DERECHO DE PROPIEDAD Tres artículos de la Constitución se refieren al derecho de propiedad: el arto 14, en cuanto prescribe el derecho de "usar y disponer de la propiedad", y el arto 17, que consagra que "la propiedad es inviolable" y hace mención a los derechos de la propiedad intelectual, en este caso, temporal, y, por último, el arto 20 en relación con los extranjeros, reconociendo el derecho de poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos. De ello resulta que no hay una definición sino una protección del derecho de propiedad, cuyo contenido ha sido elaborado por la Corte Suprema de Justicia a través del tiempo y de numerosos fallos, señalando que comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuer~ de sí mismo, de su vida y su libertad, además de todo aquello que constituye el patrimonio de una persona, sean derechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales, se originen en las relaciones de derecho privado, o deriven de actos administrativos (Fallos, 184:137 y 145:307). Es así entonces que el derecho de propiedad contemplado en nuestro ordenamiento constitucional no sólo protege los bienes muebles e inmuebles a los que hace referencia el Código Civil, sino también incluye entre otros la propiedad intelectual, industrial y comercial, las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, los derechos adquiridos definitivamente, incorporados en el patrimonio de una persona y acordados por contratos por actos administrativos o derivados de sentencia firme.

16,1. LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD En primer término corresponde señalar que en nuestra Constítución no hay derechos absolutos; así lo ha reconocido la Corte Suprema, cuando señala que "ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución reviste carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial" (Fallos, 136: 170).


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De ahí entonces que en tanto que sean razonables, no discriminatorias ni limitativas son constitucionalmente válidas las leyes que reglamentan el ejercicio del derecho de propiedad atendiendo el interés común o su función social. Así la Convención Americana señala, en su art. 21, que la ley puede subordinar el uso y goce de la propiedad al interés social, y que tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley. El arto 17 de la Constitución enfatiza que nadie puede ser privado de la propiedad, salvo en los supuestos de: a)

sentencia fundada en ley, lo que implica un juicio contra el titular del dominio en el que, cumplidas todas las etapas procesales, exista sentencia con autoridad de cosa juzgada que así lo disponga;

b) expropiación por causa de utilidad pública calificada por ley y previa indemnización. El primer caso supone un juicio en el que, por ejemplo, el acreedor hace valer derechos frente al deudor (v. gr., ejecuciones hipotecarias, contratos incumplidos, indemnizaciones debidas).

16,2. LA EXPROPIACION Como señaláramos, se trata de una de las limitaciones al derecho de propiedad. El Estado puede necesitar bienes -muebles o inmuebles- para el cumplimiento de sus fines, que se encuentren en manos privadas y que --esto es importante- no estén en el comercio, pues así como los particulares pueden adquirir esos bienes, también podría hacerlo el Estado. Debe tratarse de bienes que el Estado necesita para la consecución de sus fines; cuando no están disponibles, recurre al trámite de la expropiación, donde el interés general de toda comunidad tiene prioridad sobre el interés particular. Pero como se trata de una medida que afecta a un derecho constitucional, requiere el cumplimiento de ciertas condiciones: 1.

Una ley del Congreso que determine de utilidad pública el bien a expropiar, en procura del bien común, sea de naturaleza material o espiritual.

2.

El segundo paso es el de la determinación del bien a expropiar. En algunos casos es el propio legislador el que lo hace, ya sea expresamente o --en el caso de bienes inmuebles- determinando la zona que se considera de utilidad pública, quedando a cargo del Ejecutivo" el cumplimiento de la ley.

UN/DAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES

327

3.

El pago de una indemnización, que debe ser previa a la transferencia de la propiedad. Esta indemnización debe ser en dinero, justa e integral. Ha dicho la Corte Suprema que el sentido constitucional es eximir de todo daño y perjuicio, mediante un cabal resarcimiento, al sujeto ~xpropiado, de manera tal que no experimente lesión en su patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna reparación. El término "justa indemnización" implica restituir al propietario el mismo valor económico de que se 10 priva y cubre, además, los daños y peIjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación (Fallos, 268:117; 305:773; 307:1306).

4.

Habiéndose cumplido las etapas anteriores se concreta la transferencia de la propiedad a favor del Estado, y entonces estará en condiciones de cumplir con el destino asignado por el Congreso.

16.3. EL TRAMITE DE LA LEY 21.499 Existen dos vías para concretar la expropiación: a)

un acuerdo entre el Es\ado y el sujeto expropiado, según el cual en un avenimiento se fija la indemnización percibida, la que implica la inmediata transferencia del bien a favor del Estado;

b) un juicio de expropiación para que en el ámbito judicial se fije el monto de la indemnización bajo los parámetros que se han señalado supra, cuando no hay acuerdo entre las partes. Lo único que se discute en el juicio de expropiación es el monto de la indemnización, pues por vía de principio no es revisable en sede judicial la declaración de utilidad pública, salvo arbitrariedad extrema en que se demuestre que no se cumple el requisito de utilidad pública (bien común). El Estado debe depositar el monto de la indemnización fijada administrativamente y lograr la transferencia del bien, sin perjuicio de 10 que en definitiva se resuelva respecto de lo que debe pagar el Estado.

16.4. EXPROPIACION INVERSA O IRREGULAR Tiene lugar cuando el Estado no cumple con las etapas posteriores del proceso expropiatorio, en tanto que existiendo una ley que declara de utilidad pública determinados bienes, coloca a su propietario en una situación tal que implica una afectación a su derecho de propiedad, en tanto que le impide la disponibilidad en condiciones normales de mercado.

328


En este caso, es el sujeto expropiado quien inicia una acci6n judicial para obligar al Estado a concluir la expropiaci6n y a pagar la correspondiente indemnizaci6n.

16,5. RETROCESION Corno señaláramos, la expropiación supone la afectación de la propiedad privada con fines de utilidad pública, expresamente fijados por ley, de manera tal que cuando el Estado no cumple con el mandato del Congreso, no afectando el bien al fin específico para el cual fue expropiado, o le da un destino diferente del previsto, transcurrido el plazo de dos años, el Estado ha dejado de cumplir el prop6sito de la ley, con lo que coloca al sujeto expropiado en condiciones de recobrar su propiedad, restituyendo a la vez el monto de la indemnizaci6n percibida.

16,6. ABANDONO DE LA EXPROPIACION Tiene lugar cuando una vez sancionada la ley de expropiación el Estado no inicia los trámites necesarios para concretarla, por lo que cumplidos los plazos legales que van de dos a diez años según los casos, el Estado no puede llevar adelante la . expropiación, en consonancia con la naturaleza excepcioDld de la medida y la necesidad de preservar la propiedad privada; de esta manera, la propiedad recobra su disponibilidad plena y su valor de mercado naturalmente afectado por la amenaza de un proceso expropiatorio. Transcurrido el plazo de ley, el Estado necesitará otra ley para insistir con la expropiación. Pueden expropiar el Estado federal, las provincias, la ciudad autónoma de Buenos Aires y los municipios, dentro de sus respectivas jurisdicciones, de conformidad con los principios de la Constitución que se han reseñado en sus aspectos más salientes.

17. OTROS DERECHOS Corno dijéramos, el enunciado constitucional de los derechos y libertades fundamentales del hombre no es limitativo, sino que se han incluido ciertos derechos esenciales sin desmedro de otros. Con igual criterio haremos mención de los derechos de entrar, permanecer y salir del territorio argentino, de peticionar a las autoridades, de reunirse, de c(')ntratar, de contraer matrimonio, y de conservar y cambiar de nacionalidad.


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El arto 20, C.N., al referirse a los extranjeros en particular, expresamente les _ reconoce los derechos de ejercer industria, comercio y profesión, la propiedad inmueble, la libre profesión del culto, testar y casarse, sin que estén obligados a adquirir la nacionalidad argentina. En rigor, gozan de todos los derechos del art. 14 por ser habitantes. No obstante, por razones de política demográfica y a inspiración de Alberdi, los constituyentes de 1853 incorporaron esta cláusula, que se completa con el art. 25, según el cual corresponde al gobierno federal fomentar la inmigración; asimismo, que no se podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que tengan por objeto "labrar la tierra, mejorar la industria e introducir y enseñar las ciencias y las artes". El Congreso debe promover en procura de la prosperidad del país el adelanto y bienestar de todas las provincias (art. 75, inc. 18) como facultad concurrente con las provincias (art. 125).

18. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL El tema ha sido tratado al considerar los derechos de la segunda generación (2,2).

18,1. DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

Como ya adelantáramos, la cuestión social que se plantea en las postrimerías del siglo XIX se refiere a la protección que debe brindarse al ser humano como tal y, también, en relación con las formaciones sociales donde actúa o en los grupos primarios de la sociedad política (Romero). Señala el autor que en el transcurso de los tiempos, el Estado, de espectador, pasa a ser árbitro primero y, luego de árbitro, se erige en tutor, hasta llegar a la consagración institucional de los derechos sociales como exigencias fundamentales de un mundo en transformación que ya no puede manejarse con las técnicas políticas del Estadoliberal (11). Es interesante el aporte que sobre el tema hace BIDART CAMPOS, al señalar que los derechos sociales, además de enfocar a las personas como sujetos situados en núcleos societarios particulares e inmediatos, se integran con todos aquellos que acusan una finalidad social más intensa e interesan en su ejercicio a toda la comunidad

(11)

ROMERO,

op. cit. en nota (1), t. II, pág. 105.


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por la repercusión general que ese ejercicio adquiere (por ejemplo, los relativos a la educación, la cultura, la seguridad social); además, lo social va unido a lo económico, en tanto que el constitucionalismo social considera que el Estado debe estructurar y promover un orden económico justo que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo eZ).

18,2. PROTECCION AL TRABAJO Y AL TRABAJADOR El art. 14 bis de la Constitución, producto de la reforma de 1957, comienza diciendo que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo, vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas; control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleo público; organización sindical libre y democrática.

18,3. DERECHOS GREMIALES Concertación de convenios colectivos de trabajo; conciliación y arbitraje;

(12) BIDART CAMPOS, nos Aires, 1986, pág. 393.

GERMAN,

Tratado elemental de derecho constitucional, t. 1, Ed. Ediar,

Bue-

UN/DAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES

331

derecho de huelga (entendido como el abandono temporario concertado y pacífico del trabajo por un grupo de trabajadores en sus reclamos de sector); garantías a los representantes gremiales necesarios para el cumplimiento de su gestión y estabilidad en el empleo.

18.4. LA PROTECCION A LA FAMILIA Y LA SEGURIDAD SOCIAL Asegura los beneficios de la seguridad social, de carácter integral e irrenunciable: seguro social obligatorio; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia; defensa del bien de familia; compensación económica familiar; acceso a una vivienda digna.

18.5. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO La reforma de 1994 completa este enunciado con la inclusión del art. 75, incs. 19 y 23, correspondiendo al Congreso sancionar leyes que aseguren: el desarrollo humano; el progreso económico con justicia social; la generación de empleo; la igualdad real de oportunidades y de trato; la protección de niños, mujeres, ancianos y discapacitados; un régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el embarazo hasta el término del período de la enseñanza elemental, y para la madre, durante el embarazo y el período de lactancia. La Convención Americana, en su art. 17, señala que la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad debe ser protegida por la sociedad y el Estado;

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en el art. 27, los Estados se comprometen a adoptar providencias -tanto en el derecho interno como mediante la cooperación internacional- para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA, pues, vale recordarlo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 establece que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia, así como también al descanso en beneficio de su mejoramiento espiritual, culturar y físico; asimismo, toda persona tiene derecho a la seguridad social, para que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad (arts. XIV, XV Y XVI).

19. DERECHOS CIVILES Y SOCIALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Un apartado especial ha incluido la reforma de 1994 -art. 75, inc. 17- para referirse a la situación de los descendientes de los primitivos habitantes de nuestro país. Recordamos a manera de homenaje a los araucanos, atacamas, calchaquíes, caniguas, comechingones, charrúas, chorotis, diaguitas, guaraníes, luJes, mapuches, matacos, mocovíes, omauacas, onas, pilagas, puelches, querapdíes, ranqueles, tehuelches, tobas y yaganes, a quienes se les reconoce su preexistencia étnica y cultural. Se les garantizan el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural. A las comunidades indígenas se les reconoce personería jurídica, así como también la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que actualmente ocupan. En concurrencia con las provincias, el art. 75, inc. 17, dispone que el Congreso regulará la entrega de tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, asegurándose su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.

20. DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION Ya hemos caracterizado estos derechos que cobran especial consideración en la segunda mitad de este siglo (2,3).


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20,1. LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE La palabra "ambiente" se relaciona con el entorno, y la protección del ambiente se vincula con la utilización de los recursos de que dispone el hombre en el planeta Tierra, donde el necesario equilibrio del ecosistema se ve seriamente amenazado con la consiguiente degradación de la calidad de vida. Es un imperativo restablecer la necesaria armonía entre naturaleza y humanidad, que reclama una decidida y positiva voluntad social y política. Como resultado del proceso de industrialización y de explotación de los recursos naturales, los procesos de contaminación y degradación han evolucionado en una progresión geométrica. Los ejemplos son cotidianos; la contaminación del aire se mide en registros que alarman. Los ríos no sólo son inhóspitos para las especies animales y vegetales, sino incluso impiden extraer agua para el consumo humano; la tala indiscriminada de bosques convierten a grandes extensiones en tierra inerme. Este es sólo un aspecto de una problemática más compleja y abarcadora del entorno donde el ser humano desarrolla su ciclo vital y compromete a las futuras generaciones. De ahí entonces que uno de los desafíos de la sociedad contemporánea sea el de la salvación del medio ambiente como entorno físico y biológico del hombre. En consonancia con estas preocupaciones en el ámbito de las Naciones Unidas se celebró la Conferencia de Estocolmo de 1972 que propició el Programa de las Naciones Unidas para el Ambiente (PNUMA). En dicha oportunidad se sostuvo: "... el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras".

De lo que se trata es de proteger y mejorar el medio ambiente, así como también de la preservación y utilización racional de los recursos naturales. En una aproximación de conceptos, el medio ambiente viene a constituir las formas con las cuales el suelo, el agua, el aire, el clima y la ecología se relacionan entre sí, y se manifiestan frente al hombre y el mundo animal y vegetal en sus espacios vitales. Según GIANNINI, es posible distinguir tres variantes del concepto de "ambiente": el ambiente en cuanto conservación del paisaje incluyendo tanto las bellezas naturales como los centros históricos; el ambiente en cuanto normativa, relacionado con la defensa del suelo, del aire y del agua; y el ambiente en cuanto objeto de la disciplina urbanística 2).

e

(12) Citado por MARTIN MATEO, Tratado de derecho ambiental, Ed. Trivium, Madrid, 1991, V 1,

pág. 83.

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El primer aspecto de que se ocupa la Constitución reformada es el derecho al medio ambiente, al señalar que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano". Pero no sólo se reconocen derechos en materia ambiental, sino también deberes, pues en lo que va de este siglo el hombre advierte la necesidad de preservar los bienes de la naturaleza que son limitados frente a sus necesidades, las que por vía de principio son ilimitadas, en el sentido de que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Proclama la Constitución como deber primario preservar el medio ambiente, con obligación de recomponer el daño ambientaL Al respecto, señala COLAUTI1 que el daño ambiental comprende dos aspectos: los daños sufridos por el medio natural y los perjuicios que la denigración del medio ambiente (problemas de contaminación) causan sobre las personas y los bienes. En este marco -señala el autores necesario que se establezcan vías procesales para que el daño ambiental sea evitado, y, en esta inteligencia, la acción de amparo resulta idónea. En cuanto al verbo "recomponer", tiene relación con la idea de reparar el daño ambiental en la medida de lo posible con el derecho de indemnización punitoria a .. fav?r del Estado (13). En coincidencia con las ideas que han venido desarrollándose, las autoridades -tanto nacionales como provinciales- deberán disponer lo necesario para la protección del ambiente, la utilización nacional de los recursos naturales, la preservación del patrimonio natural y cultural, y la de la diversidad biológica, la información y la educación ambientales. En lo que hace a la utilización racional de los recursos naturales, se ha señalado que se refiere tanto a la actividad agropecuaria como a la minera; la forestación puede cambiar la fisonomía y aun el ecosistema de una región. Dicha utilización se refiere también a la aplicación de insecticidas en la agricultura, la disposición de residuos y la contaminación de los cursos de agua (14). Por último, la Constitución prohíbe el ingreso en el territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.

(13) COLAUITI, CARLOS, Derechos humanos, Ed. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1995, pág. 277. (14) DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La Constitución refomw.da, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pág. 139.


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20.2. DERECHOS DE WS CONSUMIDORES y USUARIOS

El arto 42 de la Constitución hace una especial referencia a los consumidores y a los usuarios de bienes y servicios en relación directa con una mejor calidad de vida, que sintetiza los presupuestos constitucionales de la protección de la salud, la seguridad, la preservación de todo daño como consecuencia del consumo y la preservación de los intereses económicos que son su derivación. También el constituyente prescribe los derechos a una información adecuada y veraz que deben prestar los proveedores de bienes y servicios, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. Preserva contra la distorsión de los mercados disponiendo que las autoridades deberán instrumentar leyes referentes a la defensa de la competencia y el control de los monopolios naturales y legales, y que aseguren la totalidad y suficiencia de los servicios públicos, para lo cual se han de dar los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional que aseguren la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control. El enunciado se completa con el mandato de los constituyentes cuando -en el ámbito de las atribuciones del Poder Legislativo-- establecen que se debe proveer al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, al desarrollo científico y tecnológico, a la formación profesional de los trabajadores, a la protección del patrimonio artístico y a la de los espacios culturales y audiovisuales (art. 75, inc. 19).

Unidad XIII

las garantías constitucionales por

FElIX VICENTE lONIGRO

1. Las garantías. 2. Protección internacional de los derechos humanos. 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

l. LAS GARANTIAS En el derecho constitucional, el concepto "garantía" no es unívoco, motivo por el cual no podemos comenzar el desarrollo de esta unidad volcando una definición del término, porque finalmente, y como se observará al concluirse la unidad, se tornaría parcial e incompleta. Consideramos que el estudio de las garantías admite, por 10 menos, tres enfoques para su análisis:

A) GARANTIA COMO SINONIMO DE "SEGURIDAD JURIDICA" En este sentido, las garantías constituyen la seguridad que tiene cada individuo de que podrá ejercer'y gozar todos y cada uno de los derechos qne el ordenamiento jurídico le concede. Desde este punto de vista, todas las normas tienen por objeto recrear un estado general de seguridad jurídica, dentro del cual la sociedad tenga garantizado el pleno goce de los derechos asignados a sus integrantes y a ella. De esta manera, si el derecho objetivo "es el conjunto de normas tendientes a regular las relaciones de los hombres en sociedad y a organizar la estructura y funcionamiento de los órganos de gobierno", cada una de esas normas, al llevar a cabo dicha regulación y organización, tiene que crear un marco de seguridad jurídica para que los derechos subjetivos reconocidos a los habitantes no se vean limitados o vulnerados por las autoridades ni por terceros. "Garantía" y "seguridad jurídica" son entonces conceptos similares, puesto que los habitantes tienen, precisamente, la seguridad, la garantía de que están en condiciones de gozar de las atribuciones o facultades que el derecho les confiere. Para ver el concepto reflejado en un ejemplo, podríamos afirmar que todas las normas constitucionales cuyo fin es dividir a los órganos de gobierno, asignando a cada uno distintas funciones (división de poderes, sistema republicano), tienden a


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garantizar a la sociedad el ejercicio de los derechos de sus miembros, puesto que la división de funciones es una garantía del ciudadano frente al poder absoluto del Estado (1). Pero hay muchas otras disposiciones constitucionales que coadyuvan a generar ese clima de seguridad, como: La que prohfbe al presidente ejercer funciones judiciales (art. 109, CN) . . La que prohfbe al Congreso otorgar facultades extraordinarias o la suma del poder público al presidente (art. 29, CN). La que autoriza al presidente a ejecutar las leyes, pero evitando alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 2, CN). La que dispone la abolición de la esclavitud y la prohibición de compraventa de personas (art. 15, CN). La que elimina las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros personales, títulos de nobleza, etc. (art. 16, CN). La que dispone la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17, CN) y la del domicilio y correspondencia epistolar (arr. 18, CN). La que dispone que los impuestos sólo pueden ser creados por ley formal del Congreso (art. 17, CN). La que dispone la abolición de la pena de muerte por causas polfticas (art. 18, CN). La que determina que los derechos consagrados en la Constitución Nacional no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28, CN). Así entonces, podríamos enumerar una enorme cantidad de normas, que, en forma más o menos directa, brindan seguridad al individuo, garantizándole sus derechos y libertades.

B) GARANTIA COMO SINONIMO DE "DERECHOS SUBJETIVOS" En este sentido, lilas garantías ll son los derechos que cada habitante tie;'0 reconocidos por el orden jurídico. Esta identificación entre las IIgarantías" y los "derechos subjetivos" es muy común, a tal punto que la Constitución española de 1931 no se refería a los derechos (1) GlL LAAVEDRA. RICARDO,

diario Clarín. 9/4/97. pág. 17.

UNIDAD X/II- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

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individuales, sino a las garantías individuales. Por su parte, suele afinnarse que aquéllos son "las garantías que las constituciones conceden a los habitantes de un Estado" (2).

Al amparo de esta concepción, podríamos incluir entre las garantías todos los "derechos civiles" (arts. 14 y 20, CN), "sociales" (art. 14 bis, CN) y "políticos" (arts. 37 y 38, CN); los derechos de contenido económico, como, por ejemplo, el derecho a la propiedad (art. 17, CN), los denominados "de tercera generación" o "colectivos", es decir, aquellos cuyos titulares no son los individuos, sino la sociedad toda, como, por ejemplo, los derechos del consumidor, al medio ambiente sano y equilibrado (arts. 41 y 42, CN), etcétera. También incluiríamos entre las garantías (entendidas como derechos) las llamadas "garantías del proceso", "procesales" o "derechos del individuo dentro del proceso judicial". Son ellas las que siguen.

B,l. DERECHO A LA JURISDICCION Es el que tiene todo habitante de recurrir al órgano judicial de gobierno cuando le es vulnerado, violado o limitado algún derecho o libertad por parte de autoridades o de terceros en general. Expresado de otro modo, estamos ante la garantía de acceso a los tribunales que tiene cada individuo en sociedad, o bien, como lo dispuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "la de acudir ante un órgano judicial en procura de justicia". Para poder acceder a este órgano, para ponerlo en movimiento, existen diversas clases de procedimientos judiciales que constituyen una rama del ordenamiento jurídico, llamada "derecho procesal" o "de fonna". Esta garantía (el derecho a la jurisdicción) no está fonnalmente contemplada en la Constitución, la que, en cambio, incluye expresamente sus cuatro manifestaciones, como juicio previo o debido proceso, defensa en juicio, ley anterior al hecho del proceso y jueces naturales. Vamos a estudiar cada una de estas manifestaciones por separado.

al Juicio previo o debido proceso Dice el art. 18, CN, que "nadie puede ser penado sin juicio previo ... ". Esto significa que para que un sujeto pueda ser pasible de una condena o pena, es menester (2)

CABANELLAS, GUILLERMO,

Diccionario jur{dico. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1987.

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que antes se desarrolle un trámite procesal denominado "juicio", en el cual deben cumplirse las etapas de acusación, defensa del acusado, prueba y sentencia. Ese juicio (que como señalamos debe ser previo a la sentencia que finalmente aplique o no una condena) es lo que se conoce como "debido proceso" . . Si no tiene lugar este procedimiento, no puede el juez dictar una sentencia, y, por lo tanto, no puede penarse ni condenarse a nadie. Por su parte, el acusado tiene, además, la seguridad de que mientras una sentencia no 10 declare culpable o lo absuelva, "se presume su inocencia" (art. 8° del Pacto de San José de Costa Rica). De esta manera, el juez sólo puede condenar cuando tiene la certeza absoluta (en función de las pruebas aportadas en el juicio o debido proceso) de que el imputado es culpable. En caso de duda, el juez debe absolver (principio conocido como "in dubio, pro reo"). Esa presunción de inocencia es presupuesto esencial y punto de partida de toda investigación criminal, y proscribe todo acto de coerción que vaya más allá de la necesidad de asegurar la investigación de los hechos y la efectiva ejecución de la pena. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispuso que "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". Al respecto, conviene señalar que cuando el juez ordena, durante el desarrollo de un proceso, la privación de la libertad del imputado, está tomando una medida de prevención, y no aplicando anticipadamente una pena. Por último, el juicio previo no sólo es aplicable en el fuero penal. También en el ámbito civil, comercial, laboral, etc., rige esta garantía. Sólo que las etapas del procedimiento, en lugar de ser acusación, defensa y prueba, se conocen como demanda, contestación de demanda, prueba y sentencia.

b) Defensa en juicio Tal como 10 expresamos más arriba, una de las etapas del debido proceso es la defensa, la cual está plenamente asegurada y contemplada por la Constitución Nacional en el mismo arto 18, cuando señala que es "inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos". Esta defensa, tal como lo dispone el Pacto de San José de Costa Rica, asegura al imputado los siguientes derechos: -

Comunicación previa al inculpado de la acusación que se le formula.

UNIDAD XIII- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

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Concesión al mismo del tiempo necesario y medios adecuados para que pueda preparar su defensa. Derecho de ser asistido por un abogado y de comunicarse libremente con el mismo. Derecho de ser asistido por un defensor oficial si no deseara el inculpado designar a un abogado particular. Protección contra interrogatorios inquisitivos tendientes a obtener la confesión, la cual sólo es válida si es efectuada sin presión alguna.

e) Ley anterior al hecho del proceso "Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de la causa" (art. 18, eN). .

Esta disposición constitucional, cuya primera parte analizamos en el acápite anterior, indica que el juicio o debido proceso (al cual todo sujeto tiene derecho antes de recibir una condena) debe estar basado en una ley dictada con anterioridad a la producción del hecho (presuntamente delictivo) que dio lugar a aquél. En realidad, la que debe estar fundada en una ley anterior al hecho originador del proceso es la sentencia a dictarse en el mismo, y no el juicio o proceso. Es por ello que se afirma que "no hay delito ni pena sin ley anterior" que haya creado a dicho delito y anexado a él su correspondiente sanción. Esto significa que si una persona comete un delito, estando vigente una ley que contempla una pena de cinco años de prisión, y luego, durante el desarrollo del juicio y antes de la sentencia, se dicta otra ley aumentando la pena a diez años, la sentencia a dictarse debe estar fundada en la ley anterior al hecho delictivo (en este caso, en la ley que disponía condena de cinco años). La única excepción a esta regla se produce cuando la ley posterior es más beneficiosa para el condenado, en cuyo caso, el juez ya no fundará su sentencia en la ley anterior al hecho del proceso, sino en la que más convenga al reo (que en el ejemplo propuesto es la anterior). Esta excepción normativa, da nacimiento al principio de la "ley penal más benigna", aun cuando ésta se dicte mientras el delincuente que se beneficiará con ella esté cumpliendo su condena.

d) Jueces naturales Continúa diciendo el arto 18, CN, que: "... nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa."

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Sabemos perfectamente que uno de los órganos de gobierno creados por la Constitución es el judicial, integrado por la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores. Como vimos en la unidad Il, la función de dicho órgano -y, por lo tanto, la de los jueces que lo integran-, es administrar justicia en todos los casos que se presenten a su consideración. Por ello, se trata de un órgano preestablecido y destinado a resolver cuestiones conflictivas ocurridas con posterioridad a su instalación. Los órganos judiciales son, entonces, los "jueces naturales", los preestablecidos con carácter permanente para administrar justicia. Lo contrario a un juez natural es un órgano creado especialmente, una vez acaecido el hecho a ser juzgado. Es lo que la Constitución Nacional denomina "comisiones especiales", disponiendo que nadie puede ser juzgado por ellas. Las comisiones especiales son aquellas que sustituyen, en un caso concreto y determinado, al juez con competencia natural para entender o intervenir en él n. No se puede, por lo tanto, sustraer a un individuo de sus jueces naturales para ponerlo a disposición de otros jueces especiales. De cualquier manera, es conveniente remarcar algunos ejemplos para arrojar luz sobre esta cuestión de las comisiones especiales y de los jueces naturales. En efecto: Cuando en un juzgado se produce un cambio en la persona del juez, eso no implica sustraer al sujeto que estaba siendo investigado por el primero de ellos de su juez naturaL El juez natural, no tiene nombre ni apellido, ni cara, ni es jurídicamente un ser humano. Es, en cambio, un órgano judicial, compuesto por personas físicas, que pueden rotar sin vulnerar por ello la garantía en estudio. No se ha considerado comisión especial a un tribunal militar por juzgar a militares, siempre dentro del ámbito castrense. En cambio, es comisión especial un tribunal militar que juzgue a civiles, estando en funcionamiento los órganos judiciales civiles. De cualquier manera, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho, en el caso Fernández Arias c. Poggio, que un tribunal militar o administrativo es perfectamente constitucional si su sentencia puede luego ser revisada judicialmente por la vía de la apelación.

(3) QUIROGA LA VIE. HUMBERTO, Constituci6n de la Naci6n Argentina comentada, Ed. Zavalía, Buenos Aires, mayo de 1996, pág. 109.

UNIDAD XIII- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES

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Por último, también sería comisión especial cualquier clase de tribunal civil no judicial, cuyo fin sea juzgar precisamente a civiles.

B,2. DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION O INMUNIDAD DE DECLARACION Otro de los párrafos del art. 18 de la Carta Magna consigna que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo". Se trata de una garantía procesal que le permite a un imputado de un delito, que ha sido llamado a declarar frente a un juez, a abstenerse de hacerlo, o bien, a declarar, pero sin confesar su culpabilidad. En los juzgados civiles, comerciales o laborales (es decir, en los que no son penales), existe, en cambio, la obligación de declarar, aunque no, por supuesto, la de autoincriminarse. También el Pacto de San José de Costa Rica dispone que "toda persona inculpada de un delito tiene derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma, ni a declararse culpable del mismo".

B,3. DERECHO A NO SER ARRESTADO SIN ORDEN JUDICIAL, O INMUNIDAD DE ARRESTO Dice además el art. 18 de la Constitución Nacional que "nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Esto significa que para que se pueda arrestar a un sujeto será necesario que exista una orden escrita (no verbal) emanada de autoridad competente. ¿Cuál es la autoridad competente?: un juez, o, excepcionalmente, el Presidente de la Nación, si es que se ha declarado el estado de sitio (supuesto en el cual el art. 23 de la Carta Magna lo autoriza a arrestar a las personas y a trasladarlas de un punto a otro del territorio, dándoles previamente la posibilidad de salir del país). Es eomún también que la policía practique arrestos sin una orden escrita de autoridad competente. Pero ello obedece a la necesidad de evitar que un presunto delincuente se fugue. De manera que este tipo de arrestos podría considerarse legítimo en tanto y en cuanto la autoridad policial informe inmediatamente al juez de turno. Esta disposición es la que dio origen a la acción o recurso de habeas corpus, cuyo análisis abordaremos más adelante.


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C) GARANTIAS COMO SINONIMO DE MEDIOS O ACCIONES

PROCESALES Por último, un tercer enfoque acerca de las garantías nos permitirá considerarlas en un sentido más restringido y limitado. Serían así "los medios o instrumentos que la población tiene a su alcance para movilizar a los órganos de gobierno, en defensa del ejercicio y goce de sus derechos". Esto significa, en la práctica, que si un sujeto ve dificultado el ejercicio de un derecho propio, puede acudir a ciertas herramientas o instrumentos creados por el orden jurídico para tal fin, como, por ejemplo, una acción de amparo, un habeas corpus y otros que analizaremos a continuación. No servirá de nada que se le conceda una atribución, una facultad, un derecho a un individuo, si resulta que después, ante la menor limitación, presión o restricción ejercidas por autoridades o por terceros en general, no cuenta con medios que le permitan defenderse. Como señalaba MDRE HAURIOU, no basta que el derecho sea reconocido y declarado; es neCesario garantizarlo. Desde este punto de vista, entonces, todas las acciones y recursos tendientes ,. a poner en movimiento el órgano judicial (demandas, recursos, denuncias, querellas) o la administración pública en general (todo tipo de recursos administrativos, de alzada, de queja, de reconsideración, etc.) constituyen garantías en sentido escrito. Pero la Constitución misma contempla la existencia de remedios procesales cuyo fin es suministrar cobertura y protección a los derechos subjetivos. Esos remedios son: acción de amparo, acción de habeas corpus y acción de habeas data. Analizaremos cada uno de ellos en particular.

C.l. ACCION DE AMPARO Es aquella que cualquier individuo puede iniciar para pedirle a un juez protección de cualquiera de los derechos que tiene asignados por el orden jurídico (menos el de la libertad física, el cual está protegido por el habeas corpus) cuando su ejercicio pudiera sufrir algún tipo de limitación, restricción o alteración.

Esta garantía ha adquirido reconocimiento constitucional recién en 1994, año en el que la reforma de la Carta Magna permitió su incorporación en la misma.


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No quiere decir esto que hasta 1994 esta acción no estuviera contemplada en el derecho argentino. Por el contrario, el reconocimiento del amparo en nuestra legislación fue producto de una larga evolución, la que sintetizaremos brevemente: Hasta 1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la protección de les derechos garantizados por la Constitución corresponde en última instancia al Poder Judicial, por ser éste quien controla que todo el ordenamiento jurídico esté de acuerdo con la Carta Magna. Pero para eso, es necesario que las acciones o recursos tendientes a proteger el ejercicio de esos derechos estén creados por la ley o por la Constitución misma. Caso contrario, los jueces no tienen atribuciones para crear acciones, puesto que no es su función legislar. Dicho de otro modo, si la ley no elabora acciones o procedimientos de protección de derechos, dejando así desprotegidos a los mismos, los jueces nada podrán hacer. Vale la pena efectuar la siguiente aclaración: no debe entenderse que hasta 1957 el orden jurídico mantenía absolutamente desamparada a la sociedad en cuanto a la protección de los derechos subjetivos de sus integrantes. Frente a la imposibilidad de ejercer un derecho, la población tenía a su alcance toda una batería de acciones legales comnnes y ordinarias, pero cuya característica es la falta de agilidad. De manera tal que, ante una privación o limitación en el goce de libertades a los individuos, sólo les quedaba la alternativa de acudir a procedimientos lentos de protección. Lo que no existía era una acción rápida, ágil, de amparo de esos derechos. A esto se refería la jurisprudencia citada, cuando afirmaba que no es atribución de los jueces crear mecanismos de amparo distintos de los existentes. Esta rígida posición jurisprudencial cambió a partir del caso Siri, cuya sentencia fue dictada en 1957: ANGEL SIR! era director de un periódico, que había sido clausurado sin motivo claro y aparente, en 1956, por orden de la Dirección de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, lo que daba rasgos de arbitrariedad a dicha clausura. Ante esta situación, SIRI consideró que se cercenaban su derecho a trabajar y la libertad de imprenta, por lo que solicitó a la justicia una rápida solución a su problema, presentando un habeas corpus (acción expedita que protege sólo la libertad física de las personas, y que sí estaba reconocida en la Argentina, a partir del arto 18 de la Constitución ya analizado, en virtud del cual "nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente ... "). Según la posición que venía sosteniendo la Corte, la respuesta debió haber sido la siguiente: "Este tribunal lamenta mucho que haya Ud. equivocado el procedimiento. El habeas corpus sólo protege las libertades físicas y no las que Ud. considera violentadas. Por lo tanto, acuda a los procedimientos comunes y ordinarios que le ofrece hoy el orden jurídico, aunque por

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INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO supuesto demorará el trámite uno o dos años". Sin embargo, la Corte cambió su doctrina y consideró que los derechos individuales existen, y los individuos gozan de ellos por el solo hecho de estar consagrados en la Constitución, independientemente de las leyes que los reglamenten. Sostuvo, además, que era suficiente comprobar la lesión a la libertad o derecho (en el caso Siri, la libertad de trabajo y de imprenta), para que esa libertad o derecho deban ser reestablecidos por los jueces. Ahora bien, si en el caso Siri la Corte otorgó una rápida protección a los derechos subjetivos, sólo se limitaba a los supuestos en los que éstos eran vulnerados por autoridades públicas, y no por otros particulares. En 1958, la misma Corte se pronunció en el caso KOT S.R.L., en el cual dicha sociedad, propietaria de un establecimiento textil en la provincia de Buenos Aires, mantenía un conflicto con sus obreros, quienes ocupaban el establecimiento, impidiendo el funcionamiento de la misma. La empresa presentó también un amparo, puesto que se vulneraban el derecho de propiedad (art. 17, CN) y la libertad de trabajo (art. 14, CN). A partir de este caso, también la Corte brindó rápida y efectiva protección a todo aquel que se veía impedido de ejercer algún derecho, como conse- . cuencia del accionar de particulares (en este caso, los obreros). Estos pronunciamientos judiciales (Siri y KOT S.R.L.) obligaron al Congreso a crear una acción rápida, protectora de derechos individuales, naciendo así la ley 16.986 de 1966, que dio origen a la acción de amparo. En 1984, el gobierno nacional adhirió al Pacto de San José de Costa Rica, en cuyo arto 25 se dispone que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido ante los jueces competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención". Diez años más tarde, en 1994, fue la Constitución Nacional la que incorporó esta acción en su articulado. contemplándola de la siguiente manera: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalídad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la


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competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización."

Analizaremos párrafo a párrafo esta disposición: •

Cuando la norma utiliza el término "persona" (como legitimado activamente para interponer el amparo), se refiere tanto a las físicas como a las jurídicas. Es decÍr, se refiere a todo ente susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones. Del arto 43, CN, surge, primero: que cuando el derecho afectado es individual (o de primera generación) puede interponer el amparo toda persona que sufra la restricción en el ejercicio del mismo (ver punto a],l); segundo: que cuando el derecho afectado es de incidencia colectiva (o de tercera generación, como, por ejemplo, los derechos del consumidor, de contar con un ambiente sano, etc.), el amparo podrá ser iniciado por el afectado (es decir, por cualquier individuo que, juntamente con otros integrantes de la sociedad, sufre en cuota parte el perjuicio que le produce la lesión al derecho colectivo vulnerado), el defensor del pueblo y toda asociación cuya finalidad sea la de proteger, precisameute, alguno de los derechos de incidencia colectiva (ejemplos: Asociación de Defensa del Consumidor, Asociación de Protección al Medio Ambiente, etc.). Esto significa que una persona ÍJSica está legitimada para interponer un amparo tanto cuando se afecta un derecho individual (en cuyo caso, tendrá un interés concreto y directo) como cuando se lesiona un derecho de tercera geueración (en cuyo caso, si bien se afecta a la sociedad toda, el individuo tiene un interés difuso -no concreto ni directo--, sufriendo de modo compartido dicha afectación, lo que lo habilita individualmente y como parte de un todo, a presentar un amparo). Por ejemplo, la Corte Suprema de la Provincia de Jujuy hizo lugar a un amparo interpuesto por una vecina, que, invocando precisamente su condición de tal y de ciudadana común, solicitó que se ordene a una municipalidad y a la empresa concesionaria de la recolección de basura en el municipio "que se lleven el basural más lejos y que se compacte la basura", puesto que por la actitud de dicha empresa concesionaria, se veía afectado el medio ambiente. La Corte entendió que la solicitante estaba plenamente legitimada para presentar el amparo, toda vez que un ambiente sano y equilibrado es, al mismo tiempo que un derecho colectivo, de incidencia general o de tercera generación, un derecho subjetivo individual, que comparte juntamente con sus conciudadanos. Por 10 tanto, el interés de la accÍonante es difuso y también concreto e individual.

350

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO La rapidez implica que la acción debe tramitar en tiempo útil, sin demoras (4), debiéndose reestablecer el derecho conculcado, inclusive en el plazo de horas (5). También se consagra en este párrafo la subsidiariedad de la acción de amparo a la existencia de una vía judicial más idónea. El problema es determinar el alcance del término "idónea": Si se ha querido utilizar como sinónimo de "rápida", "expeditiva", deberíamos señalar que en el derecho argentino no se hallan previstas, frente a la lesión de derechos subjetivos, vías más idóneas o rápidas, con lo cual la subsidiariedad referida desaparece. Si, en cambio, se ha utilizado el vocablo en el sentido de "más apropiada aunque menos ágil", entonces la subsidiariedad del amparo renace. Es esta la posición de QUIROGA LAVIE, quien consagra la improcedencia del amparo cuando hay otra vía judicial más adecuada conforme a la naturaleza de la pretensión interpuesta. Por ejemplo, la ejecución de un pagaré no puede llevarse a cabo mediante un amparo, puesto que la legislación contempla para ello un procedimiento específico, como es el juicio ejecutivo. Procede el amparo cuando una libertad o un derecho son vulnerados no sólo por autoridades públicas (esto es, órgano ejecutivo, legislativo o judicial),

sino también por particulares. Por lo tanto, es factible interponer un amparo contra actos administrativos y decretos del Poder Ejecutivo, contra violaciones producidas por leyes, contra las producidas por sentencias judiciales y contra actos de particulares. Además, no sólo el accionar concreto de autoridades públicas o de particulares puede dar lugar al amparo, sino también omisiones de autoridades públicas, como, por ejemplo, cuando una disposición constitucional no puede funcionar por no dictar el Congreso su reglamentación. En este caso, el órgano judicial podrá intimar a aquél para que lo haga. Continúa diciendo la norma en estudio que el amparo podrá ser interpuesto cuando un derecho sea lesionado, restringido, alterado o amenazado. Una lesión es un daño efectivo, producido a un derecho o libertad individual. Ejemplo: cuando la autoridad policial, sin causa justificada, no

(4) QUlROGA LAVIE, op. cit. en nota (3), pág. 220. (5) Cita de PALACIO, LINO, en "La pretensión de amparo en la reforma de la Constitución de 1994", rev. La Ley, 7/9/95.


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extiende a solicitud del interesado un certificado de antecedentes, impidiéndole a aquél el ingreso a un empleo en el que se lo han exigido. Una alteración a un derecho supone cambiar su naturaleza. QUIROGA (6) cita como ejemplo de esta situación las medidas adoptadas en enero de 1990 (denominadas por entonces "Plan Bonex"), en virtud de las cuales se incautaron los plazos fijos de los ahorristas, convirtiéndolos en una especie de ahorro forzoso a largo plazo, afectándose así la propiedad privada de los perjudicados, que si bien no fue desconocida, se alteró notablemente. LAVIE

Una restricción es una limitación en el ejercicio de un derecho. Por ejemplo, cuando se exige a un habitante, como requisito para salir del país, que acredite tener al día el pago de sus aportes previsionales. Se restringe aquí un derecho'civil, como es el de salir libremente del territorio argentino. Una amenaza implica presionar o condicionar a un individuo de tal manera que se ve impedido de ejercer libremente un derecho. Por ejemplo, cuando se presiona a un periodista para que no publique talo cual información. Si bien aquí no se lesiona, restringe o altera derecho alguno, se está provocando un temor que no permite, en el caso concre- to, ejercer el derecho de trabajar, ni gozar de la libertad de expresión. Dispone asimismo el arto 43 de la Constitución Nacional que es posible interponer la acción que analizamos no solamente cuando se vulnera un derecho reconocido en la misma, sino también cuando lo que se ve impedido es el goce de un derecho reconocido por una ley o por un tratado. En cualquier caso, cuando el juez interviniente debe resolver la pretensión contenida en el amparo, y cuando la lesión, restricción o alteración del derecho afectado provienen de una norma emanada de autoridad pública (ley, decreto, resolución, acto administrativo, etc.), podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha norma, dejándola sin efecto sólo para quien interpuso la acción de amparo. De esta manera, en el derecho positivo argentino, la acción de amparo (como remedio expeditivo para suministrar ante cualquier afectación de derechos individuales o colectivos) fue recogida primeramente por la jurisprudencia, posteriormente por la ley y en 1994 por la Constitución Nacional. Hoy, por lo tanto, conviven la regulación legal y la constitucional del amparo. Hemos estudiado a la segunda por ser la más importante. No obstante, es necesario

(6) QUIROGA LAVlE, op. cit. en nota (3), pág. 227.

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destacar que la regulación legal es más detallada y es, además, la que contempla el procedimiento dentro del cual se desarrolla el amparo. Por razones de espacio, no analizaremos profundamente la ley, pero sí señalaremos algunas diferencias que presenta con respecto al arto 43 de la Constitución Nacional: En primer lugar, la Carta Magna hace procedente el amparo contra todo acto u omisión emanados de una autoridad pública o de particulares, que afecten derechos subjetivos. La ley 16.986, en cambio, sólo autoriza la interposición de esta acción contra actos u omisiones provenientes de una autoridad pública. En segundo lugar, la Constitución Nacional dispone que la acción puede ser interpuesta cuando se afecten derechos reconocidos en la misma, en una ley o en tratados internacionales. Mientras tanto, la ley 16.986 determina que sólo procede el amparo cuando el derecho afectado está reconocido en la Constitución. En tercer lugar, la Constitución legitima, para presentar la acción, al defensor del pueblo y a las organizaciones cuyo fin sea la defensa de derechos o intereses difusos. La ley 16.986 nada menciona al respecto. Por último, la Constitución Nacional autoriza al juez interviniente a declarar la inconstitucionalidad de la norma que provoca la afectación del derecho en cuestióu. Mientras tanto, la ley regulatoria dispone que si para invalidar el acto agresor, el juez necesita declarar la inconstitncionalidad de la norma en la cual dicho acto se basa, no procede la acción de amparo. Las diferencias indicadas no deben confundir al lector, a quien le señalamos y recordamos que siendo la Constitución Nacional la Ley Suprema, es ésta la que prevalece por sobre la ley 16.986, la cual se mantiene vigente en todos los aspectos en los que no colisiona con aquélla.

C.2. ACCION DE HABEAS CORPUS Es aquella en virtud de la cual un individuo solicita a un juez que dé protección a su libertad física, cuando ésta haya sido lesionada, restringida, alterada o amenazada.

Por ello se afirma que el habeas corpus es una garantía protectora de la libertad ambulatoria de las personas físicas.

UNIDAD XIII

LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES

353

El origen de esta acción se remonta a la Edad Media, época en la que predominaba en Europa un sistema social, político y económico, conocido con el nombre de "feudalismo", en el que los monarcas eran uno más entre los señores feudales. En 1215, estos sujetos cuyo poder derivaba del dominio territorial, presionaron al por entonces rey de Inglaterra JUAN 1 (o JUAN SIN TIERRA) para que firme un convenio mediante el cual se aseguraran sus privilegios a través de la limitación al poder real. Esto significó que el monarca se comprometía, entre otras cosas, a no privar a los nobles de su libertad física ni de sus bienes, sino únicamente mediante una orden judicial. Este acuerdo recibió hist6ricamente el nombre de Carta Magna, a pesar de que no era efectivamente una constitución y de que s610 protegía a un sector de la sociedad, como era la nobleza. De cualquier modo, fue tomada esta Carta como punto de partida en la protección de los derechos individuales. En la Argentina, la Constituci6n de 1853 no reguló específicamente este instituto. No obstante, dispuso en su arto 18 que nadie puede ser arrestado sino por medio de una orden escrita emitida por una autoridad competente, norma que dio lugar a que los jueces, ante la menor alteración que un individuo sufriera en su libertad física, concedieran una rápida protecci6n. Por lo tanto, si bien cl habeas corpus no tenía una regulaci6n expresa (ni legal ni constitucional), se presumía existente gracias a la disposici6n comentada. Como vimos, esto no ocurría con otras libertades, cuya protección no estaba sostenida en una norma tan concreta. Pero a pesar de la vigencia hist6rica del habeas corpus, reconocido sistemáticamente por los jueces a la luz del arí. 18 de la Ley Fundamental, en 1984, el Congreso de la Nación decidió dar el marco legal a esta garantía, dictando la ley 23.098. Diez años más tarde, al producirse la reforma constitucional, se incorporó en la Carta Magna esta acción protectora, regulada en el art. 43, último párrafo, de la siguiente manera: "Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el caso de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor, y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio."

De acuerdo con los términos utilizados por el constituyente reformador de 1994, es posible distinguir cuatro tipos de habeas corpus: 1.

El "reparador": es aquel que tiende a proteger la libertad física de los individuos cuando ésta ha sido lesionada, restringida o alterada. Esta variante de la acción restituye una libertad ya conculcada.

I

354

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO 2.

El "preventivo": da protección a una libertad física amenazada, pero aún no vulnerada.

3.

El "correctivo": puede ser interpuesto por un detenido, cuando se agravan las condiciones de detención a las que está expuesto por tener que cumplir una condena judicial.

.

Cuando la norma se refiere a condiciones ilegítimas de detención, hace alusión a las violaciones que puedan cometerse con respecto a lo dispuesto por el arto 18 de la Constitución Nacional, el cual, entre otras cosas, dispone que "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija hará responsable al juez que la autorice". 4.

El "especial": puede ser interpuesto en el caso de desaparición forzada de personas, precisamente con la finalidad de dar con el paradero de las mismas. Esta modalidad de habeas corpus se origina como consecuencia de las experiencias vividas en la Argentina, toda vez que la democracia fue sustituida por regímenes autocráticos.

La Constitución también dispone que el habeas corpus puede ser interpuesto por el mismo afectado o por cualquier otro sujeto en favor de aquél. Agrega que el juez debe resolver el pedido de inmediato, con lo que queda claro que esta acción da lugar a un proceso sumarísimo (lo que procesalmente significa "hiper rápido"), en el que los plazos deben ser muy cortos, para poder efectivamente repararse el daño ocasionado a quien sufre la restricción o amenaza de su libertad ambulatoria. Por último, la Carta Magna dispone que, aun con estado de sitio, es factible que este recurso sea presentado, confirmándose así lo que la jurisprudencia venía sosteniendo sistemáticamente y lo que la ley 23.098 estableció al darle regulación legal al insti tuto. Corresponde señalar en este aspecto que la citada ley incluso autoriza al juez interviniente a investigar no sólo la relación que existe entre la detención y los motivos originadores de la misma, sino también a comprobar la legitimidad o constitucionalidad de la declaración del estado de sitio, y a verificar si se dio al detenido la opción para salir del país (tal como lo dispone el arto 23, CN). Asimismo, la normativa legal describe detalladamente el procedimiento que debe seguirse, consignándose por ejemplo: Que el juez no puede rechazar la denuncia contenida en el habeas corpus por defectos formales.

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UN/DAD X/lI- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES

355

Que el juez debe ordenar de inmediato, fijando el plazo que considere, a la autoridad denunciada, para que presente ante él al afectado detenido, con un informe detallado del motivo en el que se fundó dicha detención. Fijará para ello una audiencia. Que en la misma, deben estar presentes el detenido, el abogado que designe (el defensor oficial si se abstuvo el detenido de designar a un letrado) y la autoridad que procedió a la detención. Que finalizada la audiencia, el juez debe decidir la liberación del detenido (o la cesación del acto lesivo de la libertad física del mismo), o bien, acoger la denuncia, confirmando la detención e iniciándose el procedimiento ordinario que corresponde. Por último, señalamos que el arto 7° del Pacto de San José de Costa Rica determina que toda persona tiene derecho a la libertad personal y que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones de los Estados partes.

C,S. HABEAS DATA Así como "habeas corpus" significa "tendrás tu cuerpo" (léase "tendrás tu cuerpo en libertad"), "habeas data" significa "tendrás tus datos", o bien, "tendrás derecho a conocer los datos existentes sobre tu persona". Efectivamente, se trata de una acción procesal (garantía) que todo individuo puede interponer, a fin de solicitarle a un juez que ordene a entes públicos o privados, cuyo fin sea proveer informe, para que: a)

informen al requirente acerca de datos que sobre él posean,

b) imponen la finalidad de su guarda o tenencia, y c)

eventualmente los obligue a modificarlos, eliminarlos o actualizarlos, si es que resultaren ser falsos, incompletos o des actualizados.

Se trata de una garantía nueva y novedosa en el derecho argentino. La reforma constitucional de 1994 la incorporó en el articulado de la Ley Fundamental, no registrándose antecedentes en punto a su existencia. Es una especie o variante de la acción de amparo, pero tiende a "proteger la intimidad y buena imagen de las personas". Conviene señalar para evitar confusiones que el derecho a la intimidad fue consagrado constitucionalmente en 1853, al disponer el art. 19 de la Ley Suprema que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la


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moral públicos, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios y exentas a la autoridad de los magistrados", consagrándose así lo que en derecho constitucional se denomina "principio de reserva". Por lo tanto, no debe suponerse que este derecho ha sido consagrado recién en 1994. Lo que sí se dispuso entonces fue una especial y especifica vía de protección o garantía procesal, tendiente a salvaguardar el citado derecho subjetivo de lo que actualmente se conoce como "poder informático" 0, que gracias al notable avance tecnológico, puede lesionar sensiblemente la privacidad a la que cada individuo tiene derecho. Si bien es cierto que los progresos tecnológicos e informáticos son positivos, también lo es que ese desarrollo científico puede acumular en quien tiene acceso a él un enorme poder. Acaso la posibilidad de contar con datos precisos y concretos acerca de terceros, de sus actividades, de sus antecedentes pueda significar poseer un instrumento de extorsión, que terminaría desvirtuando la finalidad que todo avance de la ciencia debe perseguir (como es la de satisfacer el bienestar general) y poniendo en peligro el buen nombre y honor de los individuos. Por este motivo, son muchos los países que se han lanzado a regular esta garantía, contándose entre ellos a los Estados Unidos, Gran Bretaña, Italia, España y -

Brn~L

La norma constitucional (art. 43, tercer párrafo) dice así: "Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística."

Analizaremos punto a punto esta disposición: ¿Quiéu está legitimado para interponer esta acción?: "Toda persona". Pero es necesario aclarar que la Constitución se refiere a "toda persona interesada en conocer datos propios", por lo que no estaría habilitado para presentarla aquel que desea conocer datos ajenos. Es ésta una sensible diferencia que se plantea con la legitimación permitida por el habeas corpus, el que, como vimos, puede ser interpuesto por el interesado o por un tercero en su favor.

(7) SABSAY. DANIEL y ONAINDIA, Aires, noviembre de 1994, pág. 153.

JOSE

M., La constitución de los argentinos, Ed. Errepar, Buenos


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Por su parte, cuando la norma se refiere a "persona", se supone que abarca no sólo a las físicas, sino también a las jurídicas (empresas, sociedades, entidades, asociaciones) (8). ¿Cuál es el objetivo de esta acción?: "Tomar conocimiento de los datos a ella referidos [a la persona que la interpone) y de su finalidad, que consten en bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes". El accionante interesado puede buscar tan sólo conocer los datos o puede, además, pretender conocer el fin que persigue el ente público o privado al almacenarlos. Y este fin es importante, porque en función de él, el accionante podrá luego pedir al juez que ordene la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos datos. ¿A quiénes se les puede solicitar informes acerca de datos personales? La norma en examen menciona, primero, bancos o registros de datos públicos, y segundo, bancos o registros de datos privados destinados a proveer informes. Los primeros son organismos integrantes de la administración pública (centralizada o descentralizada) y abarcan no sólo a los civiles, sino también a los militares y policiales. Los segundos, en cambio, sólo pueden ser requeridos cuando se trate de entes que esta salvedad privados destinados a proveer informes. Señala QUIROGA LAVIE o excepción obedece a la necesidad de resguardar la libertad de prensa, no afectándose así registros que sólo tengan por finalidad recopilar documentación (como archivos científicos o periodísticos), y no prestar servicios.

e)

De cualquier modo, el arto 43, expresamente, protege la libertad de prensa, al disponer que con la interposición del habeas data no podrá afectarse el secreto de las fuentes de investigación periodística. De esta manera se protege al secreto profesional del periodista, pero ha obviado el constituyente reformador dar idéntica protección a otros profesionales que también tienen la obligación de mantener en secreto información de sus clientes, como, por ejemplo, médicos y abogados eO).

nos

(8) BIDART CAMPOS, 1995, pág. 322.

GERMAN,

Tratado elemental de derecho constitucional, t. VI, Ed. Ediar, Bue-

Aires, (9)

QUIl~OGA LAV1E,

(lO) BIDART


CAMPOS,


358


2. PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Se conoce con el nombre de "derechos humanos" a todos los derechos subjetivos individuales (civiles, políticos, sociales) y de incidencia colectiva, así como también a los que están íntimamente relacionados con los criterios permanentes que la conciencia humana ha tenido, en punto a lo que es justo e injusto. Esto significa que los derechos humanos no sólo se circunscriben a los derechos subjetivos que cada individuo tiene reconocidos por la ley positiva, sino que exceden ese marco, para abarcar también los derechos subjetivos emanados del orden natural o de los principios que componen el derecho natural (tal como lo hemos estudiado en la unidad I1). No nos pasa inadvertida la dificultad que se genera cada vez que necesitamos delimitar el derecho humano. Sucede que se trata de un concepto muy amplio, dentro del cual es dable incluir una extensa gama de derechos subjetivos. De cualquier modo, y precisamente por ese motivo, la cuestión de los derechos humanos ha sobrepasado la frontera de los Estados y es considerada de interés común para la humanidad, es decir. se ha producido una suerte de internalización de todo aquello que está vinculado con los derechos humanos (11). Esto ha significado que los Estados dejaron de ser los únicos protagonistas del derecho internacional y que, por lo tanto, el hombre se ha convertido en un importante actor de esa rama del ordenamiento jurídico. Corresponde, así, estudiar cuál ha sido la importancia que históricamente se asignó a los derechos humanos y cuál la que tiene actualmente. La aparición del cristianismo en el mundo dio un gran impulso a todo aquello que se refería a la dignidad de los hombres y a sus derechos innatos. Toda la doctrina de la iglesia cristiana se desarrolló en derredor de estos postulados. Este reconocimiento de los derechos del hombre se consolidó hacia fines del siglo XVIII, cuando el concepto de "limitación al poder absoluto de los monarcas" tuvo por contrapartida al engrosamiento de las libertades individuales. Reflejo de esto resultó ser, por ejemplo, la Declaración de los Derechos Humanos efectuada en ocasión de dictarse la Constitución francesa de 1791. No obstante, era una cuestión interna de cada país reconocer o no esos derechos y libertades. El tema no estaba aún intemalizado. Entonces si, por ejemplo en algu(11) AMA DEO, MARlO, Política internacional, Ed. Instituto Argentino de Cultura Hispánica, Buenos Aires, 1970, pág. 411.

UNiDAD X/II- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES

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nos Estados, se suprimía la esclavitud, era ello un tema interno, que no impedía la existencia de la servidumbre en un Estado vecino. Debieron transcurrir muchos años para que esta posición se modifique. Recién a mediados de este siglo, concretamente en 1948, las Naciones Unidas, u Organización de las Naciones Unidas (organismo internacional creado apenas finalizada la Segunda Guerra Mundial por los países aliados) dictó la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Al tener esta declaración carácter de universal, evidentemente tornaba obligatorio, por lo menos, para los países signatarios, el respeto a los derechos humanos. De cualquier modo, muchos de los países firmantes de la declaración siguieron considerando que el tema de los derechos humanos era interno y que, por lo tanto, las Naciones Unidas no tenían atribuciones para adoptar medidas contra los Estados miembros que no cumplieran con las disposiciones contenidas en aquélla. Actualmente, todos los paíse;:; integrantes de las Naciones Unidas entienden que los derechos humanos son principios de validez universal y que el organismo está facultado para intervenir cuando algunos de ellos no cumplen con las normas por él dispuestas. Digamos, por ejempltJ, que el art. 41 de la Carta Organizativa de las Naciones Unidas enumera algunas de las posibles medidas que podría adoptar con al- . gún miembro díscolo, como instar a los otros integrantes de la organización para que interrumpan total o parcialmente las relaciones de cualquier tipo con dicho Estado, o para que rompan relaciones diplomáticas. La concientización que la comunidad internacional desarrolló acerca de los derechos humanos fue la base sobre la cual comenzó a tejerse toda una red de protección interestatal de los mismos. Es ésta la cuestión que debemos estudiar a la luz del. título que estamos analizando; preguntarnos, en definitiva, cómo se estructura internacionalmente la protección de los derechos humanos. Como primera medida, y a modo de generalización, debemos señalar que desde que el derecho internacional público ha incluido en su campo al estudio de los derechos y las libertades del hombre, ha dado origen a una rama que recibe el nombre de "derecho internacional de los derechos humanos" ( 2 ). Esto nos permite verificar la existencia de una red normativa, cuyo fin es dar protección a los mismos. El punto de partida tal vez debamos situarlo en 1948, año en el que, como adelantáramos, tuvo origen la Organización de las Naciones Unidas.

(12)

BlDART CAMPOS,

op. cit. en nota (8), t. III, pág. 280.


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Ese año tuvieron lugar dos fundamentales declaraciones: 1.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, emitida en la IX Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá, Colombia.

2.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Estas dos declaraciones han sido recogidas por el constituyente reformador de 1994 e incorporadas en nuestra Constitución Nacional Gunto con otros tratados internacionales de derechos humanos) con "jerarquía constitucional", expresión confusa cuya interpretación evitaremos abordar ahora, en tanto es ello un tema que forma parte del contenido de la unidad XI. De allí en adelante, fue engrosándose el tejido protector internacional de los derechos humanos, a raíz de la celebración de distintos tratados (a los que la Argentina fue adhiriendo, en general, una vez retornada la democracia ellO de diciembre de 1983), a algunos de los cuales, con la reforma constitucional de 1994, también se les asignó jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional).

3. LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Por la extensión de esta obra, nos sería imposible abordar el estudio de cada uno de los referidos tratados, pero consideramos necesario detenernos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida con el nombre de "Pacto de San José de Costa Rica" (por haber sido suscripto en la ciudad de San José, ubicada en Costa Rica). Esta convención tuvo lugar el 22 de noviembre de 1969, habiendo la Argentina adherido a ella por la ley de marzo de 1984 y ratificado por el Poder Ejecutivo Nacional en setiembre de ese mismo año, oportunidad en la cual se dispuso que "el presente pacto se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional" (conf. "Instrumento de ratificación"). Este pacto tiene carácter regional (abarca el ámbito americano) y comprende una serie de derechos (humanos), para cuya tutela y protección se creó una jurisdicción supraestatal (es decir, órganos supraestatales), que la Argentina, por haberlo ratificado, ha aceptado. Nosotros, a continuación, intentaremos:


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Primero: reflejar la estructura básica del pacto, mostrando al lector cuáles son sus partes. Segundo: detenernos en aquella parte de la convención que se vincula con los medios de protección (es decir, nos referiremos a los órganos supraestatales a los que aludíamos en el punto anterior). Tercero: efectuar una breve referencia acerca de la firma del tratado y su ratificaci6n por nuestro país.

3,1. ESTRUCTURA DEL PACTO PREAMBULO PRIMERA PARTE: DEBERES de los ESTADOS y DERECHOS PROTEGIDOS . Capítulo l. Obligación de respetar los derechos. Capítulo 11. Derechos civiles y políticos. Capítulo 111. Derechos económicos, sociales y culturales. Capitulo IV. Suspensión de garantfas, interpretación

y aplicación.

Capítulo V. Deberes de las personas.

SEGUNDA PARTE: MEDIOS DE PROTECCION Capítulo VI. Organos competentes. Capítulo VII. Comisión interamericana. Capitulo VIII. Corte interamericana. Capítulo IX. Disposiciones comunes.

TERCERA PARTE Capítulo X. Firma, ratificación, reserva, enmienda, protocolo cia.

y denun-

Capítulo XI. Disposiciones transitorias.

3,2. MEDIOS DE PROTECCION (ORGANOS) El arto 33 del Pacto de San José de Costa Rica indica que, para conocer en los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en la convención, son competentes:

362

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; b) la Corte Iuteramericana de Derechos Humanos.

No efectuaremos el análisis de los cuarenta artículos a 10 largo de los cuales se regula el funcionamiento de estos organismos, pero sí nos concentraremos en algunas cuestiones puntuales.

a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos Es'Un organismo que se compone de siete miembros que deberán poseer "una alta autoridad moral" y una "reconocida versación en materia de derechos humanos" (art. 34, Pacto de San José de Costa Rica). La principal función del ente es "promover la observancia y defensa de los derechos humanos", para lo cual se podrán formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros, en punto a la adopción de medidas tendientes a la preservación de los derechos humanos, atender las consultas que al respecto planteen los Estados miembros, pedir informes acerca del cumplimiento por parte de aquéllos sobre las medidas que se adoptan en cuanto a la protección de los derechos humanos, etc: (art. 41, Pacto de San José de Costa Rica). Asimismo, el arto 44 dispone que cualquier persona, grupos de personas o entidades no gubernamentales legalmente reconocidos, residentes en cualquiera de los Estados miembros, pueden presentar, ante la comisión, denuncias por violación a los derechos humanos por parte del Estado al cual pertenecen. También puede efectuar dicha denuncia un Estado con respecto a violaciones a los derechos humanos perpetradas por otro Estado parte. La comisión recepciona las denuncias, siempre y cuando reúna las condiciones dispuestas por el arto 45: Que previamente se hayan agotado, por el denunciante, todos los recursos internos en el país del que emane la denuncia. Que la misma se lleve a cabo dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha en la que el presunto lesionado haya sido notificado de la decisión definitiva que lo perjudica. Que la denuncia contenga nombre, nacionalidad, profesión, domicilio y firma de la persona o personas peticionantes. Cumplidos estos recaudos y declarada admisible la denuncia, la comisión continúa con los siguientes pasos: Primero: solicita informes al gobierno del Estado denunciado.


363

Segundo: recibidos los informes indicados, o transcurrido el plazo preestipulado para proporcionarlos, la comisión verificará si subsisten los motivos en los que se funda la denuncia.' Si han cesado, manda a archivar las actuaciones. Si aún existen, se investiga el asunto hasta esclarecerlo, debiendo contar para ello con la colaboración del Estado requerido. Durante la investigación, la comisión intentará arribar a una solución amistosa entre las partes, siempre sobre la base del respeto y reconocimiento de los derechos humanos a los que se intenta proteger. Tercero: finalizada la investigación, la comisión redactará un informe exponiendo los hechos y volcando las conclusiones, el que será notificado a todos los Estados interesados, los cuales deben mantenerlo en secreto (art~ 50, Pacto de San José de Costa Rica). Cuarto: si en un plazo de tres meses contados desde que se remitieron los informes a los Estados interesados, la cuestión no fue solucionada o sometida a consideración de la Corte Internacional de Derechos Humanos (ya sea por la comisión o por el Estado investigado), aquélla hará las recomendaciones pertinentes, intimando nuevamente a este último para que en un plazo determinado (que fijará la comisión) adopte medidas tendientes a poner fin a la cuestión planteada, bajo apercibimiento de publicar el infor- . me al que se refiere el art. 50.

b) Corte Interamericana de Derechos Humanos Es éste un organismo compuesto por siete jueces, los que deberán reunir las mismas características que los miembros de la comisión (esto es, una alta autoridad moral y una reconocida trayectoria en materia de derechos humanos). Pero, además, deberán reunir los requisitos exigidos por el Estado que los proponga como candidatos, para ser integrantes de su máximo tribunal de justicia. En el caso de la Argentina, un candidato deberá estar en condiciones de ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para lo cual, según el arto 111 de la Constitución Nacional, deberá ser abogado, con ocho años de ejercicio, y reunir los requisitos exigidos a los senadores nacionales (concretamente, tener treinta años de edad y seis años de ciudadanía en ejercicio). Estos jueces durarán en su cargo un período de seis años, y pueden ser reelectos una sola vez. Si a la Corte le corresponde entender en un asunto en el que está involucrado un Estado del que alguno de los jueces es nacional, el magistrado involucrado podrá también tomar participación en la cuestión. Pero si se trata un tema que comprende a dos Estados miembros, el otro Estado (del que el magistrado no es nacional) podrá


364

designar un juez ad hoc para contrarrestar la influencia que eventualmente pudiera ejercer la participación del juez nacional de uno de los Estados involucrados. El arto 61 del pacto dispone que sólo los Estados partes del mismo y la comisión están facultados para someter un caso a la decisión de la Corte. Pero para que ésta pueda intervenir, será menester haber agotado las instancias descriptas en el punto a) ante la comisión. El trámite ante la Corte se inicia con la presentación que efectúan la comisión o alguno de los Estados partes que haya aceptado su competencia. Pero no tienen acceso a ella los particulares (como en cambio sí lo tienen a la comisión). Cuando la Corte, después de tomar debida intervención, considera que efectivamente existió una violación de algún derecho humano, puede disponer que se garantice al lesionado el ejercicio y goce del derecho vulnerado, y hasta que se indemnice al perjudicado. En este sentido, señala el art. 67 que el fallo de la Corte es definitivo e inapelable, así como que en caso de desacuerdo, y a pedido de parte interesada (el cual deberá efectuarse dentro de los noventa días de dictada la resolución), aquélla aclarará e interpretará el fallo emitido. Por su parte, los Estados miembros se comprometen a cumplir con las decisiones de la Corte, y cuando ésta disponga un resarcimiento económico, se podrá ejecutar el decisorio conforme al procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.

3.3. FIRMA Y RATIFICACION DEL PACTO La tercera parte del Pacto de San José de Costa Rica se refiere a lo concerniente a la firma y la ratificación del mismo. Al respecto, el art. 74 dice: "Esta convención queda abierta a la firma y a la ratificación o adhesión de todo Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. la ratificación de esta convención o la adhesión a la misma se efectuará mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificación o adhesión, la convención entrará en vigor. Respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la convención entrará en vigor en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión.

UNIDAD XIlI- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

365

El secretario general informará a todos 10$ Estados miembros de la organización de la entrada en vigor de la convención."

Nosotros consideramos adecuado, en función de lo allí expuesto, transcribir los términos de la ley 23.054 (sancionada por el Congreso argentino el 1/3/84, promulgada por el Poder Ejecutivo el 19/3/84 y publicada en el Boletín Oficial el 27/3/84), en virtud de la cual se aprueba dicho pacto: "Art. 12 - Apruébase la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte de la presente ley. Art. 22 - Reconócese la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta convención, bajo condiciones de reciprocidad."

Por último, el Instrumento de Ratificación depositado por el gobierno argentino el 5/9/84 expresa lo siguiente: "RAUL RICARDO ALFONSIN,

presidente de la Nación Argentina.

POR CUANTO:

Por ley 23.054, sancionada el 1º de marzo de 1984 y promulgada el 19 del mismo mes y año, ha sido aprobada la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto dé' San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. POR TANTO:

Ratifico en nombre y representación del gobierno argentino la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Reconozco la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la citada convención, con la reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se consignan en el documento anexo. Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud de la convención sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento. El presente pacto se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional vigente o con los que resultaren de reformas hechas en virtud de ella. .

366

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO En fe de lo expuesto, firmo el presente Instrumento de Ratificación autorizado con el sello de la República y refrendado por el señor ministro de Relaciones Exteriores y Culto, licenciado DANTE MARIO CAPUTO. Dado en la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los catorce días del mes de agosto del año mil novecientos ochenta y cuatro."

. Por lo tanto, la protección y el resguardo de aquello que denominamos "derechos humanos" exigen un esfuerzo por parte de las autoridades de cada Estado y, también, unesfuerzo internacional de todos los Estados en forma conjunta, motivo por el cual resultan ser tan importantes estos organismos supraestatales que hemos analizado.

Unidad XIV

límites de los derechos por

DANIEL

O.

RUIZ

y

ALEJANDRO

F.

CAPATO

l. Restricciones de los derechos. 2. Principio de razonabilidad. Art. 28 de lo Constitución. 3. Principio de legalidad. Art. 19, segundo pórrafo, de lo Constitución. 4. Poder de policía. 5. Emergencia e Institutos de emergencia. 6. Estado de sitio. Doctrino V Jurisprudencia. 7. Los decretos de necesidad V urgencia en lo Constitución.

1. RESTRICCIONES DE LOS DERECHOS Ninguno de los derechos individuales reconocidos por la Constitución puede ser ejercido en forma absoluta. Esto implica que todos y cada uno de ellos son susceptibles de ser limitados, pero por medio de la ley. Esa potestad de limitación es lo que se conoce como "reglamentación de los derechos" y no puede ser ejercida por el poder público de manera arbitraria, es decir, de tal forma que torne ineficaz el derecho o las libertades que protege la propia _ Constitución. Es en bien de la propia organización social que se establece esta facultad, puesto que, los derechos individuales, en un país donde la libertad civil esté eficazmente garantizada y no sea permitido el libertinaje, deben estar ineludiblemente sujetos a limitaciones. "Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial." (C.S.I.N., in re, Ercolano, Agustín c. Lanteri Renshaw, J., Fallos, 136: 161.) De allí que los constituyentes de 1853 hayan establecido una fórmula en el arto 14 de la Constitución que consagra este principio de la restricción legal de los derechos. La norma es clara y dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos allí enumerados, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.

2. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. ART. 28 DE LA CONSTITUCION Es posible que en esa tarea reglamentaria de los derechos individuales ellegislador pueda incurrir en desvíos que hasta pueden llegar al abuso, frustrando el derecho que la Constitución reconoce. Por este motivo, y para evitar que se incurra en una situación como la descripta, se ha establecido una directiva cuyo destinatario directo es el C~ngreso de la Nación, que dice:

370

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO " .. .los principios, garantfas y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 28).

¿Qué significa "reglamentar" un derecho de índole constitucional? Significa supeditar el ejercicio de ese derecho a un criterio razonable; en modo alguno implica cercenar o suprimir el ejercicio del derecho respectivo. La reglamentación de un derecho supone, pues, el ejercicio de ese derecho. La pérdida de éste, dispuesta por una ley reglamentaria, excede los límites conceptuales de lo que ha de entenderse constitucionalmente por reglamentación. Tal es el sentido del arto 28 de la Constitución Nacional (1). El principio de razonabilidad implica ni más ni menos que un límite a ese poder reglamentario del Congreso. Tal poder no debe ser ejercido de manera irrazonable, arbitraria: 10 razonable es lo opuesto a lo arbitrario. Surge entonces el interrogante de qué se entiende por lo razonable. Para responderlo, recurrimos a los términos utilizados por la Corte Suprema de Justicia en varias causas en las que le tocó decidir cuando estuvo en cuestión este poder reglamentario. Dijo el tribunal que la razonabilidad consiste en: "...Ia adecuación de los medios utilizados por el legislador a la obtención de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios, es decir, no proporcionados a las circunstancias que los motivan y a los fines que se procura alcanzar con ellos".

Hay, como vemos, una relación de medios y fines. Los medios elegidos por el Congreso deben ser proporcionados a los fines que se propuso conseguir, y corresponderá al Poder Judicial decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales afectados. JUAN FRANCISCO LINARES entiende: " ... razonabilidad, en sentido estricto, equivale a justicia. [... ] A veces una ley podría establecer prestaciones disparatadas. Por ejemplo, si una ley dispusiera que para evitar la difusión del paludismo deben cerrarse los teatros, cines e iglesias, pese a que esa enfermedad no se contagia directamente de persona a persona. Ella sería técnicamente irracional o irrazonable y, por ese solo hecho. sería también jurídicamente irrazonable. Tendría fundamento de existencia pero no de verdad, razonabilidad o justicia en sentido estricto".

Este autor se refiere también a la razonabilidad en sentido lato, y sostiene que no sólo las leyes deben llevar consigo el sentido de justicia -razonabilidad- seña-

(1) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. IV, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1975, pág. 672.

UNIDAD XIV - LIMITES DE LOS DERECHOS

371

lado, sino que también las sentencias de los jueces y los actos administrativos deben contenerlo (2). Pero no siempre resulta sencillo establecer el límite entre la razonable restricción y la ilegítima supresión de un derecho. Por ejemplo, en el caso de las leyes de emergencia que prorrogan las locaciones de los inmuebles con el objeto de atenuar el problema de la escasez de viviendas, no es fácil detectar si cercenan o no el derecho de propiedad del dueño del inmueble afectado. La jurisprudencia de la Corte Suprema registra casos donde se decidió que el poder reglamentario era procedente por ser razonable y otros casos en los que se sostuvo que era irrazonable. Veamos. Se declaró razonable una ley de la provincia de Buenos Aires que disponía la clausura de los saladeros situados en el Riachuelo de Barracas, debido al peligro que significaba para la salud pública la actividad de los mismos. En esa oportunidad, la Corte Suprema sostuvo que: "... Ios saladeristas de Barracas no pueden por co;-¡siguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivo a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria" (C.S.J.N., Saladeristas Podestá y otros c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, mayo de 1887, Fallos, 31 :273).

En otro importante fallo -de ] 960- la Corte declaró razonables las disposiciones de la ley 14.226 que imponía a los propietarios de salas cinematográficas la obligación de incluir espectáculos artísticos vivos de variedades en los programas de sus salas, con el fin de asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas que se dedicaban a la representación de ese tipo de números, debido a la escasez de salas teatrales. Nuestro máximo tribunal sostuvo en ese caso: "... no es una novedad la imposición legal de cargas que no son impuestos ni tasas, de la que sería un ejemplo la derivada de la ley 14.226 para los empresarios de las salas de cinematógrafo, cuya constitucionalidad estaría condicionada, por una parte, a la circunstancia de que los derechos afectados fueran respetados en su sustancia y, por la otra, a la adecuación de las restricciones que se les impone, a las necesidades y fines públicos que los justifican, de manera que no aparezcan infundadas o arbitrarias, sino razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas. [... ] Que

(2) LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1970, pág. 109.


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es lícito aseverar que las obligaciones de la naturaleza de las señaladas no contrarían, por vía de principio, ninguna garantía o derecho constitucional, en tanto representan medios válidos de actuación del poder de policía".

En otro considerando, dice: "Es preciso tener en cuenta, asimismo, que las obligaciones legales sujetas a controversia se impusieron a los empresarios de salas cinematográficas debido a «la carencia de suficientes salas de teatro», hecho que es público y notorio, que fue expresamente aducido en el debate legislativo y que acredita la razonabilidad de la restricción cuestionada, tanto más cuanto que es innegable la afinidad de las actividades teatrales y cinematográficas. [... ] Que, finalmente, esta Corte ha admitido reiteradamente el principio de la presunción de la constitucionalidad de las leyes, lo que, naturalmente, supone la de su razonabilidad. [... ] Las obligaciones que la ley 14.226 impone al recurrente son válidas, por no lesionar las garantías constitucionales invocadas, de propiedad y de comerciar, y ejercer toda industria lícita." (C.S.J.N., in re, Callao -Cine-s/interpone recurso jerárquico c. resolución de la Dirección Nacional de Servicio de Empleo, Jurisprudencia Argentina, t. 1960-V, pág. 403.)

En sentido contrario, se consideró irrazonable la ley orgánica de municipalida- .. des de la provincia de Mendoza, en virtud de la cual los hospitales y sanatorios particulares debían instalarse en los suburbios del municipio, y los que en ese entonces existieren en el centro de la ciudad debían proceder a su traslado dentro del término de treinta días. La ley no distinguía entre establecimientos o sanatorios de enfermedades contagiosas y no contagiosas. La Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma, disponiendo que se dejara sin efecto el traslado del sanatorio de propiedad de los actores --en el que no se brindaba atención a enfermos infecciosos- por cuanto en ella no se distinguía de manera razonable entre el destino de los sanatorios o la clase de enfermos que éstos recibían, quedando comprendidos también en la disposición legal todos los sanatorios que atendían a personas que padecían enfermedades no contagiosas y cuya permanencia en el centro del municipio no ponía en peligro la salud de la población CCS.J.N., Canale, Zacarías y otros c. Provincia de Mendoza, diciembre de 1913, Fallos, 118:278). Decidir si en un caso específico se respetó el principio de razonabilidad constituye una cuestión de hecho, en la que el juez que interpreta la norma deberá resolver por una cuestión de recto juicio y de sana crítica. "La valoración de razonabilidad se determina sobre la base de la proporción que exista entre los motivos y fines de la ley frente a los medios (obligaciones) que ella impone a los particulares. Es obvio que esa ponderación no es matemática ni inmutable y que debe hacerse sobre la base de


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datos objetivos, como la opinión pública y jurídica vigente en la comunidad sobre el tema de la ley, y también mediante la utilización de factores subjetivos del intérprete, como son su sensibilidad jurídica, sus ideas acerca de! régimen jurídico deseable, el conocimiento real que se tenga sobre la situación social de su país, etc. Por eso, la estimación de razonabilidad, que no es otra cosa que la valoración de justicia hecha como un ejercicio de la prudencia política y jurídica, es siempre una cuestión opinable." (3)

3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ART. 19, SEGUNDO PARRAFO, DE LA CONSTITUCION Como consecuencia de los postulados liberales que inspiraron a los fundadores de nuestra Nación, y reafirmando los propósitos de protección de los derechos individuales frente a los actos del poder, el arto 19 de nuestra Constitución dispone: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe". Esto es lo que se conoce como "principio de legalidad", del cual se desprenden dos enunciados fundamentales: l.

Que el Congreso de la Nación es el único órgano del Estado habilitado constitucionalmente para restringir el espacio de libertad de los individuos, siempre y cuando lo haga mediante una ley en sentido formal. Esto no significa que los otros dos poderes -Ejecutivo y Judicial- no puedan imponer, mediante sus actos (decreto y sentencia), normas de conducta en sentido abstracto; pueden hacerlo, pero respetando los contenidos de la ley, pues, en la "pirámide jurídica del Estado, aquéllos se encuentran en un rango inferior a ésta. ll

2.

La regla general es la libertad del individuo para actuar: se puede hacer todo 10 que no está expresamente prohibido. En consecuencia, la excepción, es decir, la prohibición, siempre debe provenir de un acto del Congreso.

4. PODER DE POLICIA 4,1. CONCEPTO Como se dijo anteriormente, la reglamentación de los derechos individuales es necesaria en una comunidad civilizada.

(3) LINARES, op. cit. en nota (2).


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"Esta potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armonía de todos, de establecer reglas de buena conducta, calculadas para evitar conflictos entre ellos, se designa con el nombre de «poder de policía ... En nuestro derecho constitucional esa autoridad o poder es, además, inherente a los gobiernos que él establece, como una consecuencia de la misión de proteger la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud de los habitantes; y pertenece al gobierno local, sea de la Nación o de las provincias, como parte del derecho político de todo el pueblo argentino." (4)

La doctrina entiende que "policía" y "poder de policía" son dos conceptos diferentes. El primero alude a la actividad o función administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas, en tanto que poder de policía es una potestad constitucional otorgada al órgano legislativo a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos de los habitantes.

4,2. ALCANCE

Existen dos criterios diferentes en lo que hace al alcance o extensión de esta facultad reglamentaria de los derechos individuales. Uno es restringido, yel otro, amplio:1.

El primero es el que se conoce como criterio "europeo" y se caracteriza por legitimar las restricciones a los derechos únicamente por razones de seguridad, salubridad, moralidad e higiene públicas.

2.

El criterio amplio es el llamado "americano" y permite que los derechos sean reglamentados en función de cualquier objetivo que persiga el bienestar general de la comunidad. Esta concepción termina confundiendo el poder de policía con el fin último del Estado, que es el de lograr el bienestar general de la población.

Con la aplicación del criterio restringido, se puede determinar fácilmente cuándo una norma reglamentaria es ilegítima, ya que bastará analizar si la restricción del derecho se limita a alguno de los tres motivos señalados en el apartado anterior. En cambio, con el criterio americano, esa objetividad se pierde, ya que el concepto de bienestar general como parámetro de legitimidad es mucho más elástico, impreciso, y entonces, cualquier motivo que a criterio de legislador apunte a conseguir ese bienestar legitimará cualquier restricción a los derechos. Aunque, sin perjuicio de esta afirmación, vale la pena tener presente en este caso lo dicho en otros párrafos respecto del principio de razonabilidad.

(4) GONZALEZ, JOAQUIN V., Manual de la Constitución argentina, Universidad Nacional de Córdoba, C6rdoba, 1964, pág. 89.


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al Jurisprudencia de la Corte Suprema La jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia ha sido cambiante respecto de la extensión del concepto de poder de policía. En el siglo pasado, en dos causas de gran repercusión pública, la Corte sostuvo el criterio restringido. En una de ellas, denegando el permiso para instalar espectáculos de corridas de toros, sostuvo que ese tipo de actividad afectaba la moral pública y los sentimientos generalizados de la población (C.S.I.N., Empresa Plaza de Toros c. Provincia de Buenos Aires, Fallos, 7:150). En la otra, Saladeristas Podestá y otros ... , citada anteriormente, la Corte afirmó que nadie puede tener derechos adquiridos a comprometer la salud de la población. En este siglo, en 1903, la Corte se expidió en un caso relacionado con una ley provincial. En la provincia de Tucumán se dictó en 1902 una ley que disponía un tope máximo de toneladas de azúcar a producir por parte de las empresas azucareras. Las que sobrepasaran ese cupo debían pagar a la provincia un impuesto -calculado sobre el excedente-, el que imposibilitaba luego a las empresas el comercio de azúcar producido más allá del cupo establecido a cada una de ellas. La Corte sostuvo lo siguiente: "... es evidente que si una ley de carácter reglamentario no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que está llamada a reglamentar, es porque debe conservar incólume y en su integridad ese derecho, lo que vale decir que no debe ni puede degradarlo y mucho menos extinguirlo en todo o en parte. [... ] no hay ni se alega que haya, en la elaboración del azúcar o en la forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden, moralidad, higiene o bienestar de la provincia" (C.S.J.N., in re, Híferet, C. c. Provincia de Tucumán, Fallos, 98:20).

Hasta 1992, la Corte continuó aplicando este criterio -restringido- en el fundamento de sus decisiones. Pero luego hay un cambio en el enfoque de la problemática en análisis, y recurre al otro criterio mencionado, ampliando de esa forma el alcance del poder de policía. Es con las causas Ercolano, Cine Callao -ya citadas- y con otras más que se produce ese cambio. El criterio anterior -europeo- fue compatible con elllamado "Estado gendarme" o Estado vigilante de los derechos individuales, propio de la concepción liberal del constitucionalismo clásico del siglo XIX, en el cual el espacio de poder de los órganos de gobierno es acotado, en beneficio de la libertad del individuo. Con el advenimiento del Estado de bienestar, se amplía ese espacio de poder, nace el Estado intervencionista, empresario, y, en consecuencia, la concepción del alcance del poder de policía también es más amplia.

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En Ercolano, se cuestionaba la constitucionalidad de una ley de emergencia habitacional, que prorrogaba los plazos de los contratos de locación de inmuebles urbanos y una rebaja del monto de los alquileres a partir de una fecha que determinaba la misma ley. Si la Corte hubiese aplicado el criterio restringido, habría declarado la inconstitucionalidad de la ley. Pero como admite la intervención del Estado en la regulación de cuestiones con contenidos económicos, y habida cuenta de la situación de emergencia que invoca el legislador, se admite la validez constitucional de la norma. Si bien se reconoce en el fallo la importancia de la existencia del sistema de mercado -la vigencia de la ley de la oferta y la demanda-, dispone uno de sus considerandos: "... Ia protección de los intereses económicos constituye para el Estado una obligación de carácter tan primario y tan ineludible como lo son la defensa de la seguridad, la salud y la moralidad."

Pero, según la propia Corte, para que sea legítima esta intervención del Estado deben darse dos condiciones fundamentales: que exista una situación de emergencia y que haya un notorio interés público. En Cine Callao --citado en el punto 2- la Corte Suprema de Justicia, en re-" lación con el tópico que nos ocupa, dijo: "... esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta concepción del poder de policía expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos, 7:150, 98:20 y 101:126), para acoger la tesis amplia y plena aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos (Barbier v. Connolly, 113, US, 27), declaró que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida -junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas-Ia defensa y promoción de los intereses económicos de 1a colectividad".

En la causa CAVIC c. Maurín y Cía. de 1970, donde se cuestionaba una ley de la provincia de San Juan que regulaba la actividad de los productores vitivinícolas, la Corte se expidió en el mismo sentido: "... en lo que atañe al criterio con que debe ser interpretada la Constitución Nacional, esa interpretación debe hacerse de manera que sus limitaciones no lleguen a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos al Estado, a efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad, por lo que se ha reconocido de antiguo la facultad de aquél para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas actividades a efecto de restringirlo, encauzarlo, en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el orden público y aun los intereses económicos de la colectividad" (Fallos, 277:158).


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4,3. A QUIEN CORRESPONDE EL EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA Esta cuestión surge de los términos de los artículos de la Constitución que reparten las competencias entre las provincias y la Nación. En este sentido, debemos tener presente en primer lugar la regla general del arto 121 (anterior 104): "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación."

La excepción, entonces, corresponde al gobierno federal cuando expresamente se la otorga la Constitución. La Corte Suprema ha reafirmado en varias ocasiones este principio: "Dentro del régimen federativo de nuestro sistema institucional, semejante al de los Estados Unidos de América, el poder de policía corresponde a las provincias o Estados, y la Nación lo ejerce dentro del territorio de las mismas sólo cuando expresamente le ha sido conferido o es una forzosa consecuencia de otras facultades constitucionales. [... ] La doctrina, la legislación y la jurisprudencia argentinas concuerdan con la interpretación norteamericana: la policía y las funciones que desempeña son de carácter local, conforme al principio de que el gobierno nacional, creado por la Constitución, es un gobierno de poderes limitados por la delegación que menciona el arto 104, y nunca se entendió que correspondiese a la Nación intervenir en la vida propia de las provincias para la debida regulación del orden, salud, bienestar, etc., salvo los casos extraordinarios de los arts. 52 y 62 , Y la jurisdicción superior de esta Corte en los casos del arto 14 de la ley 48." (C.S.J.N., Fallos, 154:14.)

4,4. LIMITACIONES Hay quienes sostienen que bajo el rótulo del ejercicio del poder de policía se pueden disimular un sinnúmero de restricciones ilegítimas a los derechos individuales y cometerse, por parte de los órganos competentes, violaciones a las garantías constitucionales. Vale en este punto -limitaciones al poder de policía- remitirse a todo lo dicho sobre los principios de razonabilidad y legalidad de los párrafos anteriores.

5. EMERGENCIA E INSTITUTOS DE EMERGENCIA La Constitución Nacional prevé que durante su vigencia puedan producirse situaciones excepcionales que amenacen la continuidad y la estabilidad del orden constitucional.

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A estas situaciones extraordinarias -previsibles o no- que no llegan a interrumpir el orden constitucional, como un golpe de Estado --que la Constitución no prevé-, se las conoce con el nombre de "emergencias constitucionales", GARCIA PELA YO caracteriza a estas situaciones como singulares, originales o imprevisibles. BIDART CAMPOS señala que su carácter excepcional proviene no tanto de la rareza del fenómeno o episodio, sino que, por más repetido que resulte, se 10 considera patológico dentro del orden previsto por la Constitución, Por eso siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o contra él la defensa de una seguridad jurídica y se hace valer la doctrina del estado de necesidad. WERNER GOLDSCHMIDT dice que si un peligro amenaza a una comunidad perfecta como tal, la comunidad amenazada organiza su defensa, y la organización de la defensa puede exponer a partes de ella al peligro de cobijar del mismo a otras. Una guerra amenaza a toda la comunidad, y toda la comunidad se defiende según las instrucciones de los que tienen el mando sobre ella. No se sacrifica sacrificando a partes suyas. Dicha hipótesis anticipa el alcance del estado de necesidad pública. Semánticamente, "emergencia" es ocurrencia o accidente, que sobreviene cuando proviene de otra cosa; lo que tiene principio o nace de otra cosa. En el ámbito del derecho, siguiendo su significado gramatical, la palabra "emergencia" tiene distintos alcances. Alude siempre a estados, históricamente ciertos o simplemente posibles, que se caracterizan por su excepcionalidad o necesidad ante 10 inusitado o insólito. De allí su gravedad fáctica y su ínsita transitoriedad, De no ser esencialmente transitorio el episodio, la emergencia no existe. En tal caso, se estará frente a mutaciones de la estructura social o de las bases existenciales de la comunidad política que requieren nueva organización jurídica o cambios radicales desde el ángulo de su derecho fundamental. Pese a lo grave, excepcional y lesivo, la situación de anormalidad debe estar prevista y regulada corno tal, ya que el gobierno constitucional tiene corno su opuesto al gobierno despótico. Recuérdese que los seis golpes de Estado que se produjeron desde 1930 en la República Argentina no fueron situaciones de emergencia. Las emergencias amenazan, afectan o limitan la vigencia de la Constitución. Los golpes de Estado la quiebran, la rompen o la anulan. La reforma de 1994 introdujo nuevos derechos y garantías, sancionando severamente a quienes cometan actos de fuerza y usurpen funciones contra el orden institucional y el sistema' democrático, estableciendo que aun durante la realización de esos actos, la Constitución Nacional mantendrá su imperio.


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Las emergencias son variadas; no obstante, podemos clasificarlas en: a)

situaciones de guerra;

b) desórdenes internos o conmoción interior; c)

crisis económicas.

Recuerda FRIEDRICH que una situación extraordinaria es esencialmente un estado de cosas que amenaza la continuidad del mantenimiento del imperio del derecho. Para superar tal situación de excepción, el derecho público constitucional acude a la vigencia de normas que se estiman adecuadas para superar el estado extraordinario que se presente. Las situaciones son entonces acontecimientos reales o fácticos, como una guerra, una epidemia o un terremoto, en tanto que los institutos de emergencia son las creaciones del derecho que tienen por finalidad prevenir, contener, atenuar o subsanar una situación de emergencia.

5,1. INSTITUTOS DE EMERGENCIA

Estos institutos, que tienen la finalidad precedentemente señalada, son numerosos y variados en el derecho comparado: a)

estado de guerra;

b) ley marcial; c)

toque de queda;

d) facul tades extraordinarias; e)

suspensión de garantías;

f)

estado de sitio;

g) remedios innominados; h) estado de asamblea. La emergencia y el instituto de emergencia como causa de la ampliación del espacio de poder y de la restricción de los derechos han sido utilizados en nuestro país sin atender a su característica principal de transitoriedad. La emergencia, sobre todo económica, ha durado más de sesenta años, y desde 1922, cuando se firmó el primer fallo -Ercolano c. Lantieri de Renshaw- que acepta la emergencia económica, se ha vivido permanentemente en esa situación. Como bien señala MIGUEL A. EKMEKDJIAN, se utiliza frecuentemente el argumento de la necesidad de defender la estabilidad del sistema institucional ante una emer-


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gencia mediante el uso de poderes excepcionales, para hacer justamente lo contrario, es decir, afectar o destruir el sistema que se dice defender. Afirma EKMEKDJIAN que ha sido frecuente en nuestro país, a través de cierta doctrina y de la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, aceptar la introducción de instituciones extraconstitucionales, para justificar emergencias, sentando precedentes que han desnaturalizado la efectividad constitucional. Así, con motivo de las emergencias, se han legitimado las llamadas "leyes de alquileres", "de represión del agio" y los decretos leye!: de los gobierno de jure, todo lo cual ha traÍdo aparejado un importante acortamiento del poder estatal. Es bien sabido que las únicas emergencias que acepta la Constitución Nacional están en el arto 23 de la misma. Toda otra construcción al margen de dicho texto ha servido para instaurar -en forma permanente- un régimen de emergencia, mucho más restrictivo, en algunos aspectos, que el propio estado de sitio. No obstante 10 señalado, la Corte Suprema de Justicia, además del estado de sitio, ha sostenido la validez de las leyes de emergencia económica sancionadas por el Congreso con el fin de superar graves situaciones internas de carácter económico. Los institutos de emergencia afectan ambas partes de la Constitución Nacional. La dogmática, porque producen una restricción de las libertades, derechos y garantías, y la órganica, porque acrecientan algunas competencias del poder, reforzando a uno o varios de los órganos, aunque generalmente el poder que incrementa sus competencias es el Poder Ejecutivo. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "aunque ia emergencia no puede crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar una razón para el ejercicio de poderes existentes ya gozados". Conforme a ello puede señalarse que: a)

la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no le reconoce;

b) la emergencia justifica con respecto a los poderes reconocidos un ejercicio pleno, y a menudo, diverso, del ordinario en consideración iJ la situación extraordinaria acaecida. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en el caso Cocchia, Jorge Daniel c. Estado Nacional y otro s/acción de amparo, del 2/12/93, que cabe tener presente que, en principio, el legislador, de quien no es dable presumi~ la imprevisión o inconsecuencia, reserve para sí el control y resguardo del interés público comprometido en la instrumentación de determinadas políticas de emergencia, y no incumbe a los jueces, en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituir a los otros poderes del Estado en las funciones que les son propias. En aquellas situaciones oc grave crisis o de necesidad pública, que obligan al Congreso a la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, el órgano legislativo puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la


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legislación indispensable para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantías corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía estatal, el que además, y frente a la grave situación de perturbación social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional toda. Aun en situaciones de grave crisis o de necesidad pública, frente a la invocación de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela judicial, corresponde a los jueces controlar si los instrumentos jurídicos implementados por los otros poderes del Estado no son contradictorios con la normativa constitucional. Consideró, además, la Corte Suprema de Justicia que atento a que los derechos declarados por la Constitución no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio, las limitaciones impuestas para superar o atenuar una solución de crisis pueden ser mayores en épocas de emergencia, pues la obligación de afrontar sus consecuencias justifica ampli
5.2. PAUTAS DE CONTROL

Al poner en funcionamiento un instituto de emergencia, si bien es necesario asegurar la eficacia de las medidas a tomar para superar esa situación, también hay que proteger necesariamente los derechos y garantías que van a ser restringidos. Las pautas para poder controlar o limitar el ejercicio de las competencias de la emergencia son las siguientes: 1.

Declaración de la emergencia y del instituto de emergencia: el gobierno debe constatar la existencia del hecho o situación de emergencia y declarar el instituto que se pone en funcionamiento. De esta manera, los habitantes pueden tomar conocimiento de la situación y prepararse para la eventual restricción de sus derechos.

2.

Fundamentación del motivo de la emergencia: no obstante corresponder la debida fundamentación de los actos estatales en todo gobierno republicano, en este caso existe mayor razón para hacerlo. Es necesario para poder determinar con precisión la relación entre las medidas que se tomen y los motivos o causas de la emergencia.

3.

Extensión territorial y temporal de la medida: se trata de una medida transitoria, y, además, puede no afectar a todo el territorio, sino a una parte de él; por ello, es necesario aclarar la zona o el lugar afectados.

382

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO 4.

Subsistencia del funcionamiento de los tres poderes del Estado y la vigencia de la Constitución: recuérdese que ninguna emergencia confiere poderes superiores o ajenos a la Constitución.

Además de estas pautas de control y limitación de la emergencia, la Corte Suprema de Justicia ha señalado en distintos fallos las condiciones de validez constitucional que deben reunir los institutos y las medidas que se tomen durante la emergencia. A manera de ejemplo, obsérvese lo determinado en el fallo Angel Russo y otra c. Delle Donne s/desalojo. La Corte ha reconocido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes y los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras, con el fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole. En estos casos sostiene que el gobierno está facultado para establecer la legislación que considere conveniente, tanto en situaciones ordinarias como en las de emergencia, con el límite de que la legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las restricciones que la misma Constitución contiene en salvaguarda de las instituciones libres. Respecto de la naturaleza y potestad del Congreso para sancionar leyes, hay que establecer que ellas fueron ejercidas dentro del poder de policía que le compete: la llamada policía de emergencia. La Corte ha abandonado la tesis restringida de la teoría del poder de policía y ha adoptado la amplia, dentro de la cual se encuentra la especie antedicha. Ella implica, como presupuesto de hecho, una situación de emergencia, es decir, una crisis o un trastorno social originados por diferentes circunstancias políticas, económicas, sociales, etcétera. La situación de emergencia autoriza a ejercer el poder con mayor energía, pero no crea un nuevo poder. Si los remedios excepcionales no se adoptan, se puede atentar contra la paz social y contra el bienestar colectivo, produciéndose una perturbación en la comunidad. Según la doctrina de la Corte, deben darse determinados requisitos para el ejercicio del poder de policía de emergencia: •

situación de emergencia definida por el Congreso; persecqción de un fin público;

•

transitoriedad de la reglamentación excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales;

UNIDAD XIV - LIMITES DE LOS DERECHOS •

383

razonabilidad del medio empleado por el legislador, es decir, adecuación del medio elegido con el fin público perseguido.

Estos requisitos deben ser controlados por el Poder Judicial, pero este último no puede controlar nada que esté fuera de esas condiciones, como, por ejemplo, declarar la inconstitucionalidad por un motivo ajeno a ellas; es decir, no puede cuestionar el acierto o conveniencia de la medida adoptada por el Congreso, ya que esa facultad no le fue conferida. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que si bien, en rigor, la emergencia no crea poderes inexistentes ni disminuye las restricciones impuestas a los atribuidos anteriormente, permite encontrar una razón para ejercer aquéllos existentes de modo tal que, ante acontecimientos extraordinarios, el ejercicio de poder de policía atribuido constitucionalmente al Congreso permita satisfacer necesidades de una comunidad hondamente perturbada que, en caso de no ser atendidas, comprometerían la paz social y el interés general cuya custodia constituye uno de los fines esenciales del Estado moderno. En situaciones de grave perturbación económica, social y política, el Estado puede valerse, lícitamente, de todos los medios que le permitan combatirlas con éxito y vencerlas. Sus poderes no son ilimitados y han de ser utilizados, siempre, dentro del marco del arto 28 de la Constitución y bajo el control de los jueces, quienes, ante el riesgo. al menos teórico, de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que desempeñar cuidadosamente su función de custodios de la libertad de las personas. La decisión acerca de la prudencia, del acierto ,o de la conveniencia económico-social de las leyes de emergencia pertenece privativamente al Congreso y es ajena a la función jurisdiccional propia de los jueces. Es una cuestión política no judiciable.

5.3. LA LEY MARCIAL Y OTROS INSTITUTOS DE EMERGENCIA La ley marcial es un instituto de emergencia que significa aplicar a los civiles la jurisdicción militar en virtud de la asunción de las autoridades militares del gobierno de tropas y civiles que se encuentren bajo su responsabilidad por razones de peligro o lucha efectiva. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso Milligan ha sostenido que sólo se puede aplicar ley marcial en zonas de actividad bélica y siempre que los tribunales civiles estén impedidos de funcionar. En la República Argentina la ley marcial es inconstitucional porque viola el principio de garantía de los jueces natur~les establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional.

384


No obstante, se ha aplicado, especialmente, en los gobiernos defacto de 1930, 1945, 1955 Y 1956. Se debe distinguir la ley marcial de la ley militar. Esta última es la ley ordinaria del ejército que rige para todos los que se encuentran enrolados en sus filas, tanto en tiempos de paz como de guerra. Otros institutos de guerra han funcionado, como el estado de guerra interno en 1951 y las leyes de emergencia económica que, como se señalara, desde 1922 se han sancionado en forma abrumadora.

6. ESTADO DE SITIO. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA "Art. 23 - En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbaCión del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sr ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.·

El artículo puede dividirse en dos partes. La primera, genérica, establece que donde existe perturbación del orden quedan suspendidas las garantías constitucionales, y la segunda, específica, prohíbe al presidente de la Nación condenar por sí o aplicar penas, y limita su poder de arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas no prefirieran salir del territorio de la Nación. El estado de sitio es una medida de excepción que en circunstancias también excepcionales puede tomar el gobierno federal en resguardo de la Constitución y de las autoridades constituidas. JOAQUIN V. GONZALEZ lo define como una medida excepcional de gobierno, dictada en circunstancias de extrema gravedad para el orden público, para la paz interior y la seguridad común (5).

En este punto los constituyentes de 1853 tomaron como modelo la ley francesa del 10/7/1791. En Francia, el état de siege era el estado en que se encontraban las ciudades amuralladas asediadas por el enemigo, y en cuyas circunstancias las autoridades civiles quedaban subordinadas al jefe militar, quien asumía todos los pode-

(5) GONZALEZ, JOAQUlN V., Manual de derecho constitucional. Universidad Nacional de C6rdoba, Córdoba, 1964, pág. 130.


385

res necesarios para hacer frente al enemigo y poner fin a la lucha. Los constituyentes también tuvieron presentes las ideas de ALBERDI, y el arto 23 determina que puede declararse el estado de sitio en los siguientes casos: 1.

Conmoción interior (tumulto, levantamiento, alteración de una provincia o pueblo).

2.

Ataque exterior, que es toda agresión, armada o no, por parte de una nación extranjera, de un organismo internacional, de un grupo revolucionario subversivo, etcétera.

En ambos casos, nuestra Carta Fundamental reza: "... que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella ... ". El estado de sitio se puede dictar como una medida preventiva, en el caso de que las autoridades conozcan la inminencia de un levantamiento o una alteración del orden y la paz públicos; para evitarlos, adoptan medidas de prevención, o bien, de represión, cuando el hecho se produce, y deben actuar con toda energía para sofocarlo.

6,1. DECLARACION Corresponde al Congreso Nacional declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado durante su receso por el Poder Ejecutivo. Corresponde al Poder Ejecutivo declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior. sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. La Corte Suprema de Justicia sostiene que la declaración del estado de sitio es una cuestión política no judiciable. En el caso Granada, Jorge s/habeas corpus, la Corte ha señalado en 1985 que, dada la naturaleza del estado de sitio, es necesario reconocer carácter excluyente al juicio del Poder Legislativo, o del Ejecutivo, en su caso, respecto del grado real de riesgo que importan las situaciones de emergencia que determinan la declaración de aquél. No existe uno sino varios y diferentes estados de sitio de extensión singular y diversa, según la necesidad pública que ellos tiendan a satisfacer, por lo que la suspensión de garantías puede limitarse a una sola de ellas. La declaración del estado de sitio debe contener fijación de plazo como condición de validez del acto suspensivo de las garantías, y dicho plazo debe ser breve, porque la extensión indefinida del estado de sitio demostraría, en realidad, que ha caducado el imperio de la Constitución que con él se quería defender.


386

BIDART CAMPOS sostiene que esta es la primera sentencia que dicta la Corte después de vigente la ley 23.098, que hace judiciable la legitimidad de la declaración del estado de sitio; en ese sentido, había que interpretar si juzgar la legitimidad era juzgar el acto mismo de la declaración, incluido el examen de su causa real --conmoción interior o ataque exteríor-, y de su existencia concreta. Si esto era así, por supuesto, la ley 23.098 discrepaba con la inveterada jurisprudencia de que la declaración del estado de sitio es cuestión política no judiciable. Es bueno señalar que ahora la Corte dice dos cosas muy importantes: a)

que tal disposición debe interpretarse a la luz de su jurisprudencia sobre los alcances del arto 23;

b)

que el control judicial de legitimidad de la declaración del estado de sitio no debe versar sobre las características de la situación en la que se proclam~ el estado de sitio, ni sobre los hechos determinantes del acto.

Por ende, subsiste la no judiciabilidad del acto declarativo, en lo que hace a ponderar si hayo no hay causa constitucional real (conmoción interior o ataque exterior) para ponerlo en vigor. En cambio, el control judicial procede sobre los requisitos de competencia y forma, y dentro de ese punto, sobre el plazo (que debe ser .. expreso y breve) y la determinación del lugar de aplicación.

6,2. EFECTOS DEL ESTADO DE SITIO La Constitución establece que durante el estado de sitio quedan suspensas las garantías constitucionales, lo que ha dado lugar a varías interpretaciones. Algunos autores consideran que se suspenden todas las garantías de la libertad civil, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, los derechos de reunión, de petición y asociación, la libertad de prensa, de enseñanza, es decir, todos los derechos y garantías de los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional. Esta es la posición de GONZALEZ CALDERON y MONTES DE OCA. En otro extremo encontramos la opinión de LINARES QUINTANA, quien entiende que la cláusula subexamen se limita a la libertad personal, esto es, se suspende la garantía del habeas corpus, como en el sistema anglosajón. A partir del caso Sofía, Antonio, la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de reconocer como atribución del Poder Judicial el ejercicio de un control de razonabilidad sobre los actos producidos por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades que le confiere el arto 23 de la Constitución Nacional. De acuerdo con ese criterio, el examen de razonabilidad de dichos actos puede abarcar un doble aspecto: a)

relació,n entre la garantía afectada y el estado de conmoción interior;

1

I

UNIDAD XIV - LIMITES DE LOS DERECHOS b)

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verificación de si el acto de la autoridad guarda adecuada proporción con los fines perseguidos mediante la ley que declara el estado de sitio, sin olvidar, claro está, a este último respecto, que escapa a la esfera de los jueces --en virtud del principio de separación de los poderes- dictar sus pronunciamientos sobre la base de la conveniencia o inconveniencia del acierto o del error del acto de autoridad.

BIDART CAMPOS considera que el estado de sitio no suspende amplia y absolutamente todo derecho y toda garantía, sino únicamente aquellos derechos y garantías cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservación del orden constitucional y la paz social; se suspenden las garantías, pero guardando proporción con los motivos de la medida y el objeto perseguido con la declaración del estado de sitio. A partir del caso Zamorano, Carlos M. slhabeas corpus en 1977, la Corte Suprema parece inclinarse a un mayor control sobre la razonabilidad de la medida de arresto político. En 1978, en el caso Timmerman, Jacobo, la Corte hizo lugar al habeas corpus y verificó si el acto restrictivo guardaba proporción con los fines perseguidos; al no encontrar razonabilidad en el acto producido por el Poder Ejecutivo, determinó la libertad del detenido. BIDART CAMPOS sostiene acertadamente que la declaración del estado de sitio produce la suspensión limitada de garantías de la libertad, afectándose solamente aquellos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservación del orden constitucional que el estado de sitio pretende asegurar. Esta tesis reviste un criterio finalista y significa: que no se suspenden todas las garantías; que se suspenden algunas; que para saber cuáles son esas "algunas", hay que relacionar el acto restrictivo con los motivos del estado dé sitio y con el fin que en orden a esos motivos persigue el instituto; que esas "algunas" garantías son, potencialmente, todas y cualquiera, pero no indiscriminadamente y en abstracto, sino en la concreta relación finalista anotada en el tercer caso. Finalmente, recuérdese que por imperio del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, los tratados tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías enunciados en la Constitución, sin derogar artículo alguno de la primera parte o parte dogmática; en tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscripta en San José de Costa Rica en 1969 establece en su arto 27: l.

En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposi-

.


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ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3° (derecho al reconocimiento de la personalidadjurídica); 4° (derecho a la vida); 5° (derecho a la integridad personal); 6° (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9° (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad) y 23 (derechos políticos). Tampoco autoriza la suspensión de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3.

Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente convención, por conducto del secretario general de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

6.3. ARRESTO Y TRASLADO DE PERSONAS

Si bien la generalidad de las medidas de ejecución del estado de sitio está sujeta al control de razonabilidad conforme lo señalado en el caso Sofía, Antonio, es irreversible la facultad del Poder Ejecutivo de arrestar o trasladar personas, salvo que se transgredan los límites impuestos por el art. 23 de la Constitución Nacional. El acto de arresto o traslado de personas es personalísimo del presidente; debe estar fundamentado, no puede ser delegado, y a partir del caso Timmerman se ha admitido el control de razonabilidad de los arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio. La ley 23.098 regula el habeas corpus y dispone expresamente que procede durante la emergencia. El arresto debe cumplirse en lugares distintos de los destinados a alojar a condenados o procesados según lo determinan la ley y la jurisprudencia de la Corte Suprema.


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Los arrestados y trasladados pueden ejercer el derecho de opción para salir del país, y su denegatoria es contraria al arto 23. La opción debe ejercerse ante el Poder Ejecutivo, y éste no puede fijar el lugar donde elija ir el arrestado o trasladado; además, debe contribuir para que el ejercicio del derecho se haga efectivo. Habiendo optado el arrestado o trasladado por salir del país, puede posteriormente volver a ingresar. Si el estado de sitio continúa vigente, debe contar previamente con la autorización del Poder Ejecutivo. Si ha cesado, no es necesaria ninguna autorización.

7. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA DE LA CONSTITUCION Los decretos leyes o decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional han tenido existencia en la Constitución material de nuestro país desde el siglo pasado. En una conocida causa judicial resuelta por la Corte Suprema de Justicia el 16 abril de 1872, se convalidó un decreto del presidente de la Nación por el que se otorgaba una amnistía a un grupo de personas, siendo ésta una facultad exclusiva del Congreso. La norma, luego de dictada, había sido puesta a consideración del Congreso, y posteriormente aprobada por éste. Las razones de necesidad y urgencia invocadas por el Ejecutivo fueron acogidas favorablemente por la Corte para otorgar validez al acto (C.SJ.N., in re, Causa criminal c. D. Crisólogo Andrade por rebelión, Fallos, 2:405). Desde entonces y hasta la reforma de 1994, estos decretos no tuvieron acogida en la Constitución formal, pero todos los gobiemos constitucionales posteriores a 1872 recurrieron en muchas oportunidades a este tipo de medidas para ejecutar algunas decisiones políticas, casi todas, convalidadas luego por la Corte Suprema. Esa realidad de nuestra Constitución material fue receptada por la Constitución formal-o escrita- mediante la reforma de 1994, aunque de una manera distinta. Es decir, lo que hizo el constituyente fue poner un gran límite al Poder Ejecutivo en cuanto a su facultad de dictar estos decretos, otorgándole, a su vez, un rol que hasta entonces no tenía el Congreso de la Nación en la creación de este tipo de normas.


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7,1. EL ART. 99, INC. 3, DE LA CONSTITUCION NACIONAL Esta norma, en su parte pertinente, dice: IOEI Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, juntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso."

a) La prohibici6n como regla general Como puede observarse, la cláusula comienza con una prohibición absoluta y general, dirigida al Poder Ejecutivo: "... no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

b) Los límites

A continuación, la Constitución impone los que serían límites de fondo y límites de forma. Los límites de fondo, a su vez, son dos: 1.

Posibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes. Acá interpretamos esta parte de la norma a contrario sensu, puesto que el verdadero límite para el Ejecutivo es la posibilidad, ya que la imposibilidad derivada de circunstancias excepcionales que obstaculizan el procedimiento normal para sancionar una ley habilita al presidente de la Nación a emitir un decreto de necesidad y urgencia. Esas circunstancias excepcionales a las que alude el artículo implican que deberá existir una verdadera imposibilidad funcional del órgano legislati-


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vo, y no una mera falta de voluntad política de éste para dar tratamiento a determinada medida. 2.

Imposibilidad del Poder Ejecutivo para emitir esta clase de decretos sobre cualquier materia. Aparecen en la norma cuatro obstáculos importantes: las materias tributaria y penal, y, por otra parte, las relativas a los sistemas electorales y el régimen de los partidos políticos. En los dos primeros casos, opera con firmeza el principio'de legalidad de los arts. 17, 18 Y 19 de la Constitución, y en cuanto a los dos últimos, se protege el libre desenvolvimiento de los partidos políticos y del juego electoral, fundamentales para el funcionamiento del sistema democrático, como se proclama en los arts. 37 y 38.

Los límites de forma surgen del nuevo trámite al que deben ser sometidos los decretos leyes antes de entrar en vigencia. En el acuerdo general de ministros que deben refrendar los decretos del presidente de la Nación, la Constitución también prevé la intervención del jefe de gabinete, tal como está dispuesto en el arto 100, inc. 13. La intervención de la Comisión Bicameral en el trámite de los decretos de necesidad y urgencia surge como consecuencia de los fines que inspiraron la reforma de 1994, esto es, la atenuación-de las prerrogativas del Ejecutivo en pos de una mayor presencia del Congreso en las grandes decisiones que hacen al gobierno de la Nación. El plazo de diez días para que el jefe de gabinete someta a consideración de la Comisión Bicameral el proyecto de decreto de necesidad y urgencia es apropiado para poner en marcha una operatoria de control formal del reglamento, toda vez que puede darse el caso de que muchos legisladores se encuentren fuera del territorio de la Capital, por ejemplo. El segundo plazo de diez días es el que le servirá a la comisión para estudiar de manera acelerada la medida y elevarla luego a los plenarios de ambas cámaras. Cada una de ellas recibirá simultáneamente los dictámenes de la Comisión Bicameral. Es necesario aclarar en este punto que el Congreso debe expedirse expresamente tanto para la aprobación como para el rechazo del decreto (según lo dispone el arto 82). Por último, cabe señalar -como surge de la norma transcripta- que se ha dejado en manos del Congreso la sanción de una ley que regulará el trámite y el alcance de su intervención.

BIBLIOGRAFIA AGUIRRE LANARI, JUAN RAMoN, El proceso del constitucionalismo argentino, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985. ALBANESE, SUSANA, El tratado de Asunción, La Ley, t. 199 E, Bs. As., pág. 974. ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Ed. Plus. Ultra, Bs. As., 1993. ALVAREZ CONDE, ENRIQUE, Curso de derecho constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, 1994.

AMADEO, MARIO, Política internacional, Ed. Instituto Argentino de Cultura Hispánica, Bs. As., 1970. BADENI, GREGORIO, Reforma constitucional e instituciones políticas, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1994. BADENI, GREGORIO, El régimen constitucional del peaje, La Ley, Bs. As., t. 1990 D, pág. 399. BERTUCCI, ROSANA y otros, Mercosur y medio ambiente, Bs. As., 1996. BrALET MASSE, JUAN, Informe sobre el estado de la clase obrera, Ed. Hispamérica, Madrid, 1985. BIANCHI, ALBERTO, Los establecimientos de utilidad nacional en las provincias y el sistema federal argentino, El Derecho, Bs. As., 22 de marzo de 1990.

BIANCHI, ALBERTO y SEVILLE SALAS, VrVIANA, La región patagónica, La Ley, Bs. As., 11 de diciembre de 1996. BIDART CAMPOS, GERMAN J., Filosofía del derecho constitucional, Ed. Ediar, Bs. As., 1969. BIDART CAMPOS, GERMAN l, Derecho constitucional del poder, Ed; Ediar, Bs. As., 1967.

394


BIDART CAMPOS, GERMAN J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ed. Ediar, Bs. As., 1995. BIDART CAMPOS, GERMAN J., Lecciones elementales de política, Ed. Ediar, Bs. As., 1991. BIDEGAIN, CARLOS MARIA, Cuadernos del curso de derecho constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991. BISCARETTI DI RUFF1A, PAOLO, Derecho constitucional, Ed.Tecnos S.A., Madrid, 1965. BURDEAU, GEORGES, Les libertés publiques, 12va. edición, Ed. Press Universitaire, París, 1961. CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario jurídico, Ed. Heliasta, Bs. As., 1971. CARRIO, GENARO R. y CARRIO, ÁLEJANDRO, Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987. CASSAGNE, JUAN C., El Mercosur y la relación con el derecho interno, La Ley, Bs. As., t. 1995 C, pág. 875. COLAS, DOMINIQUE, Textes constitutionnelsfranfais et étrangers, Ed. Larousse, París, 1994. CORWIN, EDWARD S., La constitución norteamericana y su actual significado, Ed. Kraft, Bs. As., 1942. CORWIN, EDWARD S. y PELTASON, JAMES W., La constitución, Ed. Omeba, Bs. As., 1968. DE VEDIA, AGUSTIN, Derechos constitucional y administrativo, Ed. Macchí, Bs. As., 1984. DE VERGOTINI, GruSEPPE, Derecho constitucional comparado, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1987. DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La constitución reformada, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1994. DUVERGER, MAURICE, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ed. Ariel, Barcelona, 1962. EKMEKDJIAN, MIGUEL ÁNGEL, Análisis pedagógico de la Constitución argentina, Ed. Depalma, Bs. As., 1988. EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL, Manual de la Constitución argentina, Ed. Depalma, Bs. As., 1991.

B/BLlOGRAFIA

395

EKMEKDflAN, MIGUEL ANGEL, Tratado de derecho constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1993. F.s:rnAoA, JOSE MANUEL, Curso de derecho constitucional, 2da. edición, Bs. As., 1927. FERNANDEZ DE LANDA, FERNANDO, Las relaciones entre la Iglesia y el Estado, Ed. Ariel, 2da. edición, Madrid, 1968. FLORIA, CARLOS Y GARCIA BELSUNCE, CESAR H., Historia de los argentinos, Ed. Kapelusz, Bs. As., 1984. FRIAS, PEDRO, Elfederalismo en la reforma constitucional, La Ley, Bs. As., 4 de octubre de 1994. FRIEDRICH, CARL J., La democracia como forma política y como forma de vida, Ed. Tecnos, Madrid, 1961. GALLO, ORLANDO, El peaje y la Constitución, Doctrina Judicial, Bs. As., 18 de diciembre de 1991. GARCIA BELSUNCE, HORACIO A, La distribución de los poderes impositivos, Jurisprudencia Argentina, Bs. As., t. 19571, pág. 282. GARCIA BELSUNCE, HORAcro A, Régimen penal tributario, La Ley, Bs. As., t 1990 C, pág. 948. GARcrA BELSUNCE, HORACIO A, Derecho tributario penal, Ed. Depalma, Bs. As., 1985. GARCIA LEMA, ALBERTO M., La modernización del parlamento en el contexto de las reformas introducidas al régimen de poderes, La Ley, Bs. As., 2 de mayo de 1996. GARCIA PELAYO, MANUEL, Manual de derecho constitucional comparado, 4ta. edición, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1957. GAVIOLA, CARLOS, El poder de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Ed. Tea, Bs. As., 1965. GIULIANI FONROUGE, CARLOS M., Derecho financiero, Ed. Depalma, Bs. As., 1993. GONZALEZ, JOAQUIN Y., Manual de la Constitución argentina, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1964. GONZALEZ CALDERON, JUAN A., Curso de derecho constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1984. GUTIERREZ POSSE. HORTENSIA, Los derechos humanos y las garantías, Ed. Zavalía, Bs. As., 1988.

396


HARRISON, BENJAMIN, Vida constitucional de los Estados Unidos, Ed. Biblioteca Iberoamericana, Nueva York, 1919. HAURJOU, ANDRE, Derecho constitucional e instituciones políticas, 2da. edición, Ed. Ariel, Barcelona, 1980. HAURIOU, MAURICE, Principios de derecho público y constitucional, Ed. Peus, Madrid, 1927. HITTER, JUAN CARLOS, Derecho internacional de los derechos humanos, Ed. Ediar, Bs. As., 1991. JIMENEZ DE ARECHAGA, EDUARDO, El derecho constitucional contemporáneo, Ed. Tecnos, Madrid, 1980. LASKI, HAROLD, La libertad en el Estado moderno, Ed. Abril, Bs. As., 1946. LEVENE, RICARDO, Las Indias no eran colonias, Ed. Colección Austral, Bs. As., 1951. LEVENE, RICARDO, Manual de historia del derecho argentino, Ed. Guillermo Kraft, Bs. As, 1962. LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, Bs. As., 1970. LINARES, JUAN FRANCISCO, Derecho administrativo, Ed. Astrea, Bs. As., 1986. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., El poder impositivo y la libertad individual, Ed. Alfa, Bs. As., 1951. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Gobierno y administración de la República Argentina, Ed. TEA, Bs. As., 1959. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones políticas, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1981. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Reglas para la interpretación constitucional, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1988. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, Ed. Alfa, Bs. As., 1953. LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, Barcelona, 1983. LoPEZ, MARIO JUSTO, Manual de derecho político, Ed. Kapelusz, Bs. As., 1981. LoPEZ, MARIO JUSTO, La representación política, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1959. LUQUI, JUAN CARLOS, Derecho constitucional tributario, Ed. Depalma, Bs. As., 1993.

BIBL/OGRAFIA

397

MADUEÑO, RAUL, La forma de gobierno argentino, Ed. El Coloquio, Bs. As., 1969. MADUEÑO, RAUL, Derechos civiles y garantías constitucionales, Ed. El Coloquio, Bs. As., 1970. MARJENHOFF, MIGUEL S., Tratado del dominio público, Ed. TEA, Bs. As., 1960. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1975. MARTIN MATEO, RAMON, Tratado de derecho ambiental, Ed. Trivium, Madrid, 1991. MASNATTA, RECTOR, La interpretación de la constitución, La Ley, Bs. As., 3 de octubre de 1994. MENEM, CARLOS SAUL, Qué es el Mercosur, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1996. MILLER, JONATHAN; GELLI, MARIA ANGELICA Y CAYUSO, SUSANA, Constitución y poder político, Ed. Astrea, Bs. As., 1987. MIRKINE GUETZEVITCH, BORIS, Modernas tendencias del derecho constitucional, Ed. Reus, Madrid, 1934. MONCAYO, GUILLERMO G., Aspectos actuales de la protección internacional de derechos humanos, Rev. Jurídica de Buenos Aires, Bs. As., 1983. NIETO NA vrA, RAFAEL, Introducción al sistema interamericano de derechos humanos, Bogotá, 1988. NINo, CARLOS S., Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Bs. As., 1992. NINO, LUIS FERNANDO, Eutanasia. Morir con dignidad, Ed. Universidad, Bs. As., 1994. ORTEGA y GASSET, JaSE, El libro de las misiones, 7ma. edición, Ed. Espasa Calpe, Bs. As., 1959. OYHANARTE, JULIO, Poder poUtico y cambio estructural en la Argentina, Ed. Paidós, Bs. As., 1969. PEREZ OTERNIRI, JORGE, El Mercado Común del Sur, Montevideo, 1995. PICONE, FRANCISCO RUMBERTO, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. III, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1967. PINTO, MONICA, La denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1993.

398

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO POSADA, ADOLFO, Tratado de derecho político, Ed. Manuel Soler, Madrid, 1940. PRADO, JUAN JOSE, Derechos humanos, UBA, Bs. As., 1997. PRITCHETI, C. HERMAN, La Constitución americana, Ed. TEA, Bs. As., 1968.

QUIROGA LAVIE, HUMBERTO, Constitución de la Nación Argentina comentada, Ed. Zavalía, Bs. As., 1986. QUIROGA LAVIE, HUMBERTO y PAIXAO, ENRIQUE, La reforma de la Constitución, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994. REVEL, JEAN F., Cómo terminan las democracias, Ed. SudamericanaIPlaneta, Bs. As., 1984. RINOLDI DE LADMAM, EVE, Mercosur, Comunidad Europea, UBA, Bs. As., 1995. ROMERO, CESAR ENRIQUE, Derecho constitucional, Ed. Zavalía, Bs. As., 1976. ROMERO, CESAR ENRIQUE, Ciencia poUtica, derecho político y derecho constitucional, La Ley, t. 148, Bs. As., pág. 1195. RuIZ MORENO, ISIDORO, La lucha por la Constitución, Ed. Astrea, Bs. As., 1980. SABSAY, DANIEL A. Y ONAINDIA, JOSE M., La constitución de los argentinos, Ed. Errepar, Bs. As., 1994. SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El poder constituyente, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957. SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, t. m, Bs. As., 1967. SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, Los derechos del hombre en la Revolución Francesa, Universidad Autónoma de México, México, 1956. SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, Manual de derecho constitucional, Ed. Kapelusz, Bs. As., 1964. SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El constitucionalismo. Sus problemas, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957. SAN MARTIN DE DROMI, MARIA LAURA, Formación constitucional argentina, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1995. SAQUES, NESTOR PEDRO, Elementos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Bs. As., 1993. SOLER, OSVALDO H.; FROHLICH, J. RICARDO Y ANDRADE, JORGE R., Régimen penal tributario, Ed. La Ley, Bs. As., 1990.

BIBL/OGRAFIA

399

SPISSO, RODoLFo R, Derecho constitucional tributario, Ed. Depalma, Bs. As.,

1991. SPOTA, ALBERTO ANTONIO, En el estado de derecho los poderes constituidos son y deben ser limitados, El Derecho, Bs. As., 17 de marzo de 1997. SUAY RINCON, JOSE, El principio de igualdad en la justicia constitucional, Ed. Institutos de Estudios de Administración Local, Madrid, 1985. 'TIFFANY, JOEL, Gobierno y derecho constitucional, Imprenta de la Unión, Bs. As.,

1874. VANOSSI, JORGE R, Teoría constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1976. VANOSSI, JORGE R, Federalismo argentino: teona y práctica, El Derecho, Bs. As., t. 115, pág. 126. VANOSSI, JORGE R., Régimen constitucional de los tratados, Ed. El Coloquio, Bs. As., 1969. VEDROSS, ALFRED, Derecho internacional público, Ed. Aguilar, Madrid, 1967. VENTURA, MANUEL E. Y ZO"ATTO, DANIEL, La funci6n consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ed. Civitas, Madrid, 1989. VERCHER NOGUERA, ANTONIO, Comentarios al delito ecol6gico, Ed. Ariel, Madrid, 1986. VILLEGAS, HECTOR B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Ed. Depalma, Bs. As., 1992. XIFRA HERAS, JORGE, Curso de derecho constitucional, Ed. Bosch, Barcelona,

1962.

Se tenninó de imprimir en el mes de Diciembre de 1999, en los talleres de, GAMA Producción Gráficas (GPG), Martín Rodríguez 545 (1159), Buenos Aires.

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO - RAUL MADUEÑO

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