Instituciones de Derecho Privado - Tomo IV - Obligaciones - Pizarro-y-Vallespinos

Ramón Daniel Pizarro + Carlos Gustavo VallesRinos

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

NSULT EN S L .

~4

Fuentes de las obligaciones. De la responsabilidad civil en particular. Delitos. Hechos ilícitos que no son delitos. Daños a la persona. Responsabilidad por hecho ajeno y por el hecho de las cosas. Actividades riesgosas. Accidentes de automotores

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Obligaciones Tomo 4

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Ramón Daniel Pizarra +Carlos Gustavo Vallespinos

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cel Copyright by editorial hammurabi s.r.1. 10lc;llluano 481 - 4' piso C1013AAI - BuenosAires -Argentina 11)1.: (fi4-11) 4382-3586 (líneas rotativas) l' -llI(Iil: [email protected] www.llammurabi.com.ar f'luclucción integral

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¡JII Fornando Lucas Depalma

101.: 4:382-2080 (líneas rotativas) Imllll: [email protected] www.cdesign.com.ar I 1IllIllIlIcló/1 de 1000 ejemplares, para reposición !IO IfllllIlllI') do Imprimir 1111,,111111:; dlljlJllio de 2008 olllllillnlllllU!i W¡\ficos "St Gráfico» 1I/111 Allllllllol\:14, Buenos Aires -Argentina 1I1I'11i liolnnnlo

11111:\111111 ilfiIH"!i1!1I do ley 11.723 Iltllficllllill"""IV;II!m; l'IiIIIII,ltln /ilIIIIJlIIHIIII:cióll total o parcial IIIIIIIIIIHIIIII AI!Jfillllllil / {'fintad in Argentina ISBN: 97B·llbO·IIQ1·040·0 (oura completa encuadernada) ISON: 978·gfiO·8Ul-202·2 (tOIllO 41 encuadernado)

ISO N: 1178·950·B01·039·4 (o/JfO completa en rústica) ISBN: 978·950·a\)1·201·5 (toIl704/ rústica)

1'1/111111, Illllnón Daniel hlMtlluclono8 de derecho privado: Obligaciones/Ramón Daniel Pizarra y Carlos Gustavo Vallespinos l' ,,¡J \JlJonos Aires, Hammurabi, 2008 v ,1, 104 p" ,!:l x 16 cm. 1: ¡IIN OIfH)!iO·891-201·5 (edición rústica) ISBN: 978-950-891-202-2 (edición encuadernada) I I )nlllcllo privado. 2. Obligaciones. 1. Vallespinos, Carlos Gustavo. 11. Título (;Ilj) :14(i Fecha de catalogación: 27/6/2008


Obligaciones 4 Fuentes de las obligaciones. De la responsabilidad civil en particular. Delitos. Hechos ilícitos que no son delitos. Daños a la persona. Responsabilidad por hecho ajeno ypor el hecho de las cosas. Actividades riesgosas. Accidentes de automotores

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~ammura~j

JOSE LUIS OPPAI MA • r:Dl'Tor~

Indice general CAPITULO XXI

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR §815.

Plan a seguir ...................................................................................................................... .

37

A-DECLARACIONUNILATERALDEVOLUNTAD § 816. § 817.

*818.

Planteo de la cuestión en el derecho privado..................................................... La voluntad unilateral y sus modalidades......................................................... a) La declaración unilateral de voluntad modificatoria de una situaciónjurídica ya existente ............................................................................. b) La declaración unilateral de voluntad como causa generadora de nuevas situaciones jurídicas ............................................................................. e) La declaración unilateral de la voluntad como causa generadora de obligaciones........................................................................................................... 1. La declaración unilateral de voluntad como causa generadora de nuevas situaciones jurídicas obligacionales en supuestos expresamente previstos por la ley................................................... 2. La declaración unilateral de la voluntad como causa generadora de nuevas obligaciones en supuestos no expresamente previstos por la ley...........................................................................................

37 39

La controversia doctrinaria ....................................................................................... .

41

39 39 40

40

41

a) Doctrina que admite la eficacia jurídica de la declaración unila-

teral de voluntad como fuente de obligaciones ...................................... ..

41

b) Doctrina que rechaza la eficacia jurídica de la declaración unila-

*H19. *H:¿O. *H:¿1.

teral de voluntad como fuente de obligaciones ....................................... . e) La doctrina intermedia. Nuestra opinión ................................................ ..

43

La causa final de la declaración unilateral de voluntad ............................ . Noticia histórica .............. ,... "... ,..... ,... ,... ,; ....................... ,..... ".... ".......................... "...... .. 1)UI'{l(.:ho comparado .. ,....... " .... "" .... ,.... ,............ ,..... ,...... ,.... ".......................... ,."., ........ ..

47

46 48

50

H

*H22.

*H2:l.

Indice general La declaración unilateral de voluntad en el derecho proyectado ......... . Análisis en particular de presuntos supuestos de voluntad unilateral .......................................................................................................................................... . a) Ofertas contractuales ......... .............................. .................... . 1. Lineamientos generales del sistema ................................................... . 2. La oferta irrevocable o por tiempo determinado como supuestos de aplicación de la doctrina de la declaración unilateral de voluntad ................................................................................................................ . (¡) Promesa pública de recompensa ................................................................... . e) Promesa de donaciones y legados para fundaciones .......................... . d) Títulos al portador .............................................................................................. . (') El testamento ......................................................................................................... .. /) Las ofertas al público ................................................................................... . g) La oferta en los contratos de consumo. La ley 24.240 ........................ ..

Indice general

50

§830.

50 51 51

§ 831.

52 55 58 59 61 61 62

e)

B - ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

*H~~¡t. *~l2r¡,

*H:~H.

*H~m

(;nraderización de la figura ........................................

fJ

.. ................................ .. .. ....................... . . ¡';n riquocimiento injusto o injustificado y enriquecimiento sin cau14/1: ¡,Ron nociones que expresan un mismo concepto? .......................... .

67

AIlL(I('I·dolltm; históricos ...................................................................... . rr) I )1!/"(K:110 romano ...................................................................................................... . 11) Edad Media ...................................................................... . I"l I )(·rocho posterior.. ...................................................... ..

68 69 72 73

J)('I'()cho ('omparado ............................................................................................... . (() (;6digoR que no han consagrado una legislación sistemática ........ . h) C6digOH que consagran una regulación sistemática .......................... .. (') SiKÜJmn dol common law ........................................................................... .

76 76 76 77

La clIuHti6n en los proyectos de reforma al derecho privado argentino I JaH diHtintas cosmovisiones teóricas de la figura ........................................ .. a) La rugla que veda el enriquecimiento injusto como principio genora] del derecho ..................................................................................................... . h) El ()n riquecimiento sin causa como fuente de obligaciones ............ . r') Elollriquecimiento sin causa como cuasicontrato ............................... . d) I JI! teoría del enriquecimiento sin causa y su vinculación con el control catlHal de los desplazamientos patrimoniales ....................... . r') IJI! tuoría do la diferenciación .......................................................................... . l. nOlldictios por prestación ......................................................................... .. ~~. COlldicüo por intromisión o intrusión en derecho ajeno ........ . :1. La importnncin de la cuestión. Posible aplicación de la figura UII (d dU/'ucho argontino. Su utilidad de lege lata para alcaní\/I/' (,¡ dUHmnntelnl1liento de los efectos do los hechoR ilícitoH IttC/'lItiVOH. N1WKíl'llollinión ................................................................. .

77 77

j )tlI1oll1inación........................................................................

La acción de enriquecimiento sin causa. ¿Existe "una" acción de enriquecimiento sin causa? ............................................................................................. . La acción derivada de enriquecimiento sin causa por prestación o acción in rem verso .......................................................................................................... . a) Caracterización ........................................................................................................ . b) Legitimación activa y pasiva ........................................................................... .. e) Objeto de la acción .................................................................................................. . d) Fundamento de la acción .................................................................................... . 1. Exigencia de equidad ................................................................................... .. 2. Doctrina del hecho ilícito involuntario ................................................ . 3. Ilicitud objetiva ................................................................................................. . 4. Gestión de negocios anormal .................................................................... . 5. Doctrina del provecho creado ................................................................... . 6. Doctrina del equilibrio patrimonial automático ........................... . 7. Doctrina del control causal-funcional de las atribuciones ...... ..

64 66

g) h) i)

78 83 85 86 89 90 91

j)

*H:l2.

95 96 96 96 97 97 97 98 98 99 99 100 100

Importancia ............................................................................................................... .. Requisitos ................................................................................................................... . 1. El enriquecimiento del demandado ...................................................... . 1.1. Momento en que debe operar el enriquecimiento ............ .. 1.2. Modos en que puede tener lugar el enriquecimiento ...... .. 2. Empobrecimiento del demandante ...................................................... .. 2.1. Fecha del empobrecimiento ........................................................... . 2.2. Modos en que puede tener lugar el empobrecimiento .... . 2.3. Quid de la falta de culpabilidad del empobrecido ............ .. 3. Correlación entre empobrecimiento y enriquecimiento ........... . 4. Ausencia de justa causa ............................................................................... . 5. Carencia de otra acción. El requisito de la subsidiariedad...... . 5.1. Doctrina de la no subsidiariedad de la acción ...................... . 5.2. Doctrina de la subsidiariedad de la acción ............................ . 5.3. Consecuencias prácticas que derivan del principio de subsidiariedad ...................................................................................... . 5.4. Nuestra opinión .................................................................................. ..

100 102 102 103 104 104 105 105 106 106 107 109 109 110

Caracteres ................................................................................................................... . Efectos ........................................................................................................................... . Prescripción de la acción ..................................................................................... . Diferencias con otras acciones ......................................................................... . 1. Comparación con la acción reivindicatoria ..................................... .. 2. Comparación con la acción de daños y perjuicios .......................... . 3. Comparación con la acción que nace de la gestión de negocios

115 115 116 116 116 117 118

113 113

El principio del enriquecimiento sin causa en el derecho civil argentillO ..................... ,.. ,................................................................................................................. .

(l.)

!l:¡

9

Principales aplicaciones de la figura ........................................................... . l. La reRjlol1Habilidad de las personas jurídicas en el Código de Vúll)í\ S:írHfiol(I ................................................................................................. .

119 119 120

10

Indice general

b) e) d) e)

fJ

g) h)

i)

j)

2. Responsabilidad por daño involuntario ............................................. . 3. La nota al arto 499 del Código Civil .................................................... . Pago por un tercero ................................................................................................ . Pago efectuado a un tercero o a una persona impedida de administrar sus bienes .................................................................................................... . Repetición del pago indebido ........................................................................... . Acción de empleo útil ............................................................................................ . Supuestos particulares de empleo útil ....................................................... . 1. La acción de empleo útil en los casos de nulidad de contrato. El beneficio de la incapacidad ................................................................. . 2. Gastos funerarios ............................................................................................ . 3. Gestión de negocios impropia ................................................................... . 4. Mejoras .................................................................................................................. . Especificación ........................................................................................................... . Adjunción, mezcla y confusión ........................................................................ . Edificación, siembra o plantación ................................................................. . La acción de enriquecimiento sin causa en el Código PenaL ........ .

La eondietio por intromisión en derecho ajeno ............................................... . Legitimación activa y pasiva ............................................................................ . b). Objeto ............................................................................................................................. . e) Requisitos .................................................................................................................... . 1. Intromisión ilegítima del demandado sobre un derecho o posiciónjurídica protegida del actor .......................................................... . 2. Enriquecimiento del demandado ........................................................... . 3. Ausencia de otros mecanismos jurídicos que posibiliten alcanzar el mismo resultado (subsidiariedad de la acción). d) Fundamento .............................................................................................................. . 1. La teoría de la antijuridicidad ................................................................. . 2. La teoría de la atribución ............................................................................ . el ¿Cuál es el contenido económico de la condietio por intromisión en derecho ajeno? .................................................................................................... . /) Funciones .................................................................................................................... . 1. La función reintegradora ............................................................................ . 2. La función preventivo-punitiva .............................................................. . 3. La función indemnizatoria ....................................................................... . R) Caracteres ................................................................................................................... . h) Efectos ........................................................................................................................... . i) P rescri pción de la acción ..................................................................................... . .1) La condictio por intromisión en derecho ajeno en el derecho argentino. Aplicaciones de la figura .................................................................. . a)

124 124 125 125 125 126 126 127 127 128 128 128 129 131 132 132 132 134 135 137 138 139 141 143 143 143 143

e -- COBRO DE LO INDEBIDO I )('IIIIlIl1I1
14(i

Distintos supuestos ............................................................................................. . b) Antecedentes históricos .................................................................................... . e) Derecho comparado ............................................................................................... . dl Fundamento de la acción de repetición del pago indebido .............. .

148 148 148 149

Pago por error ................................................................................................................... . al Existencia de un verdadero pago ................................ :....................:........:; .. . b) El pago debe ser indebido. El deslinde del ámbIto de aphcaclOn del pago por error y del pago sin causa ................................ :.. ·············· ....... . e) Vicio de error en la conducta del solvens. IrrelevancIa del error

149 149

a)

120 120 121 121 121 121 123

11

Indice general

§ 835.

delaecipiens ............................................................................................................... . 1. Sobre quién gravita el error ......................... ························· ..................... . 2. Requisitos del error ........................................................................................ . 2.1. Error de hecho y de derecho ........................................................... . 2.2. Acerca del requisito de la excusabilidad del error ............ . 2.3. El error debe ser esencial ............................................................... . 2.3.1. Casos de error esenciaL .............................. ················ .... . 2.3.2. Casos de error no esenciaL .............................. ··············· d) Cese del derecho a la repetición ...................................................................... . e) La acción de repetición de lo pagado por error ....................................... . 1. Naturaleza de la acción ................................ ················ ................................ . 2. Prueba................................. ················ ................................................................... . 3. Prescripción de la acción ............................................................................. . 4 Efectos de la acción triunfante .............................. ················ ................... . . 4.1. Aplicación del régimen general en materia de nulidades 4.2. Buena y mala fe del aeeipiens ........................................... :....:...... . 4.3. Efectos de la acción triunfante con relación al aec¡p¡ens de buena fe ............................... ················ ................................................ . 4.3.1. Obligación de restituir la cosa recibida .....:............. . 4.3.2. Supuesto de destrucción, pérdida o detenoro ..... . 4.3.3. Frutos ........................................................................................ . 4.3.4. Mejoras y gastos .................................................................. .

4.4. Efectos de la acción triunfante con relación al accipiens de mala fe .............................. ················ .................................................... . 4.4.1. Obligación de restituir la cosa recibida .................. . 4.4.2. Destruccíón, pérdida o deterioro de la cosa entregada en pago ............................. ····· .................................. . 4.4.3. Frutos ........................................................................................ . 4.4.4. Mejoras y gastos ................................................... . 4.5. Efectos con relación a terceros ..................................................... . 4.5.1. Acción contra el aceipiens ............................................... . 4.5.2. Acción contra el subadquirente ................................... .

150 151 151 152 152 152 153 154 155 156 158 159 159 160 160 160 161 162 162 162 163 163 163 163

4.6. Prestaciones de hacer ................................ ················· ....................... .

163 164 164 164 164 165 165

Pllgo Hin cauAn ..... "" ... "."".", .. ,,······,·· .. ··,····,,···· .............. ,.. ,.. ,............................................ . a) j{(lQU i Kit()H ,... ', ....... ,.... "" ,.. ,... ,.. ,............ " .. " .. ,................................ ,....................... ", .. ..

166 168

Indice general b) Comparación con el pago por error .............................................................. .. c) Efectos ........................................................................................................................... . d) Supuestos particulares de pago sin causa reglados en el Código Civil..................................................................................................................... . 1. Causa futura no realizada o no realizable (condictio causa data, causa non secuta). Efectos ............................................................ .. 2. Causa cesante (condictio ob causa finitae). Efectos .................... .. 3. Causa ilícita o inmoral. Causa torpe (condictio ob turpem vel injustam causa). Efectos ............................................................................. . e) Repetición de impuestos ..................................................................................... . f) Prescripción de la acción .................................................................................... ..

*H:JH.

*H:W.

169 170

193 170 170 171

171 173 175

CAPITULO XXII RESPONSABILIDAD CIVIL EN PARTICULAR. HECHOS ILICITOS

A - HECHOS ILICITOS EN GENERAL

175 176 177

§854.

Obligaciones putativas...................................................... ............................. . Liberación putativa ....................................................................................................... ..

177 177

§855. §856. §857. § 858.

D - OBLIGACIONES «EX LE GE »

*HIlO. *HH *HIt:.?.

F - «QUID» DEL AB USO DEL DERECHO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Pago obtenido por medios ilícitos ............................................................................ . Sanción por el empleo de medios ilícitos .................................................... . Prescripción de la acción .............................................................................. ..

a) b)

Concepto y caracteres ................................................................................................... . Principales supuestos ................................................................................................... . Nuestra opinión ............................................................................................................... ..

178 178 179

E - LA GESTION DE NEGOCIOS ~

H,ia. H.j,l

• H.JtI, O~HII.

.11.1'/ *IHII *iI.J¡I

~ HlI().

*Hrli *~~r/~l. *Hf/:J,

El principio de no injerencia ...................................................................................... . Concepto de gestión de negocios ............................................................................. .. Noticia histórica ............................................................................................................ .. Emplazamiento de la figura ................................................................................... .. Fundamento ..................................................................................................................... . Presupuestos .................................................................................................. .. Requisitos ............................................................................................................................. . a) Injerencia en un asunto ajeno, sin mandato, encargo o autorización, ni obligación de ningún tipo al respecto ....................................... .. b) Que el gestor se proponga hacer un negocio de otro. Carácter objetivamente ajeno del negocio .......................................................................... . e) Que el gestor tenga la intención de obligar eventualmente al dueño del negocio (animus negocia aliena gerendiJ "........................ . d) Utilidad de la gestión ................................................ . 1') Continuidad y finalización de la gestión .............................................. .

I~fectos de la gestión de negocios. Obligaciones de las partes ................ . Conclusión de la gestión de negocios .................................................................... . 1<;luctoR con relación a terceros ....................................................................... .. JlroyudoH do m (c)rm n nI derecho privado ................................................ ,....... "

179 180 181 181 182 184 184

*860.

185

§ 861. § 862. § 1363.

190 192 1!l~

111:1

197 197 198

Efectos de los hechos ilícitos ...................................................................................... . Método del Código Civil..: ...............:.. :.~...................................................................... . Importancia de la matena. RemIslOn .................................................................. . Clasificación de los hechos ilícitos civiles: delitos e ilícitos que no son delitos .................................................................................................................................... . a) Delitos y cuasidelitos. Noticia histórica de su evolución. Panoramaactual ..................................................................................................................... . b) 'Trascendencia de la distinción en el derecho argentino vigente .. .

199 199 200

Diferencias de régimen entre los delitos y los ilícitos que no son delitofl .............................................................................................................................................. . a) Extensión del resarcimiento. Atribución de consecuencias casuales en caso de dolo ............................................................................................ . b) Solidaridad pasiva. La acción de regreso en los hechos ilícitos .... . c) Reducción de equidad del monto indemnizatorio ................................ .. Delito civil y delito penal ........................................................................................... ..

200 201 203 204 204 205 206 206

B - HECHOS ILICITOS QUE NO SON DELITOS

186 187 189 190

Hechos ilícitos .................................................................................................................... . La noción amplia ..................................................................................................... . La noción restringida. El hecho ilícito civil .............................................. .

a) b)

§859.

~

13

Indice general

*H¡¡I.

Caracterización ............................................................................................................. .. Elementos ............................................................................................................................ . Distintas manifestaciones. Responsabilidad por hecho propio, por hecho ajeno y por el hecho de las cosas ................................................................ . a) La responsabilidad por hecho propio (o por autoría directa) ........ .. b) La responsabilidad por hecho ajeno (o por autoríaindirectal ...... .. e) La responsabilidad por el hecho de las cosas .......................................... . La culpa en la responsabilidad subjetiva por hechos ilícitos que ~o delitos. Caracterización. Unidad o pluralidad de culpa. ApreCIación. Prueba. Remisión." ............................................................................................. .. LOH fi\(~I.()ruH objutivnH du atribución en la rCHponsabilidad por hechos ilícit,oH qUllllO /'lOI) d,d it,OH. Hl'llliHiún ........ ,,, ........... "" .. ".. "" ............. .

207 207 208 208 209 210

HO!1

*HHG.

211 2/1

14

*H(j6. *H(i7. *§H(i}). H{iH. *H70.

Indice general El principio de asimilación ........................................................................................ .. Obligación de indemnizar........ .. ....... ....... .... ... .. ....................................... . Forma y modo de efectuarse la reparación. Remisión ............................... .. Carácter solidario, concurrente o mancomunado simple de las obligaciones que emergen de los hechos ilícitos que no son delitos ............. . Cláusulas limitativas de la responsabilidad en materia de hechos ilícitos que no son delitos. Remisión ......................................................................... ..

211 211 211

§883.

211 212

C - DELITOS CIVILES

*H'71. *Hn. *H7:l. *H7¡1. *H71i.

215 216 220

Obligación de indemnizar ................................................................... .. Forma y modo de efectuarse la reparación. Remisión ............................... .. Carácter solidario de la responsabilidad de los coautores de un delito

222 222 223

{~AI'ITIILO

XXIII

CIVIL EN PARTICULAR. III.;(:IIOS ILICITOS -CONTINUACION§884.

A - DE LOS DELITOS EN PARTICULAR H'7(i.

*H77. *H'7H.

~

H'/!l.

Los delitos civiles reglados por el Código Civil de modo específico ..... .. Plan a seguir ....................................................................................................................... . Delitos contra las personas ..................................................................................... .. Delitos contra la propiedad. Remisión .................................................... .

227 228 228 229

§ 885.

B - HOMICIDIO. DAÑOS YPERJUICIOS (JUE DERIVAN DE LA MUERTE DE UNA PERSONA

*

HH(l. ,~ ilH l.

*Wt~.

SlIpuestos comprendidos ............................................................................................. . Acnrca del carácter iure proprio o iure hereditatis de las acciones reHlln:iLorias que nacen del homicidio ...................................................................... . (/) J)o<.:trina de las dos acciones .............................................................................. . /¡) 1)o<.:trina del carácter iure proprio de la acción resarcitoria ........... .

§ 886. 229 231 232 235

Ac(!rcn del valor económico intrínseco de la vida humana ....................... . (/) 1)odrina que proclama el valor económico de la vida humana .... .. h) I )odrina que niega el valor económico intrínseco de la vida hu-

236 237

/11111111.,,,,,,,,.,,., ... ,,,, ..... ,, ........ , .. ,.......... ,,, .. ,, .... ,..................... ,.. ,... "" .. ".", ..... ,... ", ........... .

240

.................................................................. .

242 243 243 244

244

b) El principio general del arto 1079 se aplica sin inconvenientes en

213

U/~81'0NSABILIDAD

~

Legitimados activos para reclamar la indemnización del daño patrimonial en caso de muerte ........................................................................................... . a) Las distintas líneas interpretativas ...................................... "................... .. 1. Los arts. 1084 y 1085 se hallan en contradicción con los arts. 1077 y 1079 del Código Civil... ............................................. ·........ ·.......... .. 2. Los arts. 1084 y 1085 del Código Civil consagran un régimen especial, restrictivo del principio general del arto .10:.9 ............. . 3. Doctrina que sostiene la inexistencia de contradlcclon entre los arts. 1084 y 1085 con los arts. 1077 y 1079. El daño legal

presunto ...........................

Concepto y elementos ................................................................................................. . Delitos de comisión o de actividad, delitos de omisión simple y delitos de comisión por omisión ............................................................................................... . a) Responsabilidad derivada del acto ilícito por omisión ..................... .. ·6) Sobre la relación de causalidad en los actos ilícitos por omisión ..

15

Indice general

*H87. *HHH.

materia de homicidio .......................................................................................... .. e) La presunción legal de daño contenida en los arts. 1084 y 1085 .. . d) Carácter de la presunción legal ...................................................................... · e) Supuestos comprendidos dentro de la presunción. legal ?e daño para reclamar lo que fuere necesario para su Subslsten~la ........... .. 1. Muerte del progenitor. Legitimación activa de los hIJOS .......... .. 2. Muerte del cónyuge. Legitimación activa del viudo y de la viuda ................................................... · ................................................................. .

245 245 246

f) Supuestos excluidos de la presunción legal de daño del arto 1084 1. Muerte de hijos. Legitimación activa de los padres .................... .. 2. Otros damnificados excluidos de la presunción legal de daño

254 254

del arto 1084 .............................................................................. ,........................ .. 3. Legitimación activa de los concubinos ............................................... ..

256 257

Significado y alcance del arto 1085 del C?~igo CiviL .. :................... :........... .. a) El arto 1085 extiende el elenco de legltlmados actlvos prevlsto en el arto 1084 del Código Civil... ........................................... ·.............................. .. b) El arto 1085 del Código Civil no amplía el elenco de legitimados activos previsto en el arto 1084 y sólo crea una causal de indi~i dad para reclamar la reparación del daño en caso de que qmen acciona sea responsable del homicidio ..................................................... ·.. ·

259

Alcance y contenido del daño legal presunto. Medida del resarcimiento ............. ".................................................. ,............ , ............ .. Daños excluidos de la presunción establecida por el arto 1084. Necesidad de su alegación y prueba. Los lucros probables de la persona fallecida.............................................. ···· .. ··· .. ·........................................................................... . a) Lucros cesantes de la persona fallecida .................................................... .. b) Lucro cesante del damnificado indirecto ................................................... . e) Gastos realizados en la asistencia del muerto ....................................... .. el) Gastos funerarios ........................................... ·.. ·.. ··· ................................................ . el Otros perjuicios resarcibles posibles .......................................................... ..

Otros pOHibles damnificados indirectos en el homicidio ............................ . Modo de HlltiH[flCOI' la indol1lniznción. Implicancia procesal del arto

1()H~
...... .. ,.. , , .. ,

.... ,.... " .........

248 249 250

260

261 263

265 265 266 267 267 268 268

Indice general 16 ------------------------------.--~---

*889.

*890.

Valoración y cuantificación de la indemnización del daño patrimonial en caso de muerte. Remisión .......................................................................... . Reparación del daño moral en caso de muerte. Legitimados activos. Remisión............. .......................................................................................................... .

Indice general

269 269

C - LESIONES. DAÑOS A LA INTEGRIDAD PSICOFISICA y ESPIRITUAL DE LA PERSONA HUMANA

* *

891. *892. 893.

Introducción. El arto 1086 del Código CiviL ................................................... . Legitimación activa ........................................................................................................ . El daño resarcible ............................................................................................................. . a) Gastos terapéuticos y de curación ................................................................ .. b) Otros daños emergentes del lesionado ....................................................... . e) Las ganancias dejadas de percibir. El lucro cesante ........................... . 1. ¿Tiene la integridad psicofisica un valor económico por sí mismo? La incapacidad como pretendido daño autónomo, independiente del perjuicio patrimonial y moral que deriva de ella 1.1. Doctrina que asigna valor económico intrínseco a la integridad psicofísica de la persona. La incapacidad como daño autónomo en el derecho argentino ................................. . 1.1.1. Acerca de la pretendida crisis de la clasificación bipartita del daño en patrimonial y moral ........... . 1.1.2. El daño a la persona, el daño biológico, el daño a la salud y el daño por incapacidad como pretendidas categorías autónomas .......................................... . 1.1.3. Proyecciones del daño a la salud: el daño a la vida de relación. El daño estético. El daño sexual. El daño psíquico ............................................................... . 1.1.4. El daño a la persona en el derecho italiano ........... . 1.1.4.1. Las grandes etapas de lajurisprudencia italiana ............................................................ . 1.1.4.2. La Corte Constitucional vuelve a la clasificación bipartita del daño ....................... . 1.2. Doctrina que niega el valor económico intrínseco de laintegridad psicofisica de la persona. El daño a la persona en el derecho argentino: inexistencia de un tercer género 1.2.1. En el derecho argentino no existe un tercer género distinto del daño patrimonial y moraL ............ .. 1.2.2. No es conveniente incorporar nuevas formas autónomas de dañosidad al derecho argentino ........ . 1.2.3. Necesidad de superar algunos preconceptos ...... .. 1.2.4. Las pretendidas consecuencias prácticas que seguirían de otorgar autonomía a otras especies de daños a la persona ............................................................... . 1.2.5. Hacia una cosmovisión más amplia de la noción dI: dllÍlO pntl'imoninly dnÍio moral .................. "

2.

270 271 272 272 273 274

3.

4.

275

276 277

278 5. 6.

279 282 *894.

1.2.6. La utilización de las locuciones daño estético daño psíquico, daño por incapacidad, etcétera: para describir formas de dañosidad patrimonial y moral no autónomas y compeler a los tribunales a pronunciarse específicamente sobre ellas ........................................................................................... .. La incapacidad sobreviniente. Sus clases ......................................... . 2.1. Incapacidad temporal o permanente ....................................... . 2.2. Incapacidad total o parciaL .......................................................... . 2.3. Incapacidad laborativa y vital ...................................................... . 2.4. Incapacidad genérica y específica ............................................. .. 2.5. Incapacidad alterable o inalterable ......................................... .. 2.6. La gran discapacidad oinvalidez ................................................ . Aspectos ponderables para la determinación de la incapacidad ............................................................................................................................ . El daño resarcible en caso de incapacidad. La distinción entre lucro cesante e incapacidad ............................................................... .. 4.1. Doctrina que proclama una diferenciación de esencia entre la indemnización del lucro cesante y por incapacidad ................................................................................................................ . 4.2. Doctrina que admite la utilidad de la distinción atendiendo a un factor temporal .......................................................... .. 4.3. Doctrina que distingue lucro cesante e indemnización atendiendo a las características de la situación lesiva que produce el daño ........................................................................... .. 4.4. Nuestra opinión ................................................................................... .. Indemnización por pérdida de "chances" ........................................... . Indemnización del daño moral ................................................................ .

293

Valoración y cuantificación judicial de la indemnización de los daños a la persona en casos de incapacidad y de muerte ........................................ .. a) Los rasgos preocupantes del sistema argentino .................................. .. b) La importancia de los baremos y de las tablas de incapacidad .... .. e) Baremos y cuantificación del daño .............................................................. .. d) El sistema de baremos en el derecho comparado. Breves referencias ................................................................................................................................... e) La importancia de una adecuada cuantificación de la indemnización de los daños personales en caso de muerte y de lesiones ... . /) Los criterios cualitativos, circunstanciados o no matemáticos .... . ¡:;) Los criterios cuantitativos o matemáticos ............................................... .. /¡,) La sentencia debe indicar las pautas de liquidación y la indemnización debe derivar de ellas .............................................................................. .. i) Pautas que deben ser tenidas en cuenta para valorar y cuantificar la indomnización del daño patrimonial en caso de muerte e

2n~

incapacidad ................................................................................................................ . 1. RU/lUoHto do ind()mni~¡H!ión po/' incapacidad ................................ ..

284 288

289 290 290 291

17

297 298 298 299 299 300 301 301 302 303

303 304

304 305 307 308 308 308 310 312 313 315 316 317 319

319 :lH¡

18

Indice general

j)

2. Indemnización en caso de muerte .......................................................... . Determinación del valor actual de los ingresos futuros perdidos .. 1. El criterio que computa las necesidades de la víctima ............... . 2. El cómputo lineal de las ganancias y pérdidas ............................... . 3. El sistema de la renta neta ......................................................................... . 4. El sistema de la renta capitalizada ....................................................... . 4.1. La fórmula amplia ............................................................................... . 4.2. La fórmula abreviada ........................................................................ . 4.3. La determinación del porcentual y tipo de incapacidad .. 4.4. Los ingresos de la víctima y las ganancias perdidas a raíz de las lesiones. La cuestión en el homicidio ................ . 4.4.1. Personas con ingresos fijos ............................................ .. 4.4.2. Personas con ingresos variables ................................. . 4.4.3. Personas que no realizan actividad productiva .. . 4.4.4. ¿Cómo se resarce el daño derivado de pérdida de aptitudes que no están vinculadas directamente con la generación de ingresos? Muerte del ama de casa ........................................................................................ . 4.4.5. Deducción de los costos necesarios para el desarrollo de la actividad............................................................ 4.5. Los extremos temporales a computar en la indemnización del lucro cesante por incapacidad ..................................... 4.5.1. Elmomentoinicial............................................................... 4.5.2. Edad hasta la cual es resarcible el daño material por incapacidad laboral..................................................... 4.5.3. La cuestión en caso de indemnización por muerte..................................................................................................... 5. Valoración y cuantificación judicial de la indemnización por pérdida de "chances" en caso de lesiones y de muerte. Remisión............................................................................................................................

k) La reparación del daño moral en caso de lesiones y de muerte......

1. Las personas sin discernimiento y en estado de vida vegetativa y el daño moral......................................................................................... 1.1. Doctrina que niega la legitimación activa por daño moral de las personas sin discernimiento o en estado de vida vegetativa........................................................................................... 1.2. Doctrina que reconoce ampliamente la legitimación activa por daño moral a los incapaces sin discernimiento y a las personas que se encuentran en estado de vida vegetativa....................................................................................................... 1.3. Estado de vida vegetativa y damnificados indirectos...... 2. La legitimación activa de los damnificados indirectos en caso de lesiones que generan discapacidades graves. Acerca de la in constitucionalidad del arto 1078.........................................................

Indice general

319 320 320 320 321 321 322 323 325

l)

m)

325 326 326 327

n)

ñ)

328

19

2.1. La ley 17.711 ........................................................................................... . 2.2. Consecuencias que genera la legitimación activa exclusiva del damnificado directo cuando media supervivencm .................................................................................................................. . 2.3. ¿Qué hacer frente a la rigidez del sistema? ........................... . El derecho a la reparación integral del daño patrimonial y moral a la persona humana como derecho constitucional ............................. . - Las proyecciones futuras que puede aparejar la doctrina de la Corte Suprema .................................................................................................. . La indemnización por daño patrimonial y moral a la persona en caso de muerte e incapacidad y los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ....................................................................................... . - El criterio de realidad económica ........................................................... . Momento en que debe valorarse el perjuicio y cuantificarse la indemnización del daño patrimonial a la persona. La revisión del daño fijado en la sentencia. Remisión ........................................................ .. Forma y modo de efectuarse la reparación. Remisión ...................... ..

339

339 340 340 344

348 349

351 351

330 330 330

CAPITULO XXIV RESPONSABILIDAD CIVIL EN PARTICULAR. HECHOS ILICITOS -CONTINUACION-

331 332

A - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD § 895.

332

Marco normativo. Daños que derivan de la privación ilegítima de la libertad ambulatoria o de locomoción provenientes de conductas delictivas o de hechos ilícitos que no son delitos .................................................. .

355

332

B - DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD 332

333

334 336

:1:1'7

§ 896.

Bases normativas. Reparación del daño .............................................................

357

C - INJURIA, CALUMNIA Y ACUSACION CALUMNIOSA. 1)¡\ÑOS QUE DERNAN DE LA LESION AL HONOR PROVENIENTES J)E DELITOS Y DE HECHOS ILICITOS QUE NO SON DELITOS

*Hm.

*HDH.

El honor. Concepto subjetivo y objetivo................................................................ Titulares del derecho al honor................................................................................... a) Porsonas de existencia visible .......................................................................... {) LOA l11ucrtoB................................................................................................................. e) rJltA porHol1tlsjurídicnfl ...... ,.. ,.. ".. ,.. ,.... ,.. ,...................... ,.. ,.. ".. ,...... '................ ,.... ,

360 362 362 363

:363

20

Indice general

----------------------------------~---

*899. *900. 901.

*

*902. *B03. *904.

*B05.

*B06.

*907.

*!lOS. *B09.

Tutela supranacional del derecho al honor ....................................................... . La protección del honor en el derecho comparado ......................................... . La tutela jurídica del honor en el derecho argentino ................................... . a) Aspectos constitucionales .................................................................................. . b) Legislación penal y civil ...................................................................................... .

363 364 364 364 365

La calumnia ........................................................................................................................ . La injuria .............................................................................................................................. . La acusación calumniosa ............................................................................................ . a) Requisitos. El elemento subjetivo ................................................................ . b) Influencia del proceso penal ............................................................................ .. e) La sola absolución del imputado no compromete la responsabilidad del denunciante ............................................................................................. .. d) Cómputo del plazo de prescripción .............................................................. ..

366 367 367 368 369

Los límites del derecho al honor. La exeeptio veritatis ................................ . a) Laexeeptio veritatis en el derecho comparado ....................................... .. 1. Sistemas que admiten con amplitud irrestricta la prueba de la verdad y su efecto liberatorio ............................................................. .. 2. Sistemas que rechazan de plano la exeeptio veritatis ................ .. 3. Sistemas que admiten la exeeptio veritatis como principio general que reconoce limitaciones .............................................................. . 4. Sistemas que rechazan como principio la exeeptio veritatis, salvo supuestos de excepción ................................................................... .. 5. Sistemas que admiten con amplitud la exeeptio veritatis en materia de delito de calumnias y sólo restrictivamente en casos de injurias .................................................................................................... . 6. La exeeptio veritatis en el derecho penal y civil argentino. Necesidad de una interpretación armónica y sistemática ............ .. b) Otros límites al derecho al honor ................................................................... .

370

Calumnias e injurias cometidas a través de los medios masivos de comunicación. Remisión ................................................................................................... . El daño resarcible ........................................................................................................... .. Forma y modo de efectuarse la reparación ....................................................... .. La retractación del ofensor. Sus implicancias jurídicas ............................ .

Indice general b) Las figuras públicas y el derecho a la intimidad .................................. .. e) Las personas jurídicas ......................................................................................... .

§ 913.

§ 914.

371

§ 915.

371 372

§ 916.

372

*111~.

383 384 384 385 385 385 386 387 387

prevaleciente ............................................................................................................. .

387

Responsabilidad de los medios de prensa por lesión al derecho a la iptimidad personal y familiar. El caso "Ponzetti de Balbín, Indalia C. EditorialAtlántida S.A." ............................................................................................. . Daños derivados de la lesión a la intimidad .................................................... .. a) Atentados contra la intimidad y reparación integraL ..................... .. b) La publicación de la sentencia como modo de reparación del daño que deriva de lesión a la intimidad ......................................................... .

389 389 389 390

373

373 373 375 375 376 377 377

E - DAÑOS QUE DERIVAN DE DELITOS Y DE ILICITOS QUE NO SON DELITOS POR LESION AL DERECHO A LA IMAGEN § 917. § 918. § 919.

§ 920. § 921. § 922.

El derecho a la intimidad ............................................................................................ . Tutela constitucional y legal de la intimidad .................................................. .. a) Tutela supranacional. Derecho comparado ............................................. . b) La cuestión en el derecho argentino ............................................................ ..

Los límites del derecho a la intimidad ................................................................ .. a) El consentimiento del propio interesado .................................................. .. b) El ejercicio regular del derecho de informar y el interés público

370 370

D - DAÑOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE DELITOS Y DE ILICITOS QUE NO SON DELITOS QUE DERIVAN DE LA LESION AL DERECHO A LA INTIMIDAD

*!I10. *IJlI.

Distintas maneras de atentar contra la intimidad. El arto 1071 bis del Código Civil ................................................................................................................ .. a) Publicación de retratos ....................................................................................... .. b) Difusión de correspondencia ........................................................................... .. e) Mortificación en las costumbres o los sentimientos. Otros posibles modos de perturbar la intimidad ......................................................... . d) Las modernas formas de agresión al derecho a la intimidad ......... .

21

379 381 381 382

'mulares del derecho a la intimidad ..................................................................... .

aRa

a) Personas elo exiAtoncin viAiblo ..................................................................... ..

:\R:\

El derecho a la imagen ................................................................................................. .. El derecho a la imagen en la legislación argentina. Panorama normativo ..................................................................................................................................... . La protección de la imagen y la ley 11.723. La utilización de la imagen con fines comerciales ............................................................................................ . El consentimiento del titular ................................................................................... .. La reproducción de la imagen con fines no comerciales ........................... .. - Acontecimientos de interés público o desarrollados en público .. ..

391 392 393 393

La reparación del daño ................................................................................................. .

394

390 391

F - DAÑOS QUE DERIVAN DE DELITOS Y DE HECHOS ILICITOS QUE NO SON DELITO POR LESION DEL DERECHO A LA VOZ

* * *926,

923. § 924. 925,

El derecho a la voz como derecho personalísimo autónomo ................... .. Derecho comparado ........................................................................................................ . Ln cuostión en el derecho nacional ....................................................................... .. gl dn1lo rosnrciblo ........................................................................................................... ..

395 396 396 397

Indice general 22 ----------------------------------~---G - DAÑOS CAUSADOS POR DELITOS Y POR HECHOS ILICITOS

QUE NO SON DELITOS QUE DERNAN DE LALESION AL DERECHO ALAIDENTIDAD PERSONAL (O A LA FIEL REPRESENTACION DE LAPERSONALIDADj § 927. § 928.

§ 929.

§ 930. § 931.

El derecho a la identidad personal como bien jurídicamente protegido ............................................................................................................................................ ,.. . Caracteres especiales .................................................................................................... . a) Totalidad ...................................................................................................................... . b) Exterioridad ............................................................................................................... . e) Dinamismo ................................................................................................................. . d) Comprende las facetas sustanciales de la personalidad que hacen a su esencia ........................................................................................................ .

401 402 404 405 406

La cuestión en el derecho argentino ...................................................................... . - Bases normativas ................................................................................................... .

407 407

Diferencias con otros derechos personalísimos .............................................. . b) Con el derecho a la imagen ................................................................................ . e) Con el derecho a la intimidad ........................................................................... . d) Con el derecho al honor ........................................................................................ .

409 409 410 410 411

Los límites del derecho a la identidad personal .............................................. Daños y perjuicios que derivan de la lesión al derecho a la identidad personaL .............................................................................................................................. .

411 , 411

H - DAÑOS CAUSADOS POR DELITOS Y POR HECHOS ILICITOS QUE NO SON DELITOS QUE DERNAN DE LA LESION AL DERECHO A LA IGUALDAD. LADISCRIMINACION ARBITRARIA § 0:31. § !J3S. § 0:16.

El derecho a la igualdad ............................................................................................... . La ley 23.592 de Discriminación y Persecución Racial y Religiosa ..... . Daños y perjuicios que derivan de la lesión al derecho a la igualdad ..

§ B:18.

*9:39. § 940.

Introducción. El marco normativo.......................................................................... El hurto................................................................................................................................... Usurpación de dinero .......................................................... ;.......................................... Daño ........................................................ ,............................................................... ,,, ........ ,... ,'

§ 941. § 942. § 943.

418 419 419

§ 944. § 945.

§ 946. § 947. § 948.

§ 949.

412 413 414

414 415 417 417

Otros supuestos ................................................................................................................. Las excusas absolutorias penales y la reparación del daño ..................... Legitimación activa.........................................................................................................

CAPITULO XXV RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR HECHO AJENO. ASPECTOS GENERALES

§ 950. § 951.

I -DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

*H:i7.

23

400

:Qerecho comparado ........................................................................................................ . a) Italia ............................................................................................................................... . b) Estados Unidos de América .............................................................................. . e) Francia .......................................................................................................................... . d) Alemania ...................................................................................................................... .

a) Con el derecho a la integridad corporaL ................................................... .

§ 932. § 933.

397 400 400 400 400

Indice general

Introducción a la responsabilidad por el hecho de terceros .................... .. ¿Tiene la responsabilidad por el hecho de otro carácter excepcional? .. a) Doctrina que propicia el carácter excepcional de la responsabilidad por hecho ajeno ................................................................................................ . b) Doctrina que propicia el carácter no excepcional de la responsabilidad por hecho ajeno ........................................................................................ . e) Nuestra opinión ...................................................................................................... ..

423 424

Importancia práctica de la responsabilidad por hecho ajeno ................. . Distintas modalidades que puede presentar la responsabilidad por hecho ajeno .......................................................................................................................... . El ejercicio de la acción resarcitoria por parte del damnificado contra el autor material del daño y contra el civilmente responsable. Régimen del Código Civil ...................................................................................................... . a) Naturaleza de las obligaciones de resarcir que pesan sobre el autor material del daño y sobre el civilmente responsable en la responsabilidad indirecta. Las obligaciones concurrentes ................... .. b) Extensión del resarcimiento ............................................................................. .

429

La acción recursoria, interna o de regreso en la responsabilidad por hecho ajeno ......................................................................................................................... .. a) Fundamentos de la acción de regreso .......................................................... . b) Alcance subjetivo de la norma ........................................................................ .. e) Requisitos para la procedencia de la acción de regreso .................... .. Acción de regreso contra el civilmente responsable .................................... .. Quid de la inmunidad del dependiente autor de un actiJ dañoso que actúa dentro de los límites de su misión en el ámbito empresarial. La cuestión en el derecho francés y argentino ........................................................ .

424 426 426

429

430

431 431 432 432 433 433 433

434

(!AI'I'J'ULO XXVI lA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO ICN PARTICULAR. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL [)fU, PRINCIPAL POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE

§ Ilfí2.

Plan 11 soguir .................................... ,................................................... "................ "............

439

24

*953.

*954. *955.

§ 956.

lndice general Responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente. El marco normativo en el derecho argentino ........................... Derecho comparado ......................................................................................................... Fundamento ........................................................................................................................ a) Doctrinas subjetivistas......................................................................................... 1. Culpa in eligendo .............................................................................................. 2. Culpa in vigilando ........................................................................................... 3. Doctrina de la culpa in eligendo o in vigilando................................ b) Doctrinas objetivistas............................................................................................ 1. La teoría de la sustitución o del instrumento................................... 2. Teoría de la representación......................................................................... 3. Teoría de la obligación legal de garantía............................................. 4. La doctrina del riesgo creado. Nuestra opinión .............................. Requisitos de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente....................................................................................................................................... a) Primer requisito: relación de dependencia entre el autor material del hecho y el principal................................................................................. 1. Concepto ............................................................................................................. 2. La dependencia supone una situación fáctica de encargo...... 3. Quid del poder efectivo o virtual de impartir órdenes o instrucciones al subordinado......................................................................... 3.1. El enfoque clásico: la subordinación como rasgo esencial de la dependencia. Necesidad de un poder efectivo o virtual de impartir órdenes o instrucciones al subordinado....................................................................................................... 3.2. La dependencia como mero hecho de conferir un encargo, aun sin mediar subordinación ............................................ 3.3. Nuestra opinión......................................................... ......................... 4. La dependencia supone el ejercicio de una función realizada en interés (no necesariamente exclusivo) de quien da las órdenes..................................................................................................................... 5. Quid del poder de elección circunstancial del auxiliar por el principal.............................................................................................................. 6. La dependencia en los supuestos de conocimientos especiales del dependiente ....................................................................................... 7. Aspectos irrelevantes para la configuración de la dependencia civil................................................................................................................. 8. Subdependencia y dependencia indirecta o mediata................ 9. Dependencia compartida..................................................... ..................... 10. Dependiente puesto a disposición de otro comitente ................ 11. Personal contratado a través de empresas de servicios temporarios o eventuales................................................................................... 12. Delegación de funciones sin dependencia ....................................... 13. Daños causados por el hecho del dependiente anónimo.......... 14. Algunos supuestos controvertidos ................................................. ,,,..

lndice general 14.1. Locación de obra .............................................................................. 14.2. Franquicia...........................................................................................

439 442 443 443 443 444

dependiente................................................................................................................. e) Tercer requisito: debe mediar vinculación causal suficiente entre la función y el daño .......................................................................................... 1. Daños causados "en ejercicio" de la función encomendada ...... 2. Daños causados con motivo de las funciones.................................... 3. Daños causados con ocasión de las funciones................................... 4. La doctrina de la razonable relación entre la función y el daño 5. Doctrina de la relación adecuada ............................................................ 6. Nuestra opinión................................................................................................. 7. La cuestión luego de la sanción de la ley 17.711..............................

447 447 448 449 450

§ 957.

455 455 455

457 458

462 463 463 464 465 466 467 468 470

471 ,¡ 71

472

Casuística.............................................................................................................................. Daños causados por el uso de armas de fuego por parte de dependientes de fuerzas de seguridad....................................................................... b) Delitos contra la propiedad ................................................................................ e) Delitos contra la honestidad.............................................................................. d) Delitos contra la libertad de las personas ..................................................

473 474 474 476 477 479 480 481 482 483

a)

454

456

471

b) Segundo requisito: daño resarcible injustamente causado por el

444

456

25

§ 958. § 959. § 960. § 961. § 962.

Carga de la prueba........................................................................................................... Eximentes. Carácter inexcusable de la responsabilidad del principal Carácter de la responsabilidad del principal y del dependiente. Remisión...................................................................................................................................... Acción de regreso en la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.......................................................................................................................... Responsabilidad del principal y del dueño.........................................................

483 484 485 485 486 486 488 488 488

CAPITULO XXVII

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR HECHO AJENO EN PARTICULAR -CONTINUACION-. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES, TUTORES y CURADORES A - RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES § 963. § 964. 965.

*

*966.

Introducción......................................................................................................................... La cuestión en el Código de Vélez Sársfield....................................................... Las reformas al arto 1114 introducidas por las leyes 23.264 y 24.830... Fundamento de esta responsabilidad................................................................... a) Culpa en la vigilancia activa del menor ...................................................... b) Culpnenlneducnción ............................................................................................ e) Culpa on1n oducnción y OH In vig-ilnncill d(JI menor ..............................

491 492 493 494 494 495

495

26

Indice general d) Garantía de mayor solvencia patrimoniaL.............................................. e) La patria potestad en sí misma como fundamento de la responsabilidad de los padres .......................................................................................... f) Doctrina de la responsabilidad objetiva ..................................................... g) Nuestra opinión........................................ ................................................................

§ 967. § 968.

§ 969.

§ 970.

§ !)71.

495

Legitimación pasiva. Remisión ................................................................................ Requisitos.............................................................................................................................. a) Daño resarcible injustamente causado por el hijo a un tercero..... b) Minoridad del hijo que causa el daño............................................................ 1. Menor que todavía no ha cumplido los diez años de edad ......... 2. Menor que ya ha cumplido los diez años de edad ........................... 3. Menores emancipados................................................................................... 3.1. Emancipación por matrimonio ..................................................... 3.2. Emancipación por habilitación de edad................................... 4. Habilitación comercial.................................................................................. 5. Menor que trabaja o que ejerce una profesión que requiere título habilitante .................................................................................................. 6. Hijos mayores de edad................................................................................... e) Ejercicio de la patria potestad por el legitimado pasivo .................... 1. Hijos matrimoniales de padres convivientes ................................... 2. Hijos matrimoniales de padres que no conviven ............................ 3. Hijos extramatrimoniales ........................................................................... 4. Extinción de la patria potestad por muerte de uno de los progenitores ................................................................................................................ 5. Pérdida de la patria potestad por causas imputables a un progenitor..................................................................................................................... 6. Suspensión del ejercicio de la patria potestad ................................. d) El menor debe habitar con el progenitor responsable. El requisito de convivencia.......................................................................................................

509

Carácter directo o indirecto de la responsabilidad de los padres .......... Cesación de la responsabilidad de los progenitores...................................... a) Transferencia de la guarda del menor ......................................................... b) Ausencia de culpa en la conducta de los padres...................................... e) Carga de la prueba .................................................................................................. Acción recursoria..............................................................................................................

512 513 513 515 517 518

*un § fJ7tl.

Su regulación en el Código de Vélez Sársfield y en la ley 24.830. El principio de asimilación ................................................................................................ Responsabilidad de los tutores ................................................................................. Responsabilidad de los curadores ........................................................................... (t) Curador del demento ............................................................................... "" .. "."".

b) Curador del sordomudo interdicto ............................................................... .. e) Curador de los inhabilitados ............................................................................ . d) Curador del penado ................................................................................................ .

495 496 497 498 499 499 500 501 501 501 501 502 503 504 505 506 506 507 507 508 508 509

B -DE LA RESPONSABILIDAD DE TUTORES y CURADORES

*!)72.

Indice general

519 (j lB

rJ~o

Mll

27 522 522 523

CAPITULO XXVIII

DAÑOS CAUSADOS POR EL HECHO DE LAS COSAS A - RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS § 975.

La distinción entre "hecho del hombre" y "hecho de la cosa".................... ¿Es útil la distinción entre hecho del hombre y hecho de la cosa? ......... § 977. Caracterización del hecho de la cosa...................................................................... a) Doctrina del hecho autónomo de la cosa ..................................................... b) Doctrina del vicio propio de la cosa ................................................................ e) Doctrina de la actividad de la cosa................................................................. d) Doctrina de la cosa riesgosa ............................................................................... e) Doctrina de la intervención activa de la cosa ........................................... f) Nuestra opinión ........................................................................................................ § 976.

527 529 530 530 531 531 532 532 533

B - LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS EN EL DERECHO ARGENTINO, ANTES DE LA REFORMA DE 1968. EL CODIGO DE VELEZ § 978. § 979.

Lineamientos generales del sistema..................................................................... La determinación del responsable..........................................................................

534 536

C - LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

Y LA LEY 17. 711. LA REFORMA DELART. 1113 DEL CODIGO CIVIL § 980. § 981.

La reforma del arto 1113 del Código Civil............................................................ Las distintas interpretaciones del arto 1113 del Código CiviL............... a) Doctrina mayoritaria............................................................................................. b) Opinión de Roberto H. Brebbia ........................................................................ e) Opinión de Alfredo Orgaz .................................................................................... d) Opinión de Matilde Zavala de González ..................................................... e) Nuestra opinión ........................................................................................................ 1. Daños causados por el hecho del hombre............................................ 2. Daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2°, parte 1a) ...... 3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, párr. 2", parte 2") ........................................................................................................... 4. Daños causados por actividades riesgosas con cosas o sin la utjli~l1ei6n do ollas ...........................................................................................

537 540 540 543 544 544 545 545 545 546

fii17

30

Indice general

--------------------------------~~--

§ 1000. Eximentes............................................................................................................................. a) Aplicación de los principios generales ......................................................... b) Regulaciones específicas...................................................................................... 1. Hecho o culpa de la víctima.........................................................................

2. Caso fortuito o fuerza mayor ...................................................................... 3. Hecho (o culpa) de un tercero extraño ..................................................

587 587 587 587 588 588

Indice general CAPITULO XXX PRINCIPALES SUPUESTOS DE APLICACION DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS Y POR ACTIVIDADES RIESGOSAS

4. Animal que se suelta o extraVÍa sin culpa de la persona encar-

gada de cuidarlo o guardarlo......................................................................

588

§ 1001. Daños causados por un animal a otro.................................................... ................ § 1002. Improcedencia del abandono noxal........................................................................

590 591

31

A - ACCIDENTES DE AUTOMOTORES § 1015. Importancia y actualidad permanente del tema............................................ § 1016. Los accidentes derivados de la circulación de automotores en el dere-

613

cho comparado....................................................................................................................

614

§ 1017. El marco normativo de los accidentes de la circulación de automoto-

res en laArgentina........................................................................................................... CAPITULO XXIX RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACTIVIDADES RIESGOSAS (EN GENERAL)

tes de la reforma de 1968. Evoluciónjurisprudencial.................................. § 1019. La ley 17.711 y los accidentes de la circulación de automotores. El arto 1113 del Código Civil.............................................................................................. § 1020. Legitimación pasiva. Sujetos que pueden ver comprometida su res-

§ 1003. Introducción ........................................................................................................................ . § 1004. El concepto de actividadriesgosa .......................................................................... .. § 1005. ¿Están comprendidas las actividades riesgosas en el arto 1113 del Có-

595 597

digo Civil? ............................................................................................................................. .

599

§ 1006. ¿A dónde queda el límite entre la responsabilidad por culpa y por

§ 1007.

§ 1008. § 1009. § 10 10. § 1011.

riesgo creado? .................................................................................................................... .. ¿Debe la responsabilidad por actividades riesgosas ser tipificada por el legislador? ....................................................................................................................... . Legitimación pasiva ...................................................................................................... .. Eximentes. Remisión ................................................................................................... .. La responsabilidad por actividades riesgos as en el derecho comparado ............................................................................................................................................. .. La responsabilidad por actividades riesgosas en los recientes proyectos de reforma al derecho privado .................................................................. .. a) El Proyecto de 1954 ................................................................................................ . b) El Proyecto de Código Unico de 1987 .......................................................... .. e) El Proyecto de la Comisión designada por decr. 468/92 del Poder Ejecutivo ..................................................................................................................... .. d) El Proyecto de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de 1993 ........................................................................................... .. e) El Proyecto de Código Civil de 1998 ............................................................. .

601 601 602 603 604 606 606 606 606 607 607

§ 1012. Consecuencias que importa admitir la existencia de una responsabi-

lidad civil por el riesgo de la actividad ................................................................ ..

608

§ 1013. La actividad riesgosa en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240.

Remisión ............................................................................................................................... . § 1014. La responsabilidad por actividades riesgosas en el daño ambiental.

Remisión ................................................ ".. ,.......................................................................... .

615

§ 1018. Los daños causados con motivo de la circulación de automotores an-

609

non

~

617

ponsabilidad civil como consecuencia de un accidente de automotores .............................................................................................................................................. El conductor del vehículo..................................................................................... 1. Doctrina que emplaza esta responsabilidad en el terreno de la culpa probada o presumida ................................................................... 1. 1. Incorporación a la circulación. Salida a la vía pública. 1. 2. Reglas generales de conducción. Forma y modo de circular. Cambio de dirección, sentido y marcha atrás...... 1. 3. Circulación a velocidad no reglamentaria. Velocidad máxima y velocidad mínima. Detención indebida del vehículo ................................................................................................... 1. 4. Adelantamiento a otro vehículo ................................................ 1. 5. Prioridades de paso .......................................................................... 1. 6. Virajes...................................................................................................... 1. 7. Encandilamiento. Luces altas ................................................... 1. 8. Aspectos subjetivos del conductor. Impedimentos fisicos o psíquicos del conductor. Falta de registro habilitanteo Otras cuestiones .................................................................. 1. 9. Automotor que embiste a otro con su parte delantera. 1.10. Incumplimiento de normas vinculadas con las condiciones que deben tener los automotores. Mal estado de conservación del vehículo .............................................................

629

2. Doctrina que encuadra la responsabilidad del conductor del automotor en el arto 1113, párr. 2°, parte 2" del Código Civil...

629

IO:l1. ItoHpOllsnblos por el hecho ajeno .............................................................................. j{!IH]lonHnbilidnd del titular registral de un automotor .............................. LIll!ltOHtión untos do In loy 22.977 ..................................................................

*IO:¿2.

616

621 621 621 622 622

624 625 625 627 627

628 629

629 630

Gao

Indice general 1. El decr.-ley 6582/58 y el régimen de inscripción registral constitutiva ........................................................................................................ .. 2. La responsabilidad del titular registral del automotor en el decr. -ley 6582/58 ............................................................................................. .. 3. La responsabilidad del titular registral del automotor en la ley 22.977 ............................................................................................................ .. 3.1. La transferencia de los automotores y la ley 22.977. Aspectos generales .................................................................................. .. 3.2. La responsabilidad civil del titularregistral de un automotor y la ley 22.977 .......................................................................... .. 3.3. La denuncia de venta ........................................................................ .. 3.4. ¿Es indispensable la comunicación del arto 27 para que opere la eximente? La cuestión en un fallo preocupante y regresivo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que desvirtúa totalmente el sistema ....................................... .. 3.5. ¿Hecho de un tercero por quien no se debe responder? .. . 3.6. ¿Uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño? ................................................................................................. .

*1023.

*1024. *1025. *1026. *1027.

Responsabilidad del guardián del automotor y la ley 22.977 ................ .. El asegurador ..................................................................................................................... . El fabricante. Remisión ................................................................................................ . El transportista. Remisión ......................................................................................... . El hecho o culpa de la víctima ......................................................:........................... .. a) Accidentes de tránsito en los que sufren daños los peatones ........ .. b) Otros supuestos. Omisión de utilizar el cinturón de seguridad .. ..

*1028.

Accidentes protagonizados por motociclistas. La culpa de la víctima. Omisión de utilizar el casco protector ................................................................. .. Accidentes protagonizados por ciclistas. La culpa de la víctima. Omi1029. sión de utilizar el casco protector. Circulación por rutas no permitidas ............................................................................................................................................ . 1030. El caso fortuito y la fuerza mayor en los accidentes de tránsito ............ . 1031. Colisión de dos o más automotores. Riesgo recíproco ................................ .. a) Planteo de la cuestión ........................................................................................... . b) Forma y modo en que se distribuyen los daños ..................................... ..

Indice general § 1037. El cruce de las vías férreas por peatones y automovilistas. La priori-

630

dad de paso ................................................................................................... ..

*10:12. *10:33.

Las colisiones plurales "en cadena"........................................................................ La autoría anónima.........................................................................................................

630

das. Sendas peatomües ......

ttlA

{orrovinrioB ......... ,............... ,..... ,...... ,.. ,...... ", ........... "... ".... """ ................ '"".,.,

658 659

La culpa de la víctima y el cruce de pasos a nivel. La prioridad de paso del tren ...................... ,........................ ,....................................................... .. b) El hecho del tercero extraño y el caso fortuito. Remisión ................ ..

659 661

Reglas probatorias ........ , ....................................... , .. , ...................................... . Responsabilidad contractual. Remisión ............................................................ ..

661 662

a)

633

*1040.

*1041.

634 635

C - OTROS SUPUESTOS PARTICULARES DE APLICACION DELART 1113, PARR. 2°, PARTE 2" DEL CODIGO CIVIL

638 641

*1042. Armas de fuego, explosivos, elementos de pirotecnia. Otras explosio-

642

nes ... ,... "."., ..................... ,................. ",. .. ........ ,... ,... "... ,." .................. ',." ... ,.. ,.. Energía eléctrica .... ,........................................................................................................ .. Elevadores y montacargas ........................................................................................ .. Otras maquinarias ............................................ ,............................................................ . Piscinas y estanques de agua .................................................................................. .. Daños causados por cosas incendiadas ............................................................... . Obstáculos peligrosos emplazados en lugares de circulación peatonal o vehicular ................................................................................................................. .. Escaleras. Superficies resbalosas. Omisión de cumplimiento de normas de seguridad." ............................................ ,............................................................. . Puertas giratorias y de apertura y cierre automáticas .............................. . Cosas expuestas a caer. Daños causados por derrumbes, construcción, demolición y excavaciones. ......................................................... . Daños causados por cosas inertes emplazadas riesgosamente ............ .. Sangre seropositiva ...................................................................................................... .

662 663 664 665 665 666

Ili I,{¡lIt/rafia general ...................................................................................................................... .

671

643 644 644 644 644 644 647

*1043. *1044. *1045. *1046. *1017. *1018. *1019.

647

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653 655

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* *lll:i2. * 10:i:1.

648 649 649 650 653

656 6!i7

.. ........ ,........... ,..................... ,............................ .

§ 1039. Eximentes. Aplicación de los principios generales ....................................... . 633

B - ACCIDENTES FERROVIARIOS

*1o:Jt1. El tránsito ferroviario. Sus aspectos más salientes .................................... .. *lO:!fí. Rosponsabilidad contractual y extracontractua1... ...................................... .. *10:Hi. Hógimen legal de la responsabilidad extracontractual por accidclll-

658

§ 1038. Las medidas de prevención en los pasos a nivel. Barreras levanta-

*

* *

33

11

.,I

666 667 667 668 668 669

Capítulo XXI

Fuentes de las obligaciones en particular

§ 815. PLAN A SEGUIR.- Hemos analizado previamente (véase supra, t. 1, Cap. Ir) la causa como elemento esencial de la obligación y formulado

algunas consideraciones de carácter general en torno a las principales fuentes nominadas. En este capítulo nos circunscribimos al estudio de algunas de esas fuentes en particular: la declaración unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, el cobro de lo indebido, la gestión de negocios ajenos y las obligaciones ex lege. A partir del Capítulo XXII, nos adentraremos en d estudio de la responsabilidad proveniente de hechos ilícitos en general .Y de los principales supuestos particulares de responsabilidad contractual y extracontractual.

A- Declaración uní/ateral de voluntad (*)

*¡HG.

PLANTEODELACUESTIONENELDERECHOPRIVADO.-

Sehacon-

I /,()Vl'l'tido desde antaño si una persona puede quedar obligada unilateI'IIlll1nnte por su sola declaración lícita de voluntad, con total abstracción

di' la conformidad del acreedor favorecido por aquélla; o, lo que es igual, no posible autoobligarse.

1111'14 ()

Bibliografía especial A/ ,/IALA/lE,/O, MA!'íUEL, Lajurispl'udencia del Tribunal Supremo sobre la uoluntad 1IIII/rt/t'/'({1 Ctlll1o/rll'lIte de obligacion.es, en "Revista de Derecho Privado", 1967; M/lI,/r/'AHI( 1, K, (:¡)I'SO di dil'iUo 1'0///(///0, Le o{¡hligaúol/i. Partegcl/erale, Giuffre, Milael)

38

Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos

El tema apasionante, polémico y complejo, ha llamado la atención no Hólo de los' juristas, sino también de los cultores de otras disciplinas, cuestión comprensible si se tiene en cuenta que la figura involucra nada menos a la libertad, a la voluntad y al poder de autodeterminación de la persona. . . Se esgrimen argumentos llamativamente opuestos para JustIficarla o denostarla. Algunos de sus detractores le endilgan, entre otras cosas, qu~ s,: ~cep Lución representaría la máxima concesión individualista al pnnCIplO de autonomía de la voluntad, en un momento en el cual se controvierte la~ plitud desmedida que en otro tiempo se le asignó. Sus corifeo.s, en cambIo, proclaman que ninguna sobreestimación de la voluntad ~da en ella, y que, en verdad, se procura algo distinto: tutelar el interés socIal que reclama atribuir efectos legales a ciertas declaraciones unilaterales de voluntad que comprometen la buena fe y la confianza en el comercio jurídico, que no hallan amparo suficiente dentro de la concepción cor:tractualista. Queden claros los ténninos de la discusión, que fueron bIen puestos de I'olieve por Scialoja: para que técnicamente pueda hablarse de voluntad unilateral como fuente de obligaciones es indispensable que el vínculo ohli¡.;acional adquiera existencia y eficacia por la sola voluntad del obligado, sin concurso alguno de la del acreedor. Si, en cambio, para que haya obligación la voluntad del deudor debe integrarse con la de otro sujeto, no hay creación unilateral de esta última, sino acto bilateral. Y si la ley establece que a una detenninada conducta del obligado corresponde el nacimiento de una obligación, habría allí una obligación ex lege.

110, 1936; ALTERINI,ATILIO A. , Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoríagen~1'((.1, Abalado -Perrot, Buenos Aires, 1998; BELTRAN DE HEREDlA y ONIS, .PABLO, La ob.hNación. Concepto, estructura y sus fuentes, Revista de Derecho Pnvado, Madnd, 1889; BOFFI BOGGERO, LUIS M., La declaración unilateral de voluntad como fue~te.de las obligaciones, Buenos Aires, 1942; BUERES, AL.BERTO~. -. MAyo, JO~GE, en Codlgo Civil y normas complementarias. Análisis doctrmal y junsprudencwl, ALBERTO J. Il 1JEHi,;s (dir.) - ELENA I. HIGHTON (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 2A, coIlHlI1 tn rio ni arto 499; DIEZ-PICAZO, LUIS M., Las declaraciones de voluntad como fuer:/es de (¡{¡liliaciones y lajurisprudencia del Tribunal Supremo (en torno a la sentencw cI/.I:1 de {e(¡rero de 1973), en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 1974, p. 456; ídem, a f¡'II/1dal/wnlos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 4" ed., 1995, t. III; 5 mI., HHJG, lB. 1 Y II; GOLDENBERG, ISIDORO H., La voluntad unilateral, PI~ten~e, La Plnia, 1n75; OHIlOQUI CASTILLA, GUSTAVO, Lecciones de derec~o de las o~üg~cw.nes, 1)011<'0/'0, Montevideo, 1998, t. 1; ScrALOJA, ANTONIO, Le fontl delle ohbltgaz/o/H, en "HiviHtn di J)iritto COO1tnorcinlo", 1904, 1" pnrto.

Instituciones de Derecho privado, Obligaciones

39

Efectuamos el análisis de la cuestión circunscribiendo nuestro enfoque al derecho privado. La cuestión, dice con razón Moisset de Espanés, es sustancialmente distinta en el terreno del derecho público, en las relaciones entre Estado y particulares, pues allí se ha roto "la igualdad entre las partes y una de ellas aparece investida de un poder inmensamente superior a la otra -nos referimos al Estado en ejercicio de su soberanía-, solamente allí concebimos que por obra exclusiva de la voluntad del Estado, éste pueda convertirse en acreedor de los ciudadanos, como cuando crea impuestos, establece cargas o impone deberes. Por supuesto que el Estado representa a toda la comunidad, a la sociedad entera, que impone deberes a sus componentes, pero el problema no entra dentro de los límites de nuestro estudio, pues no se vincula con la teoría de la voluntad unilateral, que se refiere a relaciones estrictamente privadas".

*

817. LA VOLUNTAD UNILATERAL YSUS MODALIDADES.- Paraformulal' un concepto de la figura que nos ocupa es menester realizar una prevOl1ción: la declaración unilateral de voluntad puede presentarse jurídi('amente de diferentes maneras, algunas de las cuales son extrañas a Iluüstro enfoque; puede actuar sobre una relación jurídica obligatoria ya ('xiHümte, o bien, como situación que engendra nuevas relaciones jurídi('IIH. l~ste último ámbito es el que nos interesa. 1\) La declaración unilateral de voluntad modificatoria de una siIlItl('Íónjurídica ya existente.- La voluntad unilateral de una persona Illlndü determinar, en ciertos casos, la modificación de una situaciónjuríd II'Il ya existente. Se trata de una cuestión extraña al ámbito de las fuen1('/1 (lo las obligaciones, que despliega su virtualidad en el marco de situa1'llllwHjurídicas ya gestadas, que se encuentran desplegando sus efectos. "'Id I() que sucede, por ejemplo, en las obligaciones facultativas (art. 643, ( ~()( l. ( ~i vil), cuando el deudor, de modo unilateral, ejercita la prerrogativa dn 1i h( '1'!Il'se cumpliendo con la prestación facultativa, o con la facultad de 1\ " " IJI '11 ti miento contractual nonnada en el arto 34 de la ley 24.240 de de/1'111111 dl·1 eO!1sumidor, o con el ejercicio de la prerrogativa prevista nego1111111l!lJd,(~ do rescindir de modo anticipado un contrato, etcétera. 1'; 11 (' ulIl q II iora de estas circunstancias, la declaración unilateral de vol! 11 ti 11 ti IlIi I() e ti 111 pIe una función modificatoria o extintiva de relaciones ya 111( Hlllllllnt4.

11)

l,tI t1t'('{al'cwión unilateral de voluntad como causa generadora de NilIIU('/01/('H';UI'fdiectH,- DiAtinto OA cuando la voluntad unilate-

""fllllIlI

40

Ramón D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos

Instituciones de Derecho privado. Obligaciones

------------------------------------------------~---

ralluce orientada a ser causa eficiente de nuevas situaciones jurídicas. La voluntad unilateral se inserta decididamente dentro de esta temática, pues, en este caso, de lo que se trata es de determinar si la sola declaración unilateral de voluntad puede o no, por sí sola, generar el nacimiento de una relación obligatoria plena y peliecta. Dejamos de lado la gestación ele otro tipo de situaciones jurídicas distintas, reales o personales, que derivan de la voluntad unilateral de una persona, cuya e~istencia es indudable, pero que son extrañas a la materia que analizamos. c) La declaración unilateral de la voluntad como causa generado-

ra de obligaciones.- Para efectuar el análisis de la controversia doctrinaria en torno a la declaración de voluntad unilateral como fuente de obligaciones, puede ser útil distinguir los casos en los cuales la propia ley, on forma explícita, asigna a aquélla una cierta virtualidad generadora de obligaciones (o de situaciones jurídicas que son muy próximas a ellas), por un lado, de aquellos otros en los cuales aquélla guarda silencio.

1. La declaración unilateral de voluntad como causa generadora de nuevas situaciones jurídicas obligacionales en supuestos expresamente previstos por la ley.- Existen supuestos en los cuales la ley, de modo explícito, otorga a la declaración unilateral de voluntad virtualidadjurídica para provocar nuevas situaciones jurídicas, que son reputadas obligacionales por una calificada doctrina. Se mencionan, como ejemplos, la promesa de recompensa y la oferta al público, particularmente cuando olla es formulada en el ámbito del derecho del consumidor. La determinación del alcance de esas consecuencias jurídicas ha tranHitado por un terreno ríspido, impregnado de casuismo, en el que abundan desencuentros terminológicos y, peor aún, conceptuales. Una importante corriente de opinión proclama que en algunos de estos casos, por expreso mandato legal, se generan verdaderas obligaciones como consecuencia de esa manifestación unilateral de voluntad. Verdaderas obligaciones significa, permítasenos ser redundantes, relaciones jurídicas ele esa naturaleza, plenas, completas, válidas y eficaces, que tienen en (oelo momento desde su génesis, los elementos propios de toda obligación: Hujdos (acreedor y deudor), objeto, causa y Vínculo. A osa posición se le opone otra que rechaza de plano tal virtualidad, Itunq lle reconoce la existencia de ciertos efectos jurídicos de suma imporCandn que dimanan de dicha manifestación unilateral de voluntad, pero <¡lIO hnbrún de l'equerir necesariamente de la voluntad del acreedor para qlW I'ltl configlll'o In oxistonciH de una obligación. Dicho do ot.J'O modo: In

41

declaración unilateral de voluntad, en los casos previstos por la ley que se mencionan, sólo serviría para generar unas situacionesjurídicas, que desencadenan relevantes efectos igualmente jurídicos, pero que de ninguna forma llegarían a conformar verdaderas obligaciones por defecto de acreedor. Sólo cuando éste se integre a la situación creada por la declaración unilateral de voluntad del emisor, podremos hablar técnicamente de obligación. 2. La declaración unilateral de la voluntad como causa generadora de l/lleVaS obligaciones en supuestos no expresamente previstos por la ley.Más complicada es la cuestión, al menos en el plano de las especulaciones k'óricas, en aquellas situaciones en las cuales la ley, frente a una declaración unilateral de voluntad efectuada por una persona con ánimo de obligarse, guarda silencio con relación a sus efectos. Dicho de otro modo: no le I'('conoce expresamente (pero tampoco le niega) su carácter de fuente obli¡~: leíonal, ni le asigna consecuencias jurídicas específicas. l'~ste es, posiblemente, el aspecto más conflictivo y en derredor del cual (,ollvergen criterios fuertemente encontrados, tanto enla doctrina nacio11a1 como en el derecho comparado. Admiten unos, con matices y varian(I'H, la existencia y validez de obligaciones gestadas por la sola voluntad II I1 i t'n por un acto unilateral, desea quedar obligado, sin necesidad de que II~I'.{) sujeto preste su conformidad o aceptación. Rechazan otros tal posi1lIlldad, no sólo por ausencia de disposición legal que así lo autorice sino (Illnllión por la imposibilidad lógica y jurídica de que alguien pued~ con\'1' I'Ii I'SO on deudor y, consecuentemente, erigir a otro en acreedor, sin su 1'1111Iill'lnidad, mutando el patrimonio de este último.

*,4 1H.

LA CONTROVERSIA DOCTRINARIA.- Se han formulado distin-

IlltI t!II('Lrinns en torno a la admisibilidad de la declaración de voluntad 11111I ¡ 1((' mi

como fuente de obligaciones. Procuraremos sintetizarlas.

)ocl r¡ na que admite la eficaciajurídica de la declaración unila11'1 " 1/ (/" poI untad como fuente de obligaciones. Proclama que la decla11) /

, ,11'1\111 IIllibLel'nl de voluntad es suficiente, por sí sola, para generar una I)(,l'f'ccb, válida y eficaz, hayan sido previstos o no dichos efecI l/ti pi ¡j' 1111:\ Ilol'mativa específica [BOFFI BOGGERO , GOLDENBERG , ALTERINI,

I'¡" 1~:I\I'i(JI1

WVI/, I,O/'/';Z (,A//ANA, T/UGO REPRESAS, BREBBIA, SALAS, WORMS, JOSSERAND,

"11111 Ilil 1/ ('",.,rnl"I/.

Debe tratarse de una declaración dispositiva y no puque contenga expresamente el designio y laresolu~'l(jll dp!l ni (.ÍVII <1(\ obligarso 0, lo que es igual, de sujetarse a otra voluntad. In 111111 ¡j 11111I1lIH.:iaLiva,

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La declaración no dej a de ser unilateral por el hecho de que la parte de la cual ella emana esté integrada por varios promitentes o por un ente colectivo.

para producir ese efecto. Dicho hecho puede ser un contrato, un acto ilícito o la mera expresión de voluntad unilateral. "Siempre hay hechos jurídicos como antecedentes de las obligaciones ( ... ) ¿Por qué, entonces, se pretende que las obligaciones que deben imputarse a lafuerza vinculante de la voluntad unilateral se atribuyen a la ley, se describan como ex lege? ¡.Acaso la ley no es, siempre, fuente mediata de las obligaciones? ¿Acaso IlO lo es también, por ejemplo, en los delitos y cuasidelitos? Y ¿se dice que (klitos y cuasidelitos sonobligacionesexlege? No ciertamente. Hay siempre un hecho jurídico -causa fuente- entre la ley y la imputación de conH( ~cuencias: nacimiento de obligaciones, en el caso. Ese hecho puede ser un I Ido jurídico: si bilateral, contrato; si unilateral, voluntad unilateral como ('Ilusa fuente de obligaciones" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). 7. La ley atribuye efectos relevantes a la libertad jurídica de obligarII(!, oLorgando validez a ese vínculo. li~n resumidas cuentas, esta posición se asienta en consideraciones sol'iológicas y sistemáticas, que llevan a atribuir consecuencias jurídicas IIblig-ftcionales a ciertas declaraciones del individuo, en atención al inte1'1"11 y a la confianza que ellas despiertan, relativas a intereses tutelados plll' 01 ordenamiento jurídico, que tienen suficiente exteriorización o que 11011 dirigidas a un destinatario concreto, y que de otro modo quedarían rel"glldnA al puro arbitrio del emisor [HERNANDEZ GIL).

En apoyo de estas ideas se afirma que: 1. Existen declaraciones unilaterales de voluntad que producen, como efecto la creación de una nueva obligación, tallo que ocurre con la promesa de r~compensa y con la emisión de títulos valores al portador. En talos supuestos la sola voluntad del promitente o del librador deviene apta para crear una obligación perfecta, aun en ausencia de toda aceptación del acreedor. Esta última es considerada, por algunos, como un elemento configurativo del crédito, pero no de la obligación, idea difícil de asimilar, si se tiene en cuenta que crédito y deuda son inescindibles y que no es poliible concebir el uno sin el otro (véase supra, t. 1, §§ 4 a 6). 2. Es el examen acerca de la conveniencia o no de una institución el <¡uo debe determinar si ella es merecedora o no de tutela jurídica, para lo Ctl ¡ lllio deberá atender a su función práctica y social. Precisamente la uti1idnd social que ella presenta, al tornar operativas a dichas declaraciones unilaLerales de voluntad, es ponderada como elemento justificador de la m iAma, de modo particular en aquellos supuestos en los que está compromOLida la buena fe y la apariencia jurídica. :J. La declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones OH un instrumento que recon9ce a la voluntad humana un poder jurígeno ospontáneo y tutela el interés social ligado a que todo aquel que lance una promesa en la comunidad quede obligado a cumplirla más allá del hecho puramente contingente de su posible aceptación [GOLDENBERG, HERNAN[)fez (m,/. El principio de la buena fe y la confianza en la apariencia desplegada son banderas fundamentales de esta posición, al igual que el dinamismo y la seguridad de las transacciones en el tráfico negocial contempor6nco actúan como factores gravitantes para su aceptación. 1. 1Jllloy permite que alguien pueda atribuirse la propiedad de ciertos bionoli, para sí, por el solo acto unilateral de ocupación; mal podría sustonLanw una solución distinta cuando de lo que se trata es de la gestación do una obligación que pesa sobre el declarante [DEMOGUE, JOSSERAND). 5. El consentimiento, como acuerdo bilateral, es una ficción, ya que (lIiLú compuesto de actos unilaterales (oferta y aceptación) [ALTERINI, LOI'/~Z CAllANA, AMltAL, WORMS}.

a. hodlO

1,H CLlW'IIt generadora de la obligación es siompre un presupuesto de lit t:uu! 01 ordenamiento normativo lo otorgn virLun\idad jurídica

b)

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Doctrina que rechaza la eficacia jurídica de la declaración uni-

1IIII'ml de voluntad como fuente de obligaciones.- En posición diame-

Imllllo n te opuesta a la anterior, se sostiene que la declaración unilateral

dll volunLad no es fuente de obligaciones [B USSO , LLAMBIAS, MOISSET DE ES""NII',"I, MAZ/~AUD, DEMOLOMBE, SCIALOJA).

1,( lA argumentos son los siguientes: I 1,1l declaración de voluntad unilateral no es otra cosa que un recur1111

d(' !'('le n ica jurídica destinado a suplir la insuficiencia del contrato cuan-

dll 1111 d('(,orminadas situaciones se producen ciertos efectos jurídicos sin 11"1' rUI hllYllconformado auténticamente un consentimiento [CAZEAUX,.GA-

",/ l )i<,hoA ofoctos jurídicos, relevantes, importantes, no son técmca111111\1(' obligaciones, desde el mismo momento en que falta el consenti111111111.11 illdili¡Jensable del acreedor. ~~, 1,11 ohlignción supone necesariamente que en todo momento estén lfím"IIt1I/('(tnwnte prosontes en ella deuda y crédito, deudor y acreedor. NI! hl1,V IllOllHlllio ulguno Elnla obligación enel que pueda estar ausente alMIIIIII dll didwH protflgonil'ltus. La tasiA positiva conduce a proclamar algo

Ramón D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos ditltinto, pues según ella la deuda podría nacer con la sola voluntad del deudor que la declara y anuncia, y el crédito recién en un momento ulterior, por ejemplo, cuando éste acepta la promesa del o?ligado. Ta~ asev:I'l1ción es inadmisible pues "la obligación es una sola e mvolucra slmultalH'nmente ambos aspectos activo y pasivo, no pudiendo haber una deuda que no corresponda a un crédito o viceversa, pues deuda y crédito son denominaciones de la misma relación jurídica, a la que se la enfoca desde la mira del deudor o del acreedor" [LLAMBIAS).

3. Una obligación genuina presupone no sólo la existencia de un deber de prestación a cargo del deudor, sino también la ~dquisición d.e :un der~ eho por el acreedor, y nadie adquiere derechos, m puede adqumrlos, sm que medie su voluntad de llevar a cabo tal adquisición. La sola voluntad (h'l deudor no alcanza, de tal modo, para generar un vínculo de esa natuI'llll'ZH, siendo indispensable que concurra también la del acreedor [GIORWANN1, CAZEAUX).

.1. Otorgar eficacia a la declaración unilateral de voluntad importa IIl~optnr que alguien pueda, por su sola voluntad, modificar la composid(lIl do un patrimonio ajeno, el del pretendido acreedor, lo cual resulta illlltlmitlible, pues sólo puede disponerse de derechos propios [WORMS).

Ií. La sola voluntad de una persona es insuficiente para crear obligadOIlUH pues si así fuera también podría ser válida para destruirla y por lo tllnto no habría obligación [RIPERT, BOULANGER). (j. No puede asimilarse la obligación al derecho real para justificar la (,I'l'ación unilateral de un vínculo obligacional por la sola voluntad del dl'lIclor. Entre derecho real y obligación hay diferencias fundamentales dI! estructura, que imponen una necesaria diferenciación y ponderación d(' laH fuentes respectivas. "En el derecho real se da una relación entre el titular y cualquier otro sujeto que se le oponga; en el derecho creditorio Ill!'(lia un vínculo entre dos personas determinadas. De ahí que lo que Illwcla HUI' eficaz para constituir el dominio -la sola voluntad del preten:i
7. Ii~I contrato no se reduce a la sumatoria de dos actos individuales, lIll iIII Ll'rnlüs, ele oferta y aceptación. "La esencia de las realidades compleHU piol'do cuando so lns pretende dOflintegrnr, porquojunto HIn materinlidud doloH olonwntoH CCll1HtitutivoH L'HtI'mln oHLructul'ny In formn qlW

jllS


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hacen del ser compuesto un todo unitario: una casa no puede ser definida como simple acumulación de ladrillos, cal y puerta, y lo mismo ocurre con la peculiar realidad jurídica que es un contrato" [BUSSO]. 8. La asimilación que se realiza de la declaración unilateral de voluntad con el contrato, el delito y el cuasidelito, a fin de concluir que todos esos hechos pueden ser emplazados en la categoría de fuentes de las obligaciones cuando laley les otorga tal virtualidad, es cuestionable "desde un doble punto de vista: en cuanto magnifica la función de la ley que sólo excepcionalmente cabe identificar como causa-fuerza de alguna determinada obligación, y en cuanto desconoce la fuerza jurígena ínsita en ciertos hechos (contrato, delito, cuasidelito) que proviene de la propia naturaleza de las cosas y que el mismo legislador no puede dejar de reconocer" [LLAMBIAS).

9. Cuestión distinta es que pueda la voluntad unilateral declarada :-;er aceptada para producir determinadas situaciones o efectos jurídicos, proobligacionales, circunstancia ésta que en manera alguna debe ser confundida con la generación de obligaciones propiamente dicha[Busso).

10. De aceptarse la validez de la figura, debería también reconocerse la eficacia de la revocabilidad unilateral de la promesa desplegada, lo cual resulta reñido con la noción misma de obligación, que devendría, en L: dos circunstancias, como puramente potestativa del deudor [DEMOGUE). 11. N o hay en el derecho argentino un solo caso en el que la obligación IIIIJ'jn de la sola voluntad declarada del obligado: "siempre es menester III Il11itir que ha intervenido, en uno u otro momento, una segunda volun1: \( I I[ue se ha apropiado la manifestación volitiva en la promesa de ofer111, (!Lcétera, y sólo sobre la base de esa integración se produce el perfeccio11I1Illionto del vínculo" [BUSSO). /2. Quienes proclaman que la voluntad unilateral es fuente de obli-

1'.ll!'iol1oS incurren en el error de confundir la obligación con otros efectos jllJ'idicOfl que se producen en el proceso de su gestación posible, pero que IHI Hol1 un sí mismos obligaciones. Todo el que formula una oferta contrac1II III iI'l'lwocnble por cierto término o hace una promesa pública de recom1"'111::1, eiurtmnente restringe su libertad, asume un deber jurídico (y no IIII1I (JI)I ig'nción), que genera situaciones jurídicas preobligacionales[Bus"ti, ¡,¡,¡\M/Il1\8j. Poro dicho estado "no debe confundirse con la obligación pllqlillll1t>lüe dicha, pues faltan dos elementos sustanciales de todo vínI',do: 111 (IXiHtoncin ele un crédito y la do un sujeto activo. No son ni siquie111 (JI,I iglldoll(IH cOlldiciol1HloH. Ron Himplol11ünlo proyectOR o principios do

Ramón D. Pizarra -Carlos G. Vallespinas

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obligaciones, actos jurídicos objetivos dirigidos por la voluntad del agente a la producción de una obligación" [BUSSO]. Concebida de tal modo la cuestión, la aceptación de la promesa por parte del acreedor es indispensable para que nazca la obligación. c) La doctrina intermedia. Nuestra opinión.- Esta postura parte de la base de la posición negativa antes analizada y descarta que, como regla, la sola declaración unilateral de voluntad pueda por sí sola generar obligaciones. Admite, sin embargo, una excepción relevante: cuando la propia ley determine lo contrario y establezca que aquélla pueda por sí sola producir efectos generadores de obligaciones [DlEZ-PICAZO, LACRUZBERDEJO, COMPAGNUCCI DE CASO, BUERES, MAYO, LAFAlLLE]. Es la orientación que juzgamos correcta en nuestro derecho positivo vigente. En apoyo de estas ideas se afirma que: 1. Razones de buena fe y principios de interés social puedenjustificar, en numerosos supuestos, que la ley asigne dicho efecto generador de obligaciones a la mera declaración unilateral de voluntad. 2. La ley puede en casos excepcionales, por ella tipificados,prescindir de la necesidad de aceptación del acreedor, o bien, presumirla. Se trata, por cierto de situaciones específicas, que bajo ningún concepto pueden dar lugar 'a una generalización que convierta a la declaración unilateral de voluntad en un instrumento de la autonomía privada, criterio que, por cierto, no reconocería antecedente alguno en el derecho comparado[DlEzPICAZO}.

3. La declaración unilateral de voluntad no tipificada por la ley puede, sin embargo, tener otros efectos jurídicos de impo~tancia, ent~e los cuales se menciona la posible configuración, en caso de mobservancla, de responsabilidad precontractual y su papel en el plano del reconocimiento obligacional o como instrumento de fijación o accertamento, supuestos on los cuales nos hallaremos frente a un fenómeno de admisión de una relación jurídica creada en virtud de un negocio anterior, aun cuando éste sea incierto. 4. Si el destinatario de la declaración unilateral que expresa la volunLad de obligarse la acepta, se configura la existencia de una obligación en Hontido estricto y ello da fundamento a la pretensión de cumplimiento de In misma. En la mayor parte de los casos en que la voluntad unilateral se ostima vinculante para quien la declara, suele ir acompañada del con sontimionto do quion In rocibo, (~I cual puede sor inclusive antorior n 111 (lmi·


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sión de aquella declaración, ya porque ella ha sido solicitada o exigida por el beneficiario [DE CASTRO, DlEZ-PICAZO]. 5. La doctrina positiva amplia incurre en el error de asimilar la obligación a la fuerza vinculante de ciertas declaraciones unilaterales de voluntad formuladas con intención de obligarse. En verdad, en la mayoría de esos supuestos no existe técnicamente obligación por falta de acreedor,

sino un mero deber jurídico que pesa sobre el declarante que puede dar luf.far a variados efectos, como se ha señalado anteriormente. Se genera, de tal modo, a través de la declaración unilateral de voluntad, una situación jurídica que produce efectos preparatorios de una relación obligacional, utilizando la terminología de Busso, que sólo se configurará como tal en la medida en que se mantenga la promesa realizada y en tanto medie aceptación por parte de su destinatario. § 819. LA CAUSA FINAL DE LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUN'l'AD.- Un aspecto poco considerado entre nosotros es el que nos ocupa on este parágrafo. La declaración unilateral de voluntad es un acto jurídico y, de aceptarse su valor de fuente de las obligaciones, requeriría Hiempre, necesariamente, para su validez y eficacia, de una causa final (Hobre el concepto "causa fin" y su importancia, véase supra, t. 1, § 49). Diez-Picazo, quien se ha ocupado de la causa final de la declaración de voluntad con la profundidad y rigor que son característicos t 11} 61, señala que podrían darse estas hipotéticas situaciones: 11 n ilateral

a) Que sea causa solvendi, lo cual significaría que aquélla se emite para cumplir con una obligación. Si esto fuese así, la declaración unilateral de voluntad no podría ser causa fuente de obligaciones, pues todo acto extintivo presupone necesariamente una obligación preexistente, que se extinguiría a raíz de aquélla.

una causa de liberalidad, supuesto en el cual aquélla no tendría otra virtualidad que la de ser un vehículo que canalice dicha finalidad. Si éste fuese su sentido, tampoco en este caso la voIuntad unilateral actuaría como fuente de obligaciones, por sí sola, pues toda liberalidad requiere de aceptación por el destinatario y 110 produce por sí misma dicho efecto.

/¡) Que sea

l')

quo sea causa credendi, supuesto en el cual "el emitente de la dee1nfUci6n de voluntad unilateral espera obtener, a cambio de la Jll'ostaci6n que se compromete a realizar, una atribución o ventaja" !1)/ICZ-PICAZOj.

AS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Ramón Carlos Vallespinos '1 _ _ _ _D. _ Pizarra _ _ _ _-_ _ _ _G. __ _ __ _ _

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820. NOTICIA HISTORICA.- Si bien los orígenes depurados de esta figura se remontan a mediados del siglo XIX, existen algunos antecedentes romanos en los que se asignaba virtualidad jurídica a ciertas promesas unilaterales, de carácter público o religioso, que tenían efectos obliga(,orios para quien las formulaba[ARANGIO RUlZ, MOLITOR]. Así, por ejemplo, ('n el supuesto de uotum, que quedaba constituido cuando se efectuaba una ofrenda a un templo o a una divinidad; o en la denominadapollicitatio que consistía en un ofrecimiento de prestación a favor de la res publica (por ejemplo, construcción de una obra o de un monumento, entrega de una suma de dinero, etcétera) dirigido a una ciudad o comuna. Concu!Tiendo determinados requisitos, dicha promesa unilateral quedaba dotada de eficacia jurídica y obligaba por sí misma, criterio que luce definitivamente consolidado en la época imperial [ GOLDENBERG]. Ambos mecanismos constituyeron una excepción dentro del sistema romano imperial, ya que la regla era que la oferta no aceptada no genera1m obligación alguna (Digesto, 50, Tít. 12). El fenómeno se acentuó ligeramente con el advenimiento del derecho justinianeo, aunque la cuestión continuó circunscripta a promesas unilatl~ra.les que generaban deberes jurídicos, vinculados con cuestiones relig'iosas o públicas. La promesa unilateral tenía eficacia para comprometer a quien la formulaba, siempre que concurrieran ciertos requisitos, que fueron mutando con el correr del tiempo. En una primera etapa, su obligatoriedad eslaba condicionada a la existencia de una causajusta que justificara la vaI idez del deber asumido. Con posterioridad, esta idea de la iusta causa y la pollicitatio ob honorem fueron abandonadas, pasando a ser una categoría jurídica muerta[GOLDENBERG]. Más tarde irrumpe en escena un nuevo requisito, que pone énfasis en otro dato relevante: el carácter vinculante de la promesa unilateral es I'l'conocido en función de su télesis, lo cual determina que lo relevante ¡laSO a ser su finalidad pública de utilidad o de beneficencia. El viejo con('(,Jlto de illsta causa es sustituido por el de illStllS titulllS, con exaltación (1(, los principios de buena fe y de confianza por el compromiso que impor(:Iba una declaración unilateral de voluntad lanzada en un determinado Ilwdio social. :-1(~ lmcuentran luego algunos antecedentes rudimentarios de la figura, algunos casos que traen las leyes de Partidas, en particular, la prevista (1]] In Loy I, Tít. VIII, t. II. 'l'nmbión hay vestigios de ella en el antiguo derecho germánico, donde ('il'l'ü\s ¡mkticHR do los siglos XIV y XV denotan un importante pnl'pnü'R-


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co con la figura de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Es el caso del empleo del Salman, o los usos de los pastores de Lubeck, aunque el primero de ellos pueda constituir más que nada un caso típico de negocio jurídico celebrado con un ausente. El Salman era un ente ideal que representaba a un ausente o a un incapaz. Su intervención posibilitaba que una declaración unilateral de voluntad efectuada por un promitente lo obligara sin que fuere necesaria la aceptación del beneficiado. Por su parte, los pastores de Lubeck se obligaban a recompensar a quienes los acompañaran en una venganza o a vender la casa a cualquier vecino en el plazo de diez años, siendo dicha promesa exigible legalmente. Otro precedente del antiguo derecho germánico lo constituye la allslobung o promesa de recompensa para una persona indeterminada que rea1izara el acto requerido. En una primera etapa, esta práctica demandaba la intervención de una persona distinta del promitente y del beneficiario, quien se encargaba de ejecutar la prestación prometida. Sin embargo, este formalismo cayó en desuso y se consagró la validez de la promesa de recompensa sin la necesidad de que se ej ecutara por medio de este tercero fiduciario [PUIG BR UTA U]. La primera formulación moderna de la figura, próxima a la que tiene en sus perfiles actuales, la produjo Heinrich Siegel en 1854 cuando, en el marco de una conferencia referida a la promesa pública de recompensa, sostuvo la eficacia generadora de obligaciones de la declaración unilateral de voluntad. Tres años más tarde, en 1857, el profesor Emil Kuntze mantuvo una tesitura igual aunque esta vez referida a los títulos al portador. Sin embargo, hubo que esperar hasta 1873 para que la teoría apareciera sistemáticamente formulada en la obra del ya mencionado Siegel, titulada La promesa como fuente de obligaciones. A partir de entonces se (Insató una verdadera tormenta de opiniones encontradas en torno a ella, ('11 la que abundaron corifeo s y detractores acervos. En Francia, los cultores de la figura encontraron en la obra de Rene WOl'ms el desarrollo suficiente para combatir las ideas detractoras que hahía introducido Saleilles. Esta posición negativa, a su vez, también se v:dió do las enseñanzas de Pothier para rechazar de plano la vigencia de h dl'claración unilateral de voluntad como fuente generadora de obligal'IOIll'H.

I g'ual tesitura so adoptó inicialmente en Italia donde las influencias JlI'gaLivns do Pncchioni se hicieron sentir más allá de la aceptación que

hahía (unido In Cigurn 011 ('1 cnmpoj~ll'iHprudencinI/8AuAvIAJ.

hO

,)

RamónD. Pizarra -Carlos G. Vallespinos

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§ 821. DERECHO COMPARADO.- Dentro del derecho comparado es poHible vislumbrar con cierto grado de abstr¡:tcción la existencia de tres grandes sistemas. Conforme al primero, que tiene entre sus exponentes más calificados al Código Civil alemán, la declaración unilateral de voluntad es fuen~e de obligaciones solamente en ciertos y determinados supuestos preVIstos por el legislador. De acuerdo a otra orientación, la declaración unilateral de voluntad es aceptada con mayor laxitud, aun en los casos no tipificados legalmente. Es la línea que siguen los códigos de Italia y Portugal, entre otros. Finalmente están aquellas legislaciones que, inspiradas en el Código da Francia, guardan silencio al respecto y no efectúan ningún tratami~n to de carácter generala específico, aunque contienen algunas figuras VInculadas con el tema y que han dado lugar a una fuerte polémica doctrinal .Y jurisprudencial. Dentro de este grupo está el Código Civil argentino.

§ 822. LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD EN EL D~R~CHO I'ROYECTADO.- ¿Cuál ha sido el tratamiento del tema en los dIstIntos proyectos de reforma al Código Civil? El Anteproyecto de 1936 disponía que, salvo precepto expreso de la ley, la constitución o modificación de obligaciones por actos entre vivos sólo puede tener lugar mediante contrato (art. 788). Se. adr~üte que la voluntad unilateral puede funcionar como fuente de oblIgacIOnes en casos.e~ pacíficos. Es el sistema que también propiciaba el Anteproyecto de BIbIloni, a su vez, inspirado en el arto 305 del Código alemár:. El Anteproyecto de 1954, si bien siguió la misma teSItura que el anteproyecto de Bibiloni, admitió como supuestos particulares de voluntad unilateral con eficacia jurídica a la promesa de recompensa (art. 1054) y n las obligaciones abstractas (1058). Los restantes proyectos de reforma incluyeron de manera clara! ca~e g61'ica a la declaración unilateral de voluntad como fuente de oblIgacIOIWH. Así, el Proyecto de 1987 (art. 2288), el Proyecto del Poder Ejecutivo d111 D93 (art. 1470) y el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. :¿2RR) señalaron que la figura genera obligaciones en los casos previstos por la ley o que resultaren de los usos y costumbres. El mismo criterio ellmpea en el Proyecto de 1998.

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82;3. ANALISIS EN PARTICULAR DE PRESUNTOS SUPUESTOS DE VOl,UN· 'I'AI) UNll..ATERAD.- Veamos cuáles son los principales supuestos de vn-


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luntad unilateral que, según cierta doctrina, consagraría nuestro Código Civil. a) Ofertas contractuales.- Las ofertas contractuales, en algunas de sus distintas variantes, han dado lugar a pretendidos casos de aplicación de la doctrina de la voluntad unilateral, particularmente cuando se trata de formación del consentimiento entre personas ausentes. La cuestión se centra, básicamente, en determinar si la oferta crea, para quien la formula, el deber de mantenerla o si, por el contrario, puede ser retractada en cualquier momento, antes de su aceptación por el destinatario. 1. Lineamientos generales del sistema.- En nuestro Código Civil, la oferta contractual simple es esencialmente revocable, mientras no haya sido aceptada. Se consagra, de tal modo, el principio de no obligatoriedad de la oferta. El oferente no está obligado a mantenerla mientras la otra parte no haya expedido su aceptación. Una vez expedida la aceptación por el destinatario de la oferta, el contrato queda definitivamente perfeccionado (art. 1154), por lo que toda retractación enviada con posterioridad es ineficaz{R. STIGLITZ, LLAMBIAS, ALTERINI]. El principio de revocabilidad reconoce, sin embargo, dos excepciones: cuando el oferente ha renunciado a la facultad de retractar la oferta (oferta irrevocable), supuesto en el cual el contrato queda concluido con la aceptación y la obligación de mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente (ALTERINI, FONTANARROSA); y cuando el proponente se ha obligado a mantener la oferta por un cierto tiempo (oferta a término). En tal caso se consagra una restricción de carácter temporal a la facultad de retractarse, cuya justificación ha sido encontrada, por una calificada doctrina "en la voluntad unilateral de dicho oferente, que se obliga a no retirar la oferta (obligación de no hacer)" {ALTERINI]. Tallo dispuesto por el arto 1150 del Cód. Civil: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada". En ambos supuestos de excepción se configura una renuncia a la facultad de retractar la oferta, que varía únicamente en su tiempo de duraei6n. En el primero (oferta irrevocable), el plazo de mantenimiento de la ¡¡!'Opuesta está indeterminado, en tanto que en el segundo (oferta a término) se halla determinado. Se ha advertido, sin embargo, que también In dOl1ominada oferta irrevocable debe tener una duración temporal, ¡HIOH nadio puodo quedar atado perpetuamente a una oferta negocial. De nI I f que unn "nmuncin dofinitivn, Hin )fmito do tiompo, a la posibilidad do

[í 2


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retirarla sería nula por infringir el arto 953, en cuanto ella resultaría cont.raria a la libertad de las acciones del proponente" [LLAMBIAS; conf ALTERI-

do dentro del marco de la unilateralidad, toda vez que no existiría ninguna otra fuente que sostenga tal restricción a su libertad individual[LAFAI-

NI, MOSSET ITURRASPE].

LLE, ALTERINI, BOFFI BOGGERO, GOLDENBERG].

Algunos autores consideran que en el supuesto de oferta irrevocable (que, como hemos dicho, no fija límite de tiempo) el oferente debe pedirfijaciónjudicial de plazo de mantenimiento de la misma, como si se tratare de un plazo indeterminado propiamente dicho [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CA/lANA, SPOTA, BORDA, PIZARRO]. De acuerdo con otro criterio, la obligatoriedad de la oferta debe mantenerse durante un tiempo razonable, que no es otro que aquel que resulta adecuado a las circunstancias y particularidades del caso, de conformidad con los usos negociales[LAFAILLE, R. STIGLITZ,

En apoyo de estas ideas se señala que en esta temática se refleja claramente la profunda mutación del pensamiento jurídico impuesta por los requerimientos del tráfico y el interés público. Los códigos clásicos, fieles al principio de la autonomía privada bilateral, asignan a la oferta un escaso poder vinculante: la oferta no aceptada, como regla, no compromete la responsabilidad del proponente, quien puede legítimamente revocarla en tanto no haya sido aceptada. Lógico corolario de ello es también que la oferta caduque en caso de que uno de los interesados, el solicitante o el destinatario, fallezca o sea declarado incapaz. Una oferta frágil, a merced de una revocación o de su caducidad. Los códigos más modernos, en cambio, en ámbitos muy importantes, consagran una regla inversa, declarando el carácter vinculante de la propuesta, con lo que se prioriza el interés de quien pudo haber confiado en ella. El oferente, salvo que se haya reservado el derecho de retractarse, queda ligado a ella por su mera formulación durante un tiempo prudencial si es que no se hubiere fijado un plazo determinado para la misma. Es la solución que expresamente consagra el Código alemán en su §145: "Quien propone a otro la conclusión de un conl.rato queda ligado por su oferta, a no ser que haya expresado su voluntad en contrario", por lo que no obsta a la formación del negocio jurídico el hecho de que antes de la aceptación muera el proponente o se incapacite para contratar (§ 153). Así las cosas, la declaración de voluntad unilateral llel oferente, una vez formulada, presenta una sustantividad propia, que 1)0 se desvanece por la muerte o incapacidad de éste, y adquiere eficacia al ser recibida por el destinatario o cuando éste la conozca en virtud de su caI'úder recepticio. Es la solución que siguen el Código Suizo de las Obligaci(mes (arts. 5° y 7°), el Código polaco de las obligaciones (art. 66), y el Código del Distrito Federal de Méjico (arts. 1806 y 1809), entre otros. En ill(, ntico sentido se pronunciaron el Proyecto de Código U nico de 1987 (art. ~~HH y ss.), el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 2288 y H~1. l, 01 Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 860, concs. y ss.), y el ProVI '('(.0 de Código Civil de 1998. l Jna posición próxima a la anterior, al menos en el plano de las consel'IIl'lleins, es la que acude a la doctrina del abuso del derecho parajustifi1'/11' In responsabilidad del oferente [JOSSERAND]. Es una solución que, sin IH '1' (llltOl'nmente desacertada en los casos de retractación de la oferta, reIII11 lit i Ilnpl'opinda para explicar el sustento de la responsabilidad cuando Illt,dilllllllOrl.o o illcllpacidnd del Rolicitnnto,

\!¡\fJ.,ESPINOS].

En la renuncia al retiro de la oferta por tiempo indeterminado es menester que la persona a la cual se ha dirigido aquélla haya aceptado la renuncia del proponente a retirar la oferta. No porque la renuncia sea un acto bilateral, sino porque la retractación sólo puede operar mientras no sea aceptada expresa o tácitamente por la persona a cuyo favor se hace (arg. arto 875, Cód. Civil). Como hemos señalado en otra parte de esta obra, la aceptación de la renuncia no hace a su configuración en cuanto tal --porque es siempre un acto unilateral- sino que tiene relevancia para impedir su retractación (véase supra, t. 3, § 752, b y § 757, b y c). En la oferta por tiempo determinado, la cuestión ofrece menos dificult.ades, pues no cabe posibilidad de que el proponente pueda retractarse de la oferta formulada durante ese período.

2. La oferta irrevocable o por tiempo determinado como supuestos de ((¡¡licación de la doctrina de la declaración unilateral de voluntad.- Se ha controvertido si en la oferta irrevocable o por tiempo determinado esCamos o no frente a supuestos de aplicación de la doctrina de la declara('il'm de voluntad unilateral.

1. Una calificada doctrina, que nosotros compartimos, se pronuncia P()I' la afirmativa, por entender que los efectos vinculantes de cualquiera lIl' l~Rtas dos expresiones de la oferta no pueden ser justificados a la luz de In (not'Ía del contrato, ya que no media acuerdo de voluntades. A diferenl'ia dl' la simple oferta, "ellas poseen autónomamente fuerza anudatoria y, 1\1) consecuencia, el autor queda obligado por su sola emisión" [GOLDEN/l/mu/. En consecuencia la obligación de no retractarse durante el tiempo dl' manLenimiento de la oferta surgiría de la sola declaración unilateral (Iu volul1 Llld del proponente. La solución se potenciaría si se tiene en CUl1l1(11 q 1I0 clIllndo l,1 oforento limita RU facultad de ravocación ostaría "ctu~n .

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Ramón D. Pizarro -Carlos G. Vallespinos

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fl- otro criterio, no habría ninguna aplicación sustenta2 D e acuer do . 1 d t' delavoluntadumlateral.Eldeberquepesasobreelofeble e da oc ~na.er los términos de la propuesta, técnicamente hablando, rente de ::a~ e~icO y no una obligación (sobre la diferencia entre ambos es un e er J~n sUpra, t. 1, § 9). Dicho deber jurídico plasma una restricconcedPtos'l~beaste d como medio instrumental para facilitar la formación .ón e su 1 er a. , C1 , 1 tractual[BUERES, MAYO, LARROUMET]. Cuando la oferta es '" . , el proponente no puede retractarla durante e1pedel . vmcublo cont' rrJ1 mo e . pese a e11o, re al'Iza esa ret ract aCIOn, ., se co1oca en SI-. 1rrevoca e o a , d d' .a. SI, no ~, e VId ge~c1l ~í6n del deber jurídico asumido, supuesto en el cual el tract aCIOn . , por mJus ., t'fi tuacIOn e .VIO aede optar por rech . azarI a re 1 lcad a y destmatlan~pUta en cuyo caso habría contrato, o aceptar la retractación aceptar ' d e recl Id - y perJUICIOS . .. a l'm t ' negat'lVO . d a OlerrvaS amar os anos eres haClen o rese . 1 o:oducta del oferente. sufr~do1s ~or atc na ha asumido el compromiso de mantener la oferta duSI e oleren . , pue d e retractar1a d'lscreClOna . 1ment e ant es de . rt e térmmo rante un C1e o ., h do su aceptacIOn. que aya ope1rala retractación oportuna de la oferta no obliga al oferente como reg1 da, - o w._1 mteres . , . t a d o por e1 d est'mat ano . negat'lVO expenmen a repar,~~ e a~1J.B.nto éste debería saber "que los gastos que la considede ~~ued la, por cío podía ocasionarle eran por su cuenta y riesgo. Empero, raCIOn e nego . ., 1 e t . . , l '1 t . 'nf1.lesemtempestwa, qUIen aelec uaremcurnnaencuSI a retrac aclO d d ' l ' . . h b ' '. t do y, por en e, respon ena por e perJUICIO que no a na pa L~;o~ raten p[l11e, si la oferta no hubiese sido hecha" [LLAMBIAS]. La a sufn o at o rt dfl en tales supuestos no tendría eficacia vinculatoria, peofertare .ract a 'a efilcaClaJun .. 'd'lca a 1os fimes antes'm d'lcad os. ro sí presen an L d'D cías entre ambos supuestos son claras: en tanto en la rea~ .1 :ren estiva la responsabilidad sería extracontractual, en el otro nuncIatm emPlt:31ía contractual, con importantes proyecciones en mate. , y de extensIOn ., d I ' . t o. supues '. d o resu . ció!1 extmtIva e resarC1mlen naS e.pr~s~nPn qt.1 e la responsabilidad que se configura en todos estos cae mSlS e de e lo. voluntad unilateral del oferente, sino directamente de HOH no surge . , de1d eb erJun . 'd"lcomcumpl'd 1 . '1 r fllo.trasgreslOn 1 opore promlIn eY'lque 19a Ct.1encias perjudiciales que de ella dimanan [BIBlLONI, BUStento as conse . de una sItuacIOn . . , espeCIa, . 1 a 1a que '"0 ,SWINDSCHEID]. ) tá d tfll lllO do, en presenCIa O;". }' ~ indfldo un marco normativo suficiente para regular las In oy e la. rs' que surgen de dicha circunstancia. Como vemos, la cau('OI1HOCuonc¡a. . en el cond 1 Jeber de no retIrar la oferta de contrato reSIde Mil ruon~o o (l, • A()b!'C In opCIón para contratar que las partes -propollonHO nt.l mH.lll ~()

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ln~~ituciones de Derecho privado.

Obligaciones

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to y destinatario- han elaborado y no la mera declaración unilateral de voluntad. Creemos que estas explicaciones no son satisfactorias en los casos de ofortas irrevocables o a ténnino. En primer lugar, porque el deber de mantener la oferta por el términos previsto es técnicamente una obligación y no un mero deber jurídico, desde el mismo momento en que convergen en aquél todos los elementos propios de un vínculo jurídico obligacional. La obligación consiste, precisamente, en mantener la oferta y sus términos. 'I'nl situación jurídica grava el patrimonio del obligado a este último acto y se inc~:pora, con dichos alcances, al del destinatario de la oferta, cuya IlcoptaclOn nada agrega o quita a la existencia del vínculo obligacional. La luy no la requiere y hace abstracción de ella o la da por supuesta. No pensamos que en tal caso pueda hablarse de una obligación ex lege, toda vez que lo que caracteriza a estas últimas es, precisamente, que la ley acLúa de manera directa e inmediata como fuente jurígena; en este caso, ('11 cambio, la obligación deriva de una declaración exteriorizada de voluntad (presupuesto de hecho), a la que la ley le asigna virtualidad generadol'Il do obligaciones (y de consiguientes responsabilidades). Como bien se ha c1¡eho, "el empeño en explicar estos resultados mediante las fuentes clási('1114 os menos fácil y natural que el atribuirlos a la voluntad humana en las c'ondiciones que el legislador le reconoce tal eficacia" [LAFAILLE]. , . Un s~puesto particular se presenta cuando el destinatario acepta la c, rcI rLa, sm saber que ha ocurrido la retractación previa y legítima del proponente, o que ha caducado por su muerte o incapacidad sobreviniente. I';~l tal.caso, dispone el arto 1156 que: "La parte que hubiere aceptado la

l¡.;norando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos I ¡ .'1// /i'ido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses". II/C'/üt

/11 ¡f)/,/~lJiniente,

I ,H norma, inspirada en Aubry y Rau, brinda una garantía a favor de t 1II i c' 1I acopta de buena fe una oferta, persuadido de su subsistencia al moIIIC '1 ¡(.o do realizar dicho acto, ignorando su previa legítima retractación, CI IlIllIuerto o incapacidad del proponente. La frustración del contrato no c,11111.1\ n ti uo pueda ser procedente la reparación del daño al interés negaII VII IIn Lalos supuestos. Prmnt!Ha pública de recompensa.- Las promesas públicas, en ge11/1 1'1", .Y do rocompensa, en particular, tienen importancia como instru11\11111.0 do obtonción de cooperación de importantes sectores de la pobla1'1011, IJlu'n In consecución de ciertos resultados. En ese sentido ha sido pre,ulllt./ldo como un instituto do colHbornción y solidaridad, que permite un 1))

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Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinas

mejor aprovechamiento de las fuerzas sociale~, ~ través del ~nterés qu~ la promesa despierta en los aspirantes al premlO, mcr~me.n~andose su Importancia cuando está puesta al servicio de inte~eses m~lVlduales o co~ec Livos dignos de tutela. La publicidad y los m~dlOs maSIVOS ~: comumcaci<Ín social han potenciado su valor que se agIganta en funClOn del grado de divulgación que se llegue a obtener [BUSSO, COMPAGNU?CI ~~ CASO). El Código Civil legisló la figura de recompensa por restltuclOn de una cosa perdida, en forma puramente incidental, en el Li~ro III, al tratar ~os ~,e rochos reales, en particular, dentro del capítulo destmado a la aproplaClOn (arts. 2536, 2532 Yconcs.). Quien halla una cosa extraviada tiene derecho a ser indemnizado por los gastos en que hubiere incurrido y a obt~ner una I'l'compensa, la cual puede ser fijada por el juez o haber sido ofrecIda por el propietario, quedando en tal caso la opción entre ambas a favor del hallador, Es carga de este último, cuya omisión le hace perder su derecho,. delIunciar el hallazgo si conoce al dueño (art. 2532) o entregar la cos~ alJuez competente o a la policía del lugar, en caso de no conocerlo (art. 2(34). El propietario puede liberarse de la obligación de paga: la recompens~a ~a ciendo abandono dela cosa a favor del hallador (art. 2(33). El arto 17~, mc. 1" del Cód. Penal tipifica como delito la apropiación de una cosa perdIda. La regulación normativa es insuficiente e inapropiada, lo cual ha llevado a la doctrina a proclamar la necesidad de que las prom~sa~ de .r,ecompensa sean legisladas adecuadamente para sust:-aer a la msb~uc~on (lt'l grado de incertidumbre en que se encuentra. Lo dlC~O se potencIa SI se t.il'ne en cuenta el poder expansivo de la figura, que tlene un campo de aplicación muy amplio y que excede con creces l~ tímida e insuficiente regulación normativa del Código Civil, circunscnpta a la re~ompensa por cosas perdidas. Pueden quedar englobadas den~ro de la m:~ma, ,los premios al autor de la mejor obra científica o literana, a la aCClOn mas abnegada, a quien suministre el paradero de una persona, al que halle una cosa, etcétera. 1úl metodología es también objetable, pues la promesa pública de recompensa no constituye un modo de adquirir el d?minio sino un~ forma (Il~ incorporar un crédito instituido a favor del resbt~yente. De ~lh ~ue su ('111 pla7,umiento correcto debería ser en elli?ro refendo a las obhgac~ones. A l'Sil deficiencia se le suman otras, parbcularmente la poca clandad y 1,1 ('XCl'Rivo casuismo de las reglas consagradas, que han torturado a la (l(leLrina a la hora de interpretarlas. SIl discuLo si en la promesa pública de recompensa exist~ un SUpUORto 11,\ mnnifoRLación unilatoral de voluntad con aptitud suficIente pl\1'I\ ¡'¡'l')W)'!Il' un vínculo jurídico v¡Hido o Ri estamos cm presencia de un l~()lltl'l\to


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en el cual la oferta está dirigida a persona indeterminada, cuya aceptación opera cuando se ejecuta materialmente el acto solicitado. La doctrina tradicional se inclinó por la tesis contractualista, con matices y variantes. Para algunos "la promesa pública no crea obligaciones, sino que instituye por acto unilateral un régimen objetivo de retribuciones para quien o quienes realicen un acto u obtengan un cierto resultado" [BUSSO; conf. LLAMBIAS). Se trataría de algo parecido al estatuto o reglamento de un concurso privado. La obligación recién nacería cuando alguien cumpla con los requisitos del concurso. En el momento de la promesa, habría no solamente incertidumbre respecto de la persona del acreedor, sino también acerca de si llegará o no a existir tal acreedor. Concebida de tal modo la cuestión, la promesa que instituye una recompensa no implica en sí misma la generación de obligación en sentido estricto. Esta última recién nace cuando media aceptación y se entra entonces en el terreno de los actos bilaterales. Quien cumpla con el hecho recompensado estará en condiciones de reclamar la recompensa y desde el momento en que opte por ella, su voluntad se entrelazará con la del promitente, quedando integrado el consentimiento que hace nacer la obligación de hacerla efectiva. De acuerdo a otro criterio, se trataría de una obligación contractual [GALLI}, idea que encontraría sustento en la nota al arto 1148 donde Vélez parecería pronunciarse por dicha tesitura, cuando sostiene que en este caso" ... la indeterminación que se presenta es sólo en el tiempo en que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. Entonces ya hay una persona determinada". Conforme a ese enfoque, la obligación aparecería recién cuando el sujeto cumpla con la obra intelectual, artística o material reclamada, pudiendo hasta entonces el oferente retirar la oferta. Ello, de más está decirlo, importaría una inmoralidad y un premio a la mala fe. Otros han vislumbrado aquí una oferta contractual con renuncia tácita a su revocación[sTOLFl}, doctrina que es pasible de las mismas objeciones que la anterior. Tiende a prevalecer en el derecho moderno, sin embargo, la posición doctrinaria que vincula la promesa al promitente una vez que ha sido l~mitida y no cuando recae su aceptación, con lo que se consagra un supuesto de declaración unilateral de voluntad vinculante para quien la formula, Ello permite forzar el cumplimiento por parte de quien halló la cosa con prescindencia de toda idea de consentimiento o acuerdo contractual y con efecto retroactivo al momento del nacimiento de la propuesta / lIOUJRNBR¡W, A[,1'ERlNI, AMEM, , LOPEZCABANA, l/OFFl nOGGERO, COLMO, SPOTA, ('()M/'¡\(INU(.'('/ m: (,'11.'10, BURIlh'S, MAYO, /J/ICZ-I'ICAZOl.

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Creemos que todo aquel que en forma pública manifiesta su voluntad de recompensar determinado hecho, concitando la atención de numerosas personas que confian en su seriedad y actúan impulsadas por el ofrecimiento, genera la obligación de cumplir con lo prometido. "Existe un interés social en que se establezcan garantías suficientes para que no se defraude esa confianza, revocándose la promesa o alterándose el contenido de la obligación asumida" [GOLDENBERG]. El promitente queda de tal modo vinculado por la promesa pública de recompensa realizada, sin necesidad de aceptación alguna. La promesa debe ser pública, lo cual supone su divulgación. Es preciso, consecuentemente, que se dirija a toda la comunidad o a un sector de ésta. Debe hacerse para obtener un resultado, al que está inescindiblemente ligada (v. gr., un invento, el descubrimiento de un crimen, etcétera). La prestación prometida puede ser de dar (v. gr., prestación pecuniaria, entrega de una cosa cierta) o de hacer (v. gr., otorgamiento de una beca de estudios). Se ha discutido también si la promesa es o no revocable. Creemos que como regla es irrevocable, salvo que al tiempo de su emisión se haya reservado la facultad de revocarla. En tal caso, será menester para que opere dicha revocación que ésta sea dada a publicidad por el mismo medio por el que se canalizó la promesa. La revocación, empero, no será eficaz si con anterioridad a ella se cumple el resultado tenido en cuenta. La promesa vincula al promitente desde el momento mismo de su emisión y no a partir de la aceptación, ya que la estructura de la figura hace que se busque más la efectiva ejecución de los actos pretendidos por el promitente, como base de la realización de la prestación prometida, que una declaración de voluntad de aceptación. Un dato relevante se suma a ello: pI tercero que realiza el acto u obtiene el resultado adquiere el derecho prometido aun cuando no haya actuado en atención a la promesa. Si no se ha puesto término a la promesa, o éste no resulta de la naturah~7,a o fin de aquélla, deberá pedirse fijaciónjudicial a tal fin. c) Promesa de donaciones y legados para fundaciones. - El Código estableció en su arto 1806 que no pueden hacerse donaciones "... a /wrsona que no exista civil, o naturalmente". Sin embargo, Vélez previó que NI' pudiera hacer una donación a favor de una fundación futura, con el solo ohjdo de constituirla y requerir ulteriormente la pertinente autorización. J)ieha decisión no tenía para el constituyente fuerza obligatoria, por lo qllO podía dejarla sin efecto, aunque ya hubiese solicitado a la autoridnd Ildminisü'ativa la personoríajurídica para la fundación. (~ivjl


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La Ley de Fundaciones 19.836 modificó sustancialmente dicho régimen instituyendo el carácter irrevocable de la promesa de donación hecha por el fundador en el acto constitutivo, "... a partir de la resolución de la

autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica" (art. 5°). Por su parte, el arto 32 prescribe que: "Si el testador dispusiera de bienes con destino a la creación de una fundación, incumbirá al Ministerio Público asegurar la efectividad de su propósito, coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario". La normativa impone al fundador la obligación de mantener la promesa de donación, a fin de que el donatario la acepte oportunamente. Esta aceptación es una facultad de la fundación, cuyos representantes bien pueden abstenerse de hacerlo si, por ejemplo, ello fuese inconveniente para sus intereses, por contener cargos significativos que la graven. Una calificada doctrina considera que en la promesa de donación y de legado para constituir fundaciones se configura un supuesto de obligación nacida de la declaración unilateral de voluntad del promitente. Esta naturaleza deviene, afirman, de una circunstancia muy simple: la formación de la fundación resulta sólo nominal, pues no existe quien las acepte [GOLDENBERG, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, MAYO]. La asignación de bienes se realiza para crear al ente que, una vez nacido, contará con todas las acciones para exigir el cumplimiento de tales promesas. Conforme un criterio, los arts. 1806 y 3575 del Cód. Civil no constituyen expresiones de una declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, por cuanto el fundador puede dejar sin efecto su decisión antes de que el beneficiario la hubiere aceptado, aun cuando se hubiese solicitado ala autoridad administrativa la personeríajurídica parala enLidad [LLAMBIAS, COMPAGNUCCIDE CASO]. Por nuestra parte pensamos que la donación es siempre un contrato, .Y requiere para su perfeccionamiento de la aceptación del donatario. Tanto es así que los arts. 1792 y 1793 admiten la revocación del donante antes de la aceptación. Por lo demás, el testamento es un acto esencialmente revocable (arg. arto 3824), siendo además indispensable que medie aceptación del heredero instituido (arts. 3311 y 3358) o del legatario (art. 3804). No hay, de tal modo, en este supuesto, obligación nacida de la declara('j6n unilateral de voluntad del donante. ti) Títulos al portador.- También se ha creído ver supuestos de dee1llrnción unilateral de voluntad en la emisión de títulos valores al portador (jJug'IlI'Ó, lotra do cnmbio), que otorgan a su tenedor, contra su simple

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presentación, el derecho a reclamar el pago al librador. Los títulos valoros tienen naturaleza comercial y no son, en verdad, obligaciones en sí mismos, sino documentos en las que éstas se instrumentan, regidos por principios específicos que hacen a su esencia ya su dinámica. En estos supuestos, el deudor está identificado desde el momento del nacimiento de la obligación cambiaria, siendo acreedor quien posee el documento, lo cual implica que la titularidad del crédito se transmite mediante la sola entrega manual de este último. Como hemos señalado, una calificada doctrina considera que estaríamos en este caso frente a una obligación nacida de la declaración unilateral del librador, toda vez que éste se obliga por el solo hecho de crear y i-lUscribir un título valor al portador, a favor del poseedor del título, naciendo dicha obligación con prescindencia de la voluntad del acreedor

IAI,TER/NI, AMEAL, LOPEZ CABANA, GOLDENBERG, BORDA, TRIGO REPRESAS, SPOEn apoyo de tales ideas se argumenta que para alcanzar la categoría de obligación a esta declaración unilateral de voluntad no le hace falta nada más que su simple creación o suscripción. El título c18ría perfecto a partir de ese momento, por la sola voluntad del obligado cambiario, bastando a tal fin, para algunos, con la firma o creación del mismo, y para otros, su puesta en circulación. De acuerdo con otro criterio, para que la obligación cambiaria exista es llwnester algo más que la mera creación o suscripción del documento: su puesta en circulación. Precisamente, esto último supone que el título sea l!lltregado a alguien, que lo acepte, siendo este momento de coexistencia de voluntades (del emisor y de quien recibe el título) el de real configuración de la obligación, por cuanto convergen las personas de acreedor y duudor, el crédito y la deuda[LLAMBIAS, BUSSO, COMPAGNUCCI DE CASO]. Cada uno de los subsiguientes poseedores del título que lo recibe por entrega ll1 anual o tradición, no hace otra cosa que incorporar su propia voluntad y convortirse en acreedor sustituto de aquel que le transmite el crédito. 1>articipamos de esta última posición. Cualquiera sea la causa que ge11l'I'l.' la omisión del título al portador, la obligación allí documentada se configura como tal cuando el título suscripto por el librador es entregado 111 :lcl'üüdor o, lo que es igual, es puesto en circulación. No obsta a esa conclusión el hecho de que el acreedor no esté nominalmente identificado, y (¡lH \ Iwsta clmomento en que opere el vencimiento o el de su presentación, IIqu(!l sen moramente determinable. No hay de tal modo una obligación Ilneida de In voluntad unilateral del deudor, sino que converge en su forl1l!\dón tumbiénla del acreedor que recibe el título al portador y c011Hü'nt(, ('n cOl1Vortil'RO on tal.

'I'A, IJOFFl BOGGERO].


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e) El testamento.- El testamento es un acto jurídico unilateral mor' que se emite para ser exigible después de la muerte del testador. Es esencialmente revocable y requiere, para producir sus efectos, de su aceptación, no concediendo ningún derecho actual a los instituidos (art. 3824, in fine, cód. Civil). Una doctrina minoritaria considera que las disposiciones testamentarias constituyen expresiones de voluntad unilateral creadora de obligaciones [LAFAlLLE]. Pensamos que esta última posición debe ser rechazada de manera absoluta, ya que conforme al sistema establecido por nuestro Código Civil es necesario que a la muerte del testador le siga un acto de aceptación por parte del heredero instituido.

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t~s causa,

f) Las ofertas al público.- El arto 1148 del Cód. Civil dispone de modo categórico que la oferta sea hecha "... a persona o personas determinadas". La solución es coincidente con la dispuesta por el arto 454 del Cód. de Comercio, que prescribe que: "Las ofertas indeterminadas, contenidas

en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho". La cuestión, empero, ha sido debatida en la doctrina. Según un criterio, apegado a la letra de la ley, que compartimos, la oferta debe ser dirigida a persona determinada, por lo que las denominadas "ofertas al público" no constituyen ofertas en sentido estricto y, como dice la ley, no obligan al que las ha formulado. Se trataría, en el mejor de los casos, de una invitación a escuchar ofertas que realiza el emisor [LOPEZDE ZAVALlA, MOSSET ITURRASPE]. La diferencia no es menor, pues si valen como oferta, la respuesta de uno entre el público tendría valor de aceptación y p81feccionaría el contrato; en cambio, si sólo constituyen una invitación a escuchar ofertas, será menester que siempre sea el invitante quien acepte la oferta que se le formule. Conforme otra orientación, la oferta puede ser realizada válidamente a persona determinable, con lo que se reconoce el efecto vinculante de los anuncios realizados por los comerciantes en sus escaparates o vidrieras, con indicación de precios [SPOTA, SALVAT, ACUÑAANZORENA). Finalmente, una posición todavía más extrema, de sólido predicamento entre los comercialistas, proclama que las ofertas al público son vinculantes cuando existe precisión sobre precio, cantidad y calidad[zAvALAROf)[~IGUEz7, debiendo ser aceptada dentro de un término razonable que pernuta suponer que la mercadería no se ha agotado [FONTANARROSA]. Quienes se enrolan en estas dos últimas orientaciones, consideran que In oficacia vinculante de dicha oferta al público deviene del valor juríge-

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no de la declaración unilateral de voluntad [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRIGO REPRESAS, GOWENBERG, ZAVALARODRIGUEZ).

g) La oferta en los contratos de consumo. La ley 24.240.- La cuestión es sustancialmente distinta en la ley 24.240, cuyo arto 7° expresamente dispone: "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite", debiendo contener "sus modalidades, condiciones o limitaciones". La figura de la oferta es vista bajo el prisma de la realidad masificada de la sociedad de consumo, en la que las ofertas ya no están individualizadas, y en gran medida han quedado desplazadas por el empleo de esa técnica del mercado llamada marketing, que busca aproximar al consumidor al producto y servicios puestos en circulación por los productores. En consecuencia, uno de los mayores logros del derecho del consumo es haber incorporado este método, este instrumento, cuando son lo suficientemente precisas sus condiciones, como un vehículo eficiente de oferta vinculante [BENJAMIN). La oferta al público en el derecho del consumo tiene un claro e inequívoco carácter vinculante para el emisor, por lo que basta con que su destinatario (consumidor potencial) la acepte para que el contrato se considero perfeccionado en dichos términos [ALTERINI, RINESSI, R. STIGLITZ). La declaración unilateral de voluntad, en las condiciones que fija la ley, actúa como fuente indudable de obligaciones en este supuesto. La oferta debe satisfacer el requisito de completividad, toda vez que el consumidor está en condiciones de aceptarla tal como ha sido formulada. Debe contener el precio y las modalidades de pago. Si éstas no se indican, se entiende que el pago es al contado (arts. 1424, Cód. Civil, 465, Cód. de Comercio), y que puede ser efectuado también mediante la utilización de tarjeta de crédito si existen las relaciones contractuales triangulares necesarias entre la entidad emisora de la tarjeta, el comercianLo y 01 usuario. Como se ha dicho, nada impide que el oferente pueda circunscribir los LÓnninos de la propuesta, estableciendo modalidades (plazo de vigencia do la oferta, lugares donde la misma opera, etcétera), condiciones (v. gr., Hi (\ l precio sólo rige para operaciones de contado efectivo o para las que se elll1aticen mediante el pago con ciertas tarjetas de crédito, o que sean facLurmlas a consumidor final, etcétera) o limitaciones (v. gr., número de bieIWl'llllcanzados por la oferta). (;I\bo recordar que en materia de derecho del consumidor, los términos contenidos en los monsa.jes publicitarios y en la propaganda formull pHI'·


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~e de la propuesta y obligan al proveedor profesional. Tal es la solución Impuesta por el arto 8° de la ley 24.240, con sustento en el principio de la buena fe (art. 1~98, Cód. Civil): "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncws p:-ospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al ofer~~te y se üenen por incluidas en el contrato con el consumidor". Es la soluclOn que prevalece largamente en el derecho comparado. ~a ?ferta debe contener el comienzo y fin del plazo de vigencia. Si nada se mdIca al respecto, comienza desde el momento en que es emitida y concl~ye cuando es revocada. La revocación debe ser difundida por medios simllares alos empleados p~ra hacerla conocer (art. 7°, parte 2a , ley 24.240). El decr.-regl. .1 ~9(94 permIte, empero, omitir las indicaciones relativas a las fechas de mlC~o y finalización de la oferta, cuando ella se efectúa en el luga~ donde los bIen~s se comercializan, supuesto en el cual aquélla obliga mI~ntras sea realIzada (v. gr., hasta que se retiran los carteles que la anunCIan) [ALTERINI). ¿Qué sucede cuando se omiten tales extremos? Conforme una opinión, tales requisitos serían condicionantes para que resulte el ef~cto vinculante de la oferta para el emisor, por lo que, en defect~ ~e ellas, este no quedaría obligado [LOPEZ DE ZAVALIA). Dicha interp~etaclO~ aparecería reforzada por las disposiciones de la ley 24.586, modI~catona ~el arto 8.° de la ley 24.240, según la cual, cuando la oferta al públIco se realIce m~dIante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correo, publIcados por cualquier medio de comunicación deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente. ' D~ ~cuerdo con otro criterio, que compartimos, la omisión de aquellos reqmsItos no enerva la existencia de la oferta como tal, ni su fuerza vinculant.e. El ?ferente que transgrede la ley, omitiendo cumplir con aquellas ~~lgencIaS, no puede encontrar en dicha conducta antijurídica una si~uaclOn de cobertura que le permita "escapar" de las previsiones de la ley 2.4.240 y de, su ~arco normativo tuitivo para el consumidor. De lo contran o, queda~Ia abIerta la puerta del fraude a la ley, pues bastaría al proveerlor p~ofeslOnal con formular la oferta, eliminando cualquiera de esas rnonclOnes, .para ~ograr que no sea atrapada por la normativa de defensa del ~onsum~do~, ~Itua~ión que, de más está decirlo, luce reñida con la buella fe y el pnnclplO de mterpretación de la ley a favor del consumidor[AL'I'RIlINI, R. STIGLITZ}.

. S.i la oferta dirigida al público tiene efecto vinculante, su aceptación () JlO! tu.na. concluye. el contrato. La responsabilidad que dimana del in(~tlm phJTIlC!:to ~e dICho vínculo os contractual. Va de suyo que el consumidor puor!o o,JorcILuI' todas las prof'rogntivHH que 01 sistema roconoco ante D"



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beneficio para alguien que se enriquece y correlativa disminución para otro que se empobrece. "El eje cardinal de la teoría del enriquecimiento sin causa está en el tránsito de un valor sin causa de un patrimonio a otro" [N~ÑEZ ~Gos). En tal caso, nos hallamos frente a la figura del enriquecimIento S111 causa, que genera una obligación restitutoria, que tiene como acreedor al empobrecido por la traslación de un bien o de un valor de su patrimonio y como deudor, al enriquecido. Adviértase que la causa de la obligación no nace de un contrato que le imponga al deudor restituir aquel bien o valor al empobrecido, ni de un hecho ilícito que genere una obligación de resarcir, La prestación dimana del enriquecimiento sin causa, al que la ley le asigna, bajo ciertas condiciones, virtualidad generadora de obligaciones. El tema, sin embargo, requiere para su cabal comprensión de algunas consideracipnes previas de suma importancia, sin las cuales se corre el riesgo de un completo desenfoque. El punto de partida debe ser fijado en derredor de esta premisa: como

(,1 incumplimiento absoluto o relativo de la prestación, incluido el cumplimiento forzado que prevé el arto 10 bis de la ley 24.240 (t.o.ley 24.787). Todo lo dicho anteriormente se potencia en los casos de ofertas realiza(las en formas no ortodoxas de comercialización y en las ofertas domiciliaI'ias(art. 32yconcs., ley24.240), por correspondencia (art. 33, ley24.240), () con cargo automático (art. 35, ley 24.240).

B- Enriquecimiento sin causa (*)

*824.

Los bienes que componen l'l patrimonio de una persona pueden estar sometidos a cambios de tituIaridad que no siempre operan de la misma manera. Por lo general, tales (!os plazamientos suelen ser consecuencia de un antecedente jurídico líciLo, que actúa como causa jurídica de los mismos. Sin embargo, puede sucNler que dichas mutaciones de titularidad operen a costa de otro, sin que l'xista un título o causa legítima que justifique ese traspaso, con evidente CARACTERlZACION DE LA FIGURA.-

regla, los enriquecimientos que experimentan las personas deben permanecer dentro de su patrimonio, salvo que exista una causa legal que determine lo contrario. Se trata de un axioma básico, ligado a la seguridadju-

(*) Bibliografía especial

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Ra IIIÓIl JJ. Pizarra -Carlos G. Vallespinos

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I'ídica y al sentido común, que goza de consagración en todos los ordenamientos jurídicos. Esto explica que cualquier pretensión restitutoria orientada a desvirtuar esa realidad requiera de una sólidajustificación, que la torne preferible a la seguridadjurídica que dichapermanencia proporciona[PANTALEON PlETRO, DIEZ-PICAZO). Es por eso que, ante la duda, deba estarse por la permanencia del desplazamiento patrimonial y por la no mutación de la situación fáctica existente. Por cierto que la reacción del ordenamiento jurídico frente a enriquecimientos patrimoniales injustificados no opera siempre de manera uni('orme y las soluciones normativas varían según los sistemas y las técnicas utilizadas por el legislador. Algunas veces, conforme habremos de verlo más adelante, la reacción se enmarca en normas jurídicas precisas y específicas que determinan las consecuencias legales inherentes a cada una de dichas modificaciones. En otras oportunidades, la sQlución no es explícitamente consagrada, sino que es inferida de la aplicación de unos principios generales que se extraen del sistema por deducción, que hacen directamente, inclusive, a la noción de orden público económico, y que permiten elaborar los cartabones jurídicos a tenor de los cuales se modula el derecho restitutorio en el caso. No resulta, de tal modo, indiferente, indagar si las mutaciones patrilIloniales que se operan se realizan sobre la base de una causa jurídica que las justifique, o si, por el contrario, resultan de apropiaciones ilegítimas, o de un uso, consumo o enajenación de cosa ajena, o de mejoras en patrimonio ajeno, o del pago de deuda ajena, etcétera. Cuando ocurren algunas de estas últimas situaciones, el sistema reacciona y despliega de manera inmediata una acción restitutoria a favor del empobrecido y a cargo del enriquecido sin causa que encuentra justificación en el principio que prohíbe enriquecerse sin causa a costa de los demás. Finalidad pot'seguida: corregir el enriquecimiento injustificado o sin causa y procurar la restitución de los valores que se han desplazado del patrimonio del nlllpobrecido al del enriquecido; o, lo que es igual, generar un desplazaIII Íonto patrimonial inverso al que motivó la situación de enriquecimient.o.y empobrecimiento correlativos.

*H25.

La figura que nos ocupa ha sido objeto de difill'C11ÜOS denominaciones, a las que la mayor parte de la doctrina asigna H('nLido Rimilar, permitiendo un uso indistinto[HERNANDEZGIL, VONTUIlRl. AIgulJOA utili~lm la locuciónenriqlu'cimiento ilegítimo, talla torminolog(u quo Higuo, por ejemplo, el art, a08 doI Código dol D, Tj; do M¡\jÍeo. ( lLt'OH Olll ¡¡1!!l\n 1I11.(,rmino enriqaec:imi~lLto ü,justo I G()/,/N, (.'M'I1'AN'/', M.II/IDENOMINACION.-


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LADEJO, BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, VON TUHR, BONFANTE, ARIAS RAMOS, ARIAS BONET, GIFFARD, VILLERS, DE GASPERI, MORELLOJ O enriquecimiento injustifi-

Preferimos atenerlos a la expresión enriquecimiento sin causa [PLANIOL, RIPERT, BOULANGER, ALVAREZ CAPE-

cado [BASOBALARRUE, FERNANDEZ, NovOA].

ROCHIPI, NUÑEZ LAGOS, MOISSET DE ESPANES, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ

que pone énfasis no sólo en la existencia de un desplazamiento patrimonial, sino también en la ausencia de una causa legítima que lo justifique; o, dicho con mayor precisión, que revela la presencia de una causa ilegítima para su preservación por el enriquecido. De cualquier manera, en tanto se asigne a dichas expresiones un sentido similar, la cuestión no pasa del plano de las meras denominaciones ámbito este último en el que el jurista "ha de ser dócil a las exigencias del lenguaje prevaleciente en la ciencia que profesa para procurar una mejor comunicación de sus ideas" [DE LA CAMARAALVAREZ). Es interesante tener en cuenta que un Código muy minucioso y preciso en su terminología, como lo es el alemán, utiliza en la leyenda del Título XXIV, de la Sección VII, del Libro II, la locución "enriquecimiento injusto o injustificado"; y a renglón seguido, en el texto del § 812, que abre el tí~ulo ~eferido, emplea el giro "enriquecimiento sin causa", lo que permite mfenr que ambos conceptos tienen similar sentido. MESAJ,

- Enriquecimiento injusto o injustificado y enriquecimiento sin cau.<;a: ¿son nociones que expresan un mismo concepto?- La mayor parte de Ia doctrina nacional y comparada se pronuncia por la afirmativa. Se trata siempre de un mismo concepto, sólo que nominado de maneras diferentes. Otros, en cambio, consideran que las expresiones "enriquecimiento in.i (1 sto o injustificado", por un lado, y "enriquecimiento sin causa", por otro, 110 tienen el mismo significado, y que ambos conceptos estarían en rela(~i.<Ín de géne.ro a especie [DE LA CAMARAALVAREZ, RUBIER). Para Rubier, por ('.lmnplo, la Idea de enriquecimiento injusto traduciría una fórmula de Illoral social, emplazable, conforme habremos de verlo luego, dentro de IOH principios generales del derecho; el enriquecimiento sin causa ten1 Iría, por su parte, un sentido distinto, ya que la acción que deriva del mis111() procedería con basamento en la equidad, solamente cuando alguien i l( nriquezca sin causa legítima a costa de otro, y no disponga para obtelit'!' lo que se le debe de ninguna acción que nazca de un contrato, cuasi1'111\ L.mLo, delito o cuasidelito. No se trataría de un enriquecimiento injust.o, HIlH} de un enriquecimiento ilegítimo, lo que significaría que siempre ljlll' OXISÜI una causa que legitime el enriquecimiento, no podría estar en (·IIlIHt.i61l In I'(IRtitución. 1 ('

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Para De la CámaraAlvarez, en cambio, el enriquecimiento injusto difiere del enriquecimiento sin causa, por el hecho de que aquél tie~~ cauHa. Tallo que sucede cuando alguien celebra un contrato en cond~clOne.s manifiestamente injustas, obteniendo una de las partes un ennquecImiento injusto o injustificado a expensas de la otra. Dicho beneficio tendría causa y ella radicaría en el contrato mismo (v. gr., el vendedor que vende muy caro un objeto de poco valor realiza quizás una operación contraria a la equidad); sin embargo, salvo que haya mediado dolo, error, vi~ lencia o que sean aplicables las reglas de la lesión subjetiva, no se ennquecería sin causa. Esa última expresión -enriquecimiento sin causaestaría referida a la fuente del enriquecimiento, a la ausencia de una causa legítima que justifique el desplazamiento [DE LA CAMARA ALVAREZ). § 826. ANTECEDENTES HISTORICOS (*).- Hubo un tiempo en ~l que. el escaso desarrollo humano y las condiciones de vida rudimentanas eXIStentes condujeron a que el ideal de justicia, muchas veces se diluyera en el uso de la fuerza. Dentro de ese contexto, era admisible que todo aquel que obtenía beneficios a expensas de otro pudiera conservarlos siempre que para ello no hubiere cometido un delito. Tales ideas impe::ar.on durar:te siglos. El cambio recién habría de operarse con el advemmIento de ~deas más generosas y humanistas, fuertemente influidas por el pensamIento cristiano, que plasmaron fundamentos moralizadores (basados en la equidad, la buena fe, la re gla que veda el ~~ercicio ab:rsivo ~el ,d~recho, e~ ditera), impactando no sólo en la valoraclOn de relaClOneSjundICas partIcularizadas, sino en la idea misma de justicia. Tal cosmovisión reconocía,



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en buena medida, sus raíces en antiguas fórmulas de los juristas romanos, que con fino sentido jurídico, señalaron el camino a seguir muchos siglos antes: neminem laedere, honeste uiuere y, sobre todo, en lo que hace a nuestra figura, el suum cuique tribuere. a) Derecho romano.- Los primeros antecedentes de importancia se encuentran, como se ha dicho, en el derecho romano, donde comenzó a vislumbrarse el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a expensas de otro. En el Digesto, 50, 17,206 se recoge un texto de Pomponio, que reza: "Por derecho natural es equitativo que ninguno se haga más rico con detrimento de otro y con injuria". El aludido pasaje forma parte del Título 17 del libro que cierra el Digesto de Justiniano, destinado a recopilar las "diversas reglas del derecho antiguo". El tema pertenece a la categoría de las regualae iuris, que han sido consideradas por numerosos autores como principios cardinales o fundamentales del derecho. Esta conclusión, sin embargo, es objetada por la doctrina historicista, que sólo le asigna el valor de haber condensado algunos conocimientos jurídicos no muy bien definidos, para facilitar su transmisión, "sin que pueda verse en ellos, un principio de derecho que funcione al modo de un axioma" [DIEZ-PICAZO). Se trataría, de tal modo, de meros proverbios jurídicos, que condensarían una sabiduría generalizada. Lo cierto es que el valor del texto de Pomponio, recogido en el Digesto, ha sido controvertido por los romanistas. En tanto algunos le asignan valor de fundamento de lo que 1uego sería el enriquecimiento sin causa, que recién comenzaba a perfilarse [ARIAS RAMOS], otros no le atribuyen ningún significado especial[cUQ). Los orígenes de la figura del enriquecimiento sin causa también se enI:lí~an en el derecho romano con el nacimiento y la evolución de las condic-

AmAs RAMOS, J OSE, En torno a la génesis del enriquecimiento sin causa, en "Ana-

tio [I1ERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, LARENZ, VON TUHR, MOISSET DE ESPANES, TRI-

InH do laAcademiaMatritense del Notariado", Madrid, 1946, t. II, p. 25; ARIAS RAi\l[os,

REPRESAS], aunque no faltan voces que remarcan la relatividad de dicha vi nculación. Esto último, por cuanto la condictio no era la sola sanción del I)I'i ncipio del enriquecimiento sin causa, por un lado y, por otro, porque no (()das las condictios sancionaban inexorablemente s;upuestos de enrique(.¡ mientos de esa naturaleza [ARIAS RAMOS, DE LA CAMARAALVAREZ). Mús allá de ello, no hay duda alguna de las fuertes vinculaciones que (' x ¡s (,un entre las condictios y el enriquecimiento sin causa, a punto que todllvía cm la actualidad suelen denominarse condictio a las acciones que j,j111H'11 por finalidad corregir los efectos de este último, por vía de un con-

,J()~]~ -ARIAS BONET, JUAN A., Derecho romano, Isa ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1997, t. II; BONFA.~TE, PEDRO, Instituciones de derecho romano, trad. de la sa

r.tI. iial iuna por 1. BAccr yA. LARROSA, 5a ed., Reus, Madrid, 1979; CUQ, EDOUARD, Madcs institutionsjuridiques des romains, Plan, Paris, 1917; DIAZBrALET,AGuSTIN, /1;/ ('1/ riquccimiento sin causa en el derecho romano. La institución en el derecho morlr'rllo, Impronta de la Universidad N acional de Córdoba, 19~2; ~E~OTA, DE:METRE D., /;('lIrichessimcnt sans causc dans le Code CwLl allemand, Llbrame de Junspru?enl:O Ancianno et Moderno, Paris, 1925; GrFFARD,ANDRE E. -VrLLERs, ROBERT, DrOll /"0I/Hlin el al/cien droit francais (Obligations), 4" ed., Dalloz, Paris, 1976; WIr.:·lI':NIlE.llr;,
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RamónD. Pizarra - Carlos G. Vallespinos

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En suma: el derecho romano no se ocupó del enriquecimiento sin causa como fuente autónoma de obligaciones sobre la base de fórmulas generales [ARIAS RAMOS, ARIAS BONET, GIFFARD, VILLERS]. Tomó en consideración, en cambio, situaciones concretas, productoras de un enriquecimient? incausado, en relación con las cuales, con criterio pragmático, confinó al empobrecido una condictio. En sus comienzos, las condictios sólo atendían a situaciones particulares en las que no se podía articular la acción reivindicatoria o en las que se presentaba algún impedimento para lograr recuperar el bien o el beneficio obtenido ilegítimamente por el uso de una cosa ajena. Recién en la época de la República aquéllas amplían paulatinamente su campo de acción y comienzan a tener caracteres propios y distintivos. Llegaron así a distinguirse diversas clases de condictio: 1. La condictio ob causa datorum o causa data non secuta, cuya finalidad era lograr la restitución de una prestación que se había cumplido en atención a una causa lícita futura que se esperaba y que no había tenido lugar o a un hecho futuro que no se realiza (v. gr., recepción de una cosa como dote cuando el matrimonio esperado no se celebra).

2. Lacondictio ob causa finita, aplicable en supuestos en los cuales se había realizado un pago sobre la base de un negocio existente, que a posteriori dejaba de existir. 3. La condictio indebiti, que era reconocida a quien, creyéndose erróneamente deudor, efectuaba un pago, a fin de que quien lo recibió sin título lo devolviera. N o procedía estacondictio cuando el deudor lo era de una denominada obligatio naturalis, pues el efecto de esta última era la imposibilidad de repetir lo pagado [ARIAS RAMOS, ARIAS BONET].

4. La condictio ob turpem vel injustam causa, empleada para repetir lo que se había dado con un fin inmoral (causa turpis) o prohibido por el derecho (causa injusta) -v. gr., entrega de una suma de dinero para que alguien mate a otro-o Cuando la finalidad deshonesta era común a tradens y accipiens, la condictio quedaba excluida, por aplicación de la regla según la cual nadie puede alegar su propia torpeza (nema propiam turpitudinem allegans auditur). fío La condictio furtiva, que actuaba en caso de robo o hurto [WFFAlW, v/uta¡.';j.


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6. La condictio ex lege, aparecida en el Bajo Imperio a fin de sancionar todas las obligaciones creadas por ley, pero desprovistas de acción. 7. La condictio sine causa, admitida por J ustiniano ya como una condictio genérica, sumamente elástica, de cuya evolución ulterior habría de gestase con perfiles modernos la acción de enriquecimiento sin causa [BONFANTE, ARIAS RAMOS, ARIAS BONET]. El desarrollo de las condictios en el derecho romano tiene como nota saliente la paulatina ampliación de los casos a los cuales se aplicaban, a punto que ya en épocas de J ustiniano, la condictio sine causa asumía el carácter de unacondictio generala residual en materia de desplazamienLos patrimoniales directos, en tanto que para los indirectos se utilizaba la actio in rem verso [HERNANDEZ GIL]. Con razón ha dicho Núñez Lagos que seguramente no habría sido necesario atribuirle dicho carácter si los compiladores hubieran tenido ideas claras sobre la materia, pues admitida una condictio sine causa concebida en términos generales, lucirían innecesarias todas las demás. Esta última conclusión, empero, es cues¡jonada por otra doctrina que considera que la coexistencia de la condicI io sine causa con las demás condictios, "permite dudar de que, en efecto, la primera sancione un principio general de interdicción del enriqueciIII ¡ento sin causa" [DIEZ-PICAZO]. Cualquiera sea la interpretación que se siga, es evidente la estrecha vinculación entre estas condictios y la figura que analizamos. Además de las condictios, existían en el derecho romano otros recursos 11\ tU, en esencia, procuraban la restitución de lo habido sin justa causa, en11"(\ los que podemos mencionar, a manera de ejemplo, el beneficio de in inI (',L:J"um restitutio que se otorgaba a los menores de veinticinco años que reI i 1\1 Lnban víctimas de contratos lesivos, el cual se concedía sólo por causas f',I'avm:; sometidas al prudente arbitrio del magistrado [BONFANTE, LAFAI1,/,/0:, 'I'IIIGO REPRESAS, LOPEZMESA); o la acción de rerum amotarum que se re1'llIloeía al marido contra la esposa culpable de malversar sus bienes; o la :lI'('ión ¡Jauliana útil que se otorgaba a los acreedores de quien enajenaba I'r: Illtllllontamente sus bienes contra el subadquirente de los bienes enal' '11: 1( los; o la acción de inrem verso que se daba contraelpater familiae par: 1 1¡lIi! n~stituyera lo adquirido por sus esclavos e hijos menores, etcétera. lil\Hpedo do la actio in rem verso, cabe formular ciertas consideracio111 '11. 1';11" su gestó alIado de las condictios para dar solución a algunos su1IIII'HloH particularos, y tenía por objeto restablecer el equilibrio patrimo1IIItI d(\HLl'uido por una atribución indirecta. No tuvo, en sus orígenes, el lilllILiclo Illllplio quo

hnhrfn do adquirir Higlos mús tardo, como acción omJ,;.¡,

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blemática que emerge del enriquecimiento sin causa, abarcativa de múltiples supuestos que pueden presentarse. b) Edad Media.- Durante la Edad Media, la figura del enriquecimiento sin causa se perfiló con mayor nitidez. Fueron los glosadores quienes comenzaron un proceso de elaboración de esta materia a partir del texto de Pomponio y de las cavilaciones que su aplicación literal producía. Allí la obra de Accursio y deAzon culmina cuando Dino de Mogello inserta en su célebres Regulae Iuris el principio de interdicción del enriquecimiento injustificado formulado en el Corpus sobre la base del ius naturale y de la aequitas. La obra de los glosadores se caracterizó por ubicar la interdicción del enriquecimiento injustificado como un genuino principio configurador del derecho positivo, que no sólo se cristalizaba en las condictiones sino también en otras regulaciones y decisiones jurídicas [DE LA CAMARA ALVAREZ). Larazón es comprensible, si se tiene en cuenta que la doctrina de la causajurídica medieval está determinada por la teoría de la causalidad, sobre Lodo de la filosofía escolástica, con su célebre cuatripartición de las causas, 4ue a su vez, hunde sus raíces en Aristóteles: causa materialis (materia), causa formalis (forma), causa efficiens (causa de la que proviene un movimiento o una transformación), y causa finalis (causa final). La causa desompeñaba un papel esencial dentro de esta cosmovisión y se proyectaba nítidamente a la normativa de las condictios y de los contratos. Los glosadores concibieron decididamente alacondictio sine causa (D, 12, 7; glosa D, 12,7,1) como una acción general, que podía inclusive concurrir con alguna de las condiciones especiales: "Como fundamento de la condictio ob causam datorum (condictio causa data causa non secutaJ se considera la desaparición de la causa finalis: se aplica aquí la regla genemI de la doctrina de la causa escolástica, cesante causa cesta effectus, dándORe a la condictio ob caussam datorum una fundamentación racional" / WJ\8J\NBERG, WESENER). Las generalizaciones que realizaron los glosadorus dieron base para la formulación posterior de una acción de enriquecimiento sin causa, de carácter general, como la que habría de prever el Código alemán en su § 812. Conforme una calificada doctrina, la figura que nos ocupa también esLaría Rubyacente en la Partida 7, Título 34, Ley 17, en donde se consagra qllU "ninguno non deue enriquecerse torticeramente en daño de otro" [na(I() lIIa'lllc8A8, IJ/EZ-I'ICAZO]. Creemos que es muy dudoso que ése haya Hielo nI H(lIltido de la normativa antes analizada. "Tol'ticero" es aquollo '1\1(\ n'· HulCn do Ull ontuorto, locución que estúemparentada on sUllLimoloM!lIl'OII


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el tort del derecho anglosajón, y plasma un supuesto de hecho antijurídico que causa un daño que se debe indemnizar. Esto nos lleva a pensar que "se trata de la sanción correspondiente a una adquisición ilícita, que sale del marco del enriquecimiento sin causa y obliga por todo el daño causado al perjudicado" [LLAMBIAS}. c) Derecho posterior. - Las verdaderas raíces modernas de la figura se encuentran mucho más adela,nte en el tiempo, y tienen su punto de partida en los siglos XVII y XVIII en la doctrina del derecho natural racionalista, que proclamó enfáticamente la incompatibilidad absoluta entre el enriquecimiento injusto y el derecho natural. El pensamiento de Groccio marcó un punto de inflexión en esta temática. Para el autor holandés, el enriquecimiento sin causa es una especial fuente de obligaciones, que se generan cuando alguno, sin título legal para ello, deriva o puede derivar una ventaja patrimonial para otra persona. Ello condujo a admitir, paulatinamente, la existencia de una condictio sine causa de carácter general y a reconocer una actio in rem verso mucho más amplia que la concebida en el derecho romano. Fueron importantes también los aportes de Huber y de Wolf, que básicamente condujeron a solidificar la idea que la Glosa había esbozado, respecto de la admisión de unacondictio sine causa de carácter general y a la creación de lo que algunos autores denominarían con una perspectiva más moderna, no coincidente con los moldes clásicos del derecho romano, la actio in rem verso del derecho común, mucho más amplia que aquélla yen virtud de la cual se permitía reclamar la restitución de ventajas o beneficios patrimoniales obtenidos sin causa mediante la intervención del patrimonio de un tercero. Es importante señalar que si bien las condictios romanas eran bien conocidas, no fueron vinculadas con el principio que nos ocupa hasta que por vez primera lo hiciera J ustus Henning Boehmer, a quien luego seguiría Samuel Cocceji, legista de Federico II de Prusia. Ello habría tenido fuerte incidencia para que se plasmara la acción de empleo útil en el Código prusiano y en el Código de Austria de 1811, casi contemporáneo con (.¡ Código de Napoleón, al que supera sin duda alguna en este punto. Estas ideas recibieron un fuerte impulso a mediados del siglo XIX, con (' I pensamiento de juristas alemanes de la talla de Savigny y Windscheid, (ll1tre otros, admitiéndose mayoritariamente la idea según la cual el fun!In mento de esacondictio de carácter general se encuentra en la ilegitimi(Ind del enriquecimiento. De Savigny pasó a la Pandectística y de ella al (:()cligo Civil alemán que en su § 812 establece la regla general de que "quil'l1 por prostaci6n do otro () do cunlquier manera a costa de éste obtie-

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no algo sin causa jurídica, está obligado a la restitución", reglando después algunos casos concretos de condictios. También en Francia la cuestión ha tenido una interesante evolución. (;onviene recordar que el Code no ha plasmado principio alguno que prohíba enriquecerse a costa de los demás. Sin embargo, consagró a la causa como un requisito esencial de validez de todo contrato, siguiendo las ideas do Domat, con lo cual asignó a la acción de nulidad la función de control de los desplazamientos patrimoniales derivados de esta clase de negociosjurídicos, por ilicitud, inexistencia o decaimiento de la causa, supliendo de Lal modo buena parte de la función de corte restitutorio que hasta entonces cumplían las condictios [BASOZABAL ARRUE, DIEZ-PICAZO, NUÑEZ LAGOS, iIINAREZ CAPEROCHIPI]. La armonización de la doctrina de las condictios con la de los denominados "cuasicontratos", también contribuyó a la expan~üón de la figura ya plasmar en muchos códigos, como el nuestro, bajo fórmulas legislativas expresas, entre otras, a lacondictio indebiti, como mecanismo tipificado que permite la repetición del pago indebido. La idea, sin embargo, resulta demasiado estrecha, pues con dicha acLiLud "se deja un tanto abandonado el control de aquellos otros 'desequiIibrios' patrimoniales que no derivan de contrato, sino de apropiaciones ilegítimas por uso, consumo o enajenación de cosa ajena, así como por mojaras en patrimonio ajeno, regresos por pago de deuda ajena y demás supuestos no contractuales" [BASOZABAL ARRUE]. Conviene recordar que ya Pothier, con anterioridad a la sanción del Code, había adelantado la posibilidad de que tales situaciones fueran contempladas a través de la idea de gestión de negocios anormal o impropia, realizada contra la prohibición del interesado, afirmando que quien se beneficia en tales circunstancias debe indemnizar hasta la concurrencia del provecho que ha rocibido. Más allá de lo excesivo de esta aserción, ella tuvo una enorme gravitación en el desarrollo ulterior que la teoría del enriquecimiento sin causa habría de tener luego de la sanción del Código de Francia. La laguna normativa fue cubierta gradualmente por la doctrina y, sobro todo, por el activismo judicial, al punto que en la actualidad se admite Hin discusiones que la teoría del enriquecimiento sin causa ha tenido en II'rancia y en los países que siguieron su modelo en este tema, una elabo1'1 tción esencialmente jurisprudencial. Se cita como hito relevante el célebro (/J'f'(~t "Boudier" de 1892, dictado por la Corte de Casación de Francia ¡ ti que se atribuye el mérito de haber plasmado esta acción como principio do üquidad no positivizado. En dicha causa se afirmó que la acci6n in rem [)('f'NO derivada "del principio de equidad que prohíbe enriqulwll/'Htl 11 (\XpOIlHHR do otro, no habiendo Hiela reglnmontndn por ningún L~!l((.1l h!HHI. tl()

está en su ejercicio sometida a condición alguna, bastando para admitirla que el demandante alegue y prueba la ventaja que él habría procurado al demandado, por un sacrificio o hecho personal suyo". La sentencia recibió en su momento elogios y críticas, estas últimas provenientes de sectores que se sentían escandalizados ante lo que consideraban el fin del derecho positivo y su absorción por el derecho natural. La laxitud con que la figura fue concebida en aquel decisorio, y las ya mentadas críticas que se le formularon, muchas de las cuales tenían basamento en la necesidad de tutelar la seguridad jurídica, condujeron a que desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales posteriores delinearan las condiciones habituales que ac~ualmente parecen definir, según la doctrina mayoritaria, el enriquecimIento sin causa: un enriquecimiento y un empobrecimiento que provienen de un mismo origen, ausencia de causa que lo justifique, correlatividad entre empobrecimiento y enriquecimiento, y subsidiariedad de la ac-

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ción[RIPERT, BOULANGER, BONNECASE, BASOZABALARRUE, LLAMBIAS].

Reflexionando sobre esta evolución, ha señalado agudamente unjurista español que, de modo paradójico, "la enunciación y sistematización de estos requisitos se realizó a partir de supuestos de enriquecimientos derivados de contrato. De esta forma, el principio general, que había sido inicialmente justificado como alternativa al estrecho marco restitutorio legal: acaba por c?nfigurarse según el modelo de los supuestos ya regulados, olVldando preCIsamente aquellos que no reciben la atención de la ley. La c?ntrad~cción se explica parcialmente teniendo en cuenta que tales requiSItoS se Importan de la doctrina alemana, y que ésta debe vérselas con un ordenamiento en el que el enriquecimiento injustificado es becario para articular la restitución de las prestaciones derivadas de contrato por carecer de un control 'causal' similar al constituido por la acción de nulidad en el derecho francés. Ahora bien, si éste ya contaba con un modelo propio de control de las restituciones derivadas de contrato, no tenía por qué tomar de los alemanes una teoría del enriquecimientos sin causa que había sido construida precisamente a partir de supuestos contractuales (por ser ésLos los más conflictivos), y que, por lo tanto, difícilmente servía para completar la laguna existente respecto de aquellos que sólo habían recibido una atención marginal por parte del legislador" [BASOZABALARRUE]. La construcción francesa fue recibida en Italia, cuyo Código Civil de IH65 si~ue el modelo galo, pese a la oposición abierta de la mayor parte de la doctnna, que rechazaba esta acción "remedio para todo" [ROTONDI]. Sin (\lnbargo, las resistencias cedieron poco a poco y la que actualmente denominamos "teoría clásica del enriquecimiento sin causa", se afianzó en aquel país y terminó siendo consagrada normativamente en forma explí-

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Instituciones de Derecho privado. Obligaciohe'!i'

cita porelart. 2041 del Cód. Civil de 1942. De ello nos ocuparemos enelparágrafo siguiente.

enriquecido en perjuicio de otra persona está obligado, en los límites del enriquecimiento, a indemnizar la correlativa disminución patrimonial") y los códigos de Portugal de 1966 (art. 473: "Quien sin causa que lo justifique se enriquece a costa de otro, está obligado a restituir aquello con lo que injustamente se hubiese beneficiado"), Suiza (Código de las Obligaciones, arto 62: "Quien sin causa legítima se enriquece a expensas de otro, está obligado a restituir. La restitución es debida en particular por quien ha recibido sin causa válida, en virtud de una causa que no se ha realizado, o de una causa que ha dejado de existir"); Bolivia (art. 961), Perú (art. 1954), Paraguay (art. 1817), y Venezuela (art. 1184), entre otros. Es la tendencia dominante en la actualidad, sin que obste a esta conclusión el hecho perceptible de la búsqueda de formación de ciertos tipos de enriquecimiento sin causa, que presentan matizaciones yrasgos diferenciales.

§ 827. DERECHO COMPARADO.- Dentro del derecho comparado es posible señalar tres grandes orientaciones a la hora de legislar sobre la figura del enriquecimiento sin causa.

a) Códigos que no han consagrado una legislación sistemática.- En oste primer grupo encontramos aquellos cuerpos normativos que carecen de una legislación sistemática del enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de que numerosos supuestos de aplicación se encuentren esparcidos on distintas normas específicas. Es el modelo que sigue el Código de Francia y los países que siguieron su inspiración, como España, Argentina y Uruguay, entre otros. La mayoría de los códigos europeos continentales adoptan la tradición francesa, que estructura una acción de equidad dirigida a llenar las lagunas del derecho positivo no cubiertas por otra técnica jurídica idónea para paliar los efectos de un aprovechamiento injusto. Básicamente: 1. Se regula la acción de repetición dentro de la temática referida alos contratos y de las obligaciones contractuales. 2. La repetición del pago indebido tiene un sentido residual. 3. No hay prohibición expresa del enriquecimiento injusto o sin causa. En lo que hace a la recepción de la actio in rem verso, el sistema tambión presenta una laguna legislativa que ha sido superada por el arduo y Hilencioso trabajo de la doctrina y de lajurisprudencia[DIEz-PICAZO]. b) Códigos que consagran una regulación sistemática.- Una orientación distinta siguen otros códigos civiles, más modernos, que consagnm de modo expreso una regulación unitaria y sistemática del enriqueeimiento sin causa, como fuente autónoma de obligaciones, y establecen do modo genérico (no tipificado) la obligación de restituir frente a cualquier supuesto de ventaja patrimonial incausada. Es la solución que Ildopta el Código Civil de Alemania, cuyo § 812 expresa: "Quien por presLadón de otro, o de cualquier otra manera a costa de éste obtiene algo sin el111SU jurídica, está obligado frente a él a la restitución". Similar es el critorio que siguen el Código Suizo de las Obligaciones (art. 62: "El que, Rin CHUHU logítima, se enriquece a expensas de otro, está obligado a la rOAtitllei(¡n"), 01 Código italiano de 1942 (art. 2041: "Quien, Rinjusta (lItUlIll, NI' hll

c) Sistema del «common law».- En este sistema el enriquecimiento sin causa constituye un típico cuasicontrato cuya acción se dirige a lograr la restitución del beneficio que hubiera ingresado al patrimonio de una persona sin justificación de ninguna naturaleza. Para efectivizar esta finalidad, desde la jurisprudencia vinculante, se han consagrado distintas acciones a partir de un leading case del siglo XVII ocurrido en el derecho inglés y que luego se expandiera a todo el derocho angloamericano [FARNSWORTH]. Se advierte un marcado dimorfismo entre países que carecen de una legislación sistemática referida al enriquecimiento sin causa y aquellos otros que sí tienen un dispositivo específico.

*

828. LA CUESTION EN LOS PROYECTOS DE REFORMA AL DERECHO PRIVAlJO ARGENTINO. - La casi totalidad de los proyectos de reforma al Código Civil han seguido la orientación dominante en el derecho comparaelo moderno, dedicando una regulación orgánica a la figura del enrique('i miento sin causa: Anteproyecto de Bibiloni (art. 1366 y ss.); Proyecto eI(! 1D36 (art. 852 y ss.); Anteproyecto de 1954 (art. 1059 y ss.); Proyecto de 1!)H7 (arts. 2309 y 2310), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts.1541 V Iiít12), Proyecto de la Comisión Federal de 1993 (arts. 2309 y 2310); y I 'ro'yücLo de 1998 (arts. 1721 y 1722).

*H2D.

LAS DISTINTAS COSMOVISIONES TEORICAS DELAFIGURA.- ¿Qué

t'" ,,[ onriquocimiento sin causa? ¿Cómo se inserta en el plano de las consLnw<:Í0I10A.i urídic!\A?

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El tema presenta enorme importancia para la real comprensión de la figura y, sobre todo, para trazar una rigurosa diferenciación de los diversos remedios jurídicos que el derecho brinda en la hora actual [ PANTALEON). Se han formulado distintas concepciones teóricas de la institución, algunas no incompatibles en modo alguno entre sí. a) La regla que veda el enriquecimiento injusto como principio gene-

ral del derecho.- Una orientación muy difundida, con sólidos antecedentes en el derecho español y francés, sostiene que la regla que veda el enriquecimiento injusto constituye una fórmula de moral social o de derecho natural, susceptible de ser emplazada entre los principios generales del derecho [RUBIER, RIPERT, SANTOS BRIZ, GULLON BALLESTEROS). Se asigna a la figura, de tal modo, un sentido muy amplio, similar al que tiene cualquier principio general del derecho, y una finalidad relevante: poner coto a los enriquecimientos injustos. La mayoría de los autores que participan de estas ideas distinguen conceptualmente entre enriquecimiento injusto y enriquecimiento sin causa, asignando a aquél el señalado emplazamiento como principio general del derecho. El primer problema que plantea esa tesis es determinar en qué consisten los principios generales del derecho, cuestión que ha generado ríos de tinta en el ámbito de la teoría general del derecho. Baste, por el momenLo, con recordar que para los positivistas, son los que se obtienen por vía de la inducción generalizadora de las normas y de las costumbres que inLegran el derecho positivo; que para los iusnaturalistas, el concepto se vincularía con el de derecho natural, que tendría valor de fuente supletoria y de carácter informador de todo el ordenamiento jurídico, y legitimador del derecho positivo (arg. arto 16, in fine, Cód. Civil) [DE CASTRO y BRAVO, DE LA CAMARAALVAREZ); y que para otras orientaciones de corte sociopolítico, se conectarían con los postulados ideológicos básicos con arreglo a los cuales se organiza y estructura el ordenamiento jurídico. Quienes defienden estas ideas proclaman que la interdicción del enriquecimiento sin causa o injustificado puede ser elevada a la categoría de principio general del derecho, partiendo de las tres dimensiones del coneepto antes enunciadas: es evidente la vinculación de la figura con los I)()süllados del derecho natural, desde el mismo momento en que tal proh ibición obedece a un imperativo de justicia distributiva, tal como lo propiciara la escuela racionalista del derecho natural de los siglos y XVlII, particularmente luego del pensamiento de Groccio. No hlly IIlH11I, qtlo c!OH(!n una porspoetivn do dorocho pORitivo oxistcm on MiMt;PllllHl ('tinto

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el nuestro una importante cantidad de preceptos legales inconexos y carente~ de ~na si~tematización generalizadora, de los cuales, sin embargo, es.posIbl~ mducIr la .existencia del principio de interdicción del enriqueci-

mIento sm causa. Fmalmente, tampoco habría inconvenientes en admitir, desde un enfoque político-sociológico dicha perspectiva, que tiene basamento en la idea de justicia, valor fundante del ordenamiento jurídico que plasma y tutela nuestra Constitución Nacional en su preámbulo. . Los pa~ida~io.s de esta doctrina proclaman que la regla que veda el ennquecImIento ll1:lusto es un principio general del derecho constituye sólo un p~nto de partIda, por lo que, a la hora de aplicarlo, "en particular en su funCIón de fuente subsidiaria, exigen un grado mínimo de concreción y han de hacerse compatibles con otros principios que prima facie pueden parecer contradictorios" [DE LA CAMARAALVAREZ). Es aq~ don~e ~ierta ~octrina busca trazar una diferencia conceptual entre ennquecImIento sm causa y enriquecimiento injusto. El primero operaría ~uando un patrimonio se enriquezca a expensas de otro, sin que el beneficIO responda a un fundamento jurídico que lo sustente y justifique conforme al ordenamiento positivo, en tanto el segundo se configuraría cuando a pesar de existir ese fundamento, se alcancen resultados contrarios a.laju~ti~i~. En este último caso, como regla, debería predominar la segurIdadJundIca, tallo que ocurre cuando alguien se sirve del instituto de la usucapiór: para adquirir bienes que no le pertenecen. En ese supuesto, se afirma, bIen podría decirse que se enriquece injustamente desde el punto de vista de la valoración ética de los resultados no obstante lo cual el sis~ema legitima dicha situación, en aras de tutela; otros valores como: por eJemplo, la seguridad jurídica. Lo mismo ocurriría en el terreno de los ~o~tratos, en ~onde el sistema legitima muchas veces enriquecimientos mJustos, por CIerto, dentro de ciertos límites tolerables, tallo que sucede cuando se paga un precio muy inferior al valor real de la cosa vendida (sin que lle~e a configurarse el extremo de la lesión subjetiva). El derecho sólo reaCCIOnaría frente a este tipo de enriquecimientos cuando la libertad mínima ~xigible de.l contratante esté viciada, o en casos en los cuales aquél ; 1suma mveles de CIerta gravedad que tornen írrito su mantenimiento (tal lo que suce~ería en el,Ya apuntado caso de lesión subjetiva o en el supuesLo de exceSIva onerosIdad sobreviniente). Concebida de tal modo la cuestión, es obvio que no habría un principio de conmutatividad dentro del ám~)i Lo de las relaciones económicas, al menos en lo que a enriquecimiento in.Il1HL~ a~añe. E~to último, sin embargo, ha tendido también a mitigarse en laH ultImas decadas, fruto de una tendencia cada vez más generalizada q lle p/'()cura una mayor equidad en la contratación y flexibiliza los instru,

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mentos preventivos yneutralizadores de enriquecimientos inequitativos, sobre todo en materia de contratos por adhesión a condiciones generales, y muy particularmente en el terreno del derecho del consumo. En resumidas cuentas: el enriquecimiento que obtiene, por ejemplo, quien celebra un contrato en condiciones manifiestamente injustas, no carece de causa, pues ella radica en el contrato mismo. El vendedor que vende muy caro un objeto de poco valor realiza quizás una operación contraria a la equidad; sin embargo, salvo que haya mediado dolo, error, violencia o que sean aplicables las reglas de la lesión subjetiva, no se enriquece sin causa. Esa última expresión se refiere a la fuente del enriquecimiento y es evidente que en el caso que analizamos ésta existe. Al respecto se ha Rostenido que: "Ala tesis del enriquecimiento injusto se la puede llamar de la moralización de la vida jurídica, mediante la rectificación de los resultados de las operaciones jurídicas que se consideran indeseables, en aras de la valoración ética de los mismos. Esta tesis concitará las mayores simpatías entre los partidarios de una práctica jurídica sin matices, realizada por el cauce de alegaciones más o menos fáciles. Todo abogado, carente de otra ocurrencia, invocará casi seguro el enriquecimiento, porque a partir de esta idea podrá defender lajusticia de su causa sin el corRé de normas y preceptos jurídicos concretos. La mirarán con simpatía también los partidarios de un derecho judicial, que por la vía de cláusulas generales, con un amplio margen de apertura, permite decisiones justas (m casos concretos sin ofrecer una fundamentación jurídica perfilada" / /)fEZ-PICAZO]. Si bien la afirmación de que todos los desplazamientos patrimoniales deberían tener una cierta base ética o moral nunca ha sido cuestionada -aunque, a decir verdad, tampoco ha sido demostrada su necesidad-, OH lógico suponer que estamos lejos de denostar la implantación de una regla moral en la vida jurídica civil y de combatir la exaltación de una valoración ética en las intervenciones jurídicas, que tan enfáticamente de(cmdiera en su tiempo Ripert. Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en euenta que una de las formas de alcanzar la moralización de la vidajurí!líen es a través de la rectificación de operaciones jurídicas indeseables d(lsde un punto de vista ético .. 11;n nuestra opinión, no debe haber una separación drástica entre el den'cho y la moral porque ello nos conduce a afirmaciones peligrosas como nquüllo de que la existencia de la leyes una cosa, sus virtudes o defectos Ron otra distinta[AusTIN, HART]. Es que la teoría del derecho no puede sor lllornlmente neutra LáoNsJ, ni tampoco asépticamente desentendida d(! la política/ IlA/JICIlMANSJ.


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Sin embargo, esta cosmovisión no alcanza para autorizar el progreso de una acción restitutoria basada en un enriquecimiento injusto cuestionado desde el punto de vista de la moral o de la equidad, toda vez que pueden existir casos de enriquecimientos inaceptables desde el punto de vista ético, pero legítimos desde lo jurídico. La tesis simplista que analizamos tiene como principal inconveniente la imposibilidad de llevar a cabo con ella algún tipo de construcción seria de la figura que nos ocupa. Prueba de ello es la dilución del concepto "causa", que es utilizado como procedente de otros órdenes: "Cuando lo que se quiere es proscribir los enriquecimientos injustos, la palabra 'causa' se convierte enflatus uocis. No significa absolutamente nada, como no sea la injusticia de que el enriquecimiento se haya producido" [DIEZ-PICAZO]. Ello conduce a situaciones de marcada incertidumbre y cubre a la figura de un manto de indefinición preocupante, no sólo para su eficacia como tal, sino para la propia seguridad jurídica que puede verse resentida a través de cosmovisiones inapropiadas de aquéllas. Para corroborar lo expresado, bastará con detenernos en el sentido que asignan los corifeo s de esta posición a la palabra "causa" , ámbito en el que se advierten dos posiciones opuestas: para algunos, la causa sería un concepto de estricto derecho y cumpliría el papel de excluir la acción restitutoria cuando el enriquecimiento se ha producido de conformidad con el ordenamiento jurídico; para otros, se trataría de un concepto de equidad y tendría su fundamento en la idea de justicia, con lo que su rol sería tornar viable el ejercicio de la acción cuando el desequilibrio creado entre dos patrimonios no se presente como justo. Concebida de tal forma la cuestión, ella luce fuertemente teüida de criterios morales y queda, en la mayoría de los casos, librada a lo que eljuez pueda decidir según su experiencia y particular sentido de justicia, sin la presencia de cartabones objetivos que permitan modular su configuración[BoNNECASSE]. En palabras de Ripert, todas las elaboraciones jurídicas a las que ha dado lugar la teoría del enriquecimiento sin causa devendrían inútiles para explicar el ámbito y alcance de la noción, porque en verdad, la regla'sobre la que ésta se asienta es de carácter eminontemente moral. De allí que buena parte de los autores que participan de ostas ideas -insistimos en ello- prefieran hablar de enriquecimienLo illjw;lo en lugar de enriquecimiento sin causa. Muchos y bien fundados han sido los reparos que se han formulado a (INLa posición: ]. l~xisten numerosos enriquecimientos que pueden ser moralmente 1'(!)lJ'ohnblos y mllS todavía, injustos si la noción es calibrada desde aquella flul'RpoeLivn, que Hin ombargo 01 dorocho porpotúa y no obliga n rostituir.

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Tallo que sucede cuando, por ejemplo, en el ámbito de un contrato paritario se cobra un precio injusto o se paga una retribución injusta. Bien podría decirse que el que recibe el precio o paga la remuneración se está enriquecimiento (injustamente) a expensas del otro, al obtener un beneficio que puede ser inequitativo. Sin embargo, la regla en la materia es la no posibilidad de revisión de tales precios, si han sido observadas las condiciones de voluntariedad y libertad de los contratos, y no se configuran los supuestos excepcionales que habilitan la revisión negocial (v. gr., lesión subjdiva, abuso del derecho, teoría de la imprevisión, etcétera). 2. Los enriquecimientos de unos a costa de otros son moneda corrienLe en la vida cotidiana y ocurren constantemente. El enriquecimiento es una realidad vital y cultural en las sociedades modernas, que contrasta frente a doctrinas religiosas que ensalzan la pobreza. A veces pueden ser fruto de un acto dirigido a ese fin; en otras oportunidades, puede que se produzcan sin el quehacer de ninguna de las partes (v. gr., en los casos de incrementos patrimoniales de fundos ribereños por fenómenos aluvionales). Ni qué hablar cuando la cuestión se emplaza en el terreno de las cons(~cuencias de los movimientos de mercado, ámbito en el cual lo que para algunos es aumento de valor, para otros es encarecimiento. "El sistema jurídico se ve colocado en todos estos casos ante el problema de decidir si :1prueba el nuevo estado de cosas y, por lo tanto, considera que se ha recibido correctamente o si se debe ordenar la restitución. En los casos en que 110 se debe conserva el 'enriquecimiento', el derecho de enriquecimientos c:umple la función de organizar prestaciones jurídicas de compensación. Ante todo hay que preguntarse si existen tales casos. Dar respuesta a esta pregunta no es tarea genuina del derecho de enriquecimiento que, en cierto modo, solamente debe proporcionar la regla de ejecución de unas valoraciones, que se realizan en otros lugares del sistema jurídico" [DIEZ(,ICAZO, citando al jurista alemán Esser]. 3. La obligación de restituir los enriquecimientos injustificados o sin e: l usa tiene un marcado tinte de excepcionalidad, pues la regla general es Ia permanencia de los lucros entre patrimonios que se producen, a los que d(1 ein ¡-to modo se llega yen los que se encuentran, característica que difícj IllwnLo sería compatible con la doctrina que analizamos [PANTALEON PIE'/'/I(), !)J/CZ-I'ICAZO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA]. Sólo puede reclamarse la 1I1()(lj(jcación de esa situación en algunos casos, cuando existe para ello 1111:1 prüHeripciónjurídica. '/. EH ilógico pensar en un principio general del derecho dirigido n l'!JUxlllJ1innt' () revisar todos los lucros obLenidos. La revisión restituLot'Í1I 1'1'-


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quiere una prescripción jurídica, la petición del demandante y un interés atendible [DIEZ-PICAZO]. 5. Sería verdaderamente dificultoso delimitar el ejercicio de una acción de repetición de carácter absolutamente genérico y orientada a corregir todos los desplazamientos patrimoniales carentes de causa [LACRUZ BERDEJO].

6. Convertir a la figura en un mera fórmula ética o moral importa minimizar su utilidad práctica, amén de que se atentaría muchas veces contra el principio de seguridadjurídica, ligado al mantenimiento de los desplazamientos patrimoniales, salvo que medien causas de relevancia que justifiquen la solución contraria y que deben ser adecuadamente calibradas por el legislador.

7. Existe imposibilidad absoluta de plasmar, a partir de ella, cualquier tipo de construcción jurídica desde que disuelve el concepto de causa al circunscribirse a emplazar toda la cuestión en derredor del enriquecimiento que se ha producido. 8. Resulta imposible situar la regla que nos ocupa en el terreno de los principios generales del derecho, porque ello no significaría otra cosa "que decir vagamente que el derecho debe realizar la justicia o impedir las injusticias o, cuando menos, algunas formas de injusticia" [DIEZ-PICAzo]. Esto conduciría a plantear la cuestión en un ámbito plagado de vaguedades, pues tales aspiraciones pertenecen a la idea misma de derecho. Las soluciones deben pasar por el terreno de las concreciones, objetivo que no se logra a través de esta orientación que criticamos. b) El enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.- Un importante sector de la doctrina moderna proclama que el enriquecimiento sin causa es una causa fuente de obligaciones fundada en la ley [PLANIOL, COLlN, CAPITANT, VON TUHR, LARENZ, MOISSET DE ESPANES, APARICIO].

Es una tesis funcionalmente neutra que se limita correctamente a describir una realidad externa, pero que no penetra en su verdadera esencia. Algunos de los partidarios de estas ideas, admiten que no hay incompatibilidad alguna con la anterior, y que nada impide que el enriquecimiento sin causa pueda ser una fuente de obligaciones y, al mismo tiempo, un principio general del derecho, desde el mismo momento en que ambas situaciones en modo alguno son incompatibles y pueden convivir sin alterar su esencia[COMPAGNUCCI DE CASO]. Los orígenes de esta concepción se encuentran en las enseñanzas de Hllg'O Grocio, para quion 01 dorecho natural ofrece dos fuentes de obliga-

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ciones: el contrato y la desigualdad. Con relación a esta última, observa que no toda desigualdad puede ser tomada en cuenta, pues los hombres no pueden ser igualmente ricos, sino aquella que aprovecha actualmente a otro (sin que exista contrato), o que le aprovecharía si algo fuera retenido y la que es causada por otro. La desigualdad que aprovecha o puede aprovechar a otro, sin que exisLa contrato, determina el nacimiento de una obligación de compensar en cabeza del beneficiado, tallo que sucede, por ejemplo, si alguien se alimenta con alimentos de otro. Por esa vía, se reestablece la igualdad entre ~\lnbos.

Para Grocio la obligación restitutoria procede directamente del derecho natural, porque "después de la división de la propiedad entre los hombres, la equidad no permite que un hombre se enriquezca a expensas de oLro", y se plasma en cuatro tipo de acciones o condictios: condictio indehUi (o pago sin obligación); condictio promissi sine causa (o promesa hecha sin causa razonable); condictio sine causa da ti (o recuperación de lo dado sin causa), y finalmente condictio ex turpe causa (o recuperación de I() que se ha dado con un propósito ilegal o deshonroso). ¿Es el enriquecimiento sin causa una fuente de obligaciones? Si la cuestión es mirada desde la perspectiva de los efectos, la respuesta afirmativa se impone: es indudable que del enriquecimiento sin causa deriva el nacimiento de una obligación restitutoria. Sin embargo, como bien se ha observado, ello es decir muy poco, pues definir a una institución por sus efectos es quedarse en la superficie de las cosas, del mismo modo en que lo sería conceptuar al contrato como mera fuente de obligaciones. Aun siendo indudable que lo es, la noción de contrato -al igual (1 ue la de enriquecimiento sin causa- requiere de una mayor profundi",ación para calibrar su esencia y dimensión [DIEZ-PICAZO]. La inclusión del enriquecimiento sin causa dentro de la enumeración de las fuentes de obligaciones conduce casi necesariamente a ubicarla coliJO una expresión más de las obligaciones ex lege, que tiene su génesis diI'<'ctamente en la ley. I,os partidarios de estas ideas exhiben matices y variantes, pues en 11111 [,0 algunos se apegan rígidamente a la tipicidad normativa, la mayo1'1 ¡ 1 HU inclina por la vigencia del instituto, aun en ausencia de una previ:Iillll normativa expresa, plasmada en una norma particular, gestando 111111 Huerte de principio general deducido de los diferentes supuestos esI JI'cificamente contemplados por el legislador [LLAMBIAS, MOISSET DE R8I'Am:.'II. I~~n apoyo de esta posición se esgrime que nadie puede enriquocclI'fH\ illjuHLmnente sin causa a expemms de otro, y que cualquier lagul1u IHII"

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mativa puede ser suplida a través de una aplicación analógica como vía normal de integración del derecho. Por nuestra parte, admitimos que el enriquecimiento sin causa es, en el derecho moderno, una fuente de obligaciones indiscutible. No obstante ello, descartamos que estemos frente a un supuesto de obligaciones ex lege, o lo que es igual, emanadas directamente de la ley. Como bien ha observado Mosset Iturraspe, "la ley sólo engendra obligaciones cuando actúa de un modo directo o inmediato y no se muestra así en la 'obligación de restituir'; la causa próxima es el hecho determinante del desplazamiento patrimonial". Ello conduce a dotar a la figura de un perfil propio, a la hora de modelarla como fuente autónoma de obligaciones. Su campo de aplicación más importante se encuentra en el terreno extranegocial. En lo contractual, su ámbito es más recatado debido a la exigencia para que exista un contrato válido y eficaz, de los elementos estructurales del consentimiento, objeto y causa, de los que emergen remedios más específicos frente a este tipo de problemas. e) El enriquecimiento sin causa como cuasicontrato.- Otra corriente de opinión [ALVAREZ CAPEROCHIPI, MAZEAUD, CHABAS], que no es sino una variante de la anterior, sostiene que el enriquecimiento sin causa constituye una fuente de obligaciones por pertenecer ala categoría de los llamados "cuasicontratos". El razonamiento es simple: si en los contratos que se han concertado con validez y eficacia no se puede hablar de enriquecimiento sin causa, va de suyo, por lógica consecuencia, que éste sólo puede presentarse en el úmbito de las fuentes de las obligaciones no contractuales en donde la figura del cuasicontrato es la más acorde. Quienes participan de estas ideas remarcan que el enriquecimiento Hin causa o injustificado constituye el fundamento de la mayoría de las obligaciones que derivan de los cuasicontratos. A fin de encuadrar aquellas hipótesis donde puedan existir algunos puntos oscuros que posibiliten la aplicación de este principio, se propicia () una ampliación de la categoría de cuasicontratos[ALVAREZCAPEROCHIPI}; () bien, la aplicación analógica del principio para aquellos cuasicontratos : tU picos[GULLONBALLESTEROS] o, por último, el reemplazo liso y llano de la f'ig'L1I'n del cuasicontrato por un derecho del enriquecimiento [CASTANJ. J,aH críticas

a esta posición son variadas y de peso: \. La pretensión de que una regulación bien efectuada del enriquecimiento sin causn ahorraría In híbrida figura del cuasicontrato debe ,

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ser tomada con mucha prudencia, pues si bien puede ser cierta para el pago indebido, no lo es para la gestión de negocios [DIEZ-PICAZO]. 2. N o puede propiciarse una ampliación de la categoría de los cuasicontratos, por la vía del principio de enriquecimiento sin causa; ésta presenta caracteres de excepcionalidad que obstan a tal conclusión. 3. Encontrar el fundamento de la gestión de negocios en el enriquecimiento sin causa puede importar una idea no del todo exacta, "porque el legislador no permite genéricamente la intromisión en la esferajurídica ajena de quien actúa guiado por la buena voluntad. Lo ha justificado únicamente cuando exista ánimo de gestión en el gestor y la gestión había sido útilmente emprendida. Si la obligación del dominus frente al gestor tuviera fundada en el enriquecimiento injusto, habría que romper los moldes legales y admitir la acción del gestor cuando faltó el ánimo de gestión y cuando la gestión había sido expresamente prohibida o era contraria a la conocida voluntad del dominus" [DIEZ-PICAZO]. Por lo demás, en la gestión de negocios lo que justifica sus efectos es la intención del gestor de actuar en interés de otro, en tanto que en la actio in rem verso, sólo se tiene en cuenta la existencia del enriquecimiento y empobrecimiento sin causa correlativos. En tanto el gestor que actúa útilmente tiene derecho a ser indemnizado por todos los gastos necesarios y útiles que hubiere realizado y por los perjuicios sufridos, el empobrecido en la acción de enriquecimiento sin causa sólo puede demandar lo menor entre el empobrecimiento sufrido y el enriquecimiento obtenido por el actor. d) La teoría del enriquecimiento sin causa y su vinculación con el control causal de los desplazamientos patrimoniales. - Un enfoque di(()ronte -que goza de fuerte predicamento en la doctrina moderna- vincula la teoría del enriquecimiento sin causa con el control de los desplazamientos patrimoniales. mdesarrollo de estas ideas se ve notablemente influido por la legislación alemana y, sobre todo, por la italiana. Hl) habla de enriquecimiento sin causa y no de enriquecimiento injusto, ('(lIlllna finalidad inocultable de dotar ala cuestión un bagaje más técnico .Y IIH1l10R ambiguo del que proclamaba la doctrina del enriquecimiento inJIIH!.O eorno principio general del derecho. La falta de causa del enriqueci111 i(! 11 t.o pat.rimonial es el elemento medular de la cuestión, desde e J mi Rm o Illomento en que el ordenamiento jurídico sólo legitima aquellofol dt1HpIIlZIlminntoF! pntrimoninJeR qlW tengan una causa idónea para proVtWIII' (lidltlH


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efectos [NUÑEZ LAGOS, DE LA CAMARA ALVAREZ, HERNANDEZ GIL, LLAMBIAS]. Por justa causa de atribución patrimonial debe entenderse la situaciónjurídica que autoriza al beneficiario de la atribución, de conformidad con el ordenamiento jurídico, a recibirla y conservarla. Ello generalmente se da cuando existe un negocio jurídico válido y eficaz o, en su defecto, en los casos en que una norma legal expresamente autoriza dicha consecuencia. "El enriquecimiento tiene una causa legítima cuando su fuente es regular", o lo que es igual, cuando "resulta de acto jurídico válido, o bien, de la aplicación de una regla legal o consuetudinaria" [DE LA CAMARA ALVAREZ]. Así concebida la cuestión, la función de la causa, en cuanto elemento que justifica el nacimiento de la pretensión restitutoria, debe ser enfocada bajo una perspectiva negativa: hay enriquecimiento sin causa cuando la causa eficiente del mismo falta. N o son pocos los autores que vinculan el control causal de los desplazamientos patrimoniales y el nacimiento de la obligación restitutoria de carácter subsidiario con los principios generales del derecho, conforme lo hemos señalado anteriormente [HERNANDEZ GIL]. Se advierte, de tal modo, una fuerte vinculación entre la figura que nos ocupa y el control causal y funcional de los desplazamientos del valor, y con la teoría de la causa que hemos estudiado en otra parte de esta obra (véase supra, t. 1, §§ 46 a 58). Esta posición ha sido objeto, en los últimos tiempos, de algunos cuestionamientos serios, formulados por autores que otrora la compartieran plenamente. Señala en tal sentido Diez-Picaza que la noción de justa causa de atribución patrimonial luce ligada a la existencia de un negocio jurídico válido y eficaz, reglado de acuerdo con una noción causal o causalista, toda vez que, en caso contrario, de tratarse de un negocio jurídico abstracto, "su validez y su eficacia no determina la justificación, sino que es precisamente al revés: la restitución por enriquecimiento injustificado os precisamente consecuencia de la validez y de la eficacia del negocio jurídico". Se ha observado, además, que el negocio jurídico válido y eficaz justifica los desplazamientos patrimoniales operados con relación a sus partes, pero que queda abierto el interrogante respecto de las atribuciones que en virtud del mismo se producen a favor de terceros. Pero quizás, la reflexión más aguda sobre esta tesis -también formulada por Diez-Picazo- sea la que hace hincapié en la exigencia de dispoHiciones legales que autoricen el mantenimiento de la atribución patrimonial por parte de quien lo recibió, en los supuestos de atribuciones no Il/'oducidas en virtud de negocios jurídicos. "Si lo que se dijo ( ... ) en punto aln oxcopcionalidad de las acciones restitutorias es cierto, no es, en líneas du principio, necesario un fundamento de revisión o de conservación,

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pues, al contrario, es el demandante quien tiene que fundar su demanda en un supuesto restitutorio que esté reconocido por el ordenamiento jurídico, pues no se puede admitir que exista a posteriori un control causalfuncional de los desplazamientos patrimoniales, de manera que se pueda exigir una revisión de las razones o de los supuestos en que tales despla",amientos se fundaron. No creo que sea posible este control generalizado o esta revisión a posteriori de los lucros. Más bien creo (. .. ) que en atención a supuestos concretos y a concretos intereses, en determinados caROS, se organiza la restitución, otorgando a favor de un sujeto concreto la correspondiente acción" [DIEZ-PICAZO). Con ello se vuelve al punto de partida, o sea, a la idea de causa en materia de enriquecimientos y su evidente dificultad a la hora de ser conceptuada. Debe distinguirse claramente la causa de la obligación, la causa del acto o negocio jurídico y la causa de la atribución patrimonial. Esta última Liene matices propios que imponen su tratamiento particularizado. La causa de la atribución patrimonial (o del enriquecimiento) está dada por las operaciones jurídicas que la han provocado. Precisamente en ()Rtc punto comienza a abrirse un panorama realmente interesante, que ha sido profundizado por la doctrina alemana y por buena parte de las mús modernas doctrinas española e italiana, que pone énfasis en remarcar diferencias atendiendo al tipo de enriquecimiento que se produce. Se propone diferenciar -a nuestro modo de ver, con razón-, los casos en q uc el enriquecimiento es obtenido por vía de "prestación", supuestos en 10R que se deberá buscar la finalidad perseguida a través de la misma, de Ht¡uellos otros que derivan de "intrusión" o "intromisión" en bienes aje!lOR, hipotesis en las cuales, la falta de causa consistirá en la ausencia de tíLulo o de facultades para llevar a cabo los actos en cuestión. Así concebida la cuestión, se podrá advertir que la figura del enriquecimiento sin causa, modulada por esta corriente que analizamos bajo un pnrfil pretendidamente unitario-hijo dilecto, por cierto, de las fórmulas normativas que en el siglo XX gestaron los códigos de Alemania, Italia y I )ortugal, entre otros-, que se traslada a la acción in rem verso o de enriquecimiento sin causa, diluye en buena medida tal carácter y requiere IwcüRnriamente de algunas distinciones a la hora de su aplicación. Dicho dI! otro modo: existen como mínimo dos grandes tipologías de enriqueciIII i(!11 Lo sin causa, según éste derive de "prestación" o de "intrusión o intro1l1iHión Robre bienes ajenos", que imponen, consecuentemente, una valoI'llci6n soparada de sus requisitos y efectos. Entra en crisis la idon dn 011riquocimionto sin causa como noción unitaria y queda abierto o) Cmll1illO


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para una valoración más matizada, distinta de aquella que en la actualidad prevalece en el denominado derecho de las restituciones. Fundamental importancia ha tenido en este proceso el aporte de buena parte de la doctrina alemana de la diferenciación, que pasamos a considerar. e) La teoría de la diferenciación.- Desarrollada en el siglo XX por autores alemanes de la talla de Wilburg y de van Caemmerer, preconiza la necesidad de agrupar los diversos supuestos de enriquecimiento sin causa a fin de poderles dar un tratamiento distinto, proclamando que cada una de estas situaciones presenta una tipología diferente, y que por compartir un mismo conflicto merecen coherentemente una solución similar. Se trata, como puede verse, de una cosmovisión distinta, orientada a contrarrestar a la doctrina unitaria, que pretendía brindar una solución unívoca a todos los desplazamientos injustificados sin formular distinciones de ninguna índole. Para apuntalar la tipología del enriquecimiento sin causa, los partidarios de esta postura señalan que en muchos casos el elemento "empobrecimiento" no tiene una existencia auténtica, ni es necesario como requisito o condición para que opere la acción, tallo que sucedería en materia de enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno. Esto ha conducido a que la doctrina alemana dominante haya eliminado el concepto de empobrecimiento como elemento constitutivo de la pretensión por enriquecimiento sin causa en tales supuestos [BASOZABALARRUE}. Frente a ello y a fin de poder brindar una solución a tales enriquecimientos injustos sin empobrecimiento del actor (algunos prefieren hacer mferencia a la inexistencia de daño), se recurre a la acción indemnizatoria sin necesidad de imputación subjetiva, ya que el enriquecimiento sin causa justifica su procedencia. Adviértase que para esta concepción resulta imprescindible que se considere a la falta de causa como una nueva expresión, se trate de supuestos de enriquecimiento derivado o no de prestación. Finalmente se señala que las diferentes especies de enriquecimiento si 11 causa aparecen aún más reforzadas por los diversos tipos de condictio () de acciones dirigidas a reclamar la restitución de un enriquecimiento í llj ustificado. La condictio por prestación provoca la liquidación de las cOlll-lecuencias económicas derivadas de una relación obligatoria fallida. I JI 1 condictio por intromisión en derecho ajeno, por su parte, persigue la !ll'otucción del derecho usurpado, cuestión que asume particular relevan('jllon los cusos do aeLOS ilícitoA !ucraLivoR. ill

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Por nuestra parte, compartimos estas ideas que, nos parece, pueden ser aplicables al derecho argentino. Nos anticipamos a señalar que si bien consideramos agotado el modelo que concibe al enriquecimiento sin causa bajo un perfil unitario, es igualmente inaceptable su sustitución por un esquema presidido por un casuismo exagerado e inconexo, que termine por atomizar la figura. Más bien, propiciamos una solución intermedia, entre la abstracción pura y la casuística extrema, que bien puede ser llamada "topología" o formación de tipos. La figura del enriquecimiento sin causa y la acción in rem verso habrán de requerir matizaciones según se trate de condictios por prestación y por intrusión en bienes o derechos ajenos. Analicemos ambos supuestos.

los enriquecimientos derivados de contratos nulos o anulados, o resueltos por incumplimiento o por imprevisión contractual, etcétera. En todos estos casos, son requisitos para que proceda la acción de enriquecimiento sin causa aquellos que la doctrina unitaria moduló clásicamente: enriquecimiento del actor, empobrecimiento del demandado, correlatividad entre enriquecimiento y empobrecimiento, ausencia de causa y subsidiariedad de la acción. Dicho de otro modo: la teoría unitaria del enriquecimiento sin causa se gestó sobre la base del paradigma de los enriquecimientos por prestación, ámbito en el cual sus postulados funcionan sin inconvenientes. Pero deviene insuficiente cuando se la pretende proyectar a la otra tipología, a los enriquecimientos por intrusión en derecho o bienes ajenos. De estos últimos nos ocupamos en el punto siguiente.

1. «Condictios» por prestación.- Se dan cuando el desplazamiento patrimonial (o la obtención del lucro) se produce en virtud de una prestación o por vía de la misma. Se trata de revertir o de dar marcha atrás los efectos del comportamiento prestacional, a fin de restituir el aumento del patrimonio obtenido a través de aquél. Adviértase que lo que se procura es neutralizar el aumento o enriquecimiento patrimonial del demandado y el correlativo empobrecimiento sufrido por el actor a raíz de la prestación. Quedan comprendidos dentro de este supuesto: 1. La condictio indebiti, que tiene por objeto la restitución de las prestaciones realizadas con animus solvendi cuando no existe obligación al tiempo de ejecutarse el pretendido acto solutorio y de las prestaciones realizadas con animus donandi o de liberalidad, cuando no ha llegado a producirse la finalidad procurada con ellas. 2. La condictio ob causam finitam, que opera cuando el desplazamiento patrimonial es realizado con miras a una causa existente que luego se desvanece (v. gr., por cumplimiento de condición resolutoria o por anulación del negocio jurídico).

:3. La condictio causa data causa non secuta, que se configura cuando el desplazamiento patrimonial se realiza teniendo en cuenta un acto futuro que luego no se concreta. ~.

1Ja condictio ob turpem vel iniustam causam, que se aplica cuando In finalidad de la prestación tenía por objeto violar una prohibición logal.

(~()Il1() puede advertinlO, se encuentran dentro de esta tipologfll IIIH fi1\1I nlH g!'n6ric:lH dnl pago i nr!phi do (eomo, por ojemplo, el pl1go "in ('f1IIHJI ),

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2. «Condictio» por intromisión o intrusión en derecho ajeno.- En el enriquecimiento sin causa por intromisión en derecho ajeno nos encontramos con una situación diferente que se caracteriza de la siguiente manera: a una persona le afluyen valores patrimoniales que legalmente no le corresponden, en virtud de haber sido obtenidos mediante una intrusión o invasión indebida en la esferajurídica ajena [CAEMMERER, LARENZ, f)[EZ-PICAZO, BASOZABAL ARRUE, PANTALEON PIETRO). Poco importa a tal fin que la conducta del demandado sea o no antijurídica, o que haya obrado o no con culpabilidad. Se advierte de inmediato que esta acción o condictio por intromisión en derecho ajeno actúa como un mecanismo complementario de la acción reivindicatoria o de la acción resarcitoria (particularmente, a la hora de desmantelar los efectos de hechos ilícitos lucrativos). En el primer caso, HU importancia opera cuando la restitución de la cosa se hace imposible (v. gr., porque ha desaparecido o se ha extinguido), alcanzándose a través
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una solución alternativa en el plano de política legislativa, a la que podrían ofrecer los daños punitivos del sistema anglosajón, al punto que no son pocos los autores que remarcan en ella una función preventiva-punitiva[BAozABALARRuE]. Diez-Picaza pone un ejemplo elocuente tomado de Caemmerer: "si un gran medio de difusión (por ejemplo, la radio o la televisión) utiliza un original cuya propiedad intelectual pertenece a determinada persona, sin licencia de ésta, puede ocurrir que con ello no le ocasione daño alguno, sino más bien que le beneficie extraordinariamente, como suele ocurrir si las ventas del libro origen del serial televisivo, como es normal, aumentan extraordinariamente. N o hay daño, sino beneficio, por lo cual no cabe la acción de indemnización. Sin embargo, el enriquecimiento obtenido con la utilización indebida de una propiedad intelectual ajena es injustificado y, por ello, en virtud de la condictio de enriquecimiento se deberá el lucro que el autor de la intromisión obtenga". Como puede advertirse, el contraste con las condictios por prestación es muy evidente: en tanto en éstas es necesario que haya empobrecimiento del actor y más todavía, correlatividad entre éste y el enriquecimiento del demandado, dichas exigencias no son computables en las condictios por intrusión, que pueden operar aun sin empobrecimiento del accionante. Quedan comprendidos dentro de este supuesto: 1. Las intrusiones que derivan de la utilización de bienes ajenos (v. gr., simple uso de cosa ajena, la obtención de frutos de cualquier naturaleza que ésta hubiera producido, utilización de aquélla para la creación o construcción de otra diferente, etcétera). 2. Las hipótesis de usurpación de propiedad intelectual e industrial. 3. Los supuestos de intrusión arbitraria en el derecho al honor, a la imagen, a la intimidad ya la identidad personal, cuestión que asume extraordinaria importancia en los casos de responsabilidad de los medios masivos de comunicación (véase infra, t. 5). Quedan al margen de esta condictio por intromisión (y atrapados por principios generales del enriquecimiento sin causa): l. Los casos de enriquecimiento proveniente de prestación o con motivo de la misma dentro de una relación jurídica obligatoria. 2. Los que emergen de una mejora realizada por un tercero en patrimonio ajeno, sin el consentimiento de su titular (condictio por mejora). :1. Los supuestos en que la intl'uflión no comprende la apropillei6n t!(l1 disfrute de un objoto, hion () liteultnd reservados u otrn 111:11'""11'1.

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¿Cuál es el fundamento de lacondictio por intromisión en derecho ajeno? De acuerdo con una orientación (teoría de la antijuridicidad) el fundamento anidaría en el carácter objetivamente antijurídico del ~cto del enriquecido, siendo irrelevante que el rédito obtenido de la intrusión en derecho ajeno provenga de un obrar culpable o irreprochable. La restitución como consecuencia de la prohibición de hacer ganancias a través del patrimonio ajeno. Conforme a otra orientación (teoría de la atribución), el fundamento estaría en la contradicción que se produce entre el acto de intrusión y la ordenación general de los bienes dispuesta por el ordenamiento jurídico. ¿Cuál es el contenido económico de la condictio por intromisión en derecho ajeno? El tema presenta una gran complejidad, cuya consideración en profundidad excede los límites de esta obra. Baste por el momento con señalar que conforme un criterio, quien usa o disfruta un bien ajeno debe restituir el valor de uso o renta de disfrute al que podría aspirar el ~fectado y no todas las ganancias obtenidas por aquél. Dicho de otro modo: el titular del bien afectado sólo tendría derecho a exigir que le paguen el precio o regalía de la licencia de explotación de la cosa (o una prestación similar) y no la ganancia total del intruso. Conforme otra orientación, que nos parece más razonable, el contenido económico debe estar dado , como regla , por todas las ganancias obtenidas por quien realiza el acto de intrusión incluidas las ganancias. De lo contrario, la figura diluye su finalidad pre~ ventiva y sancionatoria, desde el mismo momento en que podrían subsisLir réditos económicos derivados de la intrusión en derecho ajeno, aun (lespués de pagadas las indemnizaciones por daños y perjuicios y el valor do la licencia de explotación. Si aquéllos no se neutralizan y subsisten la figura que nos ocupa sirve, en verdad, de poco. '

3. La importancia de la cuestión. Posible aplicación de la figura en el (!c/'ec!w argentino. Su utilidad «de lege lata» para alcanzar el desmantela/JI lento de los efectos de los hechos ilícitos lucrativos. Nuestra opinión ('f)._ 1): tdo que no estamos frente a cuestiones propias del denominado "derecho


M¡\\,o, ,JOH(;)\ A., El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito LL ~~Il()()·C- J 018; PrcAsso, Sr~BAsTIAN, Sobre los denominados daiios punitivos' LL' :',()()'l -1<'-11 Gtl; P¡ZAHHO, RAMON D., "Dnüos punitivos", en Derecho de da/los. Sdgun: do //((/'/(', La Hoccll, BU0I10H¡\inJR, 199~l, p. 287. .

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natural" la solución que se adopte dependerá, esencialmente, del marco normati~o dentro del cual se la formule y, sobre todo, de cuestiones de política legislativa. Se trata en esencia, de dotar al sistema de elementos idóneos que permitan una ~eacción frente a la situación de evidente injusticia que engendra el hecho de que alguien pueda obtener y mantener los beneficios económicos que derivan de la intrusión en la esfera de los bienes ajenos. Dicho objetivo puede canalizarse por tres vías diferentes: 1. Emplazando la cuestión en el terreno resarcitorio, a ~a luz de los principios de la responsabilidad civil. Para ello necesanamente habrá que elongar el concepto de daño y admitir que, en tales supue~ tos éste está constituido no sólo por el perjuicio efectivamente sufndo ~or el damnificado, sino también por todo otro enriquecimiento obtenido por el responsable que deriva de la intromisión en derecho ajeno, cuando éste sea superior al menoscabo. 2. A través de la adopción de un sistema de indemnizaciones punitivas o multas civiles, próximo al de los daños punitivos del derecho anglosajón, al que hemos hecho referencia en otra part; de.esta obr: (véase supra, t. 3, § 598 yss.). Es la solución que enel am?Ito espeCIfico del derecho del consumo prevé el nuevo arto 52 bls de la ley 24.240 (t.o.ley 26.361). 3. Mediante un profundo replanteo de la figura del enriquecimiento sin causa, para lo cual habrá que adoptar buena parte de los postulados que enarbola la doctrina de la diferenciación y proclamar. q,:e en este ámbito son innecesarios para la procedencia de lacondlctlo los tradicionales requisitos de empobrecimiento del actor y de subsidiariedad de la acción. En sistemas como el nuestro, que salvo en materia de defensa del conNL1 midor (art. 52 bis, ley 24.240) carecen de un régimen de indemnizaciol1uR punitivas o sancionatorias de carácter similar al que, con muy buen c.riterio, proponía el arto 1587 del Proyecto de Código Civil de ~998,y e~el (1 1W campea como dogma el principio según el cual, en matena resarcItoria, el daño sufrido por el damnificado constituye el límite de su preten:-;iún resarcitoria, la figura de la condictio por intromisión puede dar respuosta satisfactoria al problema que nos ocupa. Se nos dirá, es cie~to, que HU Lrata de una construcción doctrinaria y que no hay una normativa que (Ixpl'mmmente resuelva esa cuosLión. A ello bien podría contostnnHI: Oll y(lt'dlld, t()cia la teoría del enriqu(]ciminnlo Hin causa en 01 tlot'l.whll III'W\II~


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tino se ha gestado sobre la base de elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales, en defecto de una normativa específica, de carácter general, que regule sus principios. N o hay norma alguna que establezca la necesidad indispensable de correlatividad entre enriquecimiento o empobrecimiento, exigencias que pueden aparecer impuestas por la tradición y el buen sentido jurídico en los casos de enriquecimientos por prestación, mas no enlos supuestos que derivan de intrusión en la esfera jurídica ajena. En la medida en que no sean notoriamente disociadas del ordenamiento jurídico vigente, las licencias interpretativas permitidas a unos pueden bien ser reclamadas por otros para formular matizaciones, que atiendan ala tipología de los enriquecimientos. La conclusión se potencia si se tiene en cuenta que por esta vía se alcanzan respuestas sensatas para el problema de los hechos ilícitos lucrativos.

§ 830. LA ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. ¿EXISTE «UNA» ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA?- Configurado el enriquecimiento sin causa nace contra el enriquecido una acción restitutoria que actualmente es denominada "acción de enriquecimiento sin causa" o in rem verso. La conceptuación de esta figura, en términos más precisos, dependerá del criterio que se siga a la hora de modular el enriquecimiento sin causa. Quienes participan de una cosmovisión unitaria, clásica, de la figura, definen a la acción como aquella que se "confiere a toda persona que ha ex1)ürimentado sinjusta causa una disminución patrimonial a raíz del desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, contra quien se ha beneficiado injustamente por ello" [LLAMEIAS]. Concebida de tal modo 1:1 cuestión, es menester la presencia de cinco requisitos básicos para su configuración, que analizaremos más adelante: empobrecimiento del aclor, enriquecimiento del demandado, correlatividad entre empobreciIII iunto y enriquecimiento, ausencia de causa y subsidiariedad. Aquellos que, en cambio, admiten la teoría de la diferenciación y la ne(,(INidad de formular distintas tipologías para la figura del enriqueci1I1 i (~n Lo sin causa deben consecuentemente proyectar tales disimilitudes :(II( I/Tono de la acción de enriquecimiento sin causa. Por esa vía, se podrá :(!'¡ l"Inar que la definición que brinda la doctrina antes considerada es la ('( IIT( 'eLa para la acción de enriquecimiento sin causa por prestación, que h:1 Hielo Hin duda alguna el paradigma tenido en cuenta a la hora de mo¡[1'11l1' In figura. Sin embargo, la acción de enriquecimiento sin causa ('IIIIIHlo úRLo deriva de intrusión en derecho ajeno tiene un sentido más 11111111 jo, dOHdo 01 miHmo mOl1lonLo on qlW no requiere do empobrecimien-


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to del actor -basta con que el demandado se haya enriquecido como resultado de una intrusión en un derecho de aquél-, ni menos aún de correlatividad entre el posible empobrecimiento del demandante y el efectivo enriquecimiento que haya obtenido el demandado. La acción de enriquecimiento sin causa por intromisión en derecho ajeno (o condictio por intrusión en derecho ajeno) es, de tal modo, aquella que el ordenamiento jurídico confiere a quien ha sido objeto de una intrusión en sus bienes contra aquel que a raíz de dicha conducta se ha beneficiado injustamente a raíz de ello, a fin de que éste le restituya todo el provecho económico derivado de esa situación jurídica. Son sus elementos: intrusión en derecho ajeno, enriquecimiento injustificado del actor y subsidiariedad de la acción. Nosotros participamos de estas ideas, por lo que trataremos separadamente ambos supuestos: por un lado, la acción de enriquecimiento sin causa que deriva de prestación, a la que denominaremos actio in rem verso, por apego a la terminología clásica ya fin de no ser tan disonantes con el resto de la doctrina nacional alahora de analizar los diversos aspectos atinentes a la misma; y, por otro, aquella que deriva de intrusión en derecho ,\jeno a la que denominaremos condictio por intromisión en derecho ajeno. Quede en claro que ambas son acciones de enriquecimiento sin causa, que tienen un sustrato común (el enriquecimiento sin causa), pero que dif¡m'en en cuestiones relevantes que derivan de la diferente tipología que caracteriza a los enriquecimientos derivados de prestación o con motivo de ella, de los otros que dimanan de intrusión en derecho ajeno.

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831. LA ACCION DERIVADA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA POR PRES'I'ACION O ACCION «IN REM VERSO».- Analizaremos en primer lugar esta figura, que ha sido la única considerada por la mayor parte de la doctrina dominante en Europa hasta no hace mucho tiempo y por la que prevalece absolutamente entre nosotros. a) Caracterización. - Esta acción es la que el ordenamiento jurídico a cualquier persona que ha experimentado sin justa causa una II i sminución patrimonial, a raíz del desplazamiento de un bien que ha saIjI I() de su patrimonio, contra quien se ha beneficiado injustamente por ello'y que tiene por finalidad compensar el desplazamiento patrimonial no ,ÍIIHLificado. I'l~C(lnoce

b) IJegitimación activa y pasiva.- La titularidad de la acción recae /Hlbro 01 empobrecido y la legitimación pasiva, sobre el enriquoc:ido q \1(1 S(]

1m honofic:indo sin causn lcgftimn n cxponsaFl dol primero.


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Se trata de una acción personal, no inherente a la persona, susceptible de ser transmitida activa y pasivamente a los herederos por vía sucesoria. Va de suyo que la acreencia puede ser, también, transmitida por acto entre vivos y la acción resultar objeto de ejercicio por los acreedores por vía subrogatoria (art. 1196, Cód. Civil). La doctrina es unánime. c) Objeto de la acción.- La acción que nos ocupa forma parte de un capítulo más amplio que ha sido denominado, por cierto sector de la moderna doctrina alemana, italiana y española, como derecho de las restituciones. Tiene por objeto la restitución del bien o de la cosa que se ha desplazado sin causa al patrimonio de otro, o de su valor cuando el mismo no HU encontrase en dicho patrimonio o no fuese individualizable. En este último supuesto, nos hallaremos ante una deuda de valor (véase supra, t.1, 163). Igual pretensión corresponde si el reintegro del bien fuese imposible por cualquier circunstancia, por más que originariamente se haya perseguido su restitución.

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d) Fundamento de la acción. -

Se han formulado distintas doctrinas

/J: Ira explicar el fundamento de esta acción. Procuraremos sintetizarlas a

('()ntinuación.

1. Exigencia de equidad.- De acuerdo con una orientación tradicioIlal, que hunde sus raíces en el Digesto y goza del aval de prestigiososjul'isLas, su fundamento anida en una exigencia de equidad, que veda que ¡llguien pueda enriquecerse sin causa a expensa de otro [DOMAT, POTHIER, ¡\ I/I/UY y RAU, SALVAT, BORDA]. La equidad es esgrimida como argumento suficiente para gestar la obligación restitutoria hasta la concurrencia del /)I'()vecho obtenido [POTHIER). I';sta doctrina presenta ligeras variantes que no alteran su esencia: pam algunos, el fundamento de dicha acción reposaría en un deber moral o .1 l' el) nciencia [RIPERT}, en tanto que para otros tendría un sentido marca.llllIwnte ético [MOISSET DE ESPANES). ( )t,rn variante de esta posición ha sido sustentada en la doctrina fran",':111, sin mayor éxito, por quienes afirman que la obligación de restituir IliIt'ida del enriquecimiento injusto proviene de una regla de equidad de IIl' i ,:nl1 y alcance consuetudinario. Esta postura alcanzó alguna notorie1111( 11'11 ti n procedente histórico de la Corte de Casación de Francia, dictado (111 In cnusa "Boudier" de 1892, en donde el Alto Tribunal se pronuncio 1'lIl.nbloeiondo que lnactio in rem verso deriva del principio de equidad que pl'ohíbo ol1riquocerHo on dotriml1nto do otro.

...


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En nuestro derecho, una calificada doctrina comparte estas ideas, invocando en su apoyo las notas a los arts. 784,2567 y 2570 del Cód. Civil, en las cuales el codificador parece inclinarse por aquéllas al hacer referencia al principio de equidad y a la moral para vedar todo enriquecimiento obtenido con lo ajeno [DE GASPERI, MORELLO, TRIGO REPRESAS, BORDA, SALVAT, MOISSET DE ESPANES].

Se le ha observado que "todo derecho es tributario de la equidad, en cuanto es expresión de la idea de lo justo; y que asimismo queda por explicar por qué es más equitativa esta acción" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA]. Sustentar el instituto del enriquecimiento injusto en la regla de genérica de la equidad importa, de tal modo, una idea que, sin ser equivocada, no explica de modo específico su esencia y fundamento [LLAMBlAS].

2. Doctrina del hecho ilícito involuntario. - De acuerdo con otra orientación, el fundamento de la figura anidaría en la existencia de un hecho ilícito involuntario, que generaría una prestación restitutoria, derivada, precisamente, de la injusticia del empobrecimiento padecido por el demandante [PLANIOL]. La acción in rem verso quedaría, de tal modo, emplazada en el terreno de las acciones que nacen de hechos ilícitos. Esta posición ha sido objeto de distintas críticas: 1. Por lo pronto, se pretende fusionar el enriquecimiento sin causa con el resarcimiento de daños, lo cual importa una idea regresiva, desde el mismo momento en que de cada uno de ellos emergen acciones conceptual y funcionalmente distintas.

2. En el acto ilícito siempre encontramos un comportamiento antijurídico; en cambio, en el enriquecimiento sin causa ello no siempre es así.

3. El acto ilícito siempre genera un daño, elemento que en la doctrina del enriquecimiento puede no existir.

4. En materia de responsabilidad por actos ilícitos rige el principio de


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miento[ALTERlNI,AMEAL,LOPEZCABANA]. Es una tesis seductora, pasible de las mismas objeciones antes reseñadas.

4. Gestión de negocios anormal.- Otros autores consideran que la acción de enriquecimiento sin causa se funda en la existencia de gestión de negocios anormal o imperfecta, en la que estarían ausentes algunos dementos propios y esenciales de dicha figura [DEMOLOMBE, LAURENT]. SUS partidarios se apoyan en las enseñanzas de la doctrina francesa del siglo XIX, que siguiendo a Domat ya Pothier, proclamó la existencia de una ace~ón de e~riquecimiento sin causa concebida sobre la idea de la negotot'lum.gestw. Cuando no aparece con claridad el animus de gestión, como !l.or ~Jemplo, cuando un tercero realiza un acto que aprovecha al propietano, Igualmente estaríamos en presencia de un acto de gestión aunque ('uere realizado involuntariamente y sin saberlo.

Aesta postura se le ha objetado lo siguiente: 1. La gestión de negocios requiere la participación voluntaria del gestor (art. 2888, Cód. Civil). En cambio, el enriquecimiento injusto puede provenir de un acto voluntario o involuntario del enriquecido, o del empobrecido, de un tercero o simplemente de un hecho de la naturaleza.

2. En la gestión de negocios la restitución exige una utilidad inicial y una conducción diligente, mientras que en el enriquecimiento injusto basta con que exista una utilidad o provecho final en virtud de las previsiones sentadas a partir del arto 2302 del Cód. Civil[MossET ITURRASPE].

:3. La pretendida asimilación, en el mejor de los casos, sólo cubriría las hipótesis de enriquecimientos que guardan afinidad con la gestión de negocios, como la que intenta alguien contra la voluntad del dueño (art. 2303) o en la convicción de estar realizando un negocio propio (art. 2302), mas no en otros casos completamente distintos, como el empleo útil o el pago sin causa[LLAMBIAs].

reparación plena, conforme al régimen predeterminado de imputación de consecuencias que hemos estudiado en otra parte de esta obra; en cambio, en el supuesto de enriquecimiento sin causa que nos ocupa, el límite de la pretensión restitutoria está dado por el enriquecimiento o el empobrecimiento, el que sea menor.

'1.. La ausencia de alguno de los elementos propios de la gestión de negocios impide que esta última se configure como tal, lo cual obsta a la asimilación que se pretende realizar [LAFAlLLE , TRIGO REPRESAS,

:1. Ilicitud o~jetiva.- Una variante de la doctrina del hecho i Ireí Lo ínvoluntario sostiene que 01 onriquocimiento sin causa es Ul1lH!io!ln ifil'iltuf o{Úetiu(J, que da Iug'H l' 1\ 111 f'(lHt.iLucíón hast.a dondo llogu,! (,) fllll'iqlll·('je

LitllLoria quo emerge del onriquecimiento sin causa tiene fundamento en

¡,/,AMBlAS].

5. f)octrina del provecho creado.- Conforme a ella, la obligación res-

In t,(lOt'fH dol provoeho croado, que actuaría como una suerte de contrapar-


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tida objetiva de la doctrina del riesgo creado: así como quien genera riesgos debe asumir las consecuencias, quien crea un provecho sin justificación está compelido a restituirlo [TIPERT, TEISSEIREJ. Se le ha observado a esta doctrina que la actio in rem verso tiene como límite el empobrecimiento del actor, idea que estaría en contradicción con el fundamento objetivo que se proclama, que rectamente aplicado debería conducir a la restitución de todo el provecho creado, que bien podría ser superior al menoscabo patrimonial experimentado por el actor empobrecido.

6. Doctrina del equilibrio patrimonial automático.- Según otra orientación, la acción tendría por fundamento el restablecimiento automático del equilibrio entre dos patrimonios, cuando dicho equilibrio haya sido alterado sin causa legítima que lo justifique [DEMOGUE). En posición bastante próxima ha señalado entre nosotros Boffi Boggero que estaríamos en presencia de una prohibición de enriquecerse indebidamente a expensas de otro, que rige tanto en materia de actos lícitos como ilícitos, y también para los que dimanan de hechos naturales, que afectaría fundamentalmente las consecuencias respectivas. Se le ha objetado que sin ser inexacta, se limita a describir el modus operandi de la acción y su objeto, sin explicar su fundamento.

7. Doctrina del control causal-funcional de las atribuciones.- Como hemos señalado anteriormente, una calificada doctrina considera que la regla que determina la interdicción de los enriquecimientos sin caus~ se funda en el control causal-funcional de las atribuciones y desplazamIentos patrimoniales. Concebida de tal modo la cuestión, sería inadmisible establecer un principio general que proclame la necesidad de un examen permanente y de la posible consiguiente revisión de todos los lucros obtenidos en función de su mayor o menor justicia y de la equidad que emerja del c~so concreto. Esa revisión puede excepcionalmente producirse en 'casos particulares, en10s que "se valora como digno de tutela el interés del demandante y se desprotege el interés del demandado enriquecido, ¡¡ travós del estricto mecanismo de considerar falta de causa la atribución patrimonial producida" [DIEZ-PICAZO). Remitimos a lo expuesto su¡un, 824, d).

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(~)

bnportancia.- Para calibrar la importancia de la figura que nos ()ClI pa, es menester no perder de vista cuál es el marco normativo dentro dnl que está inserta, I~n siRtcmas de corte netamente causalista, como el frunc6H, (11 (lHPHno] y 01 nrgontino, la ncción de onriquecimiento sin 011\l8U nll Ilt'()('I'd(1


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cuando el desplazamiento patrimonial tiene su razón de ser en un contrato, aunque éste resulte nulo, anulable o ineficaz, En tales supuestos, la obligación de restituir encuentra su razón de ser en la nulidad o en la ineficacia del negocio, sin necesidad de acudir a la figura del enriquecimiento sin causa ya la actio in rem verso, por ser ello inútil e improcedente. Dentro de un sistema causalista, la restitución es consecuencia obligada de la ineficacia, "pues si las partes no estuviesen obligadas a restituir se llegaría al absurdo resultado de que un contrato que el propio derecho objetivo declara ineficaz, a la postre devendría eficaz" [DE LA CAMARA ALVAREZ).

SU importancia es mucho mayor en sistemas como el alemán, en los que la transmisión del dominio y de los derechos reales adopta la técnica legislativa del acto abstracto de enajenación y en los que se admite que alguien pueda obligarse mediante una promesa o reconocimiento abstractos (véase supra, t. 3, § 700), El presupuesto de hecho se divide en dos: por 11 na parte, actúa la sola voluntad de transmitir o de obligarse para que se produzca el efecto jurídico consiguiente, El acto causal es necesario para la eficacia de la transmisión definitiva o de la obligación, pero en caso de 110 existir dicha base causal o de desaparecer ulteriormente (porque el ('ontrato se anula o se resuelve), esa sola circunstancia da lugar a que enIl'un enjuego las reglas del enriquecimiento sin causa, En tal caso, únicaIlwnte se reconoce al perjudicado una acción personal de enriquecimienlo dirigida a obtener la restitución de la cosa, de su valor o el importe pagado en virtud de un contrato abstracto. Más todavía: la acción de enri(11 lUcimiento puede hacerse valer contra el tercer adquirente a título graI\lito 822, BGB), Estas particularidades explican que en sistemas causalistas como el IlllUstro, el campo de aplicación de la figura del enriquecimiento sin cau1\:1 (y su correlativa importancia) sea sensiblemente más modesto que el t¡l/(I tiene en sistemas como el alemán. 1';11 resumidas cuentas, existe una dualidad de tratamiento de la acl'j(ll1 de enriquecimiento injusto en el derecho comparado. De una parte, 1'11 1mi códigos que siguen la influencia del derecho francés (como el espa1Ilily ul argentino), se estructura una acción que para muchos sería "de '''1 11 idad", que tiende a llenar las lagunas del derecho positivo, cuyo lími11' (IHUí dado, precisamente, donde la técnicajurídica llega con soluciones 1'"pI 1dficus, De allí que numerosos autores propicien su carácter sub si1I illl'ioy üxcepcional, aunque esto último, veremos luego, es materia de viVII controversia, Por otro lado, el derecho alemán, donde se estructura Illtll IIcción {'rento n ¡(m nelos ahHt.rndoH do adquisición de la propiedad ya

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las atribuciones patrimoniales impropias, que tiene como rasgo saliente ser personal y recuperadora de valor, y a la que no se atribuye la mentada naturaleza excepcional y subsidiaria[ALvAREz CAPEROCHIPI]. f) Requisitos.- Para que se pueda ejercitar la acción por enriquecimientos sin causa es necesario que concurran los siguientes requisitos: enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del demandante, relación causal entre enriquecimiento y empobrecimiento, ausencia de causa y carencia de otra acción (subsidiariedad). Los analizaremos seguidamente.

1. El enriquecimiento del demandado.- Es preciso, en primer lugar, que el demandado se haya enriquecido, obteniendo una atribución patrimonial o una ventaja económica. Se trata de un concepto amplio, que puede ser inferido a través de una comparación entre el estado actual del patrimonio y aquel que presentaría en caso de no haber operado el desplazamiento injustificado de valores [VON TUHR, LARENZ, LLAMBIAS, TRIGO IlEPRESAS, MOISSET DE ESPANES].

SU importancia es significativa, no sólo como elemento de la acción, sino también para determinar su medida. El enriquecimiento puede producirse de diferentes maneras: 1. Por un incremento patrimonial, también denominado lucro emergente o enriquecimiento positivo. Puede plasmarse por un aumento que afecte al activo, tallo que sucede cuando se hace ingresar al patrimonio un derecho nuevo (la propiedad de un objeto, un derecho de crédito, etcétera) o se incrementa el valor de uno ya existente dentro del mismo (v. gr., se beneficia al propietario de una finca por el hecho de edificarla); o bien, por un aumento que afecte al pasivo patrimonial, como sucede cuando se cancela sin fundamento jurídico una deuda que grava el patrimonio de otro, o en los casos en que se perdona la misma sin causa que lo justifique [MOISSET DE ESPANES, VON TUHR].

2. Por una no disminución patrimonial en casos en que ésta debería producirse (daño cesante). Opera por ahorro o economía de gastos. Tallo que sucede cuando se le evita a alguien un desembolso que en circunstancias normales debería efectuar (por ejemplo, so RlIst.enta oconómicamente a un niño, descargando con ello de AUR eI!,llPl'nA al progenitor), o cuando se lo libera de a:mmir una ohli¡,¡'lIdÓI1, () el!! RujoLnr n grnvnllwn n1g'u l1a CORn, etcót.orn.


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Se ha dicho que" ... el enriquecimiento puede resultar tanto de un aumento en el activo del patrimonio, por el ingreso de un bien o la valoración de un bien ya existente, como la disminución en el pasivo del patrimonio por la cancelación total o parcial de una deuda" [LLAMBIAS]. ¿Puede dar lugar a la figura que nos ocupa la configuración de un beneficio puramente moral, desprovisto de todo bagaje o contenido económico? Nosotros nos inclinamos por la negativa: las ventajas para ser consideradas constitutivas de un potencial enriquecimiento sin causa deben reflejarse en el patrimonio o, lo que es igual, ser patrimoniales [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO]. Las implicancias y eventuales beneficios puramente extra patrimoniales o espirituales quedan al margen de toda consideración y son extraños a la figura que nos ocupa. Como bien se ha dicho, "si el supuesto enriquecido se ha favorecido con una ventaja sólo moral sin reflejo en su patrimonio, cualquier deuda que se le impusiera rompería el equilibrio patrimonial preexistente y 61 sería el empobrecido" [LLAMBIAS].

1.1. Momento en que debe operar el enriquecimiento.- Una calificada doctrina exige que el enriquecimiento sea actual. Ello significa que dehe subsistir al tiempo de la demanda o, lo que es igual, no haber desaparecido a esa fecha, sin que el demandado lo hubiera aprovechado [BORDA, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, SALVAT, NUÑEZ LAGOS]. En este sentido se pronunció la recomendación aprobada por el "IV Congreso Nacional de Derecho Civil" (1969): "Debe consagrarse que la obligación de restituir o de I'l)mbolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no ('stá enriquecido al tiempo de promover se la acción". Se mitiga el rigor de la solución propuesta, sin embargo, reputando subsistente el enriquecimiento en caso de haber desaparecido los bienes i I1corporados en virtud.de su enajenación a terceros, supuesto en el cual ~w lo debe estimar por el valor de los mismos al tiempo de la enajenación. I )() igual modo, si el enriquecimiento deriva de la transmisión de dinero o I'osas fungibles, es irrelevante el destino que se haya dado a esos bienes. ~i ruoron bien invertidos, la ganancia corresponderá, en el caso que nos 11('lIpa, a quien efectuó la inversión, pues el empobrecido no está asociado ;\ ,¡quó] [U,AMBIAS, BORDA]. Las mismas consideraciones valen si aquéllos 1'1II 'ron consumidos o mal invertidos, pues tal circunstancia no puede tener 11 i ngu na influencia sobre la obligación restitutoria que gravita sobre el de11lI\IHlndo enriquecido, conclusión que se potencia si éste los hizo desapaI'!'e('t' po!' víaA f'raudulontaA nntoR o despuós de promovida la demanda.

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De igual modo, parece lógico que en los supuestos de enriquecimiento de mala fe, entendiendo por tal a aquel que tiene conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento, dicha regla no juegue.

1.2. Modos en que puede tener lugar el enriquecimiento. - El enriquecimiento puede provenir de un hecho enriquecido, del empobrecido, de un tercero o de la naturaleza[LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, MOISSET DE ESPANES).

Se produce por un hecho del propio enriquecido, por ejemplo, en el supuesto previsto en el párr. 10 del arto 907 del Cód. Civil o en los casos de siembra, plantación o edificación con semilla, plantas o materiales ajenos (arts. 2587, 2591 Yconcs., Cód. Civil). Opera porla conducta del empo brecido en el caso de empleo útil previsto en el arto 2306 del Cód. Civil, o de plantación, siembra o edificación con materiales, semillas y plantas propias en terreno ajeno (arts. 2588 y 2589, Cód. Civil). Puede reconocer su causa en la conducta de un tercero, tallo que ocurre en los casos de plantación, siembra o edificación realizada por quien no es dueño de las plantas, semillas o del inmueble que resulta acrecido. En esta hipótesis no es necesario que la prestación del tercero se cumpla directamente para con el enriquecido, pues lo único que interesa es el patrimonio que resulta beneficiado. Finalmente, el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho de la naturaleza o simplemente por cuestiones accidentales. Tal es el caso de la adjunción, mezcla o confusión de dos o más cosas de distintos dueños que puede resultar de un hecho casual (art. 2600). En este mismo supuesto quedan comprendidos los casos de incrementos naturales por fenómenos aluvionales y los de avulsión (art. 2583).

2. Empobrecimiento del demandante.- Es preciso que se produzca un empobrecimiento patrimonial del demandante, noción que también debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo tanto las mermas que provienen del egreso de bienes incorporados al patrimonio, o la destrucción o deterioro injustificado de los mismos, como el no ingreso de aquellas que deberían incorporarse. rla necesidad de empobrecimiento es exigida por la doctrina clásica co1110 requisito indispensable de la figura que nos ocupa: no habiendo empobrocimiento carece de sentido formular cualquier tipo de indagación. Tieno también importancia para determinar la medida de la acción. Dicha conclusión es indiscutible cuando se trata de enriq\ulC'illli(lllto Hin cnwm por prestación, úmhiLo (\11 01 cual so impono quo 01 U(lI.OI' ,,1 "gil!!


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y pruebe que su patrimonio a sufrido un empobrecimiento injustificado, merma que marca, inclusive, uno de los límites cuantitativos de la pretensión restitutoria (el otro, como hemos de verlo, está dado por el enriquecimiento del demandado, rigiendo siempre el que sea menor). Va de suyo que la acción no procede en defecto de este elemento, aun cuando la actividad del agente haya generado un enriquecimiento ajeno. Así, por ejemplo, si, para evitar inundaciones, el dueño de un campo realiza obras de contención o de desagüe que también favorecen al propietario de un fundo lindero. En tal caso, aunque éste se enriquezca o beneficie, la acción no procede por falta del correlativo empobrecimiento del demandante, que realizó el gasto para satisfacer un interés propio. Esta exigencia, en cambio, es descartada cuando se trata de acción de cnriquecimiento sin causa derivada de intrusión o intromisión en derecho ajeno, ámbito en el cual, conforme habremos de verlo, lacondictio procede habiendo enriquecimiento del demandado, aun en defecto de empobrecimiento del demandante, o de ser éste último inferior a aquél.

2.1. Fecha del empobrecimiento.- ¿Cuándo se debe medir el empobrecimiento? Por regla general el empobrecimiento debe ser tomado en cuenta en el momento mismo en que tuvo lugar. Por tratarse de una deuda de valor, no Hometida al principio nominalista, deberá computarse la mutación en el poder adquisitivo de la moneda que pudiera haberse producido. El empobrecimiento constituye la medida de la acción, pues el actor no puede reclamar mas allá de su empobrecimiento, por más que el enriquecido haya experimentado un incremento superior. 2.2. Modos en que puede tener lugar el empobrecimiento.- El empoIn'ccimiento puede provenir de un hecho enriquecido, del empobrecido, (I() un tercero o de la naturaleza. Valen las mismas consideraciones vertidas al tiempo de analizar los distintos modos en que puede configurarse l'lonriquecimiento. Puede, en consecuencia, operar por pérdida de un bien, tallo que sucedI' euando alguien, creyéndose deudor de otro, entrega una cosa a quien (T( "ía su acreedor y no lo era. El empobrecimiento en estos casos se produrl' n través de la salida del patrimonio de un bien, o por su destrucción. 11;[ cmpobrecimiento es susceptible, también, de ser configurado por rnlHLraci6n o pérdida de una expectativa de ventaja o ganancia, o lo que 1'H igual, de la posibilidad de percibir un provecho o retribución justos por IHIN Hot"vicioR.

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"'!I/I/I/IIIJ,

/'i:a/'m - Carlos G. Vallespinos

2.3. «Quid» de la j'alta de clIl/JrI¡'i¡ir/ad del empobrecido,- Se ha controvertido si la falta de culpnhilidmi dol empobrecido es o no un requisito ele la actio in rem verso. AIg'uI10H autores se inclinan por la afirmativa f/lO/WA, MO/SSET DE ESI'ANRsf, poniendo como ejemplo el caso del contratista que realiza trabajos en la vivienda del inquilino que constituyen simples mejoras de lujo, sin haberse informado sobre su verdadero carácter, quien na podrá aducir enriquecimiento sin causa por haber obrado negligentemente. Otros, en cambio, le niegan tal carácter, sin desconocer que olla sirve "para apreciar si aparece configurado el requisito relativo a la ausencia de otra acción para evitar el empobrecimiento sufrido" hLAMlilAS}, al que haremos referencia más adelante. Si por falta de diligencia el empobrecido hubiese dejado de entablar otra acción contra el enriquecido o contra un tercero, que de haberse articulado le hubiese permitido neutralizar el empobrecimiento, no podrá pretender "que el demandado lo indemnice hasta la concurrencia de su propio perjuicio. Pero, en otras Hituaciones, no puede argüirse con el descuido en la atención de los propios derechos para justificar el enriquecimiento ajeno consumado a expensas de otro" hLAMB/As}. Compartimos esta última opinión y destacamos que son numerosos los supuestos de aplicación de la figura contemplados por el Código Civil, en donde la culpa del empobrecido no le impide recuperar lo perdido cuando es detentado por otro sin justa causa. Así, por ejemplo, en los casos de Hiembra, plantación o edificación de mala fe, si el dueño del inmueble pretende conservar lo hecho (arg. arto 2589), de empleo útil (art. 2306), de mejoras voluntarias cuando el dueño quiere impedir el ejercicio del derecho de retirar las mejoras, etcétera. 3. Correlación entre empobrecimiento y enriquecimiento. - El empobrecimiento y el enriquecimiento tienen que ser correlativos, expresión que debe ser entendida como fenómeno concomitante. Es indispensable, do tal modo, que exista correspondencia entre ambos. Uno se empobrece porque el otro se enriquece y a la inversa. 1Jlt naturaleza de este enlace entre ambos extremos ha sido objeto de alguna controversia doctrinaria. Según una posición, se trataría de una I'nl ación de causa efecto, de corte netamente causal[COLMO, BOIWA, NUÑEZ /,AGosf. De acuerdo con otra opinión, basta con la existencia de una razonuhlo correspondencia o correlación entre ambos elementos [TRIGO RE/'UR.'IAS/. Están, finalmente, quienes piensan que basta con que RO trate du fonóJl1onos concomitantes en donde uno es la razón de flor dol o(,ro / UAM/IIil •.,,/.


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Las diferencias entre esas posiciones son más aparentes que reales y, los casos, con diferentes locuciones, se trata de expresar que es mdIspensable una correspondencia o correlación entre ambos fenómenos, o lo que es igual, que uno sea consecuencia razonable del otro cuestión para lo cual habrá que acudir muchas veces a los parámetros similar~s a los ~ue rigen la relación causal para comprobarla. Hay, de tal modo, dIferenCIas aparentes y analogías sustanciales. ¿Debe esa relación o correspondencia entre enriquecimiento y empobrecimiento derivar necesariamente del contacto directo e inmediato de los dos patrimonios afectados? El tema ha sido vivamente controvertido en la doctrina comparada y también entre nosotros. Conforme un criterio, de sólido predicamento en la doctrina clásica, la respuesta afirmativa se impone, por lo que la acción que nos ocupa no procede cuando se interpone un tercer patrimonio entre el empobrecido y el enriquecido. De ocurrir esto último, nunca podría afirmarse que falta la causa de la adquisición del beneficio, que es también requisito de la acción, que el enriquecido habría obtenido de un tercero y no del empobrecido [COLMO, LAFAILLE, COL/N, CAP/TANT). De acuerdo con otra orientación, que compartimos, la intermediación patrimonial de un tercero no es obstáculo para la procedencia de la acción, en la medida en que resulte comprobable que el enriquecimiento se ha producido exclusivamente por el empobrecimiento del actor [BOIWA, TRIGO REPRESAS, MO/SSET DE ESPANES, MESS/NEO). Es el criterio dominante en el derecho comparado, donde se recuerda un célebre precedente francés dictado a fines del siglo XIX, en donde el vendedor de abonos no pagado~ por el arrendatario accionó exitosamente por enriquecimiento sin causa contra el propietario del campo, que se había beneficiado con ellos. ~n ~odos

4. Ausencia dejusta causa.- No basta para la procedencia de la acción que nos ocupa con que medie enriquecimiento del actor y empobrecimiento correlativo del demandado. Es preciso, además, que no exista una causa legítima que justifique dicha situación de mutación patrimonial. Como ocurre siempre, la locución "causa" genera múltiples problemas interpretativos. ¿Cuál es el sentido que cabe asignarle en esta cuestión? Conforme una orientación minoritaria, debería ser entendida como causa final, con un alcance propio al que se le asigna a ese concepto en el úmbito de los negocios jurídicos, en general, y del contrato en particular. (;once bida de tal modo la cuestión, ella apuntaría esencialmente a la contraprestación que razonablemente pueda equilibrar el bien o el valor perdido por 01 ompobreciclo /NUÑNZ LAGOS, NlcPPI1. "rúa'

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Según otra orientación, ampliamente mayoritaria en la doctrina nacional, que compartimos, la expresión "causa" alude a la causa eficiente del enriquecimiento obtenido por el demandado o, lo que es igual, a la existencia de un título legítimo que pueda ser opuesto al demandante, para enervar su pretensión restitutoria y mantener el bien o valor incorporado al patrimonio. Se trata, en definitiva, del supuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico vincula el efecto jurídico en que el enriquecimiento consiste [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, DE LA CAMARAALVAREZ, DIEZ-PICAZO, LARENZ]. El enriquecimiento es con causa (legítima) cuando ésta tiene una fuente regular, tallo que sucede cuando resulta de un acto jurídico válido, o de una regla legal o consuetudinaria[MAZEAuD], y es sin causa cuando dicha fuente falta. Finalmente, en posición integradora de las dos corrientes antes indicadas, una tercera opinión considera que el requisito que analizamos pondera tanto "la falta de causa para adquirir, ya en el sentido de no medir antecedente legítimo, como en el de no responder a un propósito lícito el mantenimiento del beneficio" [LAFAILLE]. Cabe insistir nuevamente en que rige en esta materia el principio de mantenimiento y consolidación de los enriquecimientos patrimoniales, por lo que la alegación y prueba de la falta de causa pesa, como regla, sobre el demandante. ¿Con relación a quién debe apreciarse la falta de causa legítima que justifique la mutación patrimonial? . . Conforme un criterio, dicha ponderación debería ser realIzada exclUSIvamente con respecto al empobrecido: "Aunque el enriquecido tenga un título suficiente de adquisición frente al inmediato autor de su derecho, ello no lo deja al margen de la restitución por vía de lain rem verso si ese título no es una justa causa de retención del enriquecimiento frente al empobrecido" [LLAMBIAS]. De acuerdo con otra orientación, aquélla debe ser valorada con relación a ambos protagonistas de la acción, conclusión que deviene lógica si ~ü tiene en cuenta el carácter correlativo de empobrecimiento y enriquecí miento. Se ha considerado que existe justa causa para la adquisición de ('n I'iquecimiento, en los casos de mejoras útiles realizadas por un inquili110 un cumplimiento del contrato de locación, cuando se hubiera previsto <¡II(! é~ta8 quedarían a favor del dueño del inmueble o en los casos en que H(I lo hubiese prohibido efectuarlas y, pese a ello, las hubiere realizado, o ''11 Icm Impuestos de resolución del contrato de compraventa, cuando se hubioru pactado que las mejoras que eventualmente introdujol'll (\1 com(ll"lldOl' quodarían a favo!' dol inmueble, etcétera.


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5. Carencia de otra acción. El requisito de la subsidiariedad.- Se ha controvertido si la acción de enriquecimiento sin causa que nos ocupa tiene o no carácter subsidiario. Dicho de otro modo: si ella nace sólo a falta de toda otra acción contra el enriquecido o si, por el contrario, presenta carácter general, principal y autónomo. N aturalmente, la controversia se suscita solamente en los casos de enriquecimiento sin causa no contemplados expresamente por el legislador. La cuestión tiene enorme importancia práctica, que se pone de maniGesto fundamentalmente cuando aquellas acciones han prescripto o no pueden prosperar por falta de prueba, y la actio in rem verso sigue viva. Así, por ejemplo, si la víctima de un delito, cuya pretensión resarcitoria ha prescripto (dos años, según arto 4037, Cód. Civil), podría esgrimir o no (según el criterio que se siga) después de operada dicha prescripción, una acción de enriquecimiento sin causa, no para ser resarcida integralmenLe del perjuicio sino únicamente para que se le restituya aquello con que ul delincuente se ha enriquecido. En tal caso, gozaría del plazo decenal de prescripción que emerge del arto 4023. 5.1. Doctrina de la no subsidiariedad de la acción.- Una primera posición, francamente minoritaria entre nosotros, prescinde de esa exigencia y admite que la acción in rem verso puede ser facultativamente ujercitada por el perjudicado, aun cuando disponga o haya dispuesto de otros mecanismos legales aptos para alcanzar dicha finalidad, obteniendo un beneficio equivalente [PLANIOL, RIPERT, ESMEIN, COLIN, CAPITANT, ALV¡\JlEZ CAPEROCHIPI, DIEZ-PICAZO, MOISSET DE ESPANES, COLMO]. Se trataría, en definitiva, de una acción más entre las tantas que dispone el titular del cIcrecho de crédito, de carácter general, principal y autónomo, que podría ~wr articulada con total independencia de la existencia de otras acciones, Lal como lo regula el Código alemán. Los partidarios de estas ideas advierten que no existe en sistemas jurídicos como el argentino o el español ninguna norma, ni menos aún una 1': I",ón de fondo, que determine la subsidiariedad de la acción in rem verso y que ésta sea incompatible con otras acciones que eventualmente pue(Ian coincidir en los resultados que con ella se pretende alcanzar [DIEZ-PI(':IZO, ALVAREZ CAPEROCHIPI]. La tesis de la subsidiariedad nació, precisa11H'nte, a partir de una sentencia de la Corte de Casación francesa del 2 de 11I:ll'íIO de 1915, que tenía por objeto evitar el alcance excesivo que aquella II('eí6n había adquirido a partir del ya citado caso "Boudier" de 1892. AlVIU'O'" Caperochipi remarca, con algo de razón, que la tesis de la subsidiaI'imlnd podía t.onor cierto Routido cuando 01 enriquocimiento injusto era

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Ramón D. Pizarra - Carlos G. Valles pinos


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considerado por cierta jurisprudencia francesa como una acción de equidad, pero no cuando la acción es definida y modulada sobre la base de una técnica jurídica específica y a ciertos requisitos preestablecidos. La doctrina de la no subsidiariedad de la acción hunde sus raíces en el derecho romano, donde las condictios no tuvieron nunca el carácter de acción subsidiaria. Vale considerar que Ulpiano, con motivo de la condictio furtiva, claramente señala "que la acción de hurto reclama la pena legítima, la condictio, la cosa misma; esto hace que ni la acción de hurto se extinga por la condictio, ni la condictio por la acción de hurto, precepto ratificado por el mismo, tratando del caso en que un socio hurta la cosa común" [ROSENFELD]. Una orientación más moderada ha sido sostenida por Lacruz Berdejo, quien considera que, como regla, la acción no es subsidiaria. Empero, mitiga su posición descartando la misma cuando su ejercicio pueda suponer, con otro nombre, el de otra acción que ha prescripto o caducado. Propone a tal fin, tres pautas concretas a seguir: en primer lugar, comprobar si se pide o no exactamente lo mismo; en segundo término, si el ordenamiento jurídico, al otorgar la acción recuperatoria o delictual elimina, de modo expreso o implícito, cualquier otra acción que, teniendo fundamento distinto, procure el mismo resultado u otro parecido; finalmente, si al fijarle un plazo de prescripción a la acción específica, el legislador ha pretendido hacer cesar desde su vencimiento cualquier posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o a parte del mismo. También De la Cámara Alvarez descarla el carácter subsidiario de la acción que nos ocupa cuando ella está recogida expresamente por el derecho positivo, supuesto en el cual podría proceder aunque existan otros medios normativos orientados a tutelar los intereses del empobrecido. En tal caso el propio ordenamiento jurídico parece excluir "no sólo la necesidad do que previamente se ejercite otra acción, sino que incluso admite que la acción en concreto se ejercita, abstracción hecha de si existe o no otra dirig-ida a tutelar los intereses del empobrecido" [DE LA CAMARAALVAREZ]. l~~l requisito de subsidiariedad de la acción ha dado lugar también a fuertes controversias en los casos de enriquecimiento sin causa derivadOH de intromisión en derecho ajeno, aspecto que marca, una vez más, la 1H'(:l!Hidad de un análisis de la figura que atienda a las diferentes tipologlllH que puedan presentarse. Nos ocupamos del tema infra, § 833, c), 3 Ildonde remitimos.

5.2. Doctrina de la subsidiaricdad de la acción.- Tiendo 11 IH'{IVlllüen!' Inrg'amente on 01 dorocho eom pnrarlo -Rohre todo, en ,,) dtlnldlO fmll-

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cés ~ italiano-:-! t~mbién entre nosotros, un criterio opuesto, que asigna caracter ~ubsIdIano a la acción de enriquecimiento sin causa. Ello significa que esta no procede cuando el demandante disponga de otra acción co~tra el enriquecido que le permita remediar los efectos del empobrecimIento, obteniendo un beneficio equivalente [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, LOPEZ CABANA, APARICIO, CIFUENTES, DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, MAZEAUD, GALGANO}; más todavía, tampoco podría hacerlo aun-

que la actio in rem verso le hubiese procurado una ventaja superior a la que le proporciona la otra acción. La acción de enriquecimiento sin causa como "acción de cierre sólo ejercitable para cubrir alguna laguna legal" [~E LA C~ALVAREZ}, es la solución que entre nosotros propiciaron la caSI totalIdad de los proyectos de reforma al derecho privado. . "~a tesi~ de la subsidiariedad se explica del siguiente modo: el enriqueCImIento sm causa es doctrina legalpraeter legem; el conjunto de normas de derecho positivo la limita negativamente; no se aplica secundum legem; ~onde.h~y ley a~licable queda excluido. Mucho menos contra legem: el ennquecImIento sm causa no puede perturbar las soluciones de derecho positivo, ni siquiera mitigarlas en nombre de la equidad, el derecho natural o la moral; es que aunque es equitativo, según el derecho natural que nadie se enriquezca a expensas de otro, el derecho positivo se ve re~ f~r~ado, con frecuencia, por razones de seguridad, de sistema y lógicajur~dIca o. por otras muchas consideraciones, a autorizar, como consecuenCia de CIertos hechos o negocios jurídicos, el enriquecimiento por un sujeto a expensas de otro" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA.]. La sub~idiariedad es de tal modo una exigencia que viene a completar la ausenCIa de causa para evitar que el alcance de la acción sea desmesurado, con lo que termina condenándola a la misma a quedar configurada co~~ mera acción de equidad. Como señalaAlvarez Caperochipi, "el reqUISIto de la subsidiariedad es, desde luego, un requisito necesario si se configura la acción como una acción de equidad, puesto que su propia naLlIra~eza conduce a que no pueda actuar allí donde actúe la técnicajurídica; sm ~~b~rgo, si~ ... ) l~ consid~ramos una acción destinada a corregir deseqUllIbnos patnmomales denvados de atribuciones impropias la reI',la de la subsidiariedad se nos presenta como innecesaria e, inclu~o conLn,lp.roducen:e, ~~es no permitiría el estudio coherente de los supuestos : I LI/llC?S de eJerCICIO de la acción a través de aquellos supuestos recogidos l'Hpoclficamente en una norma jurídica". (~oncebida de tal modo la cuestión, es evidente que la acción de enri(llIoci miento sin causa no s6lo tiene carácter subsidiario sino también exI'C'/¡¡;i(/nal.

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Distinta es la cuestión, por cierto, cuando el empobrecido hubiera tenido acción contra un tercero y ésta hubiese resultado estéril para enervar el empobrecimiento, por ejemplo, en razón de la insolvencia de este último. En tal caso, no hay obstáculo alguno para el progreso de la actio in rem verso contra el enriquecido. En síntesis, la carencia de toda otra acción del empobrecido se calibra con relación al enriquecido, por lo que no obsta a su procedencia la posible existencia de una acción contra un tercero, que podría haber paliado los efectos del empobrecimiento y que resultó estéril. Dentro de esta orientación, se advierten matices: 1. Para algunos, dicha subsidiariedad sería relativa, debiendo la carencia de otra acción ser valorada al momento en que se articula la pretensión correctora del enriquecimiento sin causa. Dicho de otro modo: es preciso que al tiempo de accionar el empobrecido no disponga de otra acción que le permita neutralizar los efectos del empobrecimiento, aunque la haya tenido con anterioridad y la misma se haya extinguido, por ejemplo, por prescripción liberatoria[BARBERO, MASSARI}. Es la orientación que siguen, entre otros, el Código de Portugal (arts. 474 y 498, inc. 4°). 2. Conforme la orientación mayoritaria, la regla de subsidiariedad es absoluta, por lo que la acción no procede si el p8J:judicado tiene o ha tenido con anterioridad otra acción para remediar los efectos del menoscabo que ha experimentado [BORDA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, SALVAT, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOSSET ITURRASPE, APARICIO,

De lo contrario, resultaría vulnerado y quebrantado todo el ordenjurídico, de modo especial, si extinguida la acción específicamente concedida por la ley, ésta pudiese ser "revivida" mediante la invocación del enriquecimiento sin causa cuya acción tiene un plazo más prolongado de prescripción. TRIMARCHI, HERNANDEZ GIL, NUÑEZ LAGOS}.

Esta realidad ha sido explicada por Hernández Gil: "La noción de enriquocimiento injusto actúa en el ordenamiento jurídico español de dos l11odos -remarcamos que la aseveración que formula puede perfectaIlwnto ser proyectada al derecho argentino-: de un lado, a través de las ("OIH:roLas normas legales que han recibido el régimen de las condictios 11(\1 derecho romano (. .. ) y de otro lado, el principio general del derecho. 11;11 o:-!to último caso, la acción dirigida a corregir la situación de enrique(' i mitmto tiene que ser subsidiaria porque subsidiaria es la fuento dol doI'(\cho de que procede. Si el supuesto de hecho generador de un dn,wqlJili-


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brio patrimonial ha sido previsto por una norma legal o consuetudinaria para derivar del mismo una consecuencia jurídica y dotar al perjudicado de una acción protectora de sus intereses, es claro que ha de estarse a lo que resulte de la norma legal o consuetudinaria. Sólo cuando falten disposiciones de esta clase podrá aducirse a la acción de enriquecimiento como último y único remedio para reparar el desequilibrio patrimonial, porque únicamente entonces podrá entrar en juego el principio general del derecho en que descansa. A esta razón formal se une otra de orden sustantivo, y es la de que si funcionara al mismo tiempo con carácter general, principal y autónomo una acción de enriquecimiento, el régimen del derecho de obligaciones (estructurado en un complejo de instituciones que persiguen la justa distribución de derechos, deberes e intereses) resultaría sensiblemente perturbado, dándose lugar a una frecuente concurrencia de acciones con grave quebranto de la seguridad jurídica". Es la solución que adopta el Código Civil italiano de 1942. Entre nosotros, fue el criterio que propició la recomendación formulada por el "IV Congreso Nacional de Derecho Civil" y la que han adoptado la casi totalidad de los proyectos de reforma al Código Civil.

5.3. Consecuencias prácticas que derivan del principio de subsidiariedad.- Importantes consecuencias prácticas derivan del principio de ~mbsidiariedad de la acción de enriquecimiento sin causa en el supuesto que nos ocupa: 1. Aunque ella prescriba a los diez años, no puede ser ejercitada si el empobrecido dejó de hacer valer en un lapso menor la acción específica que el ordenamiento positivo reconoce para obtener la recomposición patrimonial[BoRDA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS]. 2. Si el empobrecido dedujo otra acción, diferente de laactio in rem verso, y ésta fue rechazada, no podrá entablar esta última, para enervar los efectos de la cosajuzgada.

:1. No puede el interesado prevalerse de una prueba testimonial no factible en la acción nacida del contrato, ejercitando la actio in rem verso. En todos los casos, "la razón es siempre la misma: el empobrecido care(.(. do la acción in rem verso cuando ha dispuesto de otra acción para prevonir su daño" [LLAMBIAS).

5.4. Nuestra opinión.- Nosotros participamos de la doctrina que adIlliLc~ In HubHicEnriodnd do la acción in rem verso con carácter relativo, por

114 ____________R_a_m_o_'n_D_.P_L_·z_a_rr_o_-_C__a_rl_o_s_G_._Va_l_le_s_p_in_os


lo que ésta sólo procede cuando al tiempo de su articulación el act~r no disponga de otra acción que le permita satisfacer exactamente el mIsmo . ./ interés que tutela aquélla. Va de suyo, en consecuencia, que en nada graVIta para esta. so~uclOnla ci rcunstancia puramente contingente de que pueda haber eXIstIdo anteI'i ormente una acción con dicha aptitud y que se haya extinguido por preseripción. , . Es la solución más coherente con la naturaleza autonoma que tIene la acción que nos ocupa -que es claramente diferenciable de l~s ac~iones I'oivindicatoria y de daños y perjuicios- y del marco normatIVo VIgent~ q uü no contiene ninguna previsión que pueda justificar la mentada subs~ (Iiariedad absoluta que mayoritariamente se invoca y que puede conducIr a rosultados muy injustos. Moisset de Espanés pone un ejemplo brillante para demostrar esto último: "Supongamos queA, propietario de una cosa, 1: \ transmite por error aB, quien a su vez efectúa una p~rmuta co~ ~ (v. gr., cambia eljarrón que le ha entregado A, por una máquma ~e escnbI~). ~o mo B se ha enriquecido evidentemente, y A se ha empobrecIdo, podra eJerci tarse la acción de enriquecimiento sin causa durante diez años (plazo de Ilt'uscripción general, arto 4023). Puede suceder que en lugar ~e h~ber enLl'egadoA la cosa aB de manera espontánea, B haya robado elJarrony luego lo haya permutado con e, adquirente de buena fe. La a~ci~~ deA contra (: para recuperar la cosa robad~ ~e extingue por pr~scnp~lOn (~. 4~~6 /¡is) a los tres años de haber adqmndo la cosa, y la aCClOn de mdemmzaclOn dp daños y perjuicios contra el ladrón prescribe a los dos años (art: 403!) do cometido el acto ilícito, y comoB (elladrón) no tiene ya en su patnmomo la cosa robada, no puede exigir la restitución. ¿Podría, en cambi~, ~je:citar la acción de enriquecimiento? Para los partidarios de la subsIdianedad :\bHoluta, no. De la simple comparación de los ejemplos resulta evidente la i Ilj usticia, porque si B recibió la cosa en virtud de un acto lícito, am: que ~~ \¡ aya onajenado seguiría respondiendo con aquello e~ ~o cual se e~q:ue?lO HU ¡Jntrimonio durante diez años; en cambio, si admItImos la SUbsIdI.arIednd abRol uta el delincuente no respondería con aquello que se ha ennquecido mús qu~ durante dos años. ¿Puede haber solución más inj.ust~7 abH1I1'd a'?". La solución se potencia si se tiene en cuenta que la restItuclOn del Ili( '11 objdo del delito no es técnicamente reparación del daño derivado de ('1-1[,0 úlLimo, sino mera neutralización o cesación de sus efectos... . COlllpartimos estas ideas y adherimos a la tesis de la.subsIdIanedad 1'1 -In Uva. I'~n consecuencia, la acción de enriquecimiento sm causa no procI'dn Hi ni Liompo de su articulación el actor dispone de ~tra H~dón quo le ptl/'llliLu tutelar cualitativa y cuantitativamente el mUlmo II1Lm'ÓH, La

ponderación de la simetría de intereses entre ambas acciones debe ser efectuada con criterio estricto, por lo que, ante la duda, deberá estarse por el concurso de las acciones, pudiendo el interesado optar por una u otra o, inclusive, acumularlas. Esto último puede tener gran importancia si se admite la existencia de una condictio por intromisión en derecho ajeno. Es irrelevante, en consecuencia, que haya tenido con anterioridad una acción apta para esto último y que la misma se haya extinguido por prescripción.

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g) Caracteres.- La actio in rem verso presenta los siguientes caracteres: es personal, general, tiene por objeto la restitución de un bien o de un valor, subsidiaria, transmisible y prescriptible. h) Efectos.- Esta acción genera una típica obligación restitutoria que tiene por acreedor al empobrecido y por deudor, al enriquecido. Persigue, de tal modo, la cesación de la alteración patrimonial injustificada y el restablecimiento en la medida de lo posible del equilibrio patrimonial preexistente alterado. La acción se orienta a obtener la restitución de la cosa o del bien cuando ello sea posible, o a lograr el reintegro de los valores económicos con los que la otra parte se enriqueció, cuando no haya mediado desplazamiento patrimonial o en aquellos casos en los que el bien ya no se encuentre en el patrimonio del enriquecido. La acción tiene por finalidad neutralizar los efectos del empobrecimienLo, en la medida en que éste no supere el enriquecimiento del demandado. Dicho de otro modo: "No más del empobrecimiento, no más del enriquecimiento; la restitución está dada por el menor de esos topes" [LLAMBIAS). Por lo tanto, si enriquecimiento y empobrecimiento no coinciden, se esLará siempre por lo menor. Si el enriquecimiento supera al empobrecimiento, el enriquecido conservará a favor suyo esa diferencia; inversamente, si es menor, la pérdida será soportada por el empobrecido. El valor del empobrecimiento se determina a la fecha en que se produjo, sin computar los aumentos o mermas posteriores que puedan incrementar o disminuir el patrimonio afectado por dichas consecuencias. 1';1 monto del enriquecimiento se determina a la fecha de la demanda t'IlLablada por el empobrecido. l,l kbon adicionarse intereses al monto de la condena a reintegrar? En l.: \1 caRO, ¿cuál es la naturaleza de los mismos y desde cuándo corren? ( \)lno regla, salvo disposición legal en contrario, no proceden intereses ('Ol1J (>orH:mtorios, por aplicación do los principios generales. I';n cambio, pnroco l'a¡f,onnblo ql1(l Hf RO npliquon intOl'OROR moratorias.

Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos 116.~-----------------------------~--~-

Una calificada doctrina entiende que dichos intereses deben computarse a partir de la sentencia, toda vez que recién con el dictado de esta última se constata su existencialTERRE, SIMLER, LEQUETTE}; de acuerdo con otra orientación, esa regla podría ser mitigada si en el propio decisorio eljuez decidiera de otra manera de modo discrecional [LE TOURNEAU, CADIET]. Otros autores consideran que deben correr desde el momento de la constitución en mora del deudor, la cual puede operar, inclusive, con anterioridad. Están quienes piensan que la regla debe ser el cómputo de los intereses desde la fecha de promoción de demanda. Tal solución no es inflexible y dependerá de las circunstancias del caso concreto; cuando el demandado conoce que su adquisición carece de causa, por ser malicioso el acto de enriquecimiento, está obligado a restituir la suma ingresada a su patrimonio sin causa y esa obligación "nace perfecta y determinada en el mismo instante en que le consta que no hay causa para adquirir y, por lo tanto, al faltar la buena fe, si no restituye inmediatamente lo que percibiera, incurre en mora debiendo responsabilizárselo por los daños y perjuicios derivados de ésta, y de los intereses que a partir de la fecha del acto de adquisición, como cualquier poseedor de mala fe" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA]. Nosotros creemos que la procedencia de los intereses depende de la buena o de la mala fe del accipiens. Si es de buena fe, no deberá intereses o, en todo caso, los deberá desde d momento en que haya cesado esa buena fe. Si, en cambio, es de mala fe, tendrá que pagar los intereses correspondientes desde el momento en que operó el enriquecimiento. No es una cuestión que se relacione con la mora, sino que deviene directamente de la buena o mala fe del demandado (arg. arts. 2433, 2434 y ¡;(lllCS., Cód. Civil).


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poseedor de la cosa; la actio in rem verso, en cambio, tiene naturaleza de acción personal y, como regla, sólo se da contra el enriquecido. Excepciona.Imente, p~ede también proceder contra el sub adquirente a título gratUIto de un bIen con el que alguien se hubiese enriquecido sin causa (arg. arto 2310, Cód. Civil). También se advierten disimilitudes en derredor del fundamento que las nutre. En tanto en la acción reivindicatoria, éste anida en el dominio de la.cosa r~ivindicable, en la acción in rem verso descansa en el enriquecimle~to sm causa, que supone la conjunción de los requisitos que hemos analIzado supra, lo cual impone que no haya podido ejercer útilmente una acción reivindicatoria. Es una lógica consecuencia del carácter subsidia~o r~lativo ~ue pr~senta la acción in rem verso, que impide que pueda ser ejercItada SI el aCClOnante dispone de la acción de reivindicación. De allí que ella sea un mero sucedáneo de la reivindicación cuando no sea reivindicable el valor perdido por el empobrecido.

2. Comparación con la acción de daños y perjuicios (*).- También son muy evidentes las diferencias con la acción resarcitoria: 1. La acción resarcitoria tiene por objeto la reparación del daño derivado de un hecho ilícito o de un incumplimiento obligacional y está, como regla, alcanzada por el principio de reparación plena o integral del daño injustamente causado (véase supra, t. 3, § 585). Ello permite que el damnificado sea puesto en una situación similar a la que se hallaba antes del hecho dañoso. La actio in rem verso, en cambio, procura solamente desmantelar los efectos del enriquecimiento sin causaytiene como límite el enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del actor, el que sea menor [CASTANTOBEÑAS, NUÑEZ LAGOS, DIEZ-PIcAZa].

i) Prescripción de la acción.- Rige en esta materia el plazo de prescripción decenal que prevé el arto 4023 del Código Civil.

j) Diferencias con otras acciones.- La acción que nos ocupa debe acciones reivindicatoria, de daños .Y pmjuicios y de gestión de negocios. Hur cuidadosamente distinguida de las

1. Comparación con la acción reivindicatoria. - Si bien ambas accioIH'H tienen por objeto alcanzar una restitución, existen diferenciaR bien IlIl1l'cadas entre ellas. La acción reivindicatoria es una acción real, cuya legitimnci(lI1l\divll dOHcnnsn sobro un derocho do OHIl nnturnlmm y Re tione contrlt C\ll1lqui(\l'

2. Los requisitos de cada una de ellas son también distintos. En laactia in rem verso es irrelevante la presencia de antijuridicidad y un factor de atribución subjetivo (culpa) u objetivo. Por el contrario, estos elementos son, en principio, necesarios para la procedencia de la acción resarcitoria. 3. El daño patrimonial en la responsabilidad civil puede consistir en un daño emergente o en un lucro cesante. En el enriquecimiento


DII,;:t,-PICA:t,O, LUIR M., Derec/wde dWlo,q, CivitnH, Madrid, 1999.

118~-----------------Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos sin causa, en cambio, éste puede producirse por un lucro emergente (aumento positivo del patrimonio) o por un daño cesante (no disminución patrimonial). Un supuesto de particular importancia, en el marco de las relaciones entre ambas acciones, es el vinculado a la posible coexistencia de las mismas, y en particular, si prescripta la acción resarcitoria puede ser viable la actio in rem verso. El tema requiere de matizaciones. . Es posible que haya daño y no enriquecimiento sin causa en el'pat~l monio del actor. En tal caso, la única acción proponible es la resarcltona. Puede suceder, inversamente, que haya un enriquecimiento sin que haya intervenido el dolo o la culpa del enriquecido, lo cual podría obstar a que dicha situación de empobrecimiento (au~ ~onfi~~ativ~ d~ un daño) pudiese dar lugar a un supuesto de responsabIlIdad cIvIl ~ub]ehva. En tal caso, no parece dudoso que la acción in rem verso sea arhculable. El problema mayor se presenta cuando concurren los elementos desencadenantes de la responsabilidad por daños y, al mismo tiempo, de esa realidad fáctica deriva, además, un enriquecimiento sin causa a favor del dañador. El tema presenta especial relieve cuando la acción resarcitoria ha prescripto y subsiste todavía la actio in rem verso. .. . La doctrina dominante en nuestro país, al igual que la]unsprudencla, Re inclinan por la no admisión de esta última, por aplicación del principio de subsidiaridad. 3. Comparación con la acción que nace de la gestión de negocios.También en este caso se advierten diferencias entre estas dos figuras que durante mucho tiempo fueron identificadas. La acción de gestión de negocios es más restringida que la actio in rem uerso, en cuanto únicamente surge cuando alguien, sin mandato, interviene en los asuntos de otro con intención de salvaguardar los intereses de esLe último, en tanto y en cuanto la gestión haya sido útil (arg. arts. 22~8, 2289 2297,2301 y concs., Cód. Civil). La acción in rem verso, en camblO, tiene' mayor amplitud y puede presentarse en cualquier situación en la q LW se configuren sus requisitos de aplicación. . Como contrapartida, la acción de gestión de negocios es más amplIa (llIO la de enriquecimiento sin causaenlo que hace alos derechos q~e con(I('/,C al acreedor: el gestor puede reclamar todas las expensas renhíladas IIlIlHjUe el beneficio del gestionado sea inferior; encontrapul'tidH, ('nln nc(~i{¡n in "cm verso, el crédito del empobrecido no puede sobrOplINlIl'td IH'IWfieio rocibido por el demandado.


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§ 832. EL PRINCIPIO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN ELDEREClIO CIVILARGENTINO.- Nuestro derecho positivo no contiene una norma de

carácter general que imponga a quien se enriquece sin justa causa a expensas de otro la obligación de restituir el valor obtenido. Pese a ello la doctrina del enriquecimiento sin causa se ha abierto camino vigoro~a mente. entre nosotros del mismo modo en que lo ha hecho en países como FrancIa y España, cuyos códigos civiles tampoco la regulan orgánicamente [MOISSET DE ESPANES, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA]. . / Ha facili~ado ~n~rmemente esta solución el hecho de que la interdicClOr: del ennqueclmlento sin causa fluye nítidamente de numerosas aplicaclOnes, que aparecen esparcidas en distintos artículos (arts. 589, 728, 784,907, 1165,2306,2309,2427,2440,2441,2568,2570 y 2594) y notas (arts. 43, 499,784 y 2589) del Código Civil y también en el Código Penal (art.32). So?re d~ch~ base, aun en ausencia de un precepto general explícito, doctrma y ]unsprudencia han inferido por vía inductiva la existencia de ~na teoría general del enriquecimiento sin causa, modulando sus requiSItoS. y efectos. Desde esa perspectiva, se le ha asignado una no discutible funcIón generadora de obligaciones. De allí que su tratamiento lo realicemos en esta parte de esta obra. Es inte.resante señalar que dicha recepción doctrinal y jurisprudencial se ha realIzado en la Argentina con perfiles claramente definidos, que responden a lo ~ue hemos .denominado la concepción unitaria de la figura, modulada baJO el paradIgma de los enriquecimientos indebidos que derivan de prestación o por vía de ella. Esto ha teni~o .sI?- arista positiva, pues permitió rápidamente romper con muchos preJUlClOS que en otros países retardaron la evol ución y el reconocimiento definitivo de la figura.

Qui~~s por ese motivo, no ~~n t~nido todavía entre nosotros mayor reperCUSlOn los postulados reVlSlOmstas que buena parte de las doctrinas alemana, italiana y española proponen y que señalan la existencia de distintas tipO~~gías d~ enri~uecimiento sin causa, según el mismo provenga de prestaclOn o de mtruslón en derecho ajeno. La admisión de tales ideas impact~ formidablemente en nuestra cuestión, desde el mismo momento en que Impone la revisión de algunos aspectos que eran pacíficamente aceptados bajo el prisma unitario. a) Principales aplicaciones de la figura.- Veamos sucintamente a!gunas de las principales aplicaciones de la figura del enriquecimiento HUl causn en el derecho nrgt1/1til1o como fuonto e.Y l<'!-fe do obligncio!1oA.

120 .

RamónD. Pizarra - Carlos G. Valles pinos

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1. La responsabilidad de las personas jurídicas en el Código de Vélez Sársfield.- La teoría del enriquecimiento sin causa aparece consagrada en el texto originario del arto 43 del cód. Civil y en su nota. La norma derogada por la ley 17.711 establecía que: "No se puede ejercer contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". La idea era clara: la persona jurídica no era responsable por los delitos cometidos por aquellos que la dirigían o administraban, quienes eran los únicos que podían ver comprometida su responsabilidad civil. Sin embargo, Hi de la actuación delictiva de dichas personas redundaba un beneficio a lilvor de la personajurídica, ésta debía responder en la medida del mismo, por aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa. La nota del arto tj 3 es elocuente en tal sentido: "AlIado de la obligación que produce un delito, nace otra del todo diferente, obligatio ex re ex eo quod aliquem pervenir, que se aplica a las personas jurídicas, como a los dementes o a los impúberes. Si pues eljefe de una corporación comete fraude en el ejercicio de HUS funciones, él solo es responsable por el dolo; pero la caja de la corpora-


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riquecerse sin causa a costa de otro. La cita de Ortolán es elocuente en tal sentido: "Si una persona se encuentra que tiene por una circunstancia cualquiera lo que pertenece a otra, si aparece enriquecido de un modo cualquiera en detrimento de otra, ya voluntaria, ya involuntariamente, el principio de la razón natural de que ninguno debe enriquecerse con perjuicio de otro, y de que hay obligación de restituir aquello con que se ha enriquecido, nos dice también que hay en esto un hecho causante de obligación". Con ello queda en evidencia la recepción de la figura en nuestro derecho y el indudable carácter de fuente de obligaciones que Vélez Sársfield le asignó. b) Pago por un tercero. - El tercero que paga una deuda ajena, como tal, tiene acción de reintegro contra el deudor. Cuando dicho acto sol utorio es realizado contra la voluntad del obligado, la ley únicamente lo reconoce limitado al monto del beneficio que éste ha recibido, lo cual es también aplicación de la figura que analizamos. N os hemos ocupado del tema supra, t. 2, § 315, a, 3, adonde remitimos.

¡:úín debe restituir la suma con que el fraude la hubiera enriquecido". 2. Responsabilidad por daño involuntario. -

También en materia de daños causados involuntariamente encontramos otra aplicación del prinei pio que nos ocupa. Dispone el arto 907, en su párr. 1°: "Cuando por los he('I/Os involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, Só-

to se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido". Si bien se consagra el principio de irresponsabilidad por daños involuntarios (fuertemente mitigado por la reforma introducida en 1968 al ( ~(¡digo Civil por ley 17.711), se flexibiliza el rigor de la solución adoptada, i III poniendo al autor del perjuicio la obligación de restituir todo aquello que le hubiere generado un enriquecimiento, en la medida del mismo. La doctrina ha interpretado pacíficamente que también en este caso /!HLamos en presencia de otra aplicación de la teoría del enriquecimiento Hi 11 causa, vista -como se lo ha venido haciendo- bajo un prisma unitario. I{igen, de tal modo, todos los requisitos que hemos estudiado supra I'llra la actio in rem verso, de modo particular, el que impone correlatividnd nntro enriquecimiento y empobrecimiento. La medida de la acción ('HUl, como se ha dicho, dada por lo menor.

:J. La nota al arto 499 del Código Civil.-

Enlanota al arto 41m (lIWOI1-

Ll'IllllOH otm reforencia explícita nI principio según 01 CtUll I1ndJII dt,!ln (111-

c) Pago efectuado a un tercero o a una persona impedida de admi-

nistrar sus bienes.- Otra aplicación la encontramos en el pago hecho a un tercero que no tuviese poder para recibirlo, el cual es válido "en cuanlo se hubiese convertido en utilidad del acreedor" (art. 733), criterio que se reitera cuando el pago es realizado a persona impedida de administrar HUS bienes (art. 734). Hemos tratado esas cuestiones supra, t. 2, § 320, c, ~ y § 321, b, 3, adonde remitimos. d) Repetición del pago indebido.- El pago indebido, que estudiaremos infra, § 834, constituye otro claro supuesto de aplicación concreta de 1a doctrina del enriquecimiento sin causa. La cuestión es sumamente cla1':\ on materia de pago sin causa; en cambio, en el pago por error yen el pago obtenido por medios ilícitos, requiere de alguna matización, pues, co1110 bien se ha dicho, "aunque indirectamente, como ocurre con los efectos de! cualquier nulidad, se relacionan con el principio de enriquecimiento Hi 11 causa, constituyen supuestos de inmediata aplicación del sistema de /I/S lIulidades, especialmente de la anulación de los actos jurídicos por vi('/'(lS de la voluntad (error, dolo, violencia)" [LLAMB/AS). (1)

Acción de empleo útil. -

La acción de empleo útil es, posiblemen-

1,(,. Ullll elo InH oxprosionoH mÚH c1amR del principio quo voda 01 enriquoci-

] 22



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~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-

miento sin causa. Está consagrada en el arto 2306, que dispone lo siguienLl \: "Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos

utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron".

('1/.

Hay empleo útil cuando, sin ánimo de liberalidad, se realiza cualquier inversión que aumenta el patrimonio de otra persona, ora por incorporación de bienes o por valorización de los ya existentes, ora por vía de evitar su disminución. Tallo prescrito por el arto 2309: "Júzgase útil todo empleo

dinero que aumentó el precio de cualquier cosa de otro, o de que le resuluna ventaja, o mejora en sus bienes, aunque después llegase a cesar la utilidad".

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¡(j

Si bien la ley sólo hace referencia al aumento patrimonial derivado del lHllpleo de dinero, no hay objeción alguna para incluir en su seno a los que n~imltan de cualquier tipo de prestación, en particular, las de hacer, lo <:uul comprende a los enriquecimientos operados en virtud de trabajos ld'ectuados por otro en utilidad ajena [LAFAILLE, SPOTA, LLAMB/AS; en contra: /IO/WA, SALVAT, ACUÑAANZORENA, para quienes la ley se refiere únicamente 11 gastos, lo cual conduce a que la acción no pueda ser acordada por servicios o trabajos que una persona realiza en beneficio de otra]. Son requisitos para la procedencia de la acción: 1. La realización de un hecho que redunde en una utilidad o beneficio económico inicial de otro (v. gr., aumentos en el patrimonio, ahorro de gastos necesarios, por ejemplo, los de subsistencia, asistencia médica, vestimenta, etcétera). N o afecta la procedencia de la acción la circunstancia de que el provecho desaparezca ulteriormente por caso fortuito o culpa del beneficiado.

:¿. El accionante no debe revestir la calidad de mandatario o gestor de negocios. La solución se explica, pues, de ocurrir esto último, deberían aplicarse las reglas del mandato o de la gestión de negocios respectivamente. :1. El beneficio ajeno no debe haber sido realizado con ánimo de liberalidad, pues, en tal supuesto, queda excluida la acción restitutoria lid beneficio. ,'l. La ausencia de disposiciones específicas que expresamente reguIlH) 1tI situación resultante; en caso de haberlas, deben aplicarse ésLaH y no el régimen estatuido porel arto 2306 y siguienLoH. 'I'nllo que imcudü, por ojemplo, en materia do mejoras quo hOl1lml (IHt.lIdilldo SII1)/'II" t. 1, 1:~2 y 1;¡ :l,

**

La acción de empleo útil tiene por actor a quien resultó empobrecido a raíz de efectuar el hecho que redundó en utilidad ajena y, como dema~da do, al beneficiado. Su objeto es la restitución del valor. de la presta~l.on o inversión puesta en patrimonio ajeno Y se mide ate?dlendo a la utIhdad que en ese momento obtuvo quien lo aprovecha. Ell:uporte, de tal modo, (,sLú dado por la menor de las cantidades correspondIentes al desembolso ('f'óctuado por el actor y a la utilidad inicial o,?tenida por ~l demandado. \':sto marca una clara diferencia con la gestIón de negocIOs regula~ en (!onde el gestor tiene derecho a recuperar todas las ex~ensas que hubIere ('rectuado con sus intereses desde la fecha en que las hIZO (art. 2~9.8), aun(1 uo por circunstancias imprevistas la gestión n? r~dunde en ~tIhdad .del (! l1eño (art. 2297, in fine). La acción de empleo útIl tIene, tamblen, un~ lmI)() rtante particularidad que la diferencia de la acción gene~al de ennque(' imiento sin causa: en tanto en aquélla la utilidad se aprecIa a la fecha de la inversión efectuada por el actor, en esta última, conforme lo ~emos seIlalado anteriormente, el enriquecimiento del demandado se mIde a la fecha de promoción de la demanda. . La obligación que nace del empleo útil es de las denomll:-~das de valor, por lo que debe ser ajustada al momento del pago en funcIOn de las flucLll:lciones del poder adquisitivo de la moneda. Sobre las deudas de valor y HU régimen legal, remitimos a lo expuesto supra, t. 1, § 163. . l,a acción de empleo útil es de naturaleza personal, lo cual determma q llU deba ser articulada contra quien se benefició con la utilidad de los gaHtos realizados y, en su caso, contra sus herederos. Va de suyo que, por Il() tratarse de una acción real, está vedada contra un tercero al que se le huhieren transmitido a título oneroso los bienes mejorados por el empko útil (art. 2310). ' Cabe señalar, sin embargo, que la situación de este ~ercero vana cuando los bienes hubiesen sido transmitidos a título gratmto. En tal ca:\{), la acción de empleo útil puede proceder contra él hasta el valor coITI,e;pondiente al tiempo de la adquisición, n~ porque se trate de un~ ~c (,i()!l real, sino porque, dado el carácter gratmto que tuvo la ~ransI?I~IOn I\I'! rlurecho se considera extendido hasta dicho sujeto el ennqueclmlenI{) Hi n caus~ y consecuentemente el carácter de deudor. Es u?,a solución Illlly Hlmsata, prevista enla última parte del arto 2310, que tIende ap~e vI'I;ir que el crédito por empleo útil devenga ilusorio araíz de una enaJe11I\l'iún gratuita que torne insolvente al deudor [BORDA, LLAMB/AS].

I'l Supuestos particulal"eS de empleo útil.- Existen en nuestro Códif';u Civil nlgUl10R RUpUORtOR particulares de aplicación de la figura del

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empleo útil, en los que consecuentemente subyace la figura del enriquecimiento sin causa. Los analizaremos brevemente:

3, Gestión de negocios impropia.- Se incluyen dentro de este supuesto los casos en los que falta alguno de los requisitos esenciales de la gestión de negocios regular, de los que deriva alguna utilidad para el dueño del negocio. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando el gestor actúa más en resguardo de un interés propio que de otro ajeno, o no conduce útilmente el negocio emprendido, o cuando la utilidad de este último era incierta, o en los supuestos en que no tiene la intención de hacer el negocio de otro. En todos estos casos -denominados de gestión de negocios impropia (por contraposición a la gestión de negocios regular)- el gestor sólo tiene derecho a recuperar los gastos efectuados hasta la concurrencia de las ventajas finales que obtuvo el dueño del negocio (art. 2301). Es una clara aplicación de la acción de enriquecimiento sin causa, tal como surge de la nota al arto 2302.

1. La acción de empleo útil en los casos de nulidad de contrato. El benejlcio de la incapacidad. - Dispone el arto 1165 que: "Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exiUir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere paUado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en ¡;rovecho manifiesto de la parte incapaz".

La norma exime como regla a los incapaces de restituir ala parte capaz aquello que han recibido en virtud de un contrato declarado nulo , a mellOS que se pruebe que todavía existe o que ha redundado en su provecho manifiesto. La ley presume, de tal modo, iuris tantum, que el incapaz puede haber dilapidado los bienes recibidos, eximiéndolo, en principio, de restituir lo que no existe actualmente en su patrimonio. Dicha situación puede ser (!nervada por la parte capaz en los términos antes indicados. Adviértase que no hay apartamiento alguno de los principios que rigen la acción de empleo útil, sino la mera introducción de una ventaja a favor del demandado, a quien se lo exime de restituir la utilidad obtenida en la medida en que ella haya desaparecido.

2, Gastos funerarios.- Otro supuesto de aplicación del empleo útil lo encontramos en el arto 2307 que dispone: "Entran en la clase de gastos del artículo anterior, los gastos funerarios hechos con relación a la calidad dI' la persona y usos del lugar, no reputándose tales gastos en bien del allila después de sepultado el cadáver, ni el luto de la familia, ni ningunos (¡{,ros, aunque el difunto los hubiese determinado". Son gastos funerarios todas las erogaciones razonablemente necesarias para la inhumación de los restos mortales del difunto, ponderables ('11 función de las circunstancias de persona, tiempo y de los usos y costllmbres del lugar. Están al margen del concepto los que se realicen con fH)sterioridad a la sepultura, tales como funerales, misas, homenajes póstUllloS, erección de mausoleos, etcétera. 1,a acción es reconocida a toda persona que realice dichos gastos fune1': I rios contra la sucesión del difunto si éste ha dejado bienes. En caso contrario, la obligación recae sobre el cónyuge sobreviviente no divorciado, ':y ('{fU

lulo ('stl!

no tuviese bienes, por las personas que tenían ohliuación de

uf ill/('II{,ar al muerto cuando vivía" (art. 2308). Es una soluci(¡1l i III pll<1Hta ('OIllO consocuencia dn la solidaridad propia de un vínculo conyuglll. ('11 (,1 pri nwr caso, y familiar, 011 01 Hl'gundo,

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4, Mejoras. - La acción de empleo útil tiene un importante campo de acción en materia de mejoras introducidas a bienes ajenos. Nos hemos ocupado de estas cuestiones al tiempo de tratar las obligaciones de dar cosas ciertas, adonde remitimos (véase supra, t. 1, §§ 136 y 142). g) Especificación.- El principio que veda el enriquecimiento sin causa está latente en materia de especificación o transformación a la hora de orientar algunas de las soluciones normativas que contempla el Código Civil. Hay especificación "cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nue(JO con la materia de otro, con la intención de apropiárselo" (arl. 2567). Cuando la transformación es realizada de buena fe, ignorando el trans(lrmador el carácter ajeno de la cosa, y no fuese posible reducirla a su forma anterior, el dueño sólo tiene derecho a que se le pague el valor en dinero que la cosa tenía antes de su transformación (art. 2568). Si el especificador obra de mala fe, sabiendo o debiendo saber que la coI::t era ajena, y resultare imposible reducirla a su estado anterior, "el duel~ m.ateria tendrá derecho a ser indemnizado de todo daño, y a la accnmmal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nue()( t j(J/'Ina, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado ¡1rI1' (,l/a" (art. 2569). He aquí, una clara aplicación del principio de enriq li( 'ci 111 i en to sin causa que rige, incl usi ve , frente a la mala fe de quien re a11 (1, (le

('fUII

I i ~,:t In (~sp()cificación. Esta última tiene virtualidad para comprometer su

/,('Hpoll:·mbiJidad civil y penal, pero no configura un título suficiente para '1 11(' 111 ot.ra part.o so onriquozcn injw'ltificadamente a sus expensas,

126 .


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h) Adjunción, mezcla y confusión.- También en los supuestos de adjunción, mezcla y de confusión encontramos aplicaciones concretas del principio que veda el enriquecimiento sin causa. La adjunción es la yuxtaposición de dos cosas, formando una; haymezda cuando opera la compenetración de dos sustancias sólidas de la que ulteriormente resulta una; cuando las sustancias que se combinan son líquidas, opera entre ellas el fenómeno de confusión. Rige en todos los casos el principio según el cual el dominio de la cosa que resulte de dichos procesos pertenece a quien era dueño de la principal de las cosas que perdieron su individualidad (arg. arts. 2594, 1597 Y concs.); no habiendo cosa principal, "cada propietario adquiere en el todo I tn derecho proporcional a la parte que le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas" (art. 2600). En el primer supuesto, el

propietario de la cosa resultante debe reintegrar al dueño de la cosa accesoria el valor de esta última (arg. arts. 2594 y 2597). i) Edificación, siembra o plantación.- Otra aplicación importante del principio que veda el enriquecimiento sin causa la encontramos en materia de edificación, siembra o plantación realizadas por el dueño con materiales, semillas o plantas ajenas o, en el caso inverso de edificación, siembra o plantación en inmueble ajeno con materiales, semillas o planLas propias. En el primer caso, si el edificante, sembrador o plantador que utiliza los materiales ajenos obra de buena fe, hace suya la pertenencia, pero es(,¡ Irá obligado a pagar su valor; la solución es la misma en caso de mala fe, s Ll puesto en el cual será también condenado a pagar los daños y perjuicios que su conducta hubiere generado, pudiendo, además, ver comprometida su responsabilidad penal (art. 2587). En el segundo supuesto, también hay que distinguir si la edificación, Hiembra o plantación fueron realizadas de buena o de mala fe. En el primor caso, el dueño del terreno tiene derecho de hacer suya la obra, siembra () plantación, "previas las indemnizaciones correspondientes al edifi-

sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño 1Id terreno" (art. 2588). Cierta doctrina ha entendido que la referencia a

1'(/,II.te, 1///1'

"laH previas indemnizaciones correspondientes" debería apuntar "al belu,ricio originado al fundo y no al monto de la inversión" {U.AMIJW,!, por 11 pI icnción de los princi pios dd enriquecimiento sin causa uní Lnril lI110nte cOllcobidos. Ponsmnos <¡uo tul ¡mI ución no es correcta y quo pUlld(! Ilwre('('/" oLm lectura si SQ admit.o qll(l, (l1l ORLo caRO, podomoH hulll\l'uml 1111[,111111


127

claro supuesto de condictio por intromisión en derecho ajeno, que se rige por parámetros no absolutamente coincidentes con los de la actio in rem verso que deriva de enriquecimientos de prestación. Si la edificación, siembra o plantación en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas propias es efectuada de mala fe, habrá que contemplar si el dueño del inmueble obra con buena o mala fe. Esta última se configura cuando la edificación, siembra o plantación "se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya" (art. 2590). Si sólo tiene mala fe el edificante (y no el dueño del terreno), éste podrá optar por la reposición de las cosas a su estado anterior, a costa del edificante, sembrador o plantador, sin cargo para aquél. Pero si quisiere conservar lo hecho, deberá pagar el mayor valor adquirido por el inmueble (art. 2589). Esto último tiene claro fundamento en el principio de enriquecimiento sin causa.

j) La acción de enriquecimiento sin causa en el Código Penal. - El arto 32 del cód. Penal contiene otra interesante aplicación del enriquecimiento sin causa, cuando dispone: "El que por título lucrativo participare (le los efectos de un delito, estará obligado a la reparación hasta la cuantía 1'/1

que hubiere participado". La norma, de pobre redacción, y más allá de lo que declama, no contem-

I lla un supuesto de responsabilidad civil sino de enriquecimiento sin cau-

sa. Ella se refiere exclusivamente a quienes participaren de los efectos de un delito, expresión que no tiene ninguna vinculación (ni puede ser asi11\ ilada) a participación criminal, pues en este último caso la obligación H(~ría solidaria y se extendería a la reparación plena del daño causado. Todo aquel que sin ser partícipe del delito obtiene beneficios del misI!lO, debe restituirlos, tal el caso de quien recibe como regalo o donación, Hi n tener noticia del robo, el objeto del delito. La regla según la cual nadie puede enriquecerse a costa de la violación del derecho de otro rige en esta 111: l toria y es aplicación de la doctrina que estamos estudiando.

*

H:33. LA «CONDICTIO» POR INTROMISION EN DERECHO AJENO (*).( ~ i /"e unscribimos en este punto nuestro enfoque a la denominada condictl() !}()/' intromisión o intrusión en derecho ajeno. Ella opera cuando a una

(*) Bibliografía especial JIAS( lZAllALAHHIJl';, XAvllm, Enriquccimiento i,~jltstificado por intromisión en dereCivi(,IlH, Mnclrid, 1998; 1)1 1; LA CAMAHAALVAllI';Z, MANln,;r,- Dmz-PlcAZO, LUIS

I'/¡() I/jf'l/() ,

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Ramón D. Pizarro -Carlos G. Vallespinos 128~--------------~-----------------


persona le afluyen valores patrimoniales que legalmente no le corresponden en virtud de haber sido obtenidos mediante una intrusión o invasión ind~bida en la esfera jurídica ajena. Poco importa a tal fin que la conducLa del demandado sea antijurídica, o que haya obrado con culpabilidad. Sobre la importancia práctica de la figura, remitimos a lo expuesto suwa, § 829, e).

Para que proceda nuestra condictio es menester la presencia conjunta de estos requisitos:

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a) Legitimación activa y pasiva. - La legitimación activa recae sobre el titular del derecho objeto de intrusión por tercero; la legitimación pasiva descansa en quien, a raíz de una intrusión o intromisión en derecho ajeno, se ha enriquecido sin causa. . Se trata de una acción personal, no inherente a la persona, susceptIble dc ser transmitida activa y pasivamente a los herederos por vía sucesori a. Va de suyo que la acreencia puede ser, también, transmitida por acto (mtre vivos y la acción, resultar objeto de ejercicio por los acreedores por vía subrogatoria (art. 1196, Cód. Civil). b) Objeto.- Esta acción forma parte del denominado "derecho de las I"(~stituciones" y tiene por objeto reintegrar al titular de un derecho de

contenido atributivo el valor económico de los beneficios obtenidos por el (kmandado derivados de un acto de intrusión sobre el mismo. La acción luce orientada, de tal modo, adesmantelar los efectos del enriquecimiento sin causa por intrusión en derecho ajeno y. se ~rige en ~na vía complementaria adecuada de los mecanismos resarcItonos, partIcuIarmente frente a los supuestos de hechos ilícitos lucrativos a los que hemos hecho referencia anteriormente. c) Requisitos.- Al igual que la actio in rem verso, la condictio por intromisión en derecho ajeno tiene por finalidad corregir un enriquecimiento Rin causa o injusto, específicamente aquel que deriva del acto de intromisión en derecho ajeno. Sus requisitos, sin embargo, no coinciden totalmente con aquellos (lllO rigen en la actio in rem verso gestada esencialmente en derredor de In idea de enriquecimientos sin causa que deriva de prestación o con moLivo do ella.

M., !Jos estlldios sobre el enriquecimiento sin causa, Civitas, M!ldri(~, J llHH; ,J<'J<:IlNAN1II,:~,-N()v()A, C¡\JlLOS, El enriqllccimicnto injustificado en el dC/'(!C/¡Olllrl/lNl/'w/, Mil r('illl ]lonH, Madrid, H)97; PAN'!'ALI';ON PmTHo, FEHNANIlO, La C(}//lltitIH'illll, 1'/ !tOl/o/'.v 11 l/O.'! I/h/'i¡.:()s, L1Jes/)(f.llola, ní'io xvn, n" ,íO:~3, ojotllplnr (10]1 O/ó/lltl. 11, a.

1 Intrusión ilegítima del demandado sobre un derecho o posiciónjurídica protegida del actor, de contenido atributivo. 2. Enriquecimiento del demandado. 3. Vinculación causal entre el acto de intrusión y el enriquecimiento del demandado. 4. Ausencia de otros mecanismos jurídicos que posibiliten alcanzar el mismo resultado (subsidiariedad de la acción). No es necesario, en cambio, que haya empobrecimiento del actor, ni que éste, en caso de configurarse, sea correlativo con el enriquecimiento experimentado por el demandado. Analicemos detenidamente cada uno de estos elementos.

1. Intromisión ilegítima del demandado sobre un derecho o posición jurídica protegida del actor.- Debe, en primer lugar, operar un acto de intromisión ilegítima sobre un derecho o posición jurídica protegida del actor, que otorgue a su titular posibilidades exclusivas de aprovechamiento, con exclusión de terceros dentro de su ámbito. Esto explica que quien a través de actos de intromisión ilegítima ejerce dichos poderes sin Ia conformidad de su titular, incurra en la situación prevista por esta condictio y quede obligado a restituir el valor obtenido a su titular, que es el RUjeto a quien el derecho se lo tiene reservado [BASOZABAL ARRUE]. Parece claro que están alcanzadas por la condictio las intrusiones indebidas sobre los derechos absolutos del actor, expresión dentro de la cual quedan comprendidos los derechos reales y también algunos personalísimas, como el derecho a la imagen ya la intimidad. En caso de que existan distintos derechos reales sobre una misma cosa (v. gr., dominio e hipoteen) habrá que determinar a quién correspondía ejercitar la facultad que (' I tercero se ha "apropiado" de modo indebido, a cuyos efectos tendremos que calibrar las relaciones que existen entre los titulares de esos dere1'11OS. Así, por ejemplo, en caso de uso ilegítimo de la cosa hipotecada, la ('(!JI dictio corresponderá al propietario y no al acreedor hipotecario, pues11) que este último no está legitimado para usar y disfrutar la cosa, aunf 11Il~ sí para ejecutarla en caso de incumplimiento y para cobrar con prefeI'Ill1eia 11 otros acreedores. También la intrusión arbitraria sobre ciertos d('/'(~chos de la personalidad de carácter relativamente disponible, como lo HOI1 ül dorocho a la intimidad y a la imagen, encuentran campo fértil pal'Illn figllrll. qua nOR ocupa.

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Sin embargo, esto debe ser tomado con mucha relatividad y prudencia, pues en puridad conceptual nada impide que la condictio que nos ocupa también pueda derivar de la lesión a determinadas situaciones jurídicas de hecho, como la posesión, o de la intrusión sobre derechos de crédito, como el del arrendatario frente a quien disfruta indebidamente de una vivienda arrendada. Concebida de tal modo la cuestión, lo relevante parecería ser lo siguiente: el derecho objeto de intrusión debe tener contenido atributivo, expresión que pone acento en el hecho de que confiera a su titular el monopolio de la explotación de las distintas situaciones y prerrogativas jurídicas que de él emergen. La pretensión restitutoria cabalga, de tal modo, sobre el conflicto que (~xiste entre la libertad de obtener unos beneficios a partir de elementos patrimoniales ajenos (sean materiales o no) por un lado, y la legítima pretensión del titular de estos últimos de excluir la actuación de terceros sol )t'e ellos y más todavía, para usufructuarlos económicamente en la forma que juzgue más conveniente, dentro de los límites que impone el orde~a miento jurídico. "Decidirse por dar prioridad a una u otra es una cuestIón de política jurídica sumamente delicada y compleja, que escapa de la mera contemplación dogmática del fenómeno de la restitución por intromisión" [BASOZABALARRUE). Pero no alcanza con la intrusión a un derecho de contenido atributivo para que opere la figura que nos ocupa. Es preciso, además, que se trate del derechos disponibles por su titular, exigencia que se explica si se tiene en cuenta que el basamento de la figura parece asentarse sobre esta premisa: que el titular del derecho hubiera podido cederlo lícitamente a un tercero a cambio de un precio en el mercado. La cuestión tiene enorme importancia, por ejemplo, en los casos de intromisiones ilegítimas en el derecho al honor cometidas a través de la prensa. La idea acuñada por la doctrina alemana es la siguiente: nadie puede razonablemente pretender la restitución de los beneficios obtenidos en tal caso por el medio que inj uria o calumnia, desde el mismo momento en que no habría estado fael/ltado de conceder una licencia a tal fin, por ser contraria al ordenallIiunto jurídico y a las buenas costumbres. i\ 1respecto, se ha dicho que: "En estos casos la condictio no puede proI )()l'cionar una solución adecuada, dado que teniendo por función la rein(.í'/.';I'Hci6n económica de los bienes o derechos usurpados, diílcilmente Plluda llevarla a cabo cuando éstos carecen de un mercado lfcito ('11 01 que pod(~t· flor cedidos o enajenados por un precio. Ello no impid!l '1\1(\ (\11 (¡des HllpllUHtoH cuenten con otnlH ll1odioH do protocci6njurídilm, (,¡1I1!o ('ivill'H

como penales, destacando entre éstos el decomiso de la ganancia, que queda así adecuadamente imitado al ámbito en el que se justifica su función, la punitiva" [BASOZABALARRUE; conf PANTALEON PRIETO). Las mismas observaciones valdrían para bienes cuyo uso o consumo está prohibido por el ordenamiento jurídico. En resumidas cuentas: la tutela que ofrece la figura que nos ocupa es inadecuada cuando el bien usurpado carece abstractamente de un mercado lícito en el que pueda ser objeto de transacciones a cambio de un precio. Esto lleva a distinguir entre usurpación de bienes indisponibles (en donde no hay un mercado lícito)y de bienes disponibles en cuya explotación son violados otras normas del ordenamiento jurídico. En el primer caso, la condictio queda descartada, desde el mismo momento en que la ley niega posibilidad de comercio lícito. En el segundo, se acumularán dos o más infracciones, la usurpación por un lado y la falsificación o la competencia desleal, por otro, en cuyo caso cada una de ellas deberá cargar con las consecuencias que el sistema jurídico les reserva. Asílas cosas, quien realiza un acto de intromisión en derecho ajeno que confunde o falsifica debe responder frente al titular por el derecho usurpado y además ante el resto de la comunidad y de los competidores, por el engaño, la competeneia desleal y la falsificación.

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2. Enriquecimiento del demandado. - Es preciso que el demandado, que realiza el acto de intrusión por sí o por terceros, se haya enriquecido a raíz del mismo. Ordinariamente, el enriquecimiento opera por incremento patrimonial positivo, aunque nada impida que también llegue a canalizarse por pérdidas evitadas, o por ambos al mismo tiempo. Puede, de tal modo, reH IIltar de un aumento en el activo del patrimonio, por el ingreso de un bien 1) la valoración de uno ya existente, como la disminución en el pasivo del 1); 1trimonio por la cancelación total o parcial de una deuda. N o es preciso que el enriquecimiento sea actual y que subsista al tiempo do la demanda. Basta con que se haya producido en algún momento, :11 n quo importe cualquier contingencia ulterior que a su respecto pueda I¡I'oe! llcirse, solución que se justifica teniendo en cuenta que estamos en el IlIllbito de beneficios que derivan de la intrusión en derecho ajeno. He 1IIIIIí una importante diferencia con laactio in rem verso que hemos estudi¡uloNupra. 1';1 onriquecimiento ordinariamente debe provenir de la conducta del I JI'()pio olll'iquccido, pero nada impide que pueda tener su causa en la cond 11 dI! do un LtH·coro.

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No es preciso que haya empobrecimiento del actor, ni consecuentemente, correlatividad entre éste y el enriquecimiento del demandado. Para la procedencia de esta acción debe bastar con este último. Es otra consecuencia lógica que deriva del desmantelamiento de la intrusión injustificada en derecho ajeno.

to sin causa sobre el paradigma de aquellos que provienen de prestación, relegándolo al discreto plano de mera cláusula residual de equidad. La cuestión, para este autor, gira en torno a la idea de adquisición intromisiva. Lo relevante, desde esa perspectiva, es lo siguiente: el derecho del enriquecimiento injusto por intrusión en derecho ajeno no pone su epicentro, en esta cuestión, en torno a un desplazamiento patrimonial sin causa que lo justifique, sino en el enriquecimiento que deriva de una acción antijurídica. Su fundamento, de tal modo, anidaría en la antijuridicidad objetiva de la intromisión. Esta última supone siempre un "tomar" o un "hacer" contrario a derecho, que impone a quien la realiza la obligación de restituir todos los beneficios obtenidos de su conducta. Quien percibe un rédito económico derivado de una acción antijurídica, no merece la protección para retenerlo, con independencia de que haya o no reprobabilidad subjetiva en su conducta, y debe restituirlos. La culpa no sería un requisito necesario para la procedencia de estacondictio, toda vez que se trataría de una obligación restitutoria, que no dependería del juicio de clisvalor de la conducta del agente, sino de la violación objetiva del ordenamiento jurídico. Va de suyo que lacondictio por intromisión en derecho ajeno se inserta en el terreno del derecho de las restituciones, como simple consecuencia de la prohibición de obtener ganancias a través de la intrusión indebida en los derechos de otro, por lo que estaría alejada en su ('sencia y finalidad de cualquier otro remedio resarcitorio o punitivo. En el derecho del enriquecimiento, la finalidad apuntaría no tanto a que la víctima recobre la situación en la que se hallaría en caso de no hahc~rse producido el acto de intrusión, sino de que el patrimonio del intromisor retome ese estado en que se habría hallado de no mediar la incon(¡ ucta generadora del provecho económico. Esta doctrina fue objeto de críticas, que determinaron su reformula('i6n por sus partidarios. No obstante ello su mérito es indudable, particuI:tI'mente a la hora de independizar lacondictio que nos ocupa de la acción 11(\ daños y perjuicios. Se le ha reprochado que peca por exceso y también por defecto [DIEZ-PI(':IZO, BASOZABAL ARRUE]. Lo primero, por cuanto existirían intromisiones )"( 'v(~stidas de legalidad que pueden dar lugar a la condictio por intromi:: i()/l un derecho ajeno (v. gr., la ejecución forzosa de un bien no pertenecien11' :tI doudor ejecutado, algunos supuestos de gestión de negocios, etcéte1'11); lo segundo, porque omite brindar respuesta al problema que generan IIIH neeiones antijurídicas que no dan lugar a la obligación de restituir, tal 11) quo sucede en los casos de violación de un deber contractual de no ha('(''')' t['nmhíón so lo ha cuoRtiol1ndo quo la rostitución de la ganancia obte-

3. Ausencia de otros mecanismos jurídicos que posibiliten alcanzar el mismo resultado (subsidiariedad de la acción).- ¿Rige en esta condictio el principio de subsidiariedad de la acción? El tema es difícil y, sobre todo, opinable.

1. Conforme un criterio, el requisito de la subsidiariedad no es procedente en este caso, ya que la condictio puede confluir con la vindicatio, sustituirla cuando ésta materialmente no sea posible e inclusive quedar nxcluida como tal cuando exista una causa de denegaciónjurídica[BAsoZMlAL ARRUE].

2. Nosotros creemos, en cambio, que -salvo previsión normativa en mntrario- ella no procede cuando el demandante disponga de otra acción mntra quien se ha enriquecido con el acto de intrusión, que le permita remediar los efectos del empobrecimiento, obteniendo un beneficio equiva1(\llte [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, APARICIO, DIEZ-PICAZO]. Se trata de 1I n supuesto de subsidiariedad relativa. Son aplicables los argumentos osgrimidos supra, § 831, b, 5, adonde remitimos. d) Fundamento.- ¿Cuál es el fundamento de lacondictio por intromisión en derecho ajeno? El tema no ha merecido mayor atención entre nosotros, realidad que contrasta fuertemente con la que se observa en el derecho comparado, sobre todo en Alemania, España e Italia. Dos orientaciones se disputan la primacía en esta cuestión: la teoría de la :mtijuridicidad y la de la atribución. Procuraremos analizarlas breveIm~nte.

II(!

/. La teoría de la antijuridicidad.- Conforme a ella, el fundamento la condictio por intromisión en derecho ajeno anida en el carácter obje-

Livnmunte antijurídico que tiene el acto del enriquecido, siendo irreleVIlIll.P que el lucro obtenido de la intrusión en derecho ajeno provenga de 11 n obrar cul pable o irreprochable. Fuo f()rmulada por el jurista alemán Schulz, y conHtiLuyú 111 Jll'i Il\(,f'a I'oueeie'in contra la coneepcie'in tradicional quo modulnhu ul ,m I'i '1 \11'1' 1111 ¡('/1-

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Ramón D. Pizarra· Carlos G. Vallespinos

nida por el intruso "no es una consecuencia lógico jurídica de la antijuridicidad como fundamento de la pretensión, más bien se trata de una petición de principios derivada del enjuiciamiento valorativo de los supuestos intromisivos ( ... ) En cualquier caso, la teoría de la antijuridicidad propone un derecho de enriquecimiento, extrañamente 'punitivo', pues impone la misma 'sanción' con independencia de que el comportamiento del intromisar sea irreprochable, culpable o doloso, e incluso castiga con mayor dureza a medida que la intromisión resulta más eficaz o provechosa" [BASOZABAL ARRUE]. Es evidente que, por esta vía, se produce un llamativo acercamiento de la figura a la doctrina anglosajona de los daños punitiuos, que hemos estudiado en otra parte de esta obra, lo cual pone de relieve que, más allá de los caminos y metodologías que se sigan, la finalidad es siempre la misma: desmantelar los efectos de ilícitos lucrativos.

2. La teoría de la atribución.- Otra orientación, defendida por Wilburg y Caemmerer enAlemania, sostiene un enfoque diferente, conocido eomo teoría de la atribución. Conforme a ella el fundamento de lacondiclío anida enla contradicción que se produce entre el acto de intrusión y la ordenación general de los bienes que consagra el sistema jurídico. "Un onriquecimiento ha de considerarse injustificado y generador de una obligación restitutoria en los casos en que contraviene el contenido atributivo que se puede detectar en el derecho lesionado" [DIEZ-PICAZO]. ¿Qué derechos tienen dicho contenido atributivo? En un primer momento, sólo se reconoció tal calidad a los derechos patrimoniales absolutos (paradigma de los cuales es el derecho de propiedad), descartándola en otras situaciones jurídicas (v. gr., interdicción de competencia desleal) y en los derechos de la personalidad (intimidad, imagen). La esencia de los derechos absolutos anida en la asignación de bienes a su titular, por lo que la no justificación de la intromisión se basa (~n la contradicción de ésta respecto de la ordenación jurídica de bienes y provechos que aquéllos llevan a cabo [CAEMMERER, WILBURG, DIEZ-PICAZO, IIMiOZABAL ARRUE]. Quien viola dicha asignación de bienes y provechos, no puede menos que estar obligado a su restitución al beneficiario o titular ([(llas mismas. Así concebida la cuestión, fácil resulta advertir que la tutela tradicio111\1 dd derecho de propiedad, plasmada a través de las acciones reales, es ('omplementada con una acción de enriquecimiento que prot,¡1g'l\ la adjudicación oxclusiva del uso, goce, disfrute ydisposici6n dol (hlt'PellO n

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namiento jurídico, atenta contra el contenido atributivo del derecho de propiedad y está obligado a restituir, con total independencia de que exista dañ? o reproc~e subjetivo u objetivo alguno en la conducta del legitimado paSIVO. La obhgación de restituir no dependería, en lo más mínimo, de tal modo, de la culpa del legitimado pasivo, ni de la existencia de daño. Una posición más flexible extendió luego la tutela a la protección general de los bienes, asignando contenido atributivo a situaciones jurídicas que no encontraban dicho emplazamiento en la formularon anterior. Est~ orientación pone énfasis en un dato relevante para justificar lacondic{lO y para calificar de injustificado el enriquecimiento en el caso que nos ocupa obtenido por el intruso: el otorgamiento en exclusiva propiedad de los provechos o utilidades que su titular puede extraer de un bien o de una Nituación jurídica no ilegítima. "Si una determinada situación jurídica resulta protegida por los efectos indirectos de las normas o por reglas de carácter contractual u obligacional, la intromisión de un tercero en esta situación jurídica y la obtención de lucros, no puede considerarse inicialIl~ente ir:justificada, sino puro ejercicio de la libertad. Es, por ejemplo, la dIferencIa que existe de manera notoria entre la usurpación de los dereellOS de propiedad intelectual e industrial que atribuye al titular todo el ~alor d~l. enriquecimiento obtenido por el defraudador o usurpador y la IlltromlSlón en una situación concurrencial, sin cumplir las reglas de competencia leal" [DIEZ-PICAZO]. e) ¿Cuál es el contenido económico de la «condictio» por intromisión El tema presenta una gran complejidad, cuya consi1kraclOn en profundIdad excede los límites de esta obra. Baste por el mo11~(mto con señalar que conforme un criterio, quien usa o disfruta un bien :,.!(~no sólo debe restituir el valor de uso o renta de disfrute al que podría as¡lIlm el afectado y no todas las ganancias obtenidas por aquél. Dicho de 111.1'0 modo: el titular del bien afectado únicamente tendría derecho a exigir II"(~ le paguen el precio de la licencia o regalía de explotación del bien usur¡1: ,do (o una prestación similar) y no la ganancia total del intromisor. Conli II'IlW otra orientación, que nos parece más razonable, el contenido econó111I~:0 debe .estar dado, como regla, por todas las ganancias obtenidas por '1 111 (111 reahza el acto de intrusión, incluidas las ganancias. De lo contrario 11, ligmH diluye su finalidad preventiva y sancionatoria, desde el mismo 1I11lllwnto en que podrían subsistir réditos económicos derivados de la inII'IIHi(¡n un d.er:e~ho ajeno, aun después de pagadas las indemnizaciones por dllI\IlS'y POI]UIClOS y el valor de la licencia de explotación. Si aquéllos no se 111 'lILl'lllizan'y sulmistllI1, ln fig'ura que nos ocupa sirve, on vordad, de poco. 1'11

de~~cho ajeno?-.

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La teoría de la atribución fue objeto también de críticas, algunas de las cuales motivaron reformulaciones parciales de la misma. Básicamente se le reprochó que ella no puede prescindir de la idea de acción antijurídica como fundamento de la pretensión restitutoria, desde el mismo momento en que no es posible diferenciar entre acción antijurídica yadqui-

sición en contradicción con el contenido de atribución de un derecho absoluto. Esta última conducta es, en sí misma, objetivamente antijurídica. Amén de ello, le han censurado, con algo de razón, la poca uniformida~ que ha caracterizado a sus distintas formulaciones a la hora de determInar una cuestión tan relevante como es en contenido de atribución de los derechos, habiéndose llegado a sostener que la locución "contenido de atribución" es una fórmula vacía de contenido, cuya imprecisión permite que cada cual diga lo que le parece bien a ese respecto. Estas objeciones condujeron a distintas reformulaciones de la teoría de la atribución, que centraron su esfuerzo en precisar con mayor rigor los criterios de determinación del contenido de la atribución. Algunos pusieron énfasis --en el derecho alemán- en los derechos que el BGB prevé para la responsabilidad civil en materia aquiliana (art. 823 y ss.), con lo cual se alcanzaría una suerte de listado de derechos de contenido atributivo. Con ello, quiérase o no, se asiste a un retorno encubierto a la teoría de la antijuridicidad, cuyo fantasma se agita burlonamente. Para otros, la condictio por intromisión debe reconocerse a todos los titulares de derechos o de posiciones jurídicas que pudieren haber exigido la omisión de la intromisiva (v. gr., el comerciante que obtiene una ganancia en forma desleal debe restituirla a los competidores que hubieran podido exigir la omisión de esa acción). La doctrina dominante considera que lo verdaderamente determinante para la procedencia de la condictio que analizamos es la atribución por parte del ordenamiento jurídico a los titulares de determinados derechos y posiciones jurídicas de una facultad exclusiva de explotación sobre el objeto de éstos. La restitución por intromisión sólo procedería, de tal modo, en ámbitos "de protección individualizada de marcado carácter monopolístico (el propietario ostenta sobre la cosa objeto de su derecho de propiedad un auténtico monopolio de actuación) a los que sólo se tiene acceHO a través del consentimiento de su titular (beneficiario de la atribución). l~l mero hecho de poder exigir la omisión de una conducta no otorga a nadie el monopolio sobre la misma y menos sobre los beneficios que de ella deriven" [BASOZA/W,A/UllIl';¡. l~sto conduce n ullnnúH¡'¡I¡'¡ do cada derecho o posici6njul'ÍcI il:1I ('on conLl1nido aLributiv(), y 11 fijlll' dOH [(mitos, uno de máximu y OLl'1I dt1l1lílliIllH,


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que permitan delimitar el ámbito de tutela que se procura a través de la

condictio. El límite de máxima determina la exclusión de los bienes indisponibIes o cuya contractualización pueda devenir contraria a la ley y a las buenas costumbres; el de mínima, que se decline la protección frente a conductas inatacables como expresión básica de la libertad de actuación (v. gr., el propietario de un árbol no puede exigir nada a su vecino por el hecho de que éste disfrute de la sombra que arroja sobre su inmueble). En suma, ambas teorías ponen en evidencia cosmovisiones diferentes del problema que deriva del enriquecimiento por intromisión. La teoría de la antijuridicidad, proclama que el derecho debe reaccionar drásticamente frente a la conducta antijurídica intromisiva. Su propuesta conduce a que ninguna ganancia puede ser obtenida de dicha conducta, lo cual determina que la medida de la acción esté dada por todo el enriquecimiento obtenido por el demandado. La teoría de la atribución, procura hacer cumplir a posteriori aquellos parámetros de atribuciónjurídica de bienes que no se respetaron por quien realizó el acto de intrusión. Finalidad perseguida: que se restituya al titular del bien afectado aquello que le hubiera correspondido. Lo que podrá reclamarse no es toda la ganancia obtenida por el intruso -como lo propone la tesis de la antijuriti icidad- sino la restitución del valor que éste debería haber tenido que pagar para adquirir legítimamente la facultad usurpada -canon o re¡:'alía-. Con ello queda planteado un dilema de hierro, que es, nos parece, el IIU () debería presidir la cuestión: determinar qué es lo que se quiere lograr 1'0 n la condictio por intromisión: ¿La reintegración del derecho conculca110, la prevención y el desmantelamiento total de las conductas intromisivlIH (tesis de la antijuridicidad)? ¿O solamente la indemnización de los daIION causados por éstas (tesis de la atribución)? La respuesta a estos interrogantes conduce casi naturalmente al proI)II! ma de las funciones de la condictio por intromisión.

I'J Funciones.- Se han deslizado diferentes cosmovisiones en torno 1I 1; I N ('unciones que cumple la condictio por intromisión en derecho ajeno, conducen a enfoques disímiles en relevantes aspectos prácticos. Afirman unos que tiene una clara función reintegradora; sostienen 1I/.J'IlH que su finalidad es preventivo-punitiva; no faltan quienes le asig111111 un papel indemnizatorio. Están, finalmente, aquellos que combi1l/1I\ du (liferente modo algunas de dichas funciones. Annlic:omoB ¡ns distintas posicionos. 1/ t 11'

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1. La función reintegradora.- La función reintegradora de la condictio por intromisión es defendida por la mayor parte de la doctrina alemana actual. Sus fundamentos son, básicamente, los siguientes: 1. La finalidad es generar un mecanismo restitutorio que permita retirar objetivamente del patrimonio del intruso el provecho obtenido por el uso, disfrute, consumo o disposición de derecho ajeno, "para restituirlo al patrimonio del titular de éste en la medida en que hubiese sido jurídicamente adecuada para legitimar la acción intromisiva" [BASOZABALARRUE]. Dicho mecanismo es ajeno a la idea de responsabilidad civil, lo cual supone que sea irrelevante buscar la existencia de daños en el patrimonio del empobrecido y de factores de atribución subjetivos u objetivos. 2. La restitución sólo está orientada a generar una situación similar a la que hubiera existido en caso de seguirse un cause jurídico adecuado (v. gr., en caso de usurpación de una marca, se plasmaría en el pago de la regalía correspondiente al titular de aquélla).

3. La restitución por intromisión no procura una redistribución equitativa de enriquecimiento injustificado, atendiendo a los intereses individuales y sociales enjuego, ni la concreción de ciertos postulados de justicia distributiva, sino, tan sólo, aplicar unas reglas específicas en orden a la restitución de los valores económicos que habrían correspondido al titular del derecho objeto de intromisión. 4. Quien usa una cosa o un derecho ajenos, y los explota para obtener un rédito económico, no debe restituir toda la ganancia que eventualmente obtenga, sino únicamente el importe de la renta por cesión que hubiera sido suficiente para legitimar la intromisión. Sólo eso y nada más que eso. Concebida de tal modo la cuestión, el titular del bien jurídico usurpado únicamente tendría derecho de exigir el precio de la licencia por explotación de la cosa o del derecho, y no la ganancia del intruso, puesto que sólo aquélla le correspondería como valor reintegratorio. Il~sta última es, sin duda, la conclusión más relevante y polémica que gonera el emplazamiento de la figura en el terreno de la función restituLoria pura, pues, formulada de tal modo, es evidento qlW bri nda oscasa utilidad: lo que Se'. pretendo onmarcar dentro del tElrJ'OIlO eI,,1 d(lr¡lcho dol l'nriquocimiento Rin causa -H trnv6A do llnn conMtl'lIcd611 t'0I11pl<'jn y


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muchas veces esforzada en sistemas normativos como el nuestro- encuentra mejor solución en el mucho más aceitado terreno del derecho de daños. El valor de la renta por cesión, en caso de intromisión indebida en derecho ajeno, es técnicamente un daño y ningún inconveniente debería haber pa~a qu~ sea t~atado como tal y emplazado donde corresponde. Se nos podra decIr, es CIerto, que un mecanismo restitutorio como el propuesto puede a veces ser más simple -en lo que hace a la configuración de sus elementos- que el que emerge del derecho de daños en cuanto este úl~imo compele a probar los presupuestos de la responsabilidad civil, en ~a::tIcular, ~l ~año, la relación causal adecuada y el factor de atribución obJetIvo o subJetIvo. El cuestionamiento es, en verdad, falso, porque la prueba de est?s extremos -facili~ada muchas veces por inversiones de cargas probatonas y por la presenCIa de factores objetivos de atribución-no es más compleja, ni difiere en lo esencial de aquella que debe aportarse para obtener la restitución por vía de la condictio. En este último caso habrá que probar la intromisión ilegítima en derecho ajeno, el enriquecimienLo del demandado y el valor de la regalía o licencia que marcaría ellímite de la restitución. La demostración de dichos extremos apareja problemas de prueba no menores a los que emergerían de emplazar la cuestión on materia resarcitoria. Lo grave es que el emplazamiento de la figura dentro de estos límites más bien modestos que le asigna la función reintegradora, formulada de l1:anera pura, no resuelve el verdadero problema que justifica la existenel a de la condictio, y que no es otro que el desmantelamiento de los hechos i I~ci.tos lucrativos: A sus corifeo s no les preocupa que pueda subsistir un I"{~düo a favor del mtruso después de efectuada la restitución, vía el pago (lo la regalía o contraprestación que habría correspondido por su valor de uso. Subsistirían de tal modo, a su favor, los frutos del árbol envenenado, con lo cual, el valor de la figura para enervar los referidos efectos lucrativ~)s.del ilícito y, más todavía, para desalentar ese tipo de conductas, prevlmendo daños, es nulo. De aceptarse hipotéticamente esta concepción, deberemos siempre esLar pensando en un sistema de indemnizaciones punitivas o de multas ¡J('nales que permitan alcanzar en última instancia dicho desmantela111 j(mto. La figura devendría, de tal modo, limitada, estéril e innecesaria.

2. La función preventivo-punitiva.- Otra doctrina -particularmenI( I Ja clefel:dida por los partidarios de la tesis de la antijuridicidad y por al1:111108 defensores de la tesis de la atribución, en los casos de intromisiones dolOfms- proclama que la condictio que nos ocupa no sólo tiene una fun1M

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AliéE..

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ción reintegradora, sino también otra de corte preventivo-punitiva, al sostener lo siguiente: 1. Las intromisiones ilegítimas en bienes ajenos deben ser prevenidas y evitadas eficazmente por el sistema jurídico, a través de un adecuado régimen de sanciones penales, por vía del derecho de daños y, en lo que atañe a la figura que nos ocupa, mediante la imposición de un módulo restitutorio que desaliente la actitud de los intrusos eventualmente interesados en usurpar bienes ajenos. 2. La doctrina analizada anteriormente, de corte puramente restitutorio, no sólo no previene ni castiga las conductas intromisivas lucr.~ti vas, sino que, peor aún, termina fomentándolas por su falta de reaCCIOno ¿,Para qué preocuparse por obtener una licencia de marca negocia~do un contrato y pagando la regalía pertinente, si a través de un acto de mtrusión indebida puedo alcanzar, en los hechos, efectos similares pagando 1uego, por vía de restitución ex condictio el valor de aquella regalía? Lo dicho potencia su valor argumental si se pondera que una vez afrontada esta erogación, el intromisor mantiene la ganancia obtenida por encima de dicho canon. Esto ha llevado a algunos de los partidarios de la tesis de la atribución, que son los más firmes defensores de la doctrina de la función restitutoria pura, antes analizada, a sostener que, tratándose de intromisiones dolosas, el intromisor debe responder por todo lo obtenido mediante aquélla, incluida la ganancia, para lo cual se apoyan esforzadamente en la normaUva de la gestión de negocios ajena sin mandato. En ese caso, nos dirán, In restitución de la ganancia adquiere así un marcado carácter punitivo .i llstificado por la ley y por otras consideraciones de política jurídica. Pero, adviértase, la respuesta sigue siendo insatisfactoria: ¿por qué pormitir que quien obra sin dolo delictual (por lo general, difícil de probar), pero con culpa grave, pueda enriquecerse a expensas del titular del derecho obteniendo lucros indebidos? 8. La medida de la condictio debe estar dada por todo el enriqueci111 ionto obtenido por el intromisor y no sólo por el canon, regalía o contraIll'(~Rtnción que éste debería haber pagado en condiciones normales, por vía (,()IlLractual, para poder utilizar un derecho ajeno. Esta conclusión les pa1'( 'ee escandalosa a muchos de los partidarios de la tesis de la atribución y do In f'unciónpuramente preventiva de lacondictio (de la que es hijadilec1.11). ;,1 J or qué enriquecer al titular del derecho objeto de intrusión con el beIl(llieio que deriva de la sanción aplicada a otra persona "sin otro 'mórito' qno 01 do haber sido víctimn pm1ivll dula intromisión?" I IIMI01.A l/Al , i1111/11IC/.


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La respuesta es simple: porque él es el titular del bien jurídico objeto de intrusión cuya existencia posibilitó la concreción de tales ganancias. Y además, porque esa solución es mucho más lógica, justa y sensata desde la perspectiva de política jurídica, que permitir que el intruso se quede con esos beneficios. Llama la atención que los partidarios de la tesis que rechazamos no se formulen la misma pregunta, en términos inversos. ¿Por qué enriquecer al intruso con el beneficio que deriva de todo plus económico que obtenga por encima del pago de la pretendida regalía al titular del derecho, sin "otro mérito" de parte de aquél que haber obrado de modo antijurídico, inclusive dolosamente, para obtener réditos lucrativos de su actitud? No hay en esta controversia una cuestión de derecho natural, ni nada que se le parezca. Es un problema de derecho positivo y de política legislativa, de tono similar a la que se suscita cuando la cuestión pretende ser resuelta desde la otra perspectiva posible, que es la de las indemnizaciones o daños punitivos del derecho anglosajón. Se trata de lograr técnicas adecuadas que permitan desmantelar los efectos de ilícitos lucrativos. La tesis de la función restitutoria pura no brinda una solución a este problema. Se nos dirá -ésa es la respuesta que suele esgrimirse- que las sanciones punitivas (como lo sería la imposición de una carga económica al intruso por encima del pago del valor de la regalía y hasta completar su ganancia o, incluso, por encima de ella) debería, en el mejor de los casos, sor objeto de regulación por el derecho penal, que es punitivo por antonomusia y sumamente igualitario, el cual se encargaría de llevar a cabo su ['u nción típica respecto de aquellas acciones que sean merecedoras de ese I.ratamiento [BASOZABALARRUE, PANTALEON PIETRO]. Nos parece, sin embarI~O, que tal formulación, que seguramente puede tener algún viso de razoIlabilidad en los opulentos países del primer mundo, donde ha sido forfl\ ulada, luce en buena medida ingenua en los del tercer mundo, al que nonotros pertenecemos, en donde el sistema penal está colapsado. ¿Un procuso penal para la aplicación de multas al intruso en derecho ajeno? Es absurdo y terminaría donde en la actualidad concluyen casi todas las (.: lusas sin preso y de menor montaje en lo criminal: en el insalvable desji /lO de la prescripción de la acción penal.

:J. [,a /únción indemnizatoria.- N o han faltado autores que vislumon In figura que analizamos una función indemnizatoria. Con ello la

1)/'1111

('(IlIdictio por intromisión so acerca llamativamente a la acción resarcitorin .Y al dorocho de duñoB.

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Sus partidarios exigen la presencia de un daño como requisito para (lue prospere la acción de enriquecimiento, lo cual ha provocado una buena dosis de confusión entre ambos institutos y entre las pretensiones restitutorias y resarcitorias. Sin embargo, la razón de ser de esa confusión puede explicarse a la luz dd debate entre las dos corrientes anteriormente analizado, que pone en üvidencia un dato relevante: existe una zona gris, común para ambas acciones, en donde cada una de ellas proclamará su predominio y su terminología. Nos explicamos: Se afirma que cuando de la intromisión sobre bienes o derechos ajenos deriva un enriquecimiento para el intruso, éste debe pagar el canon, valor () regalía que habría correspondido al titular de aquél. Los partidarios de la Lesis de la función reintegradora pura (que defienden la tesis de la atribución) nos dirán que sólo debe eso y nada más que eso. "Eso", precisamente, puede resultar calibrado de distinta manera desde la perspectiva del (~nriquecimiento sin causa y de aquella que emerge del derecho de daños. Para la primera, "eso" sería uno de los elementos de la pretensión resti Lutoria, emplazada en derredor de los principios del enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno. Para la tesis resarcitoria, "URO" es un daño. Y, en verdad, lo es. Es un menoscabo en el patrimonio del titular del derecho objeto de intromisión, que deriva de la lesión a un int(! rós jurídicamente protegido y que se plasma, como mínimo, en el valor ürfn haber pagado en una negociación contractual pUI'II po

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Es en este punto donde sí puede tener interés nuestra condictio por intromisión en derecho ajeno. Ello por una razón muy simple: técnicamente, ese plus, por encima del valor del canon o de la regalía, no es daño. No hay perjuicio. N o hay menoscabo. Pero sí hay enriquecimiento sin causa a expensas de otro. Es allí, precisamente allí y solamente allí, donde, nos parece, la condictio por intromisión tiene importancia como instituto alternativo, en el plano de posibles soluciones normativas, al de las indemnizaciones punitivas que propicia el sistema anglosajón. En tal caso, es evidente que ninguna función resarcitoriacumpliría la condictio. El importe que se desembolse en tales circunstancias tendría corte netamente restitutorio, mirada la cuestión desde esa perspectiva. g) Caracteres.- La condictio por intromisión en derecho ajeno presenta los siguientes caracteres: es personal, general, tiene por objeto la restitución de todo el beneficio económico obtenido por el intruso, es subRidiaria, transmisible y prescriptible. h) Efectos.- En nuestra opinión, la condictio por enriquecimiento derivado de intromisión en derecho ajeno genera una obligación restitutoria que tiene por acreedor al titular del derecho o bien jurídico objeto de intromisión, y por deudor, a quien realiza el acto de intrusión. Através de ella se persigue cesación de la alteración patrimonial injustificada, para lo cual el demandado deberá entregar al actor todo el beneficio económico derivado de la intromisión. Remitimos a lo expuesto supra. El valor del empobrecimiento se determina a la fecha en que se produjo. i) Prescripción de la acción.- Rige en esta materia el plazo de presel'ipción decenal que prevé el arto 4023 del Código Civil.

j) La «condictio» por intromisión en derecho ajeno en el derecho ar1f('ntino. Aplicaciones de la figura.- ¿Es posible proclamar que la con(1 ¡elio por intromisión en derecho ajeno tiene aplicación en el derecho ar1~III1tino? ¿Son proyectables a nosotros las construcciones realizadas en el dl't"echo alemán, italiano y español a la luz de la realidad normativa que ¡(lllUmos? I ,lama la atención que el tema no haya merecido prácticamente trata111 il '11 Lo alguno por la doctrina nacional, pese a la enorme importancia que pnlHlmtn. Nuestros autores se han mantenido apegados a los esquemas ¡ n H Iici (males que modelan la figura del enriquecimiento sin causa y de la 1/("/ i () in rem verso, como acción subsidiaria con basamento en la equidad, dl'jllnc!o do Jado H lOA Allpl.lOst.m1 oncllndrnbles dentro de esta tipología. &'

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Ramón D. Pizarra - Carlos G. Valles pinos

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Nos inclinamos por una respuesta afirmativa a los interrogantes anteriores, en la convicción de que nuestro sistema normativo da pie para ello. Se nos dirá, posiblemente, que se trata de una construcción doctrinaria que muy esforzadamente puede inferirse de los textos vigentes. A ello cabría responder que toda la teoría del enriquecimiento sin causa en nuestro sistema tiene un fuerte basamento doctrinario, apoyado, ciertamente, en textos legales y en distintas notas del Código Civil. La configuración de la figura, de los elementos que requiere la actio in rem verso concebida como acción subsidiaria de equidad y sus efectos son fruto de una elaboración doctrinaria, desde el mismo momento en que no hay norma legal alguna que regule dichos aspectos en forma expresa, ni de manera genériea, ni en supuestos particulares. Frente a esa licencia interpretativa que se admite bajo el prisma unitario de la figura, cabe reivindicar el mismo derecho desde la perspectiva que proclama la existencia de distintas tipologías de enriquecimiento sin cauHa. Lo que está permitido a unos, debe también ser reconocido a los otros. Existen supuestos en los cuales parece indudable que la figura que nos oeupa de lacondictio por intromisión en derecho ajeno, tiene un claro reconocimiento normativo; en otros casos, en cambio, su existencia es inferible por aplicación de los principios generales que rigen en esta materia, .Y que emanan por inducción de aquel marco normativo. Veamos ejemplos en los cuales la condictio por intromisión, sin ser denominada de ese modo, claro está, tiene un marco normativo específico. El primer campo de aplicación importante lo encontramos en lo~ casos de utilización de bienes ajenos. Quedan comprendidos dentro de este supuesto, los casos de simple uso de una cosa ajena, de acuerdo con su dest.ino y sin introducir en ella modificación o transformación alguna; los supuestos de ejercicio o disfrute de la obtención de frutos (naturales, civiles o industriales) que la cosa produce o hubiera podido producir; y, finalmonte, los casos de utilización de una cosa para la creación o construcción de otra diferente. Nos parece que la figura está ínsita en la normativa existente en el Código Civil argentino, que regula las relaciones entre el propietario y el pofwmlor de buena o mala fe (arts. 2423 y ss., 589, 590 y eones., Cód. Civil), particularmente cuando se determina que el poseedor de buena fe hace HUyOR los frutos percibidos y se impone al poseedor de mala fe a restituir IOH fl'uLml percibidos, los pendientes y aquellos que la cosa hubiere podido Ilormalmente producir [PICASSOj. li~HL()H procepLos son reglas esenciales, básicas, del sisLomll'y Hi ilion no H\ll'gl) do ellos en Lérminos oxplícitamonLo formnhlH unn ('w/(liC'lio pOI' in-


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tromisión en derecho ajeno que permita la restitución del valor indebidamente percibido, la esencia de la figura aparece claramente implicada, en particular a la luz del diferente trato que se da en los casos de posesión de buena y de mala fe. La regla general en caso de ejercicio injustificado del denominado ius fruendi, que es el que caracteriza al poseedor de mala fe, determina que deban restituirse no sólo los frutos percibidos, sino también los pendientes y los que se hubieran podido percibir, lo cual evidencia una solución normativa que tiene un paralelismo significativo con la condictio que nos oeupa. La idea es clara en materia de frutos percibidos y pendientes. En cambio, tratándose de frutos que la cosa hubiere podido producir, el sentido de su reconocimiento es claramente resarcitorio y no restitutorio (porque no se ha obtenido enriquecimiento alguno en lo que a dichos frutos atañe). Conforme a ese razonamiento, la norma del arto 2423, que reconoce al poseedor de buena fe los frutos percibidos al tiempo de su posesión, tiene un marcado carácter excepcional, pues técnicamente hablando, aun con buena fe, el enriquecimiento es objetivamente injustificado. "El contenido atributivo del derecho subjetivo debe ser preservado por mucha buena ('c que el autor del enriquecimiento tuviera. La regla, excepcional como hemos dicho, puede encontrar su fundamento en la dignidad de la posición del poseedor de buena fe, en su merecimiento de la tutela jurídica o ('1l1a conveniencia de otorgarla para la protección de intereses generales" I/)/RZ-PICAZO].

También, nos parece, buena parte del régimen legal vigente en materia de accesión, al que hemos hecho referencia anteriormente, evidencia daros supuestos de enriquecimiento sin causa derivado de la intromisión (\11 derecho ajeno. Cabe insistir en lo siguiente: la ley consagra el princiI lio de restitución del enriquecimiento en tales supuestos, con la relevan{¡~ particularidad de que la buena fe no exime la restitución del valor (a di(('rcncia de lo que sucede en materia de frutos percibidos), posiblemente porque lo que se utiliza es el valor entero de la cosa y no simplemente sus ('rutos. La buena fe puede eximir el pago de daños y perjuicios, pero no legitimar un enriquecimiento injustificado en estos supuestos, cuando el lIliRlllo deriva por intromisión en derecho ajeno. Esto explica que quien 1I ti 1iJ'.a materiales ajenos en una obra, sobre terreno propio, deba pagar el vn!of' de aquéllos y si es de mala fe, además, indemnizar los daños y per.llIieioR que pueda haber causado. Las mismas conclusiones valen para el ('IIRO do oRpccificación, cuando se utiliza materia ajena para formar una Illwvn üHpccie, supuesto on el cual el especificante, si bien hace suya la ohl"ll, dnbo reconocer nI duoño 01 valor de la matería. t

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Existen, sin embargo, otros supuestos de suma importancia que no tienen una regulación normativa más o menos expresa, que pueden ser situados dentro del terreno de la condictio por intromisión en derecho ajeno, por vía de una generalización inductiva de los principios que emanan de aquel marco normativo. Se propicia, de tal modo, para ellos, una metodología similar a la que se ha empleado para la elaboración de la actio in rem verso en su formulación clásica o unitaria. Entre ellos mencionamos por su importancia: 1. Los casos de enriquecimiento por intromisión en derecho ajeno que derivan del mero uso de una cosa ajena, que no produce daño al propietario, sin transformarla, ni extraer sus frutos (v. gr., durante la ausencia del dueño de una casa, unos "ocupas" muy considerados penetran en ella y no sólo la habitan, sin producir daño alguno, sino que inclusive la mantienen en perfecto estado de higiene y conservación). En tal caso, no hay daño alguno para el propietario -a quien el inmueble le es restituido en perfecto estado no bien regresa-, pero sí se configura un supuesto de enriquecimiento sin causa derivado de la intromisión en derecho ajeno, que conduce a que se le reconozca a este último el valor que se asigne a la posibilidad de uso que en tal caso se habría obtenido. 2. Los casos de usurpación de propiedad intelectual e industrial, de tanta importancia en la actualidad. 3. Los supuestos de utilización ilegítima de derechos de la personalidad relativamente disponibles por su titular, como el derecho a la imagen o a la intimidad, cuestiones que asumen especial relieve cuando la intrusión emana de la actividad de los medios de comunicación social y se realiza con fines comerciales.

C- Cobro de lo indebido


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al accipiens a retener lo pagado" [LLAMBIAS] y que, "por el contrario faculta al solvens para promover una acción de repetición tendiente a la restitución de lo dado en pago" [TRIGO REPRESAS; conf BORDA, REZZONICO]. Creemos que dicho concepto es inapropiado si se lo presenta sin formular distinciones, pues conforme habremos de verlo más adelante, existen supuestos de "pago indebido" en los que no hay técnicamente un pago por defecto de uno de sus presupuestos esenciales: la existencia de una obligación preexistente que es, precisamente, aquella que debe ser pagada. Es lo que ocurre en el pago sin causa, donde nos encontramos frente a una mera traslación patrimonial que se realiza bajo la apariencia de un pago, que no es tal [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. La locución pago es empleada allí con sentido impropio. Existen, en cambio, otros supuestos de pago indebido en donde técnicamente hay pago, sólo que éste es indebido, tallo que sucede en el pago por error, en el pago realizado por una causa contraria a la ley, la moral y las buenas costumbres o el conseguido por medios ilícitos. Por tal motivo, parece mucho más apropiada la terminología que emplea el Código Civil español: "Del cobro de lo indebido", "porque la palabra 'pago' presupone la existencia de una relación jurídica obligatoria, que se extingue mediante ese acto, mientras que en esta figura encontramos una atribución patrimonial que no tiene como base una obligación previa y por esa causa, precisamente, constituye una fuente de obligaciones" [MOISSET DE ESPANES]. Con esta salvedad, habremos de utilizarla a lo largo de este capítulo respetando la terminología del Código Civil. El pago indebido, como hemos señalado, no autoriza al accipiens a retener lo percibido y, consecuentemente, hace nacer una obligación de restituir que tiene por acreedor al solvens. Esto justifica el emplazamiento de su estudio dentro del ámbito de las fuentes de las obligaciones. Se traLa, como habremos de verlo más adelante, de una aplicación concreta, directa o indirecta, del principio que veda el enriquecimiento sin causa que hornos analizado con profundidad en el apartado anterior.

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8:34. DEL LLAMADO PAGO INDEBIDO, EN GENERAL (*).- Suele denolllinat'Rc doctrinariamente al pago indebido como aquel "que no habilita

/'f'/ICúción de lo pagado por error, LL, 48-1163; CORTES, HERNAN, La acción de repetide pago indebido, LL, 126-1034; FASSI, SANTIAGO C., El pago de lo indebido, LL, HO-lifíO; Lopgz CABANA, ROBERTO M., en Código Civil y leyes complementarias. Comenludo, anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.) - EDUARDO A. ZANNONI ((,Illll'd.l, Afltrca, BucnosAircs, 1981, t. 3, comentario a los arts. 784 a 798; MorSSETDE 1<:.';1 'ANI';S, Ll f1S, Acción de repetición de lo pagado por error y sus efectos respecto a tercen!!!, ¡ mpnmLn
(*)

Bibliografía especial

AUI'I';IlINI, ÑI'ILlO A., Repetibilidad del pago sin callsa no mediullc!III'/'/'PI', U" 127orl; 11I IH'I'MAN'I'I';ALRINA, ,JoHGEA.,Repetición del pa[fode lo (jll(' 1I(),~('dl'h(', Alllllllllo - p(!ITIlI., 1I\1(IIlOH i\ i I'IJH, 1flH 1; Cor,oM 110, LJ'~()NAllIlO, ¡Jet ('x(,'II,~(tbilid(l(1 /'011/11 /'r'I//lI.'I; Ip d,. la

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a) Distintos supuestos.- Dentro del llamado pago indebido se incluyen en el Código Civil cuatro supuestos: 1. El pago por error (art. 784). 2. El pago sin causa (art. 793). 3. El pago realizado en virtud de una obligación cuya causa sea contraria a las leyes o al orden público (art. 794). 4. El pago obtenido por medios ilícitos (art. 792). Sin embargo, se ha observado con razón, que desde un punto de vista práctico "lo que más interesa es distinguir los casos de pago por error, en los cuales resulta imprescindible la prueba de este último para la procec dencia de la acción, de los demás - pago sin causa, o con causa ilícita, o por medios ilícitos- en los que el error, de existir, resulta jurídicamente i "relevante" [TRIGO REPRESAS; conf ALTERINI, CORTES, GALLI]. b) Antecedentes históricos.- Los antecedentes de la figura que anaIizamos se remontan al derecho romano, en particular, a las condictiones que hemos estudiado en el apartado anterior, al tratar el enriquecimiento sin causa. Es interesante destacar, ampliando lo expuesto, que la naturaleza de la obligación de restituir nacida del pago indebido es cuestión controvertida entre los romanistas. En efecto, para una primer línea de pensamiento lacondictio que derivaba del pago indebido tenía fuente contractual, tallo que parecería surgi r del texto del Digesto, XII, VI, 33. Sin embargo, en las Institutas de Gayo so la emplaza en la categoría de los cuasicontratos (variae causarum figt ¡me). De igual modo en las 1nstitutas de J ustiniano donde se señala que "m;t,a obligación no procede de un contrato, que razonando con mayor rigor, podríamos decir, como ya lo hemos dicho, que está obligado por un act.o do disolución más bien que de formación de contrato. Porque el que da (1 i Il()ro en pago, lo da más bien para disolver que para formar un contrato. Sin embargo, el que lo recibe se halla obligado como si se le hubiese dado 1'11 préstamo, y, por consiguiente, se halla sometido a lacondictio" (InstitUirUi, LibroIII, Título XXVII, Ley 6). I~)

Ih'I'Ccho comparado.- El pago o cobro de lo indebido ha sido legisIlIclo ('11 ul derocho comparado diferentes metodologías y tócnicnR legisla-

tiVIIH. 1. J,Il muyoría de los códigos del siglo XIX, todavfn vigulltl\/j, lo LI'IILun donLl'O do In Hocción dOAtinada u los C/J,(L8ic(}ntmt.tl~I.lLlIJI,o 11111 g'(ll;-


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tión de negocios. Es el criterio del Código de Francia (arts. 1235, 1376 a 1381), seguido por los de España (arts. 1895 a 1901), Chile (arts. 2295 a 2303), y Uruguay (arts. 1273 a 1279), entre otros. 2. Algunos emplazan la figura dentro del título del pago, como una modalidad del mismo. Talla solución que seguían los viejos códigos civiles (en la actualidad, derogados) de Brasil y Perú, y la que adopta el Código Civil argentino. 3. Los códigos más modernos, en cambio, regulan la cuestión dentro del enriquecimiento sin causa. Es la solución más correcta, que siguen, entre otros, los de Alemania (arts. 812 a 822), Italia (arts. 2033 a 2042), Suiza (arts. 62 y 63, Código de las Obligaciones), Portugal(arts. 473 a 482) y el que propiciaron la mayoría de los proyectos de reforma al derecho privado argentino. d) Fundamento de la acción de repetición del pago indebido.- Tratándose de la acción de repetición de lo pagado por error, o de lo consegui(lo por medios ilícitos, el fundamento inmediato de la pretensión restitutoria anida en la nulidad del pago indebido. La regla que veda el enriquecimiento sin causa actúa también como fundamento, pero en un grado más mediato, desde el mismo momento en que ella está latente en la pretenHión restitutoria que emerge de la acción de nulidad triunfante. En los casos de desplazamientos patrimoniales para cancelar una obligación inexistente (pago sin causa) o carente de aptitud para originar una relaciónjurídica que sea cancelable mediante un pago (por una causa contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres), la repetición es conseeuoncia directa del principio del enriquecimiento sin causa, pues el preL( ~ ndido pago es inexistente como tal. La razón es obvia y ha sido señalada Ilnteriormente: el pago supone la preexistencia de una obligación válida y dicaz que se paga. Si no hay obligación, tampoco puede haber pago, "y lo (¡UC parecía serlo es, como pago, un acto jurídico inexistente" [LLAMBIASj. PAGO POR ERROR. Dispone el arto 784 del Cód. Civil: "El que un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna ('(Isa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió".

§ 835.

¡)(JI'

¡I;H preciso, de tal modo, que haya un verdadero pago, que éste sea indobido y que medie error en la conducta del solvens. Analicemos dichos (domentos. a)

Existencia de un verdadero pago.- Es menester, en primer lu-

I{m, quo hnya un pngo entondido on lOA términos del arto 725 del Cód. Ci-

Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos 150 }~-----------------------------------

vil: cumplimiento de una prestación de dar, de hacer o de no hacer que constituye el objeto de la obligación, realizado con animus solvendi (véase supra, t. 2, § 308 y ss.). b) El pago debe ser indebido. El deslinde del ámbito de aplicación del pago por error y del pago sin causa.- Esto puede ocurrir en tres supuestos: pago de una deuda inexistente (se "paga" una "deuda" que no se debía a nadie); pago de una deuda existente con otra persona, distinta del accipiens al cual se efectúa la traslación patrimonial; y pago de una deuela existente, pero cumpliendo a favor del acreedor con una prestación diferente de la debida. Advierte con razón Trigo Represas que dentro de los supuestos de pago por error "sólo deben comprenderse los pago~ indebidos realiza.~os p.or quien era deudor a su acreedor, aunque cumplIendo una prestaclOn dIStinta de la adeudada o no ajustando el pago a las modalidades pactadas. Mientras que los pagos efectuados por quien no era deudor, porque la obligación no existía, o porque aún existiendo el obligado no lo era con respecto a la persona a quien se lo hizo, serían supuestos de pago sin causa, cuya repetibilidad resulta mucho más sencilla, por no requerir la prueba elel error" [conf ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SALVAT, GALLI). ¿, Qué sucede cuándo una persona tiene título para reci~ir el pago, P?rque existe una obligación en la que es acreedora, y lo recIbe voluntanamente de un tercero que no es su deudor? ¿Configura dicho supuesto un caso de pago por error, en donde el soluens debe probar el error para que proceda la repetición? ¿O estaremos en el terreno del pago sin causa, supuesto en el cual dicha exigencia es irrelevante? Las opiniones están divididas. 1. Conforme a un criterio, si el acreedor tiene título para recibir el pago -porque la obligación existe y él reviste dicho carácter-, el acto so~u

torio efectuado por el tercero es válido como tal y sólo puede ser repetIdo si óste alega y prueba la existencia de un error. De ocurrir esto último, el I li Igo se anula y procede la restitución como consecuencia directa de dicha Illllidad. El accipiens "tiene título para recibir el pago, cuando siendo el ilcl'l~l~d()r de la obligación, conscientemente, acepta el pago de manos de 1I tl tercero. Pues él está obligado a recibir ese pago (conf. arto 729) y lógiC:UlHmtü está habilitado para recibirlo; es una consecuonein d(d categóri('() d{!J'(\cho de pagar las deudas ajenas que tienen lOA ton'PI'OH illt('I'DSat!OH" fU,AMIIIA8f. Es, según esta opinión, la solución quo PJll 11 I'¡,{l\ d(,1 :IrL. '/!) 1, inc. (l" del C6d. Civil que dudara no rO)lotiblu 01 })HKII dI! 1I1111 d(,lldH


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ajena con "pleno conocimiento". Concebida de tal modo la cuestión, todo pago de una deuda existente realizado por un tercero llevaría la presunción de haber sido efectuado por aquél como tercero, por lo que si se alega lo contrario (v. gr., que pagó una deuda ajena en la creencia que era propia), se deberá probar el error. 2. De acuerdo con otro criterio, que compartimos, la repetición en tal caso no requiere de la prueba del error. El pago de una obligación de otro, en tanto el accipiens no acredite que el soluens sabía que la deuda no era suya, constituye un supuesto de pago sin causa, que habilita la repetición sin necesidad de acreditar el requisito del error (SC Mendoza, Sala I, 12/8/02, LLGran Cuyo, 2002-737). La carga de la prueba de dicho conocimiento pleno (que permitiría enmarcar la cuestión en el arto 791, inc. 6°, Cód. Civil) pesa sobre quien recibe el pago y pretende conservarlo. Una solución contraria conduciría a presumir la existencia de una liberalidad por parte del soluens, que está en pugna con la regla del arto 1818, según 1a cual aquéllas no se presumen [TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SPOTA, GALLI). Por ello, dice acertadamente Trigo Represas, "resulta fundamental para caracterizar al pago por error que el mismo se cumpla entre personas verdaderamente vinculadas por una relación obligacional como acreedor y deudor, siendo lo indebido sólo la prestación cumplida o ciertas modalidades del cumplimiento en cuestión". c) Vicio de error en la conducta del «solvens». Irrelevancia del error elel «accipiens».- Es preciso, finalmente, que haya medido error o falso

conocimiento en la conducta del soluens. La razón es lógica: el pago es un :lelO jurídico y requiere, para ser válido, de una voluntad sanamente elaborada, exenta de vicios. Tal situación no se configura cuando media un ('ITOr o falso conocimiento de las cosas. Por esa razón, el soluens puede delllandar la nulidad del acto solutorio y la consecuente restitución de lo ('I'ogado, haciendo volver las cosas al estado en que se hallaban antes de ilquél(art.l050). 1. Sobre quién gravita el error.- El error relevante, a los fines de la Iluliclad del pago, es el delsoluens. El error de quien lo recibe no incide en 1:1 validez del acto solutorio, aunque puede tener significativa importan(·j:l para determinar su buena o mala fe y la medida de las consecuencias 1I(,(,(\f'\orias de la repetición, conforme habremos de verlo más adelante. (~()lll() docuentemente señala Llambías, el error del acreedor no importa "Hi no para aliviarlo de la !'eHponsabilidad que le cuadra, si de mala fe, re('illll (d pago do alguion quo i'W croo doudo!' HUyO Hin serlo".

RamónD. Pizarra -Carlos G. Valles pinos 152 =---------------------------------~~ 2. Requisitos del error.- El error apto para provocar la nulidad del pago y la repetición puede ser de hecho o de derecho, pero debe ser esencial, aunque no necesariamente inexcusable. Analicemos estos requisitos.


dico existente no resulta conmovido en lo más mínimo , manteniendo el acreedor todas las prerrogativas que tenía contra el deudor. b) La exigencia de excusabilidad del error, como vicio de la voluntad,

se justifica en la necesidad de asegurar la pureza del acto vol untario, "aunque en miras del supremo interés social el equivocado sólo debe ser merecedor de tal protección no encontrándose en falta por una injustificada negligencia" [TRIGO REPRESAS]. En cambio, la razón de ser de la repetibilidad de lo pagado por error anida, en última instancia, en la necesidad de impedir un enriquecimiento sin causa. Este principio no puede ser quebrantado por el hecho de que la víctima del empobrecimiento no tenga una excusa suficiente parajustificar el error.

2.1. Error de hecho y de derecho.- El error puede ser de hecho o de derecho (art. 784). El Código Civil se aparta aquí del principio general contenido en el arto 923 ("La ignorancia de las leyes, o el error de derecho

en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos"), admitiendo en forma excepcionalla virtualidad del error de derecho para provocar aquel efecto. La razón es obvia, pues, de no permitirse la repetición, cualquiera sea la índole del error, se estaría consolidando un enriquecimiento sin causa del accipiens, que el sistema no consiente ni tolera. El error del solvens sobre el rógimen legal no es título suficiente que permita legitimar, a sus expensus, el enriquecimiento injustificado del acreedor hLAMBIAS, TRIGO REPRE.'lAS, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, COLMO].

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c) La ley reconoce el derecho de ejercitar la acción de enriquecimiento sin causa a quien se empobrece con mala fe, a sus expensas (arts. 2589 y 2594, Cód. Civil). La solución no puede ser distinta cuando el enriquecido haya obrado de modo negligente, pero sin mala fe [GALLI, LLAMBIAS, SPOTA, BORDA, TRIGO REPRESAS].

2.2. Acerca del requisito de la excusabilidad del error.- ¿Es preciso que el error del solvens sea excusable para que proceda la repetición?

d) El error de derecho es siempre inexcusable. Si se admite su alegación para repetir el pago indebido, la solución no puede ser diferente frente al error de hecho inexcusable a esos mismos fines hLAM-

El tema ha dado lugar a posiciones doctrinarias encontradas.

BIAS].

1. Conforme un criterio, francamente superado en la actualidad, el l'Clquisito de excusabilidad previsto por el arto 929 del Cód. Civil rige tambión en materia de pago indebido, por lo tanto, el error no podría alegarHU cuando ".. . la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de

una negligencia culpable" [SALVAT, LAFAILLE, CORTES]. 2. La mayor parte de la doctrina moderna, en posición que compartimos, sostiene lo contrario y proclama que aun el error inexcusable legitima la repeticiónhLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, .'I/'01'A, BORDA, GALLI]. Varias razones

sustentan esta convicción:

a) La exigencia de excusabilidad del error para anular un acto jurídi-

co es comprensible, pues de lo que se trata es de aniquilar un acto que impone obligaciones al equivocado. Resultando de tanta gravedad el efecto, que roza de modo tangible a la seguridad jurídica, es l6gico que el sistema se endurezca y sólo admita la declaración de nulidad cuando la víctima ha tenido razón para errar, no así cuando la situación se haya desencadenado a raíz de obl'lll' l1l'glig-onte, La situación es bien distintFt cuando se trata do! ot','OI' ('()1ll0 CHusn dol!l fopotici6n dol pl\¡.{O indobido, pOl'quo on tul Cl\HO tll Vlllc' 1¡\o.i lIJ'Í-

2.3. El error debe ser esencial.- Es preciso que el error del solvens sea esencial. Dicha exigencia resulta de la interpretación armónica del 'lft. 784 con los arts. 790 (que la impone para acordar la repetición) y 791 (que descarta esta última cuando el error es no esencial). El Código Civil, sin embargo, no establece qué se entiende por error ('sencial, limitándose en el arto 790 a formular una enumeración meramente indicativa de casos en los que hay error esencial, y en el arto 791, a mencionar otros tantos, en los que se reputa que el mismo no se config'tlra.

Se ha observado, con razón, que del análisis de todos los supuestos allí l1lüncionados (y de otros que podrían concebirse), "se advierte que todos l' 11 OH se refieren a situaciones que se suscitan entre quienes revisten efeclivamente entre sí las calidades de acreedor y deudor; lo cual viene a coi' I'! >1 lO mr ( ... ) que sólo es verdaderamente pago por error el que se cum pli/lH!nLn ontre partes ligadas obligacionalmente, pero con una prestación diHLinLn a la debida o con equivocación Gil cuanto a ciertas modalidades (.¡ l'cLll1stnnci a1os" / TUWO U/CI'/UC8A8; C()Il'¡: Al,TER/NI, 8PO'I'Aj.

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2.3.1. Casos de error esencial.- El arto 790 contiene una enumeración meramente ejemplificativa de distintos supuestos en los que la ley considera que hay error esencial, cuyo único valor es el de mera guía orientativa para el intérprete, de la que bien pudo haberse prescindido.

tinto al prometido. La prueba del error es determinante para establecer que no hubo renuncia de éste a la facultad de elección.

5. Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro. En este supuesto no puede hablarse técnicamente de repetición, pues si el deudor cumplió un hecho distinto del prometido, únicamente podría reclamar la indemnización de daños y perjuicios por la diferencia de valor entre la prestación de hacer cumplida y aquella que debería haber ejecutado de hacer él la elección. La conclusión se potencia en materia de obligaciones de no hacer [LLAMBIAS, BORDA, TRI-

Dispone dicha norma: Habrá también error esencial con lugar a la repetición, aunque el deudor lo sea efectivamente, en los casos siguientes: 1. Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condición. Se contempla el supuesto de obligación sujeta a condición suspensiva que espagada antes del cumplimiento de la condición. En tal caso, opera la restitución de lo pagado por error. Es una solución lógica, que parte de la aplicación de los principios que rigen en materia de condición suspensiva, donde pendiente el cumplimiento de la condición, el deudor no está obligado a pagar, ni el acreedor tiene derecho a exigir dicho pago (véase supra, t. 1, § 95, a). Si por error, aquél paga, puede repetir. La cuestión es distinta en materia de condición resolutoria, pues el derecho del acreedor de exigir cumplimiento de la prestación existe con plenitud desde el nacimiento mismo de la obligación y lo único que queda sujeto a incertidumbre es su consolidación definitiva o resolución(véase supra, t. 1, § 96). 2. Si la obligación fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregándole una cosa por otra. Existe una obligación entre solvens y accipiens, sólo que aquélla cumple por error entregando una cosa distinta de la debida. La exigencia de error es determinante, pues sólo a partir de ella podrá determinarse que no hubo dación en pago (véase supra, t. 3, § 733 y ss.).

GO REPRESAS, GALLI).

6. Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria. En las obligaciones simplemente mancomunadas, de objeto divisible, el vínculo obligacional se descompone entre tantas partes como acreedores y deudores haya, juzgándose cada una de esas relaciones como si fuesen obligaciones distintas. De allí que si un codeudorpaga, como propia, por error, la deuda de los demás co-obligados tiene derecho de repetir lo pagado, pues la prestación ejecutada difiere de la efectivamente debida. Lo indebido "recae, como en otros casos anteriormente considerados, en el objeto de la obligación, ya que la prestación cumplida supera lo adeudado por el pagador; y por ello, al igual que en el caso de la obligación alternativa cumplida con la totalidad de las prestaciones, cuando la repetición procede lo es sólo por el excedente de lo que constituía la obligación del solvens" [TRIGO REPRESAS). Si el codeudor paga la deuda en su totalidad sabiendo que estaba pagando lo que no le correspondía, dicho pago es irrepetible, pues se considera hecho por un tercero que, con pleno conocimiento, satisface la deuda de otro (art. 791, inc. 6°). En tal caso, no hay lugar a la repetición contra el acreedor, sino reintegro de las cuotas a cargo de los demás deudores conforme al régimen que hemos estudiado en otra parte de esta obra (véase supra, t. 1, § 280). La prueba de que el pago fue realizado con conocimiento de estarse pagando una deuda ajena pesa sobre el acreedor.

3. Si la obligación fuese de dar una cosa incierta, y sólo determinada por su especie, o si fuese la obligación alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa. Es una solución lógica, que se edifica en las mismas razones señaladas en el inciso anterior. Vale destacar que en el caso de la obligación alternativa, en la que el deudor por error cumple con todas las prestaciones, la repetición se realiza con exclusión de aquella que se elija para el cumplimiento, cuyo pago no es indebido / TRIGO REPRESAS, BORDA, GALLI].

/1. Si la o(¡ligación ji.lCse alternativa compitiendo al deudorlu elección, .Y d hú:iese el pago en la suposición de correlipOl/c/I'/' 111 ('/('I'I,ilíll al (f,(:/'('('do/', ¡ ,a !'opoLieión proeudo por hnbof'HO cumplido 1111 I1l'l'Iw d iH-

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2. .'1.2. Casos de error no esencial.- En el arto 791 el codificador esta1)1('c(~,

con sentido casi didáctico, algunos casos en los cuales se juzga que hay ()!'roy esencial, utilizando la misma técnica objetable seguida en el ill'L 7!JI para los supuostos ün Jos que se considera que sí lo hay. I,n (1I111ll1ornci6n OH (,nl11bi(~n aquí mOl'mnente üjemplificativa. 110


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Dispone dicha norma: No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que

se hubiese pagado, en los casos siguientes: 1. Cuando la obligación fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo. Se trata, por cierto, de obligaciones sujetas a plazo suspensivo que, por error, son pagadas por el obligado antes del vencimiento de aquél. El error recae sobre un elemento meramente accidental de la relación obligatoria, como es el plazo, y no resulta apto para enervar el pago realizado. N os hemos ocupado de este supuesto supra, t. 1, § 112, adonde remitimos.

2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta. 3. Cuando se hubiere pagado una deuda cuyo título era nulo, o anulable por falta de forma, o vicio en la forma. 4. Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida enjuicio por falta de prueba. 5. Cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar enjuicio, según este Código. Los supuestos contemplados en los incs. 2° a 5° del arto 791 guardan estricta relación con las hipótesis de obligaciones naturales contempladas en el arto 515 del Cód. Civil. Sobre la naturaleza de estas últimas, remitimos a lo expuesto supra, t. 1, § 73 Ysiguientes. El arto 791 es la norma que permite defender que la locución "pago voluntario" que emplea el arto 515 debe ser entendida como "pago espontáneo", o sea, no viciado por dolo o violencia, toda vez que el vicio de error sobre el carácter no exigible de tales obligaciones deviene irrelevante por no ser esencial" (véase supra, t. 1,§ 78, a). (j.

Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro. Es lógico que ello sea así, pues en tal caso, no hay posibilidad alguna de invocar error, ya que el solvens tiene pleno conocimiento de lo que hace. El pago es realizado como tercero y deviene inatacable frente alaccipiens.

d) Cese del derecho a larepetición.- Dispone el arto 785 del Cód. Civi 1: "Rl derecho de repetir lo entregado cesa, cuando el acreedor ha destrui-

(I() ('1 docwnento que le servía de título a consecuencia del pago; pero le quer!a (/, lialvo el derecho al que ha pagado, contra el deudor verdadero". Aun ostnndo prosentes todos los requisitos que exige la loy IHtnl quo pro(~(\dnln ro petición dol pago Jlor error, la acción caduca cunndo nI nemedor, <1(\ Imona ro, inutilizao deja perjudicHr In docurnontnción on 111 quo Hn hallabll Í1m(,r'ulllOll(,ndn In düuda/ ¡,/,AM/IIM'. ¡,A/I'AII,/'/c, 1'1U(/() J11C1'III':HA,"I, l/owJ¡\/'


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La ~o~ma hace ~efere~cia a la destrucción del documento, pero pueden a dIcha sItuación otros supuestos que provocan un efecto sImIlar; tallo que sucede cuando el acreedor, confiado en que ya no deberá f~ndarse en el mismo para ejercer su derecho, lo restituye al deudor, o, trata~dose de una deuda con garantía hipotecaria, no renueva la hipoteca, o, ~Isay llanamente, lo deja prescribir. En todos estos casos, y en otros semejantes que pueden concebirse, caduca el derecho del tercero de obtener la repetición de lo pagado del acreedor. Es preciso, por cierto, que el acreedor haya dejado perjudicar su título actuando de buena fe, en la confianza de la firmeza que emanaba del pago efectuado. La situación es evidentemente distinta cuando de mala fe acelera la inutilización de su título, para consolidar el pago recibido de manos del tercero y enervar cualquier pretensión de repetición ulterior por el solvens. En tal caso, el efecto previsto por el arto 785 no se configura y procede la acción de repetición. La doctrina es unánime. La prue?a d~ ,la destrucción del título pesa sobre el acreedor que se opone a la restItuclOn. Su buena fe se presume, razón por la cual será el actor que pretende la repetición quien deba alegar y probar su existencia (arg. arts. 2362,4008 y concs., Cód. Civil). El arto 785 en su parte final dispone que "... queda a salvo el derecho al s~r ~sImIlados

(lile ha pagado, contra el deudor verdadero".

El supuesto previsto se aplica al caso en que el acreedor recibe el pago do un tercero en la convicción de que paga por el verdadero deudor (nota al arto 785). Al que realizó el pago, le quedará en tal caso la acción contra (!! v~rdade:o deudor. Para algunos, la acción en cuestión es la de enriqueCllmento sm causa o la fundada en el empleo útil [SALVAT GALLI COLMO II/';ZZONICO), cuya medida está dada por el beneficio o utilidad q~e dich~ ('rogación signifique para el deudor. Otros, por el contrario consideran l¡lIO 01 pago realizado por un tercero sin oposición del deud;r le permite H~lbrogarse enlos.derechos del acreedor desinteresado, aunque con las ló¡:Icas consecuenCIas que emanan de la inutilización del título (art. 768 i Ile. 3°) [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS]. , .. Noso~ros creemos que el soluens puede a su arbitrio ejercitar dicha ac('Ion naCIda del pago por subrogación o la que emerge de la gestión de ne¡:()cios, supuesto este último que expresamente menciona el codificador ('11 la úl~i~aparte de la nota al arto 785 y que le será de suma utilidadpa1'11 porclblr todo lo desembolsado más sus intereses. Si bien el art. 785 aparece emplazado dentro de las normas que reguIill! 01 pago por orro!', ninguna dificultad advertimos para que pueda tamI¡i(ll\ H(ll' nplicndo en IOH HUpUOHLoR do paRO sin causa. Mús todavía: la últi-

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ma parte del mismo tiene un campo de aplicación mucho más significativo dentro del ámbito del pago sin causa que en el pago por error, desde el mismo momento en que en este último, como hemos visto, el pago es realizado por el deudor al acreedor, mal pudiendo entonces hablarse con propiedad de derechos que quedan a salvo contra el deudor verdadero. e) La acción de repetición de lo pagado porerror.- La legitimación activa descansa en el solvens, que ordinariamente es el deudor, aunque puede serlo un tercero que paga una deuda ajena como propia. Por tratarse de un derecho patrimonial, la acción es transmisible a terceros por acto entre vivos o mortis causa (arts. 1195,1444 Y3417). Puede, también, ser ejercitada por los acreedores del solvens por vía subrogatoria (art. 1196). Si el pago ha sido realizado por mandatario o representante, la legitimación activa pertenece al mandante o representado por cuya cuenta se ha obrado. Excepcionalmente, empero, el mandante o el representante están legitimados para accionar cuando hubieran efectuado el pago con fondos propios; con ello se evita el desgaste que emana de una doble serie de acciones, que sólo llevarían a un desgaste jurisdiccional inútil-del mandatario contra su mandante (art. 1949 y ss.) y de éste contra el accipiens-. La alegación y prueba de este último extremo pesa sobre el mandatario [SALVAT, GALLI, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, BORDA). De igual modo parece razonable reconocer la legitimación activa a favor del mandatario cuando éste es responsable del mal empleo de los fondos del mandante que fueron aplicados al pago indebido (arts. 1904, 1909 Yeones.). En tal caso, deberá reintegrarle los mismos a este último, por lo que no parece dudoso que la legitimación activa de la acción de repetición contra el accipiens descanse sobre aquél[LLAMBIAs, SALVAT, GALLI, /IO/WA).

La acción debe promover se contra elaccipiens que recibió el pago indebido y, en caso de muerte de éste, contra sus sucesores. La situación no varía por el hecho de haber sido recibido el pago a través de un mandatario, por cuanto éste actúa por cuenta del mandante (art. 1946). Lo mismo ocurre cuando el pago es recibido por un tercero no autorizado y el acreedor verdadero ulteriormente lo ratifica, pues la ratificación es ('!Juivalünte al mandato (art. 1936). En cambio, si no media tnll'lltilicación 1:1 acción debe sor deducida contra el tercero que percihi6 01 dOHpla:mmienLo patrimonial y RO onmarca dentro dol ámbito dol p!1~'() ,..i 11 ('UllHn, Hiondo i I'I'OIOVHll(.oIH pruoba dol erro}' / ¡,f,AMI/IA."I, '1'UWO U1CJlmC,'1M~,IIjA/NA'I', I/¡\f,/,! /.


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1. Naturaleza de la acción.- ¿Cuál es la naturaleza de la acción de repetición del pago por error? ¿Se trata de una acción autónoma o es una cmbespecie dentro de las acciones de nulidad que prevé el Código Civil? El tema presenta gran importancia teórica y práctica, pues según se adopte una u otra solución, será o no aplicable el régimen normativo previsto por el arto 1051 del Cód. Civil, lo cual supone un importante obstáculo con respecto al progreso de la acción con relación a terceros adquirentes (lo buena fe y a título oneroso. N o menos relevante es la cuestión relativa al plazo de prescripción de la acción, que sería de dos años si se la emplaza <.:omo acción de nulidad por error o de diez años, en caso contrario. Nosotros creemos que en el Código Civil argentino, la acción que nos ocupa es de nulidad "fundada en el vicio que afecta la tradición de la cosa, .Y 0110 explica, en cierta medida, que le haya conferido carácter real extendicmdo las consecuencias a terceros adquirentes" [MOISSET DE ESPANES;

('()nf LLAMBIAS). 2. Prueba.- La carga de la prueba de todos los requisitos que configuran el pago por error pesa sobre el actor, por aplicación del principio aclo/' incumbit onus probandi. En consecuencia, el solvens deberá acreditar IlllO realizó un pago, su carácter indebido y la existencia del error esencial du hecho o de derecho (CNCiv., Sala C, 24/6/96, JA, 1997-1-181). En lo que atañe a la prueba del pago, cuando éste fuese negado por el Ilt'mandado, rigen los principios que hemos estudiado en otra parte de es1: 1obra (véase supra, t. 2, § 326). El actor puede acudir a todos los medios du prueba, asumiendo especial importancia el recibo u otros elementos documentales que puedan demostrar su existencia (v. gr., depósito de di1\( ~ ro en la cuenta corriente bancaria del accipiens, o erogación a través de 1: It:jota de crédito, etcétera). 'I'ratándose de pago de impuestos, se admite pacíficamente que la me1':1 tenencia del comprobante de pago hace presumir que la erogación fue I'l'alizada por quien los exhibe (CSJN, LL, 23-503). 1úl prueba del carácter indebido del pago pesa también, como se ha di1'110, sobre elsoluens, lo cual supone probar que lo pagado no se correspond1:\ <.:on la prestación efectivamente adeudada. Tratándose de supuestos ,11' pago sin causa, le alcanzará con demostrar que él no era, en verdad, el I1I '111101' do la obligación insatisfecha[TRIGO REPRESAS). Finalmente, debe probar que medió error esencial, de hecho o de dere1,110. EHLe constituye, sin duda alguna, el aspecto más ríspido para el accio1111111.(\, por laHdilicultades probatorias que entraña la demostración de ese I 'Jlllldo du con<.:io!1cia. So admito, n tal fin, amplitud de medios probatorios,

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inclusive testimonial y presuncional [LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, COLMO]. No rige en esta materia el límite probatorio que emerge del arto 1193. Para la valoración de la prueba del error asume especial importancia la actitud procesal asumida por el accipiens demandado. Si éste, por ejemplo, niega la recepción del pago y luego se prueba tal circunstancia, queda patentizado un indicio suficientemente revelador de que el pago se efectuó por error. La misma conclusión vale si el accipiens alega la existencia de una dación en pago, para justificar el pago de una prestación distinta de aquella que le era debida. En tal supuesto, pone sobre su cabeza la prueba de los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión esgrimida por el actor, presumiéndose, en caso contrario, que el pago fue realizado por error.

3. Prescripción de la acción.- La acción de repetición de lo pagado por error es, esencialmente, una acción de nulidad de un acto jurídico afectado por el vicio de error. Prescribe, en consecuencia, a los dos años, tal como surge de modo categórico del arto 4030 del Código Civil. 4. Efectos de la acción triunfante (*).- La acción de repetición tiene por objeto la declaración judicial de la nulidad del pago efectuado por error y el retorno de las cosas "al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado" (art. 1050). En consecuencia, deben las partes restituirse aquello que mutuamente han percibido en virtud del acto anulado (art. 1052). Va de suyo que, declarada la nulidad del pago por error, el accipiens está obligado a restituir al solvens aquello que éste le ha pagado.

4.1. Aplicación del régimen general en materia de nulidades.- Son aplicables, de tal modo, los principios generales que rigen en materia de nulidad de los actos jurídicos. Básicamente se plantean aquí tres cuestiones relevantes a resolver en el marco de la acción de repetición triunfante:

1. Dilucidar las diferentes consecuencias que se producen según el accipiens haya obrado de buena o de mala fe.

(*) Bibliografía especial (lllAS'I,¡\VINO, ELlAS P., La protección a terceros adquirentes de

inl/ll/(,f¡f¡,s, .TA, DocAcción de repe!.il'itlll tlt' (o /}(f!t(u!o por t',.,.or,V SI/S ('(cclos respecto a terceros, Imprenta do la UnivorRidnd NllI'i 111111 I el!' C6rrlobll, 1!J7fí. tri nll, 1078-1 OS; MorssEr !lE ESPANES, LUIS,


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2. En el caso del accipiens de mala fe, determinar a partir de qué momento se produce la mora. 3. Dilucidar si la acción que se reconoce al solvens es de carácter personal o real.

4.2. Buena y mala fe del «accipiens».- La distinción entre buena y mala fe del accipiens (arts. 786 y 788) resulta determinante, pues el régimenjurídico aplicable en uno y otro caso varía sustancialmente. El Código no trata en esta parte de modo específico sobre la buena y la mala fe, sino que lo hace al regular la posesión, en los primeros títulos del I,ibro III, destinado a los derechos reales. Dichas disposiciones son aplicables a la repetición de lo pagado por error, en virtud de la remisión que contienen expresamente los arts. 786 y 788. Es, de tal modo, aplicable el arto 2356: "La posesión puede ser de buena () de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignoran('ja o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad". Dicho de otro moelo, el poseedor (ilegítimo) es de buena fe cuando, sin tener derecho a po:-wer la cosa, ha incurrido en ignorancia o error de hecho. Es de mala fe, en raso contrario. Proyectada la cuestión al ámbito que nos ocupa, podemos proclamar e ¡tlO el accipiens es de buena fe, cuando por ignorancia o error esté persuaeIido de la legitimidad de su acreencia y de mala fe, en caso contrario. Vale tener en cuenta que:

1. Salvo los supuestos excepcionales en los que la ley presume la mala fe, la buena fe es presumida por el legislador (arg. arto 2771). 2. La buena fe originaria puede cesar y transformarse en mala fe sobrevenida.

Ij;n materia posesoria, el momento de adquirir la posesión tiene enorimportancia, pues a partir de él queda fijada la calificación que debe e II Irse a la posesión (v. gr., legítima o ilegítima, esta última de buena o de 11 IIlI a fe, viciosa o no). Puede suceder que una posesión originariamente ,le 'gíLima y de buena fe se transforme posteriormente en una de mala fe. 1'l'Oyüctada al tema que nos ocupa, puede ocurrir que elaccipiens haya re1',lli(lo en pago la cosa de buena fe, "pero luego llegue a conocer que el pa/J.II h nbía sido efectuado por error, caso en el cual la buena fe desapareceIIIC'

!'11t" / !I1Ol..,..,ET DE ESPANES).

IC;¡;Ln cuesLión presenta importancia, conforme habremos de verlo luemaLerin do frutos, pUCA la huonn o mala fo se califica al momento de

HU (\11

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cada acto de percepción para poder hacerlos suyos y no estar sujetos a la acción de repetición (art. 2358). Si se prueba que el accipiens tenía conocimiento de que el pago se efectuó por error (o sin causa), su buena fe se desvanece. La ley presume dicho conocimiento desde el momento en que se le notifica la demanda por la que se reclama la restitución de lo cobrado indebidamente, pues a partir de ese instante, cualquiera sea el estado subjetivo que animaba al accipiens, aquélla ha debido objetivamente crearle dudas razonables. Talla solución que emerge claramente del arto 2433. A partir de ese momento se desvanece la presunción de buena fe, "porque ha llegado a su conocimiento la existencia de un posible error en el pago y, por lo tanto, su creencia no puede ser 'sin duda alguna'. Esta mala fe, que denominamos 'sobrevenida', puede llegar también por otras vías, que la ley no presume, sino que será menester brindar prueba de que efectivamente ha tenido conocimiento de la existencia del error en el pago" [MOISSET DE ESPANES). Talla solución prevista en el arto 2434 del Cód. Civil. En este caso, la buena fe cesa por la prueba del efectivo conocimiento que el accipiens tenía de que el pago había sido efectuado por error (o sin causa).

Si la obligación es de género, o de dar cantidades de cosas, o de dar sumas de dinero, rige el principio "el género nunca perece", por lo que elaccipiens estará siempre obligado a restituir lo que recibió, sin posibilidad alguna de alegar la existencia de deterioros o pérdidas.

4.3. Efectos de la acción triunfante con relación al «accipiens» de buena fe.- A continuación veremos cuál es el régimen legal aplicable para el accipiens de buena fe. 4.3.1. Obligación de restituir la cosa recibida.- El accipiens que de buena fe ha recibido en pago por error una cosa cierta, o cosas inciertas no fungibles, o cantidades de cosas, o sumas de dinero, está obligado a restituirlas. Siendo de buena fe no debe nada más. Tal es la solución que fluye nítidamente del arto 786: "El que recibió el pago de buena fe, está obligado (l restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entregó con los (rutas pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el poseedor de buena fe".

4 ..3.2. Supuesto de destrucción, pérdida o deterioro.- Tratándose de tosas ciertas, el accipiens de buena fe no responde por su destrucción total o parcial, ni por su pérdida, ni por los deterioros, aunque fuesen causados por hetho suyo. Tal es la solución que contiene el arto 2431, aplicable al caAO que nos ocupa. Vale una excepción: si de la destrucción () pérdida de la cosa hubiere derivado algún heneficio para el accipienH, (n·d,n doJ¡orú restituir valoros hasta lu cO!1{:urroncia del provecho qua hulJiéll'¡' ol![.¡IJlldo, por

aplicación dol prindpio <¡lit' vuelH (\1 ol1riquocimionto /lIin (~II milI.

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4.3.3. Frutos.- El accipiens de buena fe hace suyos los frutos percibidos consumidos y debe restituir los pendientes (art. 786). ¿Qué sucede con los frutos ya percibidos, pero todavía no consumidos? Por aplicación de los principios generales, contenidos en el arto 2423 del Cód. Civil, ellos pertenecen al poseedor de buena fe y, consecuentemente, al accipiens en el caso que nos ocupa[LLAMBIAS, MOISSET DEESPANES, TRIGO REPRESAS, BORDA). En resumidas cuentas, todos los frutos percibidos, consumidos o no, pertenecen al accipiens de buena fe y los pendientes, al solvens. 4.3.4. Mejoras y gastos.- El accipiens de buena fe tiene derecho a que le sean pagados todos los gastos necesarios y útiles realizados en la eosa. Tal es la solución que fluye del arto 2427: "Los gastos necesarios o úti-

les, serán pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o útiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban (' llando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa". El accipiens puede ejercer derecho de retención hasta tanto sea desin¡presado por dichas erogaciones (art. 2428).

4.4. Efectos de la acción triunfante con relación al «accipiens» de mala fe. -

Veamos a continuación cuál es el régimen legal aplicable para el

(u:cipiens de mala fe. 4.4.1. Obligación de restituir la cosa recibida.- Rigen los mismos 1)1'1 ncipios señalados para el accipiens de buena fe. Remitimos a lo antes t'xpuesto. 4.4.2. Destrucción, pérdida o deterioro de la cosa entregada en pago.,')i la cosa entregada por error en pago se ha deteriorado, perdido o desIruido, aunque sea por caso fortuito, elaccipiens que la recibió en pago de 111: 11 a fe, "debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pér//1 (/([ de ella hubiera también de haber sucedido, estando en poder del que lu ('1/ ¿regó" (art. 789). Se reitera, de tal modo, la misma solución estable('ltIa ()J1 el arto 2435 para los poseedores de mala fe. Rige, también en este C11Ho.la previsión normativa del arto 2436, según la cual si la posesión fuelit' viciosH, el poseedor de mala fe pagará la destrucción o deterioro de la {'OHIl, IlUl1qlW eHiundo 011 J)()(h~r dol dUOll0 no lo hubiese éste evitado.

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4.4.3. Frutos. - Dispone el arto 788: "Si ha habido mala fe en el que recibió el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos que hubiese producido o podido producir desde el día de pago. Debe ser considerado como el poseedor de mala fe". Consecuentemente, debe los

4.5.2. Acción contra el subadquirente.- Cabe distinguir según la cosa entregada en pago sea mueble o inmueble.

frutos percibidos, los pendientes y lo que por su negligencia la cosa haya dejado de producir (arg. arto 2439 y concs.). Cuando la mala fe es originaria, los frutos son debidos desde el mismo momento en que el accipiens recibió la cosa. Cuando aquélla es sobrevenida, son debidos desde que cesó la buena fe, que generalmente estará fijado al momento del día de notifica~ión de la demanda (art. 2433) o antes, si se prueba la fecha en que efectIvamente se tuvo conocimiento del error existente en el pago (art. 2434)[MOISSETDE /CSPANES, TRIGO REPRESAS).

Rigen, de tal modo, los principios generales que regulan esta cuestión.

4.4.4. Mejoras y gastos.- El accipiens de mala fe tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras y gastos necesarios (art. 2440) y también por los útiles (art. 2441), pues de lo contrario elsolvens se enriqueceríain~ justificadamente a expensas suyas. Pero a diferencia del accipiens de huena fe, no puede ejercer derecho de retención sobre la cosa hasta ser pagado por lo que le es debido en razón de ella. 4.5. Efectos con relación a terceros. - Puede suceder que la cosa dada en pago haya sido transmitida por el accipiens a un tercero, a título oneroso o gratuito. Cabe distinguir dos acciones distintas que el solvens puede promover: contra el accipiens y contra el subadquirente. Las analizaremos separadamente. 4.5.1. Acción contra el «accipiens».- Si el accipiens es de mala fe, el dueño de la cosa, mueble o inmueble, tiene una acción resarcitoria por los daños y perjuicios que la falta de restitución le provoca. Rigen los principios generales de la responsabilidad civil (arg. arts. 1077, 789 y concs., Cód. Civil). La doctrina es unánime. La acción resarcitoria no está subordinada a la posibilidad de articu1111' una acción reivindicatoria contra el poseedor actual, subadquirente de la cosa[LLAMBIAs, MOISSET DE ESPANES). Si el accipiens es de buena fe, no hay acción resarcitoria en su contra, puos faltan los requisitos de antijuridicidad e imputabilidad Ruhjetiva. En tal CIUiO, s6lo es viable la acción de enriquecimiento sin CHlIHII pOI' el rointe· gTO dol valordo In cosn quo hubiol'o rodundado on provndw dl\ nqu(1! / ¡,/.AM· IlfA8,I/()/WA/.

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1. Cuando se trata de una cosa mueble (no robada o perdida), resulta determinante la buena o mala fe del poseedor. Si tiene buena fe, lo cual supone su desconocimiento acerca de que el origen de la cosa que se le transmitía provenía de un pago indebido, y la adquisición ha sido efectuada a título oneroso, su derecho es inconmovible. Talla solución que fluye de los arts. 2412 y 2778 del Cód. Civil. La buena fe se presume hasta que se pruebe lo contrario. Si, en cambio, el sub adquirente es de buena fe, a título gratuito o de mala fe, la acción reivindicatoria del propietario de la cosa procede contra él (art. 2778). La ley deja al arbitrio del reivindicante, "intentar una acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación", supuesto en el cual cesa su derecho a reivindicar la cosa "si obtiene de éstos completa indemnización del daño". Esta última, por cierto, será la única acción posible cuando la reivindicación no sea procedente [TRIGO REPRESAS). Desde luego, escapa a todo amparo legal el poseedor de la cosa robada o perdida, salvo que haya adquirido la propiedad de la misma por prescripción adquisitiva (art. 4016, Cód. Civil).

2. Cuando la cosa entregada en pago por error sea un inmueble, rigen las previsiones de los arts. 787 y 1051 del Código Civil. El primero dispone: "Si el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese enajenado por título oneroso o por título lucrativo, el que hizo el

pago puede reivindicarla de quien la tuviese". La solución normativa del Código Civil, en su redacción originaria, ha quedado fuerte y justificadamente mitigada por el arto 1051-t.o. ley J 7.711-, que protege los derechos de los adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable. Va de suyo, en consecuencia, que si el inmueble ha sido transferido a tn rceros, el solvens sólo tendrá acción reivindicatoria cuando el tercero sea du mala fe o cuando, siendo de buena fe, haya recibido la cosa a título gra1.11 ita, salvo que hayan adquirido la propiedad de la cosa ulteriormente por IIN lIcapión[MOISSET DE ESPANES, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, GUASTAVINO).

4.a. Prestaciones de hacer.-

Tratándose de prestaciones de hacer, puede haber lugar a repetición alguna por razones obvias. En tal caso, ni HO cumple por error un hecho distinto del debido, el obligado sólo podrá dlll1landnr una indemnización proporcional al valor del servicio prestado. r ,n clodl'i na OH unánimo. 110

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§ 836. PAGO SIN CAUSA.- Dispone el arto 792 del Cód. Civil: "El pago efectuado sin causa ... puede ser repetido, haya sido o no hecho por error". A su vez, el arto 793 establece: "El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideración a una causa futura, a cuya realización se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideración de una causa existente pero que hubiese cesado de existir". 1. Conforme una doctrina, que denominaremos restrictiva, el concepto de pago sin causa se circunscribe a los supuestos expresamente contenidos en el arto 792: pago efectuado en virtud de una causa futura a cuya realización se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado o realizado en consideración a una causa existente que hubiese dejado de existir [SALVAT, MACHADO, DE GASPERI, ROZZONICO]. Habría, de tal modo, un fuerte paralelismo entre la figura y algunas de las condictios típicas del derecho romano, a las que hemos hecho referencia anteriormente. Este criterio interpretativo, afirman quienes lo comparten, sería el que mejor se adecuaría al pensamiento de Aubryy Rau, fuente indiscutida de los arts. 792 a 795. 2. De acuerdo a otra orientación, mayoritaria en la actualidad, que compartimos, el concepto de pago sin causa es más amplio del que emerge de los supuestos contemplados en el arto 793 [ALTERINI, SPOTA, GALLI, TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS]. Esta norma "no tendría otro valor que el de enumerar algunos ejemplos o aplicaciones del principio o regla general sentado por el art 792" [TRIGO REPRESAS]. Concebida de tal modo la cuestión, el llamado "pago sin causa" se configura toda vez que se realice una traslación patrimonial que con aspecto de pago (que no es tal), luzca orientada a extinguir una obligación que no existe válidamente. rodo p~go supone la preexistencia de una obligación. Va de suyo que si n o existe esta última, quien recibe el desplazamiento patrimonial en pretendido pago, carece de título a tal fin y debe restituir lo percibido. La doctrina restrictiva, dice con razón Llambías, "tiene el inconveni en te de dej ar sin invalidar pagos de obligaciones inexistentes por el heeho eventual de no quedar comprendidos en los supuestos de pagos especiales que indican los arts. 793 a 795", lo cual resulül inaceptable, pues doja sin respuesta a numerosos supuestos que no puedlll1 tenor un tratamiento diferente. La noción de pago sin causa aSllm(~ do (,nlll1odo una vocación expansiva, aplicable a cualquier situllción do pl\J.(O dll \lnll obligación inoxist.onto, () 011 In qtll' 01 ([.('(.'ipi('lI.'i no soll nt!t,tludol' tll11/U ¡{ {J/'I/N no Holl


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deudor. Los supuestos previstos en los arts. 792 a 795 sólo constituyen casos ~s~ecíficos de p~~o sin causa expresamente regulados por la ley, que no lImItan la extenslOn de la figura, ni muchos menos, la agotan, En lo que hace a la interpretación de la norma basada en el pensamiento de Aubry y Rau, se ha observado que Vélez Sársfield, tomando materiales provenientes de ésa y de otras fuentes, elaboró un sistema con notas de origin~lidad'y gran coherencia lógica, basado en el principio de necesidad de ~Xlstencla de ca~sa. "Si no hay obligación sin causa todo pago efectuado sl.n la .concurrencIa de ese elemento indispensable para que medie un~ oblIgacIÓn~ no podrá subsistir, frente a la voluntad de repetirlo de qmen lo efectuo" [FASSI]. Dentro de quienes participan de esta tesis amplia, se advierten sin em?ar~~, discrepanci.as de importancia alahora de delimitar el cam~o de aplIcaclOn del pago sm causa y de señalar sus confines con el pago por error. 2.1. Conforme un criterio, siempre que el accipiens revista la calidad (le acre~~or, o lo que ~s igual, que tenga título de acreedor para percibir la prestaclOn, el pago hene causa, aunque haya sido practicado por un tercer? ~l pago sólo sería sin causa cuando no exista con relación a quien lo r~:IblO, supuesto que únicamente puede configurarse cuando la obligaclOn es absolutamente inexistente (v. gr., cancelación de un documento s uscripto por complacencia) o en aquellos casos en que existiendo la misma, se paga a quien no es el acreedor (v. gr., se tiene una deuda conA y se paga aB)[LLAMBIAS, CORTES]. 2.2. De acue:-do a otra orientación, que compartimos, el pago sin causa e~ aquel realIzado cuando no hay obligación (v. gr., se paga una suma do dmero que no se debía a nadie), o cuando el accipiens no es acreedor (v. gr., el deudor paga aA una deuda que tenía con B), o cuando el solvens no ('S deudor (v. gr., un tercero, no deudor, paga una obligación de otro)[ALTEmNl, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRIGO REPRESAS). En este último caso 'la trasla('itÍn patrimonial efectuada por el tercero a favor del acreedor' sólo tiene I'lwrza de pago (por tercero) y deviene irrepetible, "si el solvens hubiera IH'Lundo con plena conciencia de ser la deuda ajena estó es si hubiese pa1:: 1( Io conscientemente como tercero, por cuenta del deudo;. La prueba de ('H( I ()xtrem.o también ~ncumbe al acreedor, pues, en caso contrario, tal pa1: 0 OH ropetIble por qmen lo hizo" [LOPEZ CABANA]. I,as dif(lrencias entre las dos posiciones antes reseñadas se advierten ('11 ,1I1l H~I)Uo~to de enorme importancia: el pago realizado por un tercero a I{III/'I/

11(,1//'l/.llllo de (wr(wdo/'J)(/.f'(t recihirlo,

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Para la primera posición dicho pago tiene causa, porque el acreedor tiene título para recibirlo, por lo que la repetición sólo procede si elsoluens alega y prueba el error. Para la segunda orientación, en cambio, el pago es sin causa porque no existe vínculo obligacional alguno entre soluens y accipiens, debiendo este último, si pretende retener el pago efectuado por un tercero, acreditar que el soluens pagó como tercero una deuda ajena. Lo contrario importaría presumir una liberalidad, cosa que está reñida con los principios que rigen el sistema. Concebida de tal modo la cuestión, se facilita enormemente la acción de repetición, pues se libera al soluens de acreditar el difícil requisito del error. 2.3. En posición minoritaria, finalmente, Borda sostiene que no existen diferencias entre el pago por error y el pago sin causa, y que lo único que interesaría en ambos supuestos es que se haya pagado lo que no se debía, sin que importe la existencia o no de error. Con ello todo el pago indebido es encuadrado dentro del concepto de pago sin causa. Es una concepción interesante, que parte del particular enfoque que el recordado maestro realizaba sobre la teoría del error, pero que luce disociado de los textos del Código Civil. a) Requisitos.- Para que opere la repetición es preciso la presencia de dos requisitos: 1. Una traslación patrimonial del soluens al accipiens. 2. Falta de causa. N o es menester que el soluens acredite error alguno. ¿Qué se entiende por falta de causa en el pago? Siempre que aparece involucrada la palabra "causa", surgen controversias en torno a su alcance y significado. El pago sin causa no es la excepción. Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que en la nota del arto 792, el codificador señala que "este artículo y los siguientes, son consocuencias necesarias de los artículos desde el 499 hasta el 504 inclusive", lo cual, lejos de clarificar el panorama, nos remite a toda la feroz polómica interpretativa entre causalistas, anticausalistas yneocausalistas dmmtada en derredor de dichos artículos (véase supra, t. 1, § 49), con lo qllo eH poco lo que podemos avanzar. ¿,quó sentido cabe asignarle a la palabra "causa" o, mús procisamente, HIn locución "sin causa"? Una calificada doctrina enticmdn qllo dicha expl'osi611 puede ser utilizada como causa fuente y comu CItIlHlllil1111. Por lo tanto, habría pago Hin enUSH fuente y png'o sin crtmll\ filH\l.


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El pago sin causa fuente se configuraría cuando no hay obligación alguna, o cuando el accipiens no es acreedor, o cuando el soluens no es deudor [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SPOTA}; el pago sin causa final tendría lugar cuando, no obstante haber una obligación existente y válida (por estar dotada la obligación de causa fuente), la traslación patrimonial carezca de causa final. Tallo que sucede cuando el deudor obra sin animus sollJendi, o cuando se paga por error, o en aquellos casos en que el pago es obtenido por medios ilícitos. Nosotros compartimos esas ideas, aunque nos apartamos en la terminología empleada. N o creemos que pueda, en puridad conceptual, hablarse de causa fuente del pago, en el sentido antes indicado, para poner énfasis en la necesidad de que haya una obligación preexistente. Esta última, más que constituir causa fuente del pago, es unpresupuesto necesario para que el mismo opere. Un presupuesto, como su nombre lo indica, es algo previo a la búsqueda de los requisitos. El pago es un acto jurídico y, como tal, no tie110 causa fuente. La falta de una obligación preexistente (que se pague) l:onduce, de tal modo, naturalmente a la noción de pago sin causa, por def(~cto de un presupuesto indispensable de todo pago. Compartimos que también la falta de causa fin -que sí es propia del : letO jurídico y debe estar presente en el pago- puede dar lugar a la figura que nos ocupa. Uno de esos supuestos de pago sin causa fin -el pago I )or error- está modulado en el Código Civil bajo parámetros peculiares, que hemos estudiado supra adonde remitimos. Conviene, por lo tanto, p/'uctuar una comparación del pago sin causa con el pago por error. b) Comparación con el pago por error. - N O cabe confundir el pago por error con el pago sin causa. I~n el pago por error existe una obligación efectivamente constituida (' 11 tre deudor y acreedor, quien recibe el pago de aquél; no obstante ello, el .':I¡{ucns ejecuta el acto solutorio imbuido de un error esencial que vicia su voluntad, lo cual torna anulable el acto jurídico realizado y da lugar ala l'I'stitución. La prueba del error es determinante para la procedencia de 111 acción. Il;n el pago sin causa, en cambio, el desplazamiento patrimonial cuya /'( 'pdición se pretende presentarasgos distintos, desde el mismo momen11) un que entre el soluens y el accipiens no hay un vínculo obligatorio váli(lo,'y 1l porque no existe obligación, o porque, existiendo, el deudor paga a (Iui(ln no es acreedor o el pago es recibido por quien no reviste esta última 1'lIlidad. I~n OHLo cnso, la prueba do] error eH irrelevante y nada agrega o


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quita a la viabilidad de la acción. "Es la ausencia de título o causa para justificar el pago el elemento fundante de la repetición a favor del sol-

vens" [LLAMBIAS). La repetición de lo pagado sin causa supone la inexistencia o nulidad de la obligación pretendidamente pagada; en el pago por error, en cambio, la falla no anida en la obligación que se paga, que existe y es válida, sino en el pago en sí mismo considerado, que presenta un vicio de voluntad y por tal motivo se anula. El plazo de prescripción de la acción de repetición de lo pagado por error es de dos años (art. 4030), en tanto que en el supuesto de pago sin causa se aplica el régimen común del arto 4023, que es de diez años. c) Efectos.- La falta de causa determina la repetición de lo pagado, siendo aplicables los arts. 786 a 789 que hemos estudiado al analizar el pago por error. Remitimos a lo allí expuesto. d) Supuestos particulares de pago sin causa reglados en el Código Civil.- El Código Civil regula, en forma específica, en el arto 793 distintos supuestos de pago sin causa, que no son sino aplicaciones de la regla general sentada en el arto 792. Ellas guardan relación directa con algunas condictios clásicas del derecho romano, en las que hunden sus raíces. Analicemos dichos supuestos.

1. Causa futura no realizada o no realizable (<
causa non secuta»). Efectos.- Dispone el arto 793 que: "El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideración a una causa futura, a cuya realización se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado ... ". Se consagra, de tal modo, la clásicacondictio causa data, causa non secuta del derecho romano, que hemos estudiado anteriormente. Quedan comprendidos dos supuestos:

1. Pago realizado en consideración a una causa futura a cuya realización se oponía un obstáculo legal (causa no realizable). Así, por ej em plo, "una suma dada a título de dote en mira de un matrimonio legalmente imposible" (nota al arto 793). ~. Pago realizado en consideración a una causa futul'H que de hecho

no se realiza (v. gr., suma dada a título de dote on mim e10 un matri· monio legalmente posible, que luego de hocho no MCll'(lllliv,H ---nota nlnrt. 7Ha-),


171

La falta de causa determina la repetición de lo pagado, siendo aplicables los arts. 786 a 789,2422 y siguientes, que hemos estudiado al anali;t,ar el pago por error. Remitimos a lo allí expuesto.

2. Causa cesante (<
.3. Causa ilícita o inmoral. Causa torpe (<
/JI/t'nas costumbres, puede repetirse cuando sólo hay torpeza por parte del (1 1((,10 /'ecibe, ([.unque el hecho () la omisión en virtud de la cual el pafIO ha

172


sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la repetición no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado". Así, por ejemplo, los contratos sobre trata de blancas, o de cesión de clientela profesional, o el arrendamiento de una finca para que allí funcione un burdel, etcétera. Se trata de casos emplazables dentro de la condictio ob turpem vel injustam causa del derecho romano. En ambos supuestos, la ley procura desalentar la conducta ilícita o inmoral y a negarle protección normativa, estableciendo la repetibilidad de lo pagado en tales circunstancias, siempre que no haya torpeza de parte delsolvens (CNCiv., Sala C, 30/6/00,ED, 191213; CNCom., Sala D, 31/8/95, LL, 1996-A-599; ídem, SalaA, 17/2/04, JA, 2004-IV-338). En consecuencia, el pago sólo puede ser repetido cuando hay torpeza de quien lo recibe, "... aunque el hecho o la omisión en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido" (art. 795). Es una lógica aplicación de la máxima romana nema auditur turpitudinem suma allegans, que proclama que la ley no atiende a quien invoca su dolo o su propia torpeza. ¿Qué ocurre cuando quien paga también ha obrado en forma inmoral o contrariando el ordenamiento jurídico (torpeza bilateral)? En tal caso, la ley le niega al solvens el derecho de repetir lo pagado, aunque para ello deba terminar consolidando el beneficio obtenido por el accipiens (arts. 794 y 795). Pese a que esto último no resulta muy equitativo, "luce preferible a dar curso a una repetición fundada en la ilicitud o inmoralidad del negocio. La ventaja que aprovecha a esa parte no es un fin querido por la ley, pero inevitable" [TRIGO REPRESAS; conf LLAMBIAS, GALLI, BORDAj. Es dable señalar que una posición distinta fue defendida entre nosotros por el Anteproyecto de Bibiloni, que propiciaba la admisión de la acción de repetición sin atender a la deshonestidad del pagador, con lafinalidad de eludir la protección del indebido provecho que en caso contrario obtiene el accipiens. Otra orientación, que tiene sólidos antecedentes en el derecho comparado (arts. 1305, Código de España, 1895, D. F. de Méjico), niega la repetición al solvens, pero priva al mismo tiempo a su cómplice de los benefieioH obtenidos, los que se confiscan y pasan al Estado. Es la solución que propiciaba el Proyecto de 1936. ljjn cuanto a los efectos de la repetición, cuando 08 pl'()Clld(!IlL(~, rigon 108 IIt'LH. 7HG n 789,2422 y siguientes que hemos ostudiado 1Illllllllil'.l\I' 01 pag'o flor OrTor. RümitimoH n lo allí OXPU(lAtO.


173

e) Repetición de impuestos (*).- El pago de un impuesto ilegal o inconstitucional constituye un supuesto emblemático de pago sin causa, que ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia. En materia tributaria, como es sabido, rige el principio salve et repete, conforme al cual quien desea discutir sobre aquellas cuestiones debe hacerlo con posterioridad al pago. Dicho de otro modo, tiene que pagar el impuesto tachado de ilegal o de inconstitucional y luego procurar la repetil:ión. Esta última se funda, en tales supuestos, en la doctrina del pago sin causa del arto 792 y siguientes. Una antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, actualmente superada, supeditaba la procedencia de la repetil:ión a la protesta previa del contribuyente al momento de efectuar el pag'O, o lo que es igual, a una declaración formal de su parte que pusiera de relieve que formulaba el pago contra su voluntad y con reserva de repeLirlo (CSJN, 20/10/71, LL, 146-223; ídem, 16/4/69, LL, 136-932). En apoyo de tal criterio se invocaron dístintos argumentos, la mayoría dl) los cuales son bastante débiles. Básicamente, que la relación entre el Fisco con el contribuyente se rige por las disposiciones de derecho público .Y no por el Código Civil, razón por la cual no cabría aplicar en este caso el marco normativo previsto por este último cuerpo normativo para el pago I¡in causa. Estando comprometidos los ingresos del Estado, indispensaI>Ios para atender al gasto público y para la ejecución del presupuesto, deI)(~ría entenderse inexorablemente que el contribuyente que paga un imIlllOsto sin efectuar protesta alguna que indique los motivos en que se funda ostá consintiendo la imposición tributaria, lo cual obstaría a toda pre1.1' nsión restitutoria ulterior. Los fundamentos supra reseñados no resisten un análisis detenido. Es 111l)Xacto que las relaciones entre el Fisco y los contribuyentes sean extra-

(*) Bibliografía especial 1\1 ISSO, EDUARDO, "La acción de repetición del pago de un impuesto inconstitucio11 i

ti () i 1ogal", en Estudios de derecho privado, libro en homenaje al doctor Pedro León,

¡\('ndl)mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 1976, p. 111; GIULIANI J"( 'NHOIIGJ\, CARLOS M., Derecho financiero, Depalma, Buenos Aires, 1965, t. II; ídem,

r'/Iesliones sobre repetición de impuestos, LL, 148- 257; ídem, Todavía el requisiprotesta como condición para la repetición de impuestos, ED, 50-306; GONZA1,1':;1, AIi:I,AC, RAFAEL M., El requisito de la protesta previa en la repetición de impuestos f/ /u,\' urlil!idadcs lucrativas de la Capital Federal, en "La Información", vol. XIX, p. /¡ I (1: M!\f1'J'JN, ,JOSI'; M., Accrea de la lJalidez del requisito de la protesta previa para re/Ir'/i,. i//l/IIII'stos, ["JI 151·1j71i. / )0,';

Ir, r/I'/a

174


ñas al marco normativo de los arts. 792 y 794 del Cód. Civil, "que establecen directivas generales para la repetición de todo pago con causa ilícita, válidas, por lo tanto, para cualquier supuesto con respecto al cual no exista una norma especial que prevea la excepción; y dentro del campo del derecho civil no hay ninguna disposición que establezca el requisito de la protesta como presupuesto configurativo de la acción de repetición" [TRIGO REPRESAS;

conf

LLAMBIAS, BORDA, GALLI, GONZALEZ ARZAC, GIULIANI FONROUGE,

Menos sustentable resulta la presunción de consentimiento de la legalidad del acto tributario que se infiere de la falta de protesta. Dicha exigencia podría tener algún sustento cuando el accipiens tiene un título que le permite justificar el cobro, mas no cuando carece de aquél, por tratarse de un impuesto ilegal o inconstitucional. El simple silencio del administrado al tiempo de pagar nada agrega o quita a dicha conclusión, ni puede ser invocado para enervar su derecho a la repetición. Tampoco el argumento vinculado con la necesidad de no comprometer la estabilidad financiera del Estado luce atendible. Es que ésta no puede ser procurada al costo de la retención de impuestos ilegítimos por el mero hecho de haber omitido el contribuyente expoliado cumplir con un recaudo de forma. Sin embargo, lajurisprudencia de la Corte Suprema se endureció injustificadamente, de modo paulatino, exigiendo no sólo la protesta sino, además, otros requisitos formales absolutamente arbitrarios, cuya omisión importaba que la protesta se tuviera por no fonnulada.Así, por ejemplo, se ha requerido que la protesta sea anterior o concomitante al pago CCSJN, 6/12/61,LL, 108-525), o que sea notificada ala autoridad que percibe elimpuestoCCSJN, 21110/40,LL, 20-712), consignando los motivos por los cuales el tributo se reputa ilegal o inconstitucional CCSJN, 6/10/72, JA, 197317-26). Es importante señalar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, en fallo dictado el 15/7/77, "Kartopapel c. Municipalidad de Buenos Aires" CED, 74-322) decidió que "no es necesaria la protesta previa para la repetición de un impuesto pagado indebidamente", modificando una vieja jurisprudencia, también plenaria, de 1953. La situación ha variado sensiblemente, en nuestra opinión, luego de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación a la Carta Magna de distintos tratados y pactos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Consto N acionaD, entre ellos, el Pacto de San ,Iosé de Costa Hica, ratificado por ley 23.054, cuyas normas son dirodnnwnte operativas (CS,IN, "Ekmekdjian C. Sofovich", LL, 1992-C-f)4:n. I(~I Ill't. 8" de dicho Pacto garantiza a toda porsona el derecho u sor oídn por 1I1ljuüz o tri· bunal eompot(1f1to;pnra In dpLnrminnción do SUR dfJI'(l{~htll'4.v ohli,.pwionoB

MARTIN).


175

de orden fiscal, en tanto que el arto 25.11e confiere derecho a ser amparada mediante "... un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante losjueces o tribunales competentes". Conforme a esta cosmovisión, "la regla salve et repete es incompatible con dichas normas, no obstante lo cual es la que resulta del régimen de la ley 11.683 de Procedimiento Fiscal. Cuando el Fisco determina un tributo, el contribuyente disconforme sólo tiene derecho de acudir ante un tribunal que no es judicial sino administrativo Cel Tribunal Fiscal). Si éste desestima su cuestionamiento, el Fisco expide la boleta de deuda y la ejecuta sin más ante un tribunal judicial; el contribuyente está precisado a pagar y sólo luego de ese pago queda habilitado para plantear la repetición" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). , En nuestra opinión, el Pacto de San José de Costa Rica garantiza el acceso irrestricto a la justicia, derogando el principio salve et repete, cuestión que debería tener gran relevancia en el tema que analizamos. De cualquier modo, la protesta previa como condición indispensable para la repetición de lo pagado indebidamente, en el caso que nos ocupa, 110 rige cuando: 1. El tributo es cobrado por vía judicial, enjuicio ejecutivo o de apremio, pues en tal caso falta espontaneidad del contribuyente al tiempo de pagar, mal pudiendo invocarse aquiescencia de este último respecto de la validez del tributo [LLAMBIAS, GALLI, BORDA). 2. El pago es efectuado por error, tallo que sucedería si el impuesto recae sobre otro contribuyente y el solvens paga en la convicción de ser él quien estaba obligado. f) Prescripción de la acción.- La acción que persigue la restitución «!u lo pagado sin causa prescribe a los diez años. Rige, de tal modo, el pIaf.O general de prescripción previsto en el arto 4023 del Cód. Civil CCNCiv., Sala C, 20/3/90,LL, 1991-B-562,jurispr. agrup., n° 7225).

*837.

PAGO OBTENIDO POR MEDIOS IUClTOS.- Dispone el arto 792

(1" 1' puede serrepetido el pago que se hubiese obtenido por medios ilícitos

hll'ya sido o no por error. ' I Jit norma tiene como fuente en este punto a Aubry y Rau, quienes de Illodo indirecto lo explican, mencionando como ejemplo que sería posible 111 ropotici6n contra un acreedor, aun legítimo, "que con ayuda del dolo o villlol1(:in, so hubiera hecho pagar por un tercero que no fuera deudor".

176


Sin embargo, dentro de la amplitud de nuestro arto 792, no cabe circunscribir el supuesto que nos ocupa a los medios ilícitos ejercidos contra un tercero (que sería, en esencia, un pago sin causa), sino también contra el propio obligado, que es el caso más habitual y, sin duda alguna, el que presenta mayor importancia. En este último supuesto, el pago tiene causa, desde el mismo momento en qué el solvens reviste la calidad de deudor y el accipiens tiene título de acreedor que lo habilita a percibir el cobro de aquello que le es debido. Sólo que el acto solutorio es "sustituido" por la utilización de medios ilícitos, a través de un obrar doloso, violento o no, del acreedor, quien, por ejemplo, incauta por la fuerza el objeto que le era debido, despojando del mismo al obligado contra su voluntad. a) Sanción p~rel empleo de medios ilícitos.- ¿Es válido el pago efectuado por medios ilícitos en tal caso? ¿Tiene el deudor derecho a repetir lo obtenido por el acreedor a través del empleo de la violencia para la satisfacción de su crédito? Cabe formular al respecto varias consideraciones: 1. Si el pago ha sido obtenido de un tercero, por medios ilícitos, éste tiene además de la acción reivindicatoria y, en su defecto, la de carácter posesorio pertinente, la de repetición por pago sin causa (art. 792). En todos los casos, por cierto, sin desmedro de la acción penal y civil que pueda corresponder por los daños y perjuicios sufridos.

2. Si el pago por medios ilícitos es obtenido del propio deudor, y media identidad entre lo debido y aquello que el acreedor percibió por dicha vía, la doctrina mayoritaria afirma que el pago es irrepetible, porque la obligación de restituir que deriva de la nulidad del pago queda extinguida por compensación con su crédito relativo a aquello mismo que él tendría que devolver. Esta compensación sólo quedaría excluida cuando se logra el pago por el despojo hecho al propietario o poseedor legítimo de la cosa. Se advierte que, por ejemplo, de triunfar la acción de nulidad, y de ser restituida la cosa que el accipiens incautó en pago por el uso de la fuerza, automáticamente renacería la obligación a favor del acreedor contra el deudor, "con lo cual deberían sucederse dos desplazamientos de los mismos bienes del deudor, de salida y regreso al patrimonio del accipiens, obviamente carentes de todo sentido y justificación" ['l'fUGO REPRESAS; conf U,AMIIIAS, OAU,¡j, gn posición minoritaria, Borda sostiene, en cambio, quo el que ob· tione 01 pago por modios iHeiLos "dt~bo ompoza!' por d"volvor lo pa· gado; lut'go podr(\ "lldIUlllll'!O qtlo so lo dllbtl",


177

3. En todos los casos, si los medios ilícitos empleados por el accipiens para obtener el pago configuran un hecho ilícito civil, aquél podrá ver comprometida su responsabilidad por el daño patrimonial y moral causado al deudor. 4. El acreedor puede, también, quedar incurso enresponsabilidad penal. b) Prescripción de la acción.- La acción que nos ocupa prescribe a los dos años. Se trata de una solución que guarda armonía tanto con lo dispuesto por el arto 4030 del Cód. Civil como con la previsión contemplada en el arto 4037. En efecto, tanto si se acciona por nulidad en razón del vicio de la voluntad sufrido por el solvens, como por los daños padecidos, corresponde la prescripción bienal dispuesta en las normas antes indicadas. § 838. OBLIGACIONES PUTATIVAS.- Se denomina obligación putativa a aquella que sólo se encuentra fundada en la creencia del deudor, sin causa alguna que justifique su existencia. Se trata, de tal modo, de una obligación inexistente por ausencia de uno de sus elementos esenciales: la causa fuente. No habiendo obligación, mal puede exigirse su cumplimiento, ni atribuírsele efecto jurídico alguno a cualquier acto de documentación o de pago de la misma. De suceder esto último, el desplazamiento patrimonial efectuado sería repetible, por tratarse de un pago sin causa. Talla solución normativa que prevé el arto 796: "Lo dispuesto en este Capítulo es extensivo a las obligaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado; y así,

el que por error se constituyó acreedor de otro que también por error se cons-

tituyó deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de cré(lito, y a darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza". § 839. LIBERACION PUTATIVA.- La liberación putativa se configura euando el acreedor libera a su deudor por creer erróneamente que ha recibido el pago. Es una situación análoga a la antes analizada, que se rige, húsicamente, por los mismos principios. Así lo dispone expresamente el 797: "El que por error aceptó una liberación de su acreedor, que tam(¡¡¡in pur error se la dio, queda obligado a reconocerlo nuevamente como a Sil acreedor por la misma deuda, con las mismas garantías y por instruIIlI'nto de i{.tual naturaleza". Se trata de una solución lógica, que deriva de un neto viciado por Grror y quo por dicha razón se anula, debiendo la situat'i611 rdroLI'!torHO a In oxisLollLo con anterioridad a ese actofuJAMBlAS, 7'Rl¡ trt.

178


Cám. Apel. Civ. y Como Junín, 11/7/95, JA, 1996-1-444}. Se evita, de tal modo, que se consume un enriquecimiento sin causa que el sistema no ampara (CNCiv., Sala D, 15/11/83, LL, 1984-C-108). De allí que resulte sobreabundante la prescripción normativa del arto 798 que determina: "No obstante la liberación dada por error, el verdadero acree-

00 REPRESAS;

dor tendrá derecho a demandar a su deudor en los términos del anterior artículo, si la deuda no estuviese vencida, y servirá de nuevo título de crédito la sentencia que en su favor se pronuncie. Si la deuda estuviese ya vencida podrá demandar su pago".

o- Obligaciones «ex lege» § 840. CONCEPTO y CARACTERES.- Se denominan obligaciones ex le"a aquellas cuya causa eficiente reside en el arbitrio del legislador" /LLAMEIAS}. Se trata de supuestos en los que la voluntad del legislador atribuye a determinados presupuestos de hecho virtualidad para generar, por sí solos, relaciones jurídicas obligatorias, que se consideran emanadas directamente de la ley.

f.JC

§ 841. PRINCIPALES SUPUESTOS.- Se mencionan como supuestos de obligaciones ex lege, entre otros:

1. La obligación de pagar alimentos fundados en el parentesco (art. 367 y concs.) o en el vínculo conyugal (arts. 198,218,222 y eones.). 2. Los impuestos, tasas y contribuciones establecidos por el Estado sobre los contribuyentes. :3. Las obligaciones que pesan sobre tutores y curadores. 4. La obligación que pesa sobre los comerciantes de exhibir los libros de comercio. 5. La obligación de garantía o seguridad contra la evicción y vicios redhibitorios (arts. 2091 y 2164). G. La obligación de recompensar a la persona que halla una cosa perdida (art. 2533), o a quien facilita dicho hallazgo (art. 2422). 7. La de recompensar al descubridor de un tesoro (art. 2fjfj() y ss.). H. Las que emergen de la aplicación del principio do olll'iqullcimiento sin causa, cuyo estudio hemos ya realizado (v, gr" f\(wiíll1 do ompleo útil, Hrt. 2amn


179

9. Las que emergen de la gestión de negocios, figura que por su importancia trataremos infra, en el apartado E. § 842. NUESTRA OPINION.- Reiteramos nuestra convicción en el sentido de que también en las denominadas "obligaciones ex lege" se produce el fenómeno de actuación de un presupuesto de hecho por el ordenamiento jurídico, al que se le asigna virtualidad generadora de obligaciones. La obligación de alimentos no surge directamente de la ley con abstracción de los presupuestos de hecho idóneos para generarla. Lo mismo vale para los demás supuestos mencionados como ejemplos de obligaciones ex lege. El fenómeno es el inverso: a partir de determinados presupuestos de hecho -el parentesco, la necesidad del alimentado, la aptitud económica del alimentante (parámetros que encuadran en "... las relaciones de familia" y en "las relaciones civiles" a que hace mención el arto 499 del Cód. Civil)-, la ley determina el efecto específico de generar obligaciones [conf MOISSET DE ESPANES}. Sólo que, en la mayoría de los casos, tienen carácter innominado y resultan no encuadrables en forma directa en alguna de las fuentes nominadas que prevé el sistema[ALTERINI,AMEAL, LOPEZCA· RANA}. Remitimos a lo expuesto supra, t. 1, § 47.

E- La gestión de negocios § 843. EL PRINCIPIO DE NO INJERENCIA.- Rige en nuestro sistema el principio de no injerencia, conforme al cual el ejercicio de los derechos se encuentra, en principio, reservado sólo a su titular. Su aplicación se plasma en dos reglas trascendentales: a) La intromisión sobre los negocios de otro constituye una conducta

antijurídica apta para generar responsabilidad civil extracontractual. h) La injerencia no consentida no genera derechos sobre el patrimo-

nio ajeno a favor de quien realiza tal conducta.

La regla, empero, no es absoluta y reconoce algunas excepciones, en lus quo la ley autoriza G((,~ctOR distintos. La figura que analizamos se inSOI'LIl onLro ollas.

180


§ 844. CONCEPTO DE GESTION DE NEGOCIOS (*).- Hay gestión de negocios patrimoniales ajenos cuando una persona capaz -gestor-, sin mandato, se encarga voluntariamente, por propia iniciativa, de conducir o llevar adelante un asunto de otro -dueño o dominus del negocio-, sin estar obligada a ello por ley o contrato, ni autorizada a tal efecto. Tallo dispuesto por el arto 2288 del Cód. Civil: "Toda persona capaz de contratar,

que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario". La gestión de negocios ajenos plasma una actuación por cuenta propia, pero en interés de otro, sin haber recibido mandato, encargo o autorizat:ión a tal fin, de la que resultan derechos y obligaciones a cargo del gestor y también para el dueño del negocio. Si bien presenta cierta proximidad con el mandato, se aleja del mismo un cuanto la voluntad del dueño o del titular del interés gestionado se ent:Uentra ausente. Hay inexistencia de relación contractual entre los protagonistas, porque entre ellos no media "ningún intercambio de declaracio-


BOUT, ROGER, La gestion d'affaires en droit franr;aise contemporain, Librairie Gén{)rale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1972; CAÑIZARES LASO, ANA, Tipología de !a ¡.;estión de negocios sin mandato (Estudio comparado de los derechos alemán y esIm/lol, en "Anuario de Derecho Civil", abr.-jun. 1995; DIEZ-PICAZO, LUIS M., FundaI/Imtos de derecho civil patrimonial, 4a ed., Civitas, Madrid, 1993, t. 1; ídem, Los efecI()s jurídicos de la gestión representativa, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 1!J7H; GARCIA-VALDECASAS, GUILLERMO, La gestión de negocios ajenos (aportación a 111/11 tcoría general), en "Revista de Derecho Privado", 1957, p. 619; LACRUZ BERDEJO, ,,( )"Ii L., La gestión de negocios sin mandato, en "Revista Crítica de Derecho InmobiJimio", Madrid, 1975, p. 245; LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., Teoría de los contratos, t. 1, "Parte general", 3a ed., Víctor P. deZavalía, Buenos Aires, 1984, t. 1; MossETITu100ASI'I';, JORGE, Contratos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995; OVIEDO BusTos, ALICIA. Gcstión dc negociosajenos,Astrea, BuenosAires, 1984; PACCHIONI, GIOVANNI,Defll/gestione degli affari altrui, 3a ed., Cedam, Padova, 1935; PASQUAtT LIAÑO, MIGUEL, 1,1/ ,!:('stiÓ/l. de negocios ajenos, Montecorvo, Madrid, 1986; P¡CAHD, MA[)!lICE, La gesli,i" (¡'affaire" dans la jllrisprudence contemporaine, en "HovlIo '['ril1loHtrinlle de [)mil. (:iviJ", 1921, t. 20, p. 419; 1922, t. 21, p. 5; SALAS, Ac:IJJo;I';J, K, JI:! /'j'(llIisilo de la "111 il iclw/" Cilla gestio/l. de negocios, JA, 19fifi-III-292; SANell/l.;/' ,J


181

nes constitutivas de un contrato" [LOPEZ DE ZAVALIAJ, por lo que nos situamos dentro del ámbito de la cooperación gestoria o sin encargo. "El gestor es libre de intervenir o no; su interposición constituye uno de los supuestos de colaboración en negocios jurídicos ajenos -alIado del mandato con o sin representación, del corretaje, etcétera- con la particularidad de que el gestor asume la paternidad del contenido del negocio y moldea su total configuración según su propia apreciación acerca de la conveniencia. El gestor no se limita a cumplir instrucciones, con o sin poder deliberativo, como el mandatario, ni declara una voluntad ajena como el nuncio, ni acerca tan sólo a las partes, como el corredor. La conducción del negocio es por su obra exclusiva, limitada por: a) la utilidad inicial; b) la continuación hasta concluirlo; y c) la prudencia y la diligencia exigidas en su actuar"

IMOSSET ITURRASPEj. La actuación del gestor puede consistir en la ejecución de hechos maLeriales lícitos con motivo de la gestión (nota al arto 2296) o de un acto jurídico (v. gr., contrato con tercero para efectuar una obra, realización de actos procesales, etcétera).

§ 845. NOTICIA HISTORICA.- Los orígenes de la figura se remontan al derecho romano, donde se reconocía, en una primera etapa, una acción directa a favor del dominus para que el gestor rindiera cuentas de su inLervencióny, en su caso, restituyera los bienes percibidos y sus correspondientes aumentos. Con posterioridad, se otorgó al gestor una acción para reclamar el reembolso de los gastos incurridos en la gestión oficiosa siempre y cuando ésta hubiese estado encaminada a lograr alguna utilidad o beneficio para uI dueño. Sin embargo, mucho tiempo después, recién a partir de las enseñanzas (le Domat, la figura amplió su campo de acción y adquirió el perfil con el que se incorporó a los códigos más modernos.

*846.

EMPLAZAMIENTO DE LA FIGURA.-

La mayoría de los códigos

Huele emplazar a la gestión de negocios dentro de la categoría de los cua-

::it:ontratos, junto al pago indebido. Vólez Sársfield se apartó de ese lineamiento, ubicando a la gestión de Il(1g'ocios en la Sección nI del Libro n, más Precisamente en el Título XVIII, bajo la leyenda "De la gestión de negocios ajenos" -arto 2288 y HH.--, luego de habor agotado la regulación normativa de los contratos tipi (iendoN.

182

RamónD. Pizarro - Carlos G. Vallespinos

§ 847. FUNDAMENTO,- Se han formulado distintas doctrinas en torno al fundamento de esta figura. N os circunscribimos a enunciar las principales: 1. Conforme un criterio, el mismo anida en la ley o en la equidad natural [POTHIER}; o en la equidad y el interés público [GIORGI]. 2. Según otros, en el consentimiento presunto del gestor y del dueño del negocio [WOLF].

3. Están quienes piensan que el fundamento radica exclusivamente en la ley, tratándose en consecuencia de obligaciones ex lege [LAURENT, LLAMBIAS].

4. Algunos opinan que se funda en consideraciones de equidad[PLANIOL].

5. No faltan quienes edifican la figura únicamente en derredor de la voluntad presunta del gestor [DEMOGUE}, o en el hecho mismo de la gestión !moPLONG]. A partir de esta voluntad presunta debe formularse una investigación a fin de detectar cuál hubiera sido la voluntad real del dominus para determinar si existe utilidad de la gestión y, por ende, el nacimiento y extensión de las obligaciones a su cargo.

6. Otra corriente de opinión asigna a la gestión de negocio un fundamento altruista, ético o moral [PUIG PEÑA, SANCHEZ ROMAN, ENNECCERUS, WIIMANN, BORDA, HEDEMANN, PACCHIONI]. Concebida de tal modo la cuestión, la inmisión en los bienes de un tercero resultaría una realidad propia de amigos, vecinos e incluso de extraños, a fin de preservar el interés de su titular y hasta de la convivencia general. La gestión de negocio aparece, de tal modo, fundada en el espíritu altruista o en la desinteresada inteneión de prestar un servicio a otro, habiéndose llegado a proclamar que es· taríamos frente a una figura en la que está enjuego exclusivamente la ob· tención del puro interés ajeno [FERRARI]. La actio negotiorum gestorum eontraria constituiría una especie de premio al altruismo del gestor, pues sólo el comportamiento desinteresado a favor del titular de un bien o in1.,erés,junto a la concurrencia de ciertos requisitos, tornaría licita la inmi· si ón, rompería la regla de la no injerencia y otorgaría ciertos efectos beneficiosos para el gestor. 7. Otra explicación de la figura ha sido brindada a través de su empla";I\lllionto en la híbrida categoría del cuasicontrato / NI/fmx ¡,A(I()",j. Vélez N(u'Hliold, on la última parte de la nota al art. 2288, t1XpnlHIIIlwntü cnlín· en It la geHUón do !10g0cioH como eUHsicontrato, rOj;{ttl(lI1(/olll (\11 01 '!'fLulo XVIII c!olaSocci6n lII, dol Libro 11, Ill(lg()dtll()HContl'l\t.()l~,


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Quienes siguen estas ideas suelen recordar que la noción de cuasicont:ato se configuró c?n posterioridad a la aparición de la gestión de negoCIOS, lo cual determmó que esta última debiera gradualmente adaptarse para penetrar en la estructura del cuasicontrato. Se asigna a la figura, de tal modo, un carácter autónomo, unitario y productor de obligaciones recíprocas y, por ende, de dos acciones: la actio negotiorum gestorum directa (que es la acción a favor de dominus contra el gestor) y laactio negotiorumgestorum contraria (que es aquella que tiene el gestor contra el dominus). N o faltan quienes justifican el encuadre cuasicontractual de la gestión d.e negocios ajenos en un cuasicontrato particular, al que denominan cuaSIcontrato de mandato [PASQUAU LIAÑO}, queriendo con ello resaltar en lo posible el parentesco que en muchos aspectos se advierte entre ambas figuras y que se plasma en normas como el arto 2304 del Código Civil. Dentro de la doctrina que conceptúa a la gestión de negocios ajenos como un cuasicontrato, se discute si ella presenta o no el carácter unitario de la que derivan obligaciones sinalagmáticas. ' Conforme una orientación, la respuesta afirmativa se impone, lo cual conduce. a procla~ar la necesidad de unos requisitos comunes para amIms (accIOnes actw contraria y actio directa) [SANCHEZ JORDAN]. Según otro (!nfoque, habría independencia entre las obligaciones del gestor y dueño c(!nst:u~~ión que conduce ~ descartar el mentado carácter unitario y l~ dlsoclacIOn de aquellas acclOnes,que constituirían dos realidades independientes y sin correspectividad[SANCHEZ ROMAN, AUBRY y RAU, TRAVIESAS, NlIÑEZ LAGOS, GILLOT, SCAEVOLA].

En esta línea de pensamiento se destaca la posición de Pacchioni quien ddiende el carácter bipolar o fragmentario de la gestión de negocio ajeno .Y la presenta como la conjunción de dos acciones, la del dominus y la del g'(!Rtor, para cuyo nacimiento requiere presupuestos totalmente diferenIIIS /PACCHIONI].

8. Nosotros creemos que en la gestión de negocios nos hallamos frente IIUI1 supuesto de obligaciones ex lege, cuya fuente es la ley. Como bien dice 1,lambías, "si la causa fuese la voluntad del gestor, no habría obligación ('11:\ ndo de hecho él no tuviera la voluntad de seguir el negocio hasta el fin 1I (\ ; Ictuar con diligencia, etcétera. Sin embargo, la ley no distingue y siem ~ 11t'( 1 le impone tales obligaciones, aunque las ignorara el gestor: error juris I/()cel". El gestor no está obligado a intervenir, pero si lo hace, la ley le impOllO doterminadas obligaciones, con independencia de la real intención <1(\ ('HÜI de asumirlas. Va de suyo que la causa fuente de tales obligaciones Ilnida diroctnmonte on ln l(~'y.

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§ 848. PRESUPUESTOS.- Son presupuestos de la figura:

1. Que el gestor sea capaz de contratar (arg. arto 2288). Es una exigencia legal que se justifica atendiendo al hecho de que las obligaciones emergen de un hecho voluntario del gestor, al que la ley le asigna virtualidadjurídica, y a que el gestor ordinariamente actúa en su propio nombre, quedando obligado. En cambio, se hajuzgado que es indiferente la capacidad del dominus, desde el mismo momento en que su voluntad no interviene para la gestación de las obligaciones que emergen de la gestión de negocios que hayan sido útilmente conducidos (arg. arto 2297 y concs.)[MOSSET ITURRASPE). 2. Que el dueño del negocio o dominus no se oponga a la intervención del gestor. Talla solución que emerge del arto 2303: "El que hace el nego-

cio de una persona contra su expresa prohibición no puede cobrarle lo que hubiere gastado, a no ser que tuviese un interés legitimo en hacerlo". En caso de producirse daños derivados de la gestión indebida, el gestor deberá resarcirlos; de igual modo, si su actuación arroja algún provecho o utilidad al dominus, podrá ejercitar contra éste la acción de enriquecimiento sin causa, siendo en tal caso aplicables los principios que hemos estudiado en parágrafos anteriores. La gestión de negocios supone, como regla, que el dueño no sepa o ignore la gestión.

3. Que el negocio preexista a la gestión, se trata ésta de una cuestión opinable. De acuerdo con una orientación el requisito de preexistencia del negocio no surge de la ley, por lo que mal puede imponérselo por vía pretoriana [LOPEZDE ZAVALIA). Conforme otro criterio, que compartimos, al que parecería adherir el codificador en la nota al arto 2298, la respuesta debería ser afirmativa: "Si yo hago trabajos en una casa ajena que necesita reparaciones, hay gestión de negocios; pero si construyo una casa en terreno de otro, hay creación, pero no gestión de negocios". Vale destacar que dicha exigencia no se ha plasmado en los textos del Código. En apoyo de estas ideas se afirma que sería extremadamente peligroso para los intereses del dueño que el gestor pueda crear nuevos negocios [MESSlo NEO, MOSSETITURRASPE). De allí que solamente los actos de administración (q ue tienen por finalidad hacer que los bienes produzcan aquello que normalmente puede obtenerse de ellos, conforme a su destino) Ron susceptihlcR de resultar objeto de gestión de negocios.

*

H4H. RRQUlSlTOS.- Para que se configul'oln gUHtioll d(lI1(1go(~ioR OA pl'OeiHO In pl'ORonein do ORl,(lR l'oquiRit,OH: <¡un In ¡.{lIf4ti~lllllt'yl1 riÍdo n\lIli~no


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da sin mandato, encargo o autorización, ni obligación de ningún tipo al respecto (art. 2288); que el gestor se proponga hacer un negocio de otro (art. 2289); que aquél tenga la intención de obligar eventualmente al dueI'ío del negocio (art. 2289); que haya utilidad de la gestión para el domiIlUS; y que el gestor continúe y acabe el negocio. Los analizaremos muy brevemente. a) Injerencia en un asunto ajeno, sin mandato, encargo o autorización, ni obligación de ningún tipo al respecto.- Es preciso, en primer lugar, que el gestor se inmiscuya en los asuntos de otro, de modo espontáneo, sin que exista encargo de hacerlo, ni obligación de ningún tipo al respecto (art. 2288). Es, de tal modo, un requisito negativo, común tanto para la acción directa (art. 2288), como para la contraria (art. 2297). Es menester que el dominus esté impedido por cualquier razón de ges(,jonar el negocio por sí, sea porque se halla ausente y no ha dejado encargo alguno, sea porque el negocio se encuentra abandonado o descuidado, o porque no lo puede atender, etcétera, lo cual coloca al negocio en una situación de abandono que da esencia y fundamento a la figura [BIBILONI, M()..,SET ITURRASPE).

El problema anida, a veces, en determinar cuándo hay mandato (y, por (Inde, no hay gestión de negocios) y cuándo no lo hay(en cuyo caso, se confIgura la gestión de negocios). La cuestión asume cierta complejidad en (':lSO de ignorancia del dueño del negocio acerca de la gestión que se reali1.11. Según el arto 2288, es posible hablar de gestión de negocios cuando el (1 tleño tenga conocimiento de ella o la ignore, lo que permite claramente 11 iHtinguir esta figura del mandato expreso. I ,as dificultades se potencian a la hora de trazar la línea divisoria con pi mandato tácito, atento a que, conforme las disposiciones del Código (:ivil-art. 1874 y concs.-, la mera paciencia induce la existencia de Illllndato. Nosotros creemos que una interpretación armónica de los arts. 2288 y 1~r¡ tj conduce a lo siguiente: si en el momento en que se inicia la actividad 1:(\HLorÍa, el dueño tiene conocimiento y no lo impide, pudiendo hacerlo, (·lltro uAtá, hay mandato tácito; en caso contrario, tanto cuando el conoci111 ¡(Into es posterior al momento inicial de la gestión, como en los casos en 11 1111 !lO Re encuentre el dominus en condiciones de impedir, no hay man(111 t() .Y Af puede haber gestión de negocios, cuando se configuren, además, t II( li IR lOH requisitos que hacen a la figura [LOPEz DE ZAVALIA, LAFAILLE, SALI!/I'I'/. (~()n criterio similar, se hu resuelto que la administración de hecho de InH billl1l1H suceFlOrios ronliímdn por uno do los horederos en beneficio co-

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mún se considera gestión de negocios si los restantes coherederos ignoran la actuación de su coheredero, o como ejecución de mandato tácito si ellos tienen conocimiento de la administración y la toleran (CNCiv., Sala A, 14/5/85, LL, 1986-A-94). N o sólo el mandato obsta a la gestión de negocios. También produce el mismo efecto la existencia de cualquier otra relación obligatoria entre ellos. De allí que no sean gestores de negocios, el padre, el. tutor y e~ cu~a dar en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, m el deposItano, ni el locador de servicios, ni el de obra. ¿Es preciso que el gestor dé aviso al dueño del negocio? Se trata de un exigencia no mencionada expresamente por la ley, pero que surge implícitamente del arto 2290 y deviene impuesta, además, por el principio de la buena fe [BIBILONI, MOSSET ITURRASPE). Ell~ supone, por cierto, que el gestor conozca el paradero del dueño del negocIO o de sus representantes. Lógicamente, podrá prescindirse de esta exigencia en casos de .urgencia que no permitan esperar la resolución del interesado para evItar un daño inminente [BIBILONI). b) Que el gestor se proponga hacer un negocio de otro. Carácter objetivamente ajeno del negocio. - Es preciso que el gestor, a través de su ac-

tuación, se proponga hacer un negocio de otro (art. 2289). El negocio debe ser objetivamente ajeno, esto es, referido al patrimonio de o~ro o, lo .que es igual, que por su objeto, por su naturaleza, por su c~ntem~o o, SImplemente, por su apariencia externa, pertenezca al ámbIto de mtereses del dominus [CAÑIzARES LASO, GARCIA VALDECASAS, SANCHEZ JORDAN). ¿Cuándo un negocio es ajeno? Es una cuestión de hecho que debe ser analizada atendiendo a las circunstancias del caso y, sobre todo, al examen de su contenido en vinculación con el objeto al que se refieren. Debe tratarse insistimos en ello, de negocios objetivamente ajenos tallo que sucede c~ando se paga una deuda ajena o se apuntala un edificio igualmente ajeno que amenaza derrumbarse. En situación diametralmente opuesta -y excluida de la figura que analizamos- encontra:nos los neg'ocios que son objetivamente propios (se paga una deuda propIa, se apuntala un edificio propio), situación que no varía por el hecho meramente eontingente de que se los hay creído ajenos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado como un buon ejemplo de esta exigencia que: "La aceptación por el bonnfiei~n'io del (!onLrnto do medicina prepaga celebrado por BU ex emplllndol' ohllga n In Ol1lp/'llRn pl'oHtadora como si 01 afilimlo hubil'f'U con Ll'llt.udo dil'(I('411lllonLo


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el servicio, puesto que resulta aplicable al caso la figura de la gestión de negocios-conf. arto 2304-" (CSJN, 13/3/01,LL, 2001-B-687). En el derecho comparado, se ha controvertido si este requisito es indispensable para la procedencia de la acción directa (aquella que tiene el dominus contra el gestor )[PASQUAU LIAÑO, SANCHEZJORDAN, DIEZ-PICAZa] y para la acción contraria (la que tiene éste contra aquél), o sólo para esta última [PACCHIONI). Nosotros creemos que en nuestro derecho no cabe duda de que se trata de un requisito indispensable tanto para la acción directa (art. 2288: "... un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de olro"), como para la acción contraria (arts. 2297 y 2302)[LOPEZDE ZAVALIA). La gestión puede comprender tanto actos materiales como jurídicos I MOSSET ITURRASPE, LOPEZ DE ZAVALIA). Pese a que la ley habla de "un" nego('io (art. 2288), ningún impedimento existe para que los negocios puedan ~wr múltiples (arg. arto 2289). c) Que el gestor tenga la intención de obligar eventualmente al duelio

del negocio (<
¡~(!stor debe tener por finalidad obligar al dueño del negocio (art.

2289). 1": I1 ta esta exigencia cuando por error el gestor cree hacer un negocio pra-

1) i() () cuando actúa con ánimo de liberalidad[LoPEz DE ZAVALIA, MOSSET ITU-

CNCiv., Sala G, 4/7/84, JA, 1985-1-566). Se trata de un requisito indispensable para la acción contraria, no así IlIlra la directa. La razón es obvia: las obligaciones del gestor-que son las IIIc:ll1zadas por la acción directa- no pueden depender de una actitud IIllbjdiva suya. "Si él no errara estaría obligado como gestor; ¿por qué el f' I,/,()I' ha de excusarlo y someterlo en el caso sólo alaactio in rem verso? Del I ~f '.'1 (o l' puede depender el asumir mayores obligaciones (por ejemplo, si act Ilfi (/11 imo depraedendi), pero en modo alguno colocarse en mejor situaf'¡"1I que el que no erró y actuó con recta intención. Y dígase otro tanto del 1IIIIIno de liberalidad, pues si se explica que el gestor haga liberalidades ,', I11 1:1 acción contraria, sería violentar todos los principios el suponer que 111' 1111g: 1 a sí mismo liberalidades con la acción directa" [LOPEZ DE ZAVALIA). /I/IA8I'E;

¡\ pilrtir de la presencia del animus como requisito estructural de la HI 'i It.i 011 do negocios ajenos, varias son las consecuencias que tenemos que 111'11111111':

l. 1,: 1gostiól1 de negocios supone que el gestor actúe animado solamenl." pOI' un propóflito dfl honeficio para el dueño del negocio. Si lo hiciel'Il (111 i 11 !:O I'ÓH propio, IlHt.IlI'1l1110H 011 (>1 marco de otra figura legal, y no

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de la que nos ocupa. Va de suyo que el gestor no puede ser acreedor de honorario o emolumento retributivo alguno por sus servicios. 2. La gestión de negocios requiere de una voluntad específica que la desencadene. Dicha voluntad o animus aliena negotia gerendi no es otra que la de cuidar los intereses del dominus. Esta intención es precisamente la que autoriza y legitima la injerencia y sirve para diferenciar la figura de cualquier negocio que pueda presentar cierta , afinidad [SCIALOJA y BRANCA, ESPIN CANO VAS, JOSSERAND, DEMOLOMBE].

¿Cómo se configura dicho animus? Se han vertido distintas opiniones. Para algunos, el animus del gestor queda conformado con la mera conciencia de gestionar un asunto ajeno [DIEZ-PICAZO, GULLON, PICARD, BETTI}; para otros, con la intención de actuar para otro o de cuidar los intereses ajenos [PUIG BRUTAU, CARBONIER, PLANIOL, RIPERT}; están quienes unen los dos términos anteriores y exigen tanto la conciencia de gestionar el negocio de otro, como la voluntad de hacerlo [PASQUAU LIAÑO, SANTOS BRIZ]. En fin, no faltan tampoco aquellos que sostienen que no cabe exigir al gestor "la prueba de su intención de actuar para otro, sino la de su voluntad de atribuirle los efectos de su actuación, dato que normalmente se desprenderá de las circunstancias concurrentes en el caso" [SANCHEZ JORDAN]. En nuestra opinión, el animus encierra una intención dirigida a un querer positivo muy específico: cuidar los intereses de otro. En consecuencia, quedan excluidas de la figura aquellas gestiones realizadas como propias por error puesto que la ajenidad de la gestión no sólo debe ser objetiva sino también subjetiva. En igual situación se encuentran las actividades realizadas sin espontaneidad, es decir, hechas porque se cree obligado o por una remuneración. La ponderación de este elemento subjetivo, tiene utilidad para calibrar algunas funciones residuales de la gestión de negocios. El animus es el elemento que nos permite distinguir entre dos instituciones que se ro7.an frecuentemente y que muchas veces tienden a superponerse: la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa. La cuestión adquiere especial importancia en sistemas como el francés y el argentino, en los que t'l enriquecimiento sin causa no tiene una regulación orgánica específica y también en aquellos códigos que, habiendo previsto normativamente la gllHtión de negocios ajenos, hacen en las normas destinadas a ella freetlllnteH remisiones al enriquecimiento sin causa como OH lo q lW ocurre en 10H G82, 684 y 687 del Código Civil alemán. 11~1 (Jllúnus conHti Luyo una gamnLía tanto 11 fnvot' dol tlolII i 1111 S como dol gUHCO!', La oxigoncin dol Ul/llt/lIs lo oyitn nl duof'lo dtlII\tIK0l'io plri(lHg"o do

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Lm1er que responder, con los alcances de la gestión de negocios ajenos, l'uando una tercera persona se inmiscuye en sus asuntos de una manera i11 teresada, pues en este caso sólo estará obligado a restituir lo que le hubiere sido útil. Es también una garantía para el gestor, desde que su prel1llncia genera obligaciones a su cargo que son a todas luces menos riguroHas en comparación con aquellas que nacen de una intervención sin ani1/ ¡/lS [LACRUZ BERDEJO].

Finalmente, el animus es el elemento que permite convertir al negocio objetivamente neutral en ajeno [SANCHEZROMAN]. En otras palabras, este I'lomento posibilita incluir dentro de la figura de la gestión de negocios ¡ l.ienos a determinados asuntos que por su naturaleza no son estrictaIllonte considerados como ajenos, d) Utilidad de la gestión.- Es menester que "... el negocio haya sido IIlilmente conducido" (art. 2297) o lo que es igual, que haya sido "útilmen/1' emprendida" (art, 2302), Este objetivo no se desvanece por el hecho de 1lIle en razón de "... circunstancias imprevistas no se haya realizado la ven/I(il(' que debía resultar, o que ella hubiese cesado" (art. 2297). ¿,Qué se entiende por utilidad? El tema presenta la complejidad que l'lllana de todos los conceptos jurídicos indeterminados, abiertos a las IJJ:1S disímiles interpretaciones. Para calibrar si una actuación es útil habrá que ponderar con criterio di' previsibilidad objetiva el interés del dominus, atendiendo a las cir('llllstancias del caso, de persona, tiempo y lugar. Pueden ser factores reII'vantes a tener en cuenta: la ausencia del dueño, o su inactividad, parti('Idarmente cuando ella sea injustificada y suponga una amenaza para IIIIH propios intereses; y la necesidad o urgencia en la realización de los ac1I IN de gestión, para lo cual habrá que ponderar la evidencia del posible IH'I:juicio o de la obtención de las ventajas que se pretenden, las cuales deIl('n Her objetivamente positivas, aunque no necesariamente plasmarse 1'11 consecuencias patrimoniales. ¿,En qué momento se debe apreciar esta utilidad? 11;1 Lema tiene especial importancia para determinar quién debe correr 1"1111 10H riesgos, en caso de que la actuación del gestor, habiéndose inicia1111 Illi 1mente, no llegue a feliz resultado por algún evento ajeno a la volunIlld di) oste último; y de igual modo, para resolver la situación que puede Id 1111 (.(larSe cuando no haya utilidad inicial y sí una final [SANCHEZJORDAN, 1':1 8(1 l/A (! /,/AÑO].

11;xiHLtm nI respecto, dos posiciones, que hunden sus raíces en el dere1,110

rl)llJano: para In primera, dohe oHLanw a la utilidad final de la gestión

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11/,stituciones de Derecho privado. Obligaciones

(utiliter gestum), valorando el resultado que ésta ha producido para el dominus sin tener en cuenta las circunstancias que hayan ocurrido previa-

2. Responde por toda culpa en el ejercicio de la gestión, aunque aplique a ella su diligencia habitual, salvo casos de urgencia, o de amistad con el dueño del negocio, supuestos en los cuales rige un criterio más atemperado (art. 2291). Excepcionalmente, en determinadas circunstancias, asume las consecuencias del caso fortuito ,

mente~ para la otra, ampliamente mayoritaria en las doctrinas nacional y extranjera, se computa la utilidad inicial (utiliter coeptum), lo cual ~on" duce a efectuar eljuicio sobre su conveniencia o inconveniencia atendIendo a las circunstancias existentes en aquel momento, sin que interese lo sucedido a posteriori, ni menos aún el resultado de la gestión[EsPIN CANO"

". , . si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueño del negocio no tenía costumbre de hacer, o si hubiese obrado más en interés propio que en interés del dueño del negocio; o si no tenía las aptitudes necesarias para el negocio; o si por su intervención privó que se encargara del negocio otra persona más apta" (art. 2294). PEiro no responde del casus cuando el perjuicio igualmente hubiera tenido lugar aun-

VAS, MOSSET ITURRASPE, LOPEZ DE ZAVALIA).

Nosotros pensamos que la utilidad constituye un requisito estructural de la gestión de negocio ajenos y, como tal, debe ser apreciado, en principio, al momento en que se inicia la gestión, aunque luego desaparezca -v. gr., cuando se efectúa una reparación en una casa que luego es destruida por un terremoto- (art. 2309). Como bien señala López de Zavalía, "sería descorazonar las gestiones, el exigir que además de la utilidad inicial, se manifestara la utilidad hasta el fin del negocio. Si el gestor es diligente, ¿qué puede reprochársele?Y si no es diligente, para hacerlo responsable de su culpa, está el arto 2291". e) Continuidad y finalización de lagestión.- Es preciso, finalmente, que el gestor que se ocupa libre y espontáneamente de un negocio ajeno continúe con el mismo hasta acabarlo. En caso contrario, no sólo no obligará al dueño, sino que podrá incurrir en responsabilidad por daños derivados del abandono de la gestión frente a él. "El deber de continuar la gestión -dice Mosset Iturraspe- debe conciliarse con el de dar aviso al dueño y, por ende, con el derecho que a éste le asiste de ocuparse personalmente de sus asuntos". Si el dominus muere, antes de estar terminado el negocio, la obligación de continuarlo subsiste frente a los herederos hasLa que ellos puedan proveer directamente (art. 2290).

3. 4. 5.

6.

7.

~ 850. EFECTOS DE LA GESTION DE NEGOCIOS. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - Veamos cuáles son los efectos que la ley determina para la ges-

tión de negocios ajenos. Recordamos que las obligaciones a cargo del gesLar se hacen efectivas mediante la acción directa y las deldominus, a través de la acción contraria. Efectos con relación al gestor: l. Una vez comenzada la gestión debe continuarla haRta que el dueño dol negocio o sus herederos estén en condiciOJwK do proveor por sí (nrt. 2290). La muerto del dominlls no oxtinglU 1 111 w'slión. Rf, (m enrnhio, produco dicho of'ecto In muerto dol r.!'m.¡!,ol' (IIt'H. IIt'Ls. 1DHO y :¿:¿HO l,

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que no hubiese tomado el negocio (art. 2295). Debe rendir cuentas de su ".. , administración al dueño del negocio o a quien lo represente" (art. 2296). En caso de actuar más de un gestor, la responsabilidad de los mismos es simplemente mancomunada y no solidaria (art. 2293). Debe responder por los actos del sustituto en quien haya delegado la gestión (arts. 1924 y 2292) [ALTERINI, LOPEZDE ZAVALIAJ. Si el negocio no fuese emprendido útilmente, o si la utilidad era incierta al tiempo de ser comenzada, el dueño sólo responde por los gastos y deudas hasta la concurrencia de las ventajas que obtenga al fin del negocio, siempre que no ratifique la gestión (art. 2301). Aunque el negocio hubiese sido útilmente emprendido, el dueño sólo responde hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio, si no ratificó la gestión, "... cuando el gestor creyó hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era común a él y otro, teniendo sólo en mira su propio interés; o si el dueño del negocio fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestión; o cuando

hubiese emprendido la gestión del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio" (art. 2302). H. El gestor puede ejercitar derecho de retención (arg. arto 1956). !). Cuando el dueño del negocio ratifica la gestión, queda personal-

mente obligado con efecto retroactivo al día en que aquélla se inició (art. 2304, parte 2a ). 11; ructos con relación al dueño del negocio:

I

( ~()mo Re ha señalado anteriormente, debe reembolsar al gestor todOH los gastos necesarios y útiles que la gestión le hubiese ocasionado, mÚH lOH inLoreHoH dOHdo n] el fn en que los hiílo y liherarlo o indcm-

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nizarlo de las obligaciones personales que en la ejecución del negocio hubiese contraído con terceros (art. 2298). La acción contraria tiende, de tal modo, "al reembolso de todos los gastos necesarios y útiles para la agencia, englobando en este concepto todo los que una persona prudente efectuaría para llevar a feliz término una gestión útilmente comenzada" [WPEZ DE ZAVALIA]. . El reembolso debe realizarse con más los intereses compensatonos legales desde el día en que los gastos fueron hechos (art. 2298). 2. Queda sometido a las obligaciones que la ejecución del man~~to impone sobre el mandante, excluida la retribución por los servlClOS prestados y la responsabilidad por los perjuicios que resultan de la gestión (art. 2300). 3. La ratificación de la gestión por el dueño, cualesquiera que sean las circunstancias, equivale a un mandato y tiene efecto retroactivo al momento en que aquélla se inició (art. 2304). En tal caso, las relaciones entre el dominus y el gestor son las de mandante y mandatario, con todo lo que ello implica. 4. El gestor no tiene derecho a percibir retribución alguna por su gestión (art. 1871), ni a ser resarcido por los perjuicios que le resulten del ejercicio de la gestión (art. 2300).

§ 851. CONCLUSION DE LA GESTION DE NEGOCIOS. - La gestión de negocios puede finalizar: a) Por conclusión del negocio. b) Cuando el dominus se hace cargo de sus asuntos, superada la situación de ausencia o de dificultad que le imposibilitaba realizar personalmente o por apoderado su actuación. En este caso, por resultar ajena al gestor la causa que le impide tenninar la gestión, tendrá derecho a que el dueño cumpla con las obligaciones que el arto 2298 y concs.le imponen, relativos al pago de los gastos y obligaciones contraídas hasta ese momento. Los referidos efectos se producen por disposición de la ley, al margen de eualquier posible ratificación del dueño.

*

852. EFECTOS CON RELACIONATERCEROS.- Cubo diALing-uir dos momontos: a) Antes de' la mti/kw:ión. Cuando el gestor cont.rnt.1I (111 nombro propio () 011 nombro lilll dO/llil/lIS, (junda porMonnlm"IILII ohliglldo Ihm-


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te al tercero, quien sólo tiene acción contra aquél, no pudiendo demandar al dominus, salvo que lo haga por la vía de la acción subrogatoria que prevé el arto 1196.

b) Después de la ratificación. Una vez operada la ratificación, rigen las reglas del mandato. § 853. PROYECTOS DE REFORMA AL DERECHO PRIVADO.- El Proyecto ele Código Unico de 1987, el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 .Y el Proyecto de Código Civil de 1998, entre otros, dedican un título especial a la gestión de negocios como fuente de obligaciones.

F- «Quid» del abuso del derecho como fuente de obligaciones En nuestra opinión, el ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, Cód. Civ í 1) no constituye una fuente autónoma de obligaciones, sino una especie d(~ntro del género de los actos ilícitos. Su estudio, en consecuencia, debe 1\('1' emplazado

en dicha parte.

Capítulo XXII

Be§ponsabilidad civil en particular. Hechos ilícitos

A- Hechos ilícitos en general § 854. HECHOS ILICITOS.- Comenzamos el estudio de la responsabilidad civil en particular, lo cual supone adentrarnos en el análisis de una di! las principales fuentes de las obligaciones. Dentro de este ámbito los hechos ilícitos ocupan un papel protagónico. Conforme lo hemos señalado en otra parte de esta obra (véase supra, t. :2, § 489 Y ss.), la noción de hecho ilícito puede tener una acepción amplia .Y I Itra más restringida.

a) La noción amplia.- De acuerdo con ella, hecho ilícito es toda accontraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado. Enji' miemos por acción el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que provoca un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exis111 acción la presencia de voluntariedad del agente, basta con que refleje 1111 personalidad. Quedan, por ende, comprendidos dentro del concepto de III'I'ión los denominados actos habituales e instintivos. Por el contrario, I 'i I t:'lIl al margen del mismo, los actos reflejos, los que emanan de estados 111' i Ilconsciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible. 1,:\ antijuridicidad vulnerada por el hecho ilícito ampliamente conce11/1 lo debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que 111111 conducta que viola un precepto legal sea antijurídica aunque en1'111' 11 {,¡'U una causa de justificación en otra norma. S!' trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrarie111I11 liD la acción con el derecho, por lo tanto, es independiente de la volun(11 I'ír 'c/lldy de la clllpabilidaddel agente. De allí que la conducta de unme1\1 Ir dI) dio;', nfiOH o do un demonto pueda ser antijurídica (arg. arto 921, in I·j(¡n

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fine, cód. Civil). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obrar de un inimputable y otra, diferente, que éste deba responder civilmente por las consecuencias dañosas. Cabe recordar que una posición diferente es sostenida por otro sector de la doctrina que considera que el acto ilícito civil-ampliamente concebido- requiere, necesariamente, de imputabilidad en la conducta del agente (ilicitud subjetiva). Ilicitud e imputabilidad constituirían dos nociones inescindibles. Quienes adhieren a estas ideas sostienen que no puede calificarse de ilícito el actuar de una persona privada de discernimiento más allá de que, por razones de equidad, pueda estar obligada a responder [MOISSET DE ESPANES, BUSTAMANTEALSINA, LLAMBIAS]. Los actos ilícitos, en su acepción amplia, serían una especie dentro del género más amplio de los actos voluntarios. Dicho de otro modo, sólo podría hablarse de actos ilícitos cuando medie voluntariedad en la conducta del agente (arg. arto 898 y ss., Cód. Civil) e infracción al ordenamiento jurídico. Reiteramos nuestra convicción acerca de lo inaceptable de esta concepción, que luce disociada de los propios textos del Código Civil. Representa, ante todo, un esfuerzo denodado para mantener el sistema de responsabilidad civil anclado en torno a la idea de culpabilidad y, lo que es más grave, para minimizar la real importancia de las responsabilidades objetivas, que deben ser llamadas por su nombre -responsabilidad- y que requieren en la actualidad más que nunca una extensión del resarcimiento, como regla, similar a la basada en la culpa. b) La noción restringida. El hecho ilícito civil.- En sentido restringido o específico, hecho ilícito civil es toda acción contraria alordenamiento jurídico integralmente considerado, que causa un daño y que resulta imputable subjetiva u objetivamente a una persona. Los elementos del acto ilícito civil son cuatro: 1. Antijuridicidad en la conducta. Remitimos a lo expuesto supra, t. 2, § 489 y siguientes.


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ficado. Nos hemos ocupado de la relación de causalidad, supra, t. 3, § 564 y ss., adonde reenviamos al lector. 4. Factor de atribución, subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo creado, garantía, equidad, etcétera). Véase supra, t. 2, §§ 523 a535.

§ 855. EFECTOS DE LOS HECHOS ILICITOS.- El hecho ilícito civil hace Ilacer la obligación de resarcir el daño injustamente causado al damnificado directo e indirecto, en las condiciones que fija la ley (arg. arts. 1077, \ 097,1109,1113 y concs., Cód. Civil). Estamos, de tal modo, emplazados dentro del terreno de lacausa de la obligación de reparar el daño injustamente causado a otro, "quien puede aducir el hecho como título de la pretensión a la indemnización correspondiente" [LLAMBIAS]. § 856. METODO DEL CODIGO CIVIL.- El Código Civil argentino, siI\U iendo a Freitas, trata los hechos ilícitos en la Sección II del Libro II ("De \IJH hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, lransferencia o extinción de los derechos y obligaciones"), como fuente de I'HLaS últimas. Se aborda aquella temática a continuación de los títulos clliHiinados a los hechos y actos jurídicos, dedicando los dos últimos de la n.f'cirida sección. En el Título VIII ("De los actos ilícitos") se establecen al1: l/Ilas disposiciones de carácter general, aplicables a las dos clases de ac10H ilícitos (delitos y hechos ilícitos que no son delitos o cuasidelitos). Se l'ollHagran cuatro capítulos, el primero dedicado a los delitos (arts. 1073 a 1OH:!), el segundo, a los delitos contra las personas (arts.J084 a 1090), el I I '1 TLH'O , a los delitos contra la propiedad (arts. 1091 a 1095) y el cuarto, a 11114 cUGstiones vinculadas con el ejercicio de las acciones para la indemni,.IIl'i(lI1 de los daños causados por los delitos (arts. 1096 a 1106). 1';11 el Título IX ("De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos "111' !lO son delitos"), encontramos una serie de disposiciones de carácter f:I'IH'l'ill (arts. 1107 a 1123), a continuación de los cuales se insertan dos 1'lIplLulos; el primero regula los daños causados por animales (arts. 1124 11 11:11) y el restante, los producidos por cosas inanimadas (arts. 1132 a 1I:!( j J.

2. Daño resarcible. No hay hecho ilícito civil sin daño (art. 1067, Cód. Civil). La razón es evidente: aquél es concebido por el ordenamiento jurídico como fuente de la obligación de indemnizar y, faltando el requisito del daño, se desvanecería el presupucRto do cualquier indomnización[LLAMBIAS}. Sobre el concepto d(1 dnílo, l'(il1litimos a lo expuesto supra, t. 2, § 536 y siguientes.

\';IIll(;Lodo seguido por Vélez Sársfield, en esta materia, ha sido objeto dl'jw,Lilicadus críticas:

l~olHci6t1 do cnuHtdic1ad adocuuda entro 111 (~OI\(hl(,tll dI" l'IiHpOmmbl(\ y (lJ pOl'juieio patrimonial o !TIol'Hl (\XPClI'illllllllwlll 1'111' 1,] dlllllni-

l. I,a materia de los hechos ilícitos es impropia de una parte general dol dot'oeho civil, y dolwI'Ín (lstnr emplazada on 01 terreno del dcre-

:3.

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Ramón D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos cho de las obligaciones, toda vez que son fuente indiscutida de estas últimas [LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Es una objeción de la que están a salvo la mayor parte de los proyectos de reforma integral al Código Civil.

2. En apariencia se ha querido mantener una separación radical entre delitos y hechos ilícitos que no son delitos, dedicando a cada uno de ellos un título separado. Sin embargo, la mayor parte de las disposiciones relativas a los delitos se aplican también a la otra especie de ilícitos civiles; no sólo las de orden general o común, antes señaladas, sino también muchas otras más específicas, relacionadas con los caracteres, elementos y clasificación, conclusión que se potencia a la luz de lo dispuesto por el arto 1109 y de la derogación del arto 11 08 del Cód. Civil por la ley 17.711. § 857. IMPORTANCIA DE LA MATERIA. REMISION.- La importancia práctica de la materia que estudiamos es enorme y se ha agigantado en los últimos cincuenta años, fruto de múltiples factores que hemos analizado en otra parte de esta obra (véase supra, t. 2, § 477 y ss.). Remitimos a lo allí expuesto. § 858. CLASIFICACION DE LOS HECHOS ILICITOS CIVILES: DELITOS E ILICITOS QUE NO SON DELITOS.- Los hechos ilícitos se clasifican tradicionalmente en delitos y cuasidelitos. Sin embargo, en el Código Civil se mencionan "los delitos" y los "hechos ilícitos que no son delitos", lo cual ha llevado a la doctrina a preguntarse si estos últimos son los cuasidelitos y, en tal caso, cuál es su exacta conceptuación. Repárese que a diferencia de los delitos, que Vélez se ocupó de definir con claro sentido normativo en el arto 1072 del Cód. Civil ("acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro''), en materia de hechos ilícitos que no son delitos no siguió similar temperamento, lo cual ha llevado a inferir dicha noción, como corresponde, por exclusión: son hechos ilícitos que no son delitos aquellos que no son delito, o lo que es igual, los que no resultan imputables al autor a título de dolo delictual. Las dificultades no concluyen aquí. Según una calificada doctrina, apegada a un excesivo subjetivismo que hunde sus raícos en 01 pensamiento decimonónico, la noción de hechos ilícitos 'luo no HOI1 delitos (o cuasidelitos), sería asimilable a acto ilícito imputnhln ni 111-:'('11[.(, n título do culpa. El cuasidolito soria, de tal modo, un neLO iltc¡~(l ohmdo Hin malieia, pum con ('ulpa /r,t.AMIIIM;/. Do nc:uOI'do con otnl ol'illll(,wi(¡n, <¡UO


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compartimos, la locución "hechos ilícitos que no son delitos" debe ser interpretada laxamente, en consonancia con la propia terminología que utiliza el Código Civil, y resulta abarcativa de todo hecho ilícito no delictual que genere obligación de resarcir, cualquiera sea el factor de atribución aplicable, sea éste subjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, garanLía, equidad, etcétera). Es la solución que mejor se adecua a la estructura ya los textos del Código Civil, y -sobre todo- a la realidad actual del derecho de daños, caracterizada por la presencia de un cada vez más importante número de supuestos de responsabilidad objetiva, que pueden y deben ser emplazados en el terreno de los hechos ilícitos que no son delitos (sobre la antijuridicidad en la responsabilidad objetiva, véase supra, t. 2, § 489,fy g). La doctrina que asimila los ilícitos que no son delitos o cuasidelitos a nctos ilícitos culposos, como hemos señalado anteriormente, hunde sus raíces en el pensamiento subjetivista extremo, y no explica satisfactoriamonte cuál sería el papel y la denominación que en nuestro sistema tenti rían los cada vez más numerosos supuestos de responsabilidad objetiva, (ltlO el propio Código consagra dentro del Título IX, de la Sección II del Li111'0 II. Luce, inclusive, orientada a edificar un modelo de responsabilidad ('ivil con epicentro en la subjetividad del autor del daño, antes que en el dai'ío injustamente causado a la víctima. El moderno derecho de daños, III ÚR allá de algunos matices que analizaremos infra, se inclina por no forIlllllar grandes distinciones entre delitos e ilícitos que no son delitos a la hora de su reparación. a) Delitos y cuasidelitos. Noticia histórica de su evolución. Panora-

actual.- Para calibrar adecuadamente esta cuestión, es necesaria Illla noticia acerca de la evolución histórica de la distinción entre delitos vnmsidelitos. 1·;11 el derecho romano, la distinción que nos ocupa tenía un sentido Illlly diferente al que enla actualidad se le asigna y nunca transitó por la 11 il'olmnía delito =acto ilícito doloso y cuasidelito =acto ilícito culposo[KEm,'/,A1l1drm DE CARLUCCI, BOFFI BOGGERO, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Los 111·1 i tos oran públicos o privados. Los primero eran denominados crimina \' 11111 H<\gundos delicta o maleficia, En eljus civile, existían cuatro delitos IIJlilicmlos: elfurtum, que se plasmaba en el hurto o robo de una cosa aje1111 .Y también en el acto de comportarse respecto de esta última si fuese ",.opin; In rrtpina, que nació como una especie de hurto con violencia y ad'1 l1i l'i6 luogo autonomía; el damnllm injuria datum, que consistía en el 1111110 wllHndo eon culpn on CORH njonn y hundía sus raícos en la {ex Aquí1//0

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lia; y, finalmente, la iniuria, que representaba una ofensa contra la integridad física o espiritual de una persona [MAYNz]. Dentro de un régimen delictual marcadamente tipificado y estrecho, los pretores y jurisconsultos romanos admitieron que, alIado de aquellos supuestos, existían otros que generaban la obligación de reparar quasi ex delicto, esto es, como si hubiera delito. Dicha recepción se realizó también en casos muy particulares, de manera tipificada. Es interesante señalar que los quasi ex delicto ofrecían en el derecho romano diversas figuras jurídicas, algunas de las cuales eran dolosas (v. gr., cuando eljuez se dejaba corromper, el pretor concedía in bonum et aequum concepta una acción al damnificado) y otras meramente culposas o inclusive sin culpa (tallo que ocurría con la actio de effusis et deiectis, que operaba cuando quien habitaba una casa colocaba o suspendía un objeto y éste al caer, con o sin culpa de quien lo había colocado, provocaba un daño; etcétera). Como se advierte, en el derecho romano había cuasidelitos dolosos, culposos y otros alcanzados por lo que actualmente denominaríamos responsabilidad objetiva o sin culpa. Como bien se ha señalado, "la distinción en el derecho romano entre delitos y cuasidelitos no obedecía a que en unos privara el elemento intencional mientras que en los otros sólo se imputara negligencia o impericia, sino a que estuviesen previstos en las leyes de las XII Tablas o hubieran nacido de las decisiones de los pretores y los jurisconsultos, sin estar determinados en ese ordenamiento" [KEMEL· MAJER DE CARLUCCI].

El panorama no cambió en la Edad Media -aunque durante este período se consolidó la denominación de cuasidelitos para la noción que nos ocupa- y recién tomó un sentido distinto, más próximo al que conocemos en la actualidad, con las posiciones de Pothier, Domat y otros pensadores de la época que tanto habrían de influir en la codificación francesa yen el extremo subjetivismo que en materia de responsabilidad civil se propició genéticamente. Dentro de un contexto propiciado de responsabilidad subjetiva, pareció lógico contraponer delito a cuasidelito, asimilando el primero a acto ilícito doloso, realizado con el perverso designio de dañar a otro, y el segundo al ilícito meramente culposo, caracterizado por imprudencia, impericia o negligencia. Dicen, al respecto, los herma· nos Mazeaud: "Las palabras han cambiado de sentido: delito, en lugar de do signar el delito del derecho romano, designa lo que lOHj urisconsultos h1.· Linos denominaban dolus; cuasidelito, en vez do 1'0 {'o ri ['HU a las situacio· nOH oxcepcionales en que en la obligación nacía qLWHi I'.\' dl'liclo, designa lo que on Homa sollamaba Glllpa. Las nocionml du ('/tlpa .Y do r/olu,s, por II llU rml'LO, do1 do lit,o y clIllsi d(l! i Lo, por otl'll pllrLt" ti Uf! ('OU" i H¡.Iltll ti I1n al In·


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do de otra, pero contemplando situaciones muy diferentes, han acabado por confundirse: sólo subsiste la distinción entre dolus y culpa, pero bajo d nombre de delito y de cuasidelito". El Código de Francia, que tanta inIluencia tuvo sobre otros de su época, como los de Chile, Uruguay yArgenLina, distinguió, a veces en los títulos y otras en las normas jurídicas, los delitos de los cuasidelitos, asignando a esta locución un evidente sentido (le ilícito culposo que la propia realidad, inclusive en esos países, se encargó de llevar luego por delante, por resultar excesivamente estrecha. CaI)U señalar, sin embargo, que en este período se elaboraron otras formula(:iones de la distinción que nos ocupa, que no alcanzaron mayor repercusión. Así, por ejemplo, para Zachariae había delito cuando se respondía 1lOr un hecho propio (doloso o culposo) y cuasidelito cuando en los casos de daños causados por las cosas o por personas por cuyo hecho se debe responder. No faltaban, inclusive, quienes pensaban que la noción delito se ('i t'cunscribía al daño provocado un hecho positivo, en tanto que el cuasi(ldito sólo comprendía en su órbita a los que emergían de un hecho omisiVO, doloso o culposo. La fenomenal proliferación de responsabilidades objetivas condujo a 1111 nuevo cambio de prisma, y a la necesidad de superar la dogmática (,ollstrucción decimonónica, emplazándola sobre bases más sensatas. I~l punto de partida se emplaza en torno a la tendencia de unificar la J'('Hponsabilidad por hechos ilícitos, poniendo el epicentro de la cuestión ('11 derredor del daño injustamente causado a la víctima, que reclama reparación plena o integral, sin importar que el mismo provenga del dolo, d(·la culpa o de un factor objetivo de atribución, finalidad que no se altel'iI la circunstancia de que puedan establecerse algunas pequeñas difeJ'( '!lcías para los casos de delitos. Tal el criterio de los códigos de Alemania (:J'(~ciay Portugal, entre otros. ' 1») Trascendencia de la distinción en el derecho argentino vigente.1':11 nuestro sistema, cualquiera haya sido la intención del codificador, la ('V( Ji ución de esta cuestión ofrece menos problemas, porque, como ya he1l10H dicho, en el Título IX de la Sección II del Libro II, Vélez no utilizó la I(le llci6n "cuasidelitos" (pese a que habla de ellos en las notas a los arts. 11 ()~, 1103, 1121 y 4023), ni mucho menos de ilícitos culposos, sino que li/I/I'y llanamente hizo referencia a las obligaciones "que nacen de los he1'1 Iml ilícitos que no son delitos", regulando dentro de su seno a supuestos (le' I'C !Hponsabilidad por culpa ya otros, no menos importantes, de respontlllhilidad objetiva. Así las cosas, en nuestro Código Civil, los histórica1III'IILo denominados "cuasirlclitrlR" comprenden toda la gama de hechos

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ilícitos civiles que no son delitos, conclusión que se potencia luego de las reformas introducidas por la ley 17.711 al arto 1113 y por otras modificaciones ulteriores, tal como la operada por la ley 24.830 al arto 1117. Adviértase que no se trata de una mera cuestión terminológica y que tiene gran proyección práctica, particularmente a la hora de calibrar la extensión del resarcimiento: los hechos ilícitos culposos y los alcanzados por factores objetivos de atribución se rigen, como regla, por principios similares, con lo que se descarta de plano la ilusión subjetivista de asignar a estos últimos una extensión del resarcimiento más acotada, que está tan alejada de la normativa del Código Civil, como de la realidad en que vivimos y del buen sentido jurídico.

§ 859. DIFERENCIAS DE REGIMEN ENTRE LOS DELITOS Y LOS ILICITOS QUE NO SON DELITOS.- Luego de las reformas introducidas por la ley 17.711 al Código Civil, las diferencias de régimen legal entre delitos y hechos ilícitos que no son delitos se han acortado sensiblemente. En lo sustancial, ambos tipos de ilícitos. civiles se rigen por similares normas y reglas, los cuáles se orientan a la consagración del principio de reparación plena o integral del daño patrimonial o moral ir:-j~stamente. ~ausado a los damnificados directos o indirectos, en las condLcwnes que fLJa la ley. Sin embargo, subsisten algunas disimilitudes menores entre ambos que -de lege lata- no pueden ser soslayadas: a) Extensión del resarcimiento. Atribución de consecuencias casuales en caso de dolo.- La extensión del resarcimiento en la responsabilidad delictual es más amplia que en el ámbito de los ilícitos que no son delitos. Si bien el módulo básico de reparación, en ambos supuestos, comprende los daños que sean consecuencia inmediata y mediata previsible del hecho generador, tratándose de delitos, puede extenderse a las con~e cuencias casuales solamente "cuando debieron resultar, según la mrra iJUC tuvo al ejecutar el hecho" (art. 905, Cód. Civil). Repárese que las consecuencias casuales son objetivamente imprevisibles y, como regla, no imputables al autor del hecho (véase supra, t. 3, § 571). Sin embargo, esLa regla cede cuando, a pesar de dicha imposibilidad objetiva de previsibilidad media previsibilidad subjetiva concreta del autor. En tal caso, su produc~i6n ha sido buscada y esperada de manera intoncional,.I 0 cual justifica la imputación agravada que la ley formula, AHí, por üJemplo, ti ti io 11 cOllsciolltomoll Lo ofi.Jd úu una broma do mnl gUHLo, 111 ,t.1 1 I){ u'a HSUSLnl' g'r'UvomonLll Il '1Ul011 pndoeo do unn infocción cm'diucll, (,lllliondool1


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miras esa posible derivación o, más aún, queriéndola. La atribución de ('onsecuencias casuales en tal supuesto no constituye una pena. La cautlalidad opera de modo relevante porque la previsión subjetiva del agenI,p -enmarcada dentro del dolo delictual-es superior a la objetivamente ordinaria o corriente. Va de suyo que si su voluntad gobierna y determina ,,1 proceso causal y se trata de una manera de alcanzar el resultado a traV('H del obrar humano, "las anomalías conocidas y conducidas por el agenI,(! lo erigen en autor del daño buscado o aceptado" [ZAVALADE GONZALEZ]. De todos modos, estamos ante un supuesto de gabinete, muy poco freC! LCnte, que no alcanza a conmover en lo sustancial la regla básica que goI,iurna este ámbito: la reparación plena de los daños que son consecuen('ia inmediata y mediata previsible, tanto en materia delictual como en IOH ilícitos civiles que no son delitos, culposos o alcanzados porfaetores ob,Í(·Livos de atribución. ¡,) Solidaridad pasiva. La acción de regreso en los hechos ilícitos.-

'I'ratándose de delitos civiles, la obligación de reparar el daño pesa solidaI'i/lmente "... sobre todos los que han participado en él como autores, conIII:i('I'OS o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el d('/'('cho criminal" (art. 1081, Cód. Civil). ( :uando el daño es indemnizado por alguno de ellos, la ley no le recono,'" acción recursoria contra los otros para demandar la parte que les co1'1'( 'H pondiere (art. 1082). Es una consecuencia razonable de aplicar el prinei ¡,io nadie puede alegar su propia torpeza (nema auditur propriam turpiIII( lincm

allegansJ [BUSSO, LAFAILLE].

l/a solidaridad delictual es, por lo demás, categórica y absoluta, no con-

"11, i (mdose su exclusión en ningún delito en particular. l/a misma regla de solidaridad rige sobre los participantes plurales en 1lIllLI!ria de ilícitos culposos que no son delito (art. 1109, último párrafo), lIi 11 que ello obste, por cierto, a que la ley establezca supuestos puntuales 1'11 IOH que rige la mancomunación simple (arts. 1121 y 1135). Sin embarI~(', HU ostablece una importante diferencia con relación a los delitos, al 1\1'( '¡ l(,ar expresamente la acción de contribución que puede entablar uno d" IOH codeudores contra los demás (art. 1109). 'l'raLúndose de hechos ilícitos que no son delitos alcanzados por faeto"'/1 objetivos de atribución, encontramos supuestos en los cuales la res¡1I1I1Hllbilidad de los legitimados pasivos es solidaria (v. gr., arto 40, ley ~~,I.:¿~ ()) () meramente concurrente (v. gr., arto 1113, párr. 2°, última parte, ( :(1(1. (;ivil). Sobre las obligaciones solidarias y concurrentes y la acción de f'PHI'OHO on ollas, véas(~ 8upra, t. 1, 280 Y286.

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Ramón D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos.

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c) Reducción de equidad del monto indemnizatorio.- En los deli~ tos no rige la facultad j udicial de atenuar la indemnización de modo equitativo, considerando la situación personal del deudor (art. 1069, Cód. Civil). En cambio, ella se aplica plenamente en los hechos ilícitos que no son delitos, alcanzados por factores subjetivos u objetivos de atribución. § 860. DELITO CIVIL Y DELITO PENAL. - La locución "delito" no tiene el mismo signific:;¡.do en el derecho civil y en el derecho penal. Existen claras diferencias entre ambas nociones, algunas de las cuales han sido ponderadas por el codificador enla nota al arto 1072, sin que obste a esa conclusión la circunstancia de que un mismo hecho pueda, al mismo tiempo, configurar ambas figuras:

a) En materia penal rige el principio de tipicidad del delito, sea doloso o culposo, lo cual supone, necesariamente, su previa y taxativa prefiguración en el Código Penal. El delito civil es una noción más abierta, en la que campea el principio de atipicidad del ilícito, sin que obste a esa conclusión el hecho de que determinados delitos puedan tener una regulación específica en el Código Civil. Va de suyo que el delito civil se configurará siempre que concurran los elementos propios de actos de dicha índole, que ya hemos analizado. b) En materia de delito civil (yen todos los hechos ilícitos civiles en ge-

neral) es indispensable que haya daño. No hay responsabilidad civil sin daño. Esta exigencia no es un elemento esencial de los delitos penales, ámbito en el cual se tipifican figuras no dañosas, llegándose inclusive a sancionar la tentativa. e) La finalidad de la reacción del ordenamiento jurídico, de los intere-

ses comprometidos y de las sanciones consiguientes que provoca uno y otro supuesto son distintas. El delito, como hecho ilícito civil, plasma, en esencia, un conflicto de intereses predominantemente particulares, de derecho privado, y la sanción resarcitoria luce orientada a la recomposición del equilibrio preexistente alterado por aquél. El delito penal genera un conflicto de interés público, alcanzado por normas de derecho público, orientndnFl a retribuir punitivamente al delincuente, en función do In gmvodnd do la falta cometida ya su reinserción social futura, CUlllldo (IHLo Hon posible. ti) I~n lOH dnlitm-l ponnloH rigen principios contltiLudollllltlH ('ulldnmon·

LlIloH quo

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nplienn un mntorin do doJitml dvlloH: di' il1oconcin,


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non bis in idem, prohibición de autoincriminación é intransmisibilidad de la pena. e) La muerte del autor del delito civil no genera ninguna consecuencia en relación con el derecho del damnificado a obtener la reparación del daño injustamente experimentado, transmitiéndose sus herederos la obligación resarcitoria. En cambio, la muerte del imputado produce la extinción de la ac~ ción penal, "pues la condena no podría hacerse efectiva sobre la persona de sus herederos" [LLAMBIAS).

f) En cuanto a la culpa civil y la culpa penal, nos hemos ocupado del tema supra, t. 2, § 524, i, 1. Remitimos a lo allí expuesto.

B- Hechos ilícitos que no son delitos § 861. CARACTERIZACION.- Conforme lo señalado anteriormente, el Código Civil no los define, limitándose a regularlos bajo el epígrafe "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". Quedan, por ende, incluidos dentro de su seno todos los hechos ilícitos l~xtracontractuales comisitos u omisivos, que no constituyan delitos, o sea, aquellos en donde el daño provenga de hechos ilícitos que no son ejecutados a sabiendas y con intención de dañar a otro. Su ámbito se define, de tal modo, por negación y residualmente, pues alberga a todo supuesto de responsabilidad por hechos ilícitos que no sea encuadrable en la noción de delito del arto 1072 del Código Civil. Más todavía, según una calificada doctrina, también la denominada rnsponsabilidad por actos lícitos, que trataremos en otra parte de esta obra, se regla por las normas de los hechos ilícitos que no son delitos, lo (Ille potencia aún más la concl usión vertida precedentemente. § 862. ELEMENTOS.- Los hechos ilícitos que no son delitos (cuasideliL()s) requieren para su configuración de los elementos generales del acto dieito civil que hemos mencionado supra, § 854 y analizado con deteni111 i(!llto en otras partes de esta obra. Debe, por ende, haber daño resarcible, ndHción de causalidad, factor de atribución y antijuridicidad (sin perjuieio de que esta última pueda estar ausente en casos excepcionales de respOIlHabilidad por actos lícitos).


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§ 863. DISTINTAS MANIFESTACIONES. RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPI?, POR HECHO AJENO y POR EL HECHO DE LAS COSAS. - Quedan comprendIdos dentro del amplio campo de los hechos ilícitos que no son delito los supuestos de responsabilidad por hecho propio, por hecho ajeno y por el hecho de las cosas, alcanzadas por factores subjetivos de atribución (culpa) u objetivos (riesgo creado, garantía, equidad, etcétera). a) La resp.o,:sabilidad por hecho propio (o por autoría directa).La respo~~ab~lIdad por h~cho propio opera cuando el daño es producido por la aCCIOn dIrecta del mIsmo responsable. Quien ejecuta la acción dañosa es la persona que debe responder. Esta responsabilid~d ha sido, históricamente, el paradigma tenido en cuenta a la hora d~ forjar to~a la teoría general del derecho de daños, y tiene una fuerte dOSIS de sentIdo común: nada más lógico que alguien deba respo:nder por los daños que él mismo causa a terceros. Asociada a esta premIsa estuvo durante siglos la necesidad de la presencia de culpabilidad en la conducta del agente. ,~l ac~~almente superado axioma "no hay responsabilidad civil sin culpa nacI~ de la mano de una responsabilidad pensada en derredor del hecho P:-?PIO y con basamento en la idea de culpabilidad. Así concebida la cueshon, la responsabilidad refleja o por hecho de otro y la que deriva del he~h~ de las cos~s ~~a mayoría de las cuales son alcanzadas por factores objetIvos de atnbucIOn- fueron puestas por la doctrina subjetivista extrema ~n el plano de los supuestos de excepción. Tal orientación luce en la actualIdad superada por la realidad, conforme habremos de verlo más adelante . .La responsabilidad por hecho propio puede ser subjetiva u objetiva. La IH·.lmera está alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o presuI1nda en la conducta del agente y tiene emplazamiento normativo en el rico :s~ectro del arto .1109 ~el Có~. Civil: "Todo el que ejecuta un hecho, que I}(i!. su. ~ulpa

o ne?l.LEJ.encL~oc,a~LOna un daño a .~tro, está obligado a la reI}(f,/ aCLOn d~l perJULCLO ... . LOgIcamente, tambIen es responsabilidad por Iwcho propIO la que dimana del delito y es alcanzada por el arto 1072 del (;{¡digo Civil. La responsabilidad por hecho propio es objetiva cuando se fundamenLl.l, PI1 un facto: de atribución de esa naturaleza para jURLificnr la obliga('~()n do resarCIr. Tallo que sucede con la responsahilidad pOr' ndividades r'IOSg'OSIIR que, en nuestra opinión, emerge del arto 111 a, p(Il'l'. ~() última parto del Cód, Civil r'OeLnnumte interpretado (vónM(I inlhl, J 0()4) Y dol

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los casos de responsabilidad de equidad por daños involuntarios que prevé el arto 907 del Cód. Civil [ZAVALADE GONZALEZ). b) La responsabilidad por hecho ajeno (o por autoría ind.irecta),La responsabilidad que deriva de h~chos i~ícit.os que no s~n dehtos puede ser por hecho ajeno, también denommada LndLrecta, refleJa? de rebot~. Se configura cuando "alguien debe responder por un hecho ajeno, debld?, a que existe una relación de grado con la víctima; ~n estos casos, la :-elaclOn básica de la víctima con el dañador se ve extendIda a u~ terc.ero ajeno a la relación primaria" [TRIGO REPRESAS, LOPEZMESA). Es deCIr, se Impone a una persona la obligación de reparar el daño que otro ha causado: ~o que.se toma en consideración es la autoría del daño: en la responsabIlIdad dLrecta () por hecho propio, el autor material del daño es, a su vez, el responsable ele su reparación; en la indirecta, la autoría del da~o descansa sob:-e un :mjeto distinto de quien, en definitiva, debe as~mlr (en ~orn:-a conJ;.mta eon aquél o de manera exclusiva) las consecuenCIas resarclto~as.Asl concebida la cuestión, la responsabilidad es directa cuando p~oVlene ~el heeho propio e indirecta, cuando tiene su causa en ~l ~echo ajeno de clert~s personas por las que se debe responder. En ~sta ultIma hay una ~l~ra dle Hociación entre "el sujeto responsable y el SUjeto causante del dano. ent:r {:nusación material por éste (por el agente) e imputación jurídica del mISmo (al responsable indirecto)" [JORDANO FRAGA). . Conviene señalar, sin embargo, que desde una perspectIva ~onceptu~ (':-Micta y rigurosa "sólo la autoría puede ser direct~ (hecho leSIVO del obhf',ndo) o indirecta (suceso ajeno bajo la órbita de qUle.n.respond~). En camhio, desde un punto de vista técnico, t?da responsabLl~dad es dLrecta, en el 111' 11 Lido que genera un vínculo inmedIato con el dammfica~~ y, ~omo se en('110 ntrajustificada por un factor de atribución, no es subSIdIarIa de la resI)()I1Rubilidad del agente inmediato del perjuicio': (ZAVALADE GONZ~E~). De 1\ II í que sea más apropiado hablar de responsablhdad por autona dIrecta

indirecta del daño. 1';1 carácter directo o indirecto de la responsabilidad no depende de la ('IIIIJa () de un criterio objetivo de imputaciór:, sino del h:cho de que el de1)1 '1' rmlarcitorio esté (o no) anexado a otro sUJeto, que dana en el marco de 111111 relación de autoridad o de encargo [BUERES, ZAVALA DE GO~ZALEZ). De I1I Ií (1 la responsabilidad por el he~ho de la~ cosas que gr~~ta sobre el 110 II1 \t 'llO y el guardián, por ejemplo, es sLemp!'e dIrecta, conclus~on que es ex11'IIHivll n la que dimana de actividades nesgas as . En car::bIO , la respontlllhilidnd de los padres por los daños que causen sus hIJOS menores de pl\\lll, f1\ljot,OR n patria potestad, es siempre indirecta.

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e) La responsabilidad por el hecho de las cosas.- Finalmente encontramos la responsabilidad por el hecho de las cosas de las que se es dueño o guardián (art. 1113 y eones., Cód. Civil). Se dice que el daño es causado por el "hecho de la cosa" cuando ha sido producido por su intervención activa. Algunos autores exigen, además, que no haya mediado participación activa e inmediata del hombre, lo cual, conforme lo veremos más adelante, ha dado lugar a múltiples controversias, pues según se requiera o no esta condición, varía fundamentalmente el alcance de aquellas normas. En este supuesto nos encontramos ante un daño causado por una cosa que, en un momento determinado, sea por su propio dinamismo o por la acción de fuerzas externas, escapa al control material del guardián y "deja de comportarse como un instrumento pasivo y obediente entre sus manos" [TRIGO REPRESAS]. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando explota una caldera y causa daños a terceros, o con el menoscabo que causa un automóvil en circulación. En realidad, el supuesto que nos ocupa, rectamente entendido, forma parte de la responsabilidad por hecho propio, toda vez que la autoría del daño que deriva de la intervención activa de una cosa, se imputa directamente a su dueño y al guardián. Dichos sujetos deben responder de manera directa porque el daño es causado por ellos a través de la intervención activa de una cosa de la que tienen su dominio o guarda. La presencia de la cosa en la causación del daño no priva a dicha responsabilidad de su carácter directo. La razón de ser de esta categoría obedece más bien a dos preconceptos. El primero de ellos -que ha subsistido hasta no hace muchos añoses considerar que la responsabilidad por hecho propio debe ser siempre subjetiva. El segundo está ligado a lo anterior: buscar un ámbito más o menos definido (y, en lo posible, acotado), para la responsabilidad objetiva por riesgo creado, el cual debería estar circunscrito a los daños causados por el hecho de la cosa (o a algunos supuestos de ellos). La distinción "hecho del hombre" y "hecho de la cosa" sería, de tal modo, la línea divisoria entre la responsabilidad subjetiva y objetiva. Nosotros creemos que esta idea está superada, conforme habremos de verlo en otra parte de esLa obra. La responsabilidad por el hecho de la cosa es siempre directa y puede ser alcanzada por un factor subjetivo de atribución (v. gr., los daños causados "con" la cosa, del arto 1113, párr. 2°, parte 1/l) 0, CO!110 owrro en la mayoría de los casos, por otro de carácter objetivo (v. g'J'., dlll)OH cauHados por ol riesgo o vicio de la cosa, arts. 1113, párr. 2°, últilllll flIlI'LI'. (~{¡d. Civil .Y ~(), loy 24.240).

Tnstituciones de Derecho privado. Obligaciones

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§ 864. LA CULPAEN LARESPONSABIUDAD SUBJETIVA POR HECHOS ILICITOS QUE NO SON DEUTOS. CARACTERIZACION. UNIDAD O PLURALIDAD DE

La noción de culpa que prevé el art. 512 del Cód. Civil es unívoca y rige tanto en materia obligacional como en los hechos ilícitos que no son delitos. Sobre dichas cuestiones, remitimos a lo expuesto supra, t. 2, § 524.

CULPA. APRECIACION. PRUEBA. REMISION (*).-

§ 865. Los FACTORES OBJETIVOS DEATRIBUCION EN LARESPONSABIUIJAD POR HECHOS IUCITOS QUE NO SON DEUTOS. REMISION.- Las mismas observaciones caben para los factores objetivos de atribución en la responsabilidad extracontractual. Véase supra, t. 2, §§ 526 a 535. § 866. EL PRINCIPIO DE ASIMILACION.- Los hechos ilícitos que no son delitos (cualquiera sea el factor de atribución que esté presente) se rigen, como regla, por las mismas disposiciones que regulan los delitos civiles. Esta directiva, que ya estaba en el Código de Vélez, se ha acentuado sensiblemente luego de la reforma introducida en 1968 por la ley 17. 71I. Va de suyo que el intérprete sólo puede apartarse de ella cuando una normativa expresa así lo disponga. § 867. OBLIGACION DE INDEMNIZAR.- Los hechos ilícitos civiles que son delitos generan la obligación de reparar todos los daños que se ene lIontren en relación causal adecuada con el hecho generador (arts. 1109, ]] 07, in fine, 1113 y eones., Cód. Civil). El fundamento de la obligaciónresarcitoria puede ser, como se ha dicho, HlIbjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, garantía, equidad, etcétera). Sobre la extensión del resarcimiento remitimos a lo expuesto supra, t. :1, § 583. 110

§ 868. FORMA y MODO DE EFECTUARSE LA REPARACION. REMISION.Nos hemos ocupado del tema supra, t. 3, §§ 588 y 589. § 869. CARACTER SOUDARIO, CONCURRENTE O MANCOMUNADO SIMPLE /)/1; lAS OBUGACIONES QUE EMERGEN DE LOS HECHOS IUCITOS QUE NO SON

/Ifi;UTOS.-

Antes de la reforma de 1968 al Código Civil se controvertía

(*) Bibliografía especial 1'/\1'/1 1111 oHtudio en profundidad de esta cuestión, remitimos aPrzARRo, RAMON D., Ut"'i/III/lSabilidad ciuil pOI' rie8¡.{o creado:v de empresa. Contractual:v extracontractual, 1./\ ¡ .IIY, HlIl'l1oKAiroA, 20o(i, t. 1. Cnp. 2.

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vivamente si en materia de hechos ilícitos culposos regía o no la regla de la solidaridad. La ley 17.711 zanjó esa polémica, estableciendo expresamente la solidaridad en dicho supuesto y reconociendo la acción de regreso a favor del coautor que indemniza una parte mayor del daño que aquella que le corresponde, contra los demás coautores o partícipes (SCBA, 31/3/93, JA, 1995-1-247). Esto último marca una diferencia notable con la solidaridad delictual, en donde el codificador, como ya hemos visto anteriormente, deniega la acción de regreso en el arto 1082 ("Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren") . La excepción a la regla de solidaridad está dada por lo dispuesto por los arts. 1121 y 1135 del Cód. Civil, que establecen la responsabilidad simplemente mancomunada de los responsables. El panorama actual de la cuestión que nos ocupa, es mucho más vasto y rico en matices. Admitido que la responsabilidad por hechos ilícitos que no son delitos excede largamente el campo de la responsabilidad subjetiva, es posible señalar esta perspectiva: a) La regla de solidaridad del arto 1109 se aplica en todos los supues-

tos de responsabilidad subjetiva probada o presumida, excepción hecha de los arts. 1121 y 1135. b) La solidaridad también rige en el ámbito del derecho del consumo,

en distintos supuestos de responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa o de la prestación de servicios comprometida (art. 40, ley 24.240, t.o.ley 24.999). c) En otros casos, la responsabilidad de los legitimados pasivos es

concurrente, así por ejemplo, la que pesa sobre el dueño y el guardián de una cosa riesgosa o viciosa que causa un daño a un tercero, por aplicación del arto 1113 del Cód. Civil, o con la del principal por el hecho del dependiente. el) Existen casos, como se ha dicho, en donde rige la mancomunación

simple, talla solución normativa de los arts. 1121 y 1135 antes citados.

*H70. /)[1;

CLAUSULAS LIMITATIVAS DE LA RESPONSAJUWJ/\/) 1m MATElUA IIICGIlOS lLICITOS QUE NO SON DELI7'OS. REMlSION,~, NOH !JOlllOfl ocu-

pado dol toma SII/1/'(/.• L 2,

** li21,l y 534, ndondo romH.inIOM.


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e-- Delitos civiles § 871. CONCEPTO y ELEMENTOS.- El Código Civil define al delito corno: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro ... " (art. 1072).

~a ~e~nición tiene un claro sentido normativo y pone de relieve la nota dIstmtI:a que caracteriza a esta figura, que está dada por la presencia de dolo dehctual. Los demás elementos son comunes a todos los hechos ilícitos y no presentan ninguna particularidad. ¿Qué se entiende por dolo delictual? .Conf?rme lo hemos señalado supra, t. 2, § 523, a, 2, la ley contiene dos ('Xlgenclas específicas que no han sido valoradas de modo coincidente por 1a doctrina.

J.

El agente debe obrar "a sabiendas", lo cual significa con conociIlllento ~e~ ~echo, de las circunstancias que hacen a la ilicitud del acto y ('O n preVlSlOn del resultado delictuoso. En derecho penal, esta noción equivale a conciencia de la criminalidad cid acto, ámbito en el cual la discusión ha alcanzado una profundidad noL:tble. En tanto para algunos es preciso que haya conciencia de la ilicitud (.~to es, de que se realiza un acto contrario a derecho, otros proclaman qu~ /1010 se requiere conocimiento de las circunstancias fácticas siendo indin! I'ente que el agente sepa los alcances de la norma jurídica. Bastaría con querer una determinada acción conociendo todas las circunstancias de II!!cho. El obrar a sabiendas constituye el elemento intelectual del dolo y se plllsma en una actitud subjetiva que se contrapone con el obrar irreflexiV( l. Ae entiende, de tal modo, que el error y la ignorancia actúen como cau/lilH
2. «Quid» de la intención de dañar a otro. La doctrina dominante Iq)('~'ada a la l~teralidad de la norma, requiere que medie un propósit~ IIIHlIgno especIfico de dañar a otro, aunque el mismo no sea el único obI/·Iivo del acto, ni menos aún el principal [LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, I¡.'I'/-:JUNl, AMEAL, LOPEZ CABANA]. El acto ilícito ejecutado a sabiendas sin 1111('llción de dañar a otro estaría fuera de la órbita del art. 1072 del Cód. (~Ivil .Y sólo podría ser emplazado en derredor del arto 1109 [ALTERINI, ¡,/.AMII/A"',O/WAZ7.

II;¡.¡ unH oriontación que guarda filiación con la denominada teoría de la \'olu nLnd on matoriu do dolo, dOHIU'l'ollnda en el derecho penal por Carra-

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ra en Italia y por von Hippel enAlemania, según la cual la esencia del dolo está en la voluntad de realizar el acto, por lo que para su configuración no bastaría con que el sujeto se represente el resultado; es menester que, además, lo quiera. Por nuestra parte, no sin reconocer que el tema es opinable, nos inclinamos por ideas distintas y pensamos que para la configuración del dolo delictual es suficiente con que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto querido, lo consienta y actúe [AGUlAR, CAZEAUX, ACUÑA ANZORENA]. Lo determinante es la actitud del agente hacia el resultado que se ha representado, tenga o no intención de provocar el daño. Cuando un sujeto actúa a pesar de la representación del resultado que prevé, dicho asentimiento pone en evidencia que el resultado es querido. Esta concepción se acerca a las teorías penalistas en materia de dolo de la representación [VaN LISZT} y a la del asentimiento [SOLER]. Como hemos dicho en otra parte de esta obra, el ladrón roba no porque quiera dañar a su víctima sino para enriquecerse; el comerciante que incurre en competencia desleal no realiza su conducta para perjudicar alos competidores, sino para beneficiarse él. Para que haya dolo basta con que el agente se represente el resultado, lo quiera y actúe en función de ello, lo cual comprende tanto el supuesto en el que tenga la intención directa de ejecutarlo (dolo directo) como la intención indirecta de obrar de ese modo (dolo indirecto). En este último caso, el resultado está necesariamente ligado al efecto querido; tallo que sucede cuando se arroja una bomba para matar a cierta persona y se tiene por querida la muerte de sus acompañantes, producida también por la ex· plosión[ALTERINI, LLAMBIAS].

Más dudosa es la cuestión del dolo eventual, que se configura cuando el sujeto "asiente la realización del hecho que prevé como probable (menosprecio de la consecuencia probable)" [NUÑEZ]. Como bien señala Alteri· ni, el sujeto no se representa el daño ni actúa para producirlo "sino que en la alternativa que le plantea continuar su acción con la eventualidad de producir el daño y desistir de ella para descararlo, continúa el acto". La doctrina dominante estima fundadamente que el dolo eventual está al margen de la letra del arto 1072 del Cód. Civil y debería quedar encuadrado dentro del amplio espectro de la responsabilidad derivada de hechos ilícitos que no son delito (art. 1109 y concs., Cód. Civil) {BORDA, LLAM· lilA.'>, 8ALAS, BUS7'AMAN7'E ALSINA, ALTERINI, AMEAD, J,OI'IC1. CAllANA, MOIlBLLO].

Con mayor razón la denominada "culpa con roprmulIlLueiún" 110 puede 1072 del Cód. Civil. 11]14(,11 úlLí 11111 Hupona proviHión dol rmmltndo uunqull 01 H~(Jnttl conffll on HU hnhll idlld plll'll (1viLarlo. Hor omplmmdn dentro dol arto


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§ 872. DEUT08DE COMISION O DE ACTIVIDAD, DELITOS DE OMISION SIMPLE Y DELITOS DE COMISION POR OMISION.- Los delitos y los denomina-

dos cuasidelitos culposos pueden consistir en un hecho positivo o en una omisión. Si bien el codificador trató esta cuestión al tiempo de regular los delitos, estableció luego una disposición -el arto 1108 del Cód. Civil- en la que dispuso que dicha normativa fuera también aplicable en materia de hechos ilícitos que no son delitos. La derogación de esta norma por la ley 17.711 nada agrega o quita a esta conclusión, máxime teniendo en cuenta la letra del arto 1109 [TRIGO REPRESAS, ORGAZ]. Cabe, por lo tanto, admitir la existencia de un delito de omisióny de heehos ilícitos culposos de omisión. Tanto la doctrina penalista como la civilista suelen distinguir dos grandes tipos de delitos (o de ilícitos civiles, en nuestro caso), en función del parúmetro que nos ocupa, y que ponderan, en esencia, el carácter positivo o negativo de la conducta antijurídica. 1. En primer lugar, tenemos los hechos ilícitos de actividad, que admiten dos grandes categorías: a) Por un lado, los ilícitos de comisión, en los que el sujeto realiza una conducta positiva, una acción, cuya ejecución se encuentra prohibida (expresa o genéricamente) por el ordenamiento jurídico. En palabras de Núñez, "el delito de comisión se configura cuando se incurre en la violación de una ley penal prohibitiva, haciendo alguno de manera positiva". Por ejemplo, ocasionar una herida a otra persona mediante un golpe de puños o darle muerte con un disparo de arma de fuego. b) Por otro, los hechos ilícitos de comisión por omisión (también llamados de "omisión impropia"), en donde el autor comete el acto ilícito, no mediante un obrar positivo, sino absteniéndose de hacer aquello que se esperaba que hiciese. El efecto prohibido por la ley se alcanza mediante una abstención, tallo que sucede con el profesional de la medicina que a fin de terminar con la vida del paciente enfermo, deliberadamente no conecta el pulmotor o el bañero que, al advertir que la persona a la que está por rescatar es su enemigo personal, no la auxilia, dejándolo morir ahogado. El no hacer, en estos supuestos, luce orientado a la consecución de la finalidad dañosa y pone en evidencia la configuración de un acto de comisión, sólo que llevado a cabo a través de un proceder negativo.

II;n IOH actos de comisión, dice con razón Bueres, "se prohíbe un efecto, puado provocar pOHiLiv!lmonto (golpear, disparar un arma) o l1e-

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gativamente (la madre que deja de amamantar a su hijo, resultado de lo cual éste se enferma y muere; la enfermera que dej a de suministrar el medicamento al paciente; el guía que no advierte al cliente el peligro mortal que acecha en un trayecto". En ambos casos hay una conducta comisiva, que no varía por el hecho de que la misma se materialice en un obrar positivo o a través de las omisiones de los recaudos necesarios para que no se plasme el resultado dañoso [BUERES, ORGAZ). 2. La acción también puede asumir forma negativa: es la omisión antijurídica que prevé el arto 1074 del Cód. Civil. El hecho ilícito consiste en no hacer aquello que le es exigible conforme a los principios del ordenamiento jurídico integralmente considerado. La omisión no se identifica con la mera conducta pasiva del agente, sino que es necesario que el comportamiento que se omite sea una acción exigible, lo cual supone la preexistencia de un deber jurídico de obrar en determinada forma [ GOLDENBERG, ZAVALA DE GONZALEZ, BUERES). Las diferencias entre los hechos ilícitos de comisión por omisión y de omisión han sido bien explicadas por Kemelmajer de Carlucci: "Mientras en los delitos de omisión, lo punible es la omisión misma, en los de comisión por omisión, la omisión en sí misma no es punible, lo es cuando de ella se ha hecho un medio para matar, lesionar, dañar, etcétera. Por eso, mientras en el delito de omisión simple la situación de peligro no ha sido creada por el omitente, al que le es absolutamente extraña, en los de comisión por omisión el agente crea o contribuye a crear la situación de peligro que ocasiona después del daño". a) Responsabilidad derivada del acto ilícito por omisión (*).- Dispone el art. 1074: "Toda persona que por cualquier omisión hubieseocasio·


ÁcuÑAANzORENA,ARTURO, Culpa por omisión y abuso del derecho. Estudios sobre /(/ responsabilidad civil, Platense, La Plata, 1963, p. 122; BACIGALUPO, ENRIQUE, De· /; tos impropios por omisión, Pannedille, Buenos Aires, 1970; BUERES, ALBERTO J., en C'ádi!fo Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal yjllrisprudencial, AL' m:wl'o ,J. BUERES (dir.) - ELENAI. HIGHTON (coord.), Hammurabi, BUlmosAires, 2007, L. :11\, comentario al arto 1066; BUERES,ALBERTO J. - CALVO COSTA, CAHLOSA., Ornisio· III'S puras, ilicitud objetiva (amplia) y abuso del derecho, on "HllviHtn do Derecho do 1)lIllOH", 2007-2-21; DE LOlmNZo, MANUELF.,El dalioilljrt.slOC'I//u /'('s/)()/Isa{¡ilidadci· /li/, Abtdoc!o - Porrot, BU(!I10H AiroH, 1996; GOLDI~N/lI';¡¡(J, IH/I)(lllll 1L, 1,(/ /'I'ladón ele (·(ffl.'irtlidad ('1/ la /'espo/lsabilidad cillil, AHtrOtl, BU0\10H AII'(I", IllHit; IÜ:MI·:I.MA,II';¡¡ Ilg (:AHI.I ICC/, A/lIA, (111 Código Cillil ,v 1r'.VI'8 l·o/llplC'/t1I·I/.!.a/'irr,N. OOI/lI1/1/"r/O, '"/0/W/OY ('01/.-


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nado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". ¿Cómo se modula la responsabilidad por omisión antijurídica, imputable al agente? ¿Qué alcance cabe asignar al contenido del deber legal de cumplir el hecho omitido? Dos orientaciones enfrentadas dan respuesta a esta cuestión. 1. Conforme un criterio estricto, apegado a la exégesis del arto 1074, en eonsonancia con lo dispuesto por el arto 1066, con la regla romana según la cual nadie se compromete por el no obrar, y, sobre todo, con el pensamient.o de Aubryy Rau, que es fuente directa de la norma, sólo hayresponsabi¡idad por omisión cuando la ley o el contrato expresamente impongan al ¡¡gente el deber de actuar de una determinada manera o, lo que es igual, de eumplir el hecho omitido [ORGAZ, TEJERINA, SALVAT, MACHADO, AUBRY y RAU, I,¡\URENT, CHIRONI, GIORGI). En ausencia de tal condición, la conducta omisiva no genera responsabilidad alguna porque el individuo, al proceder de (!sa manera, no hace otra cosa que ejercer la libertad que le reconoce el Ill't. 19 de la Consto Nacional. En forma elocuente, Orgaz sintetiza el penHnmiento de estos autores: "el arto 1074 formula una regla intergiversahle cuando establece que en los actos de omisión el omitente "será responHable solamente cuando una disposición de la ley impusiese la obligación

1'lmIado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.) -EDUARDO A. ZANNONI (coord.), Astrea, Buenos AireR, 1984, t. 5, comentario alas arts 1073 y 1074; ídem, "La responsabilidad del Es1.llClo por omisión en la experienciajurisprudencial", en Responsabilidad por daños ,'/1 el tcrcer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, ALBERTO J. BUERES Al I J¡\ KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 492; 1,( lJiJ';NZETTI, RICARDO L., Notas sobre la responsabilidad civil por omisión, Zeus, 33I)-¡)!i; MOSSET ITURRASPE, JORGE, El Estado frente a la sociedad civil y al mercado. El t1t'1I icamiento del rol del Estado. El distingo entre "lo declarado" y "lo operativo". Un ': il' /1/ filo de omisión del Estado. Las inundaciones. El caso "Torres", en "Revista de DeIPellO de Daños, 2007 -2-53; NINO, CARLOS S., ¿Da lo mismo omitir que actuar? Acerca ,II'/a valoración moral de los delitos por omisión, LL, 1979-C-801; ORGAZ, ALFREDO, / dI. ('/llpa (actos ilícitos), Lerner, BuenosAires, 1970; PLINER,ADOLFO, su voto en Cám. 1,'I·d. Bahía Blanca, 23/5/58,ED, 48-281; SPOTA,ALBERTO G.,Responsabilidadpor he, " ti i Ifl'ito negativo, JA, 70-16; TEJERINA, WENCESLAO , "Culpa por omisión", en Temas tll'/·I'.'iJlollsabilidad civil, en honor al doctor Augusto M. MoreHo, Platense, La Plata, 1!JI! 1, p. 69; TRIGO REPRESAs, FELIX A. , Hecho ilícito por omisión, RCyS, año VIII, n° 111, 1I11l!'. 2006, n° 1, p. 1; ídem, Omisión que viola el deber legal de obrar impuesto for1//tI//IIl'nte, en "Revista de Derecho de Daños", 2007-2-21; ZAVALA DE GONZALEZ, MATI I ,1 )1':, Uesarcimicnto dcdaíi,os, t. 4, "Presupuestos y funciones del Derecho de daños", II/(Illllllll'llbi, BU0!10A AireR, 19f)9; ídem, Responsabilidad civil por actos ilícitos de tlllI;N;lln, ,lA, HJ80·1II-7fM.

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de cumplir el hecho omitido", por lo que resulta inadmisible entender que será también responsable cuando ninguna disposición de la ley impusiere tal obligación". No habría, de tal modo, un principio general de esta responsabilidad, toda vez que nadie puede verse comprometido legalmente por no obrar, salvo en aquellos casos en los cuales deba proceder de una manera específica por expreso mandato legal o convencional. Una cosa es que el sujeto pueda evitar el daño y otra es que deba hacerlo, so riesgo de comprometer su responsabilidad[TEJERINA). N o incurre en responsabilidad quien se abstiene de obrar cuando la ley no le ha impuesto específicamente el deber de hacer el hecho omitido. Esta concepción conduce a considerar el supuesto que nos ocupa como específico, excepcional y de interpretación restricta. Por esta vía, algunos autores proclaman la imposibilidad de fundar una responsabilidad indirecta o reflej a, sobre la base de un delito de omisión, por entender -equivocadamente, en nuestra opinión- que aquélla funciona sólo dentro de la ilicitud comitiva y no en las puras omisiones[TEJERINA).

2. La doctrina dominante en nuestro país tiende en la actualidad a interpretar el arto 1074 del cód. Civil con mayor flexibilidad, rechazando interpretaciones tan rígidas como la anteriormente analizada, que pierden de vista que lo prohibido por la ley, "no es sólo lo explícitamente reprobado por ella, sino también lo inequívocamente descalificado o desautorizado por el derecho" [LLAMBIAS}, o, lo que es igual, por el ordenamiento jurídico integralmente considerado [LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, IWERES, GOLDENBERG, CAMMAROTA, SPOTA, ACUÑAANZORENA, MOSSET ITURRASPE, BUSTAMANTE ALSINA).

Encontramos, sin embargo, distintas variantes en la formulación de estas ideas.

2.1. Para algunos, la cuestión transitaría por los carriles del arto 1109, que permitiría elaborar la regla de conducta idónea para modular la exisLencia y entidad de deberes de conducta impuestos por el ordenamiento jurídico atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. "~o rolevante es la culpa en la ejecución de un hecho y la culpa puede conSIStir en una acción como en una omisión, pues ella se caracteriza por omitir la conducta debidaCart. 512, Cód. Civil), no haciendo lo quo Hog'ún las cireunstancias se debe hacer o haciendo lo que según laH eit'cul1HLnncias so debo omitir. 'Hecho' en el arto 1109 tanto vale como 'ned(¡ll' q u!' t:Omo 'omiHi6n'" !11U8'l'AMANTRAI"..,'INA; conj: U,AM/l/AS, mWOJl/U'ItN,"IMI, ,toI/'()'/II,/IClINAANl.()III~NA,A(¡¡¡IAI/, /'/,mmNAj, 1)0 ORto modo, "HO pror!lIclJ UIl tlllll1('IIY UIl ostro-


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eho nexo de unión entre la omisión como causa del daño y la 'negligencia' como fundamento de la responsabilidad civil, si no se olvida que negligencia es precisamente omisión de cuidado y de precaución" [DIEZ-PICAZO). Es 1óg1co que quienes piensan de esta manera proclamen como rasgo salien(,0 de la evolución del derecho de daños, a la equiparación entre las acciones y las omisiones en cuanto hace a sus proyecciones resarcitorias. Por cierto, la manera de apreciar la culpa por abstención es diferente, Hegún exista o no una disposición expresa de la ley o de índole contractual que imponga el deber de realizar el hecho luego omitido. En el primer caHO, la responsabilidad se configura a partir de la omisión en que incurra Id sujeto, siempre que se den, por cierto, los demás presupuestos de la obligación resarcitoria -v. gr., cuando se omita ayudar a una persona Ilmenazada por un peligro, sin riesgo personal (art. 108, Cód. Penal)-. I';n el otro supuesto, a falta de una conducta positiva expresamente ordenada por la ley o por la voluntad de las partes, el accionar de quien se abs(,i(~ne debe apreciarse de acuerdo a la luz del deber general de obrar con Ilt'udenciay pleno conocimiento de las cosas, atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar (arts. 512, 902 y concs., Cód. Civil). Es, de Lal modo, una aplicación simple de la idea de culpa, que en este caso sería Illla culpa por abstención, que es tan culpa como cualquier otra [ACUÑAAN'/,( mENA, TRIGO REPRESAS, BUSTAMANTE ALSINA, MAZEAUD, TUNC).

Estamos frente a un resabio de la noción faute de los franceses que Illllulgama indiferenciadamente ambos aspectos (antijuridicidad y culp:tbilidad), noción que creíamos superada, al menos entre nosotros. Esta doctrina incurre en el error de llevar al terreno de la culpabilidad (q ue es lógicamente posterior en su consideración al de la antijuridiciti lid), una cuestión que, en verdad, es resorte exclusivo de ésta. Con lo que .'\1' puede terminar proclamando que una persona obra antijurídicamenjI' porque es culpable, cuando el orden correcto de la formulación debería II1 '1' inverso: determinar, primero, si hubo omisión antijurídica y comproIlIll' después si medió culpabilidad. La antijuridicidad no se infiere de esI ¡ 1 Ú ILima, ni se superpone con ella, 1';1 arto 1074, rectamente interpretado, se vincula con la antijuridicidwly no con la culpabilidad [BUERES, ORGAZ).

:!.2. De acuerdo con otro enfoque, que también procura mitigar el rigor '1 111 ' ullwrge de la letra del arto 1074, hay necesidad de obrar apta para ge111' 1'1\1' la rosponsabilidad

por omisión imputable al autor no sólo cuando el II'g'iHlndot', el través de un mandato explícito, impone determinada conIlllcLa, sino tambión on nqudloR caSOR en que tal directiva puede ser infe"idn !'lIzol1l1blo111011LO eh, 111 im pOHiei6n de una Ranción al Rujeto inactivo ()

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por el abuso del derecho en que éste incurr.~ al ,ti~mpo de ~j~:citar su libertad. De allí que se repute igualmente antIJundlca la omlSIOn que res~te del deber "implícitamente reconocido en la obligación general que se tIene de obrar con prudencia para no dañar a otro" [MOSSET ITURRASPE). 2.3. Reiteramos lo señalado en otra parte de esta obra, en el sentido de que, si bien nuestro Código se enroló dentro de la tesis restric!i~a, la reformaintroducida al arto 1071 del Cód. Civil por la ley 17.711 mltIgae~gra~ medida ese rigor. Toda persona tiene derecho de actua: o de qu~da~ ~nactI vo (abstenerse), pero ese derecho no es absoluto y reqUIere un eJerCICIO funcional dentro de los límites que imponen la buena fe, la moral y las buenas costu~bres. Quien transgrede tal límite, obra antijurídicamente y puede ver comprometida su responsabilidad [conf KEME~MAJERDE CARLUCCI). Por cierto que la ilicitud del arto 1074 no reqUIere para su confi?,uración de una determinación formalmente tipificada por la ley, pudler:d.o abarcar también aquellas que dimanan por implicancia, luego de unJUIcio de mérito del ordenamiento jurídico integralmente valorado, lo cual supone ponderar no solamente las normas legales, sino también las costumbres y los principios [BUERES, CALVO COSTA, MOSSET ITURRASPE!. De tal modo la cuestión debe resolverse "con arreglo a los mIsmos parámetros utili;ados al decidir sobre los actos positivos (entre los que caben las omisiones en la acción). Por consecuencia, si con inercia se ?ausa un daño a otro sin justificación, hay ilicitud objetiva. N o es necesano qu.e el abstenerse esté prohibido -o que la ley imponga realizar el hecho. omItido- (es lícito dañar ... omissis ... , etcétera) dado que resulta suficle~te que la omisión resulte contraria al ordenamiento jurídico por ab,uslVa -violación de la buena fe o de la moral- (art. 1071) o por ser lesIva al principio de solidaridad social, etcétera. Dado un c~nflict? de intereses entre la víctima y el omitente, eljuez decidirá en consIderacIón de esos valores cuales son los intereses prevalecientes a cuyo efecto debe tener en mira: naturalmente, que el acto no implique un riesgo injustificado para el omitente" [BUERES). b) Sobre la relación de causalidad en los actos ilícitos ~~r omi~i?n. ()[,ra de las cuestiones delicadas que plantea la responsabIlIdad CIvIl qu.e deriva de actos ilícitos por omisión se vincula con la relación de causalIdad ontre ésta y el daño. . LJ na calificada doctrinarORGAZ, ZAVALA DE OONZAWZ, 'IWJlmINA/ sostIene quo en los actos ilícitos de pura omisión, no ha~ t'llJIH:i6n (·HlIHnl.entre l~ IlllHLonción y 01 clnño, Los huchos negativos no tWIHHl pOI' HI propIos aptltlld pnm !Uodificlll' In ronJj¡llld oxtol'io!', Do In nud&1, Il¡;¡du 1'II~illILll,


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Ante una situación de peligro real, que no es imputable al sujeto, si ésLe no realiza ningún acto para impedir el daño, dicha actitud no sería cau:'<1 adecuada del perjuicio (lesiones, muerte) conforme al curso normal y ordinario de las cosas. "No puede equipararse el hecho de encender el fuego omitiendo precauciones para evitar que se propague (causación del dano: comisión por omisión) y la abstención de proveerse de dispositivos contra incendios ante el fuego que desata un tercero (no evitación del dalío: omisión en sentido estricto)" [ZAVALA DE GONZALEZ). No hay relación causal porque el proceso que ocasiona el daño es previo y ajeno a la omiHión que se imputa al agente. Así concebida la cuestión, sólo en los ilícitos por comisión habría auto!'ia. No sucedería lo mismo en los ilícitos por omisión, en donde el omitentu no es autor del daño, que en todo caso encuentra su causa en circunstancias ajenas a él, que termina siendo sólo un espectador o testigo del ('pisodio que termina desencadenando el daño [TEJERINA). Estaríamos así ante un supuesto de imputación legal o jurídica del dano al omitente, que encontraría sustento en razones de justicia y de equi(1Ild[TEJERINA]. El legislador, sobre la base de parámetros axiológicos o de política legislativa, termina atribuyendo el daño, total o parcialmente, a quien, sin ser causante del mismo, pudiendo y debiendo evitarlo por expreso mandato legal, no lo hace. De acuerdo con otra orientación, que compartimos, también en la responsabilidad civil por omisión debe estar presente la relación de causali(1 ¡ Id. Como bien señala Nino, "la idea de que un hecho negativo no puede IH'/' causa de nada deriva de una concepción equivocada de los factores ('1111 !:lales como 'fuerzas motoras', como algo que invol ucra en sí mismo moví 111 iento y que transmite ese movimiento a otros objetos". I{oconociendo la existencia de un proceso causal que desencadena el 1)( \Ij uicio, previo a la omisión, la falta de actuación del omitente para conIII/'arlo cuando el ordenamiento jurídico integralmente considerado así 1111 lo impone, "presenta virtualidad suficiente para considerar que hay ndación causal" [BUERES}. I,a omisión es un concepto jurídico, que sólo tiene sentido cuando la Illlldividad del sujeto es ponderada con referencia a un marco jurídico 1I II (\ [n impone una actividad específica. [':1 hecho de que, en muchos casos, ella tenga una incidencia causal dis1111 tn () menor en la producción del daño que la que tiene la acción que lo 1[1'1,( 'l'lllina, no debe llevarnos al extremo de negar la relación causal y su vII'tualidnd en el caso que nos ocupa, tanto para determinar en qué medidll puede aLribuirRO autoI'Ín d(ll daño al omitento y como para calibrar la


222

extensión del resarcimiento [BUERES,

GOWENBERG, DE LORENZO, BREBBIA,

La relación de causalidad entre la omisión y el daño debe ser ponderadajuzgando la incidencia que el acto debido (y omitido), en ca~o d~,haber sido ejecutado, habría tenido con relación al resultado o su eVItacIOn[KEMELMAJER DE CARLUCCI, LORENZETTI).

.

La incidencia causal deberá ser calibrada en función de la realIdad del caso particular y no siempre asumir~ l~ misma ~elevanc~a y entidad. Habrá supuestos en los cuales podrá eXIstIr causalIdad conjunta o acumulativa otros en los cuales habrá concausalidad o frustración de una "chance". Así, por ejemplo, si un sujeto enciende dolosa o culpo~ament~ fuego y provoca el incendio de un campo, mientras un tercero sUjeto esta a pocos metros de él, contemplando el suceso, sin dar aviso a los bomberos que se encuentran a cien metros del lugar, bien puede considerarse que hay dos causales acumulativas y que ambos sujetos (incendiario y omite~te) r~s. ponden frente a la víctima por el daño causado. Distinta ~erí~ la SItuacIón de quien cae por descuido al mar y un avezado na~ador, sm esgo para su vida omite rescatarlo, lo cual podría, según las CIrcunstancIas, dar lugar a un'supuesto de concausalidad o de frustraci?n de una "chance" [BUERES}. Cuando el daño es resultado del efecto conjunto del actuar de un tercero y la omisión del agente, podrá ~e~ ~istrib~id?, :'cuando. ~~ puede imputarse al autor la totalidad del perJUIcIO, por mCIdIr su omlSIOn concurrentemente, como coadyuvante de los demás factores desencadenantes del perjuicio" [KEMELMAJER DE CARLUCCI).

:r:

§ 873. OBLlGACION DE INDEMNIZAR.- El delito civil hace ~~cer la obligación de reparar todos los daños que se. encuentren en relacIOno ?,ausal adecuada con el hecho generador. Tallo dIspuesto por el arto 1077. To-

do delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona". , . El fundamento de dicha obligación resarcitoria no puede ser mas eVIdente: el agente responsable del delito causa consciente y deliberad~ mente un daño ajeno, infringiendo las más elementales reglas de conVIvencia y el principio alterum non laedere. Justo es que asuma en toda su el imensión las consecuencias de su actitud. Sobre la extensión del resarcimiento remitimos 11 lo expuesto supra, t.

:1, 58a.

FOliMA y MODO DE EFEC1'UAllS~t 1..A IUCIIAltAC'/ON. /l.JCMISTON.-

NOH hOtTIOR

§ 875.

223

CARACTER SOLIDARIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS COAUTO-

III~S DE UN DELITO.-

BUSTAMANTE ALSINA).

* *H74.


*

ocupado dol i(lmn.~llfJra, t. :3, 5AH.

Dispone el arto 1081: "La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han 1!lldicipado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de 1I n hecho que no sea penado por el derecho criminal". La solución se justifica y encuentra fundamento en la nota del codifi(':¡dor al arto 1121: "La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensaIlliento criminal concebido o inventado en común, y por esto ha querido (¡lIe las condenaciones en materia de delitos fuesen pronunciadas solidariamente contra todos los autores". Se ha seguido, en esta materia, el penilamiento de Aubry y Rau y la metodología adoptada por elEsbo90 de Frei11tH y por el Código Civil de Chile. La solución normativa guarda armonía con lo dispuesto por el arto al dl'l Código Penal. P~l concierto doloso de los responsables actúa, de tal modo, como fundaIlwnto de dicha solidaridad y pone en pie de igualdad frente a la víctima a Lodos los partícipes del hecho, sean autores, coautores, consejeros o cóm1,1 ir:es, a la hora de reparar el perjuicio que deriva de aquél. Los dos priI\II'I"OS son quienes "toman parte en la ejecución del hecho" (art. 45, Cód. I'('nal), o sea, los que cometen el delito o cooperan necesariamente para /111 rualización compartiendo su ejecución; consejero es aquel que determi1111 directa y eficazmente a otro a cometerlo (art. 45), induciéndolo o inciIlIlldolo a tal fin; cómplice, finalmente, es quien presta una cooperación, ''O 1aboración o auxilio antes o después de la comisión del ilícito que, sin /11'1' necesaria, facilita la comisión del delito (arts. 44 y 46 del Cód. Penal) / U,¡IMIJIAS, KEMELMAJERDE CARLUCCI).

M:is controvertida es la situación del encubridor, que es quien, sin proanterior, luego de la ejecución del delito, ayuda a alguien a eludir 11111 investigaciones de la autoridad, o a sustraerse a la acción de ella, o '111t', m;tando obligado hacerlo, omite denunciar (art. 277, Cód. Penal). El I '111'lI bridor actúa con posteridad al delito que encubre. S<'g'ún cierta doctrina, el encubridor quedaría emplazado dentro del 1'1111l'('pLo amplio de "participante" en el hecho delictual y atrapado como 1"I:llilllado pasivo solidario para la reparación del daño causado a la víc11111 i 1/ CA MMAlWTA]. Nm:oLros creemos con Llambías que dicho sujeto no es autor o partíci1"' d,,1 hecho, en sentido estricto, pero sí del delito de encubrimiento, pe111111, I IIO!' la lüy penal. Debe, consecuentemente, responder frente al damIIi¡'Wlldo po/' 01 dai10 que su delito ha ocasionado independientemente de 1IIIIhligllci6n dol doudor principal. 1I1I'~;il

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Conforme lo hemos señalado anteriormente, en materia de solidaridad delictual no hay acciones de regreso (art. 1082, Cód. Civil). Cabe observar que la solidaridad pasiva no rige contra los sucesores universales de los autores y cómplices, a tenor de la regla del arto 1098 del Cód Civil que no es sino aplicación del principio general según el cual la muerte del acreedor o del deudor extingue a aquélla (véase supra, t. 1, § 284, a). Por lo tanto, los sucesores universales de los autores y cómplices responden frente al damnificado en forma simplemente mancomunada, siendo aplicables a ellos, también, las disposiciones sobre la aceptación de la herencia con beneficio de inventario.

Capítulo XXIII

Re_?ponsabilidad civil en particular. Hechos ilícitos (continuación)

A- De los delitos en particular § 876.

Los DELITOS CIVILES REGLADOS POR EL CODIGO CIVIL DE MODO

I~SPECIFICO.-

Luego de haber efectuado la regulación general de los delitos, el Código Civil dedica en sendos capítulos los arts. 1084 a 1090 al tratamiento de los delitos contra las personas, y los arts.1091 a 1095 alos delitos contra la propiedad. Con ello mitiga parcialmente, en esta materia, el régimen de atipicidad del ilícito para detenerse en algunas figuras m;pecíficas que son legisladas de modo innecesario. "Ninguna observación merecería ese método si las disposiciones especiales se hubiesen limitado : t señalar alguna particularidad relativa a algún delito, que importase la mctificación con respecto a ese delito y por un motivo atendible de los princi pios generales que lo alcanzarían en su vigencia, de no mediar esa rectificación: es ése el único modo de integrar en un sistema coherente las normas generales y las particulares" [LLAMBIAS]. No fue ése el temperamento H( ~guido por el codificador, quien a la hora de reglar estas cuestiones -quiZ{IS con un sentido didáctico que podría ser comprensible en aquella époc:\-- incurrió en graves defectos de técnica legislativa que se plasman en \\11 casuismo innecesario y en la reiteración de fórmulas no exactamente idénticas a las utilizadas a la hora de elaborar los principios generales. No sorprende la crítica justificada que toda la doctrina nacional ha \'( '; 11 izado a esta regulación, de la que están exentos la mayor parte de los I )f'oyuctos de reforma al derecho civil. Su ha sostenido que "no hay en nuestro Código Civil delitos civiles que 110 fwun típicos, es decir, que no estén previstos expresamente en su arti(~lIlado", porlo que "los jueces no pueden crear delitos civiles, relajando los J'('qtlir;iülR oRtructurales o configurativos establecidos por el codificador ¡¡1I1'1l elida dolito" [¡,oP/cz M/I'..,A/.

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Nos permitimos discrepar. En nuestro sistema, también en materia de delitos, rige el principio de atipicidad del ilícito. Todo acto ilícito, ejecutado a sabiendas y con intención de dañar a otro es delito, esté o no la conducta prevista expresamente en el articulado del Código entre las figuras delictuales que éste legisla. Es una comprensión que surge no solamente de la noción amplia de delito del arto 1072, sino también de la propia metodología del Código Civil, que dedica el Capítulo I, del Título VIII de la Sección II, del Libro II, a los delitos en general, para recién luego tratar las figuras particulares, dicho sea de paso, con llamativa impropiedad. N o parece razonable, a la luz de esa metodología, que un acto ilícito, ejecutado a sabiendas y con intención de dañar a otro, sea reputado como cuasidelito (o hecho ilícito que no es delito, en la terminología del Código) por el solo hecho de no encontrar tipificación en alguna de las figuras particulares de delitos que el Código ha reglado. Así, por ejemplo, el menoscabo a la intimidad de una persona causado a sabiendas y con intención de dañar es delito, aunque no tenga tipificación alguna dentro del Código Civil como tal. La conclusión es más nítida si el ejemplo propuesto es corrupción de menores o prostitución, figuras que no están tipificadas de modo especial como delictivas en el Código Civil, pero que sin duda alguna entran dentro del arto 1072. § 877. PLAN A SEGUIR.- Procederemos seguidamente a analizar dicha normativa, remarcando que las regulaciones allí contenidas no son aplicables exclusivamente a los delitos y pueden proyectarse a todo otro supuesto de responsabilidad extracontractual subjetiva (culpa) u objetiva. De igual modo, por razones de método, trataremos a continuación otros supuestos particulares de dañosidad que no están tipificados como delitos en el Código Civil y que, en caso de configurarse, pueden provenir de estos últimos (si media dolo delictual) o de ilícitos que no son delitos (si el factor de atribución es la culpa u otro de naturaleza objetiva).

*

878. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.- Son tratados en el Capítulo II de la Sección II del Libro II del Código Civil, donde se regulan los siguientes delitos: homicidio (arts. 1084 y 1085), heridas o ofensas físicas (are 1087), delitos contra la libertad individual (art. 1087), calumnia () il/jllria (art. 1089), y acusación calumniosa (art. 1(90). Si bion se regulan figuras que contemplan doliLoK dol dumcho penal, (,uyll LOl'minolog'ín no coincide necesariamonto con 111 qlH' lIduulmento utiliza 01 C6dig'o Ponlll, 01 (,I'nt.nm iC1I1to normaUvo H(\ ('j'TlIIHH'I'ibo lila rosplll1Kllbilidlld eivil.


229

§ 879. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. REMISION.- Paramayorampliación del tema, véase infra, § 937.

B- Homicidio (k). Oaños XRerjuicios gue derivan de la muerte de una persona § 880. SUPUESTOS COMPRENDIDOS.- Hay homicidio cuando alguien da muerte a otra persona. Poco importa, en tal supuesto a los fines resar. . ' cItanos que nos ocupan, que el agente haya obrado con dolo delictual (art. 1072), con culpa (art. 1109), o que su responsabilidad luzca atrapada por 1I n factor objetivo de atribución -por ejemplo, el riesgo creado por una coHa (art. 1113, Cód. Civil)-. En todos los casos puede generarse'una oblig'ación de resarcir el perjuicio patrimonial y moral derivado de dicha Illuerte. Se ha dicho, con razón, que: "El nudo del problema radica en el lIa110 que deriva de la muerte y no en la calificación del hecho que condul'!] a la responsabilidad" [ZAVALA DE GONZALEZ}.


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El ordenamiento jurídico reconoce y tutela vigorosamente a la vida como la manifestación más importante y esencial de los derechos humanos. Es, sin duda alguna, el primero de los derechos de la personalidad, "esencial entre los esenciales", al decir de Mosset Iturraspe, porque a partir de este bien supremo es posible estructurar todos los otros derechos fundamentales de la persona humana. Sin vida no hay dignidad, ni libertad, ni integridad psicofísica o espiritual posible.

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N O debe sorprender, entonces, que la tutela del derecho a la vida se haya emplazado enérgicamente entre nosotros en el plano constitucional y supranacional, conclusión que se potencia luego de la reforma a la Carta Magna de 1994, con la incorporación de numerosos tratados internacionales sobre derechos humanos a los que se asigna jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Pero de nada vale esta declamación si su protección efectiva no se plasma en normas infraconstitucionales, de fondo y de forma, orientadas a tornar eficaz y operativa dicha tutela, en distintos planos. Así, por ejemplo, en el ámbito penal, puniendo severamente el delito de homicidio en sus distintas posibles manifestaciones y en el terreno del derecho civil, regulando las consecuencias resarcitorias que pueden derivar de la muerte de una persona. Detengámonos en esto último. La vida humana encierra un enorme valor ético y moral, y puede, en muchos casos, tener también un valor económico. Lo tiene para su titular, mientras está vivo, claro está. Y puede tenerlo también para distintas personas que experimentan perjuicios propios a raíz de la muerte de un tercero, al que están ligados por intereses jurídicamente protegidos, patrimoniales o morales. Desde la perspectiva resarcitoria, que es la que nos interesa, parece evidente que no puede atribuirse un valor económico o espiritual a la vida humana con independencia de la consideración del damnificado por su pérdida; damnificado que no es la víctima del homicidio, por cierto, pues ésta ha muerto, ya no es sujeto de derecho y no puede sufrir un menoscabo patrimonial o espiritual a raíz de su propia muerte [ZANNONI, LLAMBIAS, ZAVALADE GONZALEZ). Se advierte, de tal modo, que los damnificados en el homicidio sólo pueden serlo aquellas personas que le sobreviven y que se verán privadas del valor económico y espiritual que para ellas significaba la vida de la víctima. Dicho de otro modo, en el homicidio no hay damnificado directo (pues la víctima ha muerto) y sólo es posible concebir damnificados indirectos (que son quienes experimentan un perjuicio propio a raíz de la muerte de aquélla). La determinación de estos últimos y la entidad cualitativa y cuantitativa de su derecho a la reparación es materia vivamente discutida en la doctrina nacional, a la luz de un marco normativo no demasiado feliz.

*881. /)fE

ACERCA DEL CARACTER «JURE PROPRIO» o «IURE HEREDITATIS» LAS ACCIONES RESARCITORIAS QUE NACEN DEL HOMICIDIO.- ¿Cuál es

la naturaleza del derecho al resarcimiento en caso de muerte? Dicho de otro modo: ¿ Sobro
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causa a sus herederos (acción iure hereditatis)? ¿Se gesta directamente en cabeza de quienes sufren daños patrimoniales o morales propios a raíz de la muerte de la víctima (acción iure proprio)? ¿O, acaso, nace en cabeza de la víctima y se transmite a los herederos y, además, en ciertos casos, también iure proprio, en cabeza de otros damnificados indirectos? Como bien señala Zannoni, "el problema supone una cuestión de auténtica ontología jurídica, reducible a una de estas dos posibilidades: la acción resarcitoria no puede nacer sino en cabeza de personas vivas o, jurídicamente, es posible suponer que la víctima del homicidio fue titular, aun por un instante, de la acción y sus herederos la reciben entre e.l conjunto de las titularidades transmisibles constitutivas de la.herencIa. La adhesión de un buen sector de la doctrina clásica a esta últIma formulación provocaría, a su vez, digresiones en punto a distinguir el caso en ~ue la víctima murió instantáneamente, del caso en que la muerte sobreVInO después de las lesiones recibidas". a) Doctrina de las dos acciones.- De acuerdo a una primera posición, que gozó de predicamento en Francia e Italia [A UBRY y RAU, .~AVATIER, MAZEAUD, TUNC, GJORGI, CHIRONI, DE CUPIsJ, y en otro tiempo, tambIen entre nosotros [LLERENA, SALVAT, LAFAILLE, SALAS, COLOMBO, ACUÑAANZORENA, SPO· 'fA AGUIARJ en la actualidad francamente superada, la acción resarcitoria caso de homicidio podía ser ejercida por ciertos parientes del mue.rto, en condición de herederos, o bien, a título estrictamente personal (wre proprio). En el primer supuesto, los herederos accionarían en dicha calidad reclamando la reparación del daño sufrido por el muerto a raíz de su pro;ia muerte, en tanto que, en el segundo, demandarían el resarcim,iento del daño propio por ellos experimentado a raíz de la muerte de aquel. Conforme a este razonamiento, la víctima del homicidio sería el primer damnificado por el hecho de su propia muerte, que le produciría un daño. Sus herederos recibirían por vía de herencia, iure hereditatis, la acción resarcitoria del daño sufrido por el muerto, al tiempo de morir, o sea, muriendo. Quienes siguen estas ideas advierten que cuando el hecho dañoso agred(~ la vida de una persona, la pretensión resarcitoria surge de modo inmediato a favor de la propia víctima, quien tiene derecho a ser resarcida de mudo integral por ese daño. Así concebida la cuestión, HO presupone que en algün momento, en el último soplo de vida, la víctima do[ homicidio tendría on sU cabeza la pretensión resarcitoria qml dol'ivlI cltd l1(\cho que lB pl'llvoca su propia muerte, la cual He trnnHmitit'Íll pOI' viII Mlt(', 1/10 I'i l.lal08 he· t'OdOroH, ]'Jn pnlnbr'uH do])o CUJlis, "01 m()m~mLo cltlln /lHlfll'!11 11<1 I111 JluLn 11

od


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la vida del muerto y no al hecho de la muerte en sí (mamen tu m mortis vital tribuitur) por lo que siempre es posible la adquisición por el patrimo~io de la víctima del derecho al resarcimiento". Conforme a esta perspectIva, en el delito de homici.dio habría un damnificado directo (la víctima), cuyo derecho a la reparaCIón por los daños que experimenta a raíz de su propia muerte sería ejercitado iure hereditatis por sus herederos. Estos últimos no necesitarían demostrar un perjuicio propio, pues en todos los casos estarían reclamando el resarcimiento patrimonial del daño debido al causante, el cual se transmitiría como contenido patrimonial de la herencia a sus herederos. La mayor parte de los autores que participan de estas ideas asignan a la vida humana un valor económico intrínseco (sobre el tema, véase infra, § 893). Tratándose de una acción iure hereditatis, resultaría indispensable que el actor acredite la calidad de heredero del muerto en el caso concreto (arts. 3417, 3410, 3412 y concs.) y la indemnización debería distribuirse del mismo modo que los restantes bienes hereditarios. ~lgunos de los partidarios de esta doctrina flexibilizan su posición, sostemendo la necesidad de distinguir los supuestos en los cuales la muerte He produce instantáneamente, como consecuencia de una agresión o de [~lS heridas recibidas, de los casos en los cuales la víctima sobrevive algún tiempo y ~allece más tarde a raíz de aquéllas. En el primer supuesto, no nacería ~mguna pretensión resarcitoria en cabeza de la víctima, pues su personalIdad desaparecería con la muerte, en el mismo momento en que habría podido nacer la acción resarcitoria[JosERAND). Mal podrían, enLonces, sus herederos recibir dicha acción por vía sucesoria. La cuestión ~wría disti~ta cuando mediare sobrevida de la víctima, aunque más no fI(la por un mstante, supuesto en el cual operaría la mentada transmisión 1lor vía hereditaria del derecho a la reparación del daño que le produciría 11\1 propia muerte . . quienes participan de esta corriente admiten asimismo que, indepenel wntemente de la acción iure hereditatis, nacida en cabeza del muerto al linmpo mismo de morir, que podrían ejercer los herederos (yen la que re(,11 I.marían la reparación del daño del muerto por su propia muerte), cual11\11 ~~r persona también podría demandar iure proprio, como damnificado IlIdlrecto, la reparación del daño y perjuicio propio experimentado a raíz 11,\ 111 mue:-te de la víctima. Esto ha llevado a que la doctrina que nos ocuIJII ~wa calIficada como "de la doble acción". Así concebida la cuestión ha11/'' 11 una dualidad de acciones indemnizatorias, emergentes del mi~mo 1\(lcho, lo cual permitirfn nI hOt'Odor'o, eventualmente, acumularlas, u op1111' pOI' domandnr iut'e ht'/,(Idit(/t¡,~ In reparación dol daño sufrido por 01

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causante, o bien, demandar iure proprio el resarcimiento del daño propio que dicha muerte a él le ha irrogado. La posible existencia de dos acciones distintas e independientes tiene interés teórico e importantes proyecciones prácticas, pues el ejercicio de la acción en nombre de la víctima del homicidio presenta la ventaja de dispensar al demandante de la prueba de su propio perjuicio personal. La razón es obvia: dado que acciona en nombre del difunto, sólo tiene que probar el menoscabo sufrido por éste, cuya propia muerte pone de resalto. La solución deviene más evidente todavía para quienes piensan que la vida humana tiene un valor económico intrínseco por sí misma[sPoTA}. Alo antes señalado, se agregan otras razones de no menor trascendencia práctica, como lo sería, por ejemplo, en caso de muerte de la víctima en el marco de un contrato de transporte o de una mala praxis médica u hospitalaria, la facultad de prevalerse del contrato, accionando como parte y no como tercero. Inversamente, podría convenirle accionar iure proprio y no iure hereditatis cuando en el contrato se hubiere convenido alguna cláusula de irresponsabilidad válida a favor del contratante que causó el daño, por ser el actor un tercero. Por lo demás, la acción iure hereditatis debería estar sujeta a las reglas de la división de la herencia, efecto que resulta extraño para la que se ejerce iure proprio. La doctrina que analizamos ha sido objeto de numerosas críticas por sus múltiples insuficiencias. Se le ha reprochado, justificadamente, que existe una imposibilidad lógica de que una acción pueda surgir en cabeza del muerto por los daños que derivan de su propia muerte y lo tenga como titular, pues al fallecer deja de ser persona humana y sujeto de derecho. Con relación al daño patrimonial se ha observado que "aun admitiendo por vía de hipótesis, que la muerte pudiese ser objeto de una acción resarcitoria nacida en cabeza del muerto, éste no habría padecido un daño patrimonial, puesto que el patrimonio del difunto no se modifica por ese hecho" / LLAMBIAS]. Amén de ello, la vida no integra el patrimonio de la persona, por lo que su conculcación en sí misma, no revelaría un daño patrimonial susceptible de ser transmitido a los herederos. Cuestión distinta es la relativa a los bienes que integran el patrimonio del muerto al momento del deceso o los que podría haber logrado de continuar viviendo, los cuales habrían pertenecido a aquél en la medida en que hubiese llegado a obtenerlos. Pero los herederos, en lo que hace a estos aspectoH, corno tales, sólo pueden reclamar en dicho carácter en relación con 10M hiplWH o acciones que ya existían en el patrimonio del causante. D(mü'o do IIH(\ plltrimonio, pOr' cierto, no está la vida, quo se ha perdido, ni 10H lum'oM l'IIHIII1L(IH futuros do) muorto quo nuncnllognrol1 Il incorpomrse l' ,m P/ül'llllollio. I,aH mifJ-


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mas conclusiones caben en materia de daño moral, en donde la leyes todavía más categórica, toda vez que el derecho a la reparación no se transmite a los herederos « ••• sino cuando hubiese sido entablada por el difunto" (art. 1099), supuesto imposible de concebir, en el caso. La cuestión no varía en lo más mínimo en los casos de muerte instantánea o so?reviniente, pues el deceso es necesariamente, siempre, una consecuenCIa de la agresión y acaece después de ésta [ZANNONI, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJERDE CARLUCCI, ZAVALADE GONZALEZ]. Adviértase que hacemos referencia al daño patrimonial y moral que deriva de la propia muerte de la víctima y no a otros supuestos en los cuales sí podría concebirse la continuación por los herederos (iure hereditatisJ en el ejercicio de acciones articuladas por la víctima en vida; tallo que sucedería, por ejemp.lo, en caso de lesiones (que luego determinan su muerte), por la reparaCIón del daño derivado de las mismas (y no de la muerte en sí propia} o cuando se acciona por la abreviación previsible de la vida propia (v. ~., contra el responsable por mala praxis médica de transmisión de sida). "La reclamación se vincula aquí con el 'acortamiento' de la vida de quien goza de ella o, si se quiere, con el daño representado por su pérdidafutura (antes de lo esperable). Pero éste es un perjuicio invocable mientras se vive" [ZAVALADE GONZALEZ]. b) Doctrina del carácter
"La muerte implica

I:.\ ~e.saparición de la persona y clausura definitiva y radicalmente la po:111 lJ.hdad de considerar al fallecido como damnificado directo. Quienes ex-

1)( 'I'lmentan peIjuicios por la desaparición de la víctima son aquellos que 11' Nobreviven en tanto satisfacían expectativas propias a obtener ayuda

v :INiRtencia económicas por medio de la actividad lucrativa del fallecido

111 ) t' lo que invocan u oponen un interés que es también propio -iure pro~ ZANNONI]. Va de suyo que la pretensión resarcitoria es ejercitada dicho carácter por los perjudicados, con lo que queda en evidencia que ('Il cd homicidio sólo pueden concebirse como legitimados activos a los dllllll1iIicndos indiree{.oli. /I/'/() .--" /

(011

'%5$

•

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Sobre quiénes son esos damnificados indirectos y la real entidad de su derecho a la reparación véase infra, § 883 . . Qué vínculo debe acreditarse (, . en. estos supuestos? La cuestión requiere de matIzaclOnes. . Existen daños que emergen del homicidio que no reqUIeren de la demostración de ningún vínculo en particular, tallo que ocurre cuando .la pretensión resarcitoria se orienta a reclamar los gastos hecho~ en la aSI~ tencia del muerto y en su funeral, para lo cual basta co~ acredItar l~ calIdad de solvens del actor o, lo que es igual, que él efectuó dIchas er?gaclO~~s. En otros casos, en cambio, es necesario indagar cuál es la VI~cu~aclOn objetiva entre el muerto y quien se presenta como da~lll~ificado mdIrect~j a efectos de calibrar de qué manera la muerte de la VIctIma ha repercutIdo patrimonial o moralmente sobre este último (arg. arts. 1078 y 1079, Cód. Civil). Cuando el vínculo es legal (v. gr., ascendient~s.' des~~ndie~tes, cónyuge), la sola prueba del mismo de~a expedita la legI:Imac~on actIv~ y muchas veces permite inferir presunclOnalmente, la eXIstencIa del dano, hasta que se acredite lo contrario. Tallo que sucede en los art~. 1084 y 1085, en materia de daño patrimonial, y en el arto 1078, en el dano. m~r~. La prueba del vínculo, en estos supuestos, ~ebe ~acerse, ~n prmcIpIO, a través de las partidas de nacimiento o matnmomo (TS Cardaba, Sala Penal, 5/6/67, RepLL, XX1X-602), pudiendo en defecto de ellas ser co~ plementada por otros medios de convicción que en todos los casos deberan ser rigurosamente ponderados. .. . De más está decir que por tratarse de aCCIOnes l~re pr0l!rl~ no es ~ece s aria la prueba del carácter de heredero del damm~cado mdIrect?, porque el lazo familiar interesa como sustento de la calIdad de dammficado, no como sucesor de la víctima" [ZAVALA DE GONZALEZ). Lo señalado anterionnente no es contradictorio con la posibilidad de que los herederos puedan reclamar, iure hereditatis, los ga~t~s que fueron sufragados con el patrimonio del causante, como l~~ de últll~~ enfermedad y, más todavía, por el lucro cesante qu~ éste ~eJo de pe:-cIbIr en el tiempo que por ejemplo, duró su convalecenCIa a rmz del. accIdente que torminaría provocándole la muerte; o por los daños ~atenales, c~~o por ejemplo, los experimentados por el vehículo de pr?pIedad de la VIctIma o por otros bienes siniestrados al momento del ~ccIdente f~!al (art. 1110, Cód. Civil). Son cuestiones diferentes que no tIenen relaclOn alguna con 01 tema que estamos analizando.

*1:31:32. NA.-- H(l

AcmwA [)lCI. VAWU /CCONOMICO I,!TR1/lf~IJC(:() me I,A V,IIJA I/UMAhu controvortido dOf~d(J nnLuilo SI lit vuill htlllllllllt 1.1ll110 por sí

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misma, intrínsecamente, un valor económico cuya pérdida deba ser objeto de resarcimiento, con prescindencia o abstracción de lo que ella produce o pueda producir, y más todavía, en los casos en que la productividad futura es eventual o hipotética, o peor aún, nula. El tema presenta importancia en general y adquiere especial relieve en los casos de muerte de personas que por su escasa (niños) o elevada edad (ancianos), o por razones de salud graves se encuentran fuera de las etapas de productividad económica. Si la vida humana tiene, en sí misma, un valor económico, con abstracción de lo que la persona víctima del homicidio produce o pueda producir, no será menester probar que aquélla colaboraba pecuniariamente en el sostén de sus familiares, ni que estaba en condiciones de generar los recursos a tal fin, pues dichos aspectos se podrán inferir prudencialmente y permitirán a los presuntos beneficiarios de esa ayuda invocarla, aligerados de exigencias probatorias rígidas. a) Doctrina que proclama el valor económico de la vida humana.Conforme una opinión, que doctrinariamente luce superada en la actualidad, pero cuyo fantasma mantiene lozanía en los repertorios de jurisprudencia (SCBA, 27/12/77, ED, 77-715; Cám. Apel. Civ. y Como Mar del Plata, en pleno, 21/10/86, JA, 1987-1-228) la vida humana tiene un valor económico por sí misma, como fuente actual y potencial de bienes, y debe ser objeto de reparación en caso de muerte, con abstracción de la realidad productiva delineada de la víctima. La mayoría de quienes participan de estas ideas procuran asignar un valor mínimo e igualitario a toda vida humana tronchada, sin importar la edad, condición social o ingresos de la víctima, lo que lleva a propiciar un monto único, idéntico e indiferenciado, cualquiera sea la cantidad de pretensores o la índole de lazos con el desaparecido (Cám. Apel. Civ. y Como Rosario, Sala II, 11/10/85, LL, 1986-D-665). Ello, obvio parece decirlo, facilita la prueba del daño, pues operada la muerte se configuraría nI perjuicio como contrapartida del valor económico de la vida perdida ((;NCiv., Sala C, 29/3/62, LL, 106-70). Sin embargo, no faltan decisorios que afirman que el valor de la vida humana no puede ser detenninado Ilhstractamente, sino en función de ciertas condiciones y elementos con(Totos de valoración, con lo que terminan acercándose a la tesis opuesta. Como lógico corolario de lo dicho, se admite el derecho a la indemnizaeión inclusive cuando la víctima fuera una persona que no desplegaba actividad productiva (ancianos, niños de corta edad, inválidos). Con mayor /'ltdm, cuando olla I'onlhmbn unn actividad productiva; I'mpucsto en 01

Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos 238 ~-----------------------------------cual lo resarcible sería todo aquello que habría podido obtener en caso de no producirse su muerte. Señala Spota, firme defensor de estas ideas, que "resultaría repugnante a la regla moral pretender que el anciano, el inválido o el incapaz, no constituyen 'valores' dentro del concepto social con que debe comprenderse la actividad útil del hombre. Por ello, la simple directiva económica, aquella propia del hamo aeconomicus, está fuera de lugar en esta delicada materia. En la vida del hogar, en la de relación, el ser humano, por el hecho de sufrir un daño derivado de un acto ilícito, tiene el derecho a su reparación que se concreta en una indemnización pecuniaria ( ... ) Cuando del accidente deriva la muerte de la víctima, se transmite hereditariamente, por lo menos, el derecho a esa indemnización pecuniaria. Si, en cambio, los damnificados actúan por derecho propio es claro que deben probar el daño material sufrido. En el caso del anciano o del niño, ¿quién puede afirmar que el hijo o el padre no ha sufrido ese daño material. Con una directiva puramente 'económica' -en el sentido peyorativo de la expresión- podría intentarse una negativa en cuanto a la existencia del daño. Pero esto implicaría una deshumanización del derecho que no es de nuestros tiempos ni procede en nuestro derecho positivo". Así concebida la cuestión, es claro que la pérdida de la vida humanajusWicaría por sí sola el derecho a un resarcimiento a favor de los herederos. Coherentemente formulada, esta doctrina conduce a sostener lo siguiente: dado que lo indemnizable es el valor vida, cuando la acción es ejercitada por cualquier legitimado, quedaría coartada toda posibilidad de reclamo ulterior deducido por otra persona, lo cual no parece en modo alguno razonable y traza una fuerte conexión con la legitimación activa illre hereditatis que cierto sector de la doctrina proclamaba y que hemos pstudiado anteriormente.Alo sumo, enlo que atañe a esta indemnización por el valor "vida humana", podría proceder la distribución igualitaria ontre los legitimados, con prescindencia del real impacto que en cada uno do ollos produjo la muerte de la víctima. Algunos autores participan de estas ideas de modo más moderado, afirmando que la vida humana tiene, en principio, un valor como fuente actual o potencial de bienes y que sólo en casosmuy especiales, como ser, el de un ~H1jeto totalmente disminuido en su actividad física o intelectual, podría nlinnaI'seque no existe capacidad productiva y que, poronde, no existe dalío patrimonial. En ese sentido se pronunció el DospllcllO B, dI! In Comisión ~,011 IHA ",Jornadas sobre Temas de Responsabilidlld (~ivil (\n Ilol11onaje a I{ohorlo Brobhia", colobradas en Rosario, on H17U, ~II/1H'I'¡p(.() 1'I1Lro otroR por Hl'obbiu, Clolclonhorg, ~Hnnoni y Orr.ubnl d(l1.1tlt'm~11!11'1, l't'cl(,(I.


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Las mismas consideraciones que se utilizan en caso de muerte son trasladables sin dificultades a los supuestos de lesiones, particulan'nente las que tienen por víctimas a niños, ancianos que han sobrepasado el período de actividad productiva o inválidos o que por cualquier otro motivo no tienen una realidad productiva delineada. Quizás sea necesario, para entender las razones que llevaron a la gestación de esta doctrina, ubicarnos en el momento histórico de su formulación, en el que alcanzó cierto predicamento hasta llegar al eclipse. Entre nosotros tuvo gran predicamento desde comienzos del siglo XX hasta la sanción de la ley 17.711 y fue, sin duda alguna, muy útil dentro de un contexto normativo como el entonces vigente, que sólo admitía la reparación del daño moral en materia extracontractual cuando el hecho generador "fuese un delito del derecho criminal" (art. 1078 Cód. Civil texto originario~. Frente a un campo de aplicación tan estre~ho, que ex~ cl,uía la r~paracIón de daño moral proveniente de otros supuestos, quizas los mas numerosos que la vida práctica presentaba, lucía inadmisible que los damnificados indirectos quedaran sin reparación; no podían obtener el resarcimiento del daño moral, porque la ley lo vedaba, y tampoco al~gar la existencia de un daño patrimonial, porque la víctima era un anCIano, un niño o un inválido, personas alejadas de toda realidad productiva. La conclusión se potencia si se tiene en cuenta la subestimación del concepto de "pérdida de chances" que por entonces campeaba, lo cual tornaba la situación rígida e insostenible. De allí el valor de esta construcción, en aquellos tiempos, como "doctrina de emergencia", tal como la calificara Orgaz. .La teoría del valor económico intrínseco de la vida humana fue , si se qUIere, una válvula de escape a la rigidez del sistema normativo que brindó una gran utilidad en su momento, posibilitando la reparación de lo que en verdad debía ser daño moral bajo el ropaje de un pretendido daño económico. Algo similar ha ocurrido durante mucho tiempo en países como Italia, cuyo Código Civil consagra un criterio muy restrictivo en materia l~e d~ño mor~~ don~e la idea de asignar a la vida un valor económico igua11 tano se abno camm~ de la mano de nuevas nomenclaturas jurídicas, no v:tloradas de modo urnforme en lo terminológico ni en lo conceptual-por ().l0 mplo, el daño biológico- (véase infra, § 893). Sin embargo, entre nosotros la construcción ha perdido toda utilidad luego de la reforma que la ley 17.711 introdujo al Código Civil y de la reeopci6n amplia de la reparación del daño moral en materia extracontraclunly c().ntract~al (nrts, 522 y 1078, Cód. Civil). En la actualidad, yano es Il11CllHnno acudir u ella pum otorgar, en caso de muerte de niños, ancianos 7,-1 &t'--'

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o inválidQs, una reparación condigna a los damnificados indirectos, que debe ser llamada por su nombre -daño moral-, dejando de lado el maquillaje que durante décadas se utilizó. b) Doctrina que niega el valor económico intrínseco de la vida humana.- La doctrina nacional abrumadoramente dominante en nuestro

tiempo se inclina por ideas diferentes y proclama que la vida humana no tiene un valor económico intrínseco, por lo que lo que su pérdida únicamente puede indemnizarse cuando y en la medida en que represente un menoscabo de esa naturaleza para quien reclama la reparación[LLAMBIAS, SALAS, ZAVALADE GONZALEZ, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJERDE CARLUCCI, BUS1'AMANTE ALSINA, ORGAZ, AGUIAR, IRIBARNE).

En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la N ación: "La valoración de la vida humana es la medida de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue" (CSJN, 27/7/94, JA, 1995-II -193). Lajurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación se inclina en este sentido (CSJN, 6/7/99, "Schauman de Scaiola, Martha S. c. Provincia de Santa Cruz y otro", RCyS, 2000478; 17/4/97, "Savarro de Caldara, EIsa 1. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1997~E-121; DJ, 1998-1-210). La vida humana no tiene un valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o razonablemente puede producir conforme al curso normal y ordinario de las cosas y en relación con la cuantía del menoscabo que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el exLinto producía. En tal sentido señala Orgaz que dicha "productividad puede manifestarse en las formas más variadas: sea como trabajo que inóditamente determina beneficios patrimoniales (ganancias, sueldos, dcétera), sea como actividad que, aunque sin producir por sí misma estos beneficios, los ocasiona mediatamente para el propib sujeto o para otros: aHí se estima con razón, v. gr., que el esposo y los hijos sufren un daño mat.o I'i al por la muerte de la esposa y de la madre, que atendía con sus cuidadOR a las necesidades del hogar y hacía de este modo posible el trabajo fueI"i t do la casa o en otros menesteres de los demás miembros de la familia". 11~1 criterio que rechazamos es incompatible con el principio de individuali"'llción del daño, que exige la prolija meritación de las circunstan('iaH del cuso pura esclarecer cómo y en qué medida hlll'opor'clItido en los int,or'OHOB de los pet:judicados. Cuostión distinta, y en modo alguno contraria alo '!Ufl H0!11111l1ll0H unLoriornwnto, OH 01 hacho do quo on ciot'LOS cltl'lol'l,ln lay pr"IHlIIIII, hllHl.tl quo


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se pruebe lo contrario, la existencia de un daño derivado de la muerte de una persona, aun en defecto de una prueba acabada de su cuantía concreta, tallo que sucede en el arto 1084 del Cód. Civil que analizaremos más adelante (véase infra, § 883). Es que existen ciertos damnificados indirectos (la viuda y los hijos menores del muerto, por ejemplo) que, aun sin probar la existencia de daño alguno, tienen derecho a obtener reparación del perjuicio, debiendo en tal caso eljuez fijar su cuantía prudencialmente. Va de suyo, en consecuencia, que: 1. Como regla, el menoscabo patrimonial que deriva de la muerte de una persona debe ser alegado y probado por el damnificado indirecto, salvo los supuestos especiales en donde opera una presunción legal de daños iuris tantum a favor de alguno de ellos (v. gr., arto 1084, Cód. Civil). 2. No existe un valor económico indemnizable mínimo e igualitario para todos los casos, por lo que puede ocurrir "que la muerte no implique para nadie daño alguno, si el extinto no contaba con personas allegadas económica ni espiritualmente" [ZAVALA DE GONZALEZ}, o que se generen perjuicios variables para los distintos damnificados indirectos. 3. La pérdida de la vida de una persona improductiva no genera daño patrimonial, aunque puede producir un enorme daño moral para ciertos damnificados indirectos. Buena parte de la doctrina que defiende la idea de que la vida humana tiene un valor económico en sí mismo formula su apreciación dentro de (~se contexto y con referencia a aquel supuesto particular y específico. Sin nmbargo, como bien apunta Zannoni, "si se sale del marco de los legitimados por los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil, para accionar sobre la base de Ia norma general del arto 1079, ningún damnificado podría alegar pura y Himplemente que reclama, por la muerte de la víctima, una indemnización por el hecho de que la vida tiene un valor económico por sí misma. Esj(! damnificado -al que no le alcanza, por hipótesis, la presunción legal dp los arts. 1084 y 1085- deberá, en todo caso, probar en qué consiste su i "torós y, consecuentemente, qué valores económicos en concreto repreH(,lltaba para él la vida de la víctima". I JO dicho no obsta, empero, a admitir la existencia de daño patrimonial (:IlHndo In víctima, aunque sin producir beneficios económicos, se hallaba objot,ivnmonto cm condicionoR de logTarlos, ya por su trabajo o de otro mo-

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do. Pero si dicha posibilidad deviniese muy vaga y general difícilmente sería indemnizable como daño económico. La Corte Suprema de Justicia de la N ación ha sostenido reiteradamenLe que "la vida humana no tiene valor económica per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Así no puede evitarse una honda turbación espiritual cuando se habla de tasarla económicamente, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. Par,a determinar la indemnización la vida debe valorarse en función de la cuantía del perjuicio que imfren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue" (CSJN, 17/4/97, LL, 199-E-120; ídem, 19/10/95, JA, 1D95-IV-142). El más Alto Tribunal de la N ación se ha encargado de remarcar, con acierto, que no sólo los ingresos marcan pautas económicas computables .Y que en el caso de la muerte de una esposa, que no cumplía otra tarea que la de ama de casa, gratuitamente, su desaparición física "es un hecho que pone de relevancia el considerable valor económico que significa procurarse, por medio del personal contratado, la atención de las múltiples ("unciones inherentes a dichas labores" (CSJN, 1/4/97, ED, 174-260).

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883. LEGITIMADOS ACTIVOS PARA RECLAMAR LA INDEMNIZACION DEL ¡)AÑO PATRIMONIAL EN CASO DE MUERTE.- Otra de las cuestiones ríspi-

(1 as que presenta el tema que analizamos se vincula con la determinación de los legitimados activos para la reparación del daño patrimonial en caso de homicidio. jjjl punto de partida de la controversia anida en los textos del Código (~ivil que regulan esta cuestión y que son los siguientes: "Todo delito hace

(tee r la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra perso(art. 1077); "La obligación de reparar el daño causado por un delito ('-"¡lile, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directaI/II'I/h', sino respecto de toda persona, que por él hubiese su('ric!(), aunque ,'1('(1 de /tna manera indirecta" (art. 1079); "Si el delito (ill'l'(' dI' hmnicidio, I't delincuente tiene la obli!!ación de pa!!ar todos tOR HaRtllH IlI'l'!w,'i en la (/'
1/(/,"


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la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla" (art. 1084); "El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnizaron de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo" (art. 1085). a) Las distintas líneas interpretativas.- La doctrina nacional reaccionó de manera diversa frente a este marco legal, dando lugar a un inagotable catálogo de opiniones, ricas en matices y variantes, que por razones de extensión omitiremos en su consideración particularizada y trataremos con cierto grado de abstracción. Sostienen algunos que existiría una contradicción entre los arts. 1077 y 1079, por un lado y los arts. 1084 y 1085, por el otro; afirman otros que tal oposición no se configuraría y que, en verdad, los dos últimos artículos sólo limitarían el principio general de reparación del daño amplia reconocido a favor de los legitimados indirectos que establecen los primeros. Están, finalmente, quienes piensan que no hay contradicción alguna entre ambos grupos de normas y que tampoco campea en los arts. 1084 y 1085 la idea de limitación alguna al derecho indemnizatorio de los damnificados indirectos. Analizaremos dichas posiciones seguidamente.

1. Los arts. 1084 y 1085 se hallan en contradicción con los arts. 1077Y 1079 del Código Civil.- Conforme una opinión minoritaria, existiría una contradicción entre el arto 1079 y los arts. 1084 y 1085, que derivaría de las fuentes utilizadas por el codificador. En tanto el art.l079 habría sido transcripto literalmente de la obra de Aubry y Rau, "que no contiene nada semejante a nuestros arts. 1084 y 1085 (. .. ) éstos han sido tomados del Proyecto de Freitas, que no contiene un precepto como nuestro arto 1079". Frente a esa contradicción, termina inclinándose por sostener que no debe limitarse la acción en caso de muerte al cónyuge y a los herederos necesarios del muerto, "sino a todos los alimentarios cuando recibían aliIllentos o cuando fundamentalmente es presumible que habrían de recibirlos" [DASSEN). gs una tesis inconvincente, que no penetra en la verdadera esencia del marco normativovigonto y que yerra, inclusive, en la determinación de la fuonLe del arto l08~ quo, eOlllo voremos más adelante~ no es la obra de Fl'oiLHH, do la qllO RO IIplll'LII un 1IH!lnc!.OH HlIAÜmcin]OA.


2. Los arts. 1084 Y 1085 del Código Civil consagran un régimen especial, restrictivo del principio general del arto 1079.- Según otro criterio, los arts. 1084 y 1085 consagrarían un régimen especial, restrictivo del principio amplio del arto 1079, que regiría únicamente en materia de homicidio [SALAS, ACUÑA ANZORENA, AGUIAR, LAFAILLE, AGUIAR, LLERENA). Dado que la conclusión conduce a sentar un intolerable criterio limitativo en el caso de homicidio y que es absurdo que mientras más grave sea el delito, más limitado resulte el número de legitimados habilitados para reclamar la reparación, estos autores buscan con distintos argumentos elongar la interpretación de los arts. 1084 y 1085 para "aproximarlos" al principio general del arto 1079. Por esa vía, algunos dirán que en tanto el arto 1079 contempla lalegitimación activa iure proprio de los damnificados indirectos por muerte, los mts. 1084 y 1085 están referidos a la legitimación activa iure hereditatis que sólo estaría en cabeza de la viuda y de los hijos del muerto [LLERENA]; otros, en cambio, intentan, con distintos argumentos interpretativos, conHiderar no taxativa la determinación de posibles víctimas de las consecuencias de un homicidio ni el catálogo de daños previsto en los arts. 1084 .Y 1085 [AGU/AR, LAFAILLE, DE GASPER/, MORELLO, DASSEN]; están, finalmente, quienes piensan que la limitación en la legitimación activa en caso de muerte prevista por los arts. 1084 y 1085, circunscripta a los herederos f'orilosos, habría quedado derogada por el arto 29 del cód. Penal si el hecho eOllstituye un delito del derecho criminal, toda vez que esta norma confie1'(\ acción a cualquier tercero que hubiere sufrido el peIjuicio[sALAs,AcuÑA AN;;;ORENA). De no tratarse de un delito del derecho criminal, "sea delito o cllasidelito desde el punto de vista civil, sólo los herederos necesarios o forZOHOS de la víctima están legitimados para exigir esa reparación" [SALAS].

,t Doctrina que sostiene la inexistencia de contradicción entre los arts. 1084 y 1085 con los arts.1077 y 1079. El daño legal presunto.- Prevaleee largamente entre nosotros otra concepción, rica en matices, que, con H6lidos argumentos, sostiene que no existe contradicción alguna entre los IIrtR. 1084, parte 2a , y 1085 con el arto 1079 del Cód. Civil[KEMELMAJERDE ('AU/,l1CCJ, ORGAZ, LLAMB/AS, DE ABELLEYRA, BUSTOS BERRONDO, BORDA, TRIGO m:/'UU8AS, ;;;ANNON/, ZAVALA DE GONZALEZ, MOSSET /TURRASPE, LOPEZ MESA, CO/,(1M/U) , U)I'EZ HERRERA).

quienes siguen esta línea de pensamiento sostienen, GAoncialmente, hay oposición entre el arto 1079 con los arts. 1084 y 1OHf'i toda vez 1] 11(\ dichns disposiciones tienen un contenido diverRo, quol1o H(\ HII perpo111', jlOI' lógico corolario, tampoco los dos artículos mOJ1CiOlllldoH (I!l último (.(ll'lIiÍno ('HLahlocon limitación alguna nI principio II'Gll1~t'ul d .. llIl'L. 1079,

11' 1(' !lO


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Esta norma consagra con amplitud el principio general de legitimación activa de los damnificados indirectos que sufre el damnificado en cualquier acto ilícito (doloso, culposo o alcanzado por factores objetivos de atribución), el cual no experimenta limitación alguna en materia de homicidio. Dicho de otro modo, también en el homicidio rige el principio general del arto 1079, lo cual es lógico, pues, como se ha dicho anteriormente, sería intolerable que en el supuesto delictual más grave que prevé la leb,;slación argentina se aplicaran criterios más restrictivos en materia de legitimación activa y, consecuentemente, más perjudiciales para los damnificados y más favorables para el dañador. Los arts. 1084 y 1085 no desmienten ese principio, ni lo afectan, sino que contemplan la situación de unos damnificados indirectos a los que la ley, con muy buen criterio, privilegia, dispensándolos de la prueba categórica del daño consistente en la privación de lo necesario para la subsistencia. b) El principio general del arto 1079 se aplica sin inconvenientes en materia de homicidio.- Este principio, que consagra la legitimación activa amplia de todo damnificado indirecto en cualquier clase de hecho i lícito dañoso, rige plenamente en materia de homicidio. Nada autoriza a Ilxcluir su vigencia en el homicidio. Lógicamente, para que se configure la pretensión resarcitoria ese damn ificado indirecto deberá demostrar la existencia de todos los presupuesLos de la responsabilidad civil, entre los que cabe poner especial énfasis en la relación causal adecuada entre el hecho generador y el peIjuicio y, con /'( llación a este último, en la lesión a intereses no ilegítimos conculcados a raíz de aquél. "Por consiguiente, siempre que alguien comprueba haber Hllfrido un desmedro de un derecho propio, derivado de un daño, como con:-wcuencia de un homicidio, está habilitado en virtud del arto 1079 para 1)I'l\tender el correspondiente resarcimiento" [LLAMBJAS). Ii~sta conclusión no se ve conmovida por lo dispuesto por los arts. 1084 .Y 1085 del Cód. Civil, que no tienen por finalidad restringir el principio glllwral del arto 1079, ni alterar la amplitud de criterio que campea en el Il1iH11l0, sino otro muy distinto que analizaremos seguidamente: estable('(' l' una presunción legal iuris tantum de daño a favor de ciertos damnifi(' 11 (los indirectos, cuya posición favorece notablemente. e) La presunción legal de daño contenida en los arts. 1084 y 1085.I mi arts, 1084 Y 1085, aplicables exclusivamente en materia de homicidio, 1111 oRLricta armonía con In J'oglu dol arto 1079, prevén casos en los cuales el dlllio quo oxporinwll (.1\11 eiOl'l.oR dnmnificndoH indiructos so prosumo do

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modo iuris tantum. Establecen así una presunción legal de daño, cuyo contenido está representado por lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto (art. 1084) e, incluso, según cierta doctrina, para otros parientes que fueren alimentarios de aquél si son herederos forzosos (art. 1085). Se mejora notablemente la situación de dichos legitimados activos, quienes no necesitan acreditar categóricamente el perjuicio experimentado a raíz del hecho, el cual es presumido hasta que se pruebe lo contrario. Este marco normativo especial no impide que el arto 1079, como principio general, se aplique a los damnificados que prevén los arts. 1084 y 1085, a la hora de reclamar la reparación de otros daños derivados de la muerte no contemplados en el régimen especial (v. gr., lucro cesante) o a otros terceros damnificados por el homicidio, quienes en todos los casos tendrán que alegar y probar en qué consiste ese perjuicio. La presunción legal de daño de los arts. 1084 y 1085 cumple, en esencia, una función no sólo sustancial sino también procesal. Su utilidad ha ilido bien remarcada por De Abelleyra, quien sostiene que aquélla acuerda "una ventaja que juega a favor de ciertos damnificados, destinada a que a éstos se les reconozca el derecho a obtener lo necesario para su subHistencia, sin obligarlos a rendir prueba concreta del daño experimentado", y sin que esto implique en modo alguno privarlos del derecho de reclamar la reparación integral de otros perjuicios que pudieren haber sufrido por aplicación de los principios generales del Código Civil. d) Carácter de la presunción legal.- La doctrina mayoritaria considera que la presunción legal contenida en los arts. 1084 y 1085 es de caráctür iuris tantum, por lo que rige mientras el sindicado como responsable no demuestre lo contrario [LLAMBIAS, ZANNONI, BORDA, ZAVALADE GONZALEZ, TRI(,'0 RRPRESAS, LOPEZ MESA, IRIBARNEJ; tallo que sucede cuando se prueba que (,1 muerto no aportaba asu familiar ningún beneficio material, sino que, inclusive, representaba para éste una carga económica, o que no trabajaba () lo hacía con resultados insuficientes, o que invertía todos sus ingresos 1): Ira la satisfacción de sus propias necesidades sin contribuir a las del hogat' / MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEzJ, de igual modo si se acredita qll(~ nl presunto damnificado es una persona de fortuna y que no ha padel'ido desventaja patrimonial alguna a raíz de la muerte del pariente. 11;11 posición minoritaria, Bustos Berrondo considera que la referida pn'Hunción establecida a favor de la viuda e hijos nWnot'UH dol muerto os '''1 los hechos inatacable, pues inútil será "que el dOl111lndIHlo pl'lIohe que ,d occiso no Hubvenía a las necesidades del hogar, o qllo JOPl /1"(1111 11 1i,os damlIi fíendos g'()~¡llHln do una pcmición privilogiuda", So lo hl1l'rítwlldo quo nsí


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concebida la cuestión, "se transformaría a la acción resarcitoria en un ius sanguinis, es decir, en una suerte de venganza familiar, con prescindencia de todo daño. El perjuicio resarcible debe ser real, no ficticio, y de lo contrario se dejaría margen para un inadmisible enriquecimiento sin causa" [ZAVALADE GONZALEZ].

Compartimos la opinión mayoritaria, en el sentido de asignar carácter iuris tantum a la presunción legal de daño. N o obstante ello, creemos que la prueba en contrario debe ser rigurosamente valorada y con mucha prudencia, debiendo estarse, ante la duda, por el mantenimiento de aquélla. N o nos convencen algunos de los ejemplos que se mencionan como hipótesis aptas para enervar la referida presunción. Se dice que si el muerto no aportaba económicamente para la manutención de sus hijos menores, la presunción no resultaría operativa. Tal aseveración no puede ser realizada con semejante amplitud, so riesgo de distorsionar el sistema. Una cosa es que no lo hiciera porque era un inválido, o un anciano que agotó toda posibilidad productiva, supuestos en los cuales la presunción podría ser enervada, y otra muy distinta, es que no lo hiciera porque era uno de los millones de desocupados o subocupados que tenemos en la penosa realidad de nuestraArgentina. En este último supuesto, la presunción se mantiene porque es conforme al curso normal y ordinario de las cosas que en algún momento la víctima habría podido realizar actividad productiva y destinar su producido a la subsistencia de su esposa e hijos menores. Al infortunio que significa la desocupación y la pobreza no se le puede adicionar la privación de los hijos menores de ampararse en el arto 1084 ante la muerte de su padre, ni menos aún, compelerlos a emplazar su pretensión en los principios generales del arto 1079 a título de pérdida de "chances". La misma conclusión cabe para aquel que trabaja o dispone recursos para mantener a sus hijos y, por desidia o mala fe, los tiene en situación de abandono, destinando todos sus bienes a satisfacer sus propias necesidades. No parece lógico, nijusto, que un menor cuyo padre se ha desentendido de su cuidado, en una actitud egoísta y contraria a todo el marco normativo vigente (arts. 265,267,268 yconcs., Cód. Civil), pueda ver conmovido su deI'()cho a ampararse en el arto 1084 del Cód. Civil por dicha circunstancia. l,a actitud antijurídica y culpable en vida de su progenitor no puede ser utilizada para enervarle tal prerrogativa. Lo señalado anteriormente es también aplicable para el caso de ser la viuda o los hijos menores del mueri,,) pürsonas de fortuna. N o creemos que tal circunstancia pueda ser invowble para excluir la presunción del arto 1084, conclusión que se potencia eUlll1do In buena situación oconómica del accionante proviene de lo recibido O)) In ho)'oncin dll JII vídimn, mderecho del cónyuge y de los hijos meno-

Ramón D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos 248 ~--------------------------------~--


res surge ministerio legis y respecto de ellos no operan las normas del arto :367 y siguientes del Cód. Civil, sino las de los arts. 198,265,267,268, como contenido de los deberes y derechos que emergen del matrimonio y de la patria potestad respectivamente. Si la víctima del homicidio, con su actividad o con su patrimonio, atendía o debía atender por expreso mandato legal la subsistencia de su cónyuge y de sus hijos menores, su muerte provoca en ellos un daño emergente actual y futuro (pues, a partir del deceso, deberán atender dicha manutención con sus propios recursos), no habiendo razón suficiente alguna para enervar la presunción del arto 1084 y desplazar su reclamo al terreno del arto 1079 y del daño probado. La ley, por lo demás, no formula distinción alguna en este sentido, por lo que mal puede circunscribirse la aplicación del arto 1084 a personas indigentes o de escaROS recursos, sin mutilar su esencia (conf. Cám. Apel. Civ. y Como Rosario, SalaII1, 12/10/81,JA, 1982-1-693).

minaremos extensiva, la presunción legal de daño se extiende también a todos los herederos forzosos, sobre la base de lo dispuesto por el arto 1085 del Cód. Civil. Dentro de esta corriente, algunos como Orgaz consideran que la presunción que consagra el arto 1085 a favor de los herederos forzosos es subsidiaria y sólo opera en caso de no existir esposa e hijos menores, en tanto que la mayoría de los que participan de tales ideas descartan dicha subsidiariedad [ANDORNO, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, TRIGO REPRE-

e) Supuestos comprendidos dentro de la presunción legal de daño para reclamar lo que fuere necesario para su subsistencia.- Previo a analizar este punto, es importante insistir en la necesidad de distinguir "entre el derecho a reclamar el pago de lo necesario para la subsistencia, do la presunción legal de que dicha necesidad se configura en razón de la muerte de una persona" [ZANNONI). En principio, tiene derecho a reclamar lo necesario para la subsistencia cualquier persona que pruebe que era alimentario del muerto, por IIplicación del arto 1079 del Cód. Civil, o que pueda probar un perjuicio reHarcible derivado del deceso. Cuestión distinta es la determinación de quiénes son las personas que

pueden ampararse en la presunción legal de daño que emerge del arto 1084, púrr. 2°, cuestión que ha sido largamente debatida en doctrina y jurisprudencia. ¡,A quiénes beneficia la presunción legal de daño que establecen los artH. 1084 y 1085 del Código Civil? La doctrina nacional exhibe criterios no coincidentes a la hora de dar I'!!Hpuesta a este interrogante, que con ligeros matices y variantes, en algUllos casos muy sutiles, permiten esbozar dos grandes orientaciones. ( ~()Il(()rme una posición restrictiva, la presunción sólo beneficia a la viuda (' hijoR menores del muerto [LLAMBIAS, DE ABELLEYRA, mCI,I,U8CIO, MOSSET l'/'II/11lA81'/Cf. Algunos de los partidarios de estas idenA, (111 [1oHición que compartimos, extienden la misma al viudo y a 108 hijoH 1ll1l'yOt'(IA incapa(·tlH, !llot'cod a una interpretación sistemática dol orcllllllllllicll1t.o pmlitivo f l.ilVAI,iI me (lONZAUCZ, ZANNON/ /. ])e acuerdo H oLnt cUlilnwvlr,¡j(lI1, q UI\ dOllo-

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SAS, CAMMAROTA).

Analicemos detenidamente los principales supuestos.

1. Muerte del progenitor. Legitimación activa de los hijos.- En caso de muerte de los padres, los hijos menores del muerto pueden invocar la presunción legal de daño del arto 1084, párr. 2°, para obtener la reparación del daño presunto, consistente en la privación de lo necesario para subsistir. Es irrelevante la naturaleza de la filiación (arg. arts. 240, 267 y concs., Cód. Civil). La doctrina es unánime. La solución se justifica plenamente, no sólo a tenor de lo dispuesto expresamente por dicha normativa sino también de la que integra el contenido de la patria potestad en materia alimentaria que pesa sobre ambos progenitores (arts. 265,267,268 Yconcs). Va de suyo que la presunción se aplica tanto en caso de muerte del padre como de la madre [ZAVALA DE GONZALEZ;

en contra, MOSSET ITURRASPE, VENNINI).

El mismo criterio cabe para el hijo concebido, que puede ampararse en la presunción legal y gozar de legitimación re s arcitoria actual[ZAVALADE GONZALEZ, LLAMBIAS).

¿Qué sucede en caso del menor de edad que ejerce una profesión con título habilitante o que ha celebrado contrato de trabajo? Las opiniones lucen encontradas. De acuerdo con un enfoque, la presunción legal de daño del arto 1084 no tendría asidero respecto de aquél, dado que la dependencia económica con el progenitor habría cesado [MOSSET ITURRASPE). Según otra orientación, que compartimos, la respuesta no puede ser tan categórica, debiendo admitirse la mentada exclusión solamente cuando el resJlonsable acredite de modo categórico que con los ingresos obtenidos el menor se mantenía íntegramente a sí mismo, sin ayuda del progenitor f ZANNONI, ZAVALADE GONZALEZ). Como agudamente señala lajurista cordo1)( ~Ra antes citada, "el nudo probatorio no gira tanto sobre la actividad productiva del hijo como en torno al alcance de sus réditos. Con relación a los hijos mayores de edad ya los emancipados, también HU advierten discrepancias. Para un sector de la doctrina, la presunción I('glll do dnños lOA compronclorín a ambos, por aplicación de los arts. 1084 (<¡un no diHtingulIy hllhlll d(1 "hijoR")'y lORR, do modo oRpecial cuando se

~50


~---------------~~------------~-

trate de mujeres solteras[ANDoRNO,BORDA, BUSTAMANTEALSINA, CAMMAROTA, 'J'WGO REPRESAS, KEMELMAJER DE CARLUCClj. Se admite que los montos indemnizatorios deben ser muy distintos según se trate de hijos mayores o menores, pues la dependencia de estos últimos res?ecto. ~el pr~genit?r. e.s imperior, amén de encontrarse generalmente en slt~aclOn de Impo~lblh dad absoluta o relativa de generar los fondos necesanos para su SubsIstencia. Por lo demás, el demandado tendrá la posibilidad de desvirtuar fácilmente la presunción legal de daños, acreditando que el hijo mayor se desonvolvía independientemente o que había constituido su propia familia. Por nuestra parte, nos inclinamos,junto a la posición dominante, por ideas distintas y proclamamos que aquéllos están al margen de la presunción legal de daño de los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, toda. vez que resulta contrario a lo que sucede, conforme al curso normal y o:-dmario de las cosas, presumir que los hijos mayores de edad o emancIpados dependen para su subsistencia del amparo de sus padres [ZANNONI, MOS..../\'1' ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ, BELLUSCIO, MOSSET ITURRASPE, DE ABE-

[,/,¡';YRA, LLAMBIAS, BUSTOS BERRONDO].

Ello, por cierto, sin desmedro del~~

fecho que éstos tienen de reclamar dicha reparación acreditando el perJUleio o lo que es igual, que era mantenido por su progenitor (arg. arto 1079, (~ód.' Civil). La Corte Suprema de Justicia de la N ación registra im portanLeH precedentes en este sentido (CSJN, 19/10/96, LL, 1996-C-585; ídem, G/7/99 , RCyS, 1000-477). Radicalmente distinta es la situación del hijo mayor de edad declarado incapaz. En este supuesto la solución normativa del arto 1084 debe ser integrada con lo dispuesto por los arts. 416, 475 y478 del Cód. Civil. Las I )()rsonas mayores declaradas incapaces son consideradas por la ley como los menores de edad, tanto en lo que hace a su persona, como a sus bienes, !lO l' Jo que al gravitar sobre el curador "la obligación alimentaria 'con arreglo a ~u clase y facultades' (art. 416); es obvio que la muerte de aquél o ¡ Iq uólla infieren un daño presunto en condiciones similares al de los otros hijos menores de edad" [ZANNONI].

2. Muerte del cónyuge (*). Legitimación activa del viudo y de la viu(111.---

rAl viuda está legitimada activamente para emplazar su pretensión (*) Bibliografía especial

(lAHHlJ)(), ROqUE F., La indemnizaci6n por muerte de la /I/(/dl'I'o\' 1/1/ ¡,/,ill'I'Ü¡ olúcti 1'/ ('lIslll de 111 lIuUlrC sl/.slitula, ¡VJ), ] 07 -B67; ,JI THJ~, ANm:J.I<:A' H'I'I':IN, 1'¡\,I'I 11<: 11\ , Tn¡/(,'IIII1;zucirín de dan.os pOI' !a/lll/('I'!.r: dd (1,/1/(/, de m,sa, 0\1 "(!Ofl\l1I'('lo y .Jwlt.i('ill". Cór/111'

dobll, (Ijlilllpllll' do18/(l/8IJ,


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resarcitoria en el daño legal presunto del art,1084, última parte del cód. Civil. La doctrina es unánime, Más controvertido es detenninar si el viudo se encuentra en similar condición cuando se produce la muerte de su esposa. Las opiniones están divididas. Según un criterio, aquél no está favorecido por la presunción de daño, por lo que debe encuadrar su pretensión dentro de los cánones ordinarios del art. 1079 del Cód. Civil, alegando y probando el perjuicio pertinente, [LLAMBIAS, SALVAT, DE ABELLEYRA, BELLUSCIO, MOSSET ITURRASPE]. En apoyo de estas ideas se afirma que ésa es la solución que fluye de la letra de la ley y la que guarda mejor annonía con nuestras costumbres, que muestran que es el marido y no su mujer quien mantiene el hogar. Por tal motivo, "la presunción de existencia de daño ( ... )nojuega a favor del viudo", sin perjuicio de que si fuese "la mujer quien mantenía o ayudaba a mantener el hogar, sea cual fuere la medida o modo de su colaboración", nada impediría que, probados esos extremos, obtenga derecho a la reparación conforme lo dispuesto por el arto 1079 [DEABELLEYRA]. Es posible que ésa haya sido la intención del codificador, la cual guardaría coherencia con los principios en que asentó la coparticipación familiar, que él estructuró mediante lajefatura del hogar a cargo del marido y la autoridad marital. N o debería sorprender que en su pensamiento haya estado que el responsable de la muerte del marido y padre de los hijos menores, debiese pagar a éstos lo necesario para la subsistencia. Esto bien podría explicar una interpretación genérica del arto 1084, y comprender que la misma no otorgare situación de equivalencia o reciprocidad al viudo ante la muerte de su esposa. Sin embargo, los tiempos cambiaron y el marco nonnativo mutó, lo que condujo al surgimiento de una corriente de opinión distinta, que compartimos, y que asimila a ambos cónyuges en cuanto hace a su derecho a la reparación en caso de muerte del otro, con asiento en la regla del arto 1084. Como bien dice Zannoni, "es de buena hennenéutica la interpretación integradora de los textos legales, como se ha hecho en múltiples oportunidades, que sea correlato de la igualdad jurídica de ambos cónyuges (art. 10, IDy 11.357, texto según ley 17. 711) y, como señalábamos, del deber de asistoncia que dispone el arto 198 del Cód. Civil. Este deber, ni se traduce en tina prestación unilateral a cargo del marido exclusivamente, ni se agota (in la prestación de recursos económicos. Incluso hoy, la protección no virLuulizn sólo un deber que pesa sobre el marido, sino que está contenida en IOH e()mp()nont~lB do In llsistencia que se deben mutuamente los esposos, si(,ullclmlUJ10 frento 111 otro 0111111 plano oxiRÜmcinl (y jurídico) de igualdad".

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La sanción de la ley 23.515 y el reconocimiento del deber alimentario recíproco entre marido y mujer dan mayor sustento a esta doctrina, que se hace cargo del papel relevante que tiene en la vida cotidiana la actividad de la mujer y del valor de los múltiples quehaceres que despliega un ama de casa cuya tarea no es, por cierto, remunerada. La doctrina dominante se inclina en este sentido [ZANNONI, ZAVALADE GONZALEZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI, BORDA, TRIGO REPRESAS, LOPEZ HERRERA).

¿Qué efectos producen sobre la pretensión resarcitoria del viudo o viuda y su posible emplazamiento en el daño legal presunto del arto 1084 del Cód. Civil el divorcio vincular o la separación personal? El tema debe ser analizado a la luz del marco normativo vigente luego de la sanción de la ley 23.515 que, como se sabe, admite la separación personal, en donde no opera la disolución del vínculo matrimonial (art. 201 y ss., Cód. Civil) y el divorcio vincular (art. 213, inc. 30) que aniquila este último. Tanto uno como otro pueden decretarse por causas subjetivas, imputables a uno o a ambos cónyuges y por causales de naturaleza objetiva, que por definición no permiten atribuir culpabilidad a ninguno de ellos. Cabe recordar que en materia de alimentos, como regla, tanto el divorcio como la separación personal se rigen por los mismos principios y producen efectos análogos. Ala luz de esa realidad normativa es posible proclamar el siguiente panorama en materia resarcitoria: en caso de divorcio vincular o de separa-

cúín personal por causas imputables exclusivamente al cónyuge fallecido (art. 202, Cód. Civil), el viudo o la viuda conserva un derecho alimentario

amplio conforme lo prevé el arto 207 y tiene derecho a que el otro lo manLUl1ga en el nivel económico que gozaba durante su convivencia teniendo PI1 cuenta los recursos de ambos. Puede, consecuentemente, ampararse Hi 11 inconvenientes en la presunción legal de daños del arto 1084. El derecho alimentario que nos ocupa se pierde cuando el cónyuge viv(~ un concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge (art. ~ I ()) y en caso de divorcio vincular, si contrajo nuevo matrimonio (arg. i1I'LH. 210 Y 218). En estos supuestos, lógicamente, no rige la presunción I('gal de daño del arto 1084. LJ na cuestión diferente se suscita en caso de divorcio vincular o de se!H//'((,cúín personal por causas imputables al exclusivamente viudo o viu¡fa () c/e modo concurrente con el premuerto. En materin nlil1wl1Laria, rí¡~(! 011 oHLe supuesto, el arto 209 del Cód. Civil que dispolw qll(l: H( :lIalc¡uie/'(f dI' los esposos, haJ(/, o l/O declaración de culpabilülwl f'/I 1(/ N('I/leneia de I!('/Jrtmóón pers()1I (/1, si 1/ () t Iwie/'(/ /,(,(,U1'1I0S propioll till/íf'lf'/I1 f'8 1/ i posi·


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bilidad. razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medws le provea lo necesario para su subsistencia ... " con arreglo a las

pautas previstas en el arto 207, incs. 10 a 30. En este supuesto no rige la presunción legal de daño del arto 1084, por lo que el cónyuge que se encuentre en la situación prevista por el arto 209 debe alegar y probar el perjuicio que ha sufrido, para lo cual tiene que demostrar que "al momento del fallecimiento del otro cónyuge percibía efectivamente alimentos de él" [ZANNONI). La misma solución se impone en los casos de separación personal o divorcio vincular por la causal objetiva que prevén los arts. 204 y 214, inc. 0 2 del Cód. Civil, o sea, cuando media interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse, por un término mayor de dos años. Sin embargo: cabe una excepción, en la que rige la presunción legal de daño: cuando alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, su?uesto en el cual la sentencia dejará a salvo sus derechos como cónyuge mocente. En caso de separación personal o de divorcio por presentación conjunta (arts. 205 y 215, Cód. Civil) son aplicables las mismas conclusiones. El derecho alimentario de los cónyuges se emplaza en el arto 209 del Cód. Civil, por lo que el viudo o la viuda deberán probar la percepción de alimentos ufect~~amente del otro al momento del deceso. No rige, de tal modo, la preHunclOnlegal de daño del art.1084, debiendo en el mejor de los casos aquella pretensión resarcitoria ser emplazada en el arto 1079. La situación antes descripta reconoce una excepción: cuando se hubieHO dejado a salvo el derecho alimentario a favor del cónyuge viudo (art. ~:36, inc. 30), en tanto y en cuanto el viudo o viuda no incurra en alguna de las conductas previstas por el arto 210. ¿Qué sucede en caso de separación personal o de divorcio por conver-

sújn de la separación personal a causa de alteraciones mentales graves, al('( I/wlismo o adicción a las drogas de carácter permanente del otro cónyug(~

que provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o Iil del cónyuge enfermo con los hijos? (art. 203, Cód. Civil). Hige, en tal supuesto, lo dispuesto por el arto 208, que reconoce el dere('ho alimentario en los términos previstos por el arto 207 a favor del cóny llgü onfermo, a quien, además, deberán procurársele los medios necesarÍ OH para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesida¡I(·H.Y r?curs?s de ambos cónyuges. Fallecido el cónyuge obligado, aunque IH I J¡ II ¡nore dlsuolto (] 1v.ínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la proHLIlci6n Hurú carga do la sucesión, debiendo los herederos Pl'(!~('l', nnt.OH do In pllr(,id6n do la )wl'lJllcia, DI modo de contin llar cum-

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pliéndola. Va de suyo que el cónyuge enfermo queda e~pl~z~do ~n la presunción legal de daño que emerge del arto 1084 del Cad. CIVÜ, sm que altere lo más mínimo esta conclusión la previsión normativa contemda en el último párrafo del arto 208. . . Queda por considerar el supuesto de separación de hecho. Las oplmones en este caso lucen discordantes. Conforme una orientación, la separación de hecho, sin voluntad de unirse, tendría efectos similares a los del divorcio' por 10 que sería dable distinguir entre cónyu~e c~l?able o i~oce:lte de la separación a los fines de la aplicación de los prmcIplOs antes mdIcados (arg. arto 3575)[MOSSETITURRASPE,KEMELMAJERDECARLUCCI}. Coincidimos con Zannoni en que "culpabilidad o inocencia no son categorías jurídicas trascendentes al plano jurídico, mientras la separación se da co~o puro hecho, como acaecer fáctico. Cuando la ley alud~ ~l cóny~ge ~ue ~1O causa a la separación (art. 3575), presupone una aCClOn preVl.a, ejercIda por quien pretende excluirlo de la herencia del prem uerto m~dIante la resolución de la vocación hereditaria. Pero, en el caso que anahzamos, ~o se está ante una pretensión iure hereditatis sino iure proprio del dammficado. Por ende, lo que corresponde es reputar subsistente la presunción del arto 1084, aunque el responsable podrá probar que, al momento del deceRO, el cónyuge supérstite separado de hecho no percibía alimentos de la víctima" [conf BELLUSCIO]. f) Supuestos excluidos de la presunción legal de daño del arto .1~~4. Veamos a continuación algunos supuestos que están, en nuestra oplmon, excluidos de toda posibilidad de emplazamiento en el arto 1084 del Código Civil.

1. Muerte de hijos ('1:). Legitimación activa de los padres.- ¿Pueden los padres ampararse en la presunción legal de daño que prevé la norma antes citada en caso de muerte de un hijo? I~l tema ha dado lugar a opiniones no coincidentes. 1. Conforme a un criterio, la respuesta debería ser afirmativa por 1\ pi icación de lo dispuesto en el arto 1085 del Cód. Civil, que hace referenci a concreta a los herederos forzosos y es obvio que aquéllos lo son[ANDoR.

(*) BilJliografía especial i\N 1)0 JI NO I 11 lis O.. llr'N/wIIIUI /Ji Iidar! cillil: / a h',l{ilil/l (/('/rl/lIll'1 ¡'Ju "¡ 111'1' fll'Ofll'io" 1'/1. ('(/ uo dI' 1I1f/(,':tr' dI' !1('1WOII (/ N('11 1'/ de/'t'C'It() ¡i'rl IIdN ,'\1 (/./'111'" ti 1111 •• , t\, 111'/1 I 1V-701 ,


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"El padre y la madre tienen e~. derecho de contar con que, llegados a la vejez, tendrán el apoyo de RUS hIJOS en sus enfermedades, su ayuda material si llega el momento en que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello constituye un daño" [BORDA]. NO, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, TRIGO REPRESAS].

, 2. Según otra opinión dicha solución sólo sería posible cuando los padres ~ean efectivamente herederos del hijo muerto, lo cual no sucedería, por ejemplo, en caso de tener la víctima descendientes (arg. arto 3567)[KEMBLMAJERDE CARLUCCI]. Están quienes piensan que la presunción se aplicaría únicamente cuando no hay viuda ni hijos, en virtud de resultar en Lal caso los padres la familia del muerto [ORGAZ]. 3. Por nuestra parte, coherentemente con la interpretación que hemos efectuado de los arts. 1079, 1084 y 1085 del Cód. Civil, sostenemos que la presunción que nos ocupa no rige en el supuesto que analizamos

I ZAVALA DE GONZALEZ, ZANNONI, LLAMBIAS, DE ABELLEYRA, MOSSET ITURRASPE, llIíLLUSCIO]. Las presunciones legales no son antojadizas. Conforme al e~J~SO normal y ordinario de las cosas, los hijos no mantienen a sus padres, 111 estos depe~den para su subsistencia del aporte económico de aquéllos, lo cual torna Improcedente la aplicación a ellos del régimen especial de daño legal presunto establecido por los arts. 1084 y 1085. La solución es harto evidente cuando la víctima es un niño de muy cort.1 \ edad, quien muy difícilmente pueda ser sostén de sus padres, salvo ca¡,r lS excepcionalísimos. En verdad, un niño es, desde una perspectiva crur 1: l/nente económica, una carga para sus padres. Puede ocurrir, empero, que en ciertos supuestos, efectivamente los hijos mayores de edad contribuyan económicamente, en dinero o a través dí' la prestación de servicios de diferente naturaleza, para la manuten('j c'm y subsistencia de los padres. En tal caso, es indudable la legitimación ¡ ¡di va de éstos para reclamar la reparación del perjuicio, a cuyos efectos (lt'lwrán alegar y probar el daño experimentado, en los términos genera/1 'H que prevé el arto 1079 del Cód. Civil. Ello, por cierto, sin desmedro de 11 11(\ pueda, en la hipótesis que nos ocupa, producirse un daño por pérdida 111! "chances" de contar con sostén en el futuro, cualquiera sea la situación ,'('1 1I¡¡'lmica de los padres (con mayor razón, cuando sean de condición mo111 'H(.a), pretensión que ha sido reiteradamente reconocida por lajurispru¡JI'lIcia nacional y que, obvio resulta decirlo, tampoco encastra en el arto IOH/l. Cabe soñalar, empero, que para que proceda esta indemnización, la "('hul1eo" debe ser ronl y Horín (vrnRD supra, t. 2, § 540, a,.1). Por ausencia d!Il'H.toH l'(~quiHiLoH, HO hll didlO, cOl1l'11zón: "EH improcedente la indomni-

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zación por pérdida de 'chance' reclamada por los padres de un menor de cinco años que falleció a causa de un acciden~e de tránsito, pu.es: la ~utu ra ayuda a los progenitores no debe basarse slmpleme~te en ~lpote~ls remotas sino que debe haber convicción sobre una contmgencIa posIble y, en est~ caso, debido a la temprana edad de la víctima, la pérdida de 'chance' sólo resulta conjetural" (Cám. Apel. Civ. Com y Min. San Juan, Sala 1, 18/6/04, RCyS, 2006-1357, 65-S). 2. Otros damnificados excluidos de la presunción legal de daño del arto 1084.- Están excluidas de la presunción legal de daño del arto 1084 las siguientes personas: l. Los otros ascendientes y descendientes de la víctima -v. gr., los abuelos o nietos-o 2. Los hermanos y otros colaterales. 3. Los herederos no parientes instituidos en testamento. 4. Los alimentarios sin parentesco que recibían efectivamente de la víctima la prestación de alimentos al momento del deceso. 5. El socio del difunto, si acredita que el daño producido por su muerte provoca la disolución de la sociedad o genera pérdidas económicas cuestión que asume especial importancia en los casos en los qu~ el aporte personal del socio era relevante e irremplazable para la sociedad. Las mismas consideraciones valen para el deceso de un colaborador o directivo irremplazable. 6. El acreedor de la víctima, por lesión a su derecho de crédito, cuando aquélla hubiese tenido la obligación de prestarle un servicio propio de su arte, industria o profesión. Tal el caso del eI?pleador que no logra sustituir el servicio o la prestación que le bnndaba el trabajador fallecido. El tema asume especial importancia cuando se trata de prestaciones intuitu personae, ámbito en el que no ofrece dudas la legitimación activa del acreedor damnificado. Como regla "no existe lesión al derecho de crédito, ni daño resarcible en el caso de relaciones negociales de índole circunstancial y fungible, a pesar de que la muerte de la víctima pueda desencadenar alguna repercusión material desfavorable" [ZAVALADE GONZALEZ7.


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3. Legitimación activa de los concubinas (*).- La situación de los mncubinos ha dado lugar a criterios doctrinarios y jurisprudenciales eneontrados. Es evidente que los concubinos no pueden ampararse en la presunción legal de daño del arto 1084 para reclamar lo necesario para la :mbsistencia en caso de muerte del otro. La doctrina es unánime en este ! llll1tO. Cabe preguntarnos, entonces, si están legitimados para reclamar la reparación de dicho daño patrimonial por aplicación de los principios generales (art. 1079, Cód. Civil), probando la existencia del perjuicio o si, por el contrario, carecen de tal acción. El tema ha sido largamente debatido en la doctrina y en lajurisprudnncia nacionales. Según una opinión, el concubino o la concubina no estarían legitimados para reclamar la reparación del daño patrimonial derivado de la muerte d(' 1m pareja, por privación de asistencia o cooperación económica, toda vez I !lIU no podría invocar un daño cierto, dada la debilidad de dicha relación '!ut) sólo crearía vínculos sociales precarios e inestables [SAVATIER). Es una ,'X!) licación inconvicente, que pierde de vista que el concubinato puede ser l'Heable, antiguo y con hijos, lo cual pone en evidencia un prejuicio indisiIlllllable por parte de quienes sostienen tales ideas. De acuerdo a otro razO/lamiento, aquéllos carecerían de acción, en razón de ser el concubinato 1111 hecho contrario a la moral y a las buenas costumbres que no puede ser 1'11l!llte de derechos [MAZEAUD, TUNC). El argumento no parece sustentable, plll~H en el concubinato no adulterino no hay ilicitud o inmoralidad algu1111; la ley no castiga la unión de personas libres, siendo los ténninos de di1'1111 unión cuestión privativa de los involucrados, ajena a toda intromisión I I('¡ legislador. Según otra perspectiva, el concubino o la concubina carece1'11111 de acción por ausencia de interés jurídicamente protegido [LLAMBIAS, '1/1( ;/\Z, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ANDORNO). Es otra posición equivocada, 11111' parte de la base de exigir para la configuración del daño resarcible la 1I '1li I'm a un interés jurídicamente protegido o a un derecho subjetivo, que, 1'1 I111 o vimos en otra parte de esta obra, resulta excesivamente estrecha en 111 hora actual (véase supra, t. 2, § 540, b yc).


Todo oRtO, por cierto, sin menoscabo alguno dol do ro.d 10 qtW éRtoS pu~ dan tonel' a reclamar la reparación del perjuicio llXJlUl'1 Illlll1 Lado por aph· ('llci6n do lOA principios generales (arts, 1077 y 10 711l , pl'Ohlllldo In ofElcti-

vidm! dol J1nr:iuieio pat.rimonial cuya rO¡JnYllci6n )H'flt,t1lHIIIII.

concubina -y del muerte del compa11,'1 iJ IJ {'o/llpal1era-en un hecho ilícito,JA, 1979-II1-6; NUÑEZ, RICARDO, Un nuevo IIIII/ur riel derecho a la reparaei6n de l08 pel:iuicios causados por el delito, JA, 29!Ü:MI':LMAmH DE CARLUCCI, ArDA, Falta de legitimación de la /¡i "()~~- para reclamar los daños y perjuicios derivados de la

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Por nuestra parte, junto a otro sector de la doctrina n~cional, ~ue ti~r:- de a consolidarse día a día, entendemos que los concubmos est.an le!phmados activamente para reclamar la reparaci?n del daño ~~tnmon:al a raíz de la muerte del otro, en razón de ser suficIente una leslOn a un mterés o expectativa, en este caso, patrimonial, no reprobado por el derecho, esto es a un simple interés de hecho no ilegítimo [BUERES, ZANNONI, ZAVALA DE GO!;ZALEZ, PARELLADA, IRIBARNE). Debe tratarse, por cierto, de p~rson~s que hayan vivido públicamente con la víctima, en aparente m~tnmomo, por un término de convivencia razonable, que deberá ser aprecIado por,el juez de acuerdo con las circunstancia.~ del c~so, entre l~~ que se deber~ ponderar, además, la existencia de hIJOS, la mcorporaclOn a obras. SOCIales, la copropiedad de bienes, etcétera, como ~:ementos ~emostratIvos: Nada justifica reducir la esfera de proteccIOn normatIva a.aquellos mtereses que el derecho tutela de manera!ormal, por se:,contemdo de un derecho subjetivo o estar dotados de medIOs de proteccIOn legalmente establecidos para asegurar su eficacia. También los simples intereses de he~ho no ilegítimos son jurídicamente protegidos por el derecho, er:- cuan~~ 1m· portan medios para satisfacer necesidades humanas, cuya mmoracIO:r: ~s antijurídica y apta para generar consecuencias dañosas. La falta de aCCIOn de su titular para exigir una determinada conducta de terceros no es sufi" ciente, per se, para negar su legitimidad y el carácter dañoso que puede derivar de su minoración. Remitimos alo expuesto supra, t. 2, § 540, c). ¿Qué sucede en el supuesto de concubinato adulterin?~ . Como es sabido, el adulterio constituye una conducta IllClta en nuestro derecho, que durante décadas fue punida penalmente, hasta la deroga: ción del art. 118 del Cód. Penal por la ley 24.452 y que actualmen~e es~a sancionada civilmente como causal de separación personal y de dIVorcIO (arts. 202, inc. 10, y 214, inc. 10, Cód. Civil). ., Se controvierte si también en este supuesto cabe la reparaclOn del da110 experimentado por uno de los concubinos a raíz de la muerte del otro. El tema fue objeto de tratamiento en las "Primeras J omadas Bonaerenses de Derecho Civil", celebradas en Junín, en 1985, donde se form~ bron dos despachos no coincidentes que reflejan la diversidad de los cnterios existentes. . . I~~l primer despacho fue firmado por Zann0r:-i, Goldenberg, Ve:r:mm , Araoz Salguero, Castellanos, Monti y por el InstIt~to do J)pn'cho Pnvado dol Colegio de Abogados de Junín, ent~e otros, qtl10110S .pml1l~lln I'on que 01 d(lt'('cho n la reparación debe ser amphamento ~'lle(~n(l,(·ldo,.v ch'lle extenclnrso ¡¡ todas las siLun<.:iones do concubinato", HlIl dlfj!'11J1{1111' 11 11 I.I'U coneu-

l>illll!,O IldulLurino() no adulLpl'ino.

En apoyo de estas ideas se ha sostenido que cabe reconocer amplia legitimación activa a los concubinos por la muerte del otro, sin formular ninguna disquisición con relación a la circunstancia, puramente contingente, de que el concubinato sea o no adulterino. En el primer supuesto, la euestión no ofrece dudas. En el caso del concubinato adulterino, en el que se advierte la nota de antijuridicidad, pues hay trasgresión del deber de fidelidad que surge del matrimonio, la solución debe ser la misma. Señala al respecto Zavala de González, "debe distinguirse la ilicitud del concubinato en sí mismo considerado (ilicitud que puede concurrir o no, según los casos) de la calificación jurídica de las relaciones que con ocasión de él puedan haber nacido. El cumplimiento de una prestación alimentaria, que responde a la necesidad del destinatario, y a la generosidad, amor o entrega espontánea de quien la aporta,jamás puede considerarse como algo ilícito o inmoral, aunque 'el marco' (lo que 'rodea' el contenido) sea el concubinato, cualquiera sea el valor moral que a esa unión le adjudique cada cual o la sociedad". Aun en caso de concubinato adulterino, la pretensión resarcitoria encuentra fundamento en la privación de la asistencia y de los recursos que la víctima proveía a su compañero o a su compañera. Dichos alimentos y provisiones configuran prestaciones legítimas, plasman la tutela de simples intereses de hecho no ilegítimos y dan lugar a un daño resarcible en caso de muerte de alguno de los concubinos. Ello sin perjuicio de las consecuencias que en otro plano pueda generar el concubinato adulterino (v. gr., ser causal de divorcio por culpa o dar lugar a la indemni:l,ación del daño moral del cónyuge inocente)[ZANNONI, ZAVALADE GONZALEZ). La posible ilicitud de ciertas relaciones de concubinato no elimina la (1 ue el daño injustamente causado provoca en caso de muerte, ni actúa corno un bill de indemnidad invocable por el sindicado como responsable. El otro despacho de las Jornadas de Junín fue suscripto por Bueres, Mosset Iturraspe, Iribarne, Márquez y Pizarro, y sostuvo: "En principio, salvo el supuesto de concubinato adulterino, los concubinos están legitimados para reclamar la indemnización del daño patrimonial que sufran como consecuencia de la muerte del otro concubino". La exclusión del concubinato adulterino tiene justificación -de lege la1(1 en la propia noción de daño resarcible, que presupone cuanto menos 1; I lesión a simples intereses de hecho no ilegítimos, y desde esa perspectiv; 1, no parece dudoso que el concubinato adulterino los ponga en evidencia. N osotros, de lege lata, aceptamos esta última posición.

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HH4. SlONIFWAIW}' AU:ANCE /JEI_ ART. 1085 DEL CODraO ClVILIliHJl0l10 nI arL. 1ORó: "Iel dl'I'I'('/¡o de t'xiffir la. indemniza.ción de la primera

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parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho lo~ gastos de que allí se trata. La indemnización d~ l~ segunda parte del art[culo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobrevww.nte y por los herede~os n~ce sarios del muerto, si no fueren culpados del dehto como autores o comphces o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". La primera parte del artículo es, en verdad superflua porque. cuando alguien sin ser damnificado, realiza el pago de los gastos relatlvos a la "asiste~cia del muerto y a su funeral" (art. 1084), actúa como un tercero que paga una deuda ajena, en cuyo caso puede ejercitar las acciones de regreso pertinente para obtener el reintegro de lo pagado, conforme hemos estudiado en otra parte de esta obra. Lo verdaderamente trascendente de la norma está en su segunda parte en donde determina que la indemnización de pagar lo que fuere n~ce s~rio para la subsistencia de la viuda e hijos del m~e.rto que preve el art.1084, "sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobrevwwn~e y por los he-

rederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del dehto como autores o cómplices o si no lo impidieron pudiendo hacerlo':. .

Adviértase que en tanto el arto 1084 hace referencIa ~ la ~[/uda y a l~s

hijos del muerto como legitimados activos de la indemmz~clO~ del dano legal presunto, el arto 1085 utiliza una fórmula más ~pha: conyuge sobreviviente (que incluye al esposo) y herederos necesarws del muerto (que incluye a los ascendientes). / ' . Cuál es el sentido y alcance que tiene esta norma? ¿Como se armomza ~u contenido con lo dispuesto en el arto 1084? La doctrina exhibe un mosaico de interpretaciones a la ~~ra de dar r~s puesta a esta cuestión, el cual, con cierta dosis de abstracclOn, puede smtetizarse de la siguiente manera. a) El art.1085 extiende el elenco de legitima.do~ activos previsto e~ el arto 1084 del Código Civil.- Conforme este cnteno, el. arto 1085 extlende al cónyuge sobreviviente y a los herederos necesanos del muerto, el mismo derecho al resarcimiento del daño legal presunto que el arto 1084 reconoce a la viuda ya los hijos de aquél[BoRDA, BUSTAMANTEALSINA, TRIGO IU\PRESAS, ANDORNO, ORGAz].Al mismo tiempo, sanciona a todos ellos con l~ privación de cualquier pretensión resarcitoria por ca~sa de muerte,. SI ('uesen culpables del homicidio o si, pudiendo haberlo evItado, no ~o hublOrn n hecho. La expresión "heredo ro K f'orí\OSos" debe~ía ser entendIda como horederos que tienen uocaci(il/ /l'git.illla/'ia, lo cualll1cluye ni c6n~uge BUp6rAtito, n los hijml maLl'imOllillhlH Yoxtrnmntrir?onialoR(llrL. :3G(¡fi), a l~a d()Hcondientm¡ do ÓHtOH (1\1'1" :Hí(\(i),lIloK IlKco!1c!lonLos dol CIIUKllllLn (lUto


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3567), al adoptado, sus descendientes, al adoptante y a sus descendientes en las condiciones previstas por los arts. 333 y 334 del Cód. Civil (SCBA, 7/4/04,LLBA, 2004-835; CNCiv., SalaJ, 4/3/97,LL, 1997-F-95; ídem, Sala H, 25/4/95, LL, 1997-A-23). Estarían excluidos de la referencia hecha en el arto 1085, los hermanos y otros parientes colaterales del muerto y los herederos no parientes instituidos en testamento. Asíla cuestión, la presunción de daño legal del arto 1084, última parte, adquiere una singular amplitud, vía arto 1085, que luce desmedida, irrazonable y distorsiva de lo que en verdad debería ser un régimen especial. Una posición más moderada, que parte de una base similar, ha sido sostenida por Kemelmajer de Carlucci, para quien la presunción legal de daño "está establecida en favor de las personas mencionadas en el art. 1085 (cónyuge y herederos forzosos), pero aclarando que los ascendientes sólo pueden prevalerse de la presunción cuando efectivamente son herederos. En consecuencia, si no prueban que son tales deberán acreditar el daño. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la víctima tenía hijos legítimos". Con ello, entiende que se respetaría el texto legal, "pues algún sentido debe tener la mención del cónyuge y los herederos necesarios en el arto 1085; sería inexplicable que dos artículos colocados uno a continuación del otro fuesen contradictorios" y que "si bien es cierto que el segundo ha tenido por finalidad determinar una casual de pérdida del derecho a la indemnización, el hecho es que enuncia a los legitimados para reclamar los ítems mencionados en el artículo anterior". La interpretación no es convincente, pues pese a proclamar la necesidad de apegarse a la letra de la ley, termina proclamando una exigencia que no está en ella (que las personas mencionadas en el arto 1085 efectivamente sean herederos), y que deviene irrelevante tratándose de acciones que son ejercitadas iure proprio y no iure hereditatis. b) El arto 1085 del Código Civil no amplía el elenco de legitimados activos previsto en el arto 1084 y sólo crea una causal de indignidad para reclamar la reparación del daño en caso de que quien acciona sea responsable del homicidio.- Conforme a esta otra orientación, que también presenta matices según los autores, el arto 1085 del Cód. Civil no ulonga o amplía el elenco de legitimados activos previsto por el arto 1084 y sólo crea una causal de indignidad para reclamar la reparación del da110 en caso de que el responsable del homicidio sea quien acciona[LLAM1IIMi, ZAVALA J)E GONZAUCZ, ZANNONI, BELLUSCIO}.

Llmnbím¡ hu oxplicado magistralmente esta posición, a la que adheriHo¡.¡Lcll1iondo quulll pl\l'Lc\ 2" do! art. 10813 croa una particular indigni-

IllOH,

262


dad "que inhabilita al cónyuge y demás herederos necesarios del muerto para reclamar indemnización po~ cau~a de l~ muen:e 'c~a~do fuere,: culpados del delito como autores o comphces o s~ no lo ~mp~.dLeron p~dLendo hacerlo'. N os parece que esta inteligencia resulta clara SI se relacIOna, c~ mo corresponde, la frase 'sólo podrá ser exigida' delart. 1085 con la condIción contenida en la parte final del precepto: 'si no fueren culpados ... , etcétera'. Poniendo, pues, en orden lógico la frase en cuestión de sujeto, verbo y predicado, debe leerse así: el cónyuge sobreviviente ~ los he~ede~?s necesarios del muerto (sujeto), podrán exigir (verbo) la mdemmzacIOn ( ... ), etcétera, solamente cuando no fueran c~pados.del deli~o como autores o cómplices o no se hubieran abstenido de ImpedIrlo pudIendo hacerlo (predicado condicionante de la posibilidad d~ exigir la indemni~ación". También Zannoni se inclina por ideas simIlares, aunque con mteresantes modalidades que vale la pena considerar. Para el prestigioso jurista mendocino, el codificador habría utilizado la locución "herederos forzosos" como noción equivalente a parientes, incurriendo como ~ant~s ~eces ~o ha hecho (por ejemplo, arts. 3304, 3430, etcétera) en una smommla a~clde~ tal entre ambos términos (heredero y pariente). Desde esa perspectIva, dIce "el arto 1085 debe leerse como aludiendo al cónyuge sobreviviente y a lo~ parientes que tienen derecho a exigir del responsable d~~ homicidio. la indemnización de que habla la segunda parte del arto 1084 , con totall~ dependencia de que ellos tengan vocación actual o eventual en la ~erencla o de que, habiéndola tenido, renuncien a esta última. ¿-':qué panentes se refiere? A aquellos que gozaban del derecho a obtener alImentos del muerLo. Los parientes que ostentaban derecho subjetivo de exigir alime~tos del muerto, "pueden comprender en su demanda lo que fuera nec~sano par~ HU subsistencia, del mismo modo en que podrían haber contmuado eXIgiendo de la víctima si ésta no hubiera fallecido. Y, de ese modo, se a~lara 01 sentido del arto 1085. Los 'parientes' que percibían alin:entos del dIfunto pueden reclamar del homicida la indemnización 'si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo'. Pero, claro está, de esto último no puede inferirse que dichos p~rien Los estén dispensados de probar la medida del daño que han expenmenLado a raíz de la muerte de la víctima. Dicha prerrogativa sólo puede ser ujurcitnda 'por aquellos que integran el núcleo de coparticipación familiar

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presunción de que el homicidio los priva de su aporte derivado de la asistencia familiar. En cambio, los demás parientes que tienen derecho a solicitar alimentos, probando 'que le faltan los medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos con su trabajo' (art. 370, Cód. Civil), no gozan de la presunción de que al momento en que ocurrió el homicidio estaban siendo alimentados por el muerto. Al contrario, pesa sobre ellos la carga de probar que, encontrándose en situación de indigencia -que es el preHupuesto legal-, obtenían efectivamente una prestación de carácter alimentario". Tal y no otra es la finalidad del arto 1085 [ZANNONI, IRIBARNE]. Extender la presunción del arto 1084 a todo heredero forzoso es irrazonable, toda vez que la citada norma se refiere a lo necesario para la subHistencia, lo cual queda categóricamente vinculado a la obligación recíproca de los cónyuges de brindarse mutuamente asistencia y alimentos (art. 198, Cód. Civil) y a la que pesa sobre los padres con relación a sus hijos menores y mayores incapaces (arts. 267,268 y concs.). Es muy importante, también, lajurisprudencia que se inclina por estas ideas (CSJN, 19/10/95, LL, 1996-C-585; SCBA, 15/12/98, JA, 1999-III~08; Cám. 1a Apel. Civ. y Como La Plata, Sala III, 17/6/96, LLBA, 1998-67). § 885. ALCANCE Y CONTENIDO DEL DAÑO LEGALPRESUNTO. MEDIDA DEL UESARClMIENTO.- Veamos a continuación cuál es el alcance y contenido

(Iel daño legal presunto previsto por el arto 1084 del Código Civil. U na vez más, es necesario distinguir este supuesto que analizamos de (¡j,ros daños patrimoniales distintos que el hecho generador pueda haber 1ll"ovocado al damnificado indirecto, cuya reclamación debe ser emplaza(la en derredor del arto 1079. El daño que presume legalmente el arto 1084 del Cód. Civil consiste en 1;1 privación "de lo que fuere necesario para la subsistencia", poniendo en ('videncia un sentido marcadamente alimentario o asistencial que ha si(I() admitido en forma pacífica por casi toda la doctrina [ZANNONI, ZAVALA m:uoNZALEZ,LLAMBIAS,KEMELMAJERDECARLUCCI). Vade suyo que resultan :11) Iicables, para la determinación de la medida y contenido del perjuicio, 1:1:-1 directivas de los arts. 267 y 372 del Cód. Civil, debiendo la indemni(,;Ieión comprender lo necesario para la subsistencia, asistencia, manu1('lleión, habitación, vestimenta, educación, esparcimiento, salud y sal. iH1', Icción de las necesidades morales y culturales del que la recibe [LLAM11//\8,

/1O/mA, ZANNON/, KEMELMAJERDE CARLUCCI).

Hu Lrata do 11 n (lfu) () (' tner¡..[ente, que puede ser actual y futuro, represenIndo pOI' t.odo g'HHl.o q 11l' HC111 JlH'neRtcr realizar para la subsistencia del cónyllg'l\

HO!>l'C1VivioI1L(!'y 11(,

IOH

hi,jofj nW!lOrOR y mayorcR incapaces dol muer-

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to, cuya ponderación debe ser efectuada atendiendo a las necesidades y condición del alimentado. Como agudamente ha señalado Llambías, "lo que se quiere es que el autor del homicidio provea a todo lo que sea menester para que la viuda e hijos incapaces de su víctima, mantengan el estatus económico a que los había acostumbrado el marido, o padre, fallecido: es lo justo"; o, lo que es igual, que asegure a los damnificados indirectos alcanzados por la presunción legal de daño las condiciones de vivienda, sal ud, educación y esparcimiento que razonablemente podían esperar a partir de la situación económica y de progreso de la víctima fallecida. Si bien los jueces están obligados a fundar sus sentencias, advertimos en este caso un mayor margen de discrecionalidad para valorar la entidad cualitativa y cuantitativa del perjuicio legal presunto, por expreso mandato legal. Rige, en esta materia, un criterio fluido y flexible de valoración que permita apreciar las circunstancias fácticas caso por caso, atendiendo a la situación personal del damnificado, en función de su edad, sexo, profesión, condición social y económica ya sus necesidades, sin perder de vista, por cierto, las que teníala propia víctima (capacidad productiva, hábitos y costumbres, ingresos, profesión, cultura, salud, edad, vida probable, etcétera). En cambio, no son factores computables a la hora de determinar el monto indemnizatorio por el daño legal presunto del arto 1084, la existencia de seguros de vida contratados por la víctima a favor del beneficiario, o de prestaciones previsionales, ni menos aún el hecho de que se transmitan al actor bienes por vía hereditaria. Todos esos conceptos responden a otra causa o título (contrato, legislación provisional, herencia) y no al hecho ilícito que provocó el homicidio. ¿Qué incidencia tiene el matrimonio en segundas nupcias del cónyuge sobreviviente? Según cierta doctrina, dicha circunstancia actuaría como una causal do cese del daño, total o parcial. Encaso de producirse este hecho antes de la sentencia, eljuez debería computarlo, pues tendría incidencia decisiva on el requisito de subsistencia del perjuicio [DE CUPIS). De acuerdo a otra orientación, las posteriores nupcias no tienen incidencia alguna en el derocho a exigir la reparación del daño legal presunto, "pues son una consecuencia casual que no debe tener influencia ni para el aumento ni para la di Hllli nución de los montos resarcitorios" [KEMELMAJEU J)J~ CAllWCCIJ. I'~n caso de pluralidad de damnificados indirectoA Illcnl1l'.nclos por la pl'uHul1ción legal de daño (v. gT., viuda e hijos monorml), In di,. ¡(,ribución de la indomnización debe realizarse atendiendo n In lltllttlt.(1I dnl porjuicio qUlI cada uno do OUOA oxpol'imontn, por uplicl1ci(h\ d~llH'illI'¡ pjo

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~ d~ indi~dualización del daño. Es claro, en consecuencia, que ninguna mCI~encIa puede tener en dicha cuestión la vocación hereditaria que aquellos puedan tener, pues en todos los casos la pretensión resarcitoria es ejercitada iure proprio [ZAVALADE GONZALEZ].

§ 886. DAÑos EXCLUIDOS DE LAPRESUNCION ESTABLECIDA POR ELART. 1084. NECESIDAD DE SU ALEGACIONY PRUEBA. Los LUCROS PROBABLES DE LA PERSONA FALLECIDA.- Los legitimados activos indirectos en caso de h~mici~io pueden reclamar iure proprio la reparación de otros daños patnmomales que no están comprendidos dentro de la presunción legal del arto 1084; supuesto en el cual se aplican los principios generales que rigen la matena (art. 1079 y concs., Cód. Civil) que imponen la demostración del perjuicio por el pretensor. a) Lucros cesantes de la persona fallecida. - ¿Qué sucede con los 1ucros cesantes probables del muerto? Una doctrina minoritaria entiende que, por aplicación del arto 1084 "la inde~nización debe conceder a la viuda, a los hijos y demás heredero~ necesanos del muerto los lucros o ganancias de éste durante el tiempo probable de su vida, más todo esto no inflexiblemente como en Freitas :-lino moderado o corregido por equidad, de acuerdo c~n las circunstan~ cias" [ORGAZ; conf MORELLO, TRIGO REPRESAS, CAMMAROTA). Por aplicación de esto úl~imo se admite que deba detraerse de los lucros que habría podido prodUCIr el muerto, lo que gastaba para sus propias necesidades y bienestar personal, pues el daño está dado por todo lo que destinaba a la aten-

ción de su familia [TRIGO REPRESAS). Preva~ece, sin embargo, la opinión contraria, que compartimos, según la cual dIchos lucros están al margen de la presunción legal de daño del arto 1084. Ello no obsta a que puedan ser objeto de reclamo en los términos del arto 1079, debiendo en todos los casos ser probado por el pretensor I!O sólo su existencia sino también que los mismos serían destinados a él' ('1) grad? de probabilidad objetiva suficiente (así, por ejemplo, el cónyug~ HupérstIte podría invocar un legítimo interés jurídico y una expectativa I'lIndada de compartir los beneficios, sobre una parte de dichos lucros Iltcmto al carácter de bienes gananciales que los mismos habrían tenido) / Y,ANNONI, LLAMBIAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ZAVALA DE GONZALEZ, MOSSET l'I'lIURASPE, BUSTAMANTE ALSINA).

1Al ~onclusi6n expuesta vale, sea qu~ se emplace dicha pretensión iure I}f'oprw dentro del Lorrono dol daño emergente (como lo creemos correc1.0), () como 1ucro cOAllnto () Jlc'lrdidn do "chances" (según equivocadamente tm

Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos 266 '~------------------------------~


lo ha insinuado otra doctrina). N os parece evidente que los damnificados indirectos reciben esta indemnización iure proprio como daño emergente y nunca como un lucro. cesante, pues. en todos los ca,sos se tr~ta de resarcir el perjuicio que denva de estar pnvados del sosten matenal que aportaba la víctima del homicidio [KEMELMAJER DE CARLUCCI). Varias razones conducen a inferir que los lucros probables del muerto están al margen de la presunción legal de daño del arto 1084. En primer lugar, pueden exceder "lo necesario para la subsistenc.ia" que es lo único que pres~e la nonnat~v~ sup~a referen~iada. Como .bI~~ ha dicho Zavala de González, "es muy dI stmto , lo necesano para subsIstIr de 'lo que el difunto podría haber ganado de no ocurrir .el f~llecimie~to'''. En segundo término, porque Vélez se apartó del cnteno .~e Fre~ta~, al que se habría atenido en el primer momento de s~ redaccIOn; el Ju~sta brasilero, que tanta influencia tuvo en nuestro codIficador, estable~I~ e.n forma categórica que integraba la indemnización en caso de homIcIdIO "todas las ganancias que el muerto podría adquirir en su trabajo dur~nte el tiempo probable de su vida" (art. 3643, inc. 1°, Esb090). Vélez, volVIendo sobre sus pasos iniciales, y siguiendo el criterio de Vinnio y de Voet, tachó la norma proyectada en primer término y en su reemplazo puso el acLual texto del arto 1084: "lo que fuere necesario para la subsistencia .. .". Finalmente debe tenerse en cuenta que, aun admitiéndose por hipó. tesis la doctri~a que descartamos, en ningún caso la indemnización d~l daño podría comprender todas las ganancias ~el mue~to, ya que e~ obVIO que una parte de las mismas deberían haber SIdo destmadas a satIsfacer sus propias necesidades. . . Es, por lo demás, la única tesis compatible con el carácter LUre proprw que tiene la acción resarcitoria en el caso que nos ocupa.

cia inmediata o mediata previsible del hecho generador en la responsabilidad extracontractual y requieren, necesariamente, de alegación y prueba por parte del damnificado. No son resarcibles los daños que aparezcan como meras consecuencias casuales del hecho generador, salvo el supuesto previsto en el arto 905.

b) Lucro cesante del damnificado indirecto.- Se configura cuando

n raíz de la muerte de la víctima, el damnificado indirecto ha dejado de porcibir sus propias ganancias, tallo que sucede~a, por ej~mplo, si éste debió dejar de trabajar por cierto tiempo para cmdar al lesIOnado que fi· llul mente falleció, o en aquellos casos en los que, araíz del deceso de la VÍcLima del homicidio, aquél se vio sumido en un cuadro de profunda depreHión que le impidió realizar actividades productivas; o, con mayor razón, tunndo la muerte frustró un emprendimiento económico conjunto, que t( '11 fn como soporte principal la prestación de servicioH por parLe de quien luugo resultara muerto, etcétera. 1~;RLc)H perjuicios son resarcibles a título dcluc:f'() ('('NI/I/II' {), I'n HU CHSO, KO¡.rún lHl~ circunstancias, do jJádida dI' c/¡,emC:(!H, CUlu\llo rHl1l1l [~()IlH(lCUon·

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c) Gastos realizados en la asistencia del muerto. - Confonne lo dispone el arto 1084, pesa sobre el autor del homicidio la obligación de pagar "todos los gastos hechos en la asistencia del muerto" que guarden relación causal adecuada con el hecho generador. Se trata de erogaciones que se realizaron para la asistencia de la víctima' en el marco de las lesiones sufridas a raíz del hecho generador, que luego provocarían como desenlace su fallecimiento. Suponen la existencia de un intervalo de tiempo entre el hecho ilícito y el momento de la muerte, lapso durante el cual se realizan dichos gastos. Quedan comprendidos dentro de este rubro los costos de atención médica, hospitalización, honorarios profesionales, medicamentos, traslados, medicamentos, etcétera. Doctrina y jurisprudencia admiten pacíficamente el derecho de la víctima de obtener la mejor atención médica y tratamiento posible, sin reparar gastos, máxime cuando constituye un deber de su parte no agravar la I !l1tidad del perjuicio. Basta, de tal modo, con que tales erogaciones guarden razonable relación con el estado de salud del paciente y su posible me.ioramiento [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, MORELLO, LOPEZ MESA). La cuestión es distinta cuando los gastos son superfluos o excesivos, o irrazonablemente onerosos, cuestiones que deberán ser ponderadas en función du las circunstancias del caso concreto. La legitimación activa "compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata" (art. 1085). Cuando los gastos son realizados por un tercero, el legitimado activo pma reclamar los fondos pertinentes es la persona que los sufragó, cualqlliera sea la causa en virtud de la cual haya efectuado dicha erogación. Hi, en cambio, dichos conceptos fueron pagados por la propia víctima, sus ¡)('roderos estarán legitimados iure hereditatis para obtener la reparat' jl'm del perjuicio que les ha significado recibir un acervo hereditario ami110 I':\d o (o, en su caso, continuar la acción que por dicho concepto hubiere I I 1'0111 ovido en vida la víctima). ti) Gastos funerarios,- También los gastos hechos en el funeral del

suscopLibloH do ROl' objoLo do reclamo indemnizatorio en condoll'oH¡lonHublll. So (,m(,u do ¡H)uollw.¡ ol'ogacionos que insumen 01 on-

11111(\1'1,0 Hon tl'l¡l

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tierro de la víctima y los sufragios de costumbre (art. 3880, inc. l°yconcs., Cód. Civil), quedando al margen los estipendios que se realizan después de sepultado el cadáver (arg. arto 2307). Entre los rubros indemnizables se incluyen los gastos de funeral, tales como el féretro, el costo de la casa velatoria y del servicio de cochería y la inhumación en una tumba digna, acorde a la condición económica y social del muerto. En cambio, no están comprendidos los gastos de mantenimiento posterior de la tumba o la colocación de ofrendas florales. La entidad del perjuicio deberá ser ponderada atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar ya los usos y costumbres. Como bien dice Llambías, "no podría justificarse que los deudos de la víctima quisieran realizar gastos suntuarios, como la erección de un costoso monumento fúnebre a expensas del homicida; éste debe afrontar, independientemente de la sanción del Código Penal que le cuadre, la reparación del perjuicio que sufra cualquier damnificado, pero no más de ello. Lajusticia rige también para los delincuentes". e) Otros perjuicios resarcibles posibles.- Todo otro daño emergenLo 01 ucro cesante que guarde relación causal adecuada con el hecho generador del homicidio es resarcible. Así, por ejemplo, el daño emergente que oxperimenta un club de fútbol a raíz de la muerte de un profesional cuyo pase le pertenecía. § 887. OTROS POSIBLES DAMNIFICADOS INDIRECTOS EN EL HOMICIDIO. Conforme lo señalado anteriormente, los arts. 1084 y 1085 no contienen un catálogo restrictivo del elenco de legitimados pasivos indirectos en el dolito de homicidio, limitándose solamente a indicar los beneficiarios de la presunción legal de daños el primero,y a enunciar un impedimento que obAta a la reparación el segundo de ellos. Va de suyo que, al margen de lo oAtablecido por dicha normativa, cualquier persona que pueda alegar un daño resarcible que guarde relación causal adecuada con el hecho generudor del homicidio estará legitimada para accionar por aplicación de los principios generales (arts. 1068, 1069, 1077, 1079 y eones.). En todos los enAOA, deberá probar la existencia del perjuicio. Dentro de este posible elenco de damnificados indirectos, menciona1I1OH do modo ejemplificativo, a los hijos mayores del muert(}, Aiompre que /lC I'uc!iton la causa o motivo por el cual el deceso dol pl'Og'(lll i Lo!' los provoeH un dafio económico (v. gr., si prueban que pORO n IWI' I11tl'yOI'OH do edad 1\l'lIn mantenidos por su padre). La misma conclmlÍón Vlllt\ pul'l1 lOA hor1lI11110R uoln víctima, cuando domuestren In pórdich11wl.tlltl d(l tllllI pl'ClA-


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tación alimentaria que recibían durante la vida del difunto o si prueban, por su modesta condición económica, la existencia de una chance de ayuda futura que podría haberle prestado la víctima. Llambías menciona como ejemplo el caso de un hermano de salud declinante y escasos medios que pierde a un hermano más joven con recursos para socorrerlo si fuere menester. Lo dicho es aplicable asimismo a otros parientes que tienen derecho de alimentos como suegros, yernos y nueras. Cabe también admitir que el empleador de la víctima pueda demandar Ia reparación del daño que le provoca la muerte de su empleado. En cambio, carecen de legitimación activa por el daño patrimonial los culpables del homicidio, cualquiera sea la vinculación que tengan con la víctima (art. 1085), los beneficiarios de donativos que el difunto hacía y que ellos pierden en el futuro -v. gr., instituciones benéficas-, la compañía aseguradora que paga un seguro de vida contratado por el fallecido a los beneficiarios del mismo y los proveedores y clientes del fallecido por los perjuicios que experimentan por la interrupción del trato comercial o profesional.

§ 888. MODO DE SATISFACER LA INDEMNIZACION. IMPliCANCIA PRO CE.'iADDELART. 1084 DEL CODIGO CIVIL.- El art. 1084 deja librado al prudl\nte arbitrio judicial la fijación del monto indemnizatorio y el modo de Hutisfacerlo. La norma tiene una enorme importanciaprocesal, pues permite que en r!r'/¡do de plena prueba, el magistrado pueda, de manera discrecional, pero Hiempre fundadamente, determinar no sólo el monto indemnizatorio, ni /lO también la forma y modo en que el daño será reparado, sea medianIl' ni pago de un capital global, como es lo absolutamente usual entre noI(ot/'OS, o a través de una renta periódica (por ejemplo, para los hijos del 'lIl1orto) o vitalicia (por ejemplo, para el cónyuge), criterio este último que 1)1'1 ¡domina en muchos países de Europa, pero que resulta extraño a nuesII'iIH tradiciones. Nos hemos ocupado del tema supra, t. 3, § 588,e, 2, adondI' I'mnitimos. § HR9. VALORACION y CUANTIFICACION DE LA INDEMNIZACION DEL DANO l'A'l'IUMONIAL EN CASO DE MUERTE. REMISION.- Nos ocuparemos del ¡1'lIla in/ra, § 894, adonde remitimos._

§.HDO. REPARAClON IJICJ, DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE. LEGITIMAWIIIHlI Hllp!'a, t. 2, § 547, b.

/lO .... AC1'1VOS. BrCMISlON."

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e- Lesiones. Daños ala integridad Rsicofísica reSRíritual de la persona humana § 891. INTRODUCCION. ELART. 1086 DEL CODIGO CIVIL.- Las lesiones a la integridad psicofísica de la persona constituyen otra de las fuentes más importantes de daño patrimonial y moral, tanto en la órbita contractual como extracontractual. El Código Civil regula en el arto 1086 la responsabilidad por "heridas u ofensas físicas". El Código Penal, en cambio, tipifica el delito de lesiones en los arts. 89 a 91, distinguiendo entre lesiones leves, graves y gravísimas. Dispone el arto 1086 del Cód. Civil: "Si el delito fuere por heridas u ofen-

sas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento". Incurre en tal conducta quien causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Hay consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que las "heridas u ofensas físicas" abarcan, no solamente el daño corporal causado por herida o golpe, sino también los menoscabos de orden psíquico producidos por un influjo físico o puramente espiritual!TRIGO REPRESAS, MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ]. Quedan comprendidos, de tal modo, los menoscabos en el cuerpo y en la salud -los primeros gravitan disvaliosamente sobre la composición anatómica del sujeto; los segundos, sobre su normal funcionamiento-; las lesiones físicas y psíquicas; las de carácter instantáneo y las diferidas en el tiempo; las permanentes y las meramente transitorias. El bien jurídico protegido es el derecho a la salud y goza de franco rec()no cimiento en el ámbito supranacional (así, por ejemplo, arto 50, ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos) y constitucional, tanto a nivel lederal (arts. 33, 75, inc. 22 y concs., Consto Nacional) como provincial (arts. 19, Consto de Córdoba; 19, Consto de Santa Fe; 35, Consto de Tucum:ln, etcétera). 1¡~1 daño derivado de transmisión de enfermedades ocupa un lugar preponderante dentro de esta temática. Comprende fu ndnmontalmente dos gl'llndos supuestos: el daño genéticamente tramnniUdo (v. gr., por defiri(~lleim; dol material empleado al tiempo de In l(}clllldll!'ióIlIIHiHLida, o cn. JlIO consocuoncia do CHusas atrihuihlos El la Hcci()u r111 J¡H4 IlItdrwl () donan(,flH !lor'Lm!oJ'os du 1/1 ('llf(l/'l1loc\ad),'y 111 dof'ivlldo ddl I'IlIItl\Hj(J t!(\ nnlbr'nlO-


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dades (sida, sífilis, hepatitis, etcétera), en las relaciones familiares o fuera de ellas (*). También los llamados daño estético y daño psíquico se inscriben dentro de este capítulo de suma importancia en el plano delresarcimiento del daño patrimonial y moral. Las secuelas de este tipo de minoración pueden derivar tanto al ámbito patrimonial (como daño emergente o lucro cesante) como al espiritual (daño moral). La norma que nos ocupa ha recibido la crítica justificada de la doctrina, que la tilda de superflua, toda vez que podría prescindirse de ella sin dificultades, y resolverse la cuestión por aplicación de los principios generales del Código Civil (arts. 1069, 1077, 1078, 1079 y concs.). Se le ha reprochado, además, ser excesivamente estrecha, pues omite considerar los daños que derivan de una incapacidad laboral, total o parcial, permanente, que suelen representar las consecuencias más graves y significativas de este tipo de ilícito. Cabe insistir, en este supuesto, que el marco normativo del Código Civil se aplica no sólo para el delito de lesión sino también para los supuestos en los cuales el menoscabo haya sido causado con culpa o rija un facLor objetivo de atribución. § 892. LEGITIMACION ACTIVA.- La legitimación activa se rige por los principios generales (arts. 1077, 1078, 1079 Yeones., Cód. Civil) y no preflenta en esta materia ninguna particularidad. Puede reclamar la indemnización del daño patrimonial derivado de lefliones el propio damnificado directo y también los damnificados indirectos que experimenten un daño propio a raíz del hecho lesivo que ha tenido por víctima a un tercero (v. gr., quien debe dejar de trabajar para cuidar al herido mientras está convaleciente; el empleador que debe pagar (\1 sueldo a su empleado mientras dura la convalecencia, etcétera).


B¡\NCHIO, ENRIQUE, "Daño genético y responsabilidad civil", en Responsabilidad /lIJrdatíos,homenajealprofesordoctorJorgeBustamanteAlsina,ALBERTOJ.BuERES (el ir.), Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 164; BUERES,ALBERTO J., Respon.'w{¡ilidad civil de los médicos, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. 1, p. 95 Yss.; SAf!X, EVGARDO 1., "Responsabilidad por transmisión de enfermedades", en La res/)(!/I.sabilidad, homonaje al profesor doctorTsidoro H. Goldenberg, ATILIOA.ALTERINI It()JHo:w['o M. I...cll'liZ CAB¡\NA (dirs.),Abeledo -Perrot, BuenosAires, 1995, p. 629 Yss.; /'ANNONl, Em.JAIWO A, Rf ({((IIo pCl/,ético.y por transmisión de enfermedades, en "ReViHt.1l do J)orncho Privado.Y Comunitario", HJ98, n" 1, p. 14.3,

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§ 893. EL DAÑO RESARCIBLE.- Veamos a continuación cuáles son los daños resarcibles que pueden derivar de las lesiones. a) Gastos terapéuticos y de curación (*). - El responsable debe resarcir todos los "gastos de la curación y convalecencia del ofendido", o sea lo que modernamente se denominan los "gastos terapéuticos y de curación". Se trata de un supuesto dedaño emergente actual o futuro (sobre la distinción entre daño actual y futuro, véase supra, t. 2, § 541, h). Quedan comprendidos dentro de este concepto todas las erogaciones que el damnificado deba realizar para lograr su mejoría o curación, tales como honorarios de médicos y de otros profesionales de la salud, sueldos de enfermeras, de acompañantes terapéuticos, costos de internación hospitalaria y de operaciones, transfusiones de sangre, traslados, aparatos ortopédicos, prótesis y demás elementos para la rehabilitación funcional, inel uyendo su renovación cuando ello sea menester, viajes necesarios, tanto para la víctima como para el acompañante a cargo de su asistencia, costos de rehabilitación, de kinesiología, tratamiento de terapia psicológica, etcétera. La jurisprudencia es pacífica en el sentido de que los gastos médicos y de farmacia no requieren para su demostración de una acabada prueba documental (aunque esto sea conveniente, por cierto), pudiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación a la índole de los perjuicios. No es indispensable, de tal modo, rendir una prueba detallada, ni la presentación enjuicio de todos los comprobantes o recibos correspondientes a dichas erogaciones, ni su reconocimiento total en sede judicial. lnclui:live puede ser suficiente, a tal fin, con que el perito médico informe que la suma demandada es razonable. Los jueces gozan de un amplio margen de discrecionalidad para ponderar esta cuestión [KEMELMAJER DE CARLUCCI, TIlIGO REPRESAS, LLAMBIAS, ZAVALADE GONZALEZ}.

(*) Bibliografía especial GALDOS, JORGE M., Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar, LL, 2005-BA(iR; LORENZETTI, RICARDO L., La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El da-

!lo elncrgentey el lucro cesante, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 1, p. 102 Y ss.; MORELLO,AUGUSTO M., Posibilidad de resarcir a las uíctimasde un hecho iI (('i!.o los gastos realizados por éstas con el designio de asegurarse el máximo de ga/'alltía asistencial o técnica, JA, 1968-V-723; MOSSET ITURRASPE, JOHGI~, De/'echo de c!fI.'¡.08, t. m, "El acto ilícito", Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998, PRo 3liH Y:llifl; ZAVAI.A IlI'J GONZALEZ, MA1'ILDE, Resarcimiento de daños, t. 2a, "Dnflofil 1111111 pf1f'lWIlI1H" IInl.ugTiclnd AÜ:OUHicnl, I-Inmmurnbi, BuonosAíreA, 1990, p.~)1 y Idlllllllnt,llli\,


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La víctima tiene derecho a elegir el médico y los establecimientos asistenciales que juzgue más convenientes para la mejoría de su salud. No cuadra en este supuesto hablar de economía de gastos, razón por la cual deben, en principio, resarcirse todas las erogaciones efectuadas a tal fin que estén en relación con la naturaleza y gravedad de las heridas sufridas. Es irrelevante la condición social y económica de la víctima [LLAMBIAS, IRlBARNE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LORENZETTI). De igual modo tampoco importa que ésta se haga atender en un nosocomio privado, existiendo hospitales públicos u otros que podrían ser cubiertos por su obra social. Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, también rige en esta materiala regla que veda el ejercicio abusivo del derecho, que impide al damnificado agravar maliciosamente o antifuncionalmente las obligaciones del deudor (realizando, por ejemplo, gastos desproporcionados) [MORELLO, MOSSET ITURRASPE}.

Seha sostenido, a nuestro modo de ver, equivocadamente, que tanto en la atención médica de la víctima, como en la determinación de los aparatos de prótesis y ortopedia, regiría un criterio de calidad media por aplicación de los arts. 602, 1354 Yconcs. del Cód Civil[LORENZETTI}. Dicha normativa deviene inaplicable en el caso que nos ocupa, a tenor del principio de reparación integral del daño injustamente causado. N o estamos frente a una obligación de género, ni ante una compraventa, sino en presencia de un daño en la salud que debe ser resarcido integralmente. La plenitud o integralidad de la reparación se verían resentidas severamente si la víctima mutilada debiese contentarse con una prótesis de mediana calidad, cuando en el mercado hay otras mejores (y más costosas, por cierto), que le brindarán mejor calidad de vida [MOSSET ITURRASPE}. La solución normativa es la misma cuando subsisten incapacidades permanentes (totales o parciales), pues ellas son consecuencia inmediata o mediata previsible del hecho generador. No es requisito indispensable para la procedencia de la demanda que la víctima haya pagado los conceptos que reclama; el solo hecho de haber contraído la obligación de solventar dichos conceptos frente al acreedor o de tener que hacerlo en el futuro constituye un daño resarcible que habilita la reparación. La solución es distinta cuando el demandante es un tercero (v. gr., el empleador, una compañía de seguros), supuestos en los cuales, en principio, es necesario que acredite el pag-o. b) Otr08 dwioH emergentes del lesionado. - Son también resarcibles otros daños om 01'1{(1 n LOH (nctuales o futuros) que el lesionado pueda ex•

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porimentar, siempre que guarden relación casual adecuada con el hecho g·onerador. Entre ellos, destacamos por su importancia los costos económicos que insuma la adaptación de la vivienda a su nueva realidad de persona discapacitada. El tema presenta especial importancia en casos de personas que sufren de cuadriplejía, o que se encuentran en estado de vida veget~ tiva o con minoraciones motrices severas (parálisis cerebral o cuadros SIll1il~res), que necesariamente demandan la formulación d~ un há?itat ()spacial de residencia del minusválido, acorde con su partIcular sItuación. La construcción de rampas especiales, la adaptación del baño, de la cocina, etcétera, son rubros indemnizatorios susceptibles de ser reclamados [¡RIBARNE). Las mismas consideraciones valen para otros supuestos (v. gr., amputación de una pierna), con los costos que demande la adaptación del automóvil de la víctima a su nueva condición física. De igual modo, cuando sea necesario, en función del tipo de afección que experimenta el perjudicado, se incluyen rubros tales como pañales düscartables o alimentaciones especiales. c) Las ganancias dejadas de percibir. El lucro cesante. - El responsable debe indemnizar al lesionado por "... todas las ganancias que éste (h:ió de hacer hasta el día de su completo restablecimiento" (art. 108~). Diello de otro modo, debe reparar el lucro cesante que deriva de las leslOnes. La ley se refiere a las ganancias dejadas de percibir por el "ofendido por (,1 delito". Ello no obsta, como se ha señalado anteriormente, a que tamhión puedan los damnificados indirectos pretender la reparación del daJlO propio por ellos experimentado, que bien puede consistir en un lucro eORante. Así, por ejemplo, las ganancias dejadas de percibir por el marido (Lo In víctima en razón de tener que destinar su tiempo laboral al cuidado c!n RU esposa convaleciente. I./a norma incurre en exceso por cuanto hace referencia a "todas las ga/wlll!Ías que dejó de hacer", sin formular distinción alguna entre ganan('i liS provenientes de actividades lícitas e ilícitas. Es obvio que sólo las priIIwras son resarcibles, no así las segundas (v. gr., ingresos provenientes de' contrabando, de tráfico de drogas, etcétera). Quedan comprendidos d(ll1tl'o dollucro cesante los daños que provengan de la frustración de ingl'l'HOH legítimos, incluyendo propinas, premios, viáticos, horas oxtras, oI.C(,(,(lI'H. La prueba del perjuicio pesa, en principio, sobre 01 cJnm ni ¡¡cado. AHimismo peca por resultar demasiado estrecha, pues únil~nn\(lnLe reIl,uln olliupuolito do 10siones transitorias, que permiton 1)1 COIIIIIIlll.o I'lllitn-


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blecimiento de la víctima, sin considerar los supuestos de incapacidades sobrevinientes permanentes, totales o parciales, en donde no opera dicho restablecimiento y que constituyen, sin duda alguna, los supuestos más graves que la cuestión plantea desde la perspectiva resarcitoria. Es preciso, en consecuencia, profundizar la noción de incapacidad a fin de calibrar los verdaderos alcances del régimen legal de su reparación. 1. ¿Tiene la integridad psicofísica un valor económico por sí mismo? La incapacidad como pretendido daño autónomo, independiente del perjuicio patrimonial y moral que deriva de ella (*).- Se discute si la integridad psicofísica de la persona tiene o no, por sí misma, un valor económico. Esto forma parte de una temática más amplia, cual es determinar si la clasificación de daños que admite la legislación argentina es bipartita (patrimonial y moral) o si, por el contrario, permite la admisión de otras categorías autónomas de daños, tales como la incapacidad, el daño estético, el daño sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la vida en relación, etcétera, construcciones todas que provienen fundamentalmente del dere-


ALPA, GUIDO, Responsabilita ciuile edanno. Lineamenti e questioni, Il Mulino, Bologua, 1991, p. 506 YSS.; BusNELLI, FRANCESCO D., "Problemas de la clasificación sistemática del daño a la persona", en Daños, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 35 YSS.; CASIELLO, JUAN J., Sobre el daño moral y otras pretendidos "daños", LL, 1997-A-177; CASTRONOVO, CARLO, La nuoua responsabilita ciuile. Régola e metafora, Giuffre, Milano, 1991, p. 93 YSS.; CRICENTI, GruSEPPE, Il danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 1999, p. 61 Yss.; FERNANDEZ SESSAREGO, CARLOS, "El daño al proyecto de vida", en Studi in onore di Pietro Rescigno, Giuffre, Milano, 1998, t. V(separata), p. 609 y ss.; ídem, Protección jurídica de la persona, Universidad de Lima, 1992, n° 38, p. 179 y ss.; FRANZIONI, MASSIMO, "La liquidazione del danno alla persona", en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, F. GALGANO (dir.), Cedam, Padova, 1990, p. 199 y ss.; GALDOS, JORGE M., Daños a la persona, RCyS, 2005-35; ídem, ¿Haydañosexual?,RCyS, 2006-129;KEMELMAJERDE CARLUccI,ArDA,Elda ñoalapersona. ¿Sirue al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1998, n° 1, p. 69 y ss.; TRIGO RE. PRESAS, FELIXA. -LOPEz MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad ciuil. Cuantificación del daño, La Ley, Buenos Aires, 2006; MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, GRACIELA, "Daños a la persona en la responsabilidad profesional", en Las responsabilidades profesionales, libro homenaje al doctor Luis O. Andorno, AUGUSTO M. MORE1.10 (dir.), Platense, La Plata, 1992, p. 197 y ss.; MossET ITURRASPE, JORGE, El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 1, p. 9 y sS.; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A. , Daños y perjuicios: lcsión(,8ülfh~((,I,I,. 1flfl2-fl-251 ;7,AVALADE GONZALEZ, MATILDE,Dañoaproyeclos d(' iliria, !Wy8, t OOIí-U:!.


cllo j tnlill110 y que se han gestado a la luz de un panorama normativo distinto del que tenemos entre nosotros.

.1.1., poctrina que asigna valor económico intrínseco a la integridad psu:oflslca de la persona. La incapacidad como daño autónomo en el dereC/U! argentino. - Calificadas doctrina y jurisprudencia se inclinan decididamente por asignar a la lesión a la integridad psicofisica de la persona (i ncapacidad) un valor económico, apreciable en dinero (una suerte de símil de la doctrina del valor económico de la vida humana en materia de homicidio), por lo que el daño patrimonial real ocasionado a la persona dobería ser indemnizable, independientemente del daño emergente, del lucro cesante y del daño moral. Dado que la integridad psicofísica sería indemnizable en sí misma "cabría desinteresarse de la situación concreta de la víctima y atende~ en cambio, ala gravedad misma del menoscabo, desde un punto de vista ~bs tracto y objetivo" o, como otra alternativa posible, "acordar un doble resarcimi~nto: 'por el daño a la incolumidad personal como tal y por el perjuicio fJUtnmomal eventualmente emergente de aquél" [ZAVALA DE GONZALEZ}. Dentro de esta orientación, algunos proponen fij ar un valor económico modio, estándar, para cuantificar el daño a la integridad psicofísica de la porsona, el cual no variaría en ningún caso y constituiría una suerte de "piso mínimo" para el resarcimiento, que no requeriría para su demostración de otra prueba más que la de la lesión. Distinta sería la situación de los demás daños patrimoniales, que derivan de lalesión, que deberían ser valorados y cuantificados aplicando los principios generales, que impo/wn como regla su demostración, salvo los pocos casos en los que media fJ/'mmnción legal. Más todavía: no faltan quienes consideran que el daño 11 la persona que deriva de la lesión a la integridad psicofisica se podría dOHcomponer en varias categorías de perjuicios indemnizables, que deberían ser liquidados de manera separada (v. gr., daño estético, psíquico, al proyccto de vida, etcétera), todo dentro de una llamativa anarquía no sólo torminológica, sino también conceptual. En palabras de Trigo RepreHIlH: "La indemnización corresponde aunque no medie incapacidad labo1'11 ti va concreta, si existe una disminución en la sal ud y en la normalidad 11 11 [,(!l'ioI' de la víctima". I,H (~()rte Suprema de Justicia de laN ación registra una copiosajurispruclonein on este sentido, en la que declaró que cuando la víctimn resul111 el iHll1inuida en sus facultades fisicas o psíquicas en formn p(\l'll1l1nente "Htll incapacidad debe ser objeto de reparación, al mnrgon dn/o qllo pueellll'O/'J'OH/londer por el menoscabo de la actividad pl'oducUvn .Y lit" e/afio


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moral, toda vez que la integridad fisica tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de dicha actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de vida, que en el caso alcanzaba restricciones casi absolutas (CSJN, 5/8/86, "Luján", CSJN-Fallos,308:1109;ídem, 1/12/92, "Posse",LL, 1994-B-434, JA, 1994-II-262 YED, 157-85; ídem, 21/5/02, "C. M. yotros",LL, 2003-D960; 28/7/98, "Zacarías",LL, 1998-C- 322, etcétera).

1.1.1. Acerca de la pretendida crisis de la clasificación bipartita del daño en patrimonial y moral.- Muchos de quienes siguen aquellas ideas proclaman la necesidad de un replanteo de la noción de daño tanto desde el punto de vista ontológico como funcional. Señalan, en tal sentido, que la tradicional clasificación bipartita del daño resarcible en patrimonial y moral -como ha sido concebida hasta el momento- estaría agotada, y que resultaría in apta para alcanzar soluciones justas en numerosos supuestos de la vida real. Por tal motivo proponen incorporar nuevas categorías de daños, aunque con alcances conceptuales y terminológicos que distan mucho de ser uniformes [MOSSET ITURRASPE, MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, GHERSI}.

Los orígenes de estas ideas se encuentran en el derecho italiano, y desde allí se han proyectado hacia otros países cuyos códigos civiles -al igual que el Código de Italia - sólo admiten la reparación del daño moral con criterio muy restrictivo, en los supuestos expresamente previstos por el legislador. Y han alcanzado máxima concreción en el Código Civil peruano de 1984, que expresamente regula el daño a la persona como categoría autónoma del daño patrimonial y moral (art. 1985). Ello ha llevado a los juristas a buscar válvulas de escape, que permitan mitigar la rigidez y las injusticias que con frecuencia arroja la aplicación de la ley. La irrupción de nuevas formas de dañosidad es plenamente justificable en aquellos países que -a diferencia del nuestro- consagran criterios estrechos e insatisfactorios en materia de reparación del daño moral. En pocos temas como en éste es posible advertir que las instituciones jurídicas no son fines en sí mismos, sino simples medios -herramientas- que el jurista utiliza para alcanzar una finalidad superior: hacer justicia, en un marco de razonable seguridad y equidad. ¿Son trasladables tales ideas al derecho argentino? ¿Pueden estas modernas formas de dañosidad ser admitidas en la legislación vigente? ¿Sería útil y, más aún, cOJlvoniente, una futura regulación normativa en tal Hontido'?

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Quienes responden afirmativamente a estos interrogantes están convencidos de que transitamos por una etapa de revolución dentro de las propias estructuras del concepto daño, fruto del paso de una visión netamente patrimonialista del perjuicio a otra que pone como epicentro a la persona. Por ese motivo, se propone una nueva clasificación: en daño subjetivo (o daño a la persona) y daño objetivo. El primero atentaría contra el sujeto en sí mismo, en cualquiera de las etapas de su existencia, y podría o no tener incidencia económica; el segundo, en cambio, lesionaría valores económicos, aunque en forma excepcional también podría provocar perjuicios no patrimoniales. El llamado "daño ala persona", por su parte, no se agotaría en el daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y moral, nociones consideradas estrechas e inidóneas para calibrarlo en toda su dimensión, sino que impondría la necesidad de ampliar ese espectro, como nueva especie de daño patrimonial (distinto del daño emergente y del lucro cesante)[BusNELLIJ, o como una especie de daño no patrimonial (distinta del daño moral) [FERNANDEZ SESSAREGOJ, o como modalidad autónoma de daño sidad, no comprendidas en ninguno de aquellos conceptos tradicionales. Toda lesión a la persona importaría un daño, por la sola violación de un derecho de la personalidad, con independencia del daño patrimonial o moral que el ilícito pueda eventualmente haber generado [MESSINADE ES'mELLA GUTIERREZ]. El daño evento como categoría contrapuesta al daño

consecuenCLa. La irrupción de estas modernas categorías de nuevos daños no ha sido acompañada por coincidencias en lo terminológico ni en lo conceptual. Por el contrario, conforme habremos de verlo seguidamente, el panorama revela una llamativa anarquía, tanto más preocupante si se tiene en cuenLa que algunos autores proclaman la necesidad de admitirlas en nuestro derecho. 1.1.2. El daño a la persona, el daño biológico, el daño a la salud y el da,lo por incapacidad como pretendidas categorías autónomas.- Se ha ~m8tenido que el llamado "daño a la persona" cubriría todos los aspectos de la ricay compleja personalidad humana, comprendiendo aquellas con(1 L1das que afecten la salud integral del agraviado. Dentro de este concepto, los autores suelen distinguir, con diferentes a k:ances y matices, el daño biológico del daño a la salud. Ij~l primero representaría la faz estática del daño a la perRona, y haría IIluRión, de modo objetivo, a la lesión causada en la intogridnd pRieoflsica dol damnificado. En palabras de Fernández SeflP.lUl'UJ{O, 1'111 tl'llt.nrfn elG la 1{\Hi6n "on Rí" y "por Rí" comlidoradH. "m dai'1o bi(J16Uiw) Itli1l'11I 111 Ilormnl


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eficiencia psicosomática del sujeto, lo que se hace patente a través ele los ~ctos ordinarios, cotidianos y comunes de la existencia personal. Este dano, por su característica particular, debe ser apreciado por un médico legista" [FERNANDEZ SESSAREGOJ. El daño a la salud, en cambio, representaría el aspecto dinámico del d~o a la ~ersona: "... un déficit en lo que atañe al bienestar integral del sUJeto, denvado de ~a acción del daño biológico. Su apreciación corresponde no~n:almen~e alJuez, sobre la base de los informes proporcionados por l~s ~edIcos legIstas sobre la entidad y alcances del daño biológico produCIdo [FERNANDEZ SESSAREGO]. Dentro de esta faceta quedaría incluido el llamado "daño psíquico", entendido como minoración a la salud mental del damnificado y, según algunos, también el daño a la vida en relación y el daño estético. El daño biológico y el daño a la salud, como integrantes del daño a la p:rsona, só~o serían teóricamente distinguibles, ya que ambos constitui?an una mIsma realidad: estática, el primero, dinámica, el segundo. Es Importante señalar que los criterios para determinar el daño biológico distan en mucho de ser homogéneos. Dos son los prevalecientes: por un lado, aquel que toma como base de cálculo el triple de la pensión social interpretando de modo extensivo el arto 4° de la ley 39 del 26 de febrer~ de 1977 aplicando a ello los coeficientes de capitalización por el cálculo de la rent~ vitalicia, multipli~ado por el porcentual de incapacidad permanente; por otro, aq~el q~e ~t~lbuye un valor ta~fado para cada punto de incapacidad. El dar:o blOlogIco o a la salud ha SIdo emplazado, por la doctrina y jurisprudenCIa, sobre todo la italiana, como daño no patrimonial como daño patrimonial e, inclusive, como untertiumgenus. La misma co~sideración vale para el daño por "incapacidad", como manifestación específica del daño alasalud. 1.1.3. Proyecciones del daño a la salud: el daño a la vida de relación. El daño estético. El daño sexual. El daño psíquico (*).- La admisión del

(,k) Bibliografía especial CAsrELLO, JUAN J., Sobre el daño moral y otros pretendidos "daños", LL, 1997-AGrusEPPE, Elqaño existencial, RCyS, 2002-115; FERNANDEZ SESSARE-

J 77; CASSANO,

UO, CARLOS, El da/lo al proyecto de vida en lajurisprudencia de la Corte Interameri(~(f,//a de DerechosT;lrllnanos, RCyS, 2003-133; ídem, Nuevas reflexiones sobre "el da1/();1I pl'O.yecto de vula", RC~y8, 2002·273; ídem, Nuevas reflexiones sobre el daño psí((111m, lWy8, 2()()()·1 :JIi.

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daño a la salud, como categoría pretendidamente distinta del daño patrimonial emergente y del lucro cesante, y del daño moral, ha llevado a incluir dentro de su seno a una gran variedad de daños, bajo diferentes denominaciones y alcances. Entre ellos, mencionamos por su importancia: 1. El daño a la vida de relación (*), también denominado préjudice d'agréement, en el derecho francés, danno alZa vita di relazione, en el derecho italiano o loss ofamenities oflife, en el derecho inglés. Se configura cuando el damnificado experimenta una minoración psicofísica que le impide o dificulta la aptitud para gozar de los bienes de la vida que tenía antes del hecho lesivo, y como consecuencia de éste. Se afecta, de tal modo, las posibilidades del damnificado de desplegar normalmente su personalidad en el ambiente social. Es irrelevante que tenga conciencia de su estado; que sienta dolor, pena o angustia (también quien se encuentra en estado de vida vegetativa, sin posibilidad de sentir, puede padecer este daño). La sola privación objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas (practicar deportes, escuchar música, asistir o participar de espectáculos de cualquier índole, viajar, estar con sus amigos, etcétera) importa un daño a la vida de relación, que debe ser entonces resarcido. Analizando el panorama en el derecho italiano, se ha dicho que: "Se trata de una noción muy amplia, que comprende múltiples aspectos: la reducción de la capacidad de expansión y de afirmación en las relaciones socioeconómicas; de la posibilidad de ubicarse, o sea, de reinsertarse en las relaciones so-


BlANCA, CESARE M., Diritto civile, vol. 5, "La responsabilita", Giuffre, Milano, 1OfH, n° 70, p. 184; CHARTIER, lVEs, La réparation du préjudice, DaUoz, Paris, 1983, n° 17(j, p. 226; CRICENTI, GruSEPPE, Il danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 1999, Clip. G, p. 119 YSS.; FRANZIONI, MASSIMO, "La liquidazione del danno aUa persona", en '/hl/.lato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, F. GALGANO (dir.), (~('dnm, Padova, 1990, p. 222 YSS.; JOURDAIN, PATRICE, Les principes de la responsabilill; ("illile, 3" od., Dalloz, Paris, 1996, ps.123 y 124; MAYo, JORGE A. , El dalio moral. Los di 11(',.80S supuestos característicos que lo integran, en "Revista do Dorecho do Daños", 11" (j, p. 179; VINEY, GENEVIEVE, "Les obligations. La responsflbilit,ó: cOllclítiol1s", en '/hú!é de droit civil, JACQUES GHESTIN (dir.), Librairie Gónórnltl do 1)roí/. ot do ,Turiapl"lIdlll1CO, PllriH, 1982, t. IV, n° 295; YZQUrgHDO TOLSADA, MAnIANo,8illll'II/CI d(~ 1'(JsponlIu/¡ilidad civil (.'o/l.lractllal,v (!"lraco/lim,cluul, Dykimwn, M"tll'Ill, :.!OO 1, p. lOJ.


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ciales y aun de mantenerlas en un nivel normal a causa de la disminución sufrida; de adquirir determinada posición social; de la actividad psicofisica del sujeto en el desarrollo de sus actividades complementarias, etcétera" [KEMELMAJER DE CARLUCCI]. 2. El perjuicio de afecto o préjudice d'affection, que designa el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la víctima en los casos de lesión o muerte (parientes, cónyuge, amigos íntimos). 3. El denominado daño estético, frecuentemente presentado, incluso en el derecho francés, como un tercer género [VINEY}, distinto del daño patrimonial y moral. El mismo describe una forma de lesividad que afecta las posibilidades de afirmación del individuo en la vida social, derivada de la degradación de su aspecto. Se manifiesta como "una 'deformidad' del estado de la persona, entendida tal deformidad como toda irregularidad física -visible o no, permanente o no-, estigma o tara fisiológica, consecutivas o residuales respecto de lesiones anteriormente sufridas, y que sin necesidad de convertir al sujeto en un monstruo, Quasimodo, esperpento o adefesio, le hacen perder su normal aspecto periférico, de un modo perceptible y apreciable, in visu afectando su anatomía exterior y no su psique o intelecto, de manera duradera, aunque no fuera definitiva" [MAYO). 4. El llamado daño sexual, o sea, aquel que produce la "pérdida o disminución de la función o mejor del complejo de funciones de los órganos sexuales, en sus componentes endocrínicos y exocrínicos, cuya finalidad es el desarrollo sicofísico del individuo que se traduce en la madurez sexual, la reproducción y el placer de la libido" [KEMELMAJER DE CARLUCCI). Padece de un perjuicio sexual la mujer violada, la víctima de lesiones en sus órganos genitales, quien experimenta una imposibilidad temporaria o definitiva para procrear, quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por vía sexual, etcétera. Este daño puede proyectarse tanto hacia el ámbito de lo patrimonial (afectando, por ejemplo, el desarrollo físico de la persona o causándole traumas psíquicos que conspiren contra sus posibilidades de éxito y de obtener beneficios económicos) o moral (mortificándolo en sus afecciones legítimas, quebrantando su espiritualidad). fí, gl clcttio pslqlli(:(), ontondido como una perturbación de la personalidml dol damnificado, do cnn'tcLOl' patológico, que aItora su oquili-

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brio básico, o produce un agravamiento de un desequilibrio preexistente, y que se plasma en las lesiones orgánicas o estrictamente psíquicas o en neurosis traumáticas. Una lesión puede generar graves trastornos psíquicos, como el shock eléctrico, o la intoxicación con productos tóxicos que afecten al sistema nervioso; o padecimientos de no menor relieve, como los derivados de ciertos delitos como la violación, el abuso deshonesto; o del contagio culpable de una grave enfermedad (depresión reactiva, etcétera). 6. El llamado daño al proyecto de vida. Según algunos autores, también existiría otro daño que integraría el gran capítulo de los daños a la persona de carácter extrapatrimonial, distinto del agravio moral: el daño al proyecto de vida. Se trataría de un "daño que trunca, en mayor o menor medida, el proyecto de vida, que impide, en consecuencia, que la persona desarrolle su personalidad" [FERNANDEZ SESSAREGO).

El daño al proyecto de vida afectaría la manera de vivir que cada uno -consciente o inconscientemente- ha elegido, y la libertad que todos tenemos de definir nuestro propio proyecto existencial, de ser como somos y no de una manera distinta, impuesta por terceros. Estaríamos en presencia de un daño con enorme proyección futura, de carácter generalmente continuado. Precisamente esta característica determinaría una diferencia entre la noción amplia del daño a la persona (en su manifestación de daño al proyecto de vida) y el daño moral. Este último -concebido como otro componente del daño no patrimonial ala persona- sólo comprendería los estados de ánimo, el sufrimiento, la pena, el dolor, generalmente susceptibles de desaparecer o mitigarse con el transcurso del tiempo. En cambio, el daño al proyecto de vida sería continuado, estaría más allá de la esfera sensitiva del damnificado y comprometería el futuro del ser humano.

1JI 1 pretendida autonomía de estas categorías deviene -en nuestra opiuna incorrecta valoración del concepto daño,ya que apunta a la l' l/ti (/1/.<1 de los bienes menoscabados más que a los intereses conculcados y, 1'-'1 )('('jalmente, a las consecuencias que genera su lesión [BUERES, ZAVALA DE 11 j('lI1-'- de

1I0NZAl,RZ, DIEZ-PICAZO).

/.1.4. El daño a la persona en el derecho italial/o.-'- Ij;¡ (lHLudio do ORL" ClwHt.i6n roquiere de una hreve referencia a la (wollHd6n fllIP hit tunido 1I111:\ll1l1do "dalill n In !)('nlOl1"" (In (,1 dOf'l)cho itnlinl1u, li)".t.¡WIOII pl'l'HlIlldi-


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dos de su importancia, pues ella revela las graves dificultades que esta nueva cosmovisión del daño ha generado, y nos persuade de la necesidad de rechazar su pretendida proyección a nuestro derecho. El viejo Código Civil italiano de 1865 contenía una norma amplia (art. 1151) similar al arto 1382 del Código francés ("Todo hecho del hombre que genera daño a otro obliga a aquel que por su culpa lo produjo a resarcirlo"). Según De Cupis, la expresión genérica daño era asimilada a todo tipo de daño, patrimonial o no patrimonial. ~on posterioridad, el arto 38 del Cód. Penal de 1889 instituyó la repar~,cIón por ofensas al honor, admitiendo explícitamente un caso de reparaClOn por daño moral. El arto 7° del Cód. Proc. Crim. de 1913 extendió la reparación por daño moral a otros supuestos delictivos tales como la lesión de bienes personales. El proceso evolutivo se acent~ó con la sanción del Có~igo Penal de 1930, cuyo arto 185, inc. 2° determina que ante: "CualqUIer daño no patrimonial producido por un hecho que constituya delito inde?endientemente de la determinación del supuesto específico delicti~ vo, SIempre que exista un interés privado no patrimonial que resulte lesionado coexistiendo con un interés público penalmente tutelado, se produce la obligación de resarcimiento del daño no patrimonial". Esta norma consagra, de tal modo, la plena resarcibilidad del daño no patrimonial derivado de ilícitos penales. Después de su sanción se produjo una fuerte controversia respecto a si el arto 185, inc. 2° del Cód. Penal, podía aplicarse fuera del campo delictivo. El Código Civil de 1942 -que más allá de sus indiscutibles virtudes técnicas fue un Código parido por el fascismo- produjo un giro radical en esta cuestión y adoptó un criterio fuertemente restrictivo: la reparación del daño moral-al que denomina "extrapatrimonial"- sólo procede en los casos expresamente determinados por la ley (art. 2059); así, por ejemplo, en materia de delitos penales (art. 185, Cód. Penal), en los casos de ofensas contenidas en escritos o discursos efectuados ante la autoridad judicial; e~ los supuestos de responsabilidad del Estado por dolo o culpa grave del Juez, o en los casos de privación ilegítima de la libertad. Se consagra, de tal modo, en esta materia, un régimen de tipicidad del ilícito dañoso, que contrasta fuertemente con el régimen ordinario previsto para el daño patrimonial en sus diferentes posibles manifestaciones, plasmado en el arto 2043 del Código Civil. L~ rigidez del sistema fue el motor que impulsó, doctrinaria y jurisprudc.n1cIulmente, u interpretar restrictivamente el arto 2059, pero salvaguardando la COl1fltitucionalidad del sistema mediante la admisión de 11110VllH clltogorfnH d(· dlltloHiclnd, omplmmdas en la normativa más am-

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plia del arto 2043, en todos los casos orientadas a la búsqueda de so lucionesjustas. De ello nos ocuparemos en el apartado siguiente. 1.1.4.1. Las grandes etapas de lajurisprudencia italiana.- Lajurisprudencia italiana registra una interesantísima evolución en torno al 11 amado "daño a la persona", en sus distintas manifestaciones. Hasta fines de 1974, los tribunales habían seguido la tendencia tradicional del resarcimiento del daño patrimonial y valorado el perjuicio tomando en cuenta el rédito que efectivamente obtenía la víctima. Un critorio similar se advertía en materia de daño moral, en los casos expresamente previstos por la ley (art. 2059, Cód. Civil), donde se ponderaba el perjuicio espiritual en función del padecimiento subjetivo experimenta00 por la víctima, siguiendo la vieja y superada concepción del pretium doloris. A partir de 1974, comenzó a producirse una profunda transformación con la irrupción del llamado daño biológico, como especie de daño patri~ moníal, primera manifestación tenida en cuenta por los tribunales del denominado daño a la persona. Finalidad perseguida: asignar un valor neo nómico a la persona, con independencia de su potencialidad productiva concreta, obtenido sobre la base de parámetros objetivos, muchas ve('(iA estadísticos, científicamente comprobables' y evitar de tal modo la " , grave injusticia que significaba dejar sin resarcimiento a víctimas que, al momento del hecho dañoso, no tenían actividad productiva o, más aún, que Ae encontraban en situación de imposibilidad actual o futura de producir (ancianos, personas gravemente discapacitadas, etcétera). I ,a liquidación del daño se proponía, de tal modo, con criterios de uni¡()l'midad para toda persona, sobre la base de ciertos elementos objetivahl(IA: la edad de la víctima, el tipo de lesión, la naturaleza y duración de la i Ilwpacidad provocada, su carácter temporario o permanente. I lara calcular la base económica de este daño, se sustentaron fórmulas ohjdivas, como tomar el triple de la pensión social, dividido por trescienLOA AnHünta y cinco días (para los casos de incapacidad temporaria); o el pOl'cnntual resultante de una tabla de incapacidad, aplicado sobre una !lllfHI (lconómica predeterminada, proyectable a todos los ciudadanos. ¡':HLü darlO a la persona o biológico debía adicionarse al dafio omergentl'.Y nllucro cesante (ganancias efectivamente frustruduH du In víctima, (1/1 ('unción de las circunstancias particulares), y nntumllllllllLl\ nI daño /llOl'Ul cuando óste fuese resarcible. Así concebido, ül dllj)o hio](igico 1\8UIllín 11 n Hontído ominontol1lOnto patrimonial.


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Una nueva líneajurisprudencial, propiciada por la propia Corte Constitucional italiana en la sentencia 87/79, sostuvo que el daño biológico o daño a la salud constituía un tertium genus, a mitad de camino entre el daño patrimonial y el daño moral. La Corte dijo que, si bien el arto 2059 del Código italiano (que limita la responsabilidad por daño moral a los supuestos expresamente previstos por el legislador) era constitucional, nada impedía la admisión de nuevas categorías de daños, distintos del daño moral, entre los que se incluía al daño a la persona. La Corte sostuvo que el arto 2059 presuponía la existencia de un derecho que tiene por objeto el resarcimiento del daño 'no patrimonial, y, por dicha causa, limitó el objeto mismo de dicho derecho y no su ejercicio. De igual modo, rechazó terminantemente que el arto 2059 del Cód. Civil. se encontrare en pugna con el arto 3° de la Constitución italiana, que reconoce el derecho al pleno desenvolvimiento de la persona humana, porque "vista la sustancial diversidad entre el delito y hecho ilícito que no se eleva al rango de delito, está dentro de la discrecionalidad legislativa adoptar un tratamiento diferenciado" [VISINTINI). La admisión del tercer género devino a partir de estas premisas: reconocimiento de un derecho primario y absoluto a la salud, de raigambre constitucional (art. 32); toda lesión a ese derecho importa un acto ilícito; el daño se produce por la sola lesión al derecho, con independencia de sus consecuencias patrimoniales o espirituales. En tanto el daño patrimonial y moral se configuraban por vía de consecuencia, el daño a la persona, tercer género, operaba por la sola lesión al derecho de la integridad psicofísica. El daño a la persona o biológico fue erigido, de tal modo, como una categoría de daño resarcible distinta del daño patrimonial (valorado como disminución de ganancias derivadas de una reducción de la capacidad laborativa) y del daño moral (concebido como los sufrimientos producidos por la lesión). Una nueva directiva apareció en la sentencia de la Corte de Casación italiana 1130 de 1985. La Corte de Casación abandonó la posición que encuadraba al daño biológico como un tercer género para ubicarlo nuevamente, bajo la denominación "daño a la salud", dentro del ámbito del daño patrimonial, como una categoría distinta del daño emergente y dellucro cesante. "Esta es una solución a primera vista temeraria que para ser aceptada necesita algunas aclaraciones en cuanto a la patrimonialidad del daño. La antedicha sería inadmisible a la luz de una concepción patrimonial que quedo anclada a la idea -originariamente propia de laDiffe/,('/IZ 'l'heorie- de un d!l1lo aritmético ofrecido, en 01 caso on examen, por

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la diferencia entre el saldo patrimonial de la víctima antes y después del lesivo. Pero, como es bien sabido, semejante concepción ha sido (losde tiempo atrás sometida a una revisión radical, sustituyendo los criturios meramente contables por criterios más notoriamente funcionales; ¡ 1 lH medida de los cuales al carácter patrimonial del daño no se lo deduce t!u la determinación contable de un saldo negativo en el 'estado patrimolIial' de la víctima, sino de la idoneidad del hecho lesivo, según una evaluación 'social típica', por determinar en concreto una disminución de los valores y de las utilidades de las cuales pueda disponer el damnificado" h(~cho

I/lUSNELLI].

Se produjo, también, un profundo cambio en la valoración del daño y ('n su cuantificación, al abandonarse la liquidación automática o tarifa-

da, propiciada en las etapas anteriores, para adoptarse un criterio equitativo que ponderaba aquellos parámetros como uno de los posibles elementos a tener en cuenta. Esta jurisprudencia ha sido criticada por algunos autores que se han Illostrado desconcertados ante la inconsecuencia que significaría encuadrar bajo parámetros de daño patrimonial a un daño -como el daño a la Hal ud- que, según ellos, sería evidentemente extrapatrimonial. I~l ciclo tiene otro paso importante con otra sentencia de la Corte Constitucional, 184/86 de130 dejunio de 1986, reiterada enla sentencia 356/91. 11;11 aquel decisorio, la Corte volvió a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la limitación establecida por el arto 2059 del Cód. Civil, afirmando <¡ uc la norma se ocupa sólo del daño moral subjetivo. Sin embargo, sostuvo vigorosamente que está fuera del ámbito restrictivo de la misma el dal10 a la salud, que resulta resarcible sobre la base de otra normativa, en pllrticular, la amplia regla del arto 2032. Trató, de tal modo, una diferencia perceptible entre el daño biológico o daño a la salud y el daño moral: (lijo que en tanto aquél se identifica conel hecho lesivo, el daño moral imporLa siempre una consecuencia. Adviértase que, por unlado, la Corte adhiu!"ü a la concepción restrictiva de la noción del daño extrapatrimonial (Illoral) emergente del arto 2059 del Cód. Civil, pero mitiga el rigor de su i 11 lurprdación, adhiriendo vigorosamente ala tesis que amplía el conceplo t!(1 daño biológico o daño a la salud, como categoría de daño diferente, 111) IIkan;"ada por aquellas limitaciones. Con ello realiza una interpreta('iol1 constitucional de las normas sobre responsabilidad civil. 11;1 daúo biológico o daño a la salud es ubicado -definitivanwnt.e como d'lllO paLrimonial- dentro del principio general de In rupllt'IlCiÚIl que en 111 (:ódigo Civil italiano consagra el art. 2043, bajo la proY(I('('i(11l ('(ltlstituciolllll dd mt. ;~~ que cOlumgru ol derecho a la flulud.


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Así las cosas, el daño extrapatrimonial queda circunscrito al daño moral, entendido subjetivamente como perturbación del estado de ánimo del damnificado derivado de la ofensa recibida, y a la rígida regla de tipicidad que consagra el arto 2059: sólo se lo indemniza en los supuestos previstos por la le?, en la mayoría de los casos con tonalidad fuertemente punitiva. AnalIzando la doctrina del tribunal, algunos autores han proclamado que ella denota una vigorosa interpretación constitucional de las normas de. responsabilidad civil [ALPA, CRICENTI, FRANZIONI]. Otros, en cambio, le aSIgnan un papel más modesto, reconociendo que sólo ha tenido como finalidad evitar la declaración de inconstitucionalidad del arto 2059 del Cód. ~ivil. italiano, aunque haya debido valerse, para ello, de una construccIOn CIertamente discutible. La doctrina fue mantenida en la sentencia de la Corte Constitucional 293/96, donde se insistió en que el resarcimiento del daño moral a diferenc~a del que procede en caso de daño biológico, no está "asistido de la garantIa del arto 32 de la Constitución", por lo que puede "ser discrecionalmen~e limitado por el legislador a determinadas hipótesis, como aquellas sancIOnadas por el arto 185 del Cód. Penal, a las cuales reenvía bajo este as~:cto e~ arto 2059 d_el Cód. Civil" [ALPA]. Así las cosas, el daño a la persona constItuye el dano-base, respecto del cual los demás daños pasan a ser eventuales y agregados, y su reparabilidad llega a ser un resarcimiento esencial y prioritario que condiciona a otros" [BUSNELLI]. Es un criterio que contrasta de modo perceptible con el sustentado por nuestra Corte Suprema ~e Justicia en el recordado fallo "Santa Coloma", al que haremos amplIa referencia en el capítulo siguiente, el cual es, sin duda algu~a, más amplio, generoso y humanista que el adoptado por la Corte ConstItucional italiana. Visintini ha sintetizado lúcidamente el proceso antes descrito en est?S términos: "Las categorías conceptuales creadas por lajurisprudenc~a ~como el 'daño a la vida de ~elación', el 'daño estético'y el 'daño bioló~c.o - representan una tentatIva desarrollada para ampliar la resarcibIlIdad de daños que sólo muy indirectamente comportan la disminución del patrimonio y que, en realidad, reflejan consecuencias también moralos d~l hecho ilícito. Esto ha ocurrido por la elaboraciónjurisprudencial relatIv~ al daño. a la persona, no privada de cierta ambigüedad, pero hecha ~osIble graCIas a una visión restringida del concepto de daño no patrimomal ya una versión ampliada del daño patrimonial resarcible". Más allá de las declamaciones, formuladas a la luz de una normativa distinta de la nuosLrn, ~ubyacía en todas estas ideas un fuerte prejuicio, <¡un no os otro <¡lit' (,OIlHldNIII'1l1 dnfío moral o a In intogridad üspiritual,

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como un concepto que está casi allími te de lo jurídico, en la marginalidad de los confines del daño, condenado a desarrollarse a la sombra del daño material, con todo lo que ello significa: interpretaciones restrictivas, legitimaciones activas acotadas, indemnizaciones simbólicas. Claro que el escándalo que importa la admisión de tal reparación desaparece, si se cambia el nomen iuris, y se emplaza laxamente la cuestión en el terreno del daño patrimonial, aun reconociendo resignadamente que, en la mayoría de los casos, sólo muy indirectamente opera la disminución patrimonial y que, en la realidad, las proyecciones del evento dañoso repercuten derechamente sobre la integridad espiritual del damnificado.

1.1.4.2. La Corte Constitucional vuelve a la clasificación bipartita del daño (*).- A partir de una sentencia dictada el 12 de mayo de 2003, la Corte Constitucional de Italia produce un cambio radical en la materia, que básicamente se plasma en dos aspectos: la admisión amplia de la reparación del daño moral, por encima de los estrechos confines que en apariencia surgen de la letra del arto 2059 y el retorno a la clasificación biparLita de daño patrimonial y moral. Tucci remarca que las sentencias del Alto Tribunal italiano pueden ser enmarcadas en dos grandes grupos: porunlado, aquellas decisiones que se I imitan a ampliar el área del daño no patrimonial resarcible, en los casos de responsabilidades presumidas por la ley -la mayoría, de corte objetivo-; por otro, las que, a partir de aquella premisa, procuran reconstruir el Hi stema de derecho de daños no patrimoniales, fij ando criterios idóneos para evitar que se resarza un mismo daño bajo distintas denominaciones. N o podemos analizar con la profundidad que sería deseable las razollUS de esta evolución, por cuanto ello excedería los límites de esta obra. I bste, por el momento, con señalar que la Corte Constitucional se inclinó por no declarar la inconstitucionalidad del arto 2059 (cuya estrechez intoIm'able era hija dilecta de una concepción fascista y contraria a la mayor parte de los postulados que la Constitución italiana de 1948 proclama). I )oI' el contrario, propone una interpretación de esa norma en función de Lodo el marco normativo vigente, a partir de la Constitución, que conduI'I! a reconocer la reparación del daño extrapatrimonial, en cualquiera de

(*) Bibliografía especial Fl1CIIS, MAXIMILli\N, El sistema del derecho de los actos ilfe!lo!/ ,'/1 ,,/ tI,'/'I'!'/1O aleIIllí,n, RCy8, 2006-173; TUC:C:I, ()nIRI':!'!']>;, ])a/l./l.o non patrinwn/ct/r, "U//I/I' ('()sli!u.zio-

IHtli (' di,.;Il() ,,;/JI'II le, (111 "1 )/1 Il 110 (\ ItoH!)(lI1HnhilitN', n" 7/2004, \l. 7111 ;


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sus m~nife~taciones? no sólo cuando esté tipificado por la ley y provenga de delItos, smo tambIén en los casos de responsabilidades presuntas muchas de las cuales son objetivas y extrañas al ámbito delictual. ' ~a Co.rte vuelve, de tal modo, a un sistema bipolar, "reconduciendo la racIOnalIdad y la coerencia interna de la tutela resarcitoria del daño a la pers?na", sobre la base de un criterio de interpretación del arto 2059 en funCIón de la normativa constitucional [ TUCCI). Adviértase este dato relevante: el Código Civil italiano fue tributario en materia d~ daño moral (art. 2059), del Código Civil alemán (§ 253; C??cs.), que mIr~ba con marcado disfavor y criterio restrictivo a la reparaCIOn ~e ese detnmento. La reforma de 2002 al BGB produjo un profundo cambIO en esta materia, admitiendo dicho resarcimiento con mucha mayor amplitud inclusive en los casos de responsabilidad objetiva y también en ~os ~? carácter .contractual [FUCHS). En Alemania, al cambio ideológico le SIgUlO l~ mutaCIón normativa. En Italia, en cambio, parece haberse lle~ado al mIsmo resultado, pero porvíajurisprudencial, sin cambio normatIV?, a ~ravés de la armonización del texto vigente con el arto 32 de la Consto Ita!Iana, q,:e protege l~ integridad física y química de la persona. ASI concebIda la cuestIón, el daño es patrimonial o extrapatrimonial. Dentro de esta última categoría amplia, quedan incluidos el daño moral en sentido subjetivo, el que deriva de lesiones a bienes no patrimoniales de la persona, comprensivo del daño biológico y del daño existencial. Sobre la base del nuevo derecho jurisprudencial aquellas diversas figuras de daño, "elaboradas por vía interpretativa, quedan incluidas dentro de la categoría jurídica amplia del daño no patrimonial" [TUCCIJ. Las experiencias alemana e italiana deberían llamar a la reflexión a quienes -subyugados por las ideas que venían de esos países, forjadas a la luz de un marco normativo distinto- pretenden trasladarlas a nuestro derecho. E~Alemania ~ Italia, los juristas se han dado cuenta de que tales construCCIOnes eran mcorrectas, lo que ha determinado su abandono y el reto-:no aparámet-:os tradicionales del daño patrimonial y moral o extramatnmomal, amplIamente concebidos. Ojalá que no cometamos el error-en el que hemos incurrido tantas veces, enlos más diversos ámbito~- de trasladar a nosotros aquello que se ha probado y descartado en el pnmer mundo, luego de comprobar que no servía .

.1.2., poctrina que niega el valor económico intrínseco de la integridad

p:~lcofl~lca de la persona. El daño a la persona en el derecho argentino: inexI.slencla de un .tercer género.- De acuerdo con otra orientación, que nosotnlA compartJmos plenamente, la integridad psicofísicanunca es resar-

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cible por sí misma, ni su minoración constituye un tercer género indemnizable, alIado del daño patrimonial y moral[ZAVALADE GONZALEZ, BUERES, WPEZMESA).

El tema hunde sus raíces en el concepto mismo de daño (véase supra, 1. 2, § 536), y debe ser dilucidado a la luz de la normativa vigente en nuestro país. Sostenemos que:

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1. La doctrina italiana que hemos analizado anteriormente no es proyectable al derecho argentino, ni tiene mayor utilidad entre nosotros.


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hace con fundamentos puramente teóricos, sino con especial consideración a las sugestiones de la vida histórica y práctica, esto es, a la experiencia largamente vivida: esto se llama tradición ( ... ) En los países jóvenes, al contrario, las reformas suelen hacerse no pocas veces, sin necesidad y sólo por el afán de mejorar lo bueno, de incorporar lo teóricamente perfecto: cien años de aplicación diaria e inobjetable de una solución legal, bien puede decirse (en estos países) que es tradicional. Sólo que en ellos lo que cuenta no es la tradición sino la novedad y, si es posible, aun la originalidad. La tradición obra aquí como un poderoso estímulo para el cambio, no para la conservación" [ORGAZ}.

2. No puede inferirse de la normativa actual la existencia ~e~ daño a la persona por incapacidad, como categoría autónoma, dl~tmta del daño patrimonial y moral, y menos aún, como un pretendIdo tercer género.

3. En caso de reforma al derecho privado no sería tampoco conveniente admitirla. No es bueno modificar aquello que está bien y que ha funcionado correctamente. Damos, a continuación, las siguientes razones.

1.2.1. En el derecho argentino no existe un tercer género distinto d~l daño patrimonial y moral.- La normativa vigente es clara y d~Ja

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margen de duda: en nuestro sistema, el daño sólo puede ser patnmomal (daño emergente y lucro cesante) o moral. Deben descartarse, por carecer do bases normativas, pretendidas nuevas categorías de daños, cuy~ formulación (y utilidad) con visos de autonomía sólo puede ser concebIda a partir de serios desenfoques del concepto de daño patrimonial y moral /lIlfRRES, ZAVALADE GONZALEZ, LOPEZ MESA).

1.2.2. No es conveniente incorporar nuevas formas autónomas de dalIosidad al derecho argentino.- Tampoco creemos que sea conveniente trasladar a nuestro derecho positivo una construcción elaborada sobre la de una normativa distinta, cuyas proyecciones seguramente traerían más complicaciones que beneficios. No parece lógico cambiar lo que ('H tú bien. Menos cuando la mutación que se propone lejos de presentarse como una alternativa ventajosa, puede erigirse en un factor que genere /ll'ohlmnas que hasta el momento no existen. Los cambios legislativos sólo se justifican cuando Hon IW('PHHI"jOS: "En los pnísos do vtll'dndorn formnción jurídica lUl'elbrltln 111\ 'HIII I(,'yl's no so bilHtl

1.2.3. Necesidad de superar algunos preconceptos.- Buena parte de las pretendidas insuficiencias que se atribuyen al actual sistema re s arcitorio del daño patrimonial y moral obedecen a evidentes errores conceptuales. Quienes valoran el daño a la persona como pretendida categoría autónoma de daño extrapatrimonial-cualquiera sea la denominación que se le asigne- suelen caer en el grave error de concebir al daño moral como una noción restringida, circunscrita al pretium doloris, reducida al dolor, al sufrimiento, al padecimiento físico o psíquico que vivencia el damnificado, y de considerarlo como un menoscabo transitorio, temporario, mitigable por el transcurso del tiempo. Según esta corriente, no podría producirse, por ejemplo, en personas que están privadas de la posibilidad de sentir: ellas -afirman- también sufren un daño no patrimonial (daño al proyecto de vida), que debería ser resarcido, aunque no puedan sentirlo [MOSSET ITURRASPE, PIAGGIO, MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ}.

Insistimos en que tales observaciones sólo pueden encontrar sustento en una errónea concepción del daño moral. La ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen su existencia, pues -como hemos dicho en el capítulo anterior- también en tales supuestos el disvalor subjetivo puede configurarse y ser resarcido. El sufrimiento no es un requisito indispensable para que haya daño moral, aunque sí una de sus posibles manifestaciones más frecuentes. Pero la sola pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de encontrarse en una situación anímica deseable, fruto de la lesión a un interés no patrimonial, es daño moral. Tampoco es exacto que el daño moral sea necesariamente transitorio, mitigable por el transcurso del tiempo. Tal conclusión es fruto de la voluntad del intérprete y de un desajuste conceptual que no puede tener proyecciones en sistemns normativos de tanta amplitud como el nuestro. El daño pnirimoninl y moral puede ser actual o futuro. Lo que algunos nut.oJ'oH donomillull dltJ)o al pro'yocto do vida, o frustración dol pro'yecto


tlxiHtoneilll, puodo constituir daño moral dentro de la terminología amplill'y lJoxible de los arts. 522 y 1078 del Cód. Civil. Ningún beneficio ocaHionaría introducir una nueva categoría de daño extrapatrimonial -y monos aún, un supuesto tercer género-, que carecería de regulación específica y generaría enormes dificultades para su aplicación. Conviene insistir en que la concepción que no compartimos ha sido gestada dentro de un sistema de tipicidad del ilícito generador de daño /l/oral, como el italiano, en el que la doctrina dominante ha proclamado el carácter punitorio de tal indemnización. Dentro de un contexto tan restrictivo, las nuevas formas de dañosidad se presentan como una herramienta útil para acceder a soluciones justas, pues permiten escapar a la rigidez del sistema. Pero en sistemas como el nuestro, de marcada atipiciclad del ilícito y de gran amplitud en materia de resarcimiento del daño patrimonial y moral, su existencia no se justifica. Similares reflexiones caben si se ubica a estas nuevas categorías (daJlO a la persona, daño a la salud, daño psíquico, daño biológico, daño por incapacidad) dentro del campo del daño patrimonial, procurando asignar un valor económico a la vida humana, con prescindencia de la aptitud productiva concreta del damnificado. En nuestro derecho puede actualllIonte llegarse a la misma conclusión, a través de una adecuada utilizaci6n del concepto "lucro cesante", o pérdida de "chances", calibrando la OJl Lidad del perjuicio más allá de una delineada realidad productiva. RepÍll'ese en que entre nosotros, algunos autores y una nutridajurisprudenci a han sostenido (equivocadamente, en nuestra opinión) que la vida hum ana (y la integridad psicofisica) tiene un valor económico per se; o -más oxactamente, como lo creemos nosotros- que el perjuicio debe calibrarHe más allá de una concreta realidad económica, lo que demuestra que puede arribarse a la misma conclusión, sin necesidad de acudir a nuevas construcciones, ajenas a nuestra realidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente (¡un "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral" (CSJN, 21/5/02, "Camargo, Martina y o(.ros c. Provincia de San Luis y otra", JA, "Suplemento de la Corte Su'promadu Justicia de la Nación", ejemplar del 23/4/03, p. 70 y ss.). Ello significa que 01 daño económico que deriva de una incapacidad pormanente H!' I'!!snrco <.:on un criterio amplio, que vamás allá de IUH g'1l11lll1eiIlH frustradllH dorivadas de una actividad productiva ya delinomln, I'lI/'ll ('valuar 01 1l1OIÜO indemnizatorio on talos AUpUCAtOA, dico In Cor{u, "110 (1/4 IHlCOHllI'io

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recurrir a criterios matemáticos, ni tampoco son aplicables a los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima yen su vida de relación ... ". El criterio de la Corte no es sino reiteración del sustentado en otros precedentes que se citan en el mismo decisorio (CSJN-Fallos, 315:2834; 321:1124; 322:1792; 320:1361). En síntesis, en nuestro Código Civil sólo se establecen dos grandes categorías de daño: daño patrimonial (emergente y lucro cesante) y daño moral. El primero está regulado por los arts. 519, 1068, 1069 y eones.; el daño moral, en los arts. 522, 1078 y eones. Las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética, ya la vida en relación constituyen formas de lesiuidad, que pueden generar -según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones (patrimoniales o espirituales) de sus consecuenciasdaño patrimonial o daño moral (o ambos)[BuEREs, ZAVALADE GONZALEZ, LORENZETT/, LLAMB/AS, LOPEZMESA, CAS/ELLO].

1.2.4. Las pretendidas consecuencias prácticas que seguirían de otorgar autonomía a otras especies de daños a la persona.- Quienes participan de ideas proclives a receptar nuevas categorías de daños (daño estético, psíquico, vida de relación, etcétera), señalan importantes consecuencias prácticas que derivarían de dicha concepción: la primera, atinente a la prueba, que en el "daño moral-sufrimiento" se tendría por acreditada in re ipsa, por la sola comisión del infortunio, en tanto que las restantes categorías no se beneficiarían con dicha presunción y deberían ser alegadas y probadas categóricamente; la segunda, ciertamente más importante, se emplazaría en el terreno de la legitimación activa. El daño moral estaría alcanzado por las limitaciones que en dicho ámbito establece el arto 1078 del Cód. Civil respecto de los damnificados indirectos, por expreso mandato legal; no sucedería lo mismo con las otras especies de daños, que estarían alcanzadas por la regla amplia del arto 1079 que legitima con mayor amplitud a tal categoría de damnificados. Nos permitimos discrepar respetuosamente. Por lo pronto, no es exacto que, inexorablemente, el daño moral siempre sea presumido in re ipsa y no requiera de una actividad probatoria (mayor o menor, según los casos) tendiente a demostrar su existencia y ontidad cuulitativfl'y cuantitativa. De ello nos ocupamos en otra parte de OHÜt obra, ndondo romitimos (vóase supra, t. 2, 547, el). De igual modo, l111dn dobC:'rfn impodil' qUIl, do nclmiLirHu cULog'oJ'ín8 como ol dCU1() oHtótico,

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psíquico, a la vida de relación, etcétera, pueda en ciertos supuestos presumirse su existencia in re ipsa, en función de la índole de los derechos conculcados. Más aún, en pocos ámbitos, como en éstos, se justificaría una presunción iuris tantum de daño. Aún así, una cuestión meramente procesal y contingente, como es la atinente a la prueba del daño, no parece suficiente para justificar la introducción de nuevas categorías de menoscabos, prendidamente autónomas. Más serio es el argumento relativo a las limitaciones en materia de le¡,ritimación activa de los damnificados indirectos, que rige claramente en materia de daño moral y que, según los corifeo s de la tesis que rechazamos, no tendría aplicación en otras categorías de daños. La preocupación es, sin duda alguna, justificada. Aun así, no creemos que sea suficiente parajustificar la admisión de estas últimas. El sentido de la normativa vigente Cart. 1078) es claro y bien definido, se lo comparta o no, y mientras no se declare su inconstitucionalidad, difícilmente podrá prescindirse del mismo. La bien intencionada aspiración de buscar una solución en este ámbito, sin llegar al extremo de declarar dicha inconstitucionalidad, no alcanza para justificar la mutación que se propone en todo el sistema de daños, la cual conlleva, insistimos, al riesgo de que bajo distintas denominaciones terminen mandándose a resarcir varias veces un mismo daño, lo cual aparece reñido con el buen sentido jurídico. La Suprema Corte de ,} usticia de Mendoza, con voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, ha sostenido reiteradamente que "cualquiera sea el nomen iuris bajo el que se encuadre el daño, lo relevante es que si ya se computa la pérdida patrimonial del sujeto (o el período tenido en vista), no se confiera como indemnización autónoma el de otro daño económico de similar sustancia y por análogo motivo. De lo contrario, se configuraría una injustificada duplicidad resarcitoria por el mismo título" (SC Mendoza, Sala 1, 16/3/95, "Belgrano Soco Coop. Ltda. de Seg. y otra en Cerrutti, OlguinA. C. José Capel slDaños y perjuicios", en "Jurisprudencia de Mendoza", oct. 1995, p. 26).

1.2.5. Hacia una cosmovisión más amplia de la noción de daño patrimonial y daño moral.- La reparación del daño moral, en nuestro tiempo, reclama un rol protagónico, y se revela contra elaboraciones doctrinab, superadas por la realidad, que la concebían como una noción acotada, 1i mi tada, que debía ser objeto de interpretaciones restrictivas. Asistimos a una notable expansión conceptual y funcional do la mismil, que ha superado definitivamente el rígido molde dol pf'I'1i1l m doloris .Y HII vinculación con la ido a de pena o sanción ejemplaf', C¡W' IlH r!ClHborda-

do (11 (lHqtWmn asociado n In tipicidnd do! dnl10, exp¡mdlt1lldll /lIIH nICllne('H


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a todas las facetas que hacen a la espiritualidad de la persona humana, cualquiera sea la génesis del detrimento. La dignidad de la persona, como valor supremo a tutelar por la comunidad, asume un rol protagónico y constituye la médula del sistema del derecho de daños. Esa dignidad está en la actualidad asociada a múltiples aspectos de la existencia humana que son valorados de manera distinta que en otras épocas. Se ha dicho que este cambio revolucionario marca un contraste entre el ''humanismo del enfoque actual" y "la deshun:anización del derecho anterior" [MOSSET ITURRASPE); que la superposiCIón de muchas barreras significa un hito en las cuestiones orientadas a la tutela de la dignidad humana; y que la última parte del siglo:XXy elinicio del actual nos acerca a un derecho ideal, en el que dicha tutela aparece confiada, muchas veces, a mecanismos supranacionales, dando lugar, en nuestro caso, a la integración comunitaria americana para la protección de los derechos humanos. A esa visión optimista de la cuestión -que armoniza por cierto con la realidad de estos últimos años- se le contrapone una e~dencia d~salen tadora: los últimos cincuenta años, ricos en declaraciones orientadas al ple:lO reconocimiento de derechos inherentes a la persona, se han caractenzado, en penoso contraste, por la proliferación de las más generosas afrentas contra la dignidad humana. El paso de una concepción patrimonialista del daño -elaborada principalmente a partir de lo que el hombre tiene o produce- hacia una cosmovisión personalista del perjuicio -que pone su acento en lo que el hombre es- no ha sido fruto del azar, ni del capricho de algunos iluminados. El cambio revolucionario de nuestro tiempo ha obedecido al propio e~panto que el hombre siente por lo que ha sido capaz de hacer, en perjuiCIO de supropia dignidad. La actitud casi universal orientada a proteger todas las facetas de la personalidad, individuales y sociales, de cualquier forma de agresión arbitraria, sin importar su génesis, constituye un eslabón fundamental dentro de este proceso de reacción colectiva que, al menos en el plano de los principios, tiende a concretarse. Animados por esa loable motivación, algunos piensan que es menester cambiarlo todo; que instituciones que funcionan eficientemente, luego d~ haber alcanzado una notable depuración conceptual, deben ser arrOjadas por la borda; que es preciso innovar, importando construcciones foráneas, no siempre mejores ni más eficientes que aquellas que se pretende sustituir. A veces, por espíritu innovador y otras veces por desconcepto 80 pl'opieill corrogir aquello que, razonablemente, no debería HUI' objoLo do cIllnl!io,

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Según cierta corriente de pensamiento, el proceso evolutivo nos ubicaría en los confines del daño moral, que lenta y paulatinamente debería Her sustituido por la noción más amplia de daño a la persona, expresión que reflejaría con mayor elocuencia los nuevos alcances que doctrina y juI"i sprudencia le asignan. El daño moral sería una especie dentro de ese género más amplio [LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE]. Aun a riesgo de ser tildados de conservadores, mostramos nuestro reparo frente a tales construcciones, al menos tal como se las presenta. Coincidimos en que el movimiento en pro del daño a la persona "ha tenido el innegable valor de alertar a los juristas sobre la necesidad de pasar de un anacrónico y, por demás, injusto sistema de tipicidad del ilícito a un Histema de atipicidad del ilícito (por cierto que debe hablarse de tipicidad o atipicidad del daño)" [BUERES; conf IRIBARNE1; y en que ello ha puesto en ovidencia la necesidad de elongar conceptos tradicionales, como daño patrimonial (emergente y lucro cesante) y daño moral, haciéndoles perder buena parte de la rigidez que tenían, y ha posibilitado respuestas más adecuadas para las nuevas formas de daño si dad que caracterizan la hora actual [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Adviértase que la cuestión va mucho más allá de la denominación o terminología que se utilice para deHignar a la figura que nos ocupa. La tesis que rechazamos conduce inevitablemente a la-proliferación de 111 últiples categorías de daños resarcibles, inconexas y de dificil armonizaei6n, desde el mismo momento en que parten de nociones conceptuales di Rtintas', unas , de ponderar el daño como una consecuencia derivada de Imlión a intereses patrimoniales o extrapatrimoniales; otras, que apuntan directamente a los bienes menoscabados (la integridad física por ejemplo). Ello conlleva un desorden conceptual y funcional inadmisible y denoLa, insistimos, el riesgo de indemnizar doblemente el mismo pe:rjuicio [CASIR/,LO, LOPEZ MESA, BUERES]. "Por ejemplo, la introducción del daño a la salud como tercer género conlleva la incógnita de si es resarcible además del clnilo estético, del psíquico, a la vida de relación y de la pérdida de capacidad laborativa. ¿Es resarcible además del daño moral y del patrimonial? i,l ,n incapacidad constituye un tercer rubro, alIado del lucro cesante y del (IHllO moral por esa incapacidad? Estimamos que las respuestas deben ser I\('gativas" [ZAVALA DE GONZALEZ]. Coincidimos totalmente con la jurista ("()rdobcsa e insistimos en que sólo a partir de evidentes desenfoques conenptuules del daño moral es posible justificar, en nuestro siHLüma, el abandono do una terminología y de una clasificación qua hUHLllla prORente ha 1'1I11eiouado sin grandes dificultades y que ha alclUu:ndo lIn d(lHllITOllo noLabIo, H In luz do una IlOl'J1llltivn uJ1lpliny Iloxihlo, pll\llllnnrlo Pllllll inltg-o-


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table número de fallos que hacen aplicación de ella, y en una copiosa doctrina que ha efectuado aportes significativos para dicha evolución.

1.2.6. La utilización de las locuciones daño estético, daño psíquico, daño por incapacidad, etcétera, para describir formas de dañosidad patrimonial y moral no autónomas y compeler a los tribunales a pronunciarse específicamente sobre ellas.- La utilización de estas expresiones, a las que negamos autonomía conceptual como rubros indemnizatorios, no significa que ellas no puedan tener una buena utilidad para la valoración cualitativa y cuantitativa de ciertos perjuicios, imponiendo aljuzgador el deber de considerar por separado, fundadamente, las diferentes facetas y repercusiones patrimoniales y morales de la acción lesiva. El daño estético, por ejemplo, supone la lesión a unos intereses patrimoniales y extra patrimoniales de la persona humana ligados a su regularidad o armonía física, cuya minoración puede generar un daño patrimonial emergente (v. gr., honorarios médicos, costos de cirugía estética y de hospitalización, etcétera) o un lucro cesante (ganancias frustradas a raíz de la lesión estética), o bien, ambos, sin perjuicio de la existencia de daño moral (que deriva del quebrantamiento espiritual a raíz de la lesión estética), a lo que podría sumarse el menoscabo por pérdida de "chances" económicas y espirituales (v. gr., "chance" matrimonial). Cuando se demanda la reparación de este daño estético, cuantificándose por separado la pretensión resarcitoria de ambos tipos de años, se compele al tribunal, a la hora de resolver, a tratar detenida y separadamente las implicancias de este rubro. Si, por ejemplo, en la misma causa, se demanda también por daño psíquico, que supone "una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente" [ZAVALADE GONZALEzl, la pretensión resarcitoria parte de la base de una lesión a intereses patrimoniales y extraptrimoniales ligados a la integridad psíquica de la persona, que aquella minora, provocando daños patrimoniales (v. gr., daño emergente -honorarios de médico psiquiatra, costos de internación y medicamentos, etcétera-, o lucro cesante por ganancias frustradas a raíz de la incapacidad que genera la minoración de la psiquis) o daño moral (a raíz del profundo quebrantamiento espiritual que deriva de aquella lesión psíquica) e inclusive pérdida de "chances". Ala hora de resolver, también se compelealjuez a ponderar detenida y separadamente dichos rubros indemnizatorios. Lo mismo vale para otros "daños" eOJ1lO 01 resultnnt.o do incapacidad por lesión a la integridad física o para el llamado "dnf\o Huxunl" WNCiv" Sala M, 28/11/05, RC;:vS, 2006-805).

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¿Significa esto que se resarcen tres perjuicios "autónomos"? La respuesta es categóricamente negativa, por las razones antes expuestas. La utilidad del procedimiento radica en algo distinto: en trabar la litis primero y compeler al tribunal a la hora de resolver, después, ponderando discriminadamente los efectos patrimoniales y morales que derivan de los distintos intereses patrimoniales y espirituales conculcados. Se evita do tal modo que dentro de una cuenta "global" que diluyan los rubros y cuantías indemnizatorias, al tiempo que se posibilita un mejor control del justiciable de los alcances del fallo. Como bien dice Vázquez Ferreyra: " ... cuando llega el momento de fijar la cuantía de la indemnización del dafio patrimonial y moral, aquí sí cobra importancia el análisis de la lesión estética, pues se trata de un rubro más a tener en cuenta en cada tipo de daño para establecer su magnitud. De esta manera los jueces no deberían fijar indemnizaciones globales -como muchas veces se hace- sino que en aras a dar una mayor garantía a los litigantes, es conveniente que tanto el daño moral como el patrimonial se descompongan en todos los ítems -daño en sentido naturalístico- que han sido tenidos en cuenta. Así debe especificarse en qué medida la lesión estética repercute menoscabando intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de la víctima" [conf LO1'/iZ MESA, TRIGO REPRESAS, CASIELLO].

2. La incapacidad sobreviniente. Sus clases.- La incapacidad "es la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales" [ZAVALADE GONZALEZ]. Entraña la afectación negativa de facultades y aptitudes que gozaba la víctima antes del hecho, las cuales deben ser valoradas teniendo en cuenta sus condiciones personales. La ley 22.431 considera incapacitada "a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para Sil integración familiar, social, educacional o laboral" (art. 2°). Ij~xisten diferentes clases de incapacidad. 2.1. Incapacidad temporal o permanente.- Atendiendo a la dura('ir ín de la incapacidad, ésta puede ser temporal o permanente. I ,It primera es aquella que desaparece al cabo de cierto tiempo, configllr(¡ndoFle el supuesto previsto en el arto 1086 del "comploto restablecill1íonto" do la víctima. La incapacidad es permanente cuando SUB COI1H(\(:\wneiIlH /lO Ron suse(lplihloA do Aor rovortidaH total o pnrcinhuClntf;l pur tl\ 1.!'/lIHH'lIrAO do)


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tiempo. ~n tal su~uesto, no hay completo restablecimiento posible, sino secuelas IrreversIbles que acompañarán al damnificado directo hasta el fin de sus días [KEMELMAJER DE CARLUCCI, IRIBARNE, ZAVALADE GONZALEZ). La conclusión no varía por el hecho de que puedan existir expectativas de mejoría clínica, si éstas no son cercanas en términos de verosimilitud. Lo~ lím~:es entre una ~ otra incapacidad no siempre son claros y bien defimdos, de modo partIcular cuando se trata de menoscabos progresivos, por empeoramiento o por mejora" [ZAVALADE GONZALEZ]. ~.2. Incapacidad total oparcial. - Atendiendo al impacto que la incapaCIdad produce sobre el ejercicio o las aptitudes del sujeto, aquélla pued~ ser total? parcial. La primera impide de modo completo el ejercicio de dIchas funCIOnes o aptitudes. En la incapacidad laborativa permanente total la imposibilidad para el trabajo que en abstracto presenta la víctima es absoluta, y priva a ésta de toda posibilidad productiva, imponiendo al responsable la obligación de resarcir los ingresos dejados de percibir, a título de lucro ~esante, actual o futuro, o de pérdida de "chances". Tallo que sucede, por ejemplo, con la ceguera, que produce una incapacidad total y permanente del ciento por ciento. Decimos en abstracto, porque los parámetros y ~~sultados que reflejan, muchas veces, las tablas de incapacidad que se utIlIzan como referenciales para la determinación de la misma en función d~ l~ gravedad de la lesión y del menoscabo que ha producido, ~ue den ser mItIgados en la realidad, en el caso concreto, atendiendo a las circ~nstancias de persona, tiempo y lugar. Así, por ejemplo, en el caso de los CIegos, es notorio que existen grandes posibilidades de readaptación laboral. Así concebida la cuestión, es posible que "una incapacidad médica~e~t~ parcial, conforme con las tablas vigentes en la materia, pueda ser jUndlcamente total, sea porque lo elevado del porcentaje obsta de hecho el cumplimiento normal de cualquier función vital, sea porque impide en absoluto realizar la actividad que la víctima cumplía" [ZAVALADE GONZALEZ]. La incapa.cidad permanente también puede ser parcial, lo cual significa que la aptItud productiva de la víctima no desaparece, sino que experimenta una minoración irreversible. . Amb~s clasificaciones pueden combinarse, por lo que podemos tener IllcapacIdad total temporal y total permanente, e incapacidad parcial temporal y parcial permanente.

. 2.3. Incapac~dad laborativa y vital.- Atendiendo a las aptitudes afectadas negatIvamente, la incapacidad puede ser laborativa o vital. gn la primo:!l ~(l t01ll1l cm consideración la aptitud productiva del sujeLo'y AUH poLonclIll,dllll('R eOllculcndaA. Su límito GRt{¡ dado por la vida útil,

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"de suerte que sólo se experimenta desde y hasta cuando se estuviese en condiciones de trabajar: no la sufre todavía un niño (aunque en tal caso deba valorarse la eventual incapacidad laborativa futura) y no puede ya Lener esa ineptitud productiva un anciano carente de potencialidad productiva" [ZAVALA DE GONZALEZ]. La incapacidad vital presenta un espectro abarcativo mucho más amplio, comprensivo de todas las proyecciones trascendentes de la persona integralmente considerada, tanto en lo individual como en su vida de relación.

2.4. Incapacidad genérica y específica.- La incapacidad laborativa puede ser genérica o específica. Esta clasificación tiene una enorme importancia para precisar la real incidencia que la lesión tiene, en concreto, i'lObre la víctima. La incapacidad genérica toma como punto de referencia la capacidad media normal de cualquier persona de obtener provechos. Suele ser determinada, generalmente, sobre la base de parámetros predominantemente abstractos y objetivos (baremos, tablas de incapacidad, etcétera), que en verdad sólo deberían constituir una guía, una primera aproximación a la real dimensión de las secuelas del acto lesivo. Se plasman en la determinHción de un porcentual de incapacidad, atendiendo a la minoración que objetivamente produce la lesión experimentada, según aquéllos. La mayor parte de los dictámenes periciales se formulan ponderando esta incapacidad, que sólo refleja en cierta medida la real entidad de la afección. Sin embargo, la determinación real, concreta, y específica de la incapacidad que sufre la víctima, o lo que es igual, de la verdadera entidad cualitativa y cuantitativa del quebrantamiento de la integridad psicofísica, no se agota allí, ni se satisface con referencias puramente abstractas. Es preciso, además, que sobre la base de dichos parámetros, se pondere y compruebe de qué manera, en función de las circunstancias de persona, Liompo y lugar, dicha minoración genérica repercute concretamente en el dnmnificado directo, atendiendo a sus aptitudes laborales o profesiona11 's y a la actividad que en concreto desplegaba. Esto lleva a la noción de in('CllJac:idad específica, que es la que el juez debe ponderar al tiempo de retllJ IVlH' la cuestión, la cual no se satisface con datos abstractos que emergen dll las tablas de incapacidad genérica y, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, pondera aquellos elementos espucíficOH que pueden d(lL(!/'lninnr una incapacidad más agravada o, a vecos, m(¡H ntonunda. Así, por ojomplo, la pérdida de un dodo do la mano genortl UI1Il illcapacidad g'On(iI'ien rolnLivHlnunto bl\jn; Hin ombm'g'o, un 01 CUNO dtl un plllllis!.II, () do un


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guita::?sta, o de ~n arquero de fútbol profesional, puede adquirir una dimenslOn.s~perlatIva, mucho mayor, en función de su concreta realidad y de la actIVIdad específica que la incapacidad frustra irreversiblemente. Las mismas conclusiones valen para la pérdida del olfato cuando la víct~ma es un enólo?,o o un cocinero profesional, o con las pier~as de la bailarma, o. del ~ut~ohst~. Inve.rsaI?ente, puede ocurrir que una incapacidad g~n~nca sIgmficatIva no ImpIda la realización de las actividades que la VIc.tIma efectuaba antes del hecho (v. gr., amputación de una pierna a qUIen desempeñaba labores sedentarias). La distinción es relevante para calibrar la medida de la reparación, en el lucro cesante, actual y futuro, yen la indemnización por pérdida de "chances".

2.5. Incapacidad alterable o inalterable.- Lesiones alterables son aquellas que están consolidadas; inalterables, las que no adquieren ese estado y son susceptibles de experimentar mutaciones en tiempo futuro. Al respecto, se ha dicho que: "Esta clasificación trasciende el ámbito metodológico para entrar en importantes consecuencias prácticas pues como se ha dicho, las consecuencias dañosas pueden agravarse mi~ntra~ el pleito se sustancia o después de su conclusión. Por eso, cuando la transformación es previsible, conviene hacer la salvedad respectiva en el escrito de demanda a fin de que integre la litis y pueda tenerse en cuenta al resolver; en cambio, si nada se ha dicho y el hecho nuevo no ha sido denunciado como tal, habrá que comenzar un nuevo proceso para lograr que el agravio sea reparado" [KEMELMAJER DE CARLUCCI]. Las lesiones alterables, cualquiera sea su entidad, admiten que los rub~os ::eclaI?ados sean formulados de modo puramente estimativo o provIsono, sUjeto a lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos, precisamente atendiendo al carácter evolutivo de la lesión. 2.6. La gran discapacidad o invalidez (*).- Unaconsideraciónparticular merece este supuesto de gran invalidez o discapacidad, que se confi~ra en aqu.ellos s~puestos en los que la víctima experimenta una incapacIdad supenor al CIento por ciento. Se trata de personas que por lo general

(*) Bibliografía especial , CALDOS, ,JoHC)E M., Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar, LL, 2005-BH6H; 'fW()() Hl';I'¡mSM~, F¡';I,TX A. - LOPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilit!aclciuil, 1,/1 Llly, BUlillo!'lAirOH,200tJ, t. IV, p. 24R.

Ramón :302~_ _ _ _ _ _ _ _ D.

Pizarro -Carlos G. Vallespinos

. tismos o que padecen severas afecciones tado de vida vegetativa, o con cuadrihan experimentado pohtra~;na en su sistema medular, o es an en es , aves Quien la padece, no sóplejía, por citar sólo alguno de los c~sos:~t~ sino ~ue carece de toda posilonopuedetrabajaryprocurarsee slu t ' otidianos más elementales . sí mismo en os ac os c d al verse por 'd d e etcétera) realidad que lo conVlerbilidad e ( hacer sus neceSl a es, asears , , J comer, t d ndiente de terceros [WPEZMESA . te en un ser absolutamen e epe. d una asistencia permanente, asEste tipo de discapacidad reqUlere le d terminación del lucro cesan. , dencia no sólo para a e d t' t· pecto que lene mCl. 1d ergente actual y futuro, es 1te que deriva de ellas, smo p.araále. d ano em ele ser ~l rubro más significana do a la atención del gran . mv . 1 o, que su

Livo en la c.uenta i~demGn~~~~r;,~~ gran discapacidad configura una incaComo bIen ha dIcho 'd 1 e la víctima pierde su anatopacidad psíquica y física agrava ~ en a q~d ( ) Se trata de una graví1 , . ca' un destIerro en Vl a ... mía persona yeconoml '. . 1 1 que más allá del porcentaRima afectación a las fu~clOnes Vlta eds en as tot~l(de1100%) se genera 'd d s deCIr aun cuan o no sea '. . jo de mcapacl. a ,e. .. ' bsoluta de la víctima de realizar cualqUler un estado de lmposlblhd~d.a 1 ente de la asistencia de tercetarea remunerativa, req~lnendo genfera : r la satisfacción de las necesiti a discontmua para a ron d t . I"OS, aun en orm '. t b" 'lesión severa' que e ermldades mínimas. Se suele denommar ta~ len la entidad y magnitud de d 1 d ' an lisiado'y se carac enza por na un caso e gr us secuelas como es el caso e os 1n afectaciór: a la salud ~e la persor~í~: daño neur~lógico, amputaciones eRtados de Vlda vegetatIva, Pbar~p eJ 'tales profundas, etcétera". de ambos miembros, pertur aClOnes men l determinación de la incapacidad.-

.3. Aspectos pondera?les par~ ~ debe hacerse sobre la base exclu1,,1. determi.nac~ón ~: la mca;t~:~: ví~~ima, la cual constituye un dato red alguno el único y, en ciertos caHivade ladlsmmuclOnlabor kvante a tener en cuenta, pero en mo o .., 1más importante. h ROS, m slq':lera e t últiples aspectos vitales que aEs preCISO, a tal fin, ten.er en caluen atm onsiderada con su multiforme , a humana mtegr men e c l enn a aperson . t d'endoalascondicionespersona:¡cLividad, no sólo enabs.tracto Sl~O ~ en ~ estado civil profesión, salud y I( 'R de la vícti~a -por eJempl~O~ '~A;::~~gui c. Omeg~", "Semanario J ucondición soclal-(CSJN, 8/4 , rídico", mayo 2008, p. 112). . erepercuton Rohre RUS facultad rse las consecuenCIas qu . l' . l [)o mnpon era t' t' d portivns , COJllullitllt'lllH, ro 19lOclUH ü(!onómicas, culturalos, al' lS lcas, e HIlH'y

Hexunh\H.


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Entre los aspectos que deben tomarse en cuenta para valorar el daño patrimonial y moral derivado de lesiones a la integridad psicofísica, pueden mencionarse; la entidad objetiva de la lesión, sus secuelas físicas y fisiológicas, la incapacidad genérica y específica que provoca, la minoración económica que produce en la actividad productiva, el padecimiento experimentado por la víctima, la necesidad de intervenciones quirúrgicas, las proyecciones temporales del daño, el carácter irreversible del detrimento o la posibilidad de ser mitigado mediante terapias adecuadas; sus secuelas y la incidencia del transcurso del tiempo como factor que reduzca o agrave el perjuicio; su implicancia en la vida de relación y en el proyecto de vida del perjudicado; la reducción de las expectativas de vida que genera, la forma y modo en que se produjo el hecho lesivo, etcétera. Asimismo, la idoneidad del menoscabo para afectar la aptitud de gozar de los bienes de la vida que tenía el damnificado antes del hecho dañoso. Se incluye, entre otros aspectos, las actividades intelectuales, artísticas, o deportivas; las relativas a la vida de relación; o todas aquellas que normalmente le proporcionaban placer, bienestar o gozo no reprobados por el ordenamiento jurídico. 4. El daño resarcible en caso de incapacidad. La distinción entre lucro cesante e incapacidad.- Suele distinguirse, doctrinaria y jurisprudencialmente, entre lucro cesante e incapacidad, como pretendidos rubros autónomos.

¿Existe, en verdad, tal diversidad? De ser así, ¿cuál es la exacta distinción entre ambas nociones? El tema ha dado lugar a una relevante controversia doctrinaria y jurisprudencial. 4.1. Doctrina que proclama una diferenciación de esencia entre la indemnización del lucro cesante y por incapacidad. - Conforme una orientación' que goza de sólido predicamento entre nosotros, habrían claras diferencias ontológicas entre uno y otro concepto. En tanto en el lucro cesante se indemnizarían las ganancias de las que fue privado el damnificado (art. 1069, Cód. Civil), en la reparación de la incapacidad se resarciría auL6nomamente el menoscabo a la integridad psicofísica, cuyo valor econóITJ ico intrínseco se proclama, con total prescindencia de la frustración de concretos beneficios económicos.

Toda minoración de las aptitudes o facultades de la persona importaría ]osión patrimonial quo dohoria ser indemnizada, por el solo hecho de

IIl1n

habol'so prodllcido,

111m eUlIl1do

olio no so traduzca,

011

lo inmodinl,o,

011

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una disminución de las retribuciones o ingresos del damnificado. Lucro cesante e incapacidad sobreviniente responderían, de tal modo, a criterios distintos, por lo que sería procedente la reparación de ambos conceptos.

4.2. Doctrina que admite la utilidad de la distinción atendiendo a un factor temporal.- De acuerdo con otra orientación, la diferencia entre lucro cesante e incapacidad transitaría por un factor temporal: en tanto cllucro cesante abarcaría la reparación de las ganancias frustradas durante el período de incapacidad transitoria, la reparación a título de "incapacidad" resarciría el perjuicio cuando se trate de incapacidad definitiva, procediendo la indemnización aun cuando la víctima no haya dejado de ganar [KEMELMAJERDE CARLUCCI). Se la ha objetado, con razón, que tal como ha sido formulada, conduce "a negar la indemnización por incapacidad cuando ésta es transitoria y no se prueba algún desempeño productivo a la fecha del accidente. Ya la inversa, consiente la conclusión de que para que la incapacidad sea resarcible sin más, es decir, a sólo título de tal, debe ser permanente" [ZAVALADE UONZALEZ).

4.3. Doctrina que distingue lucro cesante e indemnización atendiendo (/, las características de la situación lesiva que produce el daño.- No faltan quienes piensan que ambas figuras (lucro cesante e incapacidad) serían distinguibles atendiendo a las características de la situación lesiva q uc provoca el daño. El lucro cesante -se afirma- haría referencia a las lesiones que se curan, sin secuelas posteriores, al cabo de un cierto período terapéutico, lo cual incluye también a aquellas que se toman en cu~n La hasta que se comprueba la incapacidad definitiva. En el caso de la mcapacidad, se ponderarían los perjuicios que no han podido ser mitigados por vía terapéutica y que asumen notas de perdurabilidad (incapacidad Lransitoria) o se proyectan de modo irreversible al resto de la vida útil o pxpectable de la víctima (incapacidad permanente). "En consecuencia, el lucro cesante sólo se extiende hasta que la víctima completa el período ternpéutico y es dada de alta, sea que se haya restablecido, o bien, que quedlln secuelas aminorantes. En este último caso y a partir de dicho mon W 11 to 10 que se pondera es la incapacidad" [ZAVALA DE GONZALEZ). AHí concebida la cuestión, no habría posibilidad alguna de superponer {,('mporalmente el resarcimiento por lucro cesante y pOI' incapacidad. Va du HUyO que cuando la incapacidad es absoluta, su ind()mnil'.llci{¡n tomaen cl!onLn In total radical interrupción de su actividud dOHdl1111 li\chn dol hedIO, no Hiondo posiblo, un tal t:!\HO, acordar l'oHut'cimhl/lt.Otl diHLinLoH por


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incapacidad y por lucro cesante. Aquélla absorbe a esta última, pues ambas indemnizaciones se superponen para cubrir el mismo daño, que no es otro que la definitiva y absoluta imposibilidad de obtener ingresos.

4.4. Nuestra opinión.- Creemos que entre las denominadas indemnizaciones por "lucro cesante" y por "incapacidad" no existen diferencias ontológicas, y, en ambos casos, estamos ante un lucro cesante actual o futuro, que debe ser llamado por su nombre. Atribuir a un mismo perjuicio nomenclaturas jurídicas distintas, por el solo hecho de que el daño que se calibra (que es siempre un lucro cesante) se produzca antes o después, o que derive de lesiones que se curan o son irreversibles, importa un sinsentido, que sólo podría explicarse a la luz de conceptuaciones demasiado estrechas de la noción de lucro cesante. No sucede lo mismo cuando ésta es calibrada en su real dimensión, con sentido amplio, abarcando además de la pérdida de concretos enriquecimientos, aquella que alargo plazo debe traer aparejada la incapacidad, conforme al curso normal y ordinario de las cosas y más allá de una realidad productiva delineada de la víctima al momento del hecho. Como agudamente señala Zavala de González, "lo que debe procurarse es comprender que, enla generalidad de los casos, una visión realista e integral de la víctima no puede partir de un estado cristalizado en el tiempo (una fotografía a ese momento) sino de la evolución a la que legítimamente podría aspirar (una película o serie de imágenes con proyección en el tiempo )". Conceptualmente, no hay, pues, diferencia alguna entre "lucro cesante" e "incapacidad". En todos los casos estamos frente a un lucro cesante, actual o futuro. La incapacidad -particularmente cuando ella es permanente (total o parcial)- sólo permite determinar la existencia de un ámbito de lesividad (daño en sentido amplio), que gravita o repercute sobre la integridad psicofísica y espiritual de la persona. La existencia del daño resarcible que deriva de dicha incapacidad debe ser indagada en derredor de los dos elementos que configuran el daño resarcible, que son el interés conculcado del damnificado y la repercusión de la acción de la acción dañosa sobre el patrimonio o la espiritualidad de este último. Como bien señala Lorenzetti, "lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales". Dicho de otro modo, de la lesión a la integridad psicofísica y espiritual que determina la incapacidad podrá seguir un daño patrimonial o un datlO moral o, como HllOlo sor más usual, ambos. No hay un tercer género reHarcibhl-incnpllcidml-- como d11l10 autónomo.


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RamónD. Pizarra -Carlos G. Vallespinas Deberá, en consecuencia, resarcirse con amplitud el daño emergente, lldual y futuro que deriva de la incapacidad, conforme a los parámetros (Il/O hemos indicado anteriormente. De igual modo, deberá hacerse con el lucro cesante actual y futuro, yen su caso, las pérdidas de "chances" que provoca la incapacidad. Cuando el lucro cesante proviene de lesiones que se curan, sin secuelas ulteriores, su ponderación debe realizarse flexiblemente, atendiendo IlO sólo a la realidad productiva cristalizada de la víctima, ya lo que tenía derecho de obtener, sino también a las posibilidades que conforme al curH() normal y ordinario de las cosas verosímilmente podría ésta haber tenido (v. gr., persona que al momento del hecho dañoso estaba circunstanci a [mente desocupada) [ZAVALA DE GONZALEZ]. La situación es distinta, por ejemplo, cuando el damnificado no tenía ni momento del hecho ni siquiera una "chance" de obtener beneficios ecoJlómicos de su actividad, tallo que ocurre cuando la víctima es un anciaJlO que agotó totalmente su actividad productiva o una persona que ya suI'rÍa al momento del hecho, una severa discapacidad (v. gr., víctima que plldece de una severa e irreversible parálisis cerebral congénita y experimenta daños en su salud en un accidente de tránsito ulterior). I(~s claro que así concebida la cuestión, bajo ningún concepto resulta admisible la acumulación de esta indemnización por lucro cesante con la dunominada "indemnización por incapacidad". (;uando la incapacidad es permanente (total o parcial), la situación no VI Iría en esencia, pues también el daño que se resarce a la víctima (bajo el rótulo "indemnización por incapacidad") es un lucro cesante actual o futuJ'(I. So resarcen daños que atienden "a secuelas no corregibles sino luego de t 111 mayor plazo (incapacidad transitoria, o bien, no subsanables en modo JlI gllllO (incapacidad permanente)" [ZAVALA DE GONZALEZ]. I,os perjuicios resarcibles son ponderados flexiblemente, atendiendo IlO solamente a la realidad productiva ya delineada de la víctima (si la tuvi<'ra), sino también a aquella que podría llegar a tener enel futuro, con/ilJ'llw a lo que verosímilmente sucede según el curso normal y ordinario d!' InR cosas. Concebida de tal modo la cuestión, es resarcible a título de 11 HTO cesante futuro el daño que experimenta un niño de corta edad, frulo dn una lesión que le genera una discapacidad permanente y total para (,1 d(,i-wmpcño de actividades productivas. Ello conduce n valorar la situa¡(m do In víctima no sólo al momento del hecho sino on 1'1Ilwión dp 8 LIS pOttí!Ji IidndoAfllturns de desplegar actividades productivllfiI. fWgÚlllo quo ordilllll'inll1onto sucodo on g-mdo do probabilidad ohjüUvn Hllfil'Íl'llLll, conIlrllW 11 lOA pndllllotr'oA dll CllllHlllidnd ndOClllldn quCl rl 1111 11 111 11111tOl'ill, Lo

dicho es, por cierto, sin desmedro del derecho a la reparación del daño que derive de pérdida de "chances", al que haremos referencia más adelante. La valoración de tales extremos debe ser realizada prudente y flexiblemente por los jueces, aun en defecto de plena prueba. Rechazamos de plano que la integridad física de una persona tenga por sí misma, intrínsecamente, un valor económico, con abstracción o prescindencia de lo que el sujeto produce o podría producir, conforme al curso normal y ordinario de las cosas; y, consecuentemente, que dicho valor económico pueda ser fijado abstractamente, de modo igualitario para toda persona y que dicho concepto pueda adicionarse al que se mande a pagar por lucro cesante o por indemnización por pérdida de "chances". El daño en la integridad física que experimenta un anciano, que ha agotado su vida productiva, o una persona que sufría al momento del hecho de una discapacidad significativa que le impedía realizar actividades productivas (v. gr., un niño con parálisis cerebral severa e irreversible que es embestido por un automóvil, y ve agravada su situación física), difícilmente pueda canalizarse desde la perspectiva patrimonial bajo el rótulo de lucro cesante o indemnización por pérdida de "chances", ni menos aún a título de incapacidad, como pretendido daño patrimonial autónomo. Habrá, sin duda alguna, un significativo perjuicio, que deberá ser llamado por su nombre, como corresponde: daño moral. No pocos autores que participan de estas ideas han tratado de encontrar alguna utilidad en la distinción "lucro cesante" e "incapacidad", invocando un interés práctico, en materia de carga probatoria. Se dice que cuando el lucro cesante es referido a la frustración de ganancias conexas a la etapa terapéutica, que abarca un período de tiempo relativamente breve, la prueba del daño transita por carrilles más estrictos y requiere de una demostración específica, contundente; y que la situación sería distinta en la reparación del daño por incapacidad definitiva, en donde cabrían criterios más flexibles para calibrar la entidad del pe:rjuicio y su demostración. Aun reconociendo que esto último pueda ser así en algunos casos, nos parece innecesario acudir a una doble denominación para referirnos a un mismo tipo de daño, conclusión que se potencia a la luz de los profundos desencuentros conceptuales y terminológicos que existen en esta materia. Preferimos llamar a las cosas por su nombre en todo momento -lucro cesante (actual o futuro)- y remarcar los matices en materia de prueba que puedan regir en los distintos supuestos que pueden presentarse. 5. Indemniz(U'i(Í1I por pérdida de «chances».- Es también plena-

monL(ll'oAIU'cibl(l)n p
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Ramón _..... _._.. D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos

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(lnd psicofísica de la persona. Ello supone que, para computar el daño económico que deriva de las lesiones, particularmente cuando éstas degenenm on incapacidades sobrevinientes, deba computarse no sólo la situaeión de la víctima al tiempo del hecho, sino también cuáles serían las porspectivas de mejoras futuras que el hecho ha frustrado y que pueden H(!l' encuadradas dentro de la amplia noción de "chance", dando lugar a su i ndomnización (v. gr., "chance" de obtener un título profesional, de ascenHOH futuros, etcétera). Sobre la pérdida de "chances" y su reparación, remitimos a lo expuest.o supra, t. 2, § 540, a, 1. (j. Indemnización del daño moral.- Procede igualmente la reparación amplia del daño moral enelcaso que nos ocupa (arts. 522y 1078). Remitimos a lo expuesto supra, t. 2, § 547 a 547, e infra, § 894, k.

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894. VALORACIONY CUANTIFlCACION JUDICIAL DE LAINDEMNIZACION

m; LOS DAÑOS A LA PERSONA EN CASOS DE INCAPACIDAD Y DE MUERTE.11;n otra parte de esta obra nos hemos ocupado de la valoración del perjui(:io y de la cuantificación de la indemnización por daño patrimonial y mo1'111, cm general (véase supra, t. 3, Cap. XlV, E, § 590 Yss.). Centramos a ('ontinuación nuestro enfoque en la reparación de los daños que derivan do muerte y lesiones. 11) Los rasgos preocupantes del sistema argentino.- Ha dicho con I':tí':ón 1ribarne, en su magnífica obra sobre el tema que nos ocupa, que el

HiHLema argentino en materia de indemnización de daños a la persona "Lione por notas esenciales la anarquía, suscitada por las graves desigualdades indemnizatorias que lo caracterizan, y la notoria escasez de muchas de ellas, incongruente con cualquier proyección razonable de la Hi t.uHción de las víctimas". Ij;xÍi,te una preocupante ausencia de criterios regulares idóneos para fi.iar prestaciones resarcitorias en casos análogos, que suscita perplejidlld y conduce a soluciones frecuentemente inequitativas, inseguras e in,iuHt.nH. Ocurre que, a pesar de los fundamentos que muchas veces se decllllllall onlas sentencias, a menudo éstas se limitan a enunciar dogmáti('Ilflwntc variables cualitativas relevantes para fijar la indemnización (v. gr., pi tipo de incapacidad, su carácter temporal o permnnonto, la edad, PI'Oll\Hión, condición social de la víctima, etcétera), pOl'O OI11itiondo rela('i()I1I1I'IIlH con el monto indomniílatorio que fijan. DidlO do ot.1':I manera, !lo i'W llxplica de qu6 modo I!lH vnriables cllllliLlltlvl\" "11 plllMntll1l 011 un


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monto cuantitativo. Lo señalado es predicable tanto en materia de daño patrimonial como de daño moral, ámbito este último en donde los problemas son mayores porque no existe un común denominador entre la índole del perjuicio y la indemnización (véase supra, t. 3, § 591). Dichos pronunciamientos no lucen suficientemente fundados, pues omiten establecer las relaciones concretas que existen entre las variables que se tienen en cuenta y la indemnización fljada. Ello impide al justiciable calibrar la real entidad del decisorio, afecta su motivación y justifica que la Corte Suprema de Justicia de la N ación los haya descalificado reiteradamente por arbitrarios. También la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires ha sostenido que: "Debe dejarse sin efecto el quantum resarcitorio establecido por el Tribunal del Trabajo en una acción de indemnización por muerte por accidente de trabajo, promovida conforme a las normas del derecho civil, si los jueces de grado, no obstante haber individualizado los elementos de juicio que sirvieron de base a la decisión, se han referido a ellos de un modo meramente descriptivo, omitiendo ponderarlos circunstancialmente y prefiriendo además proporcionar en el fallo los datos indispensables para reconstruir el cálculo indemnizatorio eventualmente realizado, sin posibilidad de garantizar su eventual control de legalidad" (SCBA, AyS, 1985-1-475). Las deficiencias de motivación denunciadas producen efectos perniciosos en diferentes planos que se plasman en lo siguiente:

1. Fuerte variabilidad en las indemnizaciones que se fijan en casos si no iguales, al menos similares. 2. Subestimación o sobreestimación de ciertos daños. 3. Distorsión del efecto preventivo de las condenas y de las señales que el sistema judicial debería enviar a los potenciales causantes de daños, con grave desmedro de la predictibilidad de los fallos de lajusticia. 4. Irrazonable aumento de los costes terciarios o de gestión del sistema de responsabilidad civil, en particular, los derivados de la litigiosidad. 5. ~ayo.r lentitud de los procesos judiciales de liquidación de indemmzaClOnes. 6. Dificultad para arribar a soluciones transaccionales. ]~s indispenBnhlu on la hora actual procurar parámetros objetivos que pormitan unll muyo/' c!oHiR do certidumbre en estas cuestiones, un trato

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Remejante para situaciones análogas y que tales pautas sean debidamente plasmadas y exteriorizadas en los fallos. Dentro de este contexto, tratándose de indemnización por daños que derivan de la muerte o la incapacidad de una persona, cabe reivindicar el nnorme valor e importancia que tienen, como guías indicativas para magistrados y litigantes, la utilización de fórmulas matemáticas o actuarialos, cuya llamativa desconsideración en buena parte de los precedentes j LI risprudenciales revela una total ignorancia respecto de los aportes que ollas pueden realizar. b) La importancia de los baremos y de las tablas de incapacidad.-

El vocablo "baremo" es un galicismo que proviene del nombre de su inventor, "F. J. Barreme", y tiene tres acepciones: cuaderno o tabla de cue~tas njustables; lista o repertorio de tarifas; conjunto de normas estable~Idas convencionalmente para evaluar los méritos personales o la solvencIa de laR empresas. Desde nuestra perspectiva, designa "las tablas que contienon los módulos de evaluación de la incapacidad de una persona causadaR a raíz de impedimentos físicos y psíquicos" [IRIBARNE]. Los baremos tienen gran importancia como elementos que orientan a I!tH partes y a los magistrados para esclarecer la existencia y enti~ad de la incapacidad laborativa genérica que una persona puede expenmentar; RltR resultados deben necesariamente ser conjugados con otros elementos c1II e brinda la realidad del caso concreto, de persona, tiempo y lugar, para 1: 1 cleLerminación de la incapacidad específica de la víctima. Existen varios baremos de incapacidad de uso corriente, cuyaformu(I/cúi/l, depende de cuestiones predominantemente médico-legales y que IlIe(\n orientados a establecer cartabones de referencia que permitan estllndarizar las pautas de evaluación de las incapacidades laborativa ex!lC'rinwntadas por los damnificados. Gener~lmente" con diferentes c~ite rioR () metodologías, suelen contener un catalogo mas o menos amplIo de lI{i'ceiones, y fundadamente cuantifican el porcentaje del detrimento a pllrLir de un modelo ideal de capacidad plena. Atendiendo al órgano, ~a ('111 t,ad o sentido afectado, atribuyen a cada afección un porcentual de mC'ilpaeidad, a la luz de la mensuración que la ciencia médica estima pertiIH'llte. Se habla así de incapacidades sobre la "total obrera" o respecto dc' la "toLal de vida". I'o¡" lo general, los baremos están elaborados para tll111 linnlidad espe('1 (íCIl.Y limitada, y son pensados para producir O/:OdOH j,lIridi('()~ lleoLad,os, \ 11\\ d marco de un esq\wma de tarifaci6n logal ob h1('11 t.O 1'1 11 (1 (11 1 ('1 ('¡"tos 01 nct.ON provi:.lionuloH que conü'mpln la normativa Vij,{(III\,tl, Hill (1IlIblll'go, HU

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utilidad puede ser mayor si se los utiliza en los procesos de daños por incapacidad, como meras guías indicativas para el juzgador, a partir de las cuales podrán formularse los ajustes y correcciones pertinentes para determinar la real entidad de aquélla. Proclamar la enorme utilidad de los baremos y tablas de incapacidad no significa en modo algtmo aceptar que la determinación de esta última se realice rígida y exclusivamente en función de aquéllos, Por el contrario, la valoración y traducción de la incapacidad laborativa debe hacerse con mucha prudencia, teniendo en cuenta lo que indican los baremos y todos los demás elementos conducentes del caso, que hemos mencionado anteriorc mente, sin desentenderse del contexto en que se formula el análisis y con mucha prudencia. Ello exige un claro conocimiento del baremo, en lo conceptual y en lo funcional, de sus paradigmas de referencia y de todas las demás circunstancias del caso concreto. Si tales parámetros son perdidos de vista, las aplicación rígida de los baremos puede conducir a soluciones injustas. Afirman en tal sentido Viney y Markesinis: "La principal utilidad del baremo de invalidez consiste evidentemente en definir, al menos aproximadamente, la tasa de incapacidad media correspondiente derivada de las lesiones más frecuentes, según el diagnóstico de los especialistas más avezados. Sin embargo, la ambigüedad de la noción actual de incapacidad permanente, que cubre la incapacidad profesional y la incapacidad fisiológi~ ca, torna ese cálculo extremadamente azaroso y difícil, pues existen incapacidades indudablemente benignas en el plano físico (v. gr., amputación de un dedo) que pueden tener consecuencias muy importantes sobre el plano profesional (v. gr., para un pianista). Por ahora, la mayor parte de los baremos tienden a dar cifras a la incapacidad fisiológica, dejando al experto el cuidado de corregir la tasa indicada en función de la profesión ejercida por la víctima". Lamentablemente, con llamativa frecuencia, los informes periciales no suelen ser prolijos y concretos a la hora de explicar las posibilidades efectivas que conserva la víctima, en función de su realidad, cuyo conocimiento es indispensable para que el juez pueda determinar la incapacidad específica de aquélla y la real entidad del perjuicio económico y espiritual que de ella deriva. Los baremos sólo son medios legales que tienen rol instrumental y a los cuales no puede asignárseles funciones que le son ajenas. Por tal motivo, HU aporte debe 80r complementado con otras evaluaciones, más precisas, que pueden conLl'ibuil' H corregir, en más o en menos, los valores genérieo::! que arrojlll1 nqJlt~llcJH, AHí, por ojomplo, lilA quo npol'in In modicina do i'

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rehabilitación y las que ponen especial hincapié en múltiples facetas de In vida humana (v. gr., capacidad de ambulación, de vestirse, de comuniearse, etcétera) [¡RIBARNE). e) Baremos y cuantificación del daño.- La determinación del daño económico por lucro cesante y pérdida de "chances" que en el caso concreto deriva de la incapacidad no puede ser determinado exclusivamente sobre la base de baremos, sin que esto importe desconocer su enorme utilidad. Por lo pronto, dicho procedimiento presume, arbitrariamente, como presupuesto del cálculo indemnizatorio, que el damnificado ha experimentado una merma en sus ingresos que guarda idéntica proporción con lil grado o porcentual de incapacidad que lo afecta, lo cual no es así, o, al menos, no siempre es así. Como bien señala Iribarne, se consuman en este procedimiento varios errores, tales como ligar la merma de ingresos a la suma que percibía el enusante antes del hecho y presumir que dichos ingresos descienden en ig-ual porcentaje que la incapacidad. 'ral razonamiento es equivocado por varias razones. En primer lugar, porque ante una incapacidad genérica parcial el damnificado puede padecer grados mayores de mengua específica, que puedun llegar, inclusive a la supresión total de lo que la víctima ganaba antes do! hecho. 0, en el otro extremo, no producir reducción alguna de dichos ingresos. La aplicación fría de los baremos conduce a ignorar la distinción entre inenpacidad laborativa "genérica" y "específica", a la que hemos hecho refl\f'uncia anteriormente. La lesión puede generar distintos grados de diswpacidad, según las actividades que desarrollaba la víctima. Hay incapncidades consideradas relativamente benignas en las tablas, que en la I'oalidad concreta de la víctima pueden generar incapacidades absolutas para ciertas tareas. De igual modo, hay afecciones serias, que arrojan porcentuales elevados de incapacidad, que no impiden conservar una situación laboral previa. IGmpero, aun en este supuesto, el daño patrimonial puede existir, y de¡'(I HUI' resarcido, pues nada impide que dicha situación laboral pueda mo(1 i11 carse en el futuro, si la víctima pierde su empleo, amén de compro met(\1' HUA posibilidades de progreso o de desplazarse a otra actividad. ()Lrn grave distorsión que desautoriza la relación entre incapacidad y IIWI1g-uíl de ingresos, dice Iribarne, surge del impacto de la incapacidad (\11 In domanda laboral, en una plaza enla que existe sobrcoferta de mano do ohm. En nuosiro sistmna actual, una incapacidad rolllLivnmonto h!\in,


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implica la marginación y la exclusión del sujeto del mundo laboral, llevando al damnificado al plano del cuentapropista. En resumidas cuentas, la evaluación de la incapacidad que experimenta el damnificado en los delitos de lesión requiere que se conjugue la tasa de incapacidad que pueda abstractamente surgir de la aplicación de baremos con el real impacto que en el caso concreto, en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, produce el menoscabo en la integridad psicofísica y espiritual de la persona. Se deberá ponderar, a tal fin, su dimensión actual y sus proyecciones futuras, normales y previsibles en todos los ámbitos de la personalidad de la víctima. d) El sistema de baremos en el derecho comparado. Breves referencias (*).- El sistema de baremos es utilizado, con distintas variantes y matices, en el derecho comparado y se ha erigido en un instrumento útil frente a los problemas que genera un sistema de libre apreciación de la reparación del daño a la persona, por un lado y la adopción de indemnizaciones tarifadas por otro, que muchas veces se esgrimen como solución contrapuesta. Según cómo se lo implementa, puede ser aplicable a todos los perjuicios o solamente a alguno de ellos. A través del primer procedi-

(*) Bibliografia especial

BUSNELLI, FRANCESCO D., "Danno biologico e danno alla salute", enLa valutazione del danno alla salute, Cedam, Padova, 1988, p. 3; CHABAS, FRAN(:OIS, Le droit des accidents de la circulation apres la réforme du 5 juillet 1985, Litec, Paris, 1988; DIEZ-PICAZO, LUIS M., Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 131; GAMARRA, JORGE, Tratado de derecho civil uruguayo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, t. XXIII, vol. 5, parte VII, p.17; KEMELMAJERDE CARLUCCI,AIDA, Evaluación del daño a la persona: ¿Libre apreciación judicial o sistema de baremos? (Especial referencia a la situación española), en "Revista de Derecho de Daños", 2001-1-307; LORENZETTI, RICARDO L., La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 1, p. 101 Yss.; PANTALEON PIETRO, FERNANDO, De nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoración de daños personales de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en LLespañola, 1997, n° 1, p. D-63; ídem, Sobre la in constitucionalidad del sistema para la valoración de dalios personales de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en "Actualidad Aranzadi", 1996, n° 245, ps. 1 a 4; SANTOS Bruz, J AIMr,;, Indemni.zación de dalios personales y el baremo de la nueva Ley de SI'~Il/'OS, on LLesJ!w7u{(/., lOnG, n" 4, )).1095; VINEY, GENEVIEVE - MARKESINIS, BASIL, 1,11 /'r!)(1./'a//o/l. el" t!Ul//l//rlf{t' ('u/'/IO/'d (Es,mi de comparaison des droits anglais ct ji·Ul/rai.N), ¡';col1ol11il'll, 1'11 riM, I ¡¡HG.

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miento se determina un monto dinerario por cada punto de incapacidad y ese v~lor es el tenido en cuenta para el daño patrimonial y moral. Con'{(mue a la segunda modalidad, se discriminan los daños en diferentes tablas, distinguiendo un valor del punto para la incapacidad aplicable al daño patrimonial y otro al daño moral[wRENzETTI]. . .. El valor del punto puede ser determinado por ellegrslado: o l~fe~?o de un promedio emanado de un número sigIIificativo de sentencl~s.Judlclales. El resultado que arroje el sistema de baremos puede ser ngrdo o meramente orientador para eljuzgador, quien en tal caso puede apartarse fundadamente del mismo, en más o en menos. La consideración en profundidad de esta temática excede los límites modestos de nuestra obra. Baste por el momento señalar que tanto en Francia,. como en España e (t.alia el sistema de baremos es utilizado con frecuencIa yen algunos caHOR, con suma eficacia. En Francia, por ejemplo, se utiliza el sistema del valor del punto (calcut au pointJ, el cual es fijado partiendo de un estudio sistemático y med uloso de lajurisprudencia, por vía de comparación de sentencias. Se elabora así un baremo de incapacidad, que da como resultado un valor medio, que confonna un parámetro de equilibrio y que ayuda al magistrado u 111 hora de resolver la liquidación de daños. El valor del punto es prop~r donal de manera directa a la tasa de invalidez e inversamente proporclOIlal a la edad de la víctima. Dicho de otro modo, el valor del punto dismil1uye con la mayor edad y aumenta con la tasa de discapacidad[KEMELMA./lm OR CARLUCCI, GAMARRA]. . . De modo similar en Italia se utiliza el sistema de baremos para la hqm

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e) La importancia de una adecuada cuantificación de la indemnización de los daños personales en caso de muerte y de lesione s.- U no de los desafíos más delicados que plantea en la actualidad la tarea judicial es la de cuantificar las indemnizaciones de los daños personales en caso de muerte y de lesiones. De nada sirve tener la sentencia mejor fundada, si ello no se refleja en una razonable cuantificación, Es que la mejor valoración cualitativa del daño puede quedar desvirtuada, con inevitable secuela de injusticia, si no hay razonable correspondencia con su parámetro cuantitativo. La seguridad jurídica se resiente y la equidad resulta afectada seriamente cuando en casos similares o próximos se otorgan indemnizaciones dispares, por el diferente criterio que utilizan los distintos tribunales o, lo que es peor, el mismo tribunal [ZAVALA DE GONZALEZ, MOSSET ITURRASPE, LORENZETTI].

Dentro de un ámbito en el que predomina un marcado subjetivismo a la hora de la valoración y cuantificación judicial de la indemnización integral del daño patrimonial y moral, es posible descubrir unos métodos para cuantificar y dar cierta unifonnidad a las cifras de condena de los daños. Para alcanzar dicho objeto es menester algo más que la mera intuición y la experiencia del abogado y del juez. Es necesario recurrir a los aportes que en la actualidad brindan las matemáticas, la estadística y la informática jurídica, disciplinas que aportan instrumentos de gran relevancia, sobre todo cuando son flexiblemente interpretados, para f~ar un monto indemnizatorio sobre la base de criterios predominantemente objetivos. En la mayor parte de los trabajos de doctrina y de los fallos sobre la materia que nos ocupa, encontramos la invocación de diferentes pautas cualitativas o de orientaciones generales, que hacen derechamente a la valoración cualitativa del perjuicio. No abundan, en cambio, los criterios concretos que pennitan inferir la manera en que se cuantifica la indemnización, o lo que es igual, de qué manera lo cualitativo se plasma en lo cuantitativo. Como agudamente ha observado Zavala de González, "salvo la hipótesis de gastos terapéuticos y conexos, la evaluación de las consecuencias patrimoniales por daños inferidos a las personas se resiente de vaguedad e incertidumbre". Esto, de más está decirlo, afecta la predictibilidad de los decisorios judiciales y genera inseguridad jurídica. Por esta vía, algunos tribunales invocan vaga y genéricamente a la nquidad, utiliímndo un procedimiento que, sin ser equivocado, renuncia tl brindar una (lxpl icaei6n Ruficionto parajustificar la cuantía indemniza[orín. O(,/,OH t'(l(!lIt'l'(lllll fJllld.IlH mntemút.ienA () abstractas rfg-idas, que Rin

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inexactas, no siempre resultan aptas para reflejar, por sí mismas, la remlidad particular del caso concreto. Aun tratándose de un procedimienLo más controlable no necesariamente es idóneo para responder a las parlicularidades del caso concreto. Reiterando lo dicho anteriormente, creemos que no caben las soluciones drásticas y que sólo es posible aspirar a unas aproximaciones, las más justas y precisas en la medida de lo posible, dentro de un contexto en el que campea un marcado relativismo. HUI'

f) Los criterios cualitativos, circunstanciados o no matemáticos.Una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial proclama que en materia de indemnización del daño patrimonial a la persona no correspondería sujetarse a criterios matemáticos para valuar el lucro cesante por incapacidad, debiendo, por el contrario, ponderarse las circunstandas relativas a persona, tiempo y lugar de cada caso en particular. Se advierte una indisimulable resistencia al empleo de cálculos matemáticos y actuariales, objeción que es enarbolada como una cuestión de principios, alegándose que importa más el resultado equitativo que el métouo seguido para obtenerlo. La reparación del daño que deriva de incapacidad sobreviniente no debería ceñirse a cálculos matemáticos, sobre la hase de tablas indicadoras relativas a la futura vida útil de la víctima, sino que en todos los casos debería quedar sujeta al prudente arbitrio judiei ¡ tl, ponderando la importancia de las lesiones, la edady condición socioet"onómica de la víctima y las demás circunstancias del caso y del damnifiellcin. Una solución dúctil frente a supuestos que requieren de flexibilidad, t( l(ia vez que nada hay más antimatemático que la vida humana, siempre inciorta, variable, fluctuante e impredecible. quienes renuncian a la utilidad de las matemáticas, de las estadístiellH y de los baremos o tablas de incapacidad, afirman que las fórmulas quo He utilizan, basadas en aquéllas, tienen tal simplicidad que resultan !,(it"n icamente inapropiadas, pues la incapacidad que se pondera y resar('(' IlO UA sólo la laboral. Existen otros factores relevantes, que deben ser cOIllJlutados, además de los ingresos, que aquéllas no contemplan, amén (!(' /lO b¡ leerse cargo de los supuestos en los cuales se comprueban dificulIlId('H para la demostración de estos últimos. I ,11 ju/"isprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha 1'/1 ro! Hdo tradicionalmente en esta orientación. 1,11 IwncillclI y el facilismo son los dos grandes alimloH c!(l ('/-l!,n concep(~i()/l, ql/O termina haciendo reposar la valoraci6n dol d/lno .Y ('lInnWiCH('i(in !I(1 HU indomniulCión on In pura diACl'ocionnlicllld jwlkilll.


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Se le ha observado, críticamente, que bajo la invocación de la equidad y el prudente arbi trio judicial se esconde, en realidad, la ausencia de todo criterio rector, más o menos objetivo y controlable, quedando todo, en definitiva, librado a la discrecionalidadjudicial[ZAvALADE GONZALEZ, lRIBARNEJ. Esto conduce a que el magistrado, sin ataduras, resuelva la cuestión en función de aquello que le parece apropiado, basado muchas veces en su propia intuición y en el particular sentimiento de justicia y equidad que seguramente lo anima. Queda así puesta en evidencia una grave claudicación a la hora de fundar la sentencia y una renuncia a una metodología común para supuestos similares que siempre es largamente preferible a la que emerge de la libre convicción del juzgador. Las consecuencias son tan graves como evidentes: todos los protagonistas, los justiciables y la sociedad, quedan sumidos en la más absoluta inseguridad jurídica, cuestión que se refleja en los más dispares criterios y montos indemnizatorios que se determinan para casos más o menos similares. El menosprecio de las matemáticas y de los cálculos actuariales pone en evidencia una equivocada valoración del problema No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permi te asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que eljuzgador en modo alguno puede desdeñar. g) Los criterios cuantitativos o matemáticos.- De acuerdo a otra cosmovisión, que se abre camino decididamente en el derecho argentino, que firmemente compartimos, es conveniente (y, más aún, absolutamente necesario) recurrir al empleo de pautas matemáticas o actuariales para el cálculo de indemnizaciones por lucro cesante o incapacidad. Nos apresuramos a señalar que no se trata de reducir la vida a las matemáticas, ni a pautas de rigidez insostenibles. Lo que, en verdad, se procura, es alcanzar una metodología común y predecible, que permita fijar ciertas pautas objetivas básicas, mínimas, a partir de las cuales el tribunal podrá efectuar las correcciones, en más o en menos, que estime perti!luntes en función del CHSO concreto. En palabrnfi dol '!'l'ibullnl Auperior de Justicia de Córdoba: "Resulta Ilcol1sCljablu In lllot~ci(íll. r!(lIl(./,O do Jo pCJRihIo, el,) un procodimionLo unifor'¡

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Ramón D. Pizarra -Carlos G. Val/espinos

me para la fij ación del im porte indemnizatorio que, a la par de facilitar el contralor de las pares, del tribunal de casación y del público en general sobre el modo y los elementos tenidos en cuenta para arribar a aquel monto, facilite a los litigantes una herramienta idónea para arribar a una razonable previsión sobre los posibles resultados económicos de estos pleitos, circunstancia que facilitaría la composición de muchos de ellos con un menor desgaste jurisdiccional y una mayor prontitud en la reparación de los perjuicios"(TS Córdoba, 19/12/84, "Marshall",LLC, 1985-688). Como bien señala Zavala de González, la resistencia al empleo de parámetros matemáticos quizás podría justificarse en quienes atribuyen a la vida humana o a la integridad personal un valor económico intrínseco, con total prescindencia de lo que produce o puede producir. De ser ello así, sería imposible valorar con alguna exactitud bienes insustituibles e inconmensurables que no están en el mercado y a los cuales no se les puede poner precIO. N o tienen ese problema quienes, como nosotros, entienden que el daño patrimonial versa sobre las consecuencias económicas de la lesión o de la muerte. Ninguna pretendida eval uación igualitaria o paritaria sería cong-ruente con tal premisa, pues las repercusiones de la acción dañosa varían caso por caso y requieren de un tratamiento diferenciado. Así las cosas, para valorar esa repercusión negativa, y para cuantificar 1H indemnización, es menester acudir, en principio, a procedimientos más objetivos y predecibles, que permitan individualizar el daño y su indemnización. Insistimos en que se trata de técnicas de cálculo que conducen a una primera aproximación, a un umbral, a partir del cual eljuez puede Cundadamente realizar las correcciónes atendiendo a las particularidades del caso concreto[sALAs, ZAVALADE GONZALEZ, MAYO, IRIBARNE). Se advierte de inmediato la necesidad de combinar armónicamente las orientaciones generales, basadas en las matemáticas, la estadística y la informáticajurídica, con los criterios particulares que emergen de la realidad del caso concreto, y de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. A partir de los primeros, el tribunal tendrá una base económica que mod litará luego, ampliándola o reduciéndola, en función de las circunstancias del caso particular, siempre, claro está, fundadamente. Como bien ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: "El mecanismo matemático sólo puede tener eficacia a los fines de un cálculo htü'¡co, que seguramente deberá ser corregido, incluso mue/iante procedillIipntos matemáticos, en virtud de diferentes cÜ·cunHt.IlIlc:iIlS tales como las posibleR variantes del ingreso en más -mejol'oll pOHibil icillclos laboraIPH () comorcinloA, oLcétora- () en !l1emOR -on(ot'Illut!"r!flll. Ilvollleión dO/1-


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f~vorable de los negocios- (... ) Si bien la enumeración de las circunstan-

c~as correctoras del r~sul~ado del procedimiento de cálculo, ello no empalIdece la alt.a ~~nvemencIa de su adopción, pues proporcionará en gran parte la pOSIbIlIdad de controlar la prudencia de los jueces" (TS Córdoba 19/12/84, "Marshall",LLC, 1985-688). '

~), La senten~ia debe indicar las pautas de liquidación y la indemnizacwn debe derwar de ellas.- Toda sentencia debe indicar cuáles son las pautas cualitativas tenidas en cuenta para la valoración del daño y, a~emás, precisar de qué modo ellas se plasman en la cuantía del resarci~ mIento. L~ Corte Suprema descalifica por arbitrarios a los decisorios que omiten. dIcha fundamentación y se limitan a establecer un monto indemnizatono en caso de lesiones o de muerte, sin precisar el parámetro utilizado o la pauta monetaria tenida en consideración para establecerlo (CSJN 13/3/86,ED,118-545). ' i) ~autas ~ue ~eben ser tenidas en cuenta para valorar y cuantific~r la zndemnlzaclón del daño patrimonial en caso de muerte e incapaCldad.- Por ~o general, las indemnizaciones de los daños que nos ocupan se detenmnan sobre la base de ciertos cálculos que toman en cuenta como d~t? ~elevant.e, los ingresos presumibles de la víctima. En materi~ de homICIdIO, por ejemplo, como hemos visto anteriormente el arto 1084 hace referencia a « •. • lo que fuere necesario para la subsisten~ia de la viuda e hijos del muerto", lo cual lleva a ponderar no sólo las necesidades del d~nifica~o indirecto sino también aquello que el muerto producía o podIa prodUCIr confonne al curso normal y ordinario de las cosas en el futur?; por su parte, e! arto 1086, en materia de lesiones, dispone que: «Si el dellto fuere por hendas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de ... todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento".

1. Sup~esto de indemnización por incapacidad.- Como hemos señalad~ anteno:-mente,. también queda comprendida la indemnización que der:v~ de la IncapaCIdad sobreviniente definitiva, total o parcial, cuando la vIctIma no logra e! co~p~eto r~stablecimiento. Esto explica que uno de IDI) componen~es mas sIgmficatIvos del daño patrimonial deba relacionarse necesananwntc eon la merma de ingresos futuros de la víctima. 2. Indemnizwúill (lOI'

muort.o, 01

('11

('(f,.'I()

/'llMIlI'dlllipIII,O

de tnftel'te.- En caso de indemnización 0/1 eOl1Hic!ol'l1ci<ín]oA

eOIll¡JuLnblo no Loma

:320



lucros cesantes del muerto, ni menos aún su productividad potencial í~ tegra, sino solamente el aporte económico que aquél brindaba al dan:n:ficado indirecto que reclama la reparación. Dicho de otro modo, el perJUIcio no consiste en todo lo que el muerto producía, sino en aquello que destinaba a la vida de la familia, según su posición y sus necesidades [WPEZ

, El mismo criterio se propicia parael pago de la indemnización que preve el arto 1084 en los casos de homicidio. Este procedimiento es efIcaz cando se trata de cuantificar el lucro cesante pasado, o sea, aquel que el juez calibra al momento de dictar la sentencia, sobre la base de la realidad delineada que existe en ese momento ámbito en el cual el crédito nació y devino exigible a partir del moment~ en que tuvo lugar cada frustración de ganancias o ingresos. Cabe en el caso, ~u1tiplicar l~ pérdida consumada en el patrimonio de la víctima por el numero de penodos que han transcurrido desde la fecha del hecho hasta el dictado de sentencia. Sin embargo, como bien ha señalado Zavala de González, el criterio es des?artable cuando se trata de calibrar el daño futuro que deriva de incapaclda~, por una razón evidente: conduce al pago anticipado de todas las gananCIas futuras de la víctima, computadas desde la fecha de sentencia hasta el momento en que habría de cesar su actividad generadora de recursos económicos conforme al curso ordinario de las cosas descuidándos~ la productividad que implica ese capital entregado por adelantado. Con dIcho pr~cede:, .la víctima se estaría enriqueciendo indebidamente, pues obtendna antIcIpadamente un capital que produce una renta mensual superior a aquellos ingresos dejados de percibir CCSJN, 27/7/78,ED, 80-350).

MESA, TRIGO REPRESAS, ZAVALA DE GONZALEZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI, MOSI-iWI' ITURRASPE].

j) Determinación del valor actual de los ingresos futu-:?s perdidos.l~xisten, en teoría, distintos sistemas que pueden ser utIlIzados para el cúlculo de la indemnización del lucro cesante por incapacidad y del que i'lufren los sujetos que dependían económicamente del causante, en caso de homicidio. 1. El criterio que computa las necesidades de la víc.tima.-:- Segú~ una orientación minoritaria, en materia de daño que denva de mcapac:dad la indemnización debería liquidarse tomando en cuenta las neceSIdnd~s de la víctima: "La suma que se fIja como indemnización por el daño futuro e incapacidad sobreviniente debe ser razonable, en el sentido de que permita obtener ingresos mensu~les sufIcientes para atender a las nocesidades de la víctima" (CNFed. ClV. y Com., 29/7/69, LL, 136-952). La consideración de dichas necesidades puede tener relevancia para la valoración y cuantifIcación del daño patrimonial emergente, sobre todo cuando aquéllas han sido provocadas o agravadas por el hecho dañoso y tiene gran importancia en materia de homicidio y del daño legal presunto del arto 1084 que hemos estudiado anteriormente. . En cambio en materia de lucro cesante o de indemnización por pérdl(la de "chanc~s" lo verdaderamente decisivo no son dichas necesidades o carencias de la víctima, sino los ingresos económicos que ella generaba o podía generar al momento del hecho y, en su caso, los que podría generar un 01 futuro conforme al curso nonnal y ordinario de las cosas.

2. El cómputo lineal de las ganancias y pérdidas.- De acuerdo con (iH te si stema, para determinar los ingresos frustrados de la víctima en c~ HO de daños que derivan de lesiones, se debería multiplicar el porcentaje (k Halario correlativo a la entidad de la incapacidad por el número de períodos temporales útiles o expectables que restaban a la víctima (C~m. t\Jlol. Civ. y Como Rosario, Sala 1I, 18/10/68, LL, 135-1110). Sobr~ eII.mporto f'osultante -que constituye el monto bmlO'plIl'tI In JJ~deml1lZaCl6n pOI' 1ucro cesante- el juez debe hacer las corrO(:clO~llM ,pIII't,1Il0ntoA, cornputllndo IOH factoros nptoH para numontnrla () ,hflll11l1lUI 1'1 JI ,

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3. El sistema de la renta neta.- También para el lucro cesante futuro por incapa~i?ad y pa.ra los daños que derivan de la muerte de una persona, se propl.cla e~te SIstema, que se pla~ma en la entrega de un capital que, puesto a mter~s, genera una determmada renta neta, equivalente a los l~c~os o beneficlOs perdidos durante el tiempo que debe abarcar el resarCImIento. Se ha observado, con razón, que también en este caso la víctima se enriquecería injustificadamente a expensas del dañador, pues, en razón de no preverse que el capital se agote al fIn del período indemnizatorio computable, aquélla quedaría con un capital cuya rentabilidad periódica puede ser inagotable.

4. El sistema de la renta capitalizada (*).- Es método más adecuarlo para la cuantificación del lucro cesante futuro por incapacidad y, en ca;

(*) Bibliografía especial .

L~8 IrlmA8, J08l'; M., jJ('/,cnninación de/lucro cesante. Comisión de actualización 011 "01\('(1(.11 <1(\1 CIIIHW.io Pro((iHioJ1nl do CioncinH EconómicllA do Córdoba" ,

IlIdll'mi,

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~-------------------


so de muerte, es el de la renta capitalizada, que goza de sólido predicamento en lajurisprudencia nacional. Es en lo esencial similar al anterior, sólo que contempla en su formulació~ una variable 'que permite que la indemnización se agote al finalizar el lapso resarcitorio. Se fija, de tal modo, un capital que, invertido a determinada tasa de interés (por ejemplo, al 6% anual) sea capaz de generar una renta igual a una proporción de ingresos de la víctima previos al hecho con una deducción idéntica a la incapacidad que la afecta. La renta debe devengarse por el período de incapacidad o hasta que la víctima esté en condiciones de jubilarse (según que la incapacidad sea temporaria o permanente), de modo que al cabo del lapso se extingan capital e intereses (CNT, 16/6/78, ''Vuotto c. Telefunken", "Revista del Trabajo y Seguridad Social", 1978-611). 4.1. La fórmula amplia.- La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba sigue esta orientación a partir del caso "Marshall" (TS Córdoba, 19/12/84, LLC, 1985-688; en sentido similar: 19/12/84, "Br~ ímela", LLC, II -689): "La reparación del daño material causado -falleCImiento o incapacidad- debe estar dada por un capital que puesto ~ interés del 6% se amortice en un período calculado como probable de VIda de la persona o personas que tienen derecho a la indemni~ación, ~e~iante la percepción de una suma mensual similar a la que hubieran reCibido de no haber mediado el evento". La fórmula desarrollada es la siguiente: C: a (1 - V) n x 1/i

donde: n: significa el retiro por período. n: os el número de períodos computables. i: tasa de interés (coeficiente) en el período.

H('P,-¡!CL. 1984; REQUENA, CLAUDIO M., Fórmula abreviada para liquidar el lucro ce· ::(/11/(' por muerte o incapacidad, en "Comercio y JUAticin", Córdoba, ejü1np~~r elol

li/:l/!lH, n" 1180; ZAVAMDE GONZALEZ, MATILDE - Rl\qUl~NA, C:J,A¡II)fO M., Vallla.cuJ/I del tluJio pa/rir/1.onialporincapacidady pérdida de la. (lida "l/m rlfl o ,1111 "COllWI'CIO y ,JUH-

t.ic i11", n" 122H, ojo 111 pln r d(l118/2/~)f),


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Se obtiene así un procedimiento indemnizatorio objetivo y predecible. A través de estos cálculos actuariales se procura estimar cuál sería el capital que, invertido a riesgo mínimo en el mercado de capitales, produciría una renta mensual equivalente a los ingresos actuales frustrados a raíz de la incapacidad o de la muerte y que se agote al cabo del lapso indemnizatorio. 4.2. La fórmula abreviada.- Otra fórmula, más sencilla, de frecuente utilización por los tribunales es la siguiente: C=ax b

Donde: "a" significa la disminución patrimonial de carácter periódico que debe computarse en el caso concreto. La disminución de ingresos (que es total en la incapacidad absoluta y se representa en un porcentual en la relativa) se multiplica por doce (o por trece, si se incluye aguinaldo), adicionándosele un interés del 6 a18% anual. A mayor tasa de interés, menor indemnización, ya que el incremento de la tasa genera disminución del capital necesario para el cálculo. En caso de indemnización por muerte, se multiplica el porcentaje de los beneficios destinados a los damnificados indirectos por el parámetro de productividad mensual de la víctima, adicionándosele el interés pertinente. "b" equivale al número total de períodos a resarcir. Naturalmente varía según se trate de supuestos de indemnización por 1ucro cesante derivada de lesiones o por muerte. Así, por ejemplo, "4" si la incapacidad es temporal por cuatro años; o por el número de años de actividad productiva que le restaría a la víctima de las lesiones que provocan incapacidad absoluta (por ejemplo, "30", si el hecho dañoso se hubiere producido cuando aquella tenía cuarenta y dos años y se determina en setenta y dos años de edad el límite de aquella aptitud). En caso de muerte, se deberá tomar el lapso de vida presuntiva de la víctima y el período por el cual tienen derecho a la reparación los legitimados activos indirectos. Para determinar el cálculo de "b" se utiliza una tabla, en la que a cada ¡ IflO corresponde un coeficiente. Determinada la cantidad de años a res arci l' HO ohtiene el coeficiento que le corresponde (y que equivale a "b"), con lo q 110 HO RimplificlI !1o(,llblol11onLG la fórmula anterior.

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Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos Instituciones de Derecho privado. Obligaciones

La tabla es la siguiente (*): Años de vida

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

Factor de aplicación

0,9434 1,8334 2,6734 3,4650 4,2134 4,9184 5,5850 6,2117 6,8034 7,3617 7,8884 8,3867 8,8550 9,2967 9,7150 10,1084 10,4800

Años de vida

18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

Factor de aplicación

Años de vida

Factorde aplicación

10,8300 11,1600 11,4717 11,7667 12,0434 12,3050 12,5517 12,7850 13,0050 13,2117 13,4067 13,5917 13,5950 13,9235 14,0784 14,2245 14,3623

35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50

14,4924 14,6151 14,7308 14,8400 14,9430 15,0402 15,1319 15,2184 15,3000 15,3770 15,4496 15,5181 15,5828 15,6438 15,7013 15,7556

Un ejemplo de Requena es ilustrativo de la ap~icación .de esta fórmula abreviada: un comerciante independiente padece IncapacIdad perman~n Le del 25%ytiene treinta y siete años al mome.nt~ de ésta. Le. q,uedan veIntiocho años hasta quedar en condiciones de JubIlarse preVlsIbleme~te y tiene un ingreso mensual de $1.000. Desarrollando la fórmula se obtIene el siguiente resultado:

e = 0,25% x 12.720 x 13,4067 =42.633,31 12.720 surge de multiplicar 1000 x 12 +e16% anual

N os apresuramos reiterar que no asignamos al resultado de la aplicaeión de esta fórmula o de otras que puedan utilizarse un valor absoluto,


1 I

t ado de ZA"A 'A DE GONZALEZ MATILDE, Resarcimiento de dalias, t. 4, A\ lemos om .vru. , . A' 1999 "Pl'nHUpuostos y funciones del Derecho de dañ?s:', H~mI?urnbl, Bueno~, lros, ',' 498 499. Como bien señala la prestlglOsn.Jul'lAtn c(ll'dol~(iHn, In for~u ctc.l " 111 1 1 , ~)S.progTOSlv y. o delcoefi·lcl·onte en relación con In cllnt.idlld!l1l nIIOH, Hl.) üxphcn por 1l1111WlhO . , . I r 1, 1 111 Il(JCOHIC'1 IHJ (O 1 11 mortl'znr con 01 oblPj,o dí> fJlIII 11 "HII mn HO ngo.c n '" ]lll·n.lpmniznción II • " , wl)() r1ul purrodo rOHI\/'citorj()'y du qUIl110 brindo UllA rUl1t,1l IIIIJ'ptlt.1I11 .

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sino meramente indicativo para el juzgador, quien podrá apartarse fundadamente del mismo, en función de las circunstancias del caso concreto. El desenlace que arroja la aplicación de este tipo de fórmulas depende, en gran medida, de los datos que la integran y de la ponderación que se hace de los mismos para efectuar el cálculo, especialmente las ganancias frustradas computables y el porcentual de incapacidad.

4.3. La determinación del porcentual y tipo de incapacidad.- Debe, en primer lugar, determinarse la existencia y tipo de incapacidad laborativayvital. Como hemos señalado anteriormente, la prueba más idónea a tal fin es la pericia médica, que luce como un elemento de convicción casi insustituible para la acreditación de este extremo, sin perjuicio de que pueda ser complementada con otras probanzas (v. gr., testimonios, prueba documental-certificado de discapacidad-, informativa, etcétera). Dado que las pericias médicas fijan usualmente la incapacidad sobre la base de tablas o baremos, sus resultados son siempre meramente indicativos para eljuez, quien debe ponderar aquélla en toda su dimensión y adecuarla a las circunstancias del caso concreto, con criterio comprensivo. Por eso, se ha dicho, con razón que los porcentuales de incapacidad fijados por peritos médicos no son pautas estrictas que el juzgador deba seguir invariablemente, ya que no sólo debe justipreciar el aspecto laboral, sino también las consecuencias de índole social e individual que afectan a la víctima (CSJN, 7/2/95, "Toscano c. Provincia de BuenosAires", ED, 164-84; ídem, 24/8/98, "Zacarías c. Provincia de Córdoba", JA, 1999-1-361). Habrá que determinar si la incapacidad es temporal o permanente, yen este último caso, si es total o parcial, para todo trabajo o sólo para algunos.

4.4. Los ingresos de la víctima y las ganancias perdidas a raíz de las lesiones. La cuestión en el homicidio.- Deben computarse los ingresos que la víctima tenía al momento del accidente, los que conforme al curso normal y ordinario de las cosas podría haber tenido en la etapa ulterior y las ganancias perdidas a raíz de las lesiones. La prueba de estos extremos pesa, como regla, sobre el damnificado
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Ramón D. Pizarra· Carlos G. Vallespinos

4.4.1. Personas con ingresos fijos (*).- La cuesti~n no susci~a mayores inconvenientes cuando se trata de personas con mgreso~ ,fiJos, derivados de una actividad productiva estable, sea o no en relaclOn de dependencia, con entradas constantes y regulares (v. gr., empleado a sueldo). Cabe señalar, sin embargo, que en muchos de estos casos, por aplicación de la legislación laboral, los trabajadores suel.en c?ntar con licencias por enfermedad que cubren ciertos per~odo.s, ordm~nos, .con lo que, al menos durante dichos períodos, no ~aypn,:,acI.on de dIchos mgresos. En tal caso, por dichos rubros, el dammficado mdIrecto es el en:pleador que debe abonarlos, sin recibir la contr~p~estación de su trabajador. Aun así, el daño de la víctima puede SubsIst.Ir en otro~ rubr?s. ~omo la pérdida de adicionales o premios por presentIsmo, o la ImposIbIlIdad de recibir comisiones o propinas. .. Se admite pacíficamente que el daño que deriva. de mcap~c~dad per~a nente, total o parcial, es resarcible aunque la víctIma contmue trabaJando y no vea resentida su remuneración[vAZQuEz VIALARD, GELBER, ZAVALAD~ GONZALEZ]. Es una solución lógica, toda vez que ellucr.o cesant~ que d:r:va de la incapacidad laboral permanente (total o parc:~l) no atIende ~I camente a la situación actmtl de la víctima, sino tambIen a su proyecclOn futura que estará siempre comprometida por aquélla, aunque el presente de l~ víctima, circunstancialmente, no esté afectado. "El h~cho de ~0r:- servar hoy el empleo u ocupación no trasunta ning~n~ segU:Ida~! m SIquiera una fuerte probabilidad de que se mantendra dIcha sItuaclOn productiva por el resto de la vida útil del damnificado" [~AVALAD~ GONZALEZ]. Por lo demás la indemnización del lucro cesante por mcapacIdad permanente atiend~ a las posibilidades productivas genéricas de la pers0r:-a (y no solamente para un trabajo determinado), amén de eva:uar la realIdad de la víctima no sólo atendiendo a las actividades económIcamente rentables o retribuidas, sino como fuente de beneficios de diverso orden. 4.4.2. Personas con ingresos variables. - La situación es m~s comp~i cada, cuando en razón del tipo de actividad que despliega la víctIma, eXlS-

(*) Bibliografía especial El arto 1113 del Código Civil en los accidentes.Y enfermedades cid trabajo: Hammurabi, BuenosAires, 1981; VAZQUEí: V¡ALAIW, ANT()NJO~ Efectos ':a. llOres de los infortunios y su reparación según las /WI'IIU~;~ (/d clc'r('~,'~/() (,()/~/'/1I~,'y del tI a~ /¡uJo, 011 "HüviHtn ddCo]ügi? d.o Abogflclo~ do C6t'(lc:~m" 1071), 11 ¡, !I. (11i; ~AVA¡'~}~.¡~ (:ONZAJ.r,;:;, MNJ'JLlJIO:, Resarc/,/luell!o dc da/ws, t, 2/l, !)nl1oH 1111111 IHI' HIIIlIlH Ilntegll dlld HiC!lfl~i(,llJ. 1flll1\l1lurnhi, BlI0I10HAil'llH, 1ono, n" lO!!, CJ':LIlER TEODORO,


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te variabilidad u oscilación en los ingresos (v. gr., trabajadores autónomos, empresarios, profesionales liberales, comisionistas, etcétera). Creemos que en estos supuestos lo que corresponde es tomar un promedio que comprenda un período razonable anterior al daño, que deberá ser ponderado flexiblemente por el tribunal. La mayor o menor extensión del referido lapso de tiempo computable dependerá, en buena medida, de las circunstancias del caso concreto, en particular, del carácter más o menos estable de la actividad y de los ingresos que devienen de ella, o de su mayor variabilidad (v. gr., profesionales liberales, comisionistas, personas que despliegan actividades de servicio en zonas turísticas, etcétera). Probablemente, lo aconsejable sería considerar el promedio del último año, sin que esto obste a que en función de las circunstancias del caso, puedan computarse períodos más amplios o más acotados de tiempo (v. gr., profesional liberal que acredita un ingreso promedio de su actividad laboral tomando como base el promedio de los últimos cinco años). Ello, por cierto, sin desmedro de que pueda computarse, en cuánto podrían haber aumentado tales ingresos, si las condiciones de la víctima tornaban expectable algún progreso o mejoramiento, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. De igual modo, deben incluirse los beneficios no dinerarios que aportan al ser humano distintos actos útiles que cumple para sí, particularmente cuando se trata de actividades habituales (tallo que sucede con el ama de casa). 4.4.3. Personas que no realizan actividad productiva.- ¿Qué sucede cuando la víctima incapacitada no ejerce actividad productiva actual? ¿O en aquellos casos en que no acredita los montos que percibía en su actividad (cuestión relevante en nuestro país, en donde una importante parte de la economía se mueve de manera "informal" o "en negro")? Nos apresuramos a señalar que hacemos referencia a supuestos en los cuales el damnificado directo está en condiciones objetivas de realizar la actividad productiva en cuestión de modo inmediato (persona desocupada) o habrá de estarlo en el futuro (daño sufrido por un niño). Una calificada vertiente de opinión recurre al parámetro del salario viLal y móvil para el cálculo de la indemnización, el cual representa un umbral mínimo que admite correcciones en más (por ejemplo, si la víctima tuviera una capacitación especial, que razonablemente podría permitirlü obtener mejores ingresos) o en menos (persona que por su edad avan;t,ndn tenía sovornmcnto aminorada su aptitud productiva y no desempeIlaha ninguna ndividlld rontable al momento del hecho).

RamónD. Pizarra - Carlos G. Vallespinos ()tI'O et'itnl'io que puede ser muy útil, sobre todo cua.ndo se trata de ir:capacidades permanentes, totales o parci.ales, expern~entad.as por mIlOS, de corta edad, que no tienen una realIdad productI~a delmeada, es acudir a fijar la base de sus ingresos de acuerdo al prom.edlO result~te de las convenciones colectivas de trabajo más representatIvas o que mejor se adecuen a la situación socio económica de aquél. Eljuez goza de amplias facultades en esta materia para fijar prudencialmentela base indemnizatoria, pero siempre, claro está, de modo fundado. Vale reiterar que la reparación del daño que deriva de la privación de ingresos en razón de incapacidad permanente, total o parcial, constituye un lucro cesante y no una mera pérdida de "chances". Este último rubro podrá también ser demandado, si se alega y prueba su existencia, particularmente en lo que hace a las posibilidades de mejores ingresos y de progreso que inclusive en países como el nuestro los niños deberían tener, ponderables en función de su situación particular.

4.4.4. ¿Cómo se resarce el daño derivado de pérdida de aptitudes que no están vinculadas directamente con la generación de ingresos? Muerte del ama de casa.- Señala lribarne, con razón, que generalmente es fácil comprender que el precio es el valor de un bieny el salario, el de la fue~7.(1 de trabajo. Es, en cambio, más difícil ponderar el "valor. de la gr~tu~ dad", que tiene una importancia enorme.des~e el p~nto de V1St~ economIco y subsiste con singular fuerza en los CIrcuItos de mtercamblo. . Se admite pacíficamente que el resarcimiento del daño que denva de incapacidad (y de muerte) debe comprender una compensación justa '! oquitativa por los bienes y servicios que el damnificado se procuraba dIrocta y gratuitamente para sí y para ciertos.terceros (v. gr., su r:úcl~o familiar). Así, por ejemplo, prepararse la comIda, lavar la ropa, lImpIar la easa, llevar a los h~os al colegio, hacer las compras en el su~ermer~ado, cuidar eljardín, etcétera, son actividades gratuitas, que satIsfacen mtereses económicos y espirituales del damnificado, a los que éste podía acceder gratuitamente (esto es, sin tener que pagar una contraprestación) antes del hecho que generó su incapacidad, desde el mismo momento en quo tenía aptitud física y psíquica para dichas t.are~~. Si el hecho ~año ,lO frustra temporal o permanentemente la. realIzaclOn fut~ra de dlch.as IIcLividndes, a raíz de la incapacidad padecIda, y en la medida de la mlS11111 la víctima tendrá que procurárselas acudiondo al nWl'cndo, para lo ('1I¡;¡ tendrá que asumir los costos económicoH qllO (1110 fiig·nific:l. Lo q~() IlI1[,OH ora (para ella) gratuito, ahora dovondl'lÍ nIHlI'O/UJ, 11" nqlll un dan(}


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emergente, actual y futuro, que debe ser resarcido, pues una reparación que no contemple esta faceta relevante difícilmente puede ser calificada de integral. Las mismas reflexiones valen para el caso de muerte, con relación a los damnificados indirectos. El tema se vincula directamente, entre otros, con los daños que derivan de la muerte del ama de casa, que no realiza tareas remuneradas y dedica todo su tiempo a la relevante función de atender el cuidado del hogar. Es que el ama de casa es un poco de todo: cocinera, camarera, enfermera, maestra, baby sister, veterinaria, modista, jardinera, telefonista, chofer y acompañante en las actividades de recreación familiar, por citar sólo algunos ejemplos. De allí que sea evidente que su deceso provoque en todo el grupo familiar, no sólo un enorme perjuicio moral, sino también patrimonial, pu.es la falta de contraprestación de la labor que cumple el ama de casa no pnva a la misma de un valor económico, que se potencia en su real dimensión cuando ella ya no está, y deben procurarse por un tercero esas prestaciones materiales que aquélla brindaba. Se configura, en tal caso, un típico supuesto de daño emergente, que debe ser resarcido (CSJN, 1/4/97, LL, 1997-E-748; Cám.Apel. Civ. y Como Azul, 30/9/97, LLBA, 1998-195; CNCiv., SalaJ, 30/3/99, LL, 1999-F-522; Cám. la Apel. Civ. y Como Córdoba, 12/3/98, LLC, 1999-849; Cám. Apel. Civ. y Como Bahía Blanca, Sala n, 17/7/97,LLBA, 1998-793; CNCiv., Sala K, 6/4/06, RCyS, 2006-1114). Como bien enseña Orgaz, la productividad de una persona puede manifestarse de diferentes maneras, sea como trabajo que genera sueldos, ganancias, o como una actividad que, sin producir por sí misma ese tipo de ingresos, ocasiona beneficios mediatamente al propio sujeto o a otros, tallo que sucede en el caso que nos ocupa. La doctrina nacional pacíficamente se inclina por este criterio [ZAVALA DE GONZALEZ, LOPEZ MESA, MOSSET l'l'URRASPE,IRIBARNE).

La Corte Suprema de Justicia de la N ación ha descalificado por arbitrarios pronunciamientos que, considerando que la esposa fallecida atendía 1m; quehaceres domésticos en forma gratuita, su muerte no tiene gravitaeión económica para el viudo y sus h~os menores. El más Alto Tribunal de Ia N ación, con buen criterio jurídico, ha sostenido que "debe tipificarse coJllO daño emergente del fallecimiento de la víctima, los gastos derivados de la necesidad de contratar una persona para realizar los quehaceres doIllÓHticOS en el hogar familiar correspondiendo su reparación por la vía civil, ya quo existo UllH ol'ognci6n no prevista que es consecuencia directa dol in(lrLullio"CCH,JN, JI~m7,U" 19n7-E-74R). ~e

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Ramón D. Pizarra - Carlos

G: Vallespinos

Para ponderar la entidad del perjuicio deben. ~omput~se disti~tas va: riables tales como si estaba al cuidado de sus hIJOS, el numero de estos, SI en la f~milia había algún niño discapacitado, si tenía o no personal doméstico que la auxiliara, si trabajaba o no fuera de la c~sa, e.t,cétera. "T~ das estas circunstancias deben impactar en la cuantIficacIOn del dano producido por muerte del ama de casa. Ello, dado q~e no será lo mismo que la occisa tuviera una vida sacrificada, qu~ atendIera personal=.nente las labores del hogar, realizara ella sola múltIples l~bores ,h.ogarenas. en un marco de carencias, atendiera a un hijo menor mmusvahdo y con ~m posibilidad de recuperarse, que si se trata de una persona que se dedIcaba a superficialidades, que no desarrollaba tareas en su casa y no estaba mucho tiempo, dejando a su prole al cuidado de nodrizas y contando con varias mucamas y empleadas" [LOPEZ MESA]. 4.4.5. Deducción de los costos necesarios para el desarrollo de la actividad.- Toda actividad productiva requiere para su realización, por ~o general, de ciertos gastos y costos que son inhere~tes a :lla (v. gr.~ ~estI menta, transporte, insumos esenciales, cargas tnbutanas y preVIsIOnales, etcétera). . . La determinación de los ingresos de la víctima a los fines md~mmzatorios y consecuentemente el monto que se fi~e en concepto de lucro cesante actual o futuro, debe computar y detraer dIchos costos, pues, de l? cont:-ario el damnificado obtendría ingresos superiores a los que habna podIdo acdeder en caso de no mediar el hecho dañoso, con consiguiente enriquecimiento que el sistema no ampara. Se toman en consi~e~ación, de t.al modo solamente las ganancias líquidas. Doctrina y JunsprudencIa son prácticamente unánimes en este sentido. 4.5. Los extremos temporales a computaren la indemnización delluVeamos ahora cuáles son los parám~tros temporales computables en la indemnización del lucro cesante por mcapacidad.

c!"o cesante por incapacidad. -

4.5.1. El momento inicial.- La indemnización del lucro cesante por incapacidad permanente (total o parcial) se debe desde el momento en que se comprueba su existencia. . La solución es distinta cuando la víctIma es un monor de edad, en cuyo enso, el lucro cesante no es actual sino futuro y dohn 1101' e()mpu~~~do a 'partir dol momento que aquél pod:·í.a comanzUl' Il dIlMpl(lj.';Il/' HU actiVidad p!'od ucLi va. ¡\ t.al f'i 11, ni gu nOM JlI'0lllelHl1 tOnlll r Hn (~1H11I 1.11 In ('dad on In q un


.331

el menor adquiere capacidad para trabajar, conforme la normativa laboral, aunque requiera para ello dela autorización de quien ejerce la patria potestad (art. 275, Cód. Civil); según otra orientación, la edad a computar son los dieciocho años, por ser a partir de ese momento en que la persona puede celebrar libremente contrato de trabajo sin consentimiento ni autorización de sus representantes legales (arg. arto 128, Cód. Civil); están, finalmente, quienes, en posición minoritaria, estiman que el momento a tomar en cuenta no es otro que el de la mayoría de edad, momento hasta el cual regiría la obligación alimentaria que emerge de la patria potestad. Salvo que las particularidades del caso indiquen lo contrario, parece prudente fijar en los dieciocho años el cómputo inicial del monto indemnizatorio, por las razones antes indicadas. 4.5.2. Edad hasta la cual es resarcible el daño material por incapacidad laboral.- Cuando los efectos de la incapacidad se prolongan en el tiempo, de modo particular cuando es permanente, se suscita la duda acerca de si el período a considerar, a los fines de la indemnización, debe extenderse hasta el cese previsible de la vida laboralmente "útil", o bien, más allá, hasta la extinción probable de la vida "a secas". Doctrina y jurisprudencia exhiben criterios disímiles. Según una orientación, muy generalizada, habría que tomar como límite la edad en que la víctima podría haber accedido al goce de unajubilación ordinaria (sesenta o sesenta y cinco años, según los casos). De acuerdo con otro criterio, se debería considerar la expectativa de existencia que restaba a la víctima según los promedios confeccionados en la materia y que llevaría a extender la pauta computable hasta los setenta y dos años. En apoyo de estas ideas se afirma, con razón, que la utilidad de las personas, en función de ellas mismas y de los demás, no se extingue al cumplir la edad exigida para obtener jubilación, cuestión que se potencia en la actualidad, a la luz de los múltiples aportes que la medicina y otras ciencias han formulado, y que permiten extender la expectativa de vida promedio de las personas, no sólo "cuantitativamente" (en número de años) sino también "cualitativamente" (esto es, en calidad de vida), lo cual supone un cierto mantenimiento de aptitudes productivas, que debe ser ponderado por el juzgador en función de las circunstancias del caso, de persona, tiempo y lugar. Por lo demás, es un hecho comprobable que muchas personas que llegan a sujubilación continúan trabajando, lo cual obsta a que puedan ser excluidos abstractamente de la categoría do pOrFiOl1nS ineapneitadas{LOIlRNZETTJ].

RamónD. Pizarro - Carlos G. Vallespinos 332~-------------------------------~--

4.5.3. La cuestión en caso de indemnización por muerte.- El límite temporal de la indemnización por causa de muerte varía en función de distintos parámetros computables. En primer lugar, debe tenerse en cuenta la edad de la víctima y el número de años de productividad que conforme al curso normal y ordinario de las cosas podría quedarle. No es igualla situación que se presenta cuando la persona que falleció tenía treinta años, que si tenía sesenta. La expectativa de ayuda alimentaria de los damnificados indirectos tiene como parámetro referencial de importancia el momento de cese de la actividad productiva del muerto. En segundo término, cabe considerar como tope al lapso previsible de sobrevida de los propios actores -cuando sea previsible, conforme al curso normal y ordinario de las cosas y a los promedios de vida que surgen de las tablas de mortandad- que ellos habrían muerto antes que la víctima, de no haber ocurrido el homicidio [ZAVALA DE GONZALEZ]. Cabe, finalmente, tener en cuenta que, tratándose de la viuda del muerto y de los hijos mayores incapaces, el derecho a la reparación que prevé el arto 1084 es vitalicio, con las prevenciones antes realizadas. En cambio, cuando los legitimados activos son los hijos menores, el límite temporal está dado, en principio, por la mayoría de edad de aquéllos. 5. Valoración y cuantificaciónjudicial de la indemnización por pérdida de «chances» en caso de lesiones y de muerte. Remisión. - N os hemos ocupado del tema supra, t. 2, § 540, a, 1, adonde remitimos. k) La reparación del daño moral en caso de lesiones y de muerte.I~s plenamente resarcible el daño moral experimentado por el damnificado directo en materia de lesiones (art. 1078, Cód. Civil). Son aplicables los principios generales que analizamos supra, t. 2, §§ 545 a 548, adonde remitimos al lector.

1. Las personas sin discernimiento yen estado de vida vegetativa y el datio moral ('1:). - Se discute si las personas sin discernimiento (v. gr., un


CIIAHTllW, IVI~S, nota publicada en "Recueil Dalloz Siroy", W!)(i, bO, Cahior, Seco .! lIf'iHpl'udonco, p. 69; J OURDAIN, PATRICE, Elat végétati¡:'la c!¡,,,\'I¡\/I/(' C/¡wnóre Ciuilc 111/1(' l'alllhigllc/c' el se rallie a, la positio/l. de la CIWIII,/'r! C/'il/li 111'111', (111 "I{nvuo Tri ml!Ht.f'Í (1 Ilo du IJl'oit Civil", Siroy, Pl1r'iA, 19911,11" ;1, PH, fl2fJ tI na 1: MAZI':AIIIl, IJII:NIH, },'il/-


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menor de poca edad, un demente declarado) y aquellas que se encuentran en estado de vida vegetativa pueden ser sujetos pasivos de daño moral y resultar titulares de la acción resarcitoria. El tema presenta importancia tanto cuando el daño es causado a quien ya se encuentra en dicho estado (v. gr., ataque sexual contra una persona en estado de vida vegetativa) como en aquellos supuestos en los cuales, a raíz del hecho lesivo, la víctima queda reducida a tan penosa situación (v. gr., si debido a un accidente de tránsito, una persona sana es severamente lesionada, quedando en estado de vida vegetativa). También aquí encontramos dos posturas doctrinarias inconciliables. 1.1. Doctrina que niega la legitimación activa por daño moral de las personas sin discernimiento o en estado de vida vegetatiua.- Para una

posición minoritaria[ORGAZ, PIAGGIO, MAZEAUD, J. F. NUÑEZ}, los menores de corta edad y las personas que no tienen posibilidad de sentir por causas patológicas o por un insuficiente desarrollo mental (v. gr., dementes, personas en estado de vida vegetativa, etcétera), carecerían de capacidad para experimentar el daño moral y no podrían ser titulares de la acción resarcitoria. "¿Cómo se puede hablar del sufrimiento íntimo de un imbécil o de un idiota en virtud del homicidio de un pariente próximo?" [MELO DA SILVA]. ¿Cómo justificar el resarcimiento del daño espiritual de quien carece de comprensión suficiente para calibrar la entidad del agravio? ¿Cómo reparar el dolor, la pena, el sufrimiento moral de quien, por distintas razones, no puede sentirlo? El daño moral es subjetivo por esencia y por tal motivo supone, necesariamente, la conciencia de la víctima. Su propia existencia está ligada a la percepción del desagrado y a la sensación negativa en la subjetividad que dimana del mismo. De allí que no proceda su indemnización con sentido resarcitorio, lo cual no descartaría, por cierto, que se asigne a la misma un sentido punitivo, idea que tuvo fuerte acogida en laArgentina, has-

I'O/¡science de la victima est sans influence sur la realité et la réparation du préjudice, ('11 "RecueilDalloz Sirey", 20/7/95, n027e, Cahier, Sec. Sommaires commentés, "Droit dus obligations", p. 233; MELO DA SILVA, WILSON, O dano moral e sua reparar;éio, Rio d(~ ,Janeiro, 1955,n0275,p. 657; MOSSET1TURRASPE, JORGE, Daño moral. Noción. CríI ¡ca a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona, en "Revista de I lUJ'ücho de Daños", na 6, p. 7; NUÑEZ, JORGE F., Estado de vida vegetativa y daño montl, ,lA, 1987-1-783; ORGAZ, ALFREDO, El daño resarcible, Lemer, Córdoba, 1980, n0 !) 1, p. 247; PIZ¡\HHO, RAMON D., Daño moral, 2" ed, Hammurabi, Buenos Aires, 2004; '1'(lII1AH, ,JosE, Hacirt 1/11 mpln.l/.tco del concepto (o el contenido) del daño moral, LL, I!lfJ:J-g-1127.

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ta avanzados los años sesenta y que actualmente es defendida en Francia por juristas como Denis Mazeaud. Algunos sostienen estas ideas de manera absoluta; otros, en cambio, muestran criterios más moderados, aplicándolas sólo a los supuestos en los cuales el damnificado se encuentre imposibilitado de sentir de manera absoluta (v. gr., una persona descerebrada, en estado de vida vegetativa). Esta concepción, genera, ciertamente, algunas resistencias: 1. Aun no sufriendo dolor, ni pena, la víctima ha experimentado algo más que un daño estrictamente patrimonial (más allá de las dificultades que importe su determinación cualitativa), "por lo que su no consideración aparece injusta". 2. Es "intolerable que no se contemple la situación de algunos damnificados indirectos (por ejemplo, cónyuge, padres, hijos) cuyos sentimientos sí han sido objetivamente lacerados y cuyas vidas han sido muy probablemente negativamente modificadas". 3. Es chocante que "quien ha causado un daño a quien carece de posibilidad de sentir sufrimiento moral esté en mejor situación que aquel que con la misma conducta dañó a una persona normal" [PIAGGIO). Esto explica que la mayor parte de los autores que se enrolan en la tesis restrictiva terminen propiciando la reparación del perjuicio extrapatrimonial padecido por el damnificado privado de conciencia, en estado de vida vegetativa, bajo la denominación de pretendidas nuevas categorías de daños, como el daño a la persona, o el daño al proyecto de vida, siguiendo un razonamiento similar al adoptado, en su momento, por la doctrina italiana. Frente a una noción que ellos juzgan estrecha del daño moral, se buscan las vías de escape acudiendo a nuevas figuras de daño extrapatrimonial a la persona, a las que hemos hecho amplia referencia en este mismo capítulo [TOBIAS, MOSSET ITURRASPE, PIAGGIO). Otros, conforme habremos de verlo más adelante, propician lisa y llanamente emplazar la legitimación activa en los damnificados indirectos (padres, hijos, cónyuges).

1.2. Doctrina que reconoce ampliamente la legitimación activa por dafl.o moral a los incapaces sin discernimiento y a las personas que se enCllentran en estado de vida vegetativa.- Tiende a prevalecer en nuestro derecho y en el extranjero [ZANNONI, ZAVALA DE GONZALBZ, BREBBIA, CHAR· contraria, que reconoce la logit.imación activa por dnfio moral de los incapaces sin discernimiento y do qui(nlOS se encuonLmn on oRLado do vidll vOg'ot.nt.iva.

'mm, ,IOUlUJAlNl1a tesis


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Los argumentos en favor de esta corriente de pensamiento, ala que adherimos, son categóricos: quienes participan de la concepción que identifica al daño moral con lesión a un derecho extrapatrimonial, o a un interés jurídico de esa naturaleza, sostienen que al ser el incapaz o la persona en estado de vida vegetativa titular de derechos o intereses extrapatrimoniales, toda lesión a los mismos debería importar un daño moral [BREBBIA, ZANNONI).

Nosotros propiciamos la misma solución, aunque aportando otros argumentos, en estricta coherencia con el concepto de daño moral que hemos formulado con anterioridad. Recordemos que, desde esta perspectiva, daño moral es una consecuencia disvaliosa en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. La ausencia de discernimiento no excluye la posibilidad del daño moral, pues aquél es condición personal que se valora cuando se considera a una persona como agente de actos lícitos o ilícitos, pero no como posible víctima de un obrar ajeno. La posible falta de comprensión del dolor propio y de su origen, en modo alguno pueden ser tomados en consideración para excluir su existencia, ni su carácter axiológicamente negativo; el dolor, la pena, la angustia, no son sino formas posibles en que el daño moral puede exteriorizarse, mas no hacen a su esencia. El disvalor subjetivo que se produce en la persona está más allá de lo que siente; se proyecta sobre su espiritualidad, quebrantándola, y cercena sus posibilidades intelectuales. Por eso es también daño moral la parálisis, que importa una minoración o pérdida de la aptitud de sentir. La pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y más aún, de la posibilidad de "... encontrarse en una situación anímica deseable" es daño moral. Esto explica que la mera privación o supresión temporal de tales facultades deba ser indemnizada por la disminución personal que denotan. El solo disvalor subjetivo producido, que se determina por comparación entre la situación que la víctima tenía antes y después del hecho dañoso, alcanza para configurar el daño moral. La solución no puede ser otra cuando la víctima por su estado de salud () por su edad no puede comprender la entidad del agravio al momento de Hu consumación, pero en cambio sí puede hacerlo más tarde, al cesar el esLado en que se encuentra, de inmadurez o inconciencia, ya por mejorar o por recuperarse del padecimiento que la afectaba (v. gr., persona en estado do coma que OA violada por un enfermero, y luego se recupera), o al alClll1ímr in mudlll'o;l, HII!iciont.ü para comprender la entidad del detrimento

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RamónD. Pizarra -Carlos G. Vallespinas

(v. gr., un menor de pocos meses que sufre un daño moral a raíz de lesión a su integridad psicoftsica con secuelas futuras irreversibles como la pérdida de aptitud para procrear). Existe en tales supuestos un daño moral evidente, actual y, sobre todo, futuro que debe ser resarcido. Zavala de González ha sintetizado brillantemente esta posición: "Aun cuando se conciba al daño moral como un resultado espiritual (. .. ) sufrir moralmente (en sentido jurídico) no es sólo experimentar un dolor físico o psíquico, sino soportar un desmedro existencial. El daño moral no es sólo lo que el sujeto siente, sino lo que vive (vive peor), por lo que precisamente constituye un daño moral gravísimo la reducción del ser humano a vida vegetativa, a raíz de la pérdida de toda aptitud para experimentar el sufrimiento". No sorprende que nuestra jurisprudencia se incline decididamente en este sentido, admitiendo el derecho a obtener reparación del daño moral en favor de niños de corta edad, o de personas que, por alteración en sus facultades mentales, se encuentran privadas de razón, ya en forma temporaria, o bien, de manera irreversible, o de aquellas que están en estado de vida vegetativa.

1.3, Estado de vida vegetativa y damnificados indirectos.- Se ha Rostenido -con notorio error- que en caso de vida vegetativa el damnilicado directo no tendría acción por daño moral y sí, en cambio, podrían ejercitarla los damnificados indirectos[NuÑEz]. Se propicia, de tal modo, la aplicación del arto 1079 del Cód. Civil, como una vía satisfactoria para no dejar sin reparación al perjuicio. Esta posición, defendida entre nosotros por un prestigioso ex camarista cordobés, encontró inspiración en un caso judicial resuelto por un tribunnl-que él integraba- que, en su momento, tuvo fuerte repercusión en el foro de esa provincia: el caso "Scagliotti C. Municipalidad de Córdoba". Se trataba de un niño de corta edad, que sufría una anormalidad cong'óni ta en sus piernas y pies, que determinaron la necesidad de una intervención quirúrgica, sin mayores riesgos. Por un error del anestesista, el 11 i r10 experimentó un grave daño cerebral y quedó en estado de vida vegetativa. La madre del menor, en nombre propio y en representación de su Ilijo, reclamó daño moral. li;1 tribunal, con voto del doctor Núñez, rechazó la demanda deducida ('11 repn1scntación del menor, por considerarlo inFlllHcopLible de padecer (j1l!\O moral. Acogió, en cambio, la pretensión rORI11'ci/'ol'in (k la madre, co!lIO damnilicada indirecta, en los términOR do[ nrt. 10'111 dol (;é>digo Civil. (~I'OOm()H quo AO dOHliznn 011 dicha docLl'Üll1 dON KI'/1V(11l (1!'l'on'H.


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El primero, descartar que la persona en estado de vida vegetativa pueda experimentar daño moral. El fallo pierde de vista los argumentos antes vertidos y un elemento que resulta de singular importancia: antes de la intervención quirúrgica el menor no padecía daño cerebral alguno. La sola privación de ese estado de normalidad, la mera turbación disvaliosa desde el punto de vista axiológico de dicha condición, importa daño moral, aunque la víctima no pueda "sentirlo", a causa de su propio estado. El segundo error del fallo -y de la doctrina que sustenta el doctor Núñez- es reconocer legitimación activa a los damnificados indirectos, por aplicación del arto 1079 del Código Civil. Estimamos, de lege lata, que tal interpretación es inadmisible. En materia de daño moral, no se aplica el arto 1079, pues solamente de modo excepcional y en las hipótesis legalmente admitidas puede el damnificado indirecto obtener reparación del agravio moral. La norma aplicable es el arto 1078 del Cód. Civil que con toda claridad determina: "La acción por indemnización del daño moral sólo competerá

al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". El texto de la leyes claro, y debe ser aplicado en tanto no se declare su inconstitucionalidad. De no producirse la muerte de la víctima, la acción compete al damnificado directo, quedando excluidos los posibles damnificados indirectos. De otra manera ¿qué sentido tendría la palabra "sólo"?

2, La legitimación activa de los damnificados indirectos en caso de lesiones que generan discapacidades graves. Acerca de la inconstitucionalidad del arto 1078.- El antiguo arto 1078 del Cód. Civil establecía un criterio limitativo en materia de resarcimiento del daño moral, circunscribiéndolo exclusivamente a los supuestos en los que el hecho generador fuese un delito del derecho criminal. La norma, sin embargo, no contenía ninguna restricción en materia de legitimación activa, hecho que llevó a buena parte de nuestra doctrina a sostener que tanto el damnificado directo como los damnificados indirectos estaban ampliamente facultados para reclamar la reparación. Esta explicación se robustecía cuando se interpretaba el arto 1078 en armonía con los arts. 1079 del Cód. Civil ("La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda !)('rsona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta") y :¿9, inc. ] °dol Cé>d. Penal (en cuanto dispone que la sentencia condenatorill podrá cOndl1l1lll' ni pugo de la "indemnización del daño material y mom.! c(w.s(u!o a lrt /lId ¡IIICI, ([ HU f(unili({, () (t 1/./1 tercero ... ").

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Sin embargo, y pese a la amplitud de dichos textos legales, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias coincidían en la necesidad de poner límites por entender que, de interpretarse literalmente el texto del arto 1079 del cód. Civil en cuanto legitima a "toda persona" que hubiese sufrido un daño indirecto, podía llegarse a consecuencias desmedidas, tanto desde el punto de vista jurídico como económico. Alahora de fijar esos límites prudenciales, el panorama revelaba una gran anarquía. Algunos acudieron a la relación de causalidad como instrumento apto para restringir la legitimación activa, exigiendo que el daño guardare relación de causalidad adecuada con la conducta del autor; otros procuraron fijar los límites en torno a la culpabilidad del responsable; un importante sector de la doctrina acudió a la idea de lesión a un interés jurídicamente protegido o a un derecho subjetivo como pauta de limitación. "Damnificados, en sentido jurídico, son únicamente (. .. ) los terceros que han sido lesionados en sus derechos indirectamente por el mismo acto. El simple perjuicio que resulta de los efectos reflejos no es suficiente para demandar reparación" [ORGAZ]. Dentro de este orden de ideas, la tesis dominante en materia de daño moral parecía orientarse a exigir un vínculo legal de parentesco con la víctima inmediata, "lazo jurídico éste que protege los sentimientos de afección de los integrantes de Iu familia" [BREBBlA]. A diferencia del derecho francés, esta doctrina descartaba como supuestos aptos para generar legitimación activa por dafío moral a las relaciones meramente afectivas, no sustentadas en vínculos de parentesco, tales como concubinato, noviazgo o amistad íntima. "La relación de afecto es un puro vínculo de hecho, no un vínculo jurídico"( ORGAZ]. En lo que respecta a los supuestos idóneos para generar el daño moral indirecto, la doctrina y jurisprudencia dominantes admitían casi pacíficmnente que, en principio, sólo en caso de muerte de la víctima los damn ificados indirectos estaban legitimados activamente para reclamar la ruparación del daño moral propio por ellos experimentado. Excepcional/llente, mediando supervivencia de la víctima del delito, un sector minori tario de la doctrina propiciaba que ciertos damnificados indirectos po(1 í1I 11 reclamar el resarcimiento pertinente cuando la lesión sufrida por el (1 ¡ 11l1nificado directo "les produjere una conculcación en sus afecciones le",Iti mas" (llREBBIA.}.Así, por ejemplo, el padre o la madre podían demandar lit reparación del daño moral propio experimentado!l raí:.'; do una lesión diHt:Ilpncitante sufrida por un hijo. Obvio os señalarlo, IIllleci6n del damniliendo indirecto era, en tal caso, indepondionLo do 111 quP podía CO!TOH!lO 11 r! u!" nI damnificado dirocLo.


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2.1. La ley 17. 711.- La reforma introducida por la ley 17.711 al arto 1078 del Cód. Civil ha resuelto de manera categórica la cuestión relativa a la legitimación activa de los damnificados indirectos por daño moral. La norma dispone: "La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". El texto de la ley deja poco margen para duda y se aplica tanto en materia extracontractual como obligacional (contractual). En nuestro sistema positivo actual sólo el damnificado directo tiene legitimación activa por daño moral. El principio es muy rígido y sólo reconoce dos excepciones: 1. Cuando a raíz del hecho dañoso hubiere resultado la muerte de la víctima. En tal caso, laley legitima activamenteiure proprio aciertos damnificados indirectos: los herederos forzosos. 2. El derecho del marido y los padres de reclamar los daños y perjuicios propios derivados de injurias a la mujery alas hijos (art. 1080, Cód. Civil). En materia de daño moral, por lo tanto, no se aplican los arts. 1077 y 1079 del Cód. Civil, cuya amplitud respecto de la legitimación activa de los damnificados indirectos cede ante el carácter específico que tiene la restrictiva solución contemplada por el arto 1078.

2.2. Consecuencias que genera la legitimación activa exclusiva del damnificado directo cuando media supervivencia.- Conforme a lo expresado, no mediando la muerte del damnificado directo (y con laya señalada excepción del arto 1080 del Cód. Civil), tal como está redactada la norma, los damnificados indirectos carecen de toda acción por daño moral. Por lo tanto, entre otros SUpu\3Stos, no es resarcible el daño moral: 1. Experimentado por los padres a raíz de una lesión discapacitante de un hijo, o del contagio de una grave enfermedad; o por los hermanos de la víctima, en similares circunstancias. Tampoco el daño moral de los hijos por daños causados a la integridad psicofísica de los padres. 2. Do los padres, hijos o cónyuge en caso de privación ilegítima de la libertad. ' 3. Do! marido clol'ivado de la violación o abuso sexual cometido contra HU OAJlOHIl.


4. De los padres por abusos sexuales que tienen por víctima a un hijo. 5. Del cónyuge en caso de contagio de sida o de otra enfermedad grave, contagiosa o no, al otro cónyuge. 6. De la concubina o concubino por lesiones discapacitantes sufridas por su pareja. 2.3. ¿Qué hacer frente a la rigidez del sistema?- Frente a la severi-

(lad del sistema, y a la claridad de la normativa, en letra y espíritu, quien pretenda reparación de un daño moral indirecto, en los casos en que no medie muerte de la víctima ymás allá de la excepción contenida en el arto I 080, debería pensar en recorrer dos caminos ciertamente difíciles y plagados de riesgos y dificultades. Por un lado, invocar la existencia de nuevas categorías de dañosidad, distintas del daño moral, siguiendo el modelo interpretativo gestado en el derecho italiano, que cuenta en nuestro país, como se ha visto anteriormente, con algunos adeptos. Frente alcorsé normativo, se proclamaría que el daño espiritual (extrapatrimonial) sufrido por los progenitores a raíz de una lesión discapacitante de su hijo, por ejemplo, no sería técnicamente daño moral, sino algo distinto (daño al jlroyecto de vida, daño a la persona, daño biológico, etcétera). El nomen illris sería irrelevante. En un ámbito en el que todo parecería estar permitido, lo que menos debería importar es el rótulo. Más allá de la loable finalidad que en tal circunstancia se podría per:-mguir, estamos firmemente convencidos de que tal pretensión carecería (lu basamento normativo y 1uciría disociada con lo que la ley dice, mal que /lOS pese. La otra posibilidad, ciertamente más seria, que empieza a abrirse callIi no en la doctrina y jurisprudencia nacionales, es plantear la inconsti1.1Icionalidad de la limitación en materia de legitimados activos que conNagra el art.1078 del Código Civil. Nos inclinamos por esta última solución, y desarrollamos nuestro penHllmiento en el punto siguiente.

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1) El derecho a la reparación integral del daño patrimonial y moral la persona humana como derecho constitucional (*).- El derecho ala

(*) Bibliografía especial M(),~A¡.;'I' r'rtJImASI'I~, JO/lOE,

Inco/1.st:it:llcionalidad di' ION 10111'11 l"tlt·I//lI;zalo,.ios de (ln!!r'/I Ir'ga/ mspcc{,o de los da!1os ;I/jl/stos ((!illl(/.I(I/'i(l.~ dl1/11 ('Olltdilllf'ir)" Naciol/(//,Y


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reparación del daño material o moral injustamente sufrido, ya había sido emplazado por la Corte Suprema, en numerosos fallos, como derecho constitucional (con todo lo que eso significa). En la causa "Santa Coloma" (CSJN, 5/8/66, CSJN-Fallos, 308:1160; JA, 1986-IV-625), la Corte dijo que "la sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna" (consid. 7°). Y agregó seguidamente: "Que ( ... ) no figura entre las potestades de un Estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social" (consid. 8°). El mismo día, en "Gunther" (CSJN, 5/8/86, CSJN-Fallos, 308: 1118; JA, 1987-IV-653) y también en "Luján" (CSJN-Fallos, 308: 1109), la Corte reconoció expresamente que el derecho ala reparación del daño tiene jerarquía constitucional, con sustento también en el art. 19 de la Consto Nacional: "Los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio general establecido en el arto 19 de la Consto Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica". La doctrina fue reiterada en los años siguientes, pudiendo mencionarse como buen ejemplo de ella, lo resuelto en "P., F. F. C. Ferrocarriles Argentinos" (LL, 1995-E-17) y "Peón" (CSJN, 17/3/98, "Peón, Juan D. y otra C. Centro Médico del Sud S.A.", JA, 2000IV-17), donde la Corte proclamó que el princi pio constitucional de la reparación debe ser integral. En estos fallos, la Corte esgrimió el fundamento constitucional del principio naeminem laedere del arto 19 de la Const. N acional. Con ello otorgó a la locución: "Las acciones priuadas de los homhres que de ningún modo ofenden al orden ya la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reseruadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados", el valor de una descripción extensiva, que tiene un enorme valor descriptivo y explicativo. A través del arto 19, la Corte

t!l' los tralados internacionales), en "Revista de Derecho de Daños", 2001-1-125; PI;l,AIWO, HAMON D., ¡Ja. C(}rte consolida lajerarqlda constituciona.l del derecho a la re!)(//'CIció/l, U.J, Huplollll!/ILo uH(>ocilll, ojOlnpllll' dol 27/9/01, p. G.

Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos /)tI!'JiII1'y COIII pllllllüllLa racionalmente las bases del derecho ano ser dañado ya obteller una justa y plena reparación. En estos fallos, la Corte proclamó que el derecho ala reparación del daño injustamente sufrido -que deriva del principio alterum non laederetiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (arg. arto 33, Consto Nacional), o emplazado en el arto 19 de la Consto Nacional ("Santa Coloma", "Gunther" y "Luján"), o como derecho inferido de la garantía de propiedad -arts.14, 17 y concs.-("MotorOnce"). Con posterioridad, en la causa "Gorosito" (CSJN, 1/2/02 " JA 2002-I64),.la Corte pareció encorsetar su posición, pronunciándose en esa oportumdad por la constitucionalidad del arto 39 de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, con criterio ciertamente diferente al que sustenta en la causa "Aquino". En "Gorosito", elAl to Tribunal defendió un cri terio algo más restrictivo, en cuanto sostuvo que el principio de reparación plena es un concepto sujeto a limitaciones, tanto en el Código Civil como en otros sistemas, y que la imposición de tales limitaciones constituye una facultad discrecional del Congreso de la Nación "". no susceptible de cuestionamie~to con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realIdad de un menoscabo sustancial a garantías constitucionales" (consids. 16 y 17). Tal criterio nos parece poco feliz, en cuanto disocia el principio de reparación plena del régimen predeterminado de imputación de consecuencias y de los parámetros de valoración y cuantificación en concreto que contiene el Código Civil, dando a entender que este último constituye una mera reglamentación del mismo. Más recientemente, en la causa "Aquino", la Corte avanza decididamente por el buen camino, al declarar la inconstitucio.nalidad del arto 39, ¡nc. 10 de la ley 24.557.

En el voto de la mayoría se proclama: 1. El carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente constitucional del principio alterum non laedere "que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a lajusticia social y a la dignidad humana". ~. (~ue la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente

en su dimensión constitucional frente a normas quo H610 en apariencia brindan protección a los daños injustamemto 1'l1ll'l'idoH, él través de indemnizaciones menguadas, ínfimas () do OLI'IlH ('OI'IllIlH de exclusión resarcitol'Íu.


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3. El grave retroceso legislativo que apareja el arto 39, inc. 10 de la LRT, "en cuanto excluye la vía reparadora del Código Civil, comporta un retroceso legislativo en el marco de protección que pone a ésta en grave conflicto con el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales que está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos allí reconocidos, existiendo una fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el Tratado, cuya orientación no es otra que la mejora continua de la condiciones de existencia". 4. Que la "exclusión y eximición de la vía reparadora civil que contiene el arto 39, inc. 10 de la Ley de Riesgos del Trabajo, mortifica el fundamento definitivo de los derechos humanos enunciado por la Declaración Universal de derechos Humanos, esto es, la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, sino que resulta intrínseca e inherente a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo". En el voto de los ministros Belluscio y Maqueda, y también en el de Boggiano, en cambio, se consagran ideas más moderadas y próximas ala doctrina "Gorosito". Se afirma que el solo hecho de que la ley haya determinado una limitación indemnizatoria o un régimen diferente del previsto por el Código Civil no es por sí mismo inconstitucional. Lo es, en cambio, en el caso concreto, cuando se demuestra que su aplicación conduce "al desarraigo del principio alterum non laedere que aquella norma reglamenta" y comporte "un menoscabo sustancial al derecho ala adecuada reparación". Dicho de otro modo, la inconstitucionalidad debe valorarse en el caso concreto atendiendo al hecho de "que la eventual compensación del infortunio laboral calculada según las normas del derecho común sea tres veces superior al importe resultante de aplicar las pautas de la Ley de Riesgos del Trabajo", lo cual pone de manifiesto que los daños irrogados a la víctima en relación causal adecuada con el accidente laboral resultan insuficientemente reparados por el régimen de la ley 24.557 en una medida tal que importa la frustración de la finalidad esencial del reHarcimiento por daños a la integridad psicofisica del trabajador. Como principio, la normativa reglamentaria puede limitar un derecho, restringiéndolo on su dimensión cuantitativa. No puede, en cambio, degradarlo, c!oHllllLurnli;"l\I']o, nltol'lII'!o cunlitntivnmonLe. Una l'oglumol1tnción que

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avance de tal modo sobre la esencia del derecho, conculcándolo gravemente, es inconstitucional. El voto de la doctora Highton es el más categórico, pues entra de lleno en la inconstitucionalidad de la norma en cuestión "al vedar la promoción de toda acción judicial tendiente a demostrar la existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador, y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, vulnera de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación ínte~a, en tanto la ~encionada ley sólo admite una indemnización por la pérdIda de la capacIdad de ganancias del trabajador la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restrictiva". Esta ministro remarca también que la norma en cuestión "resulta constitucionalmente censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, quien se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos, los cuales tiene expreso reconocimiento en la Ley Fundamental" y también por quebrantar la garantía de igualdad ante la ley que consagra el arto 16 de la Consto N acional. La síntesis de su pensamiento es de una claridad notable: "La invalidez constitucional del arto 39, inc. 10 de la ley 24.557 se funda en la falta de adecuación entre la disposición que veda al trabajador acudir a la justicia para ?bte.ner la reparación integral de los daños sufridos, y los preceptos constItucIOnales que amparan el derecho a lograrla, manifestándose dicho desajuste en la evidente insuficiencia de la reparación a la cual conduce la indemnización tarifada, frente a la magnitud de aquella que exige la reparación integral acorde con las circunstancias del caso". -

Las proyecciones futuras que puede aparejar la doctrina de la Cor-

le 8uprema.- En función del tema que nos ocupa, las proyecciones de la

doctrina sentada por la Corte en "Aquino", en cuanto proclama enfáticamente la existencia de un derecho a la reparación conjerarquía constitueional, son enormes. Su aplicación conduce a que las limitaciones indemnizatorias contenidm; en diferentes normas especiales (v. gr., Código Aeronáutico, Ley de la N nvegación, etcétera) deban sortear, en su aplicación al caso concreto, el (,('HL de constitucionalidad. NOH parece fuera de toda duda que el Congreso de la N ación puede vá1i(l:llllentc crear un sistema específico de reparación y H(~p¡Ir;\r1o del régl111(111 g'()l1üral de la responsabilidad por daños estnhlocido 1'11 (·1 (;ódigo Civil y cid principio de la reparación plena, que H Ll'ItV(IM <1,,1 JIliHIllO, l'ocepLn 111 (~()IlHLiLtlci6n Nacional.


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Es claro que, como toda limitación a un derecho constitucional, regirá el test del arto 28 de la Constitución Nacional. Si de la aplicación de los mentados parámetros normativos surge una clara degradación del derecho a la reparación, fruto de la aplicación de topes ~ tarifas que terminan degradándolo, al otorgar una indemnización senslb.lemente menguada, comparada con la que correspondería en caso de aplIcarse las reglas ordinarias del derecho común -Código Civil-la tacha de inconstitucionalidad será evidente. La e~caci~ de un derecho c?nstitucional está indisolublemente ligada a la raCIOnalIdad de su enunCIado normativo y a la reacción que el sistema adopte frente a normas claramente lesivas de la esencia del derecho c?ns~grado. Lo contrario implica condenar la eficacia del precepto constItucIOnal y relegarla de manera espuria sobre la base de privilegiarintereses económicos sectoriales o elgotopardismo. Un ejemplo permitirá corroborar lo expresado. El arto 144 del Cód.Aer.onáutico dispone que en el transporte aéreo de personas, la responsabilIdad del transportador, con relación a cada pasajero, queda limitada hasta la suma equivalente en moneda nacional a "mil argentinos oro" de acuerdo a la cotización que éstos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad. Supong~mos que al caer un avión de pasajeros, muere un hombre joven, de trem~a y tres años, casado, con cuatro hijos menores de edad, y cuyos padres VIven al momento del trágico suceso. Imaginemos que la víctima era un ejecutivo de una empresa internacional, con ingresos demostr~bles, regulares, de doscientos mil dólares por año, que -inclusivetnbutaba impuestos en el país sobre la base de tales valores. Pretender, en ese caso, la aplicación del art. 144 del Cód. Aeronáutico y la li~itación indemnizatoria de mil argentinos oro (equivalentes en l~ actualIdad a algo menos de ciento cincuenta mil pesos) para resarcir el perjuicio material y moral de la viuda, hijos menores y el daño moral de los ?,adres, equi.v~le a degradar en su misma esencia el derecho a la reparaCIOn, al permItIrse que el responsable se libere indemnizando un valor que, con el cálcu;o más optimista que pudiere efectuarse a su favor, apelI.as represe.ntana el10% del monto al que debería verse condenado si, por n,lemplo, el mfortunado pasajero hubiese sido transportado, al momento do su m~erte, por vía terrestre. El derecho a la reparación se degrada en HII esenCIa en tal supuesto y la indemnización que se manda a pagar luce pormítase la expresión, casi como una "propina". ' Las mismas conclusiones caben en caso de que la víctima, en lugar de hahor muorto, hnYH quedado con terribles secuelas en su salud, en condi-

346 Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinas ~----------------------------------------~~ ción de gran discapacitado, supuesto en el cual el perjuicio económico y moral es todavía mayor, no alcanzando el primero ni siquiera a ser mínimamente reparado en el daño material emergente, actual y futuro, con el monto del tope legal. No afirmamos que el art.144 del Cód.Aeronáutico sea inconstitucional por la mera circunstancia de contener una limitación indemnizatoria cuantitativa, sino por las consecuencias que en ciertos casos específicos puede generar la aplicación del tope fijado para cada damnificado directo. Insistimos en que tales limitaciones son formalmente válidas y se inscriben en el amplio abanico de posibilidades que en esta materia tiene el legislador, para apartarse regularmente del principio de la reparación plena. Pero habrá que ponderar siempre, caso por caso, cómo opera dicha limitación en función del derecho resarcitorio en el caso concreto, para lo cual habrá que partir siempre de la base que suministra el derecho civil, que es el derecho común, el de todos los ciudadanos; y dicha base no es otra que el principio de reparación plena. Cabrá, también, a la luz del fallo de la Corte, formular una nueva "relectura" de normas como el arto 1078 del Cód. Civil en cuanto contienen una limitación en materia de legitimados activos que, en muchos casos, deviene lesiva para la garantía constitucional que nos ocupa. Esta norma sólo legitima activamente por daño moral al damnificado directo. Unicamente cuando a raíz del hecho éste hubiese fallecido, reconoce legitimación activa, iure proprio, a un elenco restringido de damnificados indirectos: los herederos forzosos. Quedan, de tal modo, al margen de legitimación activa y de reparación, el perjuicio moral sufrido por damnificados indirectos cuando no sobrevenga la muerte del damnificado diroeLo a raíz del hecho (v. gr., el daño causado a los padres por una lesión disenpacitante de un hijo, que lo reduce a un estado de vida vegetativa) y, en easo de muerte de la víctima, el de otras personas que no sean herederos f()l'zoSOS (v. gr., hermanos, concubina, la novia, etcétera), aun cuando puedan invocar un quebrantamiento espiritual serio, grave y relevante. ¿,Es constitucional la solución normativa? ¡.;n esta cuestión tampoco caben las respuestas generalizadas, por lo qlW deberá ponderarse caso por caso la solución a propiciar. 1.;xisLen supuestos, como el ya citado del daño causado a los padres por UIlIl IORión que reduce a un hijo a un estado de vida vegetativa, en donde l:ll'Ígidüí\ de la solución legal hiere la sensibilidad y III Hontido dejusticia, qUt' fluyo nítidamente del preámbulo de nuestra COl1HLiLución, do su letra y, Hobl'o Lodo, de su espíritu. Tal ponderación dolw HIII' (lf(lCtuudn con un pl'iHI11Il J'oalisLa, n la luz do IOH pnrflmotroH vulomLivoM qlJtlllutnm n In RO-


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ciedad en los tiempos que nos toca vivir. Admitida la reparación del daño ~or~, con sentido resarcitorio, y consiguientemente, su proyección constI?uclOnal, parece evidente que una limitación semejante, de tanta magmtud en un caso como el que hemos tomado de ejemplo (y seguramente en tantos otros que podrían concebirse) degrada la esencia misma del derecho a la reparación integral. No estamos, en tal caso, frente a una mera reglamentación razonable de un derecho constitucional a la reparación del daño injustamente sufrido. Hay, lisa y llanamente, una grotesca conculcación de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucionalla solución normativa vigente. Estainterpretación seguramente habría sido inviable al tiempo de la sanción de la ley 17.711, pero no e~ los días que corren. Ha cambiado la estimativa jurídica en torno a estas delicada~ ~uestiones y, lejos de causar estupor una solución como la que se propICIa, provoca más escándalo negar la reparación en tales supuestos por apego desmedido a una ley que en la actualidad, en su aplicación a muchos casos concretos, deviene inconstitucional por degradar el dere- . cho ~onstitucional a la reparación plena o integral, conclusión que se potencIa en los casos de culpa o dolo y que puede, para algunos, ser más discutible tratándose de responsabilidad objetiva. ~~ra valorar si la limitación contenida en el arto 1078, respecto de los legItImados activos, es o no ajustada a la Constitución, puede resultar sumamente útil tener en cuenta la normativa vigente en el plano supranacional, particularmente en los tratados sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional. El arto 63, inc. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por ley 23.054 y, en particular, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre derechos Humanos, en materia de daños a la persona, son muy amplios y flexibles, especialmente en lo referido a los sucesores (ascendiente, descendiente, cónyuge) de la víctima, cuyo daño moral presume de manera iuris tantum (caso "Aloeboete y otros"). Tratándose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores han experimentado un daño patrimonial o espiritual grave, derivado de la muerte de otra persona, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimación activa. Tal es d caso de los hermanos, a quienes lajurisprudencia de la Corte Interamericana permite considerarlos legitimados activamente para reclamar darlo moral sin que ello obste, por cierto, a la exigencia de demostración del daño por parto de aquéllos. Una cosa es la legitimación activa para acciollar y otra, muy disUntn, os la existencia y prueba del daño. Los criterios intornnciol11l1oH (\11 OHI.II mntorin no coin~id(m con nuestra legislación de

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fondo, pues el arto 1078 del Cód. Civil no reconoce legitimación activa a los hermanos. En suma, la limitación que en materia de legitimación activa por daño moral consagra el arto 1078 del Cód. Civil, en muchos casos, deviene en la actualidad inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto del que fluye nítidamente de las pautas supranacionales. La razonabilidad o irrazonabilidad de las restricciones en el ejercicio de los derechos -elemento fundamental a la hora de calibrar la posible inconstitucionalidad de una norma- es una cuestión de hecho, ligada a circunstancias de tiempo y lugar y, por ende, no cristalizada y susceptible de evolución valorativa. Las respuestas que en la hora actual, de lege lata, no parecen hallarse formalmente en la parte dogmática de la Constitución Nacional para la declaración de inconstitucionalidad del art.1078 del Cód. Civil en materia de legitimación activa, podrían encontrar una válvula de escape razonable y flexible en aquellas normas y principios consagrados por los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, incorporados a la Carta Magna por vía del arto 75, inc. 22. Tal interpretación guardaría plena armonía con el espíritu de nuestra Constitución y permitiría enlazar fluidamente los derechos y garantías reconocidos en su parte dogmática con aquellos que se han incorporado a través de los pactos internacionales sobre derechos humanos conigualjerarquía. La relevante doctrina sentada en la causa "Aquino" conduce decidida-· mente hacia estas soluciones. m) La indemnización por daño patrimonial y moral a la persona en casos de muerte e incapacidad y los criterios de la Corte Suprema de Jus-

licia de la Nación.- La Corte Suprema de Justicia de la N ación viene Kosteniendo, desde hace muchos años, que "para la determinación del rermrcimiento, las normas aplicables confieran a la prudencia de los magistrados un significativo cometido, no los autoriza a prescindir de uno de los I'l~quisitos de validez de los actos judiciales, cual es la fundamentación" (;RJN, 4/10/94, "González", JA, 1995-II-19). Se trataba de un fallo en el quo una cámara laboral había estimado una incapacidad del 25% de la toLal obrera en la suma de $ 165.000 y como único fundamento dijo haber "considerado las circunstancias personales del actor, 01 salario denunciado.Y los años de vida útil que le restan". Aun on ámbitos como éste, en el que los juoeoA t.iollon un apreciablo Illlll'gon de discrecionalidad, eA necesario quo l'uIHIIIIlWIlLoll sus fullos, oxigol1cin que no so sntiAfiwo eUllndo 01 doeiHCwl() MI1IHHi!IIIl(.U (111 pauLaR g'o-


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néricas, que no permiten al justiciable apreciar en forma más o menos certera, cuál ha sido el proceso racional seguido por el sentenciante. La exigencia de motivación suficiente no se satisface si ella es meramente genérica, de allí que sea arbitraria la sentencia que omite discriminar los distintos ítems de la indemnización, puesto que la fijación de una suma global impide verificar el procedimiento lógico empleado por el tribunal y coloca al demandado en estado de indefensión. La Corte ha insistido en este rumbo, afirmando reiteradamente que "la motivaci~n no tiene pautas 'asépticamente jurídicas', sino que aljuzgar prudencIalmente sobre la fijación del resarcimiento, no deben desatenderse las reglas de la propia experiencia y del conocimiento de la realidad" (CSJN, 10/11/~2, JA, 1994-1-159). De allí que se impone al juzgador.el deb~r de exammar prudentemente las pretensiones deducidas, "y venficar SI se han producido los perjuicios que se reclaman, evitando cuidadosamente no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables" (CSJN, 24/9/96, JA, 1997-III -142).

- El crite~io de realid~d económica.- Dentro de las pautas que hasta hac~ poco tIem?o se ~ahficaron de metajurídicas, la Corte otorga en la actualIdad especIal relIeve a los criterios de realidad económica gestados en el derech? tributario (CSJN, 4/5/95, "Eurotur",LL, 1996-C-431) y alongados ultenormente al derecho de daños. La Corte ha dicho en tal sentido que: "Alas fines de indemnizar a la víctima del accidente no cabe considera~ s~lo el aspecto laboral, sino las demás consecuencias que afectan a la VlctIma, tanto desde el punto de vista individual como social" (CSJN, 6/10/92, JA, 1995-III, síntesis). Sobre la base de esa pauta, muchas veces laxa e imprecisa la Corte ha anulado sentencias cuyo "resultado importa un notorio apartamiento de la realidad económica, contradicho por los postulados que eljuez enuncia como pauta para la correcta solución del caso, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva y de la propiedad y de la defensa enjuicio". Aquél se produce cua~d? el "resultado al que la sentencia llega no se corresponde en forma objetIva y razonable con los valores enjuego, desentendiéndose de las consecuencias patrimoniales que produce" (CSJN 15/10/96 DJ, 1997-1-911; ídem, 24/8/95, LL, 1995-E-104), donde se co~denaba ~ pagar dos veces el valor real de una parcela a título de indemnización expl'opiatoria y de los perjuicios derivados de una servidumbre de electroducto que la afoctaba). LamcntahJol11ontn, on la mayoría de los casos, la Corte anula las sen(,oncim.¡ que 1'1(1 IIfll\l'Lnn do dicho cRtándar utilizando la técnica del roen-

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vío, sin determinar con la precisión qué sería deseable según sus propias pautas sobre el tema. Utilizando el criterio de realidad económica, la Corte Suprema ha descalificado, muchas veces, sentencias que fijan indemnizaciones excesivamente bajas en materia de daño moral (CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma", ED, 120-649); igual criterio adoptó en otro caso, anulando un fallo que admi tía que un menor víctima de un ilícito había quedado irreversiblemenLe incapacitado para encarar tareas rentables, y que su situación personalle impedía lograr por sí mismo lo necesario para su atención y subsistencia, pese a lo cual le fijó un resarcimiento de treinta mil pesos que no cubría el desmedro sufrido y tornaba inoperante las normas que regulan Ia indemnización (CSJN, 10/11/92, JA, 1994-1-159). Por idéntico motivo, anuló un pronunciamiento que fijaba una indemnización de tres mil pesos a favor de una persona de cuarenta y nueve años, que había quedado con limitación funcional en un pie, que le afectaba el equilibrio yoriginaba una incapacidad parcial y permanente que influía decisivamente en la posibilidad de insertarse nuevamente en el mercado laboral y en la vida do relación (CSJN, 7/9/93, ED, 156-151). En otro pronunciamiento, se acogió el recurso extraordinario contra un decisorio de Cámara, que, (¡'onte a una grave incapacidad sufrida por la víctima estimada en el 40%, lo reconocía una indemnización que no superaba los seis mil trescientos posos por todo concepto. En contrapartida, la Corte también ha descalificado sentencias que fijan indemnizaciones excesivamente altas, por quebrantamiento del prinei pio de realidad económica. En tal sentido ha dicho que si bien la determinación del monto de la condena, por aplicación de intereses, es cuestión njena al recurso extraordinario, ello "no constituye óbice para invalidar lo resuelto si con menoscabo del derecho de propiedad, el tribunal ha fu ndado la decisión de modo insuficiente sin reparar, el resultado económica a que arriba no se corresponde con los valores enjuego y se ha desentundido de las consecuencias patrimoniales del fallo" (CSJN, 2/4/96, LL, I DDG-C-365). En otro fallo, la Corte sostuvo: "Al consistir el resarcimienLo un una prestación única y actual, el método de sumar directamente las diHtintas erogaciones necesarias durante sesenta años conduce a un enriquecimiento ilegítimo de la víctima que lesiona el principio del arto IOH:i, puos no cabe desentenderse de la renta que dicho capital producirá dut'ltnLü el período considerado y de la razonable rolación con los gastos qlW pnulaiinamente deberán afrontarse". La suma tonfa por objeto comfl(\llHnr un daño que sustancialmente se verHicltría d11 I'll 11 Lo Lodo ollupso d(' vida dol c1mnnificndo (CS.JN, 2:3l2m8"JA, 1HUa·lIl·rlr, I l. ]l;n igual Hon-

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tido ha señalado, en otro pronunciamiento, que corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda de indemnización por despido y diferencias salariales, "si las sumas reconocidas traslucen un apartamiento palmario de la realidad, con grave menoscabo de la verdad jurídica y de los derechos de propiedad y defensa enjuicio". Cabe señalar q::e al demandar, el actor, que era un redactor de una agencia de noticias, dIJO que su salario era de aproximadamente setecientos dólares, y reclaaba salarios de enero ajunio de 1989. Sin embargo, fundado en la periCIay los reajustes monetarios la sentencia condenaba a pagar 270.000 dólares (CSJN, 11/7/96,JA, 1997-1-55).

n:

n) Momento en que debe valorarse el perjuicio y cuantificarse la indemnización del daño patrimonial a la persona. La revisión del daño fijado en la sentencia. Remisión. - Nos hemos ocupado del tema supra, t. 3, § 590, adonde remitimos.

ñ) Forma. y n:o.do de efectuarse la reparación. Remisión. - Son aplicables los prmCIpIOS generales que rigen la materia (art. 1083 y concs.), que hemos analizado supra, t. 3, § 588. La reparación del daño puede ser realizada en natura (cuando ello sea posible y así lo solicite el damnificado) o, como ocurre en la inmensa may?ría de los casos, mediante el pago de una indemnización que se fija en dmero y que se hace efectiva a través de una suma global, apta para comprender el resarcimiento del daño actual y futuro del damnificado. Cabe también la posibilidad de que, siempre que medie petición de parte interesada, la indemnización que se otorgue se pague en forma de renta. Es éste un sistema de fuerte predicamento en Europa, según el cual no se entrega a la víctima (o a los damnificados indirectos, en caso de muerte) un capital susceptible de producir una determinada renta sino que la indemnización consiste en el pago de una renta periódica o ~tali cia por el responsable de la víctima. . ,Entre. nosotros .no ha tenido mayor aceptación, pese a que la legislaCIOn naCIOnal no tIene normas que lo prohíban y a que en muchos casos quizás debería ser la forma más adecuada de calibrar la real entidad del perjuicio y su proyección temporal.

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Capítulo XXIV !~

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RespoQ~ªº-ilidad civil en particular.

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Hechos ilícitos (continuación)

A- Delitos contra la libertad § 895. MARCO NORMATIVO. DAÑos QUE DERIVAN DE LA PRIVACION ILEGITIMADE LALIBERTAD AMBULATORIA O DE LOCOMOCIONPROVENIENTES DE CONDUCTAS DELICTIVAS O DE HECHOS ILICITOS QUE NO SON DELITOS.Dispone el arto 1087: "Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad". El bien jurídico civilmente tutelado es la libertad ambulatoria o de locomoción, que tiene claro sustento constitucionalfLLAMBIAs, MOSSET ITURRASPE]. Hay privación ilegítima de dicha libertad cuando se limita injustificadamente la autonomía del movimiento de la persona, inhibiendo de cualquier modo su desplazamiento discrecional. Poco importa, a tal fin, los medios que se utilicen, que pueden ser físicos o psíquicos, y plasmarHe por actos de comisión o de omisión. En el Código Penal, varias figuras típicas legislan sobre la cuestión proLpgiendo el mismo bien jurídico: la reducción de una persona a servidumbro o condición análoga (art. 140, t.o.ley 20.509), la privación ilegítima de la libertad (arts. 141 y 142, t.o.ley 20.642, vigente por ley 23.077), el se(:lIostro sin fines de extorsión (art. 142 bis, t.O. leyes 20.642 y 23.077), el :1(~CLlestro extorsivo (art. 170, t.o.leyes 20.642 y 23.077), y la figura tipifi(.; tda por el arto 143 que pune al funcionario público que retuviera a un de!(']lido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar. La primera ('O/miste en reducir a una persona a servidumbre o a otra condición análog'!lY en recibirla on La) eondición para mantenerla en ella; la segunda, (11) privar i1ogftilllllrllonLIIIl otro de RU libortad personal, impidiéndole ile-

Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos 356~~~~~~~~~~=-~~~~_~~

gítimamente trasladarse o moverse libremente hacia donde le plazca. El secuestro sin fines de extorsión consiste en sustraer, retener u ocultar a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, ~o hacer o tolerar algo contra su voluntad. Finalmente el secuestro extorslVO radica en sustraer retener u ocultar a una persona para sacar un rescate. Todas esas fi~uras están encuadradas dentro de los términos amplios del art.1087 del Cód. Civil [WPEZMESA,KEMELMAJERDECARLUCCI]. Para que la conducta ilícita se configure es. su~ciente que se pongan trabas a la libertad de movimiento, sin que sea mdlspensable a tal fin que la víctima sea apresada o encerrada. Dicho cercenan:iento pu~d~ ser permanente o ejecutado de modo instantáneo. La doctnna es u~amme. El tema presenta enorme importancia en la penosa reahd~d actual, nacional e internacional, y encuentra aplicación en los más vanados y heterogéneos supuestos: personas secuestradas; retenidas .como rehenes al tiempo de consumación de otros ilícitos; priva~as de ~u l.lbertad ambulatoria en el marco de toma de institutos educatIvos, fabncas o depe~den cias carcelarias; o sometidas al escarnio de la prostitución o el trabajO es. clavo, para citar sólo algunos ejemplos... Cualquier persona puede ser sujeto actIvo o ~~SlVO de ~s~e dehto. Llama la atención la impropia terminología que utIlIza el COdlgO para referirse a la víctima ("paciente") [WPEZ MESA]. ¿Cuál es el elemento subjetivo computable? . . La figura prevista en el arto 1087 requiere la presenc.la de dolo dehctual. Sin embargo, también la privación ilegítima de la hbertad compromete la responsabilidad civil cuando el hecho es ~era~.ente culpable por aplicación de lo dispuesto en el arto 1109 del CÓdIgO ClVIl. . Veamos cuáles son los daños resarcibles. El arto 1087, con notable Impropiedad, dispone que en el delito que nos ocup~ "... la indemn.ización consistirá solamente en una cantidad correspond~ente a la totalldad de

las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad" (lo destacado es nuestro). La doctrina nacional ha criticado la solución nonnativa, que interpreLada literalmente lleva al absurdo de que en un hecho tan grave como e~ que nos ocupa sólo se resarza el lucro cesante (y no el daño emergente, nI el daño moral). Intentando buscarle un sentido razonable a la norma -si es que en vOl'dad tiene alguno- se ha sostenido que "la exproHi6n solamente usada por Vólez en el arto 1087, yya empleada por Fr?iLIIH UIl (11 a.rt. ~364f5 d~lE.'I' {¡ozo, no indica exclusión do toda otra repHfllcl()n 111 1\111 (1lncLIvo .dano B~. rl'ido po!' In víctima del c!olito ---lo quo, in¡:¡iRtinw""I\rlllhHIII'd()-~- HIl10 In oJ¡·


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minación de otras sanciones que no está en el arbitrio de los jueces imponer" [LLAMBIAS]. Aun admitiendo esta explicación, la crítica subsiste, pues en tal caso la norma estaría estableciendo, con deplorable técnica legislativa, una solución harto evidente de la que bien podría prescindirse: que los jueces no pueden aplicar otras sanciones que aquellas que la ley fija (arg. arto 19, Consto Nacional). De cualquier modo, doctrina y jurisprudencia, en forma absol utamente pacífica, admiten que es resarcible cualquier daño patrimonial (emergente o lucro cesante) y moral que se cause a la víctima, por aplicación de los principios generales. N o hay razón alguna para proceder de otro modo.

B- De/itas contra /a honestidad (*) § 896. BASES NORMATIVAS. REPARACION DELDAÑO.- Dispone el arto 1088: "Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de diecioch,o. años". . La norma contempla distintos supuestos de delitos contra ia honestidad, utilizando una tipología y terminología que no concuerdan con la contemplación de ellos que en la actualidad hace el Código Penal, cuestión que no es relevante, pues a los efectos de la reparación la legislación civil rige el principio de atipicidad.Amén de ello, contiene una regulación

(*) Bibliografía especial K¡';MELMAJER DE CARLUCCI,AIDA, en Código Civil y leyes complementarias. Comenanotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.) - EDUARDO A. ZANNONI (cllord.), Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 231, comentario al arto 1088; TRIGO REI'IU';SAS, FELlXA. - LOPE% MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil. CuanI ij/móón del (/u!io, Ln Luy, Buonos Aires, 2006; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., en ('Migo Ci(Jily 1I01"ll/(1!I ('O/llp{I'IIICllíarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, AL11 1'; 1l'l'(J ,1. BlrJ<:llI<:H (di,..) I';L!I;NA 1. Jllf:II'I'ON (coorci.), f-Inmmurnbi, BUel10R Aires, 1999, 1.. :lA, p. 27!1, eOllwnlnl'i1l nI 111'1.. IOHU. lui/o,

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innecesaria, ya que hubiera bastado para dar solución a los casos que se presentan con aplicar los principios generales de la responsabilidad civil. Se incluyen en aquélla los delitos de estupro, rapto, cópula carnal por medio de violencias o amenazas y seducción de mujer honesta menor de dieciocho años. De ellos, sólo tres tienen existencia autónoma en el Código Penal: la violación -aun en el caso de no ser la víctima una mujer honesta-(art. 119), el estupro (art. 120)y el rapto (art. 130), en todos los casos conforme a las modificaciones introducidas por la ley 25.087. El bien jurídico protegido es la reserva sexual de la víctima. La violación es el acceso carnal de un varón con otra persona, con violencia o intimidación, o abusando de la inmadurez o estado mental de esta última. El Código Civil requiere para la configuración del delito tipificado por el arto 1088 que la víctima fuere mujer honesta. Es una exigencia infundada , fruto de la hipocresía de la época, que lesiona arbitrariamente la . . garantía constitucional de igualdad (art. 16, Consto NaCIOnal) y que ha SIdo superada por la realidad. Amén de las graves dificultades que encierra determinar en la actualidad qué es una mujer honesta, y con arreglo a qué criterios se modula esa honestidad, en el delito de violación puede también ser víctima un hombre. "Actualmente el remedio lo ha dado el Código Penal que prescinde del elemento de la honestidad de la mujer para caracterizar la violación: es lo justo" [LLAMBIAS]. El estupro es el acceso carnal a una persona con el consentimiento de ésta, abusando de la minoridad de la víctima o de su imposibilidad de comprender la magnitud y trascendencia del acto que está consintiendo. El Código Penal, en su arto 120 (t.o.ley 25.087) tipifica dicho delito en estos términos: "Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el

que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del arto 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado ... ". "1 Ja criminalidad del estupro y su castigo obedece al propósito de proteger la honestidad de la mujer, que en razón de su edad e inexperiencia puede Ilogar a consentir, en un acto de voluntad imperfecto derivado de suinmadurez, en ser accedida carnalmente sin estar en condiciones de comprendor plenamente el significado del ncto que realiza y su trascendencia moral física y social" {wNe?: MICI-iA/. i~l rapto es la sustl'llceión {J rotol1ción de una pO!'fWl1n por modio do In f'lIorzn, rrnudo (1 inLilllidll<'Í(¡IIY eon inLonci6n do mOJ1oHcnbat' HU inl.ogTi·


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dad sexual. Supone un estado de privación de la libertad de la víctima diferenciable y autónomo, por lo que no constituye este delito el acto d~ toar a una mujer y retenerla de modo momentáneo para abusar de ella o VIOlarla.

n:

El hecho ilícito se consuma con prescindencia de que el delincuente concrete sus fines deshonestos; de ocurrir esto último, por ejemplo, estaremos frente a un nuevo hecho delictivo (por ejemplo, violación) que concurre materialmente con aquél. El Código Civil co~te.mpla fina~~ente la figura de "seducción de mujer ~on~st.a, menor de dieCIOcho años . Se trata de una conducta que no está mcnmmada penalmente, pero que constituye un delito civil. Por seducc~~n debe entenderse, según el Diccionario de la lengua española, "la acCIOn de engañar con arte y maña, persuadir suavemente al mal". Ese engaño astuto debe estar orientado a obtener el acceso carnal. La víctima debe ser una mujer honesta menor de dieciocho años. Res~ecto del requisito de la honestidad, son válidas las consideraciones vertIdas supra. En lo que hace a s~ edad, cabe coincidir con Vázquez Ferreyra en que a esta altura de los tIempos y de la realidad en que vivimos, la figura debe ser ponderada con muchísima prudencia. Remarcamos que la~,figuras que nos. ocupan son delictuales y requieren para su configuracIOn de la presenCIa de dolo en los términos del arto 1072, cuando no de un dolo específico. No hay violación, estupro o abuso deshonesto culposos. No, e~tán regu~adas como delitos típicos en el Código Civil otras figuras que SI tIenen cabIda en el derecho penal, tales como la corrupción de menores, corrupción o prostitución de mayores de edad, exhibiciones obscenas y ~ltraje al pudor. La omisión normativa no apareja ninguna consecue~cIa, pues cualquiera de dichos delitos encuadra en la previsión norm~tIva del arto 1072 del Cód. Civil y puede dar lugar a la reparación del dano.

~l dere~ho a la reparación en los delitos tipificados por el arto 1088 se (\ xtmgue SI el autor contrae matrimonio con la víctima. Opera, de tal modo, ~omo una excusa absolutoria, que exime de pena al delincuente en la I)"¡))t~ penaly ~e la obligación de resarcir a la víctima en el ámbito civil. La Ilodnna penalIsta más calificada extiende la excusa absolutoria a favor 111\ .Ios copartícipes, toda vez que el fundamento de la exención de pena no 11 111(! a en la perso~a del culpable, sino en la satisfacción que se ofrece a la vfcLuna. La solUCIón, nOR parece, no puede ser diferente en materia civil IlO/' aplicación do laH 1'I\g'lHH de la solidaridad (arts. 707, 1081 y concs.){K.E: wa,MAJ/I'U Of¡ OAIIWI '('1/.

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Quede en claro que tanto la víctima como el victimario son absolutamente libres de contraer o no matrimonio, pues el consentimiento para tan relevante acto debe ser prestado de modo libre, perfecto e incondicionado. La excusa absolutoria no resulta conmovida por separación de hecho, separación personal o divorcio ulterior. Es una conclusión lógica, pues no puede renacer una acción que ya se ha extinguido.

e-Injuria, calumnia yacusación calumniosa. Oaños que derivan de la lesión al honor provenientes de delitos yde hechos ilícitos que no son delitos § 897. EL HONOR. CONCEPTO SUBJETIVO Y OBJETIVO (*). - Pocos bienes espirituales tienen tanta trascendencia para el hombre como el honor. Buena parte de lo que es y puede llegar a ser depende de su autoesti-


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~a y de l~ fama q~e goce o merezca dentro de la comunidad. "La personahdad esta sostemda en la reputación; crece, se agranda con la fama y el esfuerzo para consolidarla ante los demás; depende de la opinión ajena pero también de la estima personal" [CIFUENTES). Hablar del honor impor~ ta, de tal modo, hacer referencia a la valoración integral de la persona, en todas sus proyecciones, individuales y sociales. Esa valoración puede asumir diferentes aspectos, que llevan a la doctrina dominante a distinguir un concepto subjetivo y otro objetivo de honor. . El concepto subjetivo de honor, también denominado honra, es "el apreClO de la propia dignidad", o sea, la autovaloración que cada uno "tiene de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones ético-sociales" [SOLER). Así concebido, el honor es un estado de conciencia individual, un sentimiento de autovaloración, justificable en el hombre, como ser hecho a la imagen y . semejanza de su Creador. El concepto objetivo de honor, en cambio, se refiere a "la valoración que otros.hacen de la personalidad ético-social de un sujeto" [SOLER}; importa refenrnos ~ la reputación, a la buena o mala fama, a la estima y al respeto que el sUjeto puede merecer frente a terceros. De esa reputación depende, a veces, la propia autovaloración que el individuo tenga de sí mismo; no porque ella se encuentre condicionada por lo que otros piensan, sino porque pOCos sentimientos son tan gratos para el hombre y le provocan mayor satisfacción personal que saberse aceptado y honrado por los de-


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--------------.......... Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos más. De la fama de una persona dependen sus posibilidades de éxito. Quien es bien valorado por sus semejantes es merecedor de confianza, de crédito moral, de oportunidades en lo económico y en lo social. En cambio, aquella persona que socialmente es sospechada o tenida por deshonesta sufre una minoración de sus posibilidades objetivas, con inevitables secuelas espirituales y patrimoniales. Se comprende, entonces, que el honor, en cualquiera de sus manifestaciones, represente para el hombre sinónimo de dignidad y que su pérdida pueda importar -más allá de las mortificaciones espirituales posiblescasi una muerte civil. Se ha advertido sobre los enormes riesgos que presenta el fenómeno de perceptible degradación del derecho al honor, en la mayor parte de las sociedades occidentales de nuestro tiempo. Esa tendencia se pone en evidencia cuando se le asigna un valor inferior al de otros derechos fundamentales, en caso de conflicto, particularmente frente a la libertad de informar y a intromisiones provenientes del poder público. "En una sociedad en la que se ha llegado a considerar demodée la noción de honor forzosamente han de reducirse los supuestos que se consideran atentatorios de lo que para muchos no puede considerarse un valor o bien de la personalidad" [aoNZALEZ PEREZ).

§ 898. TITULARES DEL DERECHO AL HONOR.- Veamos a continuación quienes son titulares del derecho al honor. a) Personas de existencia visible.- La doctrina moderna admite pacíficamente que toda persona de existencia visible tiene derecho al honor, on cualquiera de sus manifestaciones. Tratándose de un derecho propio de la naturaleza humana, imprescriptible e inalienable, no se alcanzaría a comprender que hubiera personas privadas de él. Los menores de edad y los enajenados en sus facultades mentales, aun cuando puedan no tener comprensión de las ofensas inferidas por terceros, tienen honor y pueden ser objeto de un injusto descrédito social que 01 ordenamiento jurídico no debe tolerar. En tal caso, las acciones pertinontes deben ser ejercitadas por sus representantes legales. También las personas que han sido condenadas por delitos o que realizan actividades que socialmente son consideradas poco respetables (ru(i: ll1ería, prostitución, etcétera) tienen derecho al honor. Pueden, por endo, sor objeto de agravios en su autoestima e, inclusivo, padecer dotrimontos en su reputación. En ambos supuostos, Horú nocesario computar (,odnA lus circunstancias del CHSO -ontro 1nM quo no puodol1 uxcluil'so In


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condena o las actividades desplegadas por el sujeto pasivo- para valorar la l~sión y sus consecuencias. Conviene tener presente que no hay reputacIOnes destrozadas de manera total y para siempre, ni tampoco a todos los ef~~tos y que el h~mbre .tiene la posibilidad de cambiar, de mejorar y, tambIen, al cabo de CIerto tIempo, de reclamar un derecho al olvido de su pasado, objetivos que no se logran si se lo convierte en blanco de un acoso y hostigamiento perpetuo. b) Los muertos.- Por carecer de personalidad jurídica, los muertos no pueden ser sujetos pasivos de hechos ilícitos contra el honor. Esto no importa desconocer que los agravios inferidos a su memoria pueden provoc~.una lesión al honor de ciertas personas, ligadas a aquél por lazos de famIlIa (v. gr., padres, viuda, hijos sobrevivientes). En todos los casos, no es el honor del muerto el que resulta comprometido, sino el de estos últimos [ZANNONI].

. ?) Las personasjurídicas.- Las personas jurídicas no tienen subjetIVIdad y, por ende, carecen de honor en sentido subjetivo (autoestima). Sin embargo, en el ámbito y con la finalidad para las que han sido creadas, tienen una reputación (derecho al honor objetivo) que puede resul tar afectada por ofensas de distinta índole ya la que es posible defender. Las personas jurídicas pueden tener prestigio y una posición en el mundo de los negocios susceptibles de ser afectados por conductas ofensivas como, por ejemplo, que le imputen arbitraria y falazmente procederes deshonestos, quebrantos financieros, conductas ineficientes, etcétera. A~n cuando no se trate, respecto de ellas, de un derecho personalísimo, es eVIdente que merecen la tutela del ordenamiento jurídico y la protección de sus legítimos intereses. Reconocer este derecho al honor objetivo a las personas jurídicas importa extender a ellas las medidas preventivas tendientes a evitar la lesión y el daño y, además, conferirles plenas posibilidades de resarcimiento del daño patrimonial experimentado. En cambio, las personas jurídicas no pueden ser damnificadas por daño moral, por las razones que expondremos en otra parte de esta obra (véase infra, t. 5).

*

899. TUTELA SUPRANACIONAL DEL DERECHO AL HONOR.- El derecho al honor goza de amplia protección en el ámbito supranacional. El mt. 12 dula J)oellll'Hci6n Universal de Derechos Humanos de 1948 p/'oscribo <¡uo: "Narlú' foll'l'ri u/1iclo de inje/'Imóa¡.; arbitrarias en su vida pri~ "'3--

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uada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques" (lo destacado es nuestro). Esta formulación amplia, comprensiva del honor en su sentido subjetivo y objetivo, no reconoce discriminaciones de ninguna índole, basadas en raza, nacionalidad, sexo, trabajo, religión, ideas políticas, o posición económica o social. Similar amplitud tiene el arto 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y el arto 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de 1969, que por aplicación del arto 75, inc. 22 de la Consto Nacional tienenjerarquía constitucional.

§ 900. LA PROTECCION DEL HONOR EN EL DERECHO COMPARADO. - En el derecho comparado, se advierte una evidente tendencia a tutelar los clerechos fundamentales que hacen a la dignidad humana, entre los que 01 honor ocupa el primer plano. El modelo muy interesante lo encontramos en el derecho español. La Constitución de 1978, en su arto 15 establece que todas las personas tienon derecho a la integridad moral, y en el art. 16 garantiza el derecho al honor. Sin embargo, es el arto 20 el pilar más importante sobre el que se apoya la dignidad del hombre. En dicha norma se establece que el honor y la intimidad de las personas constituyen limitaciones a la libertad de ;¡xpresión, otorgándoles a estos derechos un valor superlativo dentro de In ostimativajurídica constitucional. La tutela constitucional prevista en 01 derecho español, se completa con la ley orgánica de protección civil de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar ya la propia imagen de 1982, a la que haremos mención con frecuencia en este capítulo. I}icha ley constituye un buen modelo a tomar en cuenta, para el supuesLO de una futura reforma a nuestro derecho positivo. También se encuentran aritecedentes muy valiosos en los derechos italiano y portugués. § 901. LA TUTELA JURIDICA DEL HONOR EN EL DERECHO ARGENTINO.Annlizamos seguidamente cómo está regulada la tutela jurídica del honor ('11 nuostro sistema.


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recho a la dignidad, ni el derecho al honor: ellos surgen implícitamente del arto 33 y encuentran sólido apoyo en la filosofía de los derechos humanos que nutre a la Constitución, según la feliz expresión de Bidart Campos. Luego de la reforma constitucional de 1994 y de la incorporación, como hemos visto, de ciertos pactos internacionales sobre derechos humanos como tratados conjerarquía constitucional, la tutelajurídica del honor en nuestra Carta Magna deviene sensiblemente más explícita. Ese panorama es también el que presentan las más recientes constituciones provinciales sancionadas en nuestro país, que, siguiendo el criterio predominante en las constituciones, consagran expresamente el derecho al honor, como esencial para la dignidad de la persona, admitiendo en algunos casos de manera específica, al derecho de rectificación y respuesta. b) Legislación penal y civil. - El honor es protegido por el Código Penal, que en su Título II ("Delitos contra el honor", arts. 109 a 117) sanciona diferentes conductas delictivas, como la calumnia (art. 109), la injuria (art. 110), y la publicación o reproducción por cualquier medio de injurias o calumnias inferidas por otro (art. 113). Los delitos contra el honor son de acción privada (arts. 71 y 73), la que sólo puede ser ejercitada por el ofendido y después de su muerte, por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes(art.75). A su vez, el Código Civil contempla las consecuencias resarcitorias de injurias y calumnias "de cualquier especie" (art. 1089) y de acusación calumniosa(art.1090). Sostenemos, con la doctrina dominante, que la tutela que brinda la ley civil es más amplia que la emergente de los supuestos tipificados por el Código Penal y que, por lo tanto, procede la reparación de daños "provocados por conductas que atacan al honor, aun cuando no encuadren en el tipo penal" [KEMELMAJERDE CARLUCCI]. En materia penal se requiere que exista dolo para que se consume el tipo delictivo. En cambio, la cuestión es diferente en el ámbito de responsabilidad civil, por cuanto aun la conducta culposa (art. 1109) e, inclusive, riesgosa (tallo que sucede en materia de responsabilidad de los medios masivos de comunicación por informaciones inexactas o agraviantes) que desacredita o deshonra, genera obligación de indemnizar. Varias razones sustentan esta afirmación: 1. La expresión "injurias de cualquier especie" que utiliza el arto 1089 no se limita a las figuras penales que tipifica dicho cuerpo normativo. "La n111 pliLlId do la terminología permite proteger el honor frento n hocho" CjllO pOI'Lc\l1oeon n la esfera puramente civil" [Cfl?UENTES7.

La Constitución Nacional es amplia1I1UI1Le favorable a la tutela del honor de la persona, y de todos los demás dOl'llchos que hacen a su dignidad. No obsta a esta conchu.¡ión quo 011 sudodllración do dorechos no haya independizado con nombro propio ni 01 doa) Aspectos constitucionales.-

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Pizarra -Carlos G. Vallespinos

2. Después do Opl1l'11dll 111 d(\l'llg'ación del arto 1108 por la ley 17.711, también los hochoH ilicit,o/'! que no son delitos, que lesionen al honor deunapofl'lOnn, dllllluglll' alareparación(arg. art.1109, Cód. Civil). 3. La interprotación de los textos originarios del Código Civil (arts. 1089 y 1090) dolw realizarse armónicamente con la reforma introducida por la loy 17.711 al arto 1113 del Cód. Civil. Esta última norma, correctamente interpretada, comprende asimismo a la responsabilidad civil por actividades riesgosas. Una actividad de esanaturaleza -como la que despliegan los modernos medios masivos de comunicación-también puede dañar el honor u otros derechos personalísimos de la persona, cuando sean inexactas o agraviantes, y generar la pertinente obligación de resarcir, pudiendo la imputación formularse sobre parámetros objetivos, haciendo abstracción de la culpa.

§ 902. LA CALUMNIA.- A diferencia de la legislación penal, el Código Civil no define a la calumnia, limitándose a mencionarla en el arto 1089. Conviene, por lo tanto, seguir los lineamientos de la doctrina penal en lo que atañe a su descripción. En cambio, nos apartaremos del derecho penal al tiempo de calibrar el factor de atribución que justifica la consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico en una y otra rama del derecho. La calumnia es la "falsa imputación de un delito que dé lugar a la acciónpública"(art.109, Cód. Penal). Imputar significa atribuir algo a otro. No cualquier imputación da lugar a la calumnia: es menester que ella esté calificada por su falsedad y por la materia endilgada, que debe ser un delito de acción pública. La falsedad debe ser valorada objetivamente, con absoluta independencia de la intención del autor. Falso es todo aquello que resulta inexacto, no verdadero y, en nuestro caso, se da cuando la persona a quien se atribuye el delito de acción pública no lo ha cometido. No cualquier imputación de un delito puede dar lugar a calumnia. La loy os muy clara, a este respecto: debe tratarse de un delito (penal) de accián pública. No constituyen calumnias la imputación de contravencioI}PH, () de delitos que no sean de acción pública o de delitos penales culpotWH. JWo, por cierto, sin perjuicio de la posible existencia de injurias. !l('na/mente, el único factor de atribución admisible es el dolo. Más aún, RO requiere un dolo específico, consistente "... (lO la voluntad de dalinr, derivado del conocimiento positivo de que so nemm n uo inoconte" /.'10. um/. Civilmente, en cambio, puode genornnlO l'OHpOlUmbilidnd modiando wlpn (nrg. artA. 1089, 1090 Y 1109, Cód, Civil) (1, incltlHiw, con II!>HÜ'/lC-


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ción de toda idea de reproche subjetivo y sobre la base del riesgo creado por la actividad desplegada (art.1113, Cód. Civil), tallo que sucede con los supuestos de calumnias cometidas por medios masivos de comunicación. § 903. LA INJURIA. - La injuria comprende todo otro atentado contra el honor, sea considerado en su aspecto subjetivo como objetivo. Se comete injuria cuando se deshonra, desacredita o menosprecia a otra persona, mediante palabra oral o escrita, gestos, dibujos, representaciones, difusiones, o por cualquier otro medio. Deshonrar es "ofender a una persona mediante una referencia hiriente" [SOLER}. Importa una conducta lesiva de la autovaloración y, en muchos supuestos, es independiente de que lo imputado sea o no verdadero "y del honor realmente merecido o disfrutado por esa persona" [SOLER}. Desacreditar, en cambio, significa "tratar de restar crédito y reputación" [SOLER} a una persona, lo que pone de manifiesto que el bienjurídicamente protegido (y lesionado) es el honor en su sentido objetivo. Para que este último ilícito se produzca basta con que la acción tenga idoneidad para poner en peligro la reputación de una persona, sin que sea necesario que efectivamente la alcance. Es necesario, asimismo, que la actividad trascienda públicamente, esto es, que sea percibida por otras personas. Un agravio que sólo es captado por el damnificado, sin proyecciones a terceros, no es idóneo para comprometer su reputación o el crédito que merece social o profesionalmente. La injuria puede ser directa o indirecta, según haga referencia inmediata al ofendido o repercuta sobre su honor a través de un menoscabo a otra persona; y explícita, cuando se trate de una ofensa manifiesta, clara, inequívoca, o implícita, en aquellos casos en que derive del sentido dudoso que bajo ciertas circunstancias se asigne a determinadas expresiones o actitudes. En lo que hace al factor de atribución, caben las mismas consideraciones vertidas respecto de la calumnia.

§ 904. LA ACUSACION CALUMNIOSA (*).- El Código Civil, en su arto 1090, legisla, de manera autónoma, sobre el delito de acusación calummosa.

(*) Bibliografia especial COLOMBO, LEONAltIlO, Responsabilidad civil derivada de querella o denuncia ca/I/I/II/.io.ww, LL, 58·08a; r,OIIH'I'AIINAl1, ROBlm'fo, El delito de acltsación calnmniosa, en 1"1&'

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Esta figura no fue tipificada específicamente como delito en el Código Penal de 1921, en donde representaba una de las formas en que podía cometerse la calumnia. Reformas ulteriores al Código Penal, introducidas por las actualmente derogadas leyes 17.567 y 21.388, tipificaron la denuncia o querella calumniosa como delito penal en el arto 276 bis, que reprimía a quien "ante la autoridad denunciare o acusare como autor o partícipe de un delito de acción pública a una persona que sabe inocente o simulare contra ella la existencia de pruebas materiales". La figura continuaba emparentada con la calumnia, aunque se separaba de ella en cuanto requería que la falsa imputación se realice "ante la autoridad". Como dijimos anteriormente, la derogación de la ley 21.338 por la ley 23.077 determinó la desaparición de la figura que nos ocupa como delito penal. N o obstante, ella se mantiene en el Código Civil y hay que darle algún sentido. a) Requisitos. El elemento subjetivo.- Para que la acusación calumniosa se configure es menester la imputación de un delito penal de acción pública, que se formule la correspondiente denuncia ante la autoridad (o se deduzca una querella criminal), falsedad del acto imputado y que el denunciante haya obrado con dolo. Sin embargo, aun cuando la denuncia o acusación no sea dolosa, el acusador puede ver comprometida su responHabilidad cuasidelictualmente si procede con culpa o negligencia a la hora de efectuar la imputación, por aplicación de lo dispuesto en el arto 1109 del Cód. Civil [MOSSET ITURRASPE, LLAMBIAS, LOUSTAUNAU, COLOMBO, BORDA]. Dentro de esta vertiente, algunos remarcan, con razón, la necesidad de que esa culpa sea grave, en el caso concreto, pues de otro modo no se preHerva adecuadamente el interés social en la investigación y represión de delitos penales. De allí que no cabría imponerle al denunciante una diligoncia mayor de aquella que correspondería en una situación semejante,

l{oviHta de Derecho Privado y Comunitario", 2006-2-205; PARELLADA, CARLOS, Res/JO/I.mbilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente, JA, 1979-I11-696; I'¡':(:A(;][, ROBERTO, Responsabilidad civil por denuncias o querellas precipitadas o i /I/flme/entes, JA, 65-113; SALVATORIREVIRIEGO, GUSTAVO J., El factor de atribución de resfI(}/lsabilidad civil por acusación calumniosa o culposa, 1.,1." 1997-E-436; TmGo IÜ:I'lmsAH, FI\LIXA. - LOPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la /"esjJonsabilidad civil, t. 1V.y Pilla miRma obra, el volumen correspondiente a "Cullntiti('llcilÍn dol dut1o"; VA'/,(IIII':Z j"¡':HlmVHA, ROBl~RTO A., en Código Civil y /1,Orl1/(/.8 ('()1II/lfl'IIII'II/(t.rius. Alláli.~i.~ t!(}('/rillaly jurisprudencial, ALBEH'J'O .J. BlmHlis (dil',) • ¡r.r.I':NfI 1. !I¡UI/TON (coord.), 111I1lI1lI1I1'llbi, BU0!10HAirOA, 1999,1..31\, cOl11olll,nrio /,111/'1 .. IOHO, ~ 1, pH. 2HZ'y 2Ha. u


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conforme a las circunstancias del caso concreto, por ejemplo, requiriéndosele una previa y exhaustiva investigación[PARELLADA, KEMELMAJERDE CAR· LUCCI, LOPEZMESA]. Para enervar esa culpabilidad bastará con la presencia de antecedentes fácticos razonables que justifiquen el ejercicio de la facultad de denunciar y que conduzcan al denunciante a pensar que los hechos podrían constituir delitos. Los umbrales de protección del denunciado decrecen, sensiblemente, cuando se trata de funcionarios públicos, por mediar un interés igualmente público prevaleciente en el caso concreto. La culpa debe ser valorada teniendo en cuenta las condiciones personales del denunciante. No es la misma diligencia la que cabe esperar de un funcionario público o de un profesional de la abogacía a la hora de evaluar los antecedentes fácticos sobre la base de los cuales promueve la denuncia, que aquella requerible a una persona que no tiene conocimientos experimentados o específicos con relación a aquello que es materia de esta última (por ejemplo, los avatares de una sociedad comercial en el caso de denuncia por falsificación de documentos al presidente de una sociedad de la que se es accionista). La prueba de la culpa o del dolo pesa sobre quien alega su existencia, pudiendo su existencia ser inferida de las propias circunstancias del caso, tallo que sucede cuando no se advierten razones, legales o fácticas, que justifiquen la denuncia. b) Influencia del proceso penal.- ¿Es preciso, para que se configure la figura de la acusación calumniosa que así haya sido calificado el hecho en sede penal? Una doctrina superada se pronuncia por la afirmativa [SALVAT, ACUÑA ANZORENA, CAMMAROTAJ, por considerar que los tribunales penales son quienes están en mejores condiciones de resolver si la denuncia es o no calumniosa, no sólo por su especialidad y por contar con todos los antecedentes, sino también porque el arto 1090 del Cód. Civil utiliza la locución "acusación calumniosa", calificación que haría referencia a una conducta que deben juzgar los tribunales en lo criminaL Prevalece en la actualidad un criterio doctrinario y jurisprudencial que descarta esta exigencia, extraña al texto de la ley, que conduciría a crear una causal de presentencialidad penal alejada de nuestro marco normativo. Es, por lo demás, una solución lógica si se tiene en cuenta que la figura de acusación calumniosa no está tipificada penalmente. Lo que sí se requiere es que el imputado haya sido absuelto en la causa Jlor la acusación cnl umniosa que se le form uló. "Se trata de un presupuesto fnHito un la (~()n(igllrnción del ilícito civil, pues s610 a través de la sen-

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tencia penal absolutoria puede aprehenderse el carácter calumnioso de la denuncia o de la acusación que origina responsabilidad en el denunciante" [VAZQUEZ FERREYRA]. La absolución debe fundarse en la demostración cabal de la inocencia del imputado. La cuestión es distinta cuando opera por aplicación del principio in dubio pro reo (art. 3°, Cód. Penal), supuesto que lleva a pensar que aquélla se produce por la falta de esclarecimiento completo del hecho investigado. Algunos asimilan el sobreseimiento definitivo a la absolución del imputado en el plenario. De aceptarse este criterio, valen las mismas prevenciones que para la absolución. Es preciso que el sobreseimiento se dicte en virtud de no ser el imputado autor responsable del delito que se le endilga, quedando comprobada su inocencia en ese estadía procesal. No así cuando aquél se produzca por prescripción de la acción penal. c) La sola absolución del imputado no compromete la responsabilidad del denunciante.- Vale remarcar que la absolución del imputado no significa por sí sola que el querellante o denunciante vea comprometida su responsabilidad, debiendo probarse el elemento subjetivo al que hemos hecho referencia anteriormente. Razones de prudencia llevan a compartir la posición de quienes consideran que la pretensión resarcitoria en el caso que nos ocupa debe ponderarse con mucha prudencia, "pues de otro modo cada denuncia penal en la que recayera absolución o sobreseimiento podría tornarse en unjuicio por daños y perjuicios contra el denunciante, con la consiguiente reticen¡;ia o temor de los particulares en el cumplimiento de deberes sociales"

! WPEZ MESA]. d) Cómputo del plazo de prescripción.- El curso de la prescripción liberatoria de la acción que nos ocupa se cuenta desde que el imputado en Nnde penal es sobreseído definitivamente o absuelto. Es una solución lógi ca, pues sólo a partir de ese momento se configura uno de los presu puestON fácticos esenciales para que la denuncia criminal pueda ser conside/'He! a cal umniosa[LoPEz MESA, KEMELMAJER DE CARLUCCI].

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D05. Los LIMITES DEL DERECHO AL HONOR. LA «EXCEPTIO VERITATIS». 1,:1 LuLclajurídica del honor debe ser enmarcada dentro del contexto del i ntor(!H social que determina que aquél no resulto "indiHLinLo, indiferen('iwlo <.) igual en todos los casos" ¡~90LER1. SostOIlOl' qlW todu pel'HOllU tiene d(ll'Ocho u[ honor no importa admitir que LodOH ION homi>I'OH lo t.onf.{lll1 (·lIuIlLiLIlt.ivnmonto en igual modida o proporción.


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En tal sentido, se ha expresado que: "Frente al interés de los individuos en disfrutar de las ventajas del concepto social del honor, se encuentra la realidad del comportamiento del individuo, que puede estar en tan considerable discrepancia con aquel juicio que el derecho no tenga interés alguno en la tutela de un honor totalmente infundado, porque frente a ese interés es posible que prevalezca el interés social endesenmascarar

al incorrecto" [SOLER). Ese límite, en la mayoría de los casos, está dado por el derecho a la verdad. Lo que equivale a decir que, en principio, el honor es tutelable frente a palabras, conductas o hechos que denoten falsedad. De allí que, en numerosos supuestos, la prueba de la verdad de los hechos imputados puede impedir la configuración del ilícito y las consecuentes responsabilidades civiles y penales. En sistemas como el nuestro, las soluciones posibles en modo alguno son absolutas, pues, conforme habremos de analizarlo, existen ámbitos en los cuales quien difama o desacredita a otro no tiene la posibilidad de probar la veracidad de los hechos imputados para liberarse. a) La «exceptio veritatis» en el derecho comparado. - Encontramos sistemas marcadamente distintos, en el derecho comparado, respecto de la admisibilidad, del valor liberatorio y de las modalidades probatorias de la exceptio veritatis.

1. Sistemas que admiten con amplitud irrestricta la prueba de la verdad y su efecto liberatorio.- El derecho alemán es un buen exponente de esta concepción que asigna a la prueba de la verdad especial relieve en todos los casos. El Código Penal, en su § 193, autoriza la prueba de la verdad de la imputación en todos aquellos supuestos en los que media alegación de hechos, se trate de simples injurias o de difamación y pone la carga de la misma en torno al ofensor. También es muy amplio el criterio seguido acerca de las causas que justifican intrusiones en el honor de otra persona. Sin embargo, la jurisprudencia alemana ha mitigado la amplitud de ostos principios legales, estableciendo dos reglas de gran trascendencia, "que restringen el derecho de prueba y aspiran a proteger más ampliamente la esfera personal. Por una parte, el ofensor no puede probar más que la oxactitud de los hechos alegados; no se admiten, pues, todos aquel[os modios do pruohn a través de los cuales se intente establecer que el o{
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que no roviHtn lu J(H'lUU de una alegación de hechos, sino la de un insulto, por ejemplo" / i'iO/UA). Similar criterio exhiben los códigos penales de Noruega (art. 249) Y Dinamarca(arts. 269 a271). También en los Estados U nidos deAmérica rige un sistema parecido al alemán: toda difamación se presume contraria a derecho y apta para generar consecuencias civiles y penales, hasta tanto el demandado pruebe la verdad de los hechos imputados. Esta actividad probatoria es amplia e irrestricta[PROSSER, KEETON). En cambio, tratándose de difamaciones cometidas por medio de la prensa el sistema es distinto. A partir de los célebres fallos del Tribunal Supremo Federal enlas causas "New York Times v. Sullivan", de 1964 y "Geretz v. Robert Welch", de 1974 se distingue según la víctima sea un personaje público o un simple ciudadano particular. Tratándose de servidores públicos, o de figuras públicas, o de cuestiones que susciten un razonable interés de esa naturaleza, la prueba de la falsedad y del elemento subjetivo (dolo) pesa sobre el demandante. En cambio, cuando no se den estas circunstancias, rigen los principios generales que obligan al demandado a probar la verdad de los hechos.

2, Sistemas que rechazan de plano la «exceptio veritatis».- Encontramos en este grupo al Código Penal de Suecia que mantiene el principio H<,gún el cual toda lesión al honor debe ser sancionada, aun cuando la acuHHt:i6n resulte verídica. Ij;n consecuencia, el acusador no tiene, en principio, derecho de probar Ia verdad de su acusación, salvo cuando se trate de un medio de comunicaeión, sobre el que pesare el deber de pronunciarse en el caso concreto, hi p6tesis enla cual se admite la prueba de la verdad de los hechos para al(::tmmr la eximición de consecuencias civiles y penales. •'J. Sistemas que admiten la «exceptio veritatis» como principio general reconoce limitaciones.- Dentro de este grupo se inserta el derecho fI'llIlCÓS, cuya ley del 29 de julio de 1881 (art. 35, texto según reforma de I!ltJ1) admite como principio general la procedencia de la prueba de la vl'l'dad de los hechos difamatorios, salvo en los siguientes casos: cuando I¡ 1 i ll1 putación concierna a aspectos referidos a la vida privada de la per1I!II1ll; cuando se refiera a hechos que se remonten a mús do diez añ.os; y l'IIIlIH!O haga mención a una infracción amnistiada () proHcri pta, o que huh¡III'O dado lugar a una condena cuyos efectos fuoron bOI'I'lIc!OR por la rehnbil i I.ución () la revisión. I,Il pt'LlObn de In voracidad do los hochol'l pllMII 1'10111'1 1 111 (lf(II1M01'.

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4. Sistemas que rechazan como principio la «exceptio veritatis», salvo supuestos de excepción.- En este sistema está el derecho italiano, que sólo admite la exceptio veritatis cuando se produce el ataque contra funcionarios públicos por hechos relativos a su función, o cuando estando pendiente un procedimiento penal la acusación injuriosa se refiera precisamente a los hechos por los cuales se ha procedido y cuando el propio ofendido preste su consentimiento para que se establezca la verdad.

5. Sistemas que admiten con amplitud la «exceptio veritatis» en materia de delito de calumnias y sólo restrictivamente en casos de injurias.Es la solución que sigue el Código Penal español (arts. 453, 456 y 461) y también el argentino (art. 111). Tratándose del delito de calumnia, el acusado quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. En cambio, si el delito fuere de injurias no se admite la prueba sobre la verdad de los hechos salvo cuando las imputaciones fueren dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo, o cuando tengan derecho a perseguir el delito imputado por tratarse de un delito de los que no dan lugar a procedimientos de oficio (art. 461, Cód. Penal). Es importante recordar que la protección civil del honor está regulada por la nueva ley 1/82 de15 de mayo, que reglamenta adecuadamente la tutela de éste y de otros derechos fundamentales (intimidad, imagen) que hacen a la dignidad de la persona y que gozan de especial valor dentro del esquema axiológico constitucional (arts. 18, 20 y concs., Constitución española de 1978). El arto 1°, inc. 2° de la ley determina que: "Cuando la intromisión sea constitutiva de delito se estará a lo dispuesto por el Código Penal. No obstante, serán aplicables los criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito". Estaleyno prevé regulación alguna específica para laexceptio veritatis . 6. La «exceptio veritatis» en el derecho penal y civil argentino. Necesidad de una interpretación armónica y sistemática.- ¿Cuándo la prueba de verdad exime de consecuencias penales y civiles por atentados contra el honor? Nuestra ley penal distingue dos supuestos distintos. Por un lado, tratándose del delito de calumnia, la exceptio veritatis es siempre procedente, en razón de existir un interés social prevaleciente por sobre el derocho nI honor: desenmascarar al delincuente. Como bien lo onsoñn Solol', ¡ti pt'Ot.neci6n ele la ley "no va más allá de la tutela del ho-

nor l1lorocido",

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En cambio, en materia de delito de injuria, el papel de la exceptio veritatis es más modesto, pues el arto 111 del Cód. Penal consagra como regla general su improcedencia, admitiéndola sólo en los tres supuestos de excepción allí contemplados: "... 1) si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual (la protección del honor, en estos supuestos, cede ante un interés público prevaleciente en el caso concreto. Interés público significa interés razonable del Estado o de la comunidad en la verdad o falsedad de la afirmación); 2) si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal (en cuyo caso existe también un interés público prevaleciente); 3) si el querellante pidie-

re la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena". En tal supuesto es el propio imputado quien, más allá de la solución legal, sale en defensa de su honor y pide pruebas de la imputación dirigida contra él. La ley no exige, como lo hacía el arto 111 del Cód. Penal en su anterior redacción, que en este supuesto la prueba de la verdad "no afecte el derecho o secretos de terceros". Pese a ello, consideramos que esta limitación está implícita dentro del articulado (arg. arts. 19, Consto Nacional, y 111, inc. 1°, Cód. Penal), por lo que no procede la exceptio veritatis en tales hipótesis. La solución se funda en el arto 19 de la Consto Nacional que deja reservadas sólo a DIOS y exentas de la autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden ya la moral pública, ni perjudiquen los intereses de terceros. . Admitir la procedencia de la exceptio veritatis como regla en matena de injurias importaría "tanto como aceptar que eljuez pudiese investigar I as acciones privadas que están fuera de su decisión" [KEMELMAJERDE CARWCCI;

conf CIFUENTES, ZAVALADE GONZALEZ].

Veamos a continuación cuál es el panorama en el derecho civil. El Código Civil determina en su arto 1089 que si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el sindicado como responsable de calumnias e injurias no estará obligado a reparar los perjuicios causados si "probare la verdad de la imputación". La norma en cuestión ha generado algunas dudas interpretativas, en In adualidad felizmente superadas por la buena doctrina. I 'ura una primera posición, aferrada al sentido gramatical de la norIlla, In prueba de la verdad en materia civil siempre resultaría procedentI' tanto en los supuestos de calumnia como do injuria/ CAMMAlW1'A, 1l0FFI !I()(,'Wó'/W, (JIIER8/, 1'URJANSKI, ROMEllA 1'ANRlJA, CAlWOAW/. La luy civil adoptaI'Íllun criterio más amplio que el Código Ponnl y IJ{I/'Illiti I'Íllll\ ('xceptio vC'rilrtlis 011 todos lOA CUAOA.


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No es ésta, sin embargo, la postura que prevalece en nuestros días. La doctrina mayoritaria, con sólidos argumentos, sostiene la necesidad de interpretar armónicamente al arto 1089 del Cód. Civil, con el arto 111 del Cód. Penal y, lo que es más importante, con el arto 19 de la Constitución Nacional. Participamos de esta concepción. Admitir la prueba indiscriminada de la verdad en todos los supuestos de injuria llevaría, frecuentemente, a que las acciones privadas de los hombres, que no ofendan la moral y el orden público o los derechos de terceros, queden bajo la autoridad y juzgamiento de los magistrados. Ello, de más está recordarlo, es claramente inconstitucional por violar el arto 19 de la Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta, además, que el arto 1089 del Cód. Civil puede ser razonablemente armonizado con el arto 111 del Cód. Penal. La referencia a la prueba de la verdad de la imputación (por el sindicado como responsable) que formula aquella norma no es indiscriminada y resulta alcanzada por las limitaciones que prevé el arto 111. Lo contrario lleva a soluciones absurdas, como negar la prueba de la verdad en sede penal, ámbito en el que se encuentra afectada la libertad de una persona, yadmitirla en cuestiones en las que "sólo están comprometidos intereses patrimoniales" [KEMELMAJER DE CARLUCCI]. b) Otros límites al derecho al honor.- Deben tenerse en cuenta, además, que el consentimiento del propio interesado y el ejercicio regular del derecho de informar, se erigen en límites de significación del derecho al honor.

§ 906. CALUMNIAS E INJURIAS COMETIDAS A TRAVES DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION. REMISION.- Los ilícitos que atentan contra el honor pueden ser cometidos a través de los medios masivos de comunicación. La necesidad de vender más, el rating, las urgencias económicas que impone la publicidad, la competencia y el trastocamiento de valores éticos y profesionales hacen que los medios no siempre resistan la tentación de publicar lo que es impropio, aun cuando puedan inmolar arbitrariamente los derechos esenciales de una persona. Lo expresado puede ser fácilmente corroborado por el lector: le bastará con encender su televisor y observar el penoso espectáculo que brindan numerosos progTrlmaS que conciben a la información como un show, o como un ospmMtcuJo do otltretenimientos, en el que abunda lo grotesco, o mn loor' blwnu 1>111'(,0 dI' 11m diarios y rovü;tas que se publican.

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El daño que en tales circunstancias puede causarse al protagonista de la información es inmenso y sus proyecciones difíciles de percibir de manera total. De allí la necesidad de una reacción individual y comunitaria frente a estos abusos, que todavía no alcanza a percibirse entre nosotros. Se señala, al respecto, que: "La denuncia sin pruebas, la calumnia pura y simple, la insinuación que produce los mismos efectos sociales están empezando a producir un clima de inquietud y malestar en unos, irritación en otros, de repugnancia y desaliento en los demás ( ... ) La táctica es siempre la misma: se lanza la acusación -a veces, la mera insinuación vaga e inconcreta- y se 'espera' que el injuriado se movilice para probar que es falsa. Lo cual, repito, es casi imposible; pero aunque lo fuera, pondría sobre el inculpado una carga que en modo alguno le corresponde, sino al que afirma, al que lanza la acusación ( ... ) Es menester, sobre todo, negar el supuesto vicioso: hay que pedir pruebas al que afirma, y no escucharlo mientras no las presente, no pedir al acusado lo que hay que pedir al acusador" [JULIAN MARIAS]. Los periodistas profesionales y los medios de comunicación social deben extremar los recaudos para ejercer regularmente su derecho de informar sin agraviar a terceros. Ellos, como cualquier otro integrante de la comunidad, deben ser conscientes de que nadie puede ser tildado de delincuente, asesino, violador o corrupto hasta tanto así lo determine lajusticia competente, y de que una persona imputada o procesada, obviamente, goza también de tal derecho constitucional. Por tal motivo, cuando se trate de informaciones que puedan importar losión al honor de una persona, deben utilizarse formas no asertivas, tiempos de verbos potenciales y, eventualmente, de ser necesario, reservarse la identidad de los implicados. El informador no debe limitar esfuerzos para dejar en claro la realidad de los hechos; la claridad del lenguaje, la relación entre el contenido de la información y su titulación, la diferenciación entre el relato de los hechos y lo que él piensa acerca de ellos, constituyen premisas básicas cuya violación puede provocar graves detrimentos a la dignidad del protagonista do la información. Nos ocuparemos del temainfra, t. 5, adonde remitimos.

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907. EL DAÑO RESARCIBLE.- La lesión al derecho al honor puede gonerar en el damnificado distintos daños cuya ropnrneión procede si so dan laR condiciones que fija la ley. gA reAarcible el daño patrimonial emergentn .Y (\1 hiel'O e(~flnnLo. LOA III'LH, I OHfJ'y 1090 no COl1RllgTHn Ol1 ORto punto ,d 110 lIl1l1l1 pi iendón (~OIlCro'


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ta de los principios generales. Se incluyen de modo específico los gastos de defensa, comprensivos de los honorarios del abogado que defendió al actor, los de asesoramiento contable cuando corresponda, honorarios peritos de control, tasas de justicia, etcétera. La prueba del perjuicio pesa, como regla, sobre el actor. Es igualmente susceptible de reparación el daño moral que deriva de la lesión al derecho al honor (arg. arto 1078, Cód. Civil). Una calificada doctrina entiende que el daño moral debe presumirse en este supuesto [KEMELMAJER DE CARLUCCI, LLAMBIAS]. Nosotros creemos que el daño moral siempre debe ser probado por quien pretende el resarcimiento, sin perjuicio de que se lo pueda tener por comprobado por prueba indirecta a través de indicios y presunciones hominis. Remitimos a lo expuesto supra, t. 2, § 547, d. § 908. FORMA y MODO DE EFECTUARSE LA REPARACION.- La forma usual de reparar el daño patrimonial y moral en el caso que nos ocupa es mediante el pago de una indemnización dineraria. Son aplicables las consideraciones vertidas supra, § 588, e y § 589, adonde remitimos. Nada impide que la reparación del daño moral pueda ser alcanzada, de manera exclusiva o en forma complementaria con el pago de una indemnización, mediante la publicación de la sentencia, cuestión que hemos abordado supra, t. 2, § 589, adonde remitimos. Ello pone en evidencia que los diferentes sistemas de reparación son compatibles entre sí.

§ 909. LA RETRACTACION DEL OFENSOR. SUS IMPUCANCIAS JURIDICAS. ¿Constituye la publicación de la retractación del ofensor un modo de reparación del daño? Se entiende por retractación la manifestación que realiza el ofensor en la cual admite públicamente la existencia de la ofensa y la revoca. Retractarse importa, de tal modo, desdecirse y arrepentirse de lo dicho. Conviene señalar que no supone admitir que se mintió o que no existió voluntad de ofender, pues la negativa no se admite como retractación. Así concebida, la retractación supone "admitir la preexistencia de la of'onsayrevocarla" [ZAVALADEGONZALEZ]. Por tal motivo, el mero reconocimiento del error no importa tal calidad. La rotractación d(\bo ROl' categórica, aunque no está sujeta a términos [(Jl'IUnIOR ni H Ao]oll1nidlldoH llHpecinles, lo cual supone cierto grado de medintm: OnLl'(1 01 111 oltwnt.o 1\11 qlH\ 1-\(\ formula la injuria y 01 do rotrnctnción, ~

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Para que opere es menester que sea efectuada en forma voluntaria, oportuna y de manera pública (arg. arto 117, Cód. Penal). La única publicidad que exige la leyes la que emana de cualquier acto procesal[soLER). La publicación por impreso o periódico no es procedente, salvo el supuesto del arto 114 del mismo Código. Penalmente, la retractación actúa como excusa absolutoria, determinando la extinción de la acción penal y que el imputado quede libre de toda pena. Presupone, por ende, que se ha cometido un delito. El contenido subjetivo de dicha excusa absolutoria es el que guarda correspondencia con la figura del arrepentimiento activo. En materia civil, en cambio, la retractación no libera de la reparación de los daños y perjuicios que se han producido, aunque tiene plena eficacia para la neutralización de daños futuros. Se admite, sin embargo, que la publicación de la retractación puede constituir un modo de reparación por equivalente no pecuniario o en natura (según la corriente que se siga en esta cuestión terminológica, antes analizada). Repárese, como bien lo señala Zavala de González, que "sólo cumple algún papel reparador la retractación publicada; o sea, la adecuadamente difundida, de modo que pueda llegar a quienes tuvieron conocimiento de la injuria". Tratándose de agravios cometidos a través de medios de comunicación social, para que la retractación pueda asumir algún sentido resarcitorio es menester que alcance suficiente difusión a través de vías similares a las que se consumó el agravio. Conviene insistir en que el valor de la retractación como instrumento do reparación del daño no excluye la posibilidad de que opere, además, una reparación pecuniaria en forma complementaria. Sin embargo, esLamos convencidos de que cuando media retractación oportuna, dicha circunstancia debe ser computada como un elemento morigerador del monto indemnizatorio que pueda corresponder. En tiempos como los que corren, es conveniente alentar este tipo de prácticas, incentivando a los modios a incurrir en ellas cuando adviertan que se han equivocado, agraviando a un inocente. De allí que una retractación oportuna deba tener algún efecto más ventajoso para el medio demandado, comparada con la MiLuHción que debería sobrevenir en caso de no retractarse y sufrir luego tilla condona judicial. ¡,(~lJé suco de con la denominada "retractación coactiva"'? (~()n((JrIne cierta doctrina, el at,l'raviado podría promover acción judicial con 01 objeto de obtener una condena dol dOlllllncllldo n rOLrnctnrRO. quiolloS udhioren El cstlllfnt\H do pOllsumionto tlHtillJllIl qllo In J'oLrnetndÓIl cOllcLivll puodo, 011 LIII tUliO, IIHumir eH I'Ik Llll' dlll'l'Il/ll'llci61l 011 oliJloci(1


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y dar lugar a las vías de ejecución forzada que admiten las obligaciones de hacer [MOSSET ITURRASPE, PANTALEON PIETRO). Otros autores, en posición que compartimos, rechazan la posibilidad de una retractación impuesta coactivamente por un tribunal. La retractación, para ser tal, requiere de espontaneidad en el arrepentimiento, objetivo que no se alcanza cuando quien se desdice lo hace constreñido por una decisión judicial [LLAMBIAS, ZAVALA DE GONZALEZ}.

D- Daños yRerjuicios provenientes de delitos yde ilícitos que no son delitos que derivan de la lesión al derecho ala intimidad

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§ 910. ELDERECHOALAINTIMIDAD (*).- El derecho alaintimidad se presenta como una noción dificil de definir, por la riqueza de su objeto y por el amplio espectro de prerrogativas que integran su contenido. Convergen en torno a él aspectos básicos que hacen a la esencia de la persona-


A.I\TDORNO, LUIS O., La informática y el derecho a la intimidad, LL, 1985-A-llOO; T. - FRANKLIN, MANc A. - WRIGHT, JAY B., The FirstAmendment and The Fourth Estate (The law ofmass media), The Foundation Press Inc., Westbury, New York, 1988; BlANCHI, ENRIQUE T. - GULLCO, HERNANV, El derecho a la libre expresión, Platense, La Plata, 1997; ídem, "Responsabilidad por violación de la privacidad (La tensión entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión)", en La responsabilidad, homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, ATILIOA.ALTERINI - ROBERTO M. LOPEZ CABANA (dirs.),Abeledo -Perrot, BuenosAires, 1995, p. 125; BIDART CAMPOS, GERMAN J., El derecho a la intimidad y la libertad de prensa, ED, 112-239; ídem, Fotografía publicada en una revista erótica: libertad de prensa versus derecho a la intimidad personal, ED, 126-467; ídem, La informática y el derecho a la intimidad, ED, 107-921; ídem, Tratado elemental de derecho constitucional argenti110, Ediar, BuenosAires, 1988, ts. I y 11; 1989, t. III; CARRANZA, JORGE A., "El derecho do informar. LOH bancos de datos y el ejercicio abusivo de los derechos", en Responsabilidad !Jo/'c/a/los, hOlllOnnjo al profesor doctorJ orge BustamanteAlsina, ALBERTOJ. BUlmE¡'; (di r. J, AJ¡(lI/ldo • POl'l'ot., Buo!1osAires, 1990, t. 1; ídem, Los medios masivos de l'ol/tltILicación;y 1'1 tI"I'I'r'!lo/lI'iuuc!o, Lomo!', C6rdoba, 1975; CIFUENTES, SANTOS, Dered((),'I /!1'1'80IlaUNimlJ/i, ')." fld., I\HLI'l'", H!WIlOHAiI'OH, 1f)f15; ídom, El derecho a la inlinúdad, I'JI) , 1i7 ·H:J:.l: CI,AVII,IHl\ (11 JNZAI ,III':Z, J,r I/H, !t't'!lt':l'iolll',q NO!J/'(' l().~ (/¡!I'('('Ir(),~ de In ¡Je'l'BARTON CARTER,

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lidad, cuya trascendencia individual y proyección social no pueden ser desconocidas. Romero Coloma lo concibe como "el derecho de toda persona a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la indiscreción ajena tenga acceso a ella". s?7~alidad a la luz de la Ley O~gánica 1/82 del 5 de mayo, en "Anuario de Derecho Ci-

vIl , t. XXXVI, fasc. III, oct.-dIc. 1983; CONCEPCION RODRIGUEZ, JOSE L., Honor, intimidad e imagen. Un análisisjurisprudencial de la LO 1/82, Bosch, Barcelona, 1996; CREVILLEN ~~CHEZ, C~E~ENTE, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad personal y fam¿lwr y propw ¿magen en lajurisprudencia, Actualidad Editorial, Madrid, 1994; DE CUPIS,ADRIANO, El daño, trad. de la 2a ed. italiana por ANGEL MARTINEZ SARRION, Bosch, Barcelona, 1975; ídem, I diritti della personalita, 2a ed., Giuffre, Milano, 1982; FERREIRARuBIO, DELIA M., El derecho a la intimidad Universidad Buenos Aires, 1982; GOLDENBERG, ISIDORO R., Impacto tecnológico y m~sificación so~ial en el derecho privado, LL, 1989-E-872; ídem, La tutela de la vida privada, LL, 1976-Ali85; GONZALEZ PEREZ, JESUS, La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986; KAySER, PIERRE, La protectionjuridique de la vie privée, Economica-Presses Universitairos d'Aix-Marsielle, Paris, 1984; ídem, Les droits de la personalité. Aspects théori¡¡Iles et pratiques, en "Revue International de Droit Civil", t. 69, 1971, p. 445; LORENZI';'fTI, RICARDO L., Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad fiC/"sonal en la doctrina de la Corte Suprema, LL, 1993-D-673; ídem, Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995; MESSINADE Es'I'!IELLA GUTIER~EZ, GRACIELA, La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tenden("[as y prospectwa, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1989; MORELLO, AUGUSTO M., "El durocho de daños en la actual dimensión social", en Derecho de daños. Primera par/¡', ~a Rocca, BuenosAires, 1989; ídem, La Corte Suprema y el nuevo derecho de la pril!({.culad, JA, 1985-1-534; ídem, La fiesta taurina y el derecho a la privacidad, JA, HJ89-III-696; MOSSET ITURRASPE, JORGE, El derecho a la intimidad JA Doctrina 1975-405; ídem, "Entre la intimidad y la comidilla", en Estudios sob;e re;ponsabili~ dad por daños, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I; ídem, La intimidad frente al derecho. Su problemática (Consideración reiterada a lo largo de 25 años), en "RevisLa de ~~recho Priva?o y Comunitario", 2006-2-7; PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad cwl1 de los medws masivos de comunicación, 2a ed., Rammurabi, Buenos Aires, 1D!)f); RIVERA, JULIO C., "Derecho a la intimidad", en Derecho de daños. Primera par11', La Roeea, Buenos Aires, 1989; ídem, Derecho a la intimidad LL 1980-D-912' ¡
"1 )nfiOH 11


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Esta definición -que consideramos bastante apropiada- pone de relieve que el derecho a la intimidad (o a la vida privada) abarca y protege una esfera discreta de la existencia de toda persona, que debe ser preservada de intromisiones exteriores. Se trata de un derecho personalísimo de amplio contenido y de manifestaciones sumamente variadas. Como bien lo señala Ferreira Rubio, está integrado por tres aspectos fundamentales: tranquilidad (derecho a ser dejado en paz), autonomía (libertad de tomar las decisiones relacionadas con las áreas de nuestra propia existencia), y control de la información personal. La intimidad comprende no solamente aquellas conductas y situaciones que, por su naturaleza y por desarrollarse en un ámbito netamente privado, no están destinadas razonablemente al conocimiento de terceros, o a su divulgación, sino también ciertas acciones que, aun desplegadas en medios no privados, presentan un contenido netamente privado y, por ende, no susceptible de intrusión o de divulgación. Se ha señalado con acierto que la intimidad no es "sólo una cobertura de conductas que no se exteriorizan o que los terceros ignoran; además del fuero íntimo, muchas acciones de las que los terceros se anotician pertenecen a la intimidad. Mi vida familiar, mi situación económica, mi modo de vestir, de asumir privadamente mi concepción ética o religiosa, o mi sexualidad, impiden la intrusión del Estado y de los demás particulares, aunque todo eso se 'sepa' o sea advertido por terceros" [BIDART CAMPOS]. Quedan comprendidos, de tal modo, importantes aspectos de la existencia humana, como los relacionados con la salud, con la vida familiar, afectiva o íntima, con eventos puramente personales (entre los que se computan cualidades, hábitos, defectos o anomalías físicas o psíquicas no ostensibles, hechos penosos o mortificantes, flaquezas, miserias humanas, enfermedades, etcétera, o con su vida profesional; asimismo, las opiniones políticas de un ciudadano, sus creencias religiosas o de otra índole, que constituyan sus convicciones íntimas y que el individuo desee sustraer del conocimiento ajeno. Se acepta pacíficamente que la tutelajurídica de la vida privada comprende, también, una suerte de intimidad familiar, que se extiende a ascendientes, descendientes y cónyuge.

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911. TUTELA CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA INTIMIDAD.- Corresponde a continuación estudiar como está regulada la tutela de la intimidad en el derecho argentino y comparado. n) 'l'ltlelct HU/)I'((I/.W';oua.l. Derecho comparado.- Existe una tendenci Il u¡H·HJI LI LnnJtlIl (.lI dllll1 i 11/\ 11 (.l ~ (111 lOA paÍAOA occidentaleR que viven en Es-

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tado de derecho a asegurar la plena y efectiva tutela del derecho a la vida privada o intimidad de las personas. Ello se ha plasmado en normas supranacionales (así, por ejemplo, Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, art. 12; Convenio Europeo de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, de 1950, arto 21; ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, de 1969, arto 11; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, arto 17), constituciones nacionales (entre otras, las de Venezuela, arto 59; Perú, de 1980, arto 2°; España, de 1978, arto 18; Puerto Rico, arto 2°; Egipto, arto 45) y en códigos civiles (francés, arto 9°, texto según reforma introducida por la ley del 17 de julio de 1970; portugués, arto 80; checoslovaco, arts. 11 y 12; argentino, arto 1071 bis) y leyes especiales (por ejemplo, ley española 1/82 del 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen). También en el common law el denominado right to priuacy ha tenido un gran desarrollo (*). b) La cuestión en el derecho argentino.- En nuestro país, las bases normativas del derecho a la intimidad surgen implícitamente de los arts. 14 bis, 18 Y19 de la Consto Nacional (CSJN, 11/12/84, "Ponzetti de Balbín, lndalia C. EditorialAtlántida S.A.", LL, 1985-B-120), y de manera expresa, de los arts. 11, incs. 2°y 3° de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley 23.054) y del arto 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley 23.313, que tienen, después de la reforma de 1994, jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Consto Nacional). Asimismo, surge de todo un ploxo normativo que se asienta en el arto 1071 bis y concs. del Cód. Civil, en las disposiciones de la ley 23.798 que declara de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) y en las normas del Código Penal que sancionan la violación de domicilio (art. 150 y ss.), de correspondencia (art. 153 y ss.) y del secreto (art. 156 y ss.).


Nobw el derecho a la privacidad en los Estados Unidos do América, son de consulLa illdiHpensable: BARTONCARTER, T. -FRANKLIN, MAHCA. - WHI<:JI'I', ,JAYB., TheFirst AII/I'!lIlment and the Fourth Estate (The law ofmass trll'dia), 'l'lw FOllndation PrOf!H IIIC., Wm¡Lbury, New York, 1988, Cap. IV, p. 156yAA.; PWlHS/':U, WII,I,IAM - KI"':'I'ON, W. ji¡\( :/';, 'I'he la.w o/,lorls, 5" ed. ud. por W. p¡\(l/~ K/f:/':'/'ON " l l, 1)( l/l/Ir; - J{, K K¡';/i'I'ON - D. (;, OWI';N'I', WOHL PubliHhing en., St. Pnul, Minn., HIA4, Clip. ~(), 117, p. HijO YHi-

*

f,(lrionLoll.


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Cabe señalar, finalmente, que son numerosas las constituciones provinciales que expresamente reconocen el derecho a la intimidad.

§ 912. TITULARES DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.- Veamos quiénes son titulares del derecho a la intimidad. a) Personas de existencia visible.- Sólo las personas de existencia visible son titulares del derecho a la intimidad [MOSSET ITURRASPE, GOLDENBERG, CARRANZA, GIFUENTES). Poco importa, en tal sentido, que sean capaces o incapaces: también estos últimos tienen derecho a la intimidad y deben ser debidamente protegidos por sus representantes legales y promISCUOS.

En este sentido se pronunciaron las "IX J omadas Nacionales de Derecho Civil". b) Las figuras públicas y el derecho a la intimidad. - Las personas que han alcanzado cierta fama o notoriedad, en razón de su actividad pública, cualquiera sea la índole de esta última (política, sindical, artística, literaria, deportiva, etcétera) tienen derecho a la intimidad. Según cierta doctrina, de gran predicamento en el derecho comparado, particularmente en los Estados Unidos de América, la tutela de la vida privada de estas personas sufriría una minoración sustancial o resultaría casi inexistente. Ello por cuanto, sin quitar a los hechos el carácter de integrantes de la vida privada del personaje, existirían "intereses superiores que autorizan a penetrar en el ámbito de la intimidad" [FERREIRA RUBIO). Se nos dirá que todo o casi todo lo concerniente a estos sujetos interesa al público: sus vidas, sus pasiones, sus debilidades; que los hombres de Estado no tienen vida privada; que ellos se exponen voluntarimp.ente con su actividad a la curiosidad e indiscreción de terceros, y que por esa razón pueden ser desnudados en sus aspectos más íntimos e inclusive atacados y agraviados; que respecto a ellos la comunidad tiene el derecho de conocerlo todo; y que lo expresado se potencia a medida que nos acercamos a los hombres de Estado y decrece cuando se trata de figuras conocidas, que no inciden en el manejo de los asuntos de gobierno (deportistas, escritores, artistas). Sin embargo, por nuestra parte pensamos que los denominados hombres públicos o personajes tienen, como cualquier persona, derecho a la vida privada y gozan, como todo el mundo, de tutela jurídica de su intimidad, gn conRocucncia, sólo son revelables los aspectos que hacen Il osLa úlLimu, 011 t.Ullto ,Y 011 cuanto guarden una razonable relación con la ('unción Hocinl qllo (~U111 pl(\I1,'y su d ivulg!lci6n responda n un intorés gene"'-

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ral prevaleciente en el caso concreto. Así, por ejemplo, forman parte del ámbito de intimidad de una persona las cuestiones relativas a su estado de salud. Pero, tratándose, por ejemplo, del presidente de la Nación, el derecho a la intimidad encuentra su límite en el interés comunitario prevaleciente de conocer los aspectos atinentes a ella, habida cuenta de su lógica vinculación con la función que aquél desempeña. La vida afectiva o familiar de un funcionario público, en tanto y cuanto no se vincule con aspectos propios de su actividad, está al margen de la curiosidad malsana de terceros, y deben ser celosamente protegidas por el ordenamiento jurídico. La relación entre los actos que hacen a la vida privada del funcionario que se pretenden publicar y la función que éste cumple es determinante para fij ar el umbral de protección y requiere prudencia y realismo por parte de nuestros jueces al tiempo de ponderar los hechos. Ella debe ser determinada caso por caso y de manera circunstanciada. Empero, y como bien se ha advertido, "la condición socialmente trascendente del sujeto aumenta la probabilidad de encontrar alguna ligazón entre su vida íntima y el interés colectivo en extraer de ella alguna conclusión comunitariarelevante" [ZAVALADEGONZALEZ}; de allí que en tales supuestos es posible que pueda decrecer el nivel de tutela de la intimidad ante la posible prevalencia, en el caso concreto, del derecho a la información. c) Las personasjurídicas.- Por su carácter personalísimo, el derecho a la intimidad sólo es compatible con personas físicas, que por otra parte, son las únicas que pueden resultar mortificadas "en sus sentimientos" (art. 1071 bis, Cód. Civil) y, eventualmente, experimentar un daño moral. Las personas jurídicas, en consecuencia, carecen de intimidad aun cuando puedan tener ciertas zonas restringidas a la intromisión ajena y merecer tutela jurídica por los daños materiales que puedan derivar de actos de intrusión.

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913. DISTINTAS MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA INTIMIDAD. ELART. 1071 BIS DEL CODIGO CIVIL. - La ley sanciona la intrusión arbitraria en In intimidad de otra persona, circunstancia que permite inferir la existüncia de entrometimientos que no son arbitrarios: aquellos que tienen una causa de justificación. I~l ontrometimiento en la esfera de la intimidad puode operar de distinLas maneras: por mero conocimiento, por difllHión () por conocimiento IIgmvado por difusión. El ordenamiento jur!dieo m¡.{ol1t.i 110 prevé, on 1'01'Illlt IIbsolutnmento ojomplificntivn, ¡us prillCi¡JIIl(\M IIII111ol'HH OI} quo PU(Jdo o[lornrSl1 01 atontado (:ont.l'IIln intimidud. Jlr'(WIII'III'(IIllON 1l/llllií',IIr1IlN.


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a) Publicación de retratos.- La publicación de retratos, fotografías o filmes pueden resultar idóneos para lesionar la intimidad. Ello sin perjuicio, por cierto, de la tutela del derecho a la imagen que es autónoma e independiente de aquel derecho. Señala atinadamente Kemelmajer de Carlucci que "puede ser lesionado el derecho a la imagen sin que haya sido atacada la intimidad", tallo que sucedería, por ejemplo, "si una modelo autorizó la toma de una fotografía, pero no su difusión publicitaria, o si se autorizó para publicitar un producto y se la utiliza indiscriminadamente para otros. El portador de su imagen no podría sostener que ha lesionado su intimidad, puesto que ella estaba ya en la calle, había sido difundida al público; sin embargo, tiene derecho a defender su propia imagen, impidiendo que ella sea más difundida que lo consentido". En otras ocasiones, puede lesionarse tanto la imagen como la intimidad, tallo que ocurre si, por ejemplo, se capta clandestinamente (o se difunde) la imagen de una persona en el ámbito de su privacidad y en circunstancias que naturalmente deban ser reputadas ajenas al entrometimiento de terceros. b) Difusión de correspondencia.- También la difusión de correspondencia u otros contenidos simbólicos similares operados mediante diferentes soportes (teléfono, fax, radiotelegrafia) puede resultar atentatoria contra la intimidad de una persona. Para ello será necesario que el contenido de aquello que es materia de difusión sea confidencial y contenga aspectos relativos a la intimidad del emisor, o del destinatario o, eventualmente, de un tercero. c) Mortificación en las costumbres o los sentimientos, Otros posibles modos de perturbar la intimidad.- La ley utiliza el verbo mortificar, que conforme al Diccionario de la lengua española significa "afligir, desazonar, causar pesadumbre o molestia". Este tipo de intrusión tiene alcances sumamente amplios y comprende toda forma de turbación, molestias, bromas, chanzas, que resulten idóneas para lesionar la intimidad de una persona. La valoración del agravio debe ponderarse en forma circunstanciada, teniendo en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la personalidad de quien resulte afectado. El arto 1071 his dol Código Civil hace referencia, además, a "cualquier otro modo de pel'tlll'{¡acf()/1 ", con lo que pone en evidencia el ya mentado cnrúctol' onuncillLi YO CJ 1l(J tlNlIIl10n las posibles formas de agresión con(,(11\1 plndllH,


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En el derecho estadounidense se utiliza un criterio muy amplio a la hora de calibrar los atentados contra la intimidad. Se habla de unreasonable intrusion (intrusión irrazonable) en la vida privada, y bajo est~ f~r mula genérica quedan comprendidos numerosos supuestos que laJunsprudencia gradualmente ha ido admitiendo. d) Las modernas formas de agresión al derecho a la intimi~ad. La existencia del derecho a la intimidad está signada en nuestros dlas ~or nuevas e ingeniosas maneras de lesión, en las que perm~n~nt~mente mcurren el Estado o ciertos particulares. La lucha entre la mtlmldad cercenada y los derechos de aquellos que pretenden avanzar sobre ella parece ser una constante de nuestro tiempo, que obliga a extremar los recaudos para su justa protección.

La gravedad de la invasión se acentúa por la presencia de cuatro elementos: 1. La posibilidad prácticamente ilimitada d~ re~ole~ción d~ d~tos e informaciones personales, por partes de mstltuclOnes pubhcas y privadas. 2. Rápido acceso a dicha información mediante procedimientos electrónicos de computación de datos. 3. Elevada circulación de esa infonnación a través de los medios masivos de comunicación. 4. Insuficiente esquema normativo, sustancial y procesal, pa~a .p:evenir daños, hacer cesar actividades dañosas y reparar perJUlClOS causados. La intimidad aparece, de tal modo, peligrosamente ja~uead~ por los más sofisticados medios técnicos, idóneos para efectuar m~r~SlO?eS en In esfera reservada de una persona, en la forma más subreptlcIa ~ lmpercnptible -v. gr., medios técnicos de captación de la voz, o de la Imagen, dcótera-. . . ., 110 expresado asume contornos más grav.es cuando ~lcha mtruSI?n, por conocimiento, es potenciada por la difUSIón quo reahzan los medlOs llJasivos do comunicación. KI detrimento que puede causarse a una por'ROlllI, en estos supuestos, Pllmie ROl' gravísimo. Cuando esto suced(~, múltiploH ,i 11~('f'rngnnt()R Re proei pitan Robre el hombro do dot'pcho: ¡,CuftloA Ron Im1 111111 Ll'H rnzon,nhloR eh:1

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§ 914. Los LIMITES DEL DERECHO A LA INTIMIDAD,- El derecho a la intimidad, como todos los derechos constitucionales, no es absoluto; por el contrario, tiene ciertos límites que deben ser razonablemente determinados. Anticipamos que se trata de una cuestión compleja, que no es susceptible de ser resuelta en abstracto, prescindiendo del momento histórico de una comunidad, en un espacio y tiempo determinados. Las fronteras del derecho a la intimidad son contingentes y varían en función de la evolución de las costumbres y de la escala de valores jurídicos de cada sociedad. Una vez más la relación entre derecho, economía y política parece agigantarse, pues la extensión de los límites del derecho a la intimidad dependerá de parámetros no necesariamente jurídicos. Las limitaciones del derecho a la intimidad deben ser razonables, como todas las limitaciones de derechos constitucionales (arts. 14,28 y concs., Consto N acional), sin llegar al extremo de desvirtuar su esencia, con inevitable menoscabo de la dignidad de la persona. a) El consentimiento del propio interesado. - El derecho a la intimidad es relativamente disponible y en fonna parcial. Por lo tanto, y en principio, el titular del derecho a la intimidad puede consentir y autorizar la intrusión de terceras personas en ámbitos que le son privativos, e inclusive, la divulgación de aspectos atinentes a su vida privada. Ello en tanto y en cuanto no importe contradicción con la ley, la moral, las buenas costumbres o con los derechos de un tercero. Se trata de un aspecto ciertamente excepcional, que de configurarse impone un límite al derecho a la intimidad y, al mismo tiempo, una causa de justificación que enerva la ilicitud de la intromisión por el tercero. Para que esta limitación opere es indispensable que el consentimiento del titular del derecho a la intimidad sea inequívoco, expreso o tácito. De allí que no pueda ser deducido de la simple tolerancia de la víctima ante indiscreciones anteriores. b) El ejercicio regular del derecho de informar y el interés público prevaleciente,- La doctrina admite pacíficamente que el derecho a la intimidad debe ceder cuando se trate de garantizar o defender un interés público prevaleciente. Señala en tal sentido Cifuentes que" ... el interés público exige a menudo que las autoridades intervengan en la esfera privada ... ", especialmente en cuosLioncH atinentes a la seguridad nacional, a la seguridad pública, y 11 siLuneíolloR do nocesidad en tiempos de paz, de guerra o ante

dnrocho aln intimidad'? ¡,llllRLa c!()ndo IHWdol1ltVllllWI' 101' IlWdHIR 111111'1VOR dt, cOllltlnicIld61l ínvoGlIlldo (11 ill(,Or(H; "w(~il\l pOI' 1'11I1()('111' IOH IwdlOH'? ,q

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catástrofes naturales y también en los supuestos en los que el bienestar económico del país, la lucha contra el crimen y la protección de la salud así lo impongan. En este sentido se pronunciaron las "IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil" celebradas en Mar del Plata en 1983. Convie~e tener presente, sin embargo, que buena parte de estas limitaciones asumen, por su propio contenido político, un carácter marca~a mente contingente y variable, según las circunstancias y el momento hIStórico que se viva. En regímenes totalitarios, por ejemplo, el sentido de conceptos como "bienestar general", "seguridad del Estado", "orden público" o "lucha .contra el crimen" asumen una connotación distinta de la que tienen, por eJemplo, en el mundo del Islam o en aquellas naciones occidentales donde rige el Estado de derecho y el pleno respeto de los derechos humanos. Se trata, pues, de límites que tienen un profundo contenido ideológico y político, que deben ser contemplados necesariamente a la hora de tratar esta delicada cuestión. Los límites son variables, inclusive dentro de una misma comunidad y en un espacio y tiempo no muy prolongados, por lo que la línea divisoria cntre lo permitido y lo prohibido no está en modo alguno cristalizada. De allí la gran importancia que tiene definir el perfil ideológico de nuestra Constitución (con mayor razón, después de la reforma de 1994) que, como hemos dicho es netamente favorable a la plena vigencia de aquellos derechos que hac~n a la dignidad de la persona. Cualquiera sea la ideología imperante y el sentido que se le asigne a esos límites, ellos n? podrán tener una entidad tal que resulte apta para desconocer o deSVIrtuar la esencia misma de los derechos que hacen a la dignidad de la persona. Los medios masivos de comunicación no representan una excepción a esta regla. Ellos carecen, en principio, del derecho a informar sobre cuestiones relativas a la intimidad de las personas. Eso explica que, como regla, toda intrusión en la intimidad de una persona causada por los medios m nsivos de comunicación deba reputarse antijurídica. Sólo cuando en el caso concreto exista un interés público prevaleciente --cuya ponderación debe ser restrictiva- podrá considerarse justificada la intrusión en la intimidad por los medios de prensa y regular el ('jnrcicio del derecho a informar. . ., La caf'¡.{a de la prueba de aquel extremo debo pOfmr, en prmCIpIO, sobro ni medio. Ello por el mentado carácter excepcionnl <¡tW dobe asumir esto tipo do intrusiones y por cuanto constitucionnlnwnLol1o oxisLc 01 dorocho 1\ atontar contra In intimidud do Lorcm·OR.


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La información que en tal sentido pueda ser justificada, deberá adecuarse a los demás límites internos del derecho de informar que analizaremos infra, en el t. 5 de esta obra, adonde remitimos al lector.

§ 915. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRENSA POR LESION AL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR. EL CASO «PONZETTI DE BALBIN, INDALIA C. EDITORIALATLANTIDA S.A».- Remitimos al tratamiento del tema en el t. 5 de esta obra.

§ 916. DAÑOSDERIVADOSDELALESIONALAINTIMIDAD.- El daño ala intimidad no está reglado como delitos típicos en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede con el menoscabo al honor. N o obstante ello, no cabe duda que aquél puede provenir de una conducta delictual (art. 1072) o de un hecho ilícito que no es delito, en donde el factor de atribución puede ser subjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, de empresa, etcétera). Por lo tanto, resulta plenamente indemnizable el daño patrimonial y moral que deriva de la lesión al derecho a la intimidad. Rige también en esta materia el principio rector de la reparación plena o integral del daño injustamente sufrido. Conforme al mismo, el sindicado como responsable debe reparar todo el dañojurídico ocasionado a la víctima, procurando colocarla en la misma situación patrimonial que se encontraba antes del ilícito o darle una satisfacción pecuniaria (o por equivalente no pecuniario) apta para resarcir el detrimento espiritual causado (arts. 1068, 1069, 1079,1109, 1078 y concs., Cód. Civil). a) Atentados contra la intimidad y reparación integral. - Dispone el arto 1071 bis del Cód. Civil que en caso de entrometimientos arbitrarios en la intimidad de una persona, el responsable será obligado a "pagar una indemnización que fijará equitativamente eljuez, de acuerdo con las circunstancias". Según cierta doctrina, la ley habría consagrado una "reparación de equidad", similar a la contemplada por el arto 907 del Cód. Civil, y no un "resarcimiento de derecho", regido por los principios rectores de la mate"iahLAMB/AS).

Por nuestra parte, con la doctrina dominante, entendemos que mediando atentados contra la intimidad, la reparación del perjuicio no se aparta de los cal'l'iIos ordinarios y constituye un "resarcimiento de deredw". Como bion lo t\xplicn Fot't'oiru Rubio, "el adverbio 'equitativamente' (\/1 Hupol'l1uo, pUll!l 1'01101'11 l\ In l'Il~onnbilidnd con que deben actuar los

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jueces en todos los casos, sin necesidad de que una norma lo disponga expresamente". . . , Por lo tanto, la procedencia o improcedencIa de la reparaClOn no es facultativa, ni depende de la mera discrecionalidad del juzgador. b) La publicación de la sentencia como modo de reparación del daño que deriva de lesión a la intimidad.- N os ocupamos del tema supra, t. 2 § 589 b 2 adonde remitimos. , '"

E- Daños que derivan de delitos yde ilícitos que no son delitos por lesión al derecho ala imagen § 917. EL DERECHO A LA IMAGEN (*).- La imagen es la re~roducción identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualqmer soporte material. . . " Toda persona tiene derecho sobre su Imagen, es dec~:, facu~ta~~s para disponer de su apariencia autorizando o no la captaclOn y dIfuslOn de la misma" [FERREIRA RUBIO]. Durante mucho tiempo, el derecho a la imagen permaneció bajo la sombra de otros derechos personalísimos, como el honor o la intimidad, confundido con éstos, o como un mero apéndice, sin alcanzar la autonomía


ALPA, GUIDO - BESSONE, MARIO - CARBONE, VICENZO, Atipicita .~ell'illecito: 3a ~d., Giuffre, Milano, 1993, t. II; BUSTAMANTEALSINA, JORGE,ResponsabllLdadpor vwlac16n del derecho a preservar la propia imagen, ED, 171-94; CARMONA S~GADO, CONCEPCION, Libertad de expresión e informacióny sus límites, Edersa,.Madnd, 1991; CIFUENa 'l']<;S, SANTOS, Derechos personalísimos, 2 ed.,Astrea, BU,e~~s~r~s, 1995; C.ONCEPCION RODH1GUEZ JosEL. Honor, intimidad e imagen. Un analLS1Sjunsprudencwl de la LO 1/82, Bosch, Barcel~na, 1996; CORNU, GERARD, Droit civil. Introduction. Les persones. Ll's biens, Montchrestien, Paris, 1985, n° 521, p. 213; FERRElRARuBIO, DELIAM.,E.l den'dw a la intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982; O'CAL~AGHAN, XAVIER, Ll~cl' hu! dí' expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, ReVista de Derecho.Pn~n. 1 M"c!r¡'d 1991' RAVANAS JACQUES La pT'otection des pasonnes contre la realtsatUl/1 (O, " ." " . 1 J' d !J I't la liIlblication de leuT' image, Librairie Gónóralo do DI'OlL uL (U unHpru· unco, . nI.' lt)78' RIVERA JULIO C. Instituciones de derecho ciuil. Parir' ¡.[í'l/.eml, AboJodo - PoIH" , '" \ j" \\'. ." J 1'. rl'ot, H\HmOAAircA, 1992, t. II; VISINTINI, GI0VANNA, liT (¡JI'IU,O 11 I 111m n./.,'1 11.0 , on n/o/'II/az;one e diritti della persona,.r ovono gdit.oro, Nllpoll, l!lH:I, p.1i1i .Y Hl¡','tlHlllLllH.


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que se le reconoce en el derecho moderno. Tal confusión ha sido superada. La existencia del derecho sobre la propia imagen es independiente del honor y de la intimidad; de allí que pueda ser lesionado sin que ello necesariamente importe minoración de la intimidad, del honor o del derecho a la identidad personal.

§ 918. ELDERECHOALAIMAGENENLALEGISLACIONARGENTINA. PANORAMANORMATIVO.- En nuestro país, la tutela jurídica de la imagen es fragmentaria e incompleta. La Constitución Nacional, como todas las de su época, no hace referencia expresa a este derecho; sin embargo, al igual que muchos otros que hacen a la esencia de la personalidad, se encuentra alojado en el amplio espectro de los derechos implícitos del arto 33, En cambio, la mayoría de las constituciones provinciales más recientes reconoce expresamente el derecho a la propia imagen. § 919. UPROTECCION DE LA IMAGEN Y LA LEY 11.723. LA UTIUZACION DE LA IMAGEN CON FINES COMERCIALES. - El derecho a la propia imagen aparece contemplado en el arto 31 de la ley 11.723 que dispone: "El retra-

to fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo los daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público", La ley regula deficientemente el derecho a la propia imagen, limitándoHe a prohibir la comercialización del retrato fotográfico de una persona sin HU autorización o, en caso de fallecimiento, de ciertos herederos forzosos. El soporte material sobre el que se difunde la imagen puede ser sensihlemente más amplio que el que contempla la letra de la ley, por cuanto I'xisten otras técnicas de reproducción que razonablemente deben ser alcanzadas por el precepto legal (v. gr., films, videos, dibujos, pinturas, es('ulturas, impresos, etcétera), Lo verdaderamente trascendente es la collwrcialir,fición do In i magan de una persona y no el soporte material a traV(l/-l del cual A(~ t'OIl!iW, (,n loy Hólo Tlt'nt.t'¡'¡t\ In i 11111¡":'(111 (In tl1/11.o Ron puosta on 01 comercio Ain 01 ('()llHII!1(.imilln(.o dtl ha lm1'1lI01l1l, Imlv(J HUPlWHÜ)H do tJX(~(lvci(¡n: ,p-

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Entendemos que también esta noción "poner en el comercio la imagen ajena" debe ser interpretada con flexibilidad; comprende, por lo tanto, toda forma de difusión o reproducción con fines económicos, aunque puedan éstos ser mediatos o secundarios. § 920. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR. - Sólo se considera lícita la comercialización de la imagen de una persona cuando ésta preste su consentimiento expresamente. Nada obsta a que una persona pueda ceder a terceros, temporalmente, los derechos a reproducir su propia imagen con fines comerciales. Este tipo de contratación es muy frecuente en el mundo del deporte profesional, del espectáculo y de la publicidad. Es importante señalar que el mero hecho de otorgar consentimiento para que se comercialice la imagen no confiere a la otra parte un derecho absoluto, irrestricto o ilimitado. Consentir no importa autorizar cualquier tipo de publicación. "Puede ocurrir que la persona fotografiada haya dado su consentimiento para la divulgación del retrato o su exhibición pública, en determinadas condiciones o presentándosela en un cierto contexto que luego es desvirtuado por quien la publica, provocando el consiguiente agravio moral (y, en su caso, patrimonial)" [ZANNONI]. La jurisprudencia nacional ha registrado valiosos antecedentes en tal sentido. Así, se ha sostenido que "cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola ese derecho, pues la eficacia de ese consentimiento debe estar contenida en los límites de la voluntad que lo formuló" (CNCiv., Sala C, 2/2/88, "Tucki, Marta c. Clarín S.A.", JA, 19881I-43, con voto del doctor Cifuentes). En el caso, la actora había sido fotografiada con su consentimiento, tomando clases de golf en un campo municipal, para una nota sobre ''las mujeres y el deporle". La editorial publicó el mencionado artículo, pero prescindiendo de la fotografía tomada. Dos años más tarde la extrajo de sus archivos y la utilizó para ilustrar otra nota, con una leyenda acerca de las dificultades físicas de la mujer que tiene un fibroma uterino. El tribunal consideró que había una clara desviación del consentimiento, que importaba un ataque al derecho a la imugen, condenando al medio a resarcir los perjuicios causados. En 11 uestra opinión, existió, además de ello, una clara lesión al derecho a la

identidad personal. En otra causa se dijo que "si una modelo profesional que se dedica a hadifusión de su figura, al pasar y exhibir untolll1 púhlico indeterminado modolos de ropa femonina os captudn cm uno dl1 OH()H momontos con un Ln,jo do oxhibici6n y pub tici Lnda 011 una roviMt.II, Mi 11 HU ('OI1HI\I1Lilll ion Lo, no

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hay intromisión en su vida íntima (... ) sino aprovechamiento de una imagen ya pública para un fin no consentido" (CNCiv., Sala C, 2/5/89, JA, 1990-1-364, con voto del doctor Cifuentes). También se ha considerado atentatorio contra la imagen de una físicoculturista, la utilización de una fotografía suya, tomada en una exhibición, en una revista erótica (CNCiv., SalaA, 27/10/87,ED, 126-467). Cabe señalar que el consentimiento otorgado es esencialmente rovocable, circunstancia que no exime del deber de resarcir los posibles daños y perjuicios que puedan ocasionarse. § 921. LAREPRODUCCION DE LA IMAGEN CON FINES NO COMERCIALES.El derecho a la imagen, como todos los que reconoce la Constitución expresa o implícitamente, no es absoluto. Existen supuestos en los cuales prevalece el interés comunitario, reputándose, en principio, permitida la publicación. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando la difusión se relaciona con fines informativos, científicos, didácticos o culturales, supuestos en que es libre. En todos los casos deberán adoptarse las medidas pertinentes para evitar daños innecesarios. - Acontecimientos de interés público o desarrollados en público.Se considera de libre publicación el retrato que se relacione con acontecimientos de interés público o con hechos desarrollados en público. Esto último requiere de algunas precisiones. Nosotros pensamos que aun en estos supuestos la publicación de la imagen debe guardar relación con las circunstancias fácticas de ocasión, tiempo y lugar. La noción de hechos desarrollados en público que contiene el arto 31 de la ley 11.723 debe ser prudentemente valorada, pues su interpretación literal puede resultar, en ciertos supuestos, excesivamente amplia; de allí la conveniencia de interpretarla en estrecha armonía con la regla del arto 1071 del Código Civil. En el derecho francés, español e italiano, predomina un criterio ligeramente más restrictivo, que se ha visto reflejado en diferentes pronunciamientos judiciales. Así, por ejemplo, un tribunal francés hizo lugar a la demanda articulada contra los editores de una revista que publicaron fotografías de Carolina de Mónaco en las que la princesa aparecía parcialmente desnuda. El decisorio condenó a los demandados a pagar una indemnización pese a determinar que la publicación no constituía invasión (le la intimidad, dado que las fotografías habían sido tomadas mientras (~lla se encontraba en una embarcación próxima a la costa ya la vista de otras pOl'SOnnH. No ohHLnnLo, RO hizo lugar alademanda por cuanto se sos-


tuvo que todos los seres humanos gozan de un derecho exclusivo respecto de la utilización de su propia imagen yal derecho a oponerse a publicaciones no autorizadas. Igual precedente se registra en el derecho español. La ley orgánica de protección del honor, la intimidad e imagen de 1982 reputa como intromisión ilegítima: "La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada, o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el arto 8°.2" (art. 10 .5). E129 de marzo de 1988, el Tribunal Supremo determinó que configuraba tal intrusión la publicación de fotografias tomadas con teleobjetivo de una famosa artista profesional en momentos en que tomaba sol en top-less, en una playa de Menorca, poco concurrida y alejada de centros poblados. El tribunal sostuvo que la excepción del ment;llio arto 8°.2 no era aplicable por cuanto "claramente se destaca que las pautas de comportamiento de la actor a están proyectadas a la búsqueda de salvaguardar su intimidad y su propia imagen, sin que sea lícito vulnerar este derecho subrepticiamente bajo los dictados de una corriente permisiva a la que la actora se mostró reacia, rehuyendo la publicidad y sin que el hecho reconocido de presentarse en top-less autorice la rotura de los moldes en que se desenvolvía la fotografiada". Sostuvo, además, que" ... quien ejerce un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública tiene derecho a su propia imagen y a su intimidad, cuando elude su presentación en un acto público o en lugares abiertos al mismo, pues consta en autoi;! el decidido propósito de la actora de eludirlos para salvaguardar su intimidad que tan subrepticiamente fue vulnerada". Como muy bien lo expresa Visintini, "un político podrá ser fotografiado en ocasiones públicas, pero tiene el derecho a no serlo, si no quiere, cuando se encuentra de vacaciones, bañándose en el mar o descansando en un barco". § 922. LA REPARACION DEL DAÑO. - El daño que deriva de la lesión al derecho a la imagen no está reglado como delito típico en el Código Civil. 'ram poco en este caso cabe duda que aquél puede provenir de una cond ucta delictual (art. 1072) o de un hecho ilícito que no es delito, en donde el factor de atribución puede ser subjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, do ompresa, etcétera). Es, por ende, resarcible el perjuicio patrimonial y moral causado, aplicúndose los principios generales que rigen l¡¡ muLliría.

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F- Daños que derivan de delitos yde hechos ilícitos que no son delito Ror lesión del derecho ala voz § 923.

EL DERECHO ALA VOZ COMO DERECHO PERSONALISIMOAUTONO-

Con el derecho a la voz ha sucedido algo similar que con el de la imagen, aunque con efectos más retardados en el tiempo. Durante años la doctrina no le prestó mayor atención, valorando los atentados contra ella sólo cuando pudieren derivar en lesiones a la intimidad o al honor. En la actualidad, en cambio, parece consolidarse definitivamente su reconocimiento, a punto tal que no son pocos quienes comparten la idea de que estamos en presencia de un derecho autónomo, que junto con la imagen son determinantes para configurar la identidad personal externa de una persona. La voz es "el segundo rostro" de una persona, "un substituto de su presencia física que permite identificar al individuo sin ayuda de la vista" [HUET-WEILLER}. De allí su enorme trascendencia, y la necesidad de una adecuada tutela frente a formas indebidas de captación, grabación y reproducción. Por cierto que, a veces, la lesión a este derecho puede provocar también un atentado contra el honor, la identidad personal o la intimidad. Esto último ocurre cuando, por ejemplo, se graban clandestinamente conversaciones privadas, reveladoras de situaciones íntimas. Sin embargo, "habrá ocasiones en que la voz merezca protección por sí, aunque el contenido del mensaje emitido no tenga nada que ver con la vida privada"; tallo que sucede cuando "una persona graba la voz de un famoso tenor mien-

MO (*).-


MDRADA,ÁLEJANDRO D., Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El

ti telor de atribución, Juris, Rosario, 1998; FERRElRA RUBIO, DELIA M., El derecho a la illtimidad, Universidad, BuenosAires, 1982;HUET-WEILLER, DANIELE,Laprotection Jllridiquc dc la voix humain, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n° 3, jul.-sep. I !lH2, p. 497 Y HH.; LI';¡VA FEIlNANm;z, LUIS, El derecho personalísimo sobre la propia (lOZ, LL, W90-A-841i; MAZI';Alljl, JI"NHI, LEON y JIGAN - CHABAS, FRANQors, Lerons de rlmill'Ípil. O/¡IlJ{a.!i(lI/N, '1'!/f 1o/'ÍI'¡,¡c'//f'm{¡', 7" ocl., MontchroHtiün, PnriA, 1985, t, n, vol. 1; 1!J!-lfl, vol. n; JlrMllI/(), IlAMoN J l., Ut'll/wl/8ahilidad c/ui! c/l' lON I/wdios /I1a8iu(I,Q d('('o111/111

iC'l/r'i(i". ~" tul., 1111I1111111J'1I I)i, 11 11 (11 IOH A¡!'OM, J IJ!m; @jj

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tras éste ensaya o cuando canta ante un grupo reducido, en un acto de una asociación o de una escuela; ¿si el que ha registrado la grabación la reproduce, tendrá el tenor alguna acción? Defenderá su derecho a la voz o su derecho a la intimidad? Obviamente tutelará su derecho a la propia voz y podrá solicitar la reparación de los daños morales y patrimoniales" [FERRElRA RUBIO].

La tutela jurídica de la voz humana es, en consecuencia, independiente de las palabras o sonidos emitidos. Lo expresado no significa que solamente tengan derecho a la tutela legal de su voz las personas famosas o las que por su profesión hayan adquirido cierta notoriedad. Todas las personas gozan de este derecho fundamental que, por cierto, puede reconocer diferentes umbrales cuantitativos de protección, según la índole de su titular y el mayor o menor interés público comprometido en la registración y difusión de la voz [MAZEAUD, CHABAS]. § 924. DERECHO COMPARADO.- En el derecho francés, la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente este derecho personalísimo, y el derecho de su titular a oponerse a la imitación de su voz, sobre todo, en aquellos supuestos en que ella se realiza con fines comerciales, o para crear una situación de duda o de perjuicio. Así, los tribunales han resuelto reiteradamente que la difusión de la grabación, clandestina o no, de la voz de una cantante es antijurídica cuando no media una autorización expresa y especial para ello. Ante la falta de una normativa específica, la doctrina y lajurisprudencia han acudido por vía analógica a todo un plexo normativo, integrado por las disposiciones que regulan el derecho a la intimidad. En el derecho español, en cambio, la ley de protección del honor, imagen e intimidad de las personas del año 1982 regula con acierto esta delicada cuestión, considerando intrusiones ilegítimas a la "utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga" (art. 1°.6). § 925. LA CUESTION EN EL DERECHO NACIONAL- En la Argentina la CtlcRtión ofrece similares dificultades ante la falta de una normativa espocífica que tutele adecuadamente el derecho a la voz. Ello determina la necesidad de acudir al principio de leyes análogas qllO consagra el arto 16 dol Código Civil. En nuestra opinión, deben aplicarse analógitlltllllllLc 1 InA normnA del Código Civil quo protegon 01 derocho n la pmpiu illIJI/{é1 11 , pOI' Al'" 01 quo pro-


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senta mayor similitud, y también lo normado por el arto 1071 bis del Cód. Civil, para los supuestos de apropiación indebida de la voz humana. En este sentido se pronunció el "Primer Congreso Internacional de Derecho de Daños" (Buenos Aires, 1989). Es irrelevante, a tales efectos, la naturaleza del medio a través del cual se realice la reproducción y difusión no autorizada de la voz humana, y la circunstancia de que quien realiza esta actividad se beneficie (o no) con la misma. En cambio, es necesario que la voz resulte identificable o atribuible a una persona en particular. El consentimiento puede ser prestado en forma expresa o tácita. Si se trata de la emisión de la voz durante la realización de un acto público, cabe interpretar que media la autorización tácita del emisor, en cuanto la difusión o reproducción sea accesoria del acto. Obvio parece señalar que el derecho a la voz humana, al igual que a la intimidad ya la identidad personal, pueden verse conculcados no sólo por conductas propiamente delictivas, emplazables en los términos amplios y genéricos del arto 1072 del Cód. Civil, sino también por hechos ilícitos que no son delitos, en donde el factor de atribución puede ser subjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, garantía, etcétera). § 926. EL DAÑO RESARCIBLE.- Es resarcible cualquier daño patrimonial (emergente o lucro cesante) y moral que se demuestre. Rigen en esta materialos principios generales que hemos estudiado en otra parte de estaobra.

G- Daños causados Ror delitos ypor hechos ilícitos que no son delitos que derivan de la lesión al derecho ala identidad Rersonal (oªla fiel reRresentación de la Rersonalidad) § 927. El. ])JUUW110 A LA IDENTIDAD PERSONAL COMO BIEN JURIDICAMICN7'E I'IW7'IC(Uf)(). -~- Toda persona es portadora de un bagaje de atribuLos y cnrndor'oH pHieoHOlnúLicoFl, ospiritunles y sociales que, en razón de su ¿= .


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exteriorización, permiten su individualización en sociedad y que hacen que cada cual sea "uno mismo" y "no otro" (*). La identidad de una persona constituye una realidad dinámica y cambiante, como la persona misma, que se despliega en el tiempo a través de las distintas etapas de su existencia. Pasado, presente y futuro están estrechamente asociados a ella; como también lo está la natural tendencia del hombre a cambiar, para bien o para mal, lo que lleva frecuentemente a que operen inevitables mutaciones en aquellos atributos. La idea de libertad tiene fundamental importancia para el desarrollo de la personalidad, al constituir la piedra angular en torno a la cual se edifica la posibilidad de forjar "una identidad personal" y de actuar cohe-

rentemente con ella. Sin embargo, el derecho a la identidad personal no es esto último. N o es la posibilidad de forjar nuestra personalidad, a través de todos esos caracteres que hacen que seamos nosotros mismos y no otros, ni de obrar acorde con ella. Tal interés fundamental es también merecedor de tutela jurídica, pero ésta no se superpone ni coincide con el derecho que nos ocupa. Una calificada doctrina sostiene que los intereses comprometidos en materia de derecho a la identidad personal serían dos: la libertad y la verdad. Conforme a esta concepción, muy amplia, no sólo interesaría la tutela de la verdad -como lo proponemos en el texto- sino también la de la propia libertad, materializada en la posibilidad misma de formar una identidad y de actuar acorde con ella. La idea de una "identidad verdad" no sería concebible "sin una identidad libertad", pues "no podría existir correspondencia entre la imagen social de la persona y lo que ésta es, si


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esa imag~n resulta de arbitrarias imposiciones o restricciones en el punto de partIda, es decir, en la propia formación, evolución o exteriorización de esa id~ntidad". ~e allí que proclame, coherentemente con su enfoque, como pOSIbles mamfestacIOnes del derecho a la identidad el derecho a una ~dentifica.c~ón, el derecho a conocer la identidad biológi~a y el emplazamIento famlhar, el derecho a una sanay libre formación de la identidad p.ersonal, a transformar la identidad personal, al respeto de las diferenCIas personales, a no ser engañados sobre la identidad ajena, a actuar según las propias convicciones personales, a proyectar la identidad en obras y creaciones [ZAVALADE GONZALEZ]. Nosotros pensamos que el interés comprometido es la verdad perso~al, al menos en forma principal o inmediata, y que sólo de manera implícIta aparecen otros intereses relacionados con el principal como la libertad de forj ar la personalidad y de actuar de acuerdo con ell~. Tales intereses son dignos de una importante tutela jurídica, a punto que trascienden como pr~sup~estos de otros derechos no menos importantes que el derecho a la IdentIdad personal, como el derecho a la libertad o el derecho al . ' propIO cuerpo, que presentan una tutela diferenciada yno necesariament~ coincident.e con la ~ue nos ocupa. Del mismo modo, se proyecta, por ejemplo, en CIertos atnbutos de la personalidad, como el estado en donde el orden público juega un rol preponderante. ' . El denominado "derecho a la identidad personal" o a la fiel representac¿ón de la personalidad, se edifica a partir de esa realidad existencial. Más todavía: no de cualquier realidad existencial, sino de una proyectada a terceros, a través de conductas suficientemente exteriorizadas. Se al~era la identidad personal cuando la persona es representada ante la SOCIedad mediante la atribución de conductas, atributos y calidades que no son verdaderos, o con omisión de aquellos que son verdaderos. El derecho a la identidad personal es, de tal modo, el interés jurídicamente protegido a exigir que la personalidad no sea representada de manera infiel, desnaturalizada o alterada a través de la atribución de conductas o calidades que no guardan relación con ella o por la omisión de aquellas que son determinantes para su configuración. El derecho a no ver desnaturalizado o alterado el propio perfil externo, psicosomático intelectual, político, social, religioso, ideológico y profesional, es decir, lo ~ue uno es externamente ante los ojos de todos. Se trata de un derecho personalísimo que, como tal, participa de los caracteres generales que son propios de estos últimos: innato vitalicio necosu::io, eson~inl, su obje~o es i~terior, inherente a la person~, extrap~tri momal, rolllLlVllll1onto dIspomble, absoluto, privado y autónomo.

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§ 928. CARACTERES ESPECIALES.- Veamos cuáles son los caracteres especiales del derecho a la identidad personal. a) Totalidad.- El derecho a la identidad personal tiene carácter de totalidad, pues comprende todos sus atributos y cualidades, siempre que se traduzcan en comportamientos intersubjetivos que se proyecten socialmente. Comprende, en principio, cualquier faceta del patrimonio biológico, psíquico y espiritual de la persona . El tema, sin embargo, no está desprovisto de dIficultades. La mayor de todas posiblemente sea la relativa a la determinación de la verdad personal. . . . Ha advertido con razón Zavala de González que en matena de ldentldad personal frecuentemente suelen existir "dos verdades", lasubjetiva y la objetiva, que no siempre pueden resultar coincidentes. Es muchas ~e ces natural y hasta inevitable que a menudo nos veamos de un modo dIStinto al que nos aprecian otros. La autoestima y el impulso que el hombre oxperimenta de ocultar sus flaquezas, debilidades, temores y defectos Ca veces, inclusive, a sí mismo) son poderosos motivadores para este fenómeno psicológico, no exento de connotaciones morales.. . Esta seria dificultad ha llevado a no pocos autores a cuestlOnar la eXlStencia misma del derecho a la identidad personal. b) Exterioridad.- Sólo la verdad objetivamente exteriorizada hacia 1a comunidad, socialmente perceptible a través de realidades verificables (hechos realizados, opiniones concretadas, ideas expresadas), es la. que resulta tutelada por este derecho. Ciertamente, se trata de una realIdad no siempre fácil de valorar, que puede ser real o, inclusive, aparente, ficLi cia, simulada. Quien asume una identidad aparente tiene derecho a que :-loa respetada y no falseada. e) Dinamismo.- Nada agrega o quita a esta conclusión el hecho de que esa "verdad personal" sea, por lo general, dinámica y que pueda muLar con el tiempo. Como hemos visto, lo natural es que ello suceda así, al II1cmos, en importantes ámbitos de la existencia humana. En tal caso, di· eho!'l cambios también deben ser debidamente reflejados a la hora de repru:-lcmtar la persona ante terceros. Corresponde, en definitiva, al juez valorar flexiblemente estos aspecLClH, Hobre la base de pautas objetivas suministradnH por la realidad.

el) Comprende las facetas sustanciales dcl(, pt'I'HOI/ aUdad que! hcU'c'n, Otro m.¡pocLo d(11icnrlo OA do Lor' ll1 ÍI 11\1' qIH/ fil('(1LIlH do la ¡)(Ir-

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sonalidad pueden ser incluidas dentro del concepto de identidad personal, a los fines de su tutela. ¿Debe tratarse de cuestiones de relevancia, que hagan a la esencia misma de la personalidad? ¿O, acaso, también pueden quedar comprendidos aspectos no sustanciales de la personalidad? En tal caso, ¿dónde fijaremos la línea divisoria entre uno y otro supuesto? Existe consenso en que no cualquier deformación de la personalidad es apta para provocar la reacción jurídica. Debe tratarse de una alteración que sea razonablemente idónea, por su entidad, para distorsionar la identidad de la persona ante terceros, proyectando una imagen distinta a la real. El tema, sin embargo, no puede ser tratado abstractamente y requiere de una ponderación particularizada caso por caso. Veamos un ejemplo: presentar a una persona que es ''hincha'' y socia del Club Talleres de Córdoba como simpatizante o socia de su tradicional adversario, el Club Belgrano, en principio, no debería constituir una distorsión de relevancia idónea para generar una lesión al derecho a la identidad personal. La conclusión, sin embargo, podría ser distinta si quien resulta falsamente presentado de tal modo es, v. gr., una persona que aspira, durante un proceso electoral, a convertirse en presidente de Talleres Caes, lisa y llanamente, el presidente de la institución). Atribuirle en tales circunstancias, falsamente, haber sido socio o dirigente de Belgrano, importaría una seria alteración de su identidad personal deportiva, susceptible de generar consecuencias jurídicas.

§ 929. DERECHO COMPARADO.- El punto de partida para el reconocimiento de este derecho nuevo, tanto en Italia como en los Estados Unidos de América, donde comenzó su gestación, lo ubicamos en torno a otros derechos de la personalidad. En Italia, en derredor del derecho a la imagen y del derecho al nombre; en Estados Unidos de América -y también en Francia-, estrechamente ligado a la idea de intimidad, de privacidad. Este procedimiento tenía, sin duda, una gran ventaja: pennitir ligar la tutela de estos "nuevos intereses" dignos de protección a la'ya existente para derechos que gozaban de pleno reconocimiento, en algunos casos, con rango constitucional. A partir de la elongación de estos derechos personalísimos tipificados por la mayor parte de las nonnativas de nuestro tiempo, pudo percibirse la cada vez más importante presencia de intereses dignos de tutela, vinculados, precisamente, con ese patrimonio espiritual, que quedaban desprotegidos, nI no I'OAU ILnr alcanzados por el objeto y contenido del derecho

nln inLimidad () nln il1lll/-lon.

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La evolución doctrinaria y jurisprudencial manifestada en casi todos los países occidentales tiende, de manera predominante, a reconocer la existencia de un derecho autónomo a la identidad personal. Sin embargo, en la práctica, a veces es verdaderamente difícil separarlo de otros derechos personalísimos en el ámbito de ejercicio y tutela. a) ltalia.- El primer gran precedente se encuentra en un fallo del Pretor de Roma de16 de mayo de 1974. Se trataba de la publicación de un afiche publicitario, utilizado confines electorales, con motivo del referéndum promovido en Italia en torno a la ley de divorcio vincular que había sido sancionada por el Parlamento. El cartel reproducía la imagen de un hombre y una mujer, a quienes se presentaba como dos agricultores, vinculados conyugalmente y como partidarios de la abrogación de la ley de divorcio, pese a que, en realidad, no revestían ninguna de las dos calidades indicadas en primer término y eran, además, notorios partidarios de dicha ley, a punto que habían sido coautores de ella. Eljuez consideró que el cartel lesionaba dos derechos subjetivos de las personas afectadas: el derecho a la imagen y el derecho a la identidad personal, no regulado expresamente por la ley italiana, pero sustentado en una cláusula general de rango constitucional. Conforme a esta perspectiva, operó un claro falseamiento de la posición ideológica de los implicados. El fallo reconoce por primera vez el derecho de cada uno a que "no se le desconozcan sus propias acciones" ya que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias", idóneas para alterar "la propia personalidad individual". El tribunal ordenó que cesara la publicación de carteles publicitarios y dispuso asimismo la publicación de un comunicado periodístico dirigido a restablecer la "verdad personal" distorsionada por la propaganda electoral. Esta idea de "verdad personal" habría de convertirse en una nota definitoria del derecho a la identidad personal con el correr de los años. Un segundo hito en el derecho italiano lo encontramos en el caso "Panena", quien era líder del combativo partido radical italiano y candidato a diputado' al Senado y al Parlamento europeo. Panella se sintió agraviado por la distribución de un volante electoral, emitido por el Partido Comunista Italiano de Torino, en el que se formulaban aseveraciones que considoró lesivas para su prestigio civil y político, y para su credibilidad como candidato. La información daba cuenta, falsamonto, que Panella había sido inscripto como candidato en la lista de "Nuovn ¡{{lpública", partido poIílico do orientación ideológica diversa de Iu proHIHlldn por 01 radicalismo


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italiano. El partido comunista alegó, primero, que el panfleto habí~ ~id.o emitido ejercitando el derecho de crítica política y opuso la plena legJ.tlmldad del documento en cuestión. Después, reconoció la inexactitud de las fuentes de las cuales se había valido para difundir la noticia, y efectuó una rectificación. No obstante ello, el diario insistía en la existencia de una visceral actitud anticomunista compartida por PaneHa y el grupo "Nueva República". En el caso "PaneHa", la publicación.n? podía ~e~ considerada atentatoria contra el honor, al menos, en su VlsIón tradIclOnal. Esto llevó a vislumbrar la necesidad de una nueva forma de tutela, no comprendida ni tipificada en los "tradicionales" derechos de la personalidad. Emerge así la tutela de la identidad personal cada vez que la pe~so na sea infielmente representada con atribución de caracteres, cualIdades, aspectos inexactos o diversos de los reales o tambié~ con omisi.ones de elementos propios de importancia. Nada agrega o qmta a esta sJ.tuación el hecho de que pueda, simultáneamente, afectarse (o no) el honor u otro derecho personal. Un juez de Turín ordenó la suspensión de la distribución del volante que distorsionaba de la identidad política de PaneHa y condenó a los demandados a resarcir los perjuicios pertinentes. Otro fallo importante lo encontramos en el caso ''Veronessi'' de 1980. Este precedente ha sido calificado de ''histórico'' por no pocos autores y se refiere al ilícito aprovechamiento de las declaraciones efectuadas ~or una conocida personalidad científica italiana -Humberto Veronessl-, famosa por su lucha contra el tabaco y el consumo de cigarrillos. Durante II na conferencia de prensa, éste había manifestado, contestando una pregunta, que ciertas marcas y tipos de cigarrillos eran menos dañino~ que otras para la salud, operando una reducción respecto de ellas del nesgo de adicción casi en un 50%. Basado en ese fragmento, extraído del contexLo de la conferencia, una empresa productora de cigarrillos inició una e; 1mpaña publicitaria en la cual utilizaba en su beneficio esas declaracioIlUS. Extrapolando la entrevista y ubicando sutilmente dichas fragme~ t: lciones, se hacía aparecer al declarante manifestando que la marca y tI1)0 de cigarrillos publicitada no era dañina para la salu~. . Ij~l Tribunal de Milán hizo lugar a la demanda promoVlda por Veronessl, por considerar que el científico nunca habría permitido, dada su posición ('ontra el tabaco, que se utilizaran sus declaraciones en el sentido ~tes HI' Ilalado, aun en el caRO de cigarrillos que pudieran contener menos lllC~ ti na y alquitrán. J)ijo q uo nAt.o Aignificaba una distorsión de. su personalIdnd y un ttLontnc!o eO!1tl'l1 HIIIlOLol'in Aoricdad científica públIcamente pro'y t1 d.lldll on 0\ Lilllll!lO,

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La Corte ratificó la doctrina del Tribunal de Milán y se pronunció decididamente a favor del derecho a la identidad personal al que definió como "el interés jurídicamente protegido a no ver desnaturalizado o alter~do el propio perfil intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesIOnal. Tal derecho encuentra su fundamento en el arto 2° de la Constitución y es deducible, por analogía, de la disciplina prevista para el derecho al nombre". Es una definición elogiable por su claridad y precisión. El tribunal sostuvo que el sujeto de derecho tiene interés en que en el exterior "no se altere, desnaturalice, ofusque su propio patrimonio p~lít~ co, social, religioso, intelectual, profesional", tal como se había extenonzado o aparecía basado en circunstancias concretas y unívocas en el ambiente social. El fallo especifica que el derecho a la identidad personal tiende a "garantizar la fiel y compleja representación de la person~lidad individual del sujeto en el ámbito de la comunidad, general y partIcular, en la cual tal personalidad viene desarrollándose, exteriorizándose y solidificándose". b) Estados Unidos de América.- También en el derecho estadounidense se ha alcanzado un adecuado grado de tutela para el interés que nos ocupa. . No obstante ello, advertimos algunas diferencias fonnales de Importancia si se compara este modelo con el italiano. La más destacada de todas es 'sin duda la vinculada con el emplazamiento de la institución, que no tiene la "autonomía" que en la actualidad se evidencia en el derecho italiano y queda incluida dentro de uno de los supuestos de privacy, o sea, de tutela de la intimidad. La denominación que se emplea es harto elocuente: false light in public eye. Entre los principales supuestos de false light in public eye, se mencionan los siguientes: 1. Cuando se atribuye a una persona una opinión que no tiene, o se utiliza en fonna no autorizada su nombre para publicar algo, o para fonnular una petición, o para proponer una candidatura \por ejemplo, falsa utilización del nombre de una persona para pedIr el veto de una ley).

2. Cuando se usa el retrato de una persona para ilustrar un libro o un artículo con el que no tiene razonable conoxión, con laR implicancias diRtorsionantes que a raíz de ello puodan deJ'ivnrso, Lajurispl'tldoncin registra antecedontos on tal HotlLiuo: IlHí, por (~jom plo, He conHidor6 quo configurabnjhblC! li¡.¡ht in IJ/lhlic~ I ';VI' la pu bl ielll!Í6n cm

!nstituciones de Derecho privado, Obligaciones

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una revista de la fotografía de un honesto conductor de taxi para ilustrar una historia sobre las trampas y fraudes cometidos por los taxistas de una detenninada ciudad (cheating propensities); o la utilización de la fotografía de una entrenadora de espectáculo circense en una reviste erótica[PRosER,KEEToN). 3, Cuando se adiciona material falso a un film verdadero, de manera deliberada, para entretenimiento o para hacer mejor la historia, determinando que gente real sea tratada en forma de ficción, ignorando la audiencia estos aspectos (fictionalization), 4, Dentro de este contexto, los tribunales estadounidenses han tenido oportunidad de confrontar los límites de este derecho con la libertad de expresión que surge de la Primera Enmienda constitucional. c) Francia.- En el derecho francés, la institución que analizamos ha tenido también fuerte acogida por la doctrina y la jurisprudencia, siguiendo un camino similar al estadounidense: como una forma específica de lesión a la intimidad [KAYSER). Los autores que se han ocupado del tema advierten que la tutela de este derecho puede requerir matizaciones, según nos encontremos en la órbita contractual o extracontractual. En materia contractual, cuando la presentación de una persona al público está precedida de una convención entre esta persona y quien la presenta (escritor, periodista, cineasta, realizador, etcétera), se admite pacíficamente la obligación de este último de presentar a aquélla tal como es, sin ninguna distorsión, Sin embargo, se ha estimado que la aplicación de esta regla es, en los hechos, difícil porque los alcances exactos de la convención son raramente precisos, lo que puede dar lugar a malos entendidos desde el mismo punto de partida: en tanto la persona entrevistada o fotografiada procura : 1provechar la ocasión que le es ofrecida para presentarse al público de la !llanera más favorable, aquel que la entrevista o fotografía entiende reHPrvarse el derecho y libertad de aportar sus retoques a esa presentación, Los precedentes jurisprudenciales abundan en tal sentido. Se considl'ró que el derecho que nos ocupa resultó afectado en el caso de una per:Illna que aceptó ser entrevistada por el realizador de un film sobre su I'() III portamiento durante la Segunda Guerra Mundial, bajo el régimen de 1lCllpnciónydeclaró: "Yo estaba alIado de la represión, pero de una repre¡I¡(in inteligente", g¡ roali7.nc!or acompañaba esa declaración con una foto¡{I'ana quo ilustrnlm 1I111l ojocuei6n por un pelotón de soldados alemanes, 1)11 tri bu 11111 fi'llneÓH hi w III).:w' ti In domnnclu por ontol1dor que los ospec-


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tadores podrían inferir de ello que él considera que eso era una represión inteligente. La Corte de Casación de Francia se ha pronunciado de la misma manera. En un film realizado a petición de la Asociación de Paralíticos de Francia, se veía una secuencia en donde un pasante tenía actitudes marcadamente desagradables frente a discapacitados físicos. El actor, que había interpretado el papel del pasante, se sintió agraviado por el hecho de que en la película no aparecía él ante los ojos del público como un actor, ejecutando el rol asignado, sino como una persona de la calle que realmente tenía esas actitudes y opiniones sobre los discapacitados. La Corte de Casación, en fallo de 1971, anuló el pronunciamiento de la Corte de París, que había rechazado la demanda. También en la órbita extracontractual se registran precedentes importantes a favor de los derechos de aquellas personas que son presentadas inexactamente por los medios de prensa o a través de una creación literaria o artística. Uno de los precedentes más famosos en este sentido se dio cuando una empresa utilizó una foto del entonces presidente Pompidou, a bordo de una lancha a motor por ella fabricada, para una publicidad de la marca. 11~1 tribunal acogió la demanda promovida por Pompidou, por entender que la fotografía inducía a pensar que el presidente había autorizado esa publicidad y obtenido provecho económico de ella, lo que además de afectar su derecho a la imagen, provocaba una fuerte distorsión de su personalidad e investidura. Dentro de similar orden de ideas, se entendió que afectaba el derecho que nos ocupa la fotografía de una persona heterosexual, tomada en una fiesta organizada por una boite nocturna, que luego fue utilizada para ilustrar un artículo sobre homosexualidad; o la fotografía de un estudianL(~, captada durante una manifestación, que luego fue utilizada para presentarlo como partidario de un grupo de extrema derecha, al que por cierLo no pertenecía. d) Alemania.- También en Alemania se reconoce con amplitud el dpmcho a la identidad personal, que encuentra un firme punto de contacto con elaboraciones efectuadas por la doctrina y la jurisprudencia alo/llHna a fin de colmar la laguna que presentaba In normativa destinada n LlItdm']os derechos de la personalidad, La configuración do esto nuovo derecho hnlltlvlldo 1\ una l'o!1ovaci6n de /H'gull1onLoR n favor do In co/lcepción mouiHta rlt' 1111'1 tlt'/'t'e!w,'i de' la perHO-

I/(tlidad, d(\li\ndidll pOI' \)\1(\1111

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do 111 dodl'ílllllll"lllllllll.

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§ 930. LA CUESTION EN EL DERECHO ARGENTINO.- Como ha ocurrido con otros derechos personalísimos, la gestación y recepción del derecho a la identidad personal ha operado aun en ausencia de normas que expresamente lo tipifiquen. El despertar entre nosotros del derecho a la identidad personal ha sido algo tardío, a punto que recién en la década del noventa los autores pare~en haber tomado definitiva conciencia de su autonomía e importanCIa. Esto pone en evidencia que la tutela de los derechos de la persona está actualmente, más que nunca, puesta en un banco de pruebas, somet~d~ a rígidas.tensiones, en procura de alcanzar mejores puntos de equilIbno, ! S?lUClOnes que permitan superar el plano de las declamaciones y mat~nallzar de manera efectiva una adecuada tutela, a nivel individual y SOCIal. Puede llamar la atención esta "demora" en percibir lo que en la actualidad se nos presenta como evidente. Conviene tener presente, en tal sentido, que las construcciones jurídicas no son fines en sí mismos, sino medios para el logro de una finalidad superior, cual es hacerverdaderajusticia, en un marco de razonable equidad y seguridad, y que ellas se justifican en la medida de esa necesidad comunitaria. El derecho a la identidad personal fue percibido en fonna más nítida a medida que comenzaron a proliferar las agresiones a intereses que en otro tiempo pasaron desapercibidos en su individualidad, ante la falta de menoscabo potencial o consumado. Nos anticipamos a remarcar que estamos frente a un derecho que todavía no ~a alcanzado una formulación definitiva en la Argentina; nacido, al deCIr de Alpa, Bessone y Carbone, "en laboratorio" o "en probeta", como fruto de unas doctrina y jurisprudencia progresistas, y que, como pocos, presenta una permanente evolución, cuyos alcances definitivos no parecen en modo alguno cristalizados. La razón de la fuerza del nuevo instituto debe encontrarse en su tendencia omnicomprensiva y en su gran maleabilidad. Su evolución entre nosotros conducirá, seguramente, a la absorción parcial de numerosos precedentes otrora ubicados en el campo de la tutela del honor la imagen y la intimidad. '

- Bases normativas.- ¿Cuáles son las bases nonnativas que sustentan el derecho a la identidad personal en nuestro país? Si bien todavía no aparece adecuadamente tipificado, como sería deseable, en un futuro próximo es posible inferir su existencia de todo un plexo normativo, sólidamente apoyado en la Constitución Nacional.

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Dicha base se integra con las siguientes normas:

1. El arto 33 de la Consto Nacional, cuya interpretación histórica y finalista, permite alojarlo sin mayores dificultades.

2. El arto 43, párr. 3° de la Consto Nacional, que reconoce el instituto del habeas data como especie de acción de amparo, al disponer: "Toda per-

sona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros y bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. N opodrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística". Esta norma lleva implícita la existencia del derecho a la identidad personal, que al igual que otros derechos esenciales de la persona, como la identidad, pueden resultar afectados por amenazas provenientes de lainformática. Se trata de una garantía constitucional, variable del género del amparo, introducida para tutelar los derechos a la libertad, intimidad, identidad e igualdad que consagra la Constitución Nacional cuando son amenazados o conculcados por la informática, que persigue entre otros objetivos fundamentales que la persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o banco de datos, que se actualicen datos atrasados, que se rectifiquen datos inexactos, que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros y que se disponga la supresión del registro de la llamada información sensible. Todas estas facultades presuponen la existencia del derecho a la identidad personal. 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, que goza de rango de tratado internacional con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Consto Nacional) contiene varios dispositivos que en forma implícita importan reconocimiento del derecho a la identidad personal. El arto 5°, inc. 1° expresa que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral"; el arto 11 proclama que: "JO. Toda persona tiene derecho al ... reconocimiento de su dignidad ... 3°.... a la protección de la ley contra esos ataques" y, muy especialmente, el arto 14, que consagm el derecho de rectificación o respuesta frente a informaciones "inexact.~ IR o agraviantes", institución que, conforme habromos do verlo más adeInnto, t1Rtá sólidamente edificada en torno 111/\ uxiH[,nneiu del derecho n In idonLidnd personal (y n otroR derechos esolidnl(\!1, eOlllO 01 honor, la ¡mft¡{un y In intimidad),


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4. Quienes asignan al derecho a la identidad personal un sentido todavía más amplio del que le profesamos, encuentran también bases normativas en otros dos textos constitucionales: el arto 75, inc. 17 de la Const. Nacional' en cuanto determina que corresponde al Congreso: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos" y "garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural". La tutela debe extenderse, por aplicación del arto 16 de la Consto Nacional, a toda persona, integre o no dichas comunidades. Y el arto 19, inc. 4° de la Consto Nacional en cuanto impone al Congreso el deber de dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural.

§ 931. DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS PERSONALISIMOS,- Seguidamente veremos cuáles son las diferencias del derecho a la identidad personal con otros derechos personalísimos a) Con el derecho a la integridad corporal.- Si bien las diferencias existentes entre ambos derechos personalísimos son muy evidentes, hay también conexiones de importancia. Los aspectos biológicos de la persona, ligados naturalmente a su integridad corporal, son datos de suma importancia a la hora de representar la identidad personal externa de aquélla. Algunos autores, que participan de una concepción que juzgamos excesivamente amplia del derecho a la identidad personal, ubican dentro de este último contexto ciertas cuestiones cuyo tratamiento debería ser emplazado en torno al derecho al propio cuerpo. Tallo que sucede, por ejemplo, con las llamadas intervenciones quirúrgicas de "cambio de sexo", que no constituyen, en nuestra opinión, un problema vinculado con la "identidad sexual de la persona", sino con el derecho personalísimo a la vida, al propio cuerpo y a la salud. Del mismo modo, no son pocos quienes entienden que las cuestiones vinculadas con la filiación, con la identidad filiatoria, constituyen manifestaciones del derecho a la identidad personal. También en este caso pensamos que estas relevantes cuestiones deben ser emplazadas dentro de su ámbito específico, que no es el del derecho a la identidad personal, sino el del estado, que es uno de los atributos de la personalidad [ CIFUENTES, ZANNONI}.

De cualquier manera, sea que se lo ubique en esta órbita o en la correspondiente a In idontidad personal, los temas relacionados con la identidad sexual y co1l11l idollLidnd familiar merecen tutela relevante por par-

Lo dol ol'dol1llmioll Lo.i lIl'Íd ¡eo,


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b) Con el derecho a la imagen.- El parentesco es muy notable, a punto que a partir del derecho a la imagen -y de su elongación- ha comenzado a perfilarse el derecho a la identidad personal. Las diferencias, empero, son perceptibles. En tanto la imagen es la reproducción identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualquier soporte material, la identidad personal abarca un perfil más amplio de la imagen proyectada a terceros, reveladora de un bagaje cultural que no encontramos en el derecho a la lmagen. La imagen es estática por naturaleza, sin que obste a esta conclusión el hecho de su posible modificación a través de una cirugía estética; la identidad personal, como hemos visto, es por naturaleza eminentemente dinámica. La imagen de una persona se viola a través de su aprovechamiento veraz, esto es, sin falseamiento ni tergiversación. La identidad personal sólo se lesiona a través de la falsedad. Puede afectarse la imagen de una persona y no su identidad personal (por ejemplo, cuando se publica una fotografía de manera no autorizada, pero sin distorsión alguna de la personalidad); o conculcarse la imagen y también la identidad (publicación de fotos trucadas, o de fotografías antiguas como actuales). Del mismo modo, puede lesionarse sólo la identidad personal sin mengua alguna del derecho a la imagen. c) Con el derecho a la intimidad. - Las diferencias, en nuestro derecho, son también muy evidentes. En la intimidad se protege lareserva individual y familiar de la persona; en el derecho a la identidad personal, en cambio, el interés comprometido es la verdad socio-cultural exteriorizada por la persona, que es no íntima. La intimidad también se lesiona mediante la revelación de aspectos que son verdaderos y que por su propia naturaleza están destinados a ser Hustraídos del conocimiento de terceros; la identidad personal, por el contrario, se minora por lafalsa desfiguración de la personalidad, que es mos¡rada de manera distinta de lo que ostensiblemente es ante terceros. Al igual que lo que sucede con otros derechos personalísimos, y como conseeUl\I1Cia de sus respectivas autonomías, puede lesionarse la intimidad y no la identidad personal y a la inversa. Del miAmo modo, un mismo hecho Jllwdn aCodar la intimidad y también la idontiond P(II'Honnl. Pese n oAtas di f'nl'nI1CiUH, convieno insiAtir en qun tanto N1JI'rulll'lll como (111 lOA 11~RLndoA llnidoA do Amóricll, lit lij.\·ul'lI <¡Ul' nllnlil'.III1WH "IHII'(\('(\ ('01110 un cnpfLulo

dllllLl'o dril (¡milit.o d(\1 drH'p('ho Hin ÍIlLillliellld.

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d) Con el derecho al honor.- Las diferencias entre el derecho al honor y el derecho a la identidad personal son claras y perceptibles en teoría, pero frecuentemente difíciles en la práctica. En el derecho al honor, el interés tutelado no es otro que la estimación valorativa de la personalidad; en la identidad personal, en cambio, es la verdad relativa a la persona. Puede afectarse la identidad personal de una persona, sin mengua alguna de su autoestima o reputación (se atribuye a una persona una ideología política que no tiene); o, a la inversa, lesionarse el honor y no su intimidad; o afectarse en forma simultánea ambos derechos. § 932. Los LIMITES DELDERECHOALAIDENTIDAD PERSONAL.- Como todo derecho constitucional, el derecho a la identidad personal no es absoluto y está sujeto a ciertos límites, que guardan fuerte similitud con los que asumen otros derechos personalísimos, como la intimidad y la imagen, y que se encuentran alcanzados por la regla de la razonabilidad del arto 28 de la Constitución Nacional. Entre esos límites destacamos, por su importancia, el consentimiento del propio interesado, consecuencia inevitable del carácter relativamente disponible, en forma parcial, que tiene este derecho y que actúan como causa de justificación. El titular del derecho a la identidad personal puede consentir y autorizar la distorsión pública de su imagen, en tanto ello no importe una contradicción con la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Al igual que lo que sucede en materia de intimidad, el consentimiento del titular debe ser inequívoco, expreso o tácito, no pudiendo el mismo ser deducido de la simple tolerancia de la víctima frente a conductas anteriores de similar calibre. También el ejercicio regular del derecho de informar y el interés público prevaleciente en el caso concreto pueden actuar como límites para este derecho. § 933. DAÑos y PERJUICIOS QUE DERIVAN DE LA LESION AL DERECHO A I.JI. IDENTIDAD PERSONAL. El derecho a la identidad personal puede ser

eonculcado por conductas delictivas encuadrables en los términos del arto 1072 Y también por hechos ilícitos que no son delitos, culposos (art. 1109) o alcanzados por factores objetivos de atribución. IDs plenamente resarcible el daño patrimonial y moral que derive de dicha minoración, debiendo aplicarse los principios generales que hemos

liHLudindo,

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La publicación de la sentencia y de la retractación del ofensor tienen en esta materia enorme importancia, siendo aplicables las consideraciones vertidas supra, al tiempo de analizar el derecho al honor ya la intimidad.

H- Daños causados por delitos tpor hechos ilícitos gue no son delitos que derivan de la lesión al derecho ala igualdad. La discriminación arbitraria § 934. EL DERECHO A LA IGUALDAD (*).- Nuestra Constitución Nacional consagra en su arto 16la garantía de igualdad entre todos los habitantes. El principio de igualdad constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta todo sistema democrático. Esa garantía importa que "todos los hombres participan de una igualdad elemental de estatus en cuanto persona. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas" [BlDART CAMPOS).

El carácter arbitrario de las discriminaciones es fundamental a los fines de calibrar este derecho; la igualdad constitucional no importa unmero igualitarismo, sino un abierto rechazo a la existencia de privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Una igualdad entre los iguales. Por eso no se atenta contra esta garantía constitucional cuando, ante la diversidad de circunstancias económicas, sociales o culturales, el legislador formula criterios discriminatorios no arbitrarios, en aras de tutelar realidades diferentes que no pueden ser tratadas de manera uniforme. En nuestro tiempo, hablamos frecuentemente de la tutela de los débiles y pequeños, frente a los fuertes y poderosos, que abusan de aquéllos,

(*) Bibliografía especial j IIJlAHT CAMPOS, GERMAN J.,

TI'atado elemental de derecho constitucional a,r¡¡enti-

/1O, Ec!iar, BuenosAiros, 1988, ts. J y II; 1989, t.llI; C(¡'J'l<:,ÁNIlH¡';¡'; - L¡';MONDlG, Lucm

IJiscriminatio/l el com./ni¡;¡;ülI/. des droiis de la p(,/"~()lIl1f', 1';dit,iOIlH Saini-Mnrtln: Mont.n\nl . q,uebne, 1ORH; MOHH¡';'I' T'I'I JHHAHI'I';, .J()H(IJI;,A.~/H·f'Ir'1I ('i/lilr's t/I'!a!wy (/./lf,ldis1',.11111/111.(01'1((, 1I"2,'¡,¡¡,f)2,1/:n, ¡:l2-HO:¡, '


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aprovec~ando el poder del que disponen. Cuando el legislador contempla esta reahdad y proclama soluciones jurídicas que parten de la base de la existencia de esas desigualdades reales, lejos de atentar contra el principio de igualdad, lo respeta plenamente. Por eso le asiste razón a Bidart Campos, cuando señala que " ... las únic.as desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitranas ~an de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutonas, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios

~~~

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Conforme a esta perspectiva, todos los hombres gozan de iguales derec~os civile~, f~ente al Estado y al resto de la comunidad en general, y son

dIgnos de SImIlar tutela por parte del primero, en casos de discriminaciones arbitrarias. También la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1° y 24) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2°,3°, 24, 26 y 27) consagran expresamente este derecho. § 935. LA LEY 23.592 DE DISCRIMINACION Y PERSECUCION RACIAL Y RELIGIOSA.- La ley 23.592, de 1988, sanciona penal y civilmente a determinadas conductas que arbitrariamente impidan, obstruyan, o de algún modo menoscaben "... el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional" (art. 1°). A efectos de dicha norma, "... se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos ta~es como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremwl, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". El arto 2° eleva las penas de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias, "... cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte 1/. un grupo nacional, étnico, racial o religioso ... ". Finalmente, el art. 3° sanciona con prisión de un mes a tres años a"... los que participaren en /lna organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada reli!i~rín, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promomín de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual !}('na incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la !Ji'/'secl.lción o alodio contra una persona o grupos de personas a causa de sil mza, reli{!i6n, nacionalidad o ideas políticas". , ,Son. muchOA lOA IIR))(let<)H de interés que tiene esta importante legislaC!OI1, (i1cLndn 0111111 JHIIH litIO c!ílRdo RUS orígenes recha7,ó formalmente cual¡~,'C-7

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quiertipo de discriminación arbitraria entre las pers.onas, pero que en los hechos frecuentemente se apartó de tan importante Ideal. De otra forma, no se explica el sentido y la necesidad de esta ley.

§ 936. DAÑos y PERJUICIOS QUE DERIVAN DE LA LESI~N AL DERECHO A El derecho a la igualdad puede ser ammorado por co~ ductas antijurídicas imputables a título de dolo o de culpa a~ agente y mas aún, en ciertos supuestos de responsabilidad objetiv~ por nesgo c~ea~~ o de empresa, particularmente la desplegada por medlOs de comumcaClOn

LA IGUALDAD.-

social. '1 Cabe señalar que los actos discriminatorios puede~ provoc~ no so o un atentado contra el derecho a la igualdad del dammficado, smo también contra otros derechos personalísimos como el honor, la imagen o la intimidad. Es plenamente resarcible el daño patrimo~a~Y:noral que se genere en tales circunstancias, siendo aplicables los pnnCIplOS generales de la responsabilidad civil.

1- Delitos contra la RroRiedad § 937. INTRODUCCION. EL MARCO NORMATN?- En el ~apítul? III del Título VIII de la Sección II, del Libro II, el codIficador legIsla, baJo l~ d~ nominació~ "De los delitos contra la propiedad" distintas figuras dehctlvas que tienen como bien jurídico protegido a la propiedad, entendida en un sentido muy amplio, comprensivo de todos los bienes que pertenecen a una persona física o jurídica [SOLER, NUÑEZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LLAMBIAS, MOSSET ITURRASPE).

El Código Civil regula tres delitos: el hurto (arts. 1?9.1 y 1092), la usuro pacióndedinero(art.109~)y~1,daño,,(art: 1094).ElCodlgo~enal~,enc~m. bio, bajo la misma denommaclOn de Dehtos contra la ~ropledad ,1egI~la

Robre hurto robo extorsión, estafa y otras defraudaclOnes, usura, qUleln·a y otra sÚuaci~nes de los deudore~ punibles, usurpaci~n y daño. Se ad· vierte, de tal modo, que sólo dos dehtos (el hurto y el ~ano) son ~egla~.os por ambos cuerpos normativos. Sin emba:go~ como bIen se ~a dIcho, ~~l falta de mención de las demás figuras no slgmficn que los danos prodUCidos por ellas no deban serreparados, sino que oncuadran dentro do la amplia noción do los arts. 1072 y 1077" IKICMRI,MAJNU IJN CAuwcClj.


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La doctrina nacional en forma pacífica ha remarcado la inutilidad de esta normativa, que no sólo es innecesaria sino que deviene poco aprove. chable para el intérprete, por varias razones: en primer lugar, porque establece soluciones absolutamente obvias por lo elemental; en segundo término, porque es insuficiente, en cuanto omite toda consideración a rubros resarcitorios que también en este caso deben proceder, como el lucro cesante y el daño moral; y, finalmente, porque, como ya se ha dicho, el catálogo acotado de delitos reglados por el Código Civil no concuerda con el del Código Penal, que admite otras figuras delictivas [LLAMBIAS, SALVAT, LAFAILLE, BORDA, KEMELMAJER DE CARLUCCI).

No debe sorprender que la mayoría de los proyectos de reforma al derecho privado hayan prescindido totalmente de esta preceptiva, dejando la cuestión librada a los principios generales de la responsabilidad por daños. § 938. EL HURTO.- Dispone el arto 1091: "Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor". Se regula el delito de hurto, que en materia civil consiste en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena, con o sin violencia a las personas o las cosas, marcando una diferencia nítida con relación al Código Penal que discrimina entre hurto y robo. Desde la perspectiva resarcitoria el modus operandi es irrelevante, tanto es así que en reiteradas ocasiones el Código Civil hace un uso indistinto de ambas expresiones (arts. 597, 2279, 2766, 2768, 2769, etcétera). La conducta delictiva consiste en el apoderamiento, lo cual supone privar a otro de la posesión o tenencia corporal de la cosa, sin que obste a su configuración el hecho de que el autor del delito no tenga la posibilidad física de disponer de la cosa. El apoderamiento debe ser ilegítimo, o sea, contrario al ordenamiento .i ti rídico integralmente considerado. Portal motivo, no comete hurto quien :ln apodera de una cosa ajena que tiene derecho de usar (por ejemplo, comodatario, locatario, etcétera). El objeto del delito es una cosa mueble, entendida en los términos amIJI i os del arto 2311 del Cód. Civil. La cosa debe ser total o parcialmente aje11:\, razón por la cual no comete hurto quien aprehende cosas abandona. <1m; por su duoño o Hin dueño (arg. arto 2525); en cambio, sílo hace quien HI' npodorn do COHIlH Iwrd ¡daR (Ilrt. 2539). 14~1 o[01l1nnLO Hllbjld,ivo d(\ In fig'lll'll quo nOR ocupa Ofl el dolo dolictunl (Ill't.. lOnJ.

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¿Qué acciones nacen del delito de hurto? a) En primer lugar, el propietario de la cosa tiene derecho a que le sea restituida con todos sus accesorios (art. 1091). Es una solución obvia, desde el mismo momento en que el propietario no deja de serlo por el hecho del delito y tiene acción reivindicatoria contra el ladrón(arts. 2765,2364 Yconcs.). Enlo que hace alas frutos, cabe recordar que el ladrón es un poseedor vicioso por lo que debe los frutos percibidos, los pendientes y aquellos que por su negligencia la cosa dejó de producir (véase supra, t. 1, § 143). Conviene remarcar en este punto que la restitución de la cosa objeto del delito no constituye un modo de reparación del daño en natura. El delito de hurto no se resarce devolviendo la cosa. Esta última importa tan sólo detener los efectos de la acción dañosa, pero no la reparación del daño que de aquél deriva. b) Tiene, además, derecho a que le sea resarcido el daño patrimonial emergente y el lucro cesante que deriva del desapoderamiento, además del daño moral cuando éste se produzca. Si la cosa objeto del delito ha experimentado deterioro, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor, debe indemnizarse al propietario a título de daño emergente, con los importes necesarios para su reparación, si ése fuere el interés del damnificado. ¿Puede éste negarse a recibir la cosa deteriorada con más la diferencia en dinero entre su valor primitivo y el actual y demandar lisa y llanamente el valor primitivo de aquélla por equivale~te dinerario más la indemnización de daños y perjuicios: cl~o está? La respuesta afirmativa se impone, más allá de lo que en apanenCla parece surgir de la literalidad del arto 1092. Ello por aplicación del arto 587 del Cód. Civil, que otorga al dueño de la cosa el derecho de reclamarla en el estado en que se encuentre con más la indemnización correspondiente o una cosa equivalente, con indemnización. Sería realmente absurdo que en un supuesto de máxima gravedad como es el que nos ocupa, el ladrón quede en mejor situación que el deudor que debía restituir la cosa (luego dañada) en virtud de un contrato. Si la restitución es imposible (art. 1092), se aplican los principios generales que regulan las obligaciones de dar cosas ciertas para restituir las cosas a su dueño, que hemos estudiado en otra parte de esta obra, adonde mmitimos (véase supra, t. 1, §§ 139 a 143). I~s también plenamente resarcible el lucro COHHnLo derivado del hurto do la cosa y, en ciertos casos, también 01 dui10 moral, pnrLiculannollto cuando 01 objoto dol doliLo (,ong-n UIl alto vlllor' dllll/lleeión ¡mm 01 c1mnlli·


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ficado, o cuando sin tenerlo el hecho haya generado un profundo menoscabo en su ritmo normal de vida, disvalioso y anímicamente perjudicial, tallo que sucede, en nuestra opinión, en caso de hurto de un automotor, sobre todo cuando es el único que posee la víctima. § 939. USURPACION DE DINERO.- Dispone el arto 1093: "Si el delito

fuere de usurpación de dinero, el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito". El Código Civil, con una denominación sumamente impropia (usurpación de dinero), tomada de Freitas, contempla esta figura delictiva que más modernamente es calificada por los penalistas bajo diferentes tipos delictivos, tales como defraudación, hurto de dinero, malversación de caudales públicos, extorsión, según cual fuere la modalidad de la conducta desplegada por el delincuente. "La terminología es censurable, no sólo por esta falta de paralelismo con el ordenamiento represivo, sino porque la palabra 'usurpación' significa arrogarse como propio el derecho, estado o función perteneciente a otro; supone identificación de aquello sobre lo que recae la usurpación. El dinero, en cambio, por ser fungible, no es generalmente identificable" [KEMELMAJER DE CARLUCCI). La defraudación opera por la acción genérica por la cual una persona obtiene dolosamente un enriquecimiento ilegítimo a expensas de otra, mediante nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o cualquier otro ardid o engaño. El propio damnificado interviene directa o indirectamente en el negocio u operación que lo perjudica, lo cual marca una diferencia clara con el hurto. La acción civil procede contra el autor del delito, se haya éste beneficia(lo o no con su proceder. El damnificado puede reclamar: a) La restitución de las sumas de dinero que fueron objeto de la "usur-

pación". b) Los intereses de plaza desde el día de comisión del delito (art. 1093). e) Cualquier otro daño patrimonial suplementario que el hecho pueda haber generado y que guarde relación causal adecuada con el mIsmo. d) El daño moral si se hubiese producido.

§ D40. DAÑo,- La figura está reglada en el arto 1094 del Cód. Civil proscribo: "Si ('/ dl'lilo lil('re de daño por destrucción de la cosa ajena, tel. ;/I(/emniz(wión coI/H¡,~Ii/'(i ('/11'1 f1a).{o de la cosa destruida; si la de.'ltruc(¡lI0

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ción de la cosa fuere parcial, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia entre su valor actual y el valor primitivo". A su turno, el Código Penal regula la figura del delito de daño, haciendo referencia no sólo a la destrucción de cosa ajena, sino también a su inutilización, desaparición y a cualquier otro modo de dañar una cosa mueble, inmueble o semoviente. Aunque el Código Civil no hace mención a esas otras modalidades, es evidente que están comprendidas dentro de la normativa que nos ocupa, por aplicación del arto 1072 del Cód. Civil y de la atipicidad del ilícito civil que ella consagra. Así concebida la cuestión, toda especie de daño, causado a sabiendas y con intención de perjudicar, constituye el delito civil de daño. Nada impide que el daño sea causado por culpa, en cuyo caso regirá lo dispuesto por el arto 1109. ¿Cuáles son los daños resarcibles? Se aplican los principios generales, sin perjuicio de la previsión normativa del arto 1094, que es, por cierto, poco feliz. En caso de operar destrucción de la cosa, el autor del ilícito deberá pagar el valor de la cosa destruida (art. 1094). Se trata de una obligación de valor, regida por los principios que hemos estudiado supra, t. 1, § 166. Procederá, en tal supuesto, además, la reparación de cualquier otro perjuicio patrimonial (daño emergente y lucro cesante) o moral que pueda acreditarse. En caso de destrucción parcial de la cosa, la ley determina que la indemnización consistirá en el pago de la diferencia entre su valor actual y el primitivo. Cabe, en nuestra opinión, pese a no existir una norma expresa, también la posibilidad de que el damnificado haga abandono de la cosa dañada y exija el pago de su valor total, siempre que su pretensión no constituya un ejercicio abusivo del derecho en los términos del arto 1071 del Cód. Civil[conf LLAMB/AS, LAFAILLE). Procede asimismo en este caso la reparación de cualquier otro daño patrimonial y moral que se acredite.

§ 941. OTROS SUPUESTOS.- Más allá de la censurable tipificación que el Código Civil ha realizado de algunos delitos contra la propiedad, cahe incluir en su seno a todo otro supuesto de daño derivado de condueLas delictuales o de ilícitos que no sean delitos que lesionen dicha garantía, particularmente a todos aquellos que el Código P~mal regula en la actualidad. Las mismas consideraciones valen pam IOH HlIlnwRl,oA que derivan de daño n la propiedad inLolocLual, dolosoR o ctllpoHOH, pl'(1visl

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ducción científica o de discursos políticos o literarios, sin permiso de los autores o sus derechohabientes; o de menoscabo al derecho de patentes, nombre, marcas comerciales y diseños industriales. Las mismas consideraciones valen en caso de lesión al derecho de crédito que analizaremos infra en el tomo 5 de esta obra. § 942. LAs EXCUSAS ABSOLUTORIAS PENALES Y LAREPARACION DEL DAÑO.- El Código Penal, en su arto 185, dispone que no son punibles los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren los cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta, el consorte vi udo respecto de las cosas de pertenencia del difunto cónyuge mientras no hayan pasado a poder de otro, y los hermanos y cuñados si viviesenjuntos. Se trata de una excusa absolutoria que juega únicamente en el terreno de la responsabilidad penal y que no se aplica a los extraños que sean partícipes del delito. En cambio, la misma no rige en el ámbito de la responsabilidad civil, a tenor de lo que la propia norma expresamente determina, donde se aplican los principios generales.

§ 943. LEGITIMACION ACTIVA.- El arto 1095 dispone que: "El derecho de exigir la indemnización del daño causado por delitos contra la propiedad, corresponde al dueño de la cosa, al que tuviese derecho de posesión de ella o la simple posesión como el locatario, comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario, aun contra el dueño mismo de la cosa hipotecada, si éste hubiese sido autor del daño". Se trata de una disposición común a todos los delitos e ilícitos que no sean delitos contra la propiedad y que, a través de una enunciación puramente ejemplificativa, resuelve la legitimación activa resarcitoria en dichos supuestos. Conviene desde ya advertir que los delitos contra la propiedad pueden afectar a distintas personas, que tienen intereses patrimoniales o espiriLuales diversos, ligados a la misma, dando lugar a perjuicios diferenciabies a la luz de estos últimos y de las consecuencias que genera la acción Im;iva. En primer lugar, es damnificado elpropietario o dueño de la cosa, pues pi daño gravita sobre su derecho de dominio, debiendo emplazarse la acción resarcitoria que nos ocupa como una consecuencia directa de la protección de dicho dorocho. 'l'ambi6n puodo H(l!' damnificado el poseedor de la cosa. Algunos autorOH cOl1sidol'lll1 ¡¡un HollIll)(!I1(,O Pllodo Rer10 (JI poseedor log'ítimo, es decir,

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aquel que tielle derecho de posesión[LLAMBIAS}, estando excluido el poseedor ilegítimo que no puede invocar un interés amparado por el derecho. De acuerdo a otra opinión, también este último estaría legitimado, sea de buena o de mala fa~ a tenor de lo dispuesto por el arto 2363 del Cód. Civil. Es una s@uciónrazonablequepondera"la trascendente circunstancia de que cuando el poseedor debe reintegrar al propietario la cosa, si responde ante él por los deterioros que ésta sufra~es razonable acordarle acción contra el autor del daño" [KEMELMAJER DE CARUlCCI). De igual modo el simple tenedor tiene legitimación activa (el arto 1095 con impropiedad habla de simple po~esiónparareferirse a él), y el propio artículo se encarga de mencionar a título ejemplificativo, como tal, al 10catario, comodatario y depositario. Repárese que en caso de destrucción o grave deterioro de una casa, a raíz de la rotura de un caño de la red troncal pública de provisión de agua potable, el locatario puede invocar un perjuicio directo propio patrimonial y moral que deriva de dicha situación (v. gr., daños en su mobiliario, molestias que deberá soportar durante el período de reparación, etcétera). Finalmente, la ley menciona al acreedor hipotecario, a quien reconoce derecho a la reparación contra el autor del daño, sea éste el propio dueño o, con mayor razón, un tercero. Idéntica es la situación del acreedor prendario, a quien se aplican los mismos principios. Cabe remarcar que si cualquiera de los legitimados activos, en los supuestos que nos ocupan, recibe la indemnización de una compañía de seguros, quedan impedidos de reclamar al autor del daño los mismos conceptos, operando la subrogación legal a favor del asegurador (arg. arto 80, ley 17.418). Ello sin perjuicio de que puedan ser demandables los rubros no cubiertos por el seguro [KEMELMAJER DE CARLUCCI).

Capítulo XXV

Respon~ªpilidad extracontractual

por hecho ajeno. Aspectos generales

§ 944. INTRODUCCION A LARESPONSABIUDAD POR EL HECHO DE TERCEROS (*).- Básicamente en este capítulo centraremos nuestro enfoque en la responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente y en la que gravita sobre los padres, tutores y curadores por los daños causados por los hijos, pupilos e incapaces. Previo a ello es necesario formular algunas precisiones generales que son indispensables para la comprensión del tema.


Para un estudio profundizado del tema, remitimos a PIZARRO, RAMoN D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual, La Ley, Il uenosAires, 2006, t. 3, caps. XIX a XXI; AGOGLIA, MARIAM. -BORAGINA, JUAN C. _MEZA, JORGE, Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995; BARCELO I)OMENECH, JAVIER, Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, Mc Graw -Hill, Madrid, 1995; BUERES, ALBERTO J.,El funda/liento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, en "Revista de Ik:recho de Daños", 2003-1-7; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, Responsabilidad por el t/('cho ajeno, Lex, La Plata, 1987; J ORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad del rlmelor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994; JOUR/IAIN, PATRICE, Le préposé qui n 'excede pas les limites de sa misión n'engage pas sa resI'''"sabilité envers le tiers, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 2000-582; KEMELMI\./Im DE CARLUCCI,AIDA, Daños causados por los dependientes. Modernas tendencias IlIrisprudenciales, Harnmurabi, Buenos Aires, 1992; ídem, en Código Civil y leyes 1/llIIplementarias. Comentado, anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.)I';"IIAHDOA. ZANNONI(coord.),Astrea, BuenosAires, 1984, t. 5; ídem, La responsabili,Iud dd comitente y la del dependiente: ¿Es trasladable al derecho argentino la tenden1'11/ jurisprudencial francesa que declara la "inmunidad" del dependiente, autor del ,Iu 1/ ()?, en "Revi sta de Derech o Privado", 2003-1-55 Yss.; LORENZETTI, RICARDO L., Re!'/'/I,'l(/,lIdo la responsabilidad por hecho ajeno, en "Revista de Derecho de Daños", ;~()();¡,·1-9:J y HH.; MA%I~AtJiJ, DI'JNIS, Rcf/Zc:óO/l,S sur un malentendu, en "Recueil Dalloz", :',()() 1, p. ;¡:l2; SI'O'l'A, ALilIW'/'O (l., ICI dl'tu'lIr/iente:v el principal como ohli¡;rado,)' ¡l/dis-

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§ 945. ¿TIENE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO CARACTER EXCEPCIONAL?- Se controvierte si la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno tiene o no carácter anómalo o excepcional. La cuestión, ardorosamente debatida en la doctrina comparada moderna, particularmente en Francia y en España, presenta importantes connotaciones prácticas. Para quienes consideran que estamos dentro de una órbita de carácter excepcional, no cabrían otros supuestos de responsabilidad indirecta que aquellos taxativamente dispuestos por el legislador, los que deberían inexorablemente ser objeto de interpretación restrictiva; a dicha conclusión se opone un criterio distinto, que se inclina por ideas más flexibles, y considera que la responsabilidad indirecta, en la hora actual, reclama un papel más protagónico e impone interpretaciones amplias, flexibles y, en muchos casos, analógicas. El tema no puede ser disociado del marco normativo dentro del cual se lo analice, por lo que circunscribimos nuestro enfoque al derecho argentino, sin perjuicio de algunas referencias indispensables al derecho comparado. Analicemos detenidamente ambas orientaciones. a) Doctrina que propicia el carácter excepcional de la responsabili-

dad por hecho ajeno. - Conforme a esta posición clásica, mayoritaria en el derecho argentino y comparado, la responsabilidad por hecho ajeno es de carácter excepcional, por cuanto "lo normal es que cada uno sólo responda de las consecuencias de su propia conducta" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA). Para que pueda atribuirse a alguien una responsabilidad por el hecho de un tercero es preciso que una norma expresamente así lo determine, lo cual conduce a emplazar esta materia dentro de un ámbito de excepcionalidad que reclama interpretaciones restrictivas. No habría un principio general de responsabilidad por el hecho ajeno, sino supuestos

lintos en la responsabilidad por acto ilícito, JA, 1953-II -438; VAZQUEZ FERREYRA, RoIllmTO A., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden.cial, ALBERTO J. BUERES (dir.) - ELENA!. HIGHTON (coord.), Hammurabi, Buenos t\iros, 1999, t. 3A, comentario al arto 1113; VINEY, GENEVIÉVE, Vers un élargissement I le la catégorie des "personnes dont on doit répondre": la porte entrouvert sur une nou1Ie/le interprétation de l'article 1384, alinéa 10, du Code Civil, en "Recueil Dalloz", 1~)91, p. 157 Yss.; ZAVALADE GONZALEZ, MATILDE, La resjJolI.m{¡ilidad del principal por ('1 h('cho del dependiente, Abaco, BuenosAires, 1980; ¡dom, !t'c,w/.rcimiento de dall.os, t. ~, "Presupuestos y funciones del Derecho do dnI1oH", 1IlIllllllurnbi, BUlmos Ail'os, WH9; ídom, "Responsabilidad del principal por dnlillM ('IIIlHIt
Instituciones de derecho privado. Obligaciones

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específicos, expresamente establecidos por la normativa vigente, que deberían ser siempre rigurosamente valorados por el intérprete. De allí que ante la duda, debería estarse por la inexistencia de la responsabilidad refleja, pues no sería justificado extenderla por analogía a personas distintas de las contempladas por la ley, ni al margen de los presupuestos que condicionan su aplicación. En apoyo de estas ideas, con particular referencia al derecho nacional, se sostiene: 1 El Código Civil argentino consagra un principio general por el hecho propio, con basamento en la idea de culpabilidad (arg. arto 1109) [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].

2. No existe en dicho cuerpo normativo otro principio general, de similar jerarquía, aplicable a la responsabilidad por el hecho de terceros, o por el hecho de las cosas. El arto 1113 del Cód. Civil estaría así lejos de constituir una regla general "que pueda parangonarse al eminente principio moral y jurídico que sintetizara Domat en su célebre expresión 'pas de responsabilité sans faute' (no hay responsabilidad sin culpa), que recoge el arto 1109"[TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA]. La misma observación cabría para las soluciones normativas previstas en otros supuestos especiales de responsabilidad por hecho ajeno (arg. arts. 1114, 1117 y 1119, Cód. Civil). 3. Proclamar la existencia de una responsabilidad por hecho ajeno con carácter de generalidad produciría una tergiversación del sistema, toda vez que no sería sostenible que existan dos órbitas de responsabilidad diferentes, cada una con su principio rector. 4. La responsabilidad por hecho ajeno, en consecuencia, debería estar sujeta al marco normativo específico que el legislador le ha asignado, conclusión que se potencia si se tiene en cuenta que ella implica una alteración en la carga de la prueba y, en muchos casos, la implementación de un régimen que escapa del principio de la culpa. 5. La generalización de soluciones normativas puntuales y taxativas luciría orientada a buscar un responsable a cualquier costo, convirtiendo a la responsabilidad por daños en un instituto de socialización de riesgos. Estaríamos así en lo que un jurista francés ha denominado -desde una perspectiva que nos parece evidentemente retrógrada- "ideología de la indemnización" [D. MAZEAUD]. De todo ello FH1 i n(ioro el carácter excepcional de la responsabilidad por hocho !\j
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lo cual conduce a una conclusión que nos parece exagerada y desmentida por la propia realidad, según veremos más adelante: que todo lo atinente a responsabilidad por hecho ajeno debe ser objeto de interpretación restrictiva. b) Doctrina que propicia el carácter no excepcional de la responsabilidad por hecho ajeno.- Conforme a otra perspectiva, la responsabilidad indirecta no tiene el pretendido carácter excepcional que se le atribuye' el cual no fluye de la normativa vigente en nuestro sistema, ni menos aún de su aplicación práctica [VAZQUEZFERREYRA, AGOGLIA, BORAGINA, MEZA, JORDANO FRAGA). Quienes siguen estas ideas proclaman enfáticamente que "tanto la responsabilidad directa como la indirecta tienen su propio campo de aplicación, no pudiéndose afirmar que una sea la regla y la otra la excepción'" toda vez que cada una de ellas "contempla situaciones diversas" [VAZQUEZ FERREYRA). Son, si se quiere, dos fenómenos diversos desde el punto de vista normativo, igualmente normales, que tienen un campo propio de aplicación dentro del cual reinan con arreglo a sus propios presupuestos, los que "por ser propios, suyos, son, para él, normales" [JORDANO FRAGA]. Remarcan que la responsabilidad indirecta por hecho ajeno sólo puede ser presentada como anómala en la medida en que se pretendan transpolar los moldes de la responsabilidad directa, forjada a la luz de una determinada realidad fáctica, a otra diversa, cual es la responsabilidad por el hecho de otro, "o en que pretendamos hacer norma general de la que contempla una sola faceta de la responsabilidad civil, y que no sirve, por ello, evidentemente, para regular una realidad diversa" [JORDANO FRAGA]. Responsabilidad directa e indirecta constituirían, de tal modo, dos manifestaciones diversas de responsabilidad, estructuradas conceptual y funcionalmente en derredor a sus propias reglas, no siendo predicable proclamar la existencia entre sí de una relación de tipo regla y excepción.

c) Nuestra opinión.- El debate ha sido, en el fondo, mal planteado y todo depende, en definitiva, de qué se entienda por carácter excepcional y qué sentido y efectos se asignen a dicha expresión. Si por excepcional se entiende la necesidad de que el legislador defina, predetermine, cuáles son los supuestos en los que alguien debe respondor por el hecho de otro, la exigencia no puede menos que ser compartida. N ndie responde por el hecho de otro, salvo que exista una razón para ello, la ellal dehe estar determinada por la ley. El huo!1 HonLido jurídico impone qua nadie deba responder por el hecho de otro, Hlllvo quo unll norma lognl ns! lo ofltuhlozcn, con nrnlglo Il ciortas condicioJ1(H1.


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Ahora bien, una vez que el legislador determina esa base normativa, en forma más o menos elocuente (no siempre lo es), la responsabilidad indirecta o refleja adquiere un campo propio de aplicación, reglado por sus prmClplOS. Dicho de otro modo, nada exige, ni menos aún, impone, que las normas que regulan la responsabilidad por el hecho de otro deban ser objeto de interpretaciones restrictivas, exigencia ésta que obedece a un prejuicio subjetivista profundamente arraigado en no pocos espíritus jurídicos, y que ha sido desmentido reiteradamente por la realidad. Bastará para ello con echar una simple lectura a cualquier repertorio de jurisprudencia, que pone en evidencia no sólo la importancia de la figura que nos ocupa, sino algo más: que gran parte de los supuestos de responsabilidad por daños que se ventilan en nuestro tiempo, particularmente en el tráfico moderno, se enmarcan en esta categoría y reconocen su autoría material en sujetos distintos del responsable civil. Cuando el dogmatismo choca con la realidad, siempre prevalece esta última. Quizás a la luz de lo antes expresado pueda entenderse que la verdad esté mucho más cerca de la tesis amplia que niega el carácter excepcional de la responsabilidad por hecho de otro. Ninguno de los autores que participan de tales ideas niega que sea preciso que el legislador determine las bases normativas para fundar la responsabilidad por el hecho de otro. Esto es una idea peregrina que no se le ocurriría a nadie. Pero una vez sucedido esto último, estaremos dentro de una nueva dimensión, regida por sus propias reglas y principios, con sujeción a las cuales se dirimirán muchas cuestiones no explícitamente resueltas por el legislador. La tesis restrictiva, fuertemente inspirada en el derecho francés (en donde no existe una norma legal que formule un principio general de responsabilidad por hecho ajeno) pierde de vista que el marco normativo argentino es diferente; y que el arto 1113 de nuestro Código Civil "sienta una directiva amplia que compromete la responsabilidad de quienquiera por los daños que causaren los que está bajo su dependencia: esa fórmula bien expresiva indica un principio de responsabilidad reflej a que ubica al derecho argentino en un orden normativo bien distinto del francés y que exista una situación de dependencia en virtud de la cual una persona pueda dirigir la actividad de otra, aunque la subordinación sólo sea temporaria u ocasional y no se base en un contrato sino en un acto de cortesía" [LLAMBIAS]. En el derecho argentino existe un principio de responsabilidad indirecta o refleja, con vocación expansiva, apto para comprometer la responHnhilidad de todn porsona que instrumente la actividad de otras que de él

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dependan para la consecución de sus fines. Dicha regla "cubre todas las situaciones indefinidas no limitadas a las del arto 1114 y siguientes", sin que ello releve, claro está, la necesidad de "apreciar la noción de dependencia y los requisitos condicionantes de la responsabilidad" [LLAMBIASj. Quienes creen que la responsabilidad por el hecho ajeno encierra una categoría anormal, extraordinaria, de excepción, pierden de vista la realidad, quizás por apego a un subjetivismo extremo en cuyas raíces anidan buena parte de los preconceptos que los conducen a semejante error. Se quiere, con ello, reafirmar las banderas de la culpa como pretendido principio rector de la responsabilidad. El esquema es simple: la culpa es el fundamento principalísimo de la obligación de resarcir y luce -según ellos- inescindiblemente ligada a la responsabilidad por hecho propio. Todo aquello que escape a la responsabilidad por hecho propio (y a la culpa) debe ser objeto de interpretación restrictiva, porque importa el apartamiento del régimen general del Código Civil. Una vez más chocan doctrinas subjetivistas extremas y objetivistas moderada, a la hora de determinar reglas y excepciones. Los primeros quieren sentar el principio general en torno a la culpa (y a la responsabilidad por hecho propio) y reducir a excepciones los supuestos de responsabilidad objetiva (anclados, en la mayoría de los casos, en torno a responsabilidad por hecho ajeno y por el hecho de las cosas); los segundos proclaman la existencia de órbitas diferentes, en las cuales culpa y riesgo reinan con independencia uno de otro. Esta última es la posición que nos parece correcta, conforme lo hemos señalado en capítulos anteriores. La mejor prueba de lo que decimos la encontramos en materia de responsabilidad (extracontractual) del principal por el hecho del dependiente, que plasma un supuesto de dependencia genérica, utilizando palabras de Llambías. Conforme habremos de verlo, todos los requisitos que caracterizan a la misma han sido objeto de una interpretación cada vez más amplia y flexible por parte de doctrina y jurisprudencia, con miras a dar una protección más eficaz a la víctima. El texto de la ley no ha cambiado, sigue siendo parco, escueto y, en muchos aspectos, enigmático; cambió el espíritu del intérprete, o mejor dicho, el que éste le asignó a la norma. La noción de dependencia se ha elongado sensiblemente, a punto de abarcar Impuestos que eran inimaginables tiempo atrás. La relación entre la función y el perjuicio ha tenido una mutación también significativa, abarcando no sólo los daños cawmdos en ejercicio de la función, sino también con motivo o en ocusión do In mi/unn. La exigencia de culpa en In conducLa dol dependiento hu Hielo millimi:aldu por buena parto do nUOSLrn doc-

triuu,Y jurisprucloncill. 1·;1\ otrtlH )llllllbr'HA, se han corrido todas las {mnte

o


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ras en cada uno de los requisitos de dicha responsabilidad. Lo mismo ocurre en materia de responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores de edad, ámbito en el cual algunos creen ver una responsabilidad declamadamente subjetiva, pero que en los hechos funciona como responsabilidad objetiva. No pocos autores que suscriben la tesis restrictiva no han mostrado el menor reparo a dicho fenómeno de elongación, pese a estar en un ámbito en el que -al menos declamadamente- se propician interpretaciones restrictivas. En temas como éste -yen tantos otros-la realidad se llevó por delante estériles discusiones doctrinales, lo cual nos inclina -sin duda alguna-, con las reservas antes indicadas, a enrolarnos dentro de la tesis amplia que niega de plano el mentado carácter excepcional que se asigna a las denominadas "responsabilidades reflejas". § 946. IMPORTANCIA PRACTICA DE LA RESPONSABILIDAD POR HECHO

La responsabilidad por hecho ajeno tiene enorme importancia en la actualidad, tanto en materia contractual como extracontractual. Se quiere, a través de ella, alcanzar una finalidad eminentemente práctica (aunque no por ello carente de sustento teórico), que ha llevado a no pocos autores a mencionar a la idea de garantía como su fundamento: dar al damnificado mejores posibilidades de obtener de modo efectivo una indemnización; asegurar o reforzar su pretensión resarcitoria, al emplazar "detrás" del autor material del perjuicio a otro legitimado pasivo, ya en forma concurrente con aquél, o bien, como único responsable. La construcción se asienta en un dato de la realidad: el autor material del perjuicio muchas veces puede ser un insolvente o una persona de escasos recursos, situación que, por lo general, puede contrastar con la del responsable indirecto. AJENO.-

§ 947. DISTINTAS MODALIDADES QUE PUEDE PRESENTAR LA RESPONSA/IlUDAD POR HECHO AJENO. - La responsabilidad por hecho ajeno se pre-

:wnta bajo diferentes modalidades: a) Puede ser de naturaleza contractual -v. gr., responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza, de los "capitanes de buques y patrones de embarcaciones" (art. 1119, párr. 1°), de los "agentes de transportes terrestres" (art. 1119), de los "de los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos de todo género" (art. 1118), OLcótol'll- o C'xtracontractual-v. gr., responsabilidad

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Ramón D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos del principal por el hecho del dependiente, de los padres, tutores y curadores por los daños que causen los hijos menores de edad, pupilos e incapaces sometidos a curatela, etcétera-o

b) Puede estar atrapada por un factor subjetivo de atribución (v. gr., responsabilidad de los padres, tutores y curadores) o por uno objetivo (v. gr., responsabilidad del principal por el hecho del dependiente). En el primer supuesto, funciona sobre la base de una presunción de culpabilidad iuris tantum, que permite al sindicado como responsable liberarse probando que no hubo culpa de su parte (arts. 1114, 1117 Yconcs.). En el segundo, la presunción es inexcusable, por lo que sólo se admiten las eximentes basadas en la ruptura del nexo causal entre la conducta del sujeto por cuyo hecho se debe responder y el daño (v. gr., arts. 1113, 1118, 1119 Yconcs.). c) Encontramos supuestos de responsabilidad por hecho de otro en los que el único legitimado pasivo es el responsable indirecto (v. gr., responsabilidad de los padres por los daños causados por hijos menores de diez años), y otros en los cuales frente a la víctima deben responder en forma indistinta el autor material del perjuicio (v. gr., el dependiente o el menor mayor de diez años) o el responsable indirecto (v. gr., el principal, los padres del menor).

La distinción tiene enorme importancia, no sólo en el plano de la legitimación pasiva sino también en el de las acciones de regreso, que no se dan en el primer supuesto y sí en el segundo. De esto nos ocuparemos en el punto siguiente.

§ 948. EL EJERCICIO DE LA ACCION RESARCITORIA POR PARTE DELDAM. NIFICADO CONTRA EL AUTOR MATERIAL DEL DAÑO Y CONTRA EL CIVILMENTE RESPONSABLE. REGIMEN DEL CODIGO CIVIL.- El damnificado por un he· cho ilícito causado por una persona que actúa en situación de dependen· cia, genérica o calificada, puede, como regla, accionar libremente contra el autor material del daño, o contra el civilmente responsable, o contra ambos en forma conjunta. Así lo dispone expresamente el arto 1122 dol Cód. Civil: "Las personas damnificadas por los dependientes o dome>8li· W8, pueden perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que 80/1. civilmente responsahles del dañ.o, sin estar obligados eL llevar ajuicio a [OH (/,utOf'e.'l del hecho". gsül norma pUl'mite expresamonte quo 01 clnmnilicndo ojot'cito In ncción diI'Clet.nnwnl,o cOI1(,m 01 civilmente reApol1Hublo, Aoluo ei6n rl\í~onnblo Mi RO !.inlltl (In (~IJ(\I1f.1I quoln loy hn rOApommbili,mdo u (lsto


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último, básicamente, "no para favorecer al autor del hecho, sino para evitar al d~mnificado la insolvencia del que causó el daño. Por eso ningún inconvemente hay en que la acción se dirija exclusivamente contra este último" [KEMELMAJERDE CARLUCCI]. Aunque la ley hace referencia a los "dependientes o domésticos", existe consenso doctrinario y jurisprudencial en que el mismo criterio se aplica para los supuestos de dependencia calificada (arts. 1114 a 1117), toda vez que no se advierten razones que puedan justificar en estos casos un criterio distinto. N ada impide, por cierto, que el damnificado pueda accionar solamente contra el autor material del perjuicio y prescindir de hacerlo contra el civilmente responsable, situación ciertamente excepcional mas en teoría nada desdeñable. ' Va de suyo que pudiendo accionar contra uno u otro indistintamente pueda también hacerlo contra ambos de manera conjunta. ' a) Naturaleza de las obligaciones de resarcir que pesan sobre el autor material del daño y sobre el civilmente responsable en la responsabilidad indirecta. Las obligaciones concurrentes.- ¿Cuál es la naturale¡la ~e .las obligaciones que pesan sobre el autor material del daño y sobre el CIvIlmente responsable del mismo? L.a doctrina dominante, de modo pacífico, con criterio que compartimos, HostIene que se trata de obligaciones concurrentes, por lo que el damnificado puede exigir y obtener de cualquiera de ellos la reparación integral del perjuicio [ALTERiNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRiGO REPRESAS, BUSSO, SPOTA]. Sobre el régimen de las obligaciones concurrentes véase supra t. 1 285 y siguientes. " ,

*

b) Extensión del resarcimiento.- La responsabilidad del civilmenLe responsable comprende la reparación del perjuicio efectivamente sufrido por el damnificado, y se rige por los parámetros ordinarios que reguIHn la extensión del resarcimiento. ¿Qué sucede cuando la conducta del : ItI Lor material del hecho (responsable directo) es dolosa? La respuesta se Illlpone: tanto el agente como el civilmente responsable deben responder I I() l' las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y también por IIIH causales (art. 905), toda vez que este último queda emplazado en la 11IiHma posición jurídica que ocupa el autor en el plano de las consecuen('illl-! resarcitorias del ilícito. IGn cambio, quedan nI margen de la obligación que pesa sobre el civilIIUlIltO l'Ospol1sublo ¡aH conHo(:uoncins de naturaleza sancionatoria o con-

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minatoria que recaigan sobre el agente que causó materialmente el daño (v. gr., multas administrativas, sanciones conminatorias o astreintes, etcétera). § 949. LAAccIONRECURSORIA, INTERNA O DE REGRESO ENLARESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO (*).- Hemos señalado anteriormente que

también en las obligaciones concurrentes puede darse la acción recursoria, cuyo fundamento reside en razones de justicia y equidad que obstan a que alguien soporte en definitiva un daño mayor del que efectivamente causó. La cuestión cobra especial importancia en materia de responsabilidad por hecho ajeno, en donde el arto 1123 del Cód. Civil expresamente la consagra: "El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos,

puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia". La acción luce, de tal modo, orientada a recuperar lo que el civilmente responsable ha pagado en cumplimiento del deber de garantía legal o convencionalmente impuesto.


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La toma de posición en este punto tiene incidencia decisiva en materia de prescripción liberatoria, pues si se emplaza la acción recursoria en el terreno contractual, haciéndola depender de la relación de esa naturaleza que ligó al autor del daño con el responsable indirecto, el plazo de prescripción es de diez años (arg. arto 4023), salvo que exista un plazo menor distinto previsto por la ley para la acción contractual pertinente. En cambio, si no se da tal relación contractual, la acción debe ser emplazada en el terreno extracontractual y el plazo de prescripción será siempre de dos años. Por el contrario, para la doctrina citada en primer término, que no distingue sobre la relación, todas las consecuencias serían extracontractuales, por lo que el plazo aplicable sería de dos años (arg. arto 4037). b) Alcance subjetivo de la norma. - La orientación ampliamente mayoritaria en nuestro país, que compartimos, proclama que la regla del arto 1123 se aplica a todos los supuestos de responsabilidad indirecta, salvo al de ilícitos cometidos por personas sin discernimiento, en cuyo caso, como se ha dicho, los padres, tutores o curadores son los únicos responsables [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, BORDA}.

a) Fundamentos de la acción de regreso.- ¿Cuál es el fundamento de la acción de repetición o de regreso que la ley consagra? Las opiniones están divididas: 1. De acuerdo con una orientación, el civilmente responsable debe ser considerado siempre como un tercero que paga una deuda ajena. Se trataría de un sujeto que, pese a no ser técnicamente deudor, sería responsable (responsabilidad sin débito), lo cual explicaría y justificaría que una vez efectuado el pago se genere el derecho a la repetición contra el único y verdadero deudor. 2. Conforme a otro criterio, habría que atender a la naturaleza de la relación de dependencia que generó la responsabilidad indirecta. Cuando ésta es de origen convencional, la acción tendría naturaleza contractual y se presentaría como una consecuencia del incumplimiento; en caso contrario, el civilmente responsable que resarce al damnificado debería ser considerado como un damnificado indirecto, y la acción sería de naturaleza extracontractual{TRIGO REPRESAS; SCBA, 12/4/66, LL, 123-33].

(*) Bibliograffa (!sj1eciul V¡';NN1NJ, JUAN Sil d('jJ('ndiC'/I,tc~,

C., DerC'cho de rrpct.iciól/. del /lrillel/w/ /1tJI' hm 1I1t/7os callslu/{m pti/'

un "Hovill1.n d(1 J)(lt'Ocho do DfU'loM", !.lOO'l ~:J·llílí.

c) Requisitos para la procedencia de la acción de regreso.- Para que proceda la acción de regreso es menester que se den estos requisitos:

1. Que el actor haya pagado la indemnización cuyo reintegro pretende, lo cual surge claramente del arto 1123. El ámbito objetivo de la reclamación se circunscribe, precisamente, a todo lo que haya desembolsado por el hecho ilícito.

2. Que el daño sea imputable al autor material del daño (subjetiva u objetivamente).

3. Que el dependiente haya actuado en contra de la orden impartida. La exigencia se justifica por cuanto si éste hubiese ajustado su conducta a la orden impartida por el responsable indirecto, no existiría acción de regreso, toda vez que nadie puede alegar su propia torpeza.

*

950. ACCION DE REGRESO CONTRA EL CIVILMENTE RESPONSABLE.IJOS esquemas tradicionales en derredor de los cuales ha sido modelada la Ilcción de regreso han tomado como paradigma, quizás inadvertidamenLn, un razonamiento quo OA propio de un esquema de responsabilidadpredominnntomonto Hubjot.ivn. lijlrn;l,onnmiento es simple: si el agente -au-

tor' Illlltorinl dol dnt'o·· o!>r{) ('011 cul PH,justo os quo asuma las consocuen-

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cias de su actitud no sólo frente a la víctima, sino también al civilmente responsable (v. gr., principal) cuando éste deba afrontar el pago de la indemnización. Tal enfoque, en la actualidad, luce en muy buena medida insuficiente, pues descarta la consideración de otros supuestos, de no menor importancia, en los que la acción de regreso puede ser intentada por el agente que causó el daño (v. gr., dependiente, auxiliar en el cumplimiento de la obligación, etcétera) contra el civilmente responsable (v. gr., principal, deudor de la obligación, etcétera). El tema se inserta en una dimensión diferente: muchas veces el daño causado por el dependiente (o por el auxiliar en el cumplimiento obligacional) obedece afallas empresariales atribuibles al civilmente responsable, o es emplazada en términos de responsabilidad objetiva por la utilización de cosas riesgosas de propiedad de este último. En tales supuestos, si el dependiente o auxiliar (sea persona física o jurídica) debe afrontar el pago de la indemnización, puede caber, con arreglo a las circunstancias del caso, una acción contra el civilmente responsable (principal, deudor, etcétera) a los fines de obtener el reembolso de lo pagado y, en su caso, la reparación del daño patrimonial y moral sufrido.

§ 951. «QUID» DE lA INMUNIDAD DEL DEPENDIENTE AUTOR DE UN ACTO DAÑOSO QUE ACTUA DENTRO DE LOS LIMITES DE SU MISION EN EL AMBITO EMPRESARIAL. LA CUESTIONENELDERECHOFRANCESY ARGENTINO.- En el derecho francés, a partir del plenario "Costedoat" (2001) de la Corte de Casación, y de las correcciones efectuadas en "Cousin" (2002), "el dependiente autor de un acto dañoso que actúa dentro de los límites de su misión no ve comprometida su responsabilidad personal". Kemelmajer de Carlucci ha tratado este tema de modo brillante, como todo lo suyo; luego de analizar con profundidad la citada doctrina gala se pregunta si ella podría ser trasladable al derecho argentino, valorando los argumentos en contra ya favor de dicha solución. Entre los primeros menciona que la inmunidad del dependiente significa privar a la víctima de un responsable y que resulta poco coherente que el dependiente sea liberado civilmente, poro pueda responder penalmente si el mismo hecho culposo es punido por el Código Penal. Entre los computables a favor de la liberación señala la injusticia que significa -comprobada y perceptible en la Argentina do nuestros días- que no pocos choferes de emprOflHS do transporte hayan tenido accidentes en ejercicio de la función oneomondada (a voces, CIlURlldos por mal estado do los vehículos qua I'IuminiRü'u la ampresa) y 1uogo, fronto a untl COnd'lI1H y nI concurso o quinbm do (!fita última y n In


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liquidación de su aseguradora (fenómeno igualmente frecuente en los penosos días que corren), deba terminar afrontando con su propio (escaso) patrimonio las consecuencias resarcitorias y sufra el remate de su casa. Entre los elementos que propone tener en cuenta a los fines de dicha posible inmunidad -bases normativas de por medio, claro está- menciona: un vínculo de dependencia nacido de un contrato que genera real subordinaciónjurídica, de derecho público o privado (con lo que quedan al margen otros supuestos de dependencia civil no comprendidos en aquélla, a los que debería aplicarse el sistema tradicional); la culpa del dependiente no debe ser "separable" de la función encomendada; el dependiente debe actuar con culpa, con lo que quedan excluidas las conductas dolosas; el dependiente debe actuar en interés exclusivo de la empresa; y el comitente debe estar organizado en forma de empresa. Es una propuesta inteligente, que para ser aplicada entre nosotros debería contar con bases normativas suficientes, que en la actualidad no existen y ser complementada con un régimen eficaz de seguro obligatorio.

Capítulo XXVI

La responsabilidad por hecho ajeno en PªrJ~º~Iªr._R~ªRonsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente

§ 952. PLANASEGUIR.- En otra parle de esta obra hemos analizado la responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento (véase supra, t. 3, § 577). Nos ocuparemos a continuación de laresponsabilidad extracontractual del principal por el hecho de sus dependientes (*). § 953. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL PRINCIPAL POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE. EL MARCO NORMATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO (**).- El marco normativo de la responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente lo encontramos básicamente


Para un estudio profundizado del tema, remitimos a PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. 3, Cap. XXI. (**) Bibliografía especial

AGOGLIA, MARIAM. -BORAGINA, JUAN C. -MEZA, JORGEA., La empresa moderna y 'a responsabilidad contractual por hecho ajeno, JA, 1997-1-657; ídem, Las eximentes /'1/ la responsabilidad del principal, en "Revista de Derecho de Daños", 2003-1-121; ídem, Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995; ALEGRIA, II¡';CTOR, La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en el contralo de franquicia (incidencia de la ley 24.999), en "Revista de Derecho Privado y Co11Iunitario", n" 18, 1998, p. 309; ídem, La sociedad dependiente. Abuso de dependen"ia, ccon6micCt,Y conlm/Ilodclario externo, en "Revista de Derecho de Daños", 2007-3HU; J\NlJllAIJA, ALI'),IANIl/H 11 ),,1,(/ ¡tímwla del arto 48 del C6digo Civil: en ejercicio o en

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en el arto 1113, párr. 10 del Cód. Civil: "La obligación del que ha causado

un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia ... ". En concordancia con esta disposición, el arto 43 del Cód. Civil dispone que: "Las personas jurídicas responden por los daños que caus~n quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de ~us {uncLOnes. Responden también por los daños que causen sus dependwntes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: 'De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delito'" (t.o. ley 17.711).

ocasión de sus funciones. Análisis crítico. Opiniones favorables y opuestas a su amplitud en "Revista de Derecho de Daños", 2007 -3-287; BARCELO DOMENEcH, JAVIER,Respo;sabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, Mc Graw - Hill, Madrid, 1995; BARCIA LOPEz, ARTURO, El carácter inexcusable de la responsabilidad civil del principal por el acto ilícito del subordinado, en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata", año XIII, p. 324; BUERES, ALBERTO J., El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en "Revista de Derecho de Daños", 2003-1-7; ídem, su voto en CNCiv., Sala D, 29/8/83, JA, 1983-IV-343; CHABAS, FRANQOIS, l!espon,sabilidad del principal por el hecho del dependiente, en "Anales de la Academm NacIOnal de Dereeho y Ciencias Sociales de Córdoba", 1988, p. 36; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, Responsabilidad por el hecho ajeno, Lex, La Plata, 1987; COMPUZANO TOME,. HERMINIA, La responsabilidad por los daños originados por la actividad empresanal, Te~nos, Madrid, 1997; CORNEJO, RAUL J., Responsabilidad extracontr~~tual por hec~o ~jeno, Dcpalma, Buenos Aires, 1943; GALLI, ENRIQUE V, Responsabüldades de prmclpales y patrones, en "Anales de la Facultad de Ci.e~cias Jurí?ic~s y Sociales de La Plata", 1940, año XI, p. 420 Yss.; ídem, Responsabilidad de pnnclpales y patrone~ por actos ilicitos de subordinados y dependientes, Ed. JurídicaArgentina, Buenos Aires, 194~, n" 8, p. 59; JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad del deudor por los aUXlliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994; KEMELM~~ D~ CARLUCel AIDA Daños causados por los dependientes. Modernas tendencws junspruden('i:tles, Hammurabi, BuenosAires, 1992; ídem, en Código Civil y ley~s complementarias. Comentado anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dlr.) ~ ~DU~D? A. ;!,ANNONI (coord.),Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5; ídem, La responsabllldad cWll de las asociaciones "guardadoras" por los daños causados por menores infractores en la jll/'ispl'1ldencia francesa, en "Revista de Derecho de Daños", 2007-3-67; ídem, La .rC'sponsabilidad del comitente y la del dependiente. ¿Es trasladable al derecho argentil/o la tendenciajurispl'1ldencial francesa que declara la "inmunidad" del depen¡{i('lIle, alltordel daño?, en "Revista de Derecho de Daños", 2003-1-55; LLAMBJAs, JOJl· (:1'; ,¡., Elementos constitutivos de la relación de dependencia, JA, 29·1975-647; ídom, /'(1. illC'xcllsabilidad de la responsabilidad del principal, ,JA, Doctrina, 1975-G72; ídom, Ln relación de dependencia ¡fenérica corno flwl/,/'e de l'espon.wl,bilidad eiui! extl'l/.wlIlraclllal, ,lA, Doctrina, 1975-487; LO!l.liNZWtJ'I, HICAH!JO I J., Repensando la I'(!.~' /)I)1I8a{¡ilidrul pOI' hecho ajeno, (1Il "ltoviHtn do Dllr(\(~h() dtl f)1l1~IlH", :,u)O:J-l-B;j; M~I!. qlllr.Z, ,lmm F" RC'N¡Jon8aóilic!fIIl/IO/'('/ !tc'r'!1rI rld dr'/wlldi¡'"/I' I'I/I().~ ¡J/'Oyl'dON dt, ,·('/o/'·


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La norma deja en claro que existe un principio de responsabilidad por los daños causados por las personas que están bajo dependencia genérica, sin restricciones de ninguna índole, lo cual marca un dato de fuerte contraste con las propias fuentes que se citan en la norma, particularmente con el Código francés. Ello, por cierto, sin perjuicio de que ulteriormente se regulen situaciones de dependencia calificadas, como ocurre, por ejem. plo, enlos supuestos previstos enlos arts.1114 a 1119 y eones. del Cód. Civil [LLAMBIAS].

ma al Código Civil, en "Revista de Derecho de Daños", 2007-3-317; MAyO, JORGEA., Responsabilidad del principal. Dos casos líderes: la causa "Konex" de la CSJN y la causa "Petrosur S.R.L." de la SC de Mendoza, en "Revista de Derecho de Daños", 2003-1-85; MOSSET 1TURRASPE, JORGE, La actuación del dependiente "dentro" y "fuera" de la función encomendada. La fórmula del arto 43: "En el ejercicio o con ocasión de sus funciones", en "Revista de Derecho de Daños, 2003-1-47; ídem, "Responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo creado", en Estudios sobre responsabilidad por daños, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. 1, p. 13; ídem, Responsabilidad del Estado por el daño causado por sus dependientes-agentes, en "Revista de Derecho de Daños", 2007-3-7; MÜLLER, ENRIQUE C., "La dependencia" discutible en determinadas relaciones: "contratos de viajes combinados", "franquicias y otros", en "Revista de Derecho de Daños", 2003-1-201; ORGAZ, ALFREDO, "Responsabilidad extracontractual por hecho ajeno", en Estudios de derecho civil, Tea, Buenos Aires, 1948, p. 325; ídem, Responsabilidad por hecho ajeno, LL, 50-260; OVEJERO, DAl\TIEL, Responsabilidad por el hecho de terceros, JA, 54-22, secc. doctrina, p. 17; PARELLADA, CARLOS A., "Responsabilidad y dependencia", en Derecho de daños. Primera parte, La Rocca, BuenosAires, 1989; PARRY, ADOLFO E., Responsabilidad civil indirecta, LL, 24-894; PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. 3; RINESSI, ANTONIO J., Responsabilidad empresaria por el hecho de sus dependientes. El anonimato del dependiente, en "Revista de Derecho de Daños", 2003-1-219; SPOTA, ALBERTO G., El daño causado por el dependiente en ocasión de desempeñar la función de dependencia, JA, 1943-1-386; TRIGO REPRESAS, FELIX A., La dependencia en los ámbitos contractual y extracontractual. Similitudes y diferencias. Los profesionales y la dependencia. Médicos de hospitales y de sanatorios, en "Revista de Derecho de Daños", 2007-3-31; VINEY, GENEVIEVE, Vers un élargissement de la catégorie des "personnes dont on doit répondre": la porte entrouvert Sllrune nouvelle interprétation de l'article 1384, alinéa 1", du Code Civil, en "Recueil Dalloz", 1991, p. 157; VISINTINI, GIOVANNA, Tratado de la responsabilidad civil, trad. por AlDAKEMELMAJERDE CARLUCCI, Astrea, BuenosAires, 1999; ZAVALADE GONZALEZ, MATfLDE, La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, Abaco, BueIIIlH Aires, 1980; ídem, Personas, casos y cosas en el derecho de daños, Hammurabi, !luenos Ah'eH, 1991; íclom, Resarcimiento de dalias, t. 4, "Presupuestos y funciones dol Derecho do dnt'ioH", 1111111111\1 rnbi, BuenosAires, 1999; ídem, Responsabilidad del /Jllln)IIYc!"! dru'flo o/Jllol'diril/ rlr' l/l/acosa inanimada,JA, 1980-I-778; ídem,ResponNo/¡ilirlllrl/JOl'l'it'N¡.[O, 2"1'11., 1lit 111 1l1llI'lIhi, Buol1oHAiroH, Hl87.

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Como puede advertirse, la leyes muy escueta a la hora de regular esta cuestión. Justificadamente escueta. Su parquedad ha sido, quizás, el mejor aliado que ha tenido para alcanzar una notable evolución interpretativa. Lo que dice es suficiente; y lo que no dice, ha sido extraído por la doctrina y por la jurisprudencia, dándole una ductilidad y flexibilidad adecuadas para brindar respuestas a los nuevos problemas que la realidad social ha ido presentando [ORGAZ, KEMELMAJERDE CARLUCCI]. Laresponsabilidad del principal por el hecho del dependiente está emplazada en el Título IX de la Sección II del Libro II del Código Civil ("De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos") ycomprende, conforme veremos más adelante, tanto el delito como el hecho ilícito que no es delito del dependiente, siempre -claro está- que éste haya actuado en ejercicio o con ocasión de sus funciones. "Ninguna razón hay para establecer limitación alguna a este respecto, pues en ambos casos el subordinado no ha actuado personalmente sino 'funcionalmente', diremos, esto es, como dependiente del patrón y como un instrumento económico y práctico de éste" [ORGAZ]. § 954. DERECHO COMPARADO.- La totalidad de los países que pertenecen al sistema europeo y al latinoamericano de derecho regulan la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente de modo expreso, aunque con variantes y matices de significación según los casos. El Código Civil francés, claramente inspirado en Pothier en este punto, estableció en su arto 1384, inicialmente en el párrafo tercero y, más tarde, en el quinto, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente: "Los amos y comitentes (son responsables) del daño causado por sus domésticos y encargados en las funciones en que los hayan empleado". La norma no permite a los amos y comitentes eximirse de responsabilidad acreditando prueba exculpatoria, lo que ha llevado a proclamar su carácter inexcusable. El mismo criterio consagran en la actualidad el Código italiano de 1942 (art. 2049) y los de Venezuela (art. 1191), Bolivia (art. 992) y Brasil (nrLs. 932, III y 993, Código de 2002), entre otros. En cambio, el Código Civil español, en su arto 1903, párr. 4°, redactado sobre la base del proyecto dp Uarcía Goyena, establece una presunción de culpabilidad de carácter 111 ris tantum, en contra del patrono por los daños causados por sus dependionLcs en actos de servicio o con ocasión do ollOR, admitiendo como exiIlwnLo la prueba de la diligencia de un buen pndI'(1 ¡Jo {iunilin. LnjuriRprudOlwia dominanttl, incluidos pro!lunCimnülnLoH (lid 'I'l'ibunnl Supromo, hu doLOI'minndo, Hin omhlll'g'o, Ulla ovidonLu oIÚI'f,;,Jt/cit)1/ do)n J'OHpOI1HII-


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bilidad del principal, al hacer extraordinariamente difícil la prueba exculpatoria, elevando los niveles de diligencia. Una orientación subjetivista similar siguen los códigos de Chile (art. 2322), Colombia (art. 2349), Uruguay (art. 1298), Alemania (art. 831) y Suiza (arts. 55 a 62). También en el sistema del common law la institución es conocida y aplicada bajo el nombre uicarious liability. La responsabilidad vicaria es impuesta por la ley sobre una persona, por falta de otra, aun cuando ella misma esté libre de cualquier reproche personal o culpa. Dentro del derecho inglés, el supuesto más importante es el de responsabilidad del empresario (master) por los daños causados por su trabajador (seruant) en el ámbito de su cometido (cause af emplayment).

§ 955. FUNDAMENTO.- Corresponde analizar seguidamente el fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en nuestro derecho. a) Doctrinas subjetivistas.- Dentro de este primer grupo encontramos diferentes doctrinas que tienen un sustrato común: fundamentan la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en la idea de culpabilidad.

1. Culpa «in eligenda».- Una primera posición, que hunde sus raíces en el pensamiento de Pothier yen el de los comentaristas más prestigiosos del Código de Francia, sostiene que el fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente anida en la omisión de adoptar la diligencia del caso al seleccionarlo y designarlo lo cual se plasmaría en una culpa suya, propia, in eligenda [POTHIER, DEMOLOMBE, LAURENT]. Quien expande su esfera de acción valiéndose de terceros (dependientes) debe extremar las medidas para que el encargo recaiga sobre personas idóneas a tal fin. Si en el curso del ejercicio de la función estos agentes se desempeñan culpablemente y causan daños a terceros, tal comprobación revelaría que también el principal ha obrado con culpa, "por haber utilizado como instrumentos suyos a personas que actuaron desacertadamente en ese cometido" [LLAMBIAS]. Habría, de tal modo, una presunción legal de culpa contra el principal, derivada de la mala elección realizada, que impondría que éste deba responder por los daños ocasionados por el dependienLo al damnificado. Concebida do tal modo la cuestión, se advierte con claridad que la responsabilidad dol ¡lJ'incipnl devendría de la integración de dos conductas: ±

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la del dependiente, que ejecuta la acción que causa directamente el daño y la del principal, que eligió mal a su dependiente o, en su caso, no lo vigiló como correspondía. La relación de causalidad se plasma indirectamente, toda vez que el principal responde por un daño que él no causó directamente, aunque sí de modo indirecto, pues si él hubiera elegido bien o vigilado . adecuadamente al dependiente, éste no habría obrado antijurídicamente y el tercero no habría sufrido daño. La doctrina que nos ocupa fue objeto de justificadas objeciones, muchas de las cuales partieron de autores claramente subjetivistas; así, por ejemplo, Llambías, quien pese a considerar que ella funciona apropiadamente en la generalidad de los casos de dependencia, advierte, sin embargo, que no cubre todos los supuestos que pueden presentarse, particularmente aquellos en los cuales no ha mediado elección del principal por parte del dependiente. Ello le lleva a pensar que "si bien la idea no es falsa, resulta incompleta". Debe repararse, por lo demás, en que existen supuestos en los cuales la designación del dependiente o encargado no depende del principal, tallo que sucede en supuestos en los que la selección se realiza por un sindicato, o cuando se trata de personal provisto por empresas de servicios temporarios o eventuales, y en donde las posibilidades de "selección" por parte de aquél son mínimas o derechamente nulas.

2. Culpa «in vigilando». -

De acuerdo con otra orientación, el fundamento de la responsabilidad del principal radicaría en la vigilancia insuficiente del principal respecto de la conducta del dependiente, o sea, una culpa in vigilando. Quien se vale de terceros para ampliar su esfera de acción, debe adoptar las medidas pertinentes para que la flctuación de estos últimos no se desorbite, causando daños a terceros. De ocurrir esto último, el principal ve comprometida su responsabilidad porque ha permitido que alguien sujeto a sus órdenes cause el daño [GJORGI, LLERENA]. Conforme este enfoque, el centro de la cuestión no radicaría en la elección del encargado, sino en el acto de impartir instrucciones y de controlar el cumplimiento de las mismas por el subordinado. Las objeciones a esta doctrina no han sido pocas; se le ha reprochado quo no da respuesta a casos en los cuales, a pesar de mediar subordinación, no surge de la responsabilidad de que se trata, tallo que sucede con el capataz, quien pese a estar legitimado para vig'ilar n los obreros que lo ('HUm subordinados, no responde por los dafioA oCIlHionados por éstos.

.'J. J)octrina de la culpa «in eliWncü»)) () «in uiJ.{ilrl.nd()JJ.- Do ncuol'do eon ot.ro critot'io, qua combina ¡nH dOA dOCL}'Í1HtM 1l1lLot'iot'OH, la t'oHponHubi-

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lidad del principal por el hecho del dependiente se funda en una presunción (legal) de culpa en la elección, o en la vigilancia del dependiente, pudiendo -inclusive- concurrir ambas circunstancias. "No interesa identificar cuál es el tipo específico de culpa en que ha incurrido el comitente: lo que importa es apreciar que si él hubiese elegido mejor a su subordinado, o si lo hubiera vigilado con atención, verosímilmente no habría sobrevenido el daño a tercero. Esto basta, en el plano del derecho, para que la presente responsabilidad tenga un sustento racional evidente" [LLAMBIAS; conf COLOMBO, LAFAILLE, BUSSO, AGUIAR].

La mayoría de los autores que se enrolan dentro de esta corriente aceptan que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es inexcusable, y que le está vedado, en consecuencia, pretender liberarse probando que de su parte no hubo culpa, lo cual conduce a una variante de esta posición, más rígida y extrema, que ha sido denominada teoría de la presunción legal de culpa o de la presunción de culpa iuris et de iure. En apoyo de esta posición, que tiene, por cierto, distintos matices y variantes según los autores que se consulten, se afirma: 1. La responsabilidad indirecta o refleja que se impone al principal por el hecho del dependiente está alcanzada por los mismos principios y fundamentos que la que proviene del hecho personal. En uno y otro supuesto es preciso la presencia de culpabilidad, que en este caso está presente, tanto con respecto a la conducta del dependiente como del propio principal[LLAMBIAS, OVEJERO, NOVILLO SARAVIA]. 2. La responsabilidad refleja por el hecho del dependiente que se atribuye al principal es la misma que la que proviene del hecho propio de este último y presenta igual basamento. Tanto es así que lo único que hace la norma que nos ocupa (art. 1113, párr. 10, Cód. Civil) es extenderla hacia el principal; "puesto que aquélla es sólo laextensión de ésta, una y otra no pueden tener un fundamento diferente" [LLAMBIAS].

3. Si el arto 1113 estableciese la responsabilidad del principal con fundamento distinto de la culpa, la misma debería mantener igual carácter frente al subordinado, pues lo contrario importaría admitir en el momento del recurso aquello que se rehusó al tiempo de la acción principal: excusar la responsabilidad. Debe repararse que el arto 1123 otorga al principal que paga la indemnización del daño causado por sus dependientes una acción recursoria contra éstos, fundada on la culpa, lo cual pondría de manifiesto una vez más el montado fundamento subjetivo que se invoca. H_

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4. No obstaría al fundamento pretendidamente subjetivo de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente la circunstancia de que la ley la considere inexcusable y no admita como causal de liberación la prueba del obrar diligente de aquél, situación que por cierto contrasta con la prevista para otros supuestos (arts. 1118, 1119 y concs.). Estaríamos siempre ante una culpa, sólo que, en este caso, presumida iuris et de iure por el legislador, que no dejaría de ser tal por dicha circunstancia meramente contingente. Esta fue la concepción dominante hasta avanzados los setenta. En nuestra opinión, le caben las observaciones formuladas a las dos doctrinas subjetivistas antes analizadas, a las que sumamos éstas: 1. En el derecho argentino, ninguna norma establece que la responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente deba sustentarse en la culpa (in eligendo, in vigilando) del deudor, ni menos aún que éste pueda eximirse de dicha responsabilidad acreditando un obrar negligente, esto es, su no culpa.

2. El carácter inexcusable que tiene la responsabilidad del principal -pacíficamente aceptado por nuestra doctrina- es absolutamente incompatible con la idea de una responsabilidad subjetiva. Dicha conclusión no varía, ni puede ser enervada, invocando alegremente razones de política legislativa. Una culpa que no admite prueba en contrario constituye "una contradicción del sistema, puesto que si no se puede probaren contra de la presunción, en verdad puede decirse que no existe tal presunción" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA; conf. BUSTAMANTE ALSINA, ZAVALA DE GONZALEZ}; o, peor aún, una culpa sin culpa, que mantiene su nombre por apego a la tradición o, lo que es más grave, como fruto de un tributo desmedido a un dogma total· mente superado en nuestro tiempo: que la culpa constituye el úni· co fundamento de la responsabilidad civil. N o estamos frente a un supuesto de presunción legal de culpa, sino de atribución objetivn de la responsabilidad por daños. :~. La culpa in eligendo, como criterio de imputación de responsabili·

dad extracontractual por el hecho del dependiente, no se ajusta n lit realidad empresarial de nuestro tiempo. Los modernos sisLemnl de selección de personal y la proliferación do Glnpresns especializadas en la búsqueda do] miAlllo son muestras evidentes do In dificultad do impllLnr al dOlido!' tlllU culpa en la elección. InsistimoH un qUll incluHiYo )11 m(ltllldo(:lHHlu do Ins HoloccÍ0J10S puedo flOI' Iitlihl.,


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aun cumpliendo con el mayor escrúpulo todas las diligencias y cautelas que supone la elección de un auxiliar. Esto no asegura, ni menos aún impide, que éste pueda equivocarse y con ello causar daño al acreedor.

4. La culpa in vigilando también resulta inadecuada, en la práctica, para resolver la cuestión, pues es frecuente que el deudor deba recurrir a la colaboración de sujetos que están fuera de su ámbito empresarial y actúan con independencia en el desempeño de su función (v. gr., sub contratación). Lo mismo sucede cuando se trata de auxiliares con autonomía científica; cuando el cumplimiento de la prestación por el auxiliar del deudor presuponga del auxiliar un bagaje de conocimientos del que aquél carece y que, precisamente, suele ser determinante para su inclusión. De igual modo, cuando el auxiliar es, en sí mismo, un empresario autónomo, situación que se potencia en el caso de empresas altamente especializadas en la prestación de determinados servicios.

5. Tratándose de organizaciones complejas, de carácter empresarial, no puede exigirse al titular una diligencia en la vigilancia que exceda lo razonable y usual. Pese a ello, aun si prueba que dio o hizo dar por su personal de dirección y control a sus empleados buenas instrucciones, no se liberará de la responsabilidad que como principal le corresponde por el hecho de sus dependientes. La responsabilidad no es, por lo tanto, subjetiva, sino objetiva. b) Doctrinas objetivistas.- Dentro del segundo grupo encontramos aquellas doctrinas que hacen abstracción de la idea de culpabilidad a la hora de imputar y fundamentan la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente sobre parámetros objetivos de atribución. 1. La teoría de la sustitución o del instrumento. - Conforme a ella, la I'l'Rponsabilidad (indirecta) del principal por el hecho del dependiente "hndecería a que este último es un instrumento de aquél. Señala, en tal lit '11 Licio, Orgaz que: "En este campo de las funciones, el dependiente no es 111(114 que una prolongación del patrón mismo; jurídicamente es éste, en 1't,:t1idad, quien obra por intermedio de su dependiente, algo así como en virtud de una longa manll, como si al patrón se le hubiese alargado jurídi('lll11onLe la mano". Habría do Lal modo una fuerte identificación, real o jll'lidicn, ontre 01 prind¡mly 01 dopondiente que actúa en el ámbito de la rllllci6n om:ollwndudll, !J0l' lo <¡UI! IOH dnfioH C~lURHdos por Oflto último, on

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tales circunstancias, son considerados como si hubiesen sido realizados directamente por aquél. Es una tesis correcta en el plano descriptivo, pero insuficiente en su fundamentación, pues no penetra en las razones que justifica~ la atribución de responsabilidad al principal por el hecho del dependIent.e y que dan lugar a la mentada garantía. Nosotros creemos que ellas amdan en la idea de riesgo creado, conforme lo desarrollaremos más adelante.

2. Teoría de la representación.- Conforme a otra orientación, próxima a la anterior y frecuentemente confundida con ella, el principal responde por el hecho del dependiente en razón de existir una suerte de representación en la acción de aquél por este últim? .Se parte: de tal mod~, de aquella identificación real o práctica que propICIa la teona de la sustItución, pero se va todavía más lejos, al afirmarse que ello conduce a "una especie de responsabilidad del representado, por los daños que causó su representante en orden al negocio objeto de la representación" [BARCIA LOPEZ; conf GALLI].

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Quien se vale de un dependiente prolonga su actIVIdad propIa, por lo que éste no es sino un instrumento en manos de.aquél, lo cual c?nduce ~ que toda la actuación del primero deba ser consIderada c~mo SI el comItente actuara por sí mismo. Frente a terceros -el dammficado lo esoperaría una verdadera asimilación entre comitente y dependie:r:te,. que conduciría a esta conclusión: el acto del dependiente es acto del prmcIpal; la culpa del representante revela la culpa del rep~eseIitado, al pro~ucir se una suerte de confusión jurídica de la personalIdad de ambos sUJetos. Se combinan, de tal modo, la idea de que el dependiente es un instrumento del cual se vale el principal-que en verdad, puede ser exacta- con la de representación "en la acción" de este último por el dependiente, lo cual os incorrecto. Esta doctrina ha sido objeto de fundadas críticas.

1. La representación únicamente funciona en los actos jurídicos y, a lo sumo en los actos voluntarios lícitos; nunca en los ilícitos. No puede haber representación para dañar la vida o los bienes de otros. 2. La representación requiere de un poder otorgado por la ley o por la voluntad del representado, que no están presentes en 01 caso qua nos ocupa. :1. I~l roproAentanLo quo ncLlIa donLro do lOA Iímitos d.el podor no inc.u1'1'0 on 1'eHponHuhil ¡dad !l(\I'HO!H¡] alguna; 01 dopondlOnto, on wrnhlO, Lio!1o unn r'osponHllbilid/ld propia (urtA. 11 OB, 111:3 YconCHo l.

4. El acto del representante que excede su ámbito de actuación legitimo no compromete al representado, salvo que exista una relación de encargo, con basamento en el arto 1113, párr. 10 del Código Civil.

3. Teoría de la obligación legal degarantía.- La concepción que goza de mayor predicamento en el derecho argentino actual es la doctrina de la obligación legal de garantía [BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, BUSTAMANTE ALSINA, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LOPEZ HERRERA, AGO-

Conforme a ella, "el verdadero fundamento de la responsabilidad del comitente estaría en la idea de 'garantía' hacia los terceros: se trataría de una obligación legal de garantía, impuesta por consideraciones de justicia y de interés social, y como medio de brindar una más eficaz protección a la víctima ante la posible insolvencia del autor directo del daño (CNCiv., Sala K, 14/12/01, RCyS, 2002-914; a Cám. 7 Apel. Civ. y Como Córdoba, 12/11/98, LLC, 1999-1465). Con esta teoría se explica el carácter inexcusable de la responsabilidad y la acción recursoria admitida contra el autor directo del daño" [TRIGO REPRESAS]. Concebida de tal modo la cuestión, la ley convertiría al principal en garante (transitorio) frente a terceros de la actividad de sus subordinados, por razones de utilidad social e interés general, siendo dicha atribución ()rm ulada con total abstracción de la idea de culpabilidad y sobre la base do un factor objetivo de atribución que sería la garantía. Subyace en este razonamiento una idea que conduce inequívocamente a emplazar la responsabilidad del principal como indirecta o refleja: habría una suerte de propagación sobre él de los efectos del acto dañoso del dependiente realizado en ejercicio o con ocasión de sus funciones. "Si (d comitente responde, explicando esta concepción, es porque simultánea/l/ente hay un dependiente responsable, cuyos actos el principal garantiza ante terceros" [ZAVALA DE GONZALEZJ, lo cual conduce a responsabilizar al principal sólo si se prueba la responsabilidad del dependiente. Esta últiIlla se proyecta sobre aquél. De allí su carácter indirecto. Cabe señalar que la doctrina de la garantía no ha sido expuesta con 11 ni formidad y que, por el contrario, presenta algunos matices de signifi(·¡I(:ión. Nogún algunos, estaríamos frente a un supuesto de responsabilidad ((1 (·1 principal) sin deuda[SALAS, GAMARRAJ, utilizando la construcción que ('xplieu el vínculo obligacional basado en la doctrina del débito y la resp()I1Hubilidad. NOBotroH creemos que esa perspectiva reposa en un enfoqlll~ ol'rndo do In ClwHti{m.Y piordo do vista que deuda y responsabilidad no HOll Hil10 ciOH tnunOH illHO(llll'llhloR quo QfJt{m prosontes on In vida do toGLIA, MEZA, BORAGINA, VAZQUEZ FERREYRA].

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da relación obligacional. N o hay deuda sin responsabilidad, como tampoco esta última sin débito. La obligación de garantía que pesa sobre el principal, si es que se acepta su existencia, contiene ambas facetas: débito y responsabilidad (véase supra, t. 1, § 11, c). La garantía que nos ocupa no es, tampoco, asimilable a la fianza, pues el fiador gozade los beneficios de excusión y división, que no están presentes en el caso que nos ocupa, amén de poder el damnificado dirigir su pretensión contra el principal sin tener necesidad de accionar simultáneamente contra el dependiente. La doctrina de la garantía, sin ser inexacta, es pasible de fundadas críticas, lamás categórica de las cuales ha sido formulada por Llambías: ella se limita a "describir lo que pasa sin suministrar la razón de por qué la ley ha instituido tal garantía". Comprueba una realidad, mas no la explica ni fundamenta. La doctrina de la garantía, al igual que la del instrumento, es útil pero vacía de fundamento, ya que no revela satisfactoriamente las razones por las cuales el principal es garante. Es indudable que existe dicha garantía y que la misma tiene un fundamento positivo que debe ser llamado por su nombre: riesgo creado. De allí que lajuzguemos compatible con esta última, pues, en definitiva, el principal garantiza, al responder, que sus dependientes actuarán a riesgo propio (y no de terceros).

4. La doctrina del riesgo creado. Nuestra opinión.- De acuerdo con otra orientación, que día a día gana nuevos adeptos, y que presenta matices y variantes, el fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente radica en el riesgo creado: quien se vale de dependientes para desplegar sus actividades debe asumir el riesgo de las contingencias dañosas que la conducta de éstos genere con relación a terceros, en ej ercicio o con ocasión de sus funciones [BORDA, BUERES, ZAVALADE GONZALEZ, MOSSET ITURRASPE, SPOTA}: el riesgo creado por la delegación de funciones en un tercero o, lo que es lo mismo, derivado de la elongación de la actividad propia a través de la intervención de terceros, bajo ciertas condiciones, claro está. Tal situación supone, necesariamente, la necesidad de que el comitente asuma el riesgo de la actividad por él creado frente a terceros. El tema se inserta dentro del amplio capítulo de la responsabilidad civil por actividades riesgosas, que habremos de analizar más adelante. quien se vale de dependientes para elongar HU oAf'ora de acción realiza una actividad riesgosa, toda vez dicha expnmli6n "Ill'va aparejada un correlativo aumento de las posihilidade,'i de cinl1()H. unLro lOA cuaJoR HO eom· )lrtmdon lOA que 01 c!o!>ondi(m(,o p1.lOdll ClU1PlItI''' /t.t\VAI.A

f)/~ (I0Nt.AI,ICl/. l~l


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riesgo creado que dimana de la actividad del dependiente no difiere en esencia, ni en su justificación frente al damnificado, del que provien~ de cosas. Más aún, el ámbito de riesgosidad se potencia en el primer supuesto, pues estamos hablando de daños causados por personas falibles en . .. . ' eJerCICIO o con ocaSIón de sus funciones, cuyos márgenes de error están siempre presentes, aun en los ámbitos más especializados. Quienes, como nosotros, admiten, de lege lata, que el arto 1113 del Cód. ~ivil, correc~a~ente i~terpretado, da pie para sostener una responsabilIdad por actIVIdades nesgosas (con cosas o sin ellas), difícilmente podrán formular reparo alguno para emplazar la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en el terreno del riesgo creado. Otro de los aspectos debatidos entre quienes participan de estas ideas es el r.efe~do al carácter directo o indirecto que tiene la responsabilidad del pnncIpal por el hecho del dependiente. Dos son las orientaciones más significativas, cada una de ellas defendidas recientemente por dos prestigiosos juristas argentinos: Zavala de González y Bueres. Ambas -bueno es insistir en ello- coinciden en el car~cter objetivo de la responsabilidad del principal yen su fundamento: el nesgo creado entendido en su más amplia concepción. Difieren, en cambio, como hemos dicho, en el emplazamiento de esta responsabilidad como directa o indirecta. La tesis de la responsabilidad directa por riesgo creado sostiene que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente se fundamenLa en el riesgo creado y que es directa y no meramente refleja o indirecta. El principal debe responder de modo directo por la propia actividad riesgosa por él desplegada (a través de dependientes), bajo ciertas condiciones, que hacen derechamente a la extensión y modulación cualitativa de ese riesgo, y "no por la mera repercusión jurídica de un deber resarcitorio ajeno. A.unque la ejecución material del daño sea indirecta (el autor es el depend.lCnte), la resl!0n~abilidad del principal es directa, por el personal hecho nesgoso que SIgnIfica dar intervención a otras personas en ciertas funcionos de interés del comitente o bajo su esfera de control, o en actividades (1 ue de un modo u otro autorizó" [ZAVALADE GONZALEZ]. Hay de tal modo una i ll1 putación propia, directa, derivada del encargo al dep~ndiente de ~ctos Illateriales o jurídicos en la esfera de control y de los daños causados en ('j()rcici? o ~o~ ocasiór: de dichas funciones. El acto dañoso del dependien1,(', ün eJerCICIO u ocaSIón de sus funciones -esto es, dentro de la esfera de control del principaJ-, so erige en un presupuesto para que opere la res-

ponsabilidad de OALo últ.imo, sin que sea menester que aquél responda a U11110 personal. Do (,nllllodo, puodu 111\hor rosponsahilidad del principal aun

RamónD. Pizarra - Carlos G. Vallespinos 452----------------------------------------------------


en defecto de la del dependiente, particularmente enlos casos de daño causado en estado de necesidad por este último o en los supuestos de daño inferido por un dependiente no identificado ocurrido en la prestación de un servicio o en el desenvolvimiento de una actividad empresarial. Conforme a otra orientación, la responsabilidad por riesgo creado del principal por el hecho del dependientes es indirecta y requiere, en todos los casos, que el dependiente "cometa un acto ilícito en los términos del arto 1109 o, en todo caso, que le sea imputable a título objetivo, por lo menos de modo potencial" [BUERES]. Así las cosas, es necesario, indispensable, que el dependiente vea comprometida su responsabilidad -subjetiva u objetiva-, al menos de modo virtual, para que quede en evidencia la que pesa sobre el principal (SCBA, 26/10/99,LLBA, 1999-1295). La tesis de la responsabilidadindirecta, en apariencia más apegada a la interpretación literal del arto 1113 y a los milldes clásicos de la figura, edificada en derredor de un hec:hodelegatorio individual, se flexibiliza notablemente por la utilización de dos palabras que, en los hechos, terminan aproximándola, en sus consecuencias prácticas, a la de la responsabilidad directa. Esas palabras son las siguientes: potencial responsable. Se afirma que la responsabilidad es indirecta "porque existe una relación de encargo entre el principal y el dependiente, y éste comete un acto ilícito del que es responsable (directo)" -hasta aquí el enfoque es ciertamente clásico- "o, cuando menos,potencial responsable" [BUERES}, aseveración que denota una idea superadora de este último. La responsabilidad del dependiente (que compromete la del princi· pal), se nos dice, puede ser subjetiva (art. 1109) u objetiva (art. 1113, V. gr., el dependiente es dueño o guardián de una cosa, o realiza una actividad riesgosas; arto 907 del Cód. Civil, etcétera). Sin embargo, las dos palabras antes indicadas, hacen su aparición para darle a la responsabilidad vicaria una elongación inusual: para que se comprometa la responsabilidad del principal basta con que el dependiente sea un potencial responsable, aunque quizás no haya sido declarado tal en el caso concreto. El tema viene a colación, por ejemplo, en los casos de daños causados por un menor de diez años o por un demente, quienes "pueden llegar a ser eximidos de responsabilidad, pues la concesión o denegatoria del resarcimiento deben ser establecidas ex aequo por los jueces sobre la base de la importancia del patrimonio obligado y la situación personal do la víctima. Pero ostá claro que el incapaz de discernimiento es un potencial responsable (arL, ~)07, párr. 2°), y esto es suficientG para fecunclnr la responsabilidad vicarin del principal, pues constituiría un eXCOMO r!oe(.rilllll infórtiJ 01 distinguir entro AUJ)UOfltOA do condonnciol1oH o nbr'mlu('iol](\H do HlIjoLoH quo cnu-

sen daños involuntarios para arribar a la conclusión que hay responsabilidad indirecta del principal (o, en todo caso, de que no la hay). Del mismo modo, en el supuesto de daños ocasionados por un dependiente 'anónimo' (no identificado), enfatizamos que el acto implicado debe reunir los requisitos objetivos de la negligencia (culpa impersonal); y que, además, podrá existir potencialmente (según los casos, claro está) responsabilidad colectiva de los dependientes de un principal (o empresa) si entre ellos existe un grupo cohesionado (arg. art.1119)" [BUERES]. Ambas doctrinas conducen, así consideradas, prácticamente a las mismas soluciones, con análogo fundamento, una transitando por el camino de la responsabilidad directa, con basamento en el riesgo de la actividad desplegada (a través de la imputación propia por el encargo de actos materiales o jurídicos realizados dentro de la propia esfera de control) y la otra, por el mecanismo de la responsabilidad indirecta, basado también en la relación de encargo (yen el riesgo de la actividad que de ella dimana), las más de las veces real y concreta, yen los casos límite, meramente potencial. Una relación de encargo que así concebida conduce naturalmente a convertir el principal en garante de un obrar ajeno en virtud de la traslación de responsabilidad. Por nuestra parte, reconociendo que el tema es difícil y muy opinable, nos inclinamos por la tesis de la responsabilidad directa. Una responsabilidad directa que modula la extensión cualitativa y cuantitativa de la imputación propia de actos materiales o jurídicos realizados dentro de la esfera del control del principal y, particularmente, el riesgo de la activi-

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dad desplegada por éste a través de la relación de encargo con el dependiente. Esta última está dentro y no fuera del riesgo de la actividad, al que cualifica y modula en su extensión. La proposición se formula, de tal modo, a partir de dos datos trascendentes: la relación de encargo y la actividad riesgosa que dimana de esta última. La doctrina de la responsabilidad indirecta intenta superar esforzadamente las limitaciones que por definición lleva en su seno, la más importante de las cuales es la necesidad de patentizar inexorablemente la responsabilidad del dependiente para hacerla extensiva, entonces, al prin('i pal. En los casos límite (v. gr., dependiente insano, o privado accidentalmente de la razón, o en el de daño causado por un dependiente anónimo -1 a misma conc]uRión podría valer para el supuesto de daño causado por (d dopendiente 011 Hi(,lIm:ión de estado de necesidad-) se invoca una resJlollsabilidad potellcial ti lit! JLIGO, dicho esto con todo respeto, como un arIJ,UIl10nLtl fOJ'zaelo, lUlH MlIlIl'tll do ficción, orientada a mantener la estructUI'U do 11l1'OH}lOlUltüJillthtd IlldinH.:Ln. ¡

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RamónD. Pizarro -Carlos G. Vallespinos

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Decir que es potencial responsable equivale a sostener que realmente no lo es en el supuesto particular, o al menos que ello no está comprobado, pero que podría serlo; que el caso concreto tiene potencia o virtualidad para producir determinado efecto. Que puede ello ser así. No que lo sea, ni que deba ser así. Que el dependiente sea virtual o potencialmente responsable (por encuadrar,prima facie, posiblemente, su conducta en una norma) no significa que lo sea efectivamente. Contentarse con lo primero -lo meramente potencial-importa, ciertamente, aligerar las exigencias (y el peso) de la responsabilidad indirecta y despojarla de buena parte de las críticas que se le han formulado. Pero, en definitiva, supone una claudicación: la responsabilidad indirecta es derivada de la conducta del potencial responsable, con la que termina contentándose, que en modo alguno puede ser asimilada a la comprobación real y efectiva de responsabilidad (subjetiva u objetiva) del dependiente. Si nos damos por satisfechos con aquello, el ámbito de la responsabilidad indirecta (al menos, tal como la hemos conocido hasta el momento) estará saludablemente desbordado. Y quizás, entonces, lo mejor sea sincerar la denominación y llamar a las cosas por su nombre: responsabilidad directa por el riesgo creado derivado de la relación de encargo, ponderada y modulada en función de dicho parámetro cualitativo. La posición que sustentamos, minoritaria en la doctrina nacional, conduce a una mayor aproximación entre la responsabilidad por hecho ajeno en la órbita extracontractual y contractual, toda vez que en ambos casos, estaremos frente a una responsabilidad directa, objetiva y fundada en el riesgo creado.

§ 956.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR EL HE-

El arto 1113 del Cód. Civil no establece los re· quisitos para que se configure la responsabilidad del principal (comitente) por el hecho del dependiente. Conforme lo hemos señalado anteriormente, utiliza una fórmula escueta, lacónica, que deja librada a la doctrina su determinación. El plexo interpretativo se integra, veremos luego, neceo Rarinmente, con las prescripciones del arto 43 del Cód. Civil (t.o. ley 17.711), que brinda algunos elementos más explícitos, particularmento on lo atinente a la relación que debe mediar entre la función y el dai'io. 1Tay consonso doctrinario y jurisprudencia! cm qllO los requisitos pnfl'l <¡un AO configure la responsabilidad del principal por 01 hecho dol d(!pondilll1Lo Ron lOA Aiguientes: relación do dopondllllein tll1Lro nI nui,or' mn1.orilll dol hucho dn11mm 'j 0\ pl'illciplll; duf'l(} injlll'll.nIl1l1nt.(J CHUHUdo pOI' (J1

CllO DELDEPENDIENTE.-


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dependiente a un tercero; vinculación causal suficiente entre la función yeldaño. Cada uno de estos requisitos ha tenido, intrínsecamente, una importante evolución hasta nuestros días, la cual está ligada, en muchos aspectos, a un cambio de visión en lo que atañe al fundamento de la responsabilidad civil, en general, y a la que gravita sobre el principal por el hecho del dependiente, en particular. Los analizaremos seguidamente. a) Primer requisito: relación de dependencia entre el autor material del hecho y el principal.- Es preciso, en primer lugar, que exista dependencia entre el autor material del hecho dañoso y el principal o comitente. La dependencia supone un requisito básico para que opere la responsabilidad del principal, pues aneja a ella se encuentra el riesgo creado por la actividad desplegada por aquél y, para quienes siguen la tesis de la garantía, el fundamento de esta última. Es, de tal modo, una condición objetiva para que funcione la responsabilidad que nos ocupa.

1. Concepto.- La dependencia requiere para su configuración: 1. El ejercicio de una función por cuenta ajena, que se plasma en una situación fáctica de encargo de actos materiales o jurídicos, dentro de la esfera de control del principal. Ello supone una ampliación de esta última y conduce, necesariamente, a elongar su responsabilidad por los daños que causen los dependientes, bajo ciertas condiciones. La doctrina es unánime.

2. Un poder virtual de control y de impartir órdenes, o de injerencia, por parte del principal con relación al dependiente, que debe ser valorado con mucha flexibilidad [BUERES, TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, LOPEZ HERRERA]. Este último aspecto es, evidentemente, más cone trovertido, conforme habremos de verlo más adelante. Como puede advertirse, estamos frente a una noción "que no se identilíca con la subordinación laboral", toda vez que "es mucho más amplia y 1; I nxcede" [KEMELMAJER DE CARLUCCI]. Analicemos este concepto.

2. La dependencia supone una situación fáctica de encargo.- La deI)('ndencia entraña una situación fáctica de encargo de actos materiales o

,Ílll'ídicos dentro de la esfera de control del principal. I,H noción que nOA ocupa ÜHtuvo clásicamente ligada a la existencia de 1111 vínculo contmc(.ulll OIlt.t'1\ (lJ principal y el subordinado, particular-


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mente de índole laboral, idea que pudo tener alguna explicación dentro de una cosmovisión de la figura teñida de un rígido subjetivismo, en la actualidad superada. Si el comitente debía responder por los daños causados por el dependiente por una culpa in eligendo o in vigilando (o por ambas), no parecía descabellado reivindicar la presencia de un vínculo contractual entre ambos, concepto que conducía en buena medida a circunscribir el alcance de la dependencia y de las consecuencias dimanantes de los daños derivados del ejercicio de la función. Sin embargo, la exigencia de vínculo contractual válido fue abandonada prontamente, toda vez que importaba un requisito desmedido y diso. ciado frecuentemente de la realidad. La dependencia y el encargo que ella contiene no presuponen la existenciade un contrato (CNCiv., SalaI, 23/12/03,JA, 2004-II-461), ni se conectan necesariamente con éste, sino que importan una verdadera situación de hecho, fáctica, fluida, flexible, que puede ser jurídica, técnica o económica [MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS]. Poco importa a tal fin que sea permanente, transitoria u ocasional (CNCiv., Sala D, 12/6/01, ED., 196-635). Es suficiente para que se configuren con que haya una auto nzación expresa o tácita para actuar dentro de la esfera propia de control del principal, en su interés. Para comprobar su existencia (o inexistencia) deben, de tal modo, interpretarse los hechos, ala luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. I

3. «Quid» del poder efectivo o virtual de impartir órdenes o instrucciones al subordinado. - Se trata de una cuestión vivamente debatida enla doctrina. 3.1. El enfoque clásico: la subordinación como rasgo esencial de la dependencia. Necesidad de un poder efectivo o virtual de impartir órdenes o instrucciones al subordinado.- La doctrina dominante señala que no basta la existencia de una autorización expresa o tácita para obrar en interés proveniente del principal: es preciso, además, que éste tenga un poder virtual o efectivo de impartir órdenes o instrucciones al autorizado acerca de la manera en que deben ejecutarse las funciones [KEMELMAJER /)[~ CARLUCCI, BUERES, ZANNONI, TRIGO REPRESAS, LLAMBlAS, PARELLADA, AOO-

En igual sentido se orienta lajurisprudencia mayol'itnria(SCBA, 22/2/70,ED, 44-481; CNCiv., Saja D, 16/2/99,JA, 1999-1V· . 7Htl; ídem, Sala E, 15/4/93, LL, 1994-E-121), Do C1Htn Hituación fáctica dimnna In autoridad y la Aubordinación civil. Lo rtdovnnto OA 01 d01'ocho l\ dul' (nodonoH y no 01 ojol'cicio f'only (lf'octivCl clnlll1 iHlllO. I )ich" do otro !TIodo,

GUA, nORAGINA, MEZA].

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es suficiente con que exista la posibilidad potencial o virtual de dar las órdenes o instrucciones al autorizado, sin que sea determinante que éste la ejercite o no. Esta prerrogativa virtual es ponderada con suma flexibilidad, elongando considerablemente su ámbito. Mientras más laxamente sea interpretada, mayor será la cercanía con la doctrina que prescinde de ella como requisito de la dependencia. Va de suyo que si dicha potestad no existe o se encuentra menguada no hay dependencia a los fines previstos por el arto 1113 del Código Civil. Es menester, consecuentemente, que exista un cierto deber de obediencia del dependiente, el cual se presenta como correlato del poder de autoridad del principal . 3.2. La dependencia como mero hecho de conferir un encargo, aun sin mediar subordinación.- Otra calificada doctrina se muestra en franco desacuerdo con aquella cosmovisión, a la que considera inapropiada y apegada a parámetros que son resabio inconsciente de un esquema subjetivista de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, que actualmente estaría superado. Quienes participan de estas ideas afirman que la configuración de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en torno al poder virtual opotencial de impartir órdenes (y del dependiente de recibirlas y de cumplirlas) hunde sus raíces en la idea de culpabilidad en la elección o en la vigilancia o en el acto de impartir instrucciones, aunque, fruto del proceso de objetivación de esta responsabilidad, haya perdurado en un esquema de diferente naturaleza, basado en el riesgo o la garantía. Dicho de otro modo, sin eufemismos, se habría acomodado a la nueva realidad. Y sería, curiosamente, el último bastión de la doctrina clásica que se ha mantenido aún dentro de un contexto doctrinario y jurisprudencial netamente favorable a la vigencia de una responsabilidad objetiva por riesgo o garantía. Estructuraría una responsabilidad objetiva (asentada en la expansión de la esfera de actuación del principal mediante la utilización de terceros en su interés, que por sí sola debería justificar la atribución de consecuencias dañosas) con elementos que resultan más próximos a una responsabilidad subjetiva y que en la mayoría de los casos son flexibilizados de tal modo que terminan convirtiéndose en una mera declamación (la posibilidad virtual de organizar impartir órdenes o instrucciones al comisionado). Esta fórmula -virtual, potencial- tendría una gran laxitud y podría ser interpretada con tanta flexibilidad que en los hechos frecuentemente terminaría
kt

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obra en su interés debería responder frente a la víctima, haya o no contrato con su dependiente; tenga o no, con éste, una relación de autoridad-subordinación, por más suavizadamente que sea entendida. Estos aspectos no harían a la esencia de la figura, aunque podrían ser importantes para corroborar la existencia de dependencia. Más aún serían irrelevantes frente al damnificado y, en todo caso, podrán ser modulados en el marco de las posibles acciones de regreso. Lo señalado adquiere una dimensión particular en el terreno de la actividad empresaria dentro de una sociedad de consumo y economía globalizada. Lo verdaderamente relevante para que haya dependencia civil, no anidaría tanto en la idea de subordinación (yen poder virtualmente impartir y recibir órdenes), que podría inclusive faltar, ni en aquello que la doctrina italiana llamaposibilidad de injerencia, sino fundamentalmente en el hecho de actuar por cuenta de otro dentro de su esfera de control / VINEY, SCOGNAMIGLJO, MAYO, LORENZETTI).

.1.3. Nuestra opinión.- La noción de dependencia que fluye del arto 1113 del Cód. Civil, flexiblemente interpretada, como lo propicia la doctrina de modo prácticamente unánime, requiere para su configuración de laH notas básicas de toda subordinación: existencia de una autorización expresa o tácita para obrar en su interés proveniente del principal y de un poder virtual o efectivo de impartir órdenes o instrucciones al autorizado ncerca de la manera en que deben ejecutarse las funciones. Supone, nece:mriamente, que el principal tenga la facultad de dirigir la actividad del dopendiente, dentro de ciertos límites. La falta de cualquiera de dichos olementos impiden que pueda hablarse de dependencia (civil) y de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, sin perjuicio de que, conforme veremos luego,pueda configurarse otro tipo de responsabifiliad por actividades riesgosas, sin dependencia en sentido estricto, particularmente en el ámbito de la actividad empresaria yen el terreno del derecho del consumidor. quien se vale de dependientes que actúan dentro de su esfera de control debe asumir los riesgos que ello conlleva y responder por los daños q\lo éstos causen en ejercicio o con ocasión de sus funciones, no pudiendo rnzonablemente- hacerse abstracción de la existencia de ese poder vi rtual, tantas veces laxa y distendidamente concohido, de impartir órde1101-1. Cabe, ciertamente, presumir que todo aquol quo nutoriza a un tercero, oxpre:m o tácitamente, para actuar en taloR cil'cullHümcias, encomondfindole unn función por cuenta Fluya, reviHto CI\I','H-Ü11' do principal y qua


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tiene poder virtual de impartir instrucciones y de controlar la actividad de este último. Con lo que, en los hechos, termina formulándose una fuerte aproximación a la teoría que cuestiona la necesidad de subordinación. La interpretación que propiciamos es la que mejor se adecua a la letra y espíritu del párr. 10 del arto 1113 del Cód. Civil, que habla de "dependencia". Dependencia significa subordinación, expresión esta última que laxamente interpretada requiere siempre que el principaltenga cuanto menos la posibilidad virtual de dirigir la actividad del dependiente, dentro de ciertos límites, lo cual supone que pueda precisar en qué consiste aunque no indique cómo debe ejecutarse la misma. La dependencia, así concebida, deviene imprescindible, y se plasma en una situación de hecho y puede ser jurídica, técnica o económica. Se nos podrá decir, es cierto, que quedan fuera de la idea de dependencia y de la responsabilidad que emerge del arto 1113, párr. 10, los supuestos de daños causados por terceros introducidos por el "principal", cuando aquéllos tienen autonomía propia, económica o profesional que excluya cualquier posibilidad de control por parte de este último. La crítica no es decisiva y se desvanecerá a poco que se profundicen las ideas. El punto de partida para un correcto encuadre jurídico del tema es distinguir dos supuestos claramente diferenciables en nuestro sistema: 1. Por un lado, la responsabilidad del principal por hecho del dependiente fundada en el arto 1113, párr. 10 del Cód. Civil, que supone la existencia de dependencia en el sentido antes indicado, en donde la idea de subordinación, con todo lo que ella implica, deviene indispensable para su funcionamiento sensato. Estamos frente a un supuesto de actividades riesgosas que necesariamente requiere para su cualificación de la presencia de un dependiente y de un daño causado en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Sostener esta exigencia -y marginar de sufattispecie a los casos de daños causados por terceros no dependientes que actúan en interés de otro- en modo alguno importa proclamar que no pueda haber responsabilidad de quien genera la actividad riesgosa, generalmente de índole empresarial. Se trata, tan sólo, de distinguir dos situaciones que deben ser claramente diferenciadas y de no englobarlas bajo un mismo prisma. 2, Por otro, la responsabilidad por actividades riesgosas que pesa sobro quioll, Hin H01' tócnicamente principal, causa daños a través de In conducta eI'1 t.'1I'coros no dependientes que actúan con cierta au-

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Ramón D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos . tonomía en su interés, en el marco del riesgo de la actividad desplegada -por lo general, de índole empresarial-, particularmente en sus proyecciones hacia los consumidores y usuarios. En este supuesto no estamos frente a un caso de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (pues no hay, técnicamente, dependencia en el sentido antes asignado), sino de responsabilidad personal, también directa, por el riesgo de la actividad desplegada a través de terceros que obran con autonomía en el marco de la delegación practicada. Se trata de daños que derivan de una mala organización empresarial o de los riesgos que ésta conlleva, cuya reparación se edifica ponderando la vinculación de los distintos sujetos que intervienen en la cadena de prestación del servicio con una visión amplia, integradora y garantista, acorde a su realidad económica. La responsabilidad puede asentarse en la idea de culpa (arts. 512 y1109) y, en nuestra opinión, sin duda alguna, en el riesgo de la actividad desplegada que fluye nítidamente del arto 1113, párr. 2° del Cód. Civil, y en el ámbito específico del arto 40 de la ley 24.240 y disposiciones concordantes. Dicha normativa consagra la responsabilidad personal, directa y solidaria de todos los que intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de un producto o de un servicio, por los daños que derivan del riesgo o vicio del mismo, sin ponderar la existencia de vínculos de dependencia que puedan existir entre ellas. La expansión de la actividad empresarial a través de otras empresas -dependientes o no, controladas, vinculadas o autónomas- es suficiente para comprometer la responsabilidad de dichos sujetos frente al consumidor o usuario damnificado, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan existir. El arto 40 de la ley 24.240 (t.o.ley 24.999) interpretado armónicamente con el arto 1113, párr. 2° del Cód. Civil da base normativa suficiente para los supuestos que analizamos y, nos parece, torna inútil y más aún, inconveniente, elongar excesivamente la noción de dependencia que fluye del párr. 1° de dicha norma para albergar en su seno a casos que naturalmente deben ser emplazados en otro ámbito.

EH una interpretación razonable, que da solución a múltiples problopueden presentarse y que evita torturar la noción de dependen<:iH, goneralizándola excesivamente. Así entendida la cuestión se acortan las diümmeillH entre las dos concopciones antes indicadas y se da una rCspuoHtn oquilibradu quo no dORo naLuraliza In rOApOnHI!bilidnd dol pt'incipnl por' nJ Iwcho rlol dopondionto, maH que


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La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, vale tenerlo en cuenta, abarca cuestiones que pueden ser propias de la actividad empresaria -que tanto desvelan, con razón, a buena parte de la doctrina moderna- y otras que son extrañas a dicho ámbito. Elongar excesivamente la misma, para comprender en su seno supuestos que son propios de la responsabilidad empresaria, en donde no hay dependencia en sentido estricto, por ausencia de toda nota de subordinación (aun flexiblemente considerada), pero sí pertenencia a la organización económica de la empresa, no parece el mejor camino, pues esta noción ampliada de la dependencia -o, mejor dicho, de pertenencia, pensada por y para el empresario y para el riesgo de empresa que dimana de su actividad- terminará aplicándose también a otros supuestos en donde no se da ese presupuesto, con insalvable desfasaje de la figura y con el consiguiente riesgo de inequidad. La noción de dependencia civil que prescinde de la subordinación y pone su acento solamente en el encargo de la función a un tercero conduce a generar una responsabilidad del principal por el hecho del dependiente de muy difícil limitación, y puede llevar a soluciones que a veces pueden ser injustas y, en algunos casos, absurdas. Las objeciones se desvanecen y los resultados se alcanzan de igual modo cuando se diferencian ambos supuestos y se los emplaza en sus respectivos marcos normativos, que no difieren en algo sustancial: el carácter objetivo de la responsabilidad. Esta interpretación permite, sin desnaturalizar la noción de dependencia civil, aun flexiblemente entendida, dar respuesta a las necesidades de la sociedad de consumo, en el marco de una economía cada vez más globalizada. Se podrá decir, es cierto, que siempre que se hable de actividad desplegada dentro de la esfera de control del principal estará ínsita la prerrogativa virtual de que éste imparta órdenes o instrucciones y el correlativo deber del dependiente de cumplirlas. Sin embargo, ello no siempre es inexorablemente así, en particular dentro del contexto de una sociedad de consumo, con economía globalizada y cada vez más dinámica, en donde los vínculos tienen carácter muchas veces masivos y se canalizan a Lravés de empresas organizadas como personas jurídicas que actúan con autonomía. La existencia y entidad de la esfera de control debe ser pondorada y modulada atendiendo a la naturaleza y circunstancias de perNona, tiempo y lugar, con criterio predominantemente objetivo. N o se circunscribe ni limita a los supuestos en los cuales el principal tenga prerrogativas de dar órdenes o instrucciones, o de.fiscalizar virtualmente el clImplimiento de la misma (dependencia entendida en sentido amplio). Aun no cAtando pl'OHtlJ1Lo CAta prerrogativa, o siendo materialmente

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irrealizable, si la actividad dañosa está emplazada dentro de lo que es la esfera de control del empresario -y del riesgo creado anexo a ella- y ha sido realizada con la autorización o aquiescencia expresa o tácita de éste, deberá responder cuando el menoscabo guarde vinculación causal con aquélla. N o estaremos frente a un supuesto estricto de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, sino ante otro que dimana del riesgo de la actividad empresarial desplegada, a la cual está aneja; o, lo que es igual, frente al poder del empresario de organizar su actividad ya la expansión de la misma merced a la utilización de terceros introducidos por él a tal fin. Las relaciónes de autoridad o superioridad, o de subordinación, son esenciales para la noción de dependencia laboral, mas no para este supuesto.

4. La dependencia supone el ejercicio de una función realizada en interés (no necesariamente exclusivo) de quien da las órdenes.- Es preciso que la función sea realizada para satisfacer una necesidad (interés) del comitente, por cuya cuenta obra. Dicho interés puede ser exclusivo de éste, o compartido con el dependiente o con un tercero. Por tal motivo, si la relación de encargo se realiza en interés exclusivo del dependiente, no habría, en puridad, "encargo alguno por parte del comitente de la autorización, no obstante que éste se hubiere reservado la facultad de dirigirla (por ignorancia o incompetencia del autorizado) en ocasional subordinaciónjurídica" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA). La índole del interés que pretende satisfacer el principal a través de la actuación del dependiente no se reduce a lo económico y puede ser de diferente naturaleza (deportiva, cultural, de solidaridad social, espiritual, etcétera). Como agudamente se ha señalado, "el principal responde en cuanto tal (. .. ) si los fines de la actividad de la que emanó el daño se orientan hacia él. N o basta ser titular de una autoridad si es otro el interesado on el obrar del dependiente" [ZAVALADE GONZALEZ). Por lo expresado, no hay dependencia entre el sargento que da las órdones y los soldados que deben cumplirla; entre el capataz y los albañiles; (mtre el obispo y los sacerdotes. En dichos supuestos existe subordinae ión, pero la función es realizada en interés de otro, que es quien verdad ernmcnte la dirige y asume la calidad de principal: la institución militar, 01 mnpresario que ejecuta la obra, y la iglesia, rCRpodivnmente. Ello, por eínrto, sin perjuicio de la responsabilidad porRonnl <]llO pueda correApondor a aquellos sujetos por aplicación do lOA print'ÍpioA ordinarioA (nrLA. 1109, 111 i3 y concA.).


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. 5. «Quid» del poder de elección circunstancial del auxiliar por el princ~pal.- ¿Es necesario, para que haya dependencia, que el principal ten-

ga poder de elección del dependiente? El tema es opinable. .Conforme un criterio, la respuesta afirmativa se impondría, aunque ba~o par~etros de máxima flexibilidad: "La autorización descuenta que q~len la Imparte tuvo como mínimo un ocasional poder de elección y un vlrtu~l poder de control y de impartir órdenes" [BUERES). Quienes siguen estas Ideas señalan que, si bien es real que no siempre es posible realizar la elección del dependiente bajo parámetros clásicos o tradicionales la realidad muestra que aun en los supuestos más controvertibles suele haber una aceptación consciente, inclusive tácita, del principal respecto del tercero (dependiente). D~ acuerdo con otra orientación, ampliamente mayoritaria, que compartImos, no es necesario que el dependiente haya sido libremente elegido por el comitente, toda vez que son numerosos los supuestos en los cuales el dependiente es impuesto al comitente [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CARANA, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ZAVALA DE GONZALEZ, LLAMBIAS, AGOGLIA, BORAGINA, ."!EZA). Est~ conduce, necesariamente, a eliminar el requisito de la elecclOn o a conSIderarlo absorbido por el de subordinación. N o creemos que la aceptación del dependiente sea una modalidad de la elecci?~. Aceptar algo impuesto no significa elegir. Quien acepta, expresa o ta:ltamente, l~ actuación de un dependiente determinado por otro, ~o r~ahza por.esa cIrcunstancia acto de elección (o de selección) alguno, ni slqmera ocaslOnalmente; simplemente consiente expandir su esfera de acción a ~ravés de la conducta del tercero, en su interés, bajo tales circunstanCIas, lo cual-en eso estamos todos de acuerdo- es suficiente para responsabilizarlo.

6.. La dependencia en los supuestos de conocimientos especiales del depend~ente.- No hay duda alguna que puede haber dependencia aun en los s~puestos de autonomía jurídica o económica del dependiente. En

camblO, es controvertido si la autonomía científica o técnica del encargado obsta a que pueda ser considerado jurídicamente como dependiente. La cue.sti?n presenta especial importancia cuando el principal no posee COnOCIm18ntos técnicos o científicos sobre la función encomendada. En este caso también las opiniones están divididas. Conforme a una orientación, la respuesta debería ser afirmativa: la aul,onomÍa ci~~tífica o técnica ~el encargado -tallo que sucede, por ejemplo, un la relaclOn entre los médICOS y las empresas de salud- impediría que puudn RClr reputado dopondionte lilA RCEW nOMENEcH, BUERES).


Du Ilcuurdo con otro criterio, que compartimos, "no empece a la materialización del lazo de dependencia, la falta de conocimientos técnicos acerca del modo de desempeño de la incumbencia, por parte del patrón, en la medida en que esa carencia no impide la virtual posibilidad de ordenar, organizar, dirigir o controlar la tarea" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA; conf. KEMELMAJERDE CARLUCCI, LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE, PARELLADA, VINEY].

Es una solución razonable, que guarda armonía con el fundamento objetivo, basado en el riesgo creado que tiene la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (que no varía por la circunstancia contingente de que el dependiente tenga mayor o menor autonomía científica o técnica) y con los estándares de protección del damnificado que dimanan del mismo. La autonomía técnica o científica del encargado no obsta a que pueda ser considerado dependiente yen modo alguno resulta incompatible con la noción de dependencia civil que emerge del arto 1113. La conclusión es más evidente para quienes piensan que la subordinación no es un elemento indispensable para la dependencia civil y que lo verdaderamente trascendente es la facultad de actuar por cuenta e interés de otro. Va de suyo que, conforme a ese enfoque, nada agrega o quita la autonomía científica del dependiente civil para que se configure la responsabilidad del principal.

7. Aspectos irrelevantes para la configuración de la dependencia civil. Existen otros aspectos que son irrelevantes para la configuración de la dependencia a los efectos civiles: 1. Poco importa que el dependiente (o el comitente) sea una persona física ojurídica. Si bien el paradigma de la dependencia fue clásicamente edificado en torno a una persona física, la vida moderna produjo una radical transformación. Nada impide que el dependiente pueda ser una persona jurídica, que despliega una actividad en interés de otro, inclusive de corte empresarial. Tratándose de personas físicas, la calidad de pariente o amigo no excluyen la de comitente o dependiente. Sobre la base de ello se ha admitido que existe una dependencia ocasional cuando alguien conduce un automóvil de otro, mientras no acredite cuál es el título que tiene para servirse del mismo, o cuando le facilita el volante a un amigo durante un viaje. 2. No es indispensable que medie relación contractual antre 01 principal y el dependiente, aunque a menudo olio !lHÍ Hucedn. La dopendencia, vale insistir en 0110, t.rasun~1I unu lll\lrll rolación fi'ICLü:n que


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puede estar presente aun en defecto de una vinculación negocial previa entre las partes. En numerosos supuestos, suele haber contrato de trabajo, lo cual conduce en forma indubitable ala configuración de la dependencia, siendo éste un supuesto que no ofrece mayores discusiones. En otros casos, mediará un contrato de locación de servicios, de locación de obra o de mandato, por citar algunos ejemplos, que también pueden dar lugar a la dependencia civil. 3. La dependencia puede ser permanente o temporaria, e inclusive ocasional; onerosa o gratuita. 4. Como hemos señalado anteriormente, no es necesario que el principal tenga la facultad de elección del dependiente, al igual que el subordinado posea una profesión o una competencia técnica que aquél no domine. 5. No es menester que el principal sea propietario o guardián de las cosas que utiliza el dependiente, pudiendo revestir alguna de esas calidades este último o un tercero. 6. La dependencia es una situación fáctica, de hecho, y puede ser jurídica, económica o técnica. Son situaciones ciertamente autónomas, por 10 que una de ellas no absorbe a las otras.

8. Subdependencia y dependencia indirecta o mediata.- Puede ocurrir que el vínculo de dependencia no se establezca en forma directa o inmediata entre el comitente y el comisionado, "sino a través de una cadena, en la que cada parte del eslabón es subordinado de los superiores y principal en cuanto a los inferiores" [ZAVALA DE GONZALEZ]. Llambías distingue los supuestos de subdependencia y de dependencia indirecta. En el primero, el dependiente realiza la función encomendada valiéndose de la intervención de otro sujeto que es, a su vez, dependiente suyo. Enla dependencia mediata o indirecta, el subordinado se encuentra a las órdenes de quien, sin ser dependiente de un tercero, ha recibido, a su vez, de él, una suerte de delegación para ejercer su autoridad. La cuestión, excepcional en otro tiempo, deviene en la actualidad frecuente y más aún, ordinaria, particularmente dentro del ámbito empresarial, en el contexto de una economía de producción de bienes y servicios a gran escala. ¿Cuál es la situación en la que se encuentran los subdependientes y los düpendientes mediatos con relación a quien es principal de su comitente? ¿,lj~xiHte tnmhión cntre ollos depondoncin civil a los fines quo nos ocupan'? '\ "Á -,.

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La doctrina dominante, con buenos argumentos, sostiene que si un sujeto reviste calidad de principal con relación a otro, su prerrogativa de injerencia se extiende hasta alcanzar a los subdependientes y a los dependientes indirectos de este último en los aspectos atinentes, claro está, a la función encomendada. Por tal motivo, debe responder frente a terceros damnificados por los daños que tales subdependientes causen en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Como agudamente ha señalado Zavala de González, "el dependiente de mi dependiente es también dependiente mío". Por cierto que la subdependencia o dependencia mediata estará alcanzada por las mismas exigencias señaladas anteriormente para que se configure la dependencia. Para que se produzca el efecto antes indicado, será menester que el comitente tenga sobre el subdependiente un poder de injerencia al menos virtual o implícito sobre la actividad que despliega su dependiente e, indirectamente, sobre los dependientes de este último (subdependientes). Para quienes ponen mayor énfasis en la facultad de actuar por cuenta p interés de otro (y no tanto en la idea de subordinación) la conclusión se Loma más evidente: siempre que la conducta del subdependiente se reaIice por cuenta e interés del principal de su comitente, este sujeto será responsable por los hechos dañosos cometidos por los dependientes en ejereicio u ocasión de sus funciones. .9. Dependencia compartida.- Puede suceder que un mismo sujeto /-lea, al mismo tiempo, dependiente de varios comitentes. "A diferencia de la dependencia mediata, en la que se verifica una relación verticalista (un sujeto es dependiente de un comitente y éste es, a su vez, dependiente de otro), estudiamos aquí una pluralidad horizontalista de vínculos de dopendencia, que permite asimismo conectar la actividad de un mismo agente con más de un principal, de modo simultáneo o concurrente" [ZAVA/,A DE GONZALEZ].

Dentro de este contexto, se encuentran los siguientes supuestos: 1. Varias personas emplean juntas, simultáneamente, a un dependiente para el cumplimiento de una tarea que les es de interés común, tallo que ocurre, por ejemplo, cuando alguien transporta productos de más de una empresa. La solución t\H evidente: todas responden concurrentemente frente al dnmnifiendo por los daños causados por su encargado común, en ojoreic:io ti oCIlRión d(~ sus funÓ O!l OFl /ZAVAl,A

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2. El encargado ejerce sus funciones de modo sucesivo para distintos comitentes (v. gr., empleada doméstica que según las horas del día trabaja en una casa o en otra). En tal supuesto (dependencia alternativa) se considera que cada empleador es principal o comitente únicamente durante el tiempo que pasa en su casa. 3. El encargado cumple sus funciones para varios principales, no en forma sucesiva sino simultánea. Tallo que sucede cuando un dependiente es puesto en forma temporal a disposición de otro comitente y, muy particularmente, en los supuestos en los que dicha actividad se canaliza a través de empresas de servicios temporarios o eventuales. De estas cuestiones nos ocuparemos en los puntos siguientes. 10. Dependiente puesto a disposición de otro comitente. - ¿Qué aucede cuando un dependientes es puesto a disposición de otro comitente por su empleador, a efectos de realizar un trabajo determinado, tallo que sucede en materia de préstamo o de locación de mano de obra? El tema es polémico y opinable. Conforme a un criterio, avalado por la Corte de Casación francesa y por una calificada doctrina, sólo responde como principal el comitente que haya tenido la efectiva dirección del dependiente al momento del hecho dañoso, debiendo eximirse al empleador que abdicó de toda prerrogativa de dirección y control de la conducta. Ello supone un análisis detenido de las circunstancias del caso, a efectos de verificar quién tenía, al momento del daño, la dirección del subordinado. Empero, como bien se ha dicho , "esta noción de dirección es entendida de manera abstracta, de tal modo que la transferencia de la calidad de comitente al que utiliza temporariamente los servicios sólo se admite si el empleador abdicó de toda prerrogativa sobre su asalariado al momento en que el daño se produjo" [VINEY]. En caso contrario, la responsabilidad debe mantenerse, debiendo responder ambos en forma conjunta. Es una posición coherente con el concepto de dependencia estructurado en derredor de la idea de que la misma se plasma en una autorización para obrar proveniente del principal, a condición de que éste tenga un poder efectivo o virtual de impartir árdenes al autorizado. Así las cosas, para que el empleador habitual que pone el trabajador a disposición de otro empleador (ocasional) se libere de responsabilidad por 01 hecho de este último sería menester la transferencia o puesta a dispoHici6n del dopendioni.e n C¡lVor del otro; y que abdique expresa o tácitamonto do todn fncult.lld () IJI'I'I'I'ogntivn potencial () virtunl do dnrJo instruc7XTM*


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ciones. Lógicamente, en caso de faltar este último requisito, ambos empleadores verían comprometida concurrentemente su responsabilidad como principal frente a la víctima por el hecho del dependiente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder entre ellos. Algunos autores sustentan un criterio más estricto y sólo admiten que el comitente habitual (transmitente) pueda liberarse si acredita que el dependiente se ha integrado de manera efectiva y plena al ámbito de actuación del comitente transmitido, por un período determinado. Va de suyo que si el empleado es absorbido funcionalmente por la empresa del empresario al que se han cedido sus servicios, puede ser considerado perlenenciente a esta última, no habiendo razones para mantener la responsabilidad del empleador cedente. Ello no sucedería, por ejemplo, cuando el daño es cometido por un dependiente puesto temporalmente a disposición de un cliente o de un tercero, para que conduzca un automóvil o una máquina alquilada o prestada, pues en tal supuesto el dependiente nunca habría dejado de pertenecer a la esfera empresarial del empleador original. Creemos que frente al damnificado responden en calidad de principal tanto el empleador habitual como el "cedido", pues en todos los casos el dependiente actúa expandiendo su esfera de acción de ambos, y ejecuta el encargo que le ha sido conferido voluntariamente (por ambos) para el ejercicio de una función en interés de aquéllos.

11. Personal contratado a través de empresas de servicios temporarios o eventuales. - El tema anteriormente tratado presenta especial importancia en materia de personal interino contratado a través de empresas de servicios temporarios o eventuales, cuando éste ocasiona daños a terceros o al empleador usuario de sus servicios. Esta modalidad de contratación de personal laboral luce orientada a satisfacer las necesidades temporales de mano de obra, motivadas por distintas razones (aumento ocasional de demanda del mercado, picos estacionales, epidemias que afecten a empleados permanentes, eventos extraordinarios, etcétera). En tales circunstancias, la empresa puede satisCacer sus necesidades de personal acudiendo a una vía indirecta, a travéA de las empresas de trabajo temporal o eventual; estas empresas, como es sabido, contratan con un trabajador que acepta ser puesto a disposición do otra empresa, que utiliza sus servicios como cliente. I,a rolación que se gesta es de índole lahoral y dimana de un contrato ('()!nc/"cial celebrado entre dos empresas, ExiRton, do Lal modo, dOR rolacioIWHjurídicns diferencinblos aunque conOXllH: pOI' IIlllado, 01 contrato (111(,t'!\ lit nmprmm trnlll\jo LlIInpornl o ovonLuuly ,d t.mlll\jndor. y por otl'O,

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el que se genera entre aquélla y su cliente, por el cual pone a disposición de esta última a sus trabajadores. De tal estructura negocial derivan relaciones de distinta índole: entre la empresa de trabajo temporal o eventualy su cliente; entre aquélla y el trabajador; entre éste y el cliente; y, finalmente, entre todos ellos y los terceros. ¿Qué sucede cuando el dependiente provisto por una empresa prestadora de servicios eventuales o temporarios causa un daño en ejercicio u ocasión de sus funciones? ¿Quién debe responder civilmente en calidad de principal? ¿La citada empresa o el cliente al cual fue suministrado el personal dependiente de aquélla para la realización de los trabajos eventuales o temporarios pactados? Conviene tener presente que, según la normativa vigente en materia laboral (art. 29, ley 24.013), estos trabajadores son considerados en relación de dependencia con la empresa de servicios eventuales, con carácter permanentemente continuo o discontinuo. Cabe distinguir según que el daño causado por el dependiente tenga como damnificado al propio cliente con el que contrató la provisión del personal o a un tercero. Cuando el damnificado por el hecho del dependiente es el cliente, no hay duda alguna de que la empresa de trabajo temporal o eventual debe responder por incumplimiento de la obligación de seguridad que fluye, sobre la base del principio de buena fe, del contrato comercial celebrado entre ambas partes. Como bien seha dicho, cuando la empresa usuaria acude a esta modalidad de selección y provisión de personal, es porque desdeña su propia capacidad para hacerlo o porque confía enla aptitud de la empresa que provee trabajadores eventuales o temporarios. Ello conduce, razonablemente, a generar una obligación de seguridad en cabeza de esta última, ligada a la tutela de los intereses de prestación y también de protección del ca-contratante, que es de resultado. Dicha obligación se asienta en el principio de buena fe y en la propia causa fin del contrato e involucra dos datos relevantes que han sido bien señalados por Ghersi: la calificación del insumo, en lo que atañe a su capacidad y especificidad de trabajo, y la idoneidad y confiabilidad del recurso proporcionado. ¿Qué sucede cuando el damnificado es un tercero? Las opiniones están divididas. Conforme a un criterio , no existiría dep('ndencia cuando el principal coloca a su agente a trabajar bajo las órdeIWS de otro; en tal caso, éste pasaría a ser comitente, desplazándose hacia (il, de modo temporario, 01 carácter de principal[LLAMBIASJ. POI' nuestra purLo. !lPI1Hal110R que cuando el damnificado es un tercero, I'OHponden COl1CUn'tlll LIl 1IH1 11 tll I'rol1Lo nI mismo tanto la empresa do ser'vi-

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cios eventuales o temporarios como la que contrató con ella la provisión de personal, sin perjuicio de las acciones de regreso que lue~o puedan corresponder entre ellas. El trabajador actúa dentro de la órbIta de ambas empresas, de las que recibe, inclusive, órdenes, por lo que ambas deben responder indistintamente: "la empresa prestataria o usuaria del servicio, porque el daño es producido en ocasión o en ejercicio de las funciones por ella encomendadas y la ETT, porque, conforme el art. 29 de laLCT, es la principal del sujeto autor del daño" [KEMELMAJER DE CARLUCC¡). Como bien señala Zavala de González, en posición que compartimos, "la propia circunstancia de que el agente acate la directiva genérica de trabajar para otro distinto de quien la imparte, significa la subsistencia de la originaria relación de dependencia, al margen de que nace concurrentemente un segundo vínculo con quien en concreto pasa a impartir órdenes. N o cabe soslayar, además, el interés económico que posee el primer comitente, cuando recibe algún provecho por la labor de sus trabajadores ejecutada eninterés ajeno: la función se despliega en interés de ambos principales". Estamos, de tal modo, frente a un supuesto en el cual un mismo sujeto es dependiente de varias personas. El tema que nos ocupa fue objeto de tratamiento en un resonante fallo de la Corte Suprema de Justicia de la N ación (CSJN, 17/12/87, "Konex c. Cargos S.R.L.". El fallo se publica íntegramente en Kemelmajer de Carlucci , Daños causados por los dependientes, p. 183 y ss). Los hechos eran .. los siguientes: una empleada provista por la empresa de sefVlClOS temporarios o eventuales Cargos S.R.L. a su cliente, la firma Konex S.A., emitió varios cheques en la única jornada en que llegó a trabajar, desapareciendo luego. Los valores fueron cobrados ese mismo día. La firma. ~o~ex S.A. demandó a Cargos S.R.L. por la reparación de los daños y perJUIcIOs, obteniendo sentencia de condena en primera instancia, la cual fue revocada en la alzada. La Corte Suprema acogió el recurso extraordinario y determinó la responsabilidad de la empresa demandada ponderando el carácter de dependiente que tenía la persona enviada.

12, Delegación de funciones sin dependencia.- Se admite pacíficamente que quien delega facultades en un tercero no dependiente, con respudo a una actividad que se cumple en su propio interés, no se exime de reApOI1Rabilidad; no obsta a esa conclusión el hecho de que no retenga podor alguno de dirección con respecto al delegado. La solución deviene todavÜl mÚH obvia si con esa delegación genera unllllpariol1cia de subordinación, Dicha delogación puede, inclusivo, dllr lllgnr n unn rOApol1snbilidnd porHonal, diroctn, Hi ol1n, "vnlornda n la luí'. c!olm.¡ cil'elH1HtnncinH do cndn


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supuesto en particular, comporta en sí misma una culpa o negligencia o . la creación de riesgos que los terceros no están necesariamente obligados a soportar" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA). Lo señalado es aplicable tanto en materia contractual como extracontractual.

13, Daños causados por el hecho del dependiente anónimo.- Puede

s~ceder que el daño haya sido necesariamente causado por un dependIente, aunque se desconozca su identidad. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando se hurtan valores de un lugar al que sólo tienen acceso los dependientes del principal; no se sabe cuál de ellos es quien ha cometido el ilícito, aunque sólo uno de ellos pudo haber sido con alto grado de probabilidad objetiva; o en los casos en los cuales una persona es muerta en una balacera, producida por autoridad policial, sin que pueda determinarse quién fue el autor material del homicidio. "Se conoce la causa del daño, pero no se puede identificar al autor" [KEMELMAJER DE CARLUCC¡). En tal supuesto, hay consenso doctrinario en que la responsabilidad del principal queda comprometida. La solución es clara cuando todos los que han participado en el evento dañoso son dependientes del principal, pues es evidente que el autor material del perjuicio por cuyo hecho debe responder inexorablemente tiene que ser un dependiente suyo. Su responsabilidad no varía por la circunstancia puramente contingente de que no logre individualizárselo. El criterio tampoco varía cuando la víctima es extraña a un hecho en el cual han participado dependientes y terceros extraños al principal, toda vez que rigen en dicho ámbito las reglas de la solidaridad cuasidelictual sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder. Tall~ que sucede, por ejemplo, cuando en el marco de un tiroteo entre dos grupos armados (una comisión policial y una banda de delincuentes), un tercero resulta herido por un disparo.

14, Algunos supuestos controuertidos.- Analizaremos seguidamente los casos de la locación de obra y franquicia. 14.1. Locación de obra.- Se discute si el locador de obra independiente puede o no ser considerado dependiente. La cuestión no suscita inconvenientes en materia obligacional o Contractual, en dondo, como hemos visto en capítulos anteriores rige el prindpio de indif(JrCll1cín dol AUAtituto y de asimilación del hech; de este últi. mo al clo! dC:lUdot', I~;n (lH(,oIlHpecto, la doctrina es unánime. .

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En materia extracontractual, en cambio, las opiniones están profundamente divididas. Conforme a un criterio, el locador de obra no podría ser considerado dependiente del locatario (ni éste principal de aquél), por cuando es un sujeto independiente, que actúa autónomamente, sin subordinación y, consiguientemente, sin control alguno por parte de este último en lo atinente a la forma y modo en que deben ejecutarse los trabajos (CNCiv., Sala K, 8/2/02, RCyS, 2002-720). La ausencia de subordinación obstaría a la aplicación del arto 1113 del Cód. Civil [LLAMBIAS, BORDA). Un criterio más moderado, que compartimos, ha sido sustentado por Bustamante Alsina, para quien "si bien el empresario o contratista de una obra actúa con independencia del locatario, puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueño se reserva algún contralor en la ejecución de la obra". La solución es más evidente, todavía, si el comitente imparte instrucciones o directivas específicas al empresario respecto de la forma ymodo de realizar la tarea. Por esta vía se ha responsabilizado ala empresa prestataria del servicio telefónico "por los daños sufridos por un transeúnte al caer en un pozo en la vía pública para realizar trabajos de tendido de cables, en los términos del arto 1113, párr. 10 del Cód. Civil, aun cuando haya encomendado la obra a un contratista, en atención al carácter amplio que corresponde asignar al término 'dependiente' yen tanto no se desligó de la vigilancia y contralor del tercero". N o faltan quienes sustentan una posición todavía más amplia y propician la responsabilidad del locatario cuando la actividad del empresario "constituye en sí misma una expansión inmediata, o casi, de la actividad del comitente para su interés", debiendo para ello indagarse, según un criterio de normalidad, si "la obra o el servicio de otro debía realizarse en el ámbito de la empresa" [SCOGNAMIGLIO; conf LORENZETTI). 14.2. Franquicia. - Es también controvertido si el franquiciante debe responder, como principal, por los daños que cause el franquiciado. Conforme a un criterio, la respuesta debería ser negativa, atento al hecho de tratarse de dos empresarios autónomos y a no concurrir los requisitos de dependencia antes analizados. De acuerdo con otra orientación, que compartimos, el franquicianto puede ser considerado como principal del franquiciado, atento a la relación de subordinación técnica que suele existir on eso tipo de contratación. Como bien señala Kemelmajer de Carlucó, "si HO tiene por doponcIencia 01 derecho de dar órdenes o instruccionos IlCOt'cu do la manora coUlO deben cumplirse lns funcionos; si 80 tl'ndueo (111 la /i\cultml do diri¡.:ü',


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controlar, vigilar, intervenir en la conducta de otro, no hay dudas que, normalmente, estos recaudos se dan en elfranchising". La cue.s~ión asume especial relieve en materia de daños causados por el franqmcIado por productos defectuosos o por servicios defectuosamente prestados, en donde la responsabilidad del franquiciante luce clara y bien definida en el arto 40 de la ley 24.240 [ALEGRIA]. Es ésta la solución que fluye nítidamente de la directiva europea de 1985 en materia de responsabilidad por productos defectuosos y las que consagran las leyes dictadas en su consecuencia. b) Segundo requisito: daño resarcible injustamente causado por el d~~endiente.-:- ~l segundo requisito para que se configure la responsa-

bIlIdad del pnncIpal por el hecho del dependiente es el siguiente: es menester que el dependiente cause un daño resarcible injusto al damnificado (SCBA, 16/2/00, DJBA, 158-95; ídem, 26/10/99, LLBA, 1999-I-1295; ídem, 10/3/99, DJBA, 155-4276). La locución "daño injusto" debe ser entendida en el sentido de que no deba ser la víctima quien tenga que soportarlo y que se genere a su favor una pretensión resarcitoria. ~~ exigencia se justifica tanto para quienes consideran que la responsabilIdad del principal es indirecta, como para quienes pensamos que es directa. Los primeros, por cuanto requieren que se configure la responsabilidad del dependiente para que luego pueda ser proyectada indirectamente (o extendida) hacia el principal. Los segundos, por cuanto ven en ello un presupuesto necesario -una suerte de condictio iuris- para que se patentice la responsabilidad directa de aquél. Se ha operado, a este respecto, una importante evolución. . ~~ una primera etapa, se consideró indispensable que mediare antijundIcIdad y, sobre todo, culpabilidad en la conducta del dependiente, además, claro está, de daño y relación causal adecuada entre su conducta y est~ /último. Establecida la responsabilidad subjetiva del dependiente, r~cIen en un segundo momento se proyectaría al principal, siendo impoSIble que éste pueda ser responsable sin que aquéllo sea de modo simul~áneo. Va de suyo que la exclusión de responsabilidad del dependiente Importa automáticamente la eliminación de la del principal, que nunca podría ser más amplia que aquella que pesa sobre quien sufre una imputación por el hocho propio. Gradualm(JIlt.o, ('s(.1\ oxigencia fue mitigándose, al admitirse como suficiente In ncrodiLllei(iI1 do 111 culpa dontro del ámbito de la dependencia Hin quo f'lHlllo indJ/IIpclllMllhl(' HU j mplIt.nción concrota y oFlpocffic:n Ilun do: .".

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pendiente determinado. Una corriente de opinión más flexible y moderada, admite que la responsabilidad pretendidamente indirecta también puede serle atribuida al principal, cuando la imputación al dependiente se realice bajo un parámetro objetivo de atribución (riesgo creado, garantía, etcétera), tallo que sucedería, por ejemplo, cuando el dependiente autor inmediato del perjuicio sea, al mismo tiempo, dueño de la cosa con la que causó el daño [LOPEZ HERRERA, ZAVALADE GONZALEZ]. N o faltan quienes -a nuestro modo de ver, con razón- admiten la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente aun en casos de daños justificados, cuando razones de equidad impongan atribuirlo al autor material del perjuicio (v. gr., daño causado en estado de necesidad). No es indispensable que se identifique al dependiente: basta con que el daño sea causado por agente no individualizado, siempre que exista certidumbre suficiente de que pertenece al ámbito de dependencia del principal. El daño ha sido, en tal caso, necesariamente causado por un dependiente, aunque se ignore cuál de ellos ha sido el agente que lo provocó. De igual modo, el hecho del dependiente puede tener sólo incidencia concausal en la producción del resultado, en cuyo caso la responsabilidad también se traslada in totum al principal, por efecto de la solidaridad o la concurrencia, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder. c) Tercer requisito: debe mediar vinculación causal suficiente entre la función y el daño.- Es preciso, finalmente, que medie un nexo causal adecuado suficiente entre la función del dependiente y el daño para que el principal pueda ver comprometida su responsabilidad. La exigencia se justifica tanto para quienes ven un supuesto de responsabilidad indirecta, como para quienes piensan que la misma es directa; el principal responde por los daños que son causados con motivo del ejercicio de la función que cause su dependiente, lo cual torna indispensable que este último obre on tal calidad y que medie un nexo causal adecuado suficiente entre la función y el daño. Así las cosas, el problema se centra en determinar cuál debo ser la relación entre la función y el daño, cuestión que ha dado lugar H ('nloques encontrados y a una larga evolución doctrinal y jurisprudencial, : 1n Les y después de la sanción de la ley 17.711.

1. Daí'ios causados «en ejercicio» de la ¡imeión I'I/Cli//wndada.-- ConIC¡!'lno él un criterio sumamente restrictivo, qlW (!n In actualidad t;ioll0 muy pocos adeptos, (>1 princi pal solamen.te I'ol'!(lolld(\ pOI' ¡OH dUf'íOH caUHUdOH ('1/ (:it'f'cicio do 111 1\.II1(,:i611 qllO 10 ha Hido t\fWIlIlHIIHlndu, lo t!lIal t!O!l1'


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prende los casos en los que el menoscabo lleva ínsita la exigencia de que haya sido causado en desempeño del cometido que le ha sido ordenado y dentro del ámbito especial de la actividad indicada (CSJN, 4/11/42, LL, 28- 529; SCB~, 1/10/49, LL, 20-629). El acto dañoso debe ser congruente o compatible con la función y se ejecuta practicando el encargo recibido, lo cual coloca un límite estrecho y ciertamente arbitrario a los principios de causalidad que consagra nuestro Código, que se extienden a toda consecuencia previsible derivada de la incumbencia. Quedan incluidos dentro de la categoría de daños causados en ejercicio regular de la función los que dimanan del mal ejercicio, abuso o ejercicio aparente de la última (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 15/9/93, JA, 1994-II333; CNCiv., Sala K, 21/12/98,LL, 2000-B-856, 42.531-S). Hay mal ejercicio de la función cuando ésta es realizada de manera indebida, ya sea porque el dependiente obra irregularmente, o con torpeza, o utilizando medios inadecuados, dolosa, culposa o riesgosamente (TS Córdoba, Sala Penal, 22/10/91, LLC, 1992-624). En palabras de Orgaz, el mal ejercicio de la función no importa negación sino tan sólo una deformación de las mismas. Tallo que sucede, por ejemplo, con el dependiente que, en cumplimiento de su función, se desplaza en un vehículo y embiste a un peatón que cruza la calzada por la senda de seguridad, con luz de semáforo en rojo; o con el empleado que al tiempo de efectuar tareas de quita de malezas de un campo enciende fuego que se propaga a otros inmuebles, etcétera. Hay ejercicio abusivo de la función cuando el dependiente se extralimita en la misma, ya porque actúe contrariando instrucciones recibidas, o bien, porque realiza una tarea que no le competía, pero que en apariencia comprendía el encargo realizado. El abuso "engloba todo exceso en el despliegue del cometido, aunque persiga fines exclusivamente personales y hasta delictivos", tallo que sucede con "el chofer que utiliza el automóvil en interés suyo, en contra de la prohibición del patrón", o con "el empleado de una agencia de venta de automotores, que se apropia del vehículo entregado por el cliente en forma de pago" [ZAVALADE GONZALEZJ, etcétera. La Corte Suprema de Justicia de la N ación en forma reiterada ha reconocido que el principal responde por los actos practicados con abuso de la función por parte del subordinado (CSJN, 1/3/94, LL, 1994-C-309). También la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires registra precedentes en tal sentido: "La responsabilidad del principal en los términos del arto 1113 del Cód. Civil por los daños ocasionados por su dependiente mediante actos o h(!(:hoH ajenos o extraños a la función-en el caso, el chofer do un eolocLivo <¡tlP Illllt.a 11 un pHHajoro que intentaba viajar sin abonar el

Ramón D. Pizarra -Carlos G. Valles pinos 476 ~----------------------------------~


boleto- siempre que de no mediar tal relación de dependencia no se hubieran podido ejecutar" (SCBA, 16/2/00, LLBA, 2001-15). Finalmente, hay ejercicio aparente de la función cuando frente a la vista de terceros se presentan como reales elementos caract~rizantes de la dependencia, que son, en verdad, ficticios (Cám. 8a Apel. Civ. y Como Córdoba, 217/02, LLC, 2002-1328). "En estos casos existe toda una puesta en escena que lo hace aparecer como el ejercicio de la función, pero esta apariencia constituye una verdadera ficción. Lo que ocurre en realidad es que el dependiente está contradiciendo o excediendo las órdenes del principal, pero éste obra en su propio beneficio o interés" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA}. El principal que contribuye a crear esa ilusión, permitiendo que alguien se muestre frente a terceros bajo apariencia de desempañar funciones en su beneficio, sin adoptar controles o medidas para impedirlo, no puede menos que asumir las consecuencias dañosas que cause el dependiente aparente con motivo de sus funciones, salvo que el tercero damni-

N o son pocos los autores que consideran que el supuesto que analizamos constituye, en verdad, una hipótesis de abuso de la función encomendada, que debería ser emplazada dentro de los daños causados en ejercicio de la misma.

ficado conociera o hubiera podido conocer obrando diligentemente de la real situación de inexistencia de dependencia [MOSSET lTURRASPE, VAZQUEZ FERREYRA, KEMELMAJER DE CARLUCCl, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA}.

2. Daños causados con motivo de las funciones.- Una orientación más amplia sostiene que el principal responde no sólo por los daños causados en el ejercicio de la función, sino también por los que se hayan realizado con motivo de la misma, o lo que es igual, cuando exista una necesaria relación de medio a fin entre la función y el daño, de suerte que éste no podría haberse producido de no mediar aquélla[KEMELMAJERDE CARLUCel, LLAMBlAS}. La función se erige "en el antecedente necesario del perjuicio, de modo que si no hubiere mediado el cometido, no habría sobrevenido el daño" [AGOGLIA, BORAGlNA, MEZA}. Tallo que ocurre cuando un policía persigue en la vía pública a un delincuente, al que da orden de detención y mata luego de un balazo, al no acatar este último la misma. En ese caso no habría técnicamente ejercicio de la función, toda vez que ésta no comprende la comisión de delitos penales. Sin embargo, si la incumbencia del Hubordinado se constituye en la causa o motivo del daño que sobrevino, "In función se identifica con el motivo de ese resultado dañoso, siendo entoncos responsable del perjuicio motivado por la función que él delegó en HU Hubordinado" [LLAMBlAS}. AHí concebida la cuestión, el principal debe rORpondol' siempre que la illcumboncia aparezca, de hecho, como un inRLrutnonlo o medio de reaJi:t.nción, o como una vía instrumontaluLilizndn 11111'1\ In producción d(JI dni)o.

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Se le ha criticado que: 1. La locución "con motivo" no tiene una extensión unívoca y varía según cada autor que aborda el tema, lo cual conduce a generar inseguridad jurídica.

2. No distingue si la función (medio para causar el daño), rotulada "como 'antecedente' o 'condición necesaria' debe guardar adecuación causal (conforme a las pautas del Código), en cuyo caso la teoría estaría deficientemente expresada, o bien, es suficiente que se revele como causa próxima (antecedente) o eficiente del resultado dañoso y, en este último caso, si la eficiencia debe o no sercualitativa" [AGOGLIA, BORAGlNA, MEZA}. 3. Conduce a soluciones excesivas, en cuanto proclama que todo hecho dañoso respecto del cual la función resulte un medio auxiliar compromete la responsabilidad del principal, aun cuando ella pudiese no resultar su causajurídica.

4. Tal como ha sido expuesta, estaría más cerca de la teoría de la "equivalencia de condiciones" (en cuanto no define si la función -como medio instrumental para la causación del daño- ha sido determinante o meramente circunstancial), que de la doctrina de la relación causal adecuada que sigue nuestro Código.

3. Daños causados can ocasión de las funciones.- Una orientación todavía más amplia, que tiene sólido apoyo en el arto 43 del Cód. Civil, sostiene que el principal responde por los daños causados por el dependiente con ocasión de las funciones encomendadas. ¿Cuándo el daño es causado en ocasión de la función? 1. Una corriente extrema -que tiene muy pocos adeptos- sostiene que basta para configurar la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente con que la función sea una mera condición del daño, aunque no asuma papel causal adecuado relevante alguno, lo cual sitúa la cuestión en un terreno que es más propio de la doctrina de la equivalencia de condiciones quo de In relación causal adecuada que sigue el Código Civil. Dicho plal1too hu g'(lJlorndo justas objeciones por aceptar que la mera conexión () onlnco ()(:w.¡io//(!I 011 tro función y daño soa suficiente para compro-

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meter la responsabilidad del principal equivale a otorgar "a una simple condición -esto es, a una simple circunstancia de tiempo y lugar-la calidad de 'causa adecuada', aun cuando no tuviera relevancia causal alguna" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA). No parece razonable que el principal deba responder si un guarda de ómnibus ha jurado matar a su enemigo, lo encuentra en el vehículo y cumple con su amenaza, pues es evidente que no existe vinculación causal adecuada suficiente alguna entre la función y el daño, aunque aquélla haya sido una condición de este último.


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do concretarse, lo cual marca una diferencia perceptible con la tesis anteriormente analizada: en la ocasión, la función únicamente brinda la oportunidad al hecho dañoso; no es indispensable que lo determine; basta con que sólo lo facilite [KEMELMAJER DE CARLUCCI). No es preciso que los actos se correspondan por su naturaleza con la función encomendada, por lo que quedan incluidos también aquellos ajenos a ésta, que sólo hayan podido ser razonablemente llevados a cabo por el dependiente en tal condición y por mediar las funciones que desplegaba[sPoTA, MOSSET ITURRASPE).

2. La mayor parte de la doctrina nacional ha intentado asignar un Rentido más limitado, razonable y sensato a esta locución que recoge expresamente el arto 43 del Cód. Civil, admitiendo que no cualquier ocasión de la función es apta para comprometer la responsabilidad del principal. La búsqueda de criterios restrictivos se ha canalizado de distintas maneras y se ha visto complicada muchas veces por la presencia de numeroROS desencuentro s terminológicos y conceptuales. 2.1. De acuerdo con otro criterio, sólo quedan comprendidos dentro de los daños causados con ocasión de la función "aquellos actos ajenos o extrm10S a la función, pero que únicamente pudieron ser llevados a cabo por d dependiente en tal calidad y por mediar esas funciones". Va de suyo que In función "no debe ser respecto del daño un mero elemento favorecedor o f'acilitante del acto dañoso, ni alcanza tampoco con que exista una simple cootaneidad entre la función y el daño, para obligar al principal por el hecho del dependiente" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA; conf ORGAZ, COMPAGNUCCI DE CASO).

Se exige que la función haya facilitado extraordinariamente el daño, o mús aún, que haya sido indispensable para su producción. Quienes participan de estas ideas no distinguen entre daños causados con motivo o con ocasión de las funciones, y asignan a esta última noción un Rontido prácticamente similar a aquélla. Lo que unos denominan "dano" con motivo de la función", otros llaman "daños causados con ocasión de la misma". Por esta vía algunos requieren que se trate de una ocasión que resulte i ndi Rponsable para la producción del daño, o que facilite de modo extraorti i nario RU realización, o que exista una razonable relación entre la función y ül daño. 2.2. Conforme a otra orientación, m!ÍR ampliu, el daíio os cnusndo con owsi<'Ín do la función cuando ésta le hu dndo 1l1l1llllOI'H oportunidad tll hodIO dHllOSO, posibilitnndo s 1lI'onli1.11Ción q1I0 do otro modo no hubio/'ll podi-

En consecuencia, si el dañador se vale de la oportunidad que le brindan circunstancias espaciales y temporales causalmente relevantes que razonablemente proporciona la función, aunque ésta no sea indispensable para cometer el ilícito, el principal responde. Las circunstancias de tiempo y de lugar deben ser adecuadamente computadas, debiendo tenerse presente, muy especialmente, que no basta con que la función sea mera condición del perjuicio. Debe, en todos los casos, ser causa adecuada del daño [ANDRADA). La Corte Suprema de la Provincia de BuenosAires parece enrolarse en esta línea de pensamiento (SCBA, 16/2/00, LLBA, 2001-15).

4. La doctrina de la razonable relación entre la función y el daño.Borda considera que la formulación estricta de las doctrinas antes indicadas conduce a resultados insatisfactorios y por ello ha intentado reducir el ámbito de conflictividad existente en esta materia, antes y después de la reforma de 1968, señalando que para que se configure la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es suficiente con que exista una "razonable relación entre las funciones y el daño". Ello conduce a una noción abierta, sumamente flexible, que demanda atender detenidamente a todas las circunstancias del caso. En posición similar se registran algunos votos de la doctora Elena Highton, como integrante de la Cámara Nacional de Apelaciones enlo Civil, Sala F (véase, por ejemplo, 21/3/03, JA, 2003-II-311), donde se combina -a nuestro modo de ver, acertadamente-, la doctrina de la razonable relación entre la función y el daño, con los parámetros de causalidad que emergen del arto 901 .Y Riguientes del Cód. Civil. Son también relevantes los pronunciamienLos cm tal sentido que registra la prestigiosa Suprema Corte de la Provinei a de Mendoza -véase, por ejemplo, SC Mendoza, Sala 1,26/7/02, EDA, ~oo 1/2002-438-. Se lo ha reprochado ,",-según nuestra opinión, injustificadamente-, quo so Lmtn "do UIl (:I'i {.nl'io iIII prociso, ya que no orienta acen'ca dol sonLÍ-

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do en que se ha de apreciar la relación de razonabilidad, pennitiendo las comprensiones más dispares al respecto" (TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA; conf LLAMBIAS]. Ello conduciría a la inseguridad jurídica. . . La crítica no parece decisiva y es tributaria de un exceSIVO ngor dogmático. Es verdad que estamos frente a una noción abierta, flexible, dinámica, que requiere atender a las circunstancias particulares de cada caRO. Como bien se ha señalado, este tipo de nociones son frecuentes en el derecho de nuestro tiempo. Conceptos como orden público, moral, buenas costumbres, buena fe, equidad, sentencia arbitraria, traducen tambié~ nociones elásticas que no impiden su comprensión, ni menos aún, su aphcación sin desmedro de la seguridadjurídica{KEMELMAJERDE CARLUCCI). La razonabilidad de la relación entre la función y el daño es efectuada, aunque bajo fónnulas en apariencia más rígidas por quienes ~ustentanla responsabilidad por motivo de la {unción o en ocasión de la m~sma, ~o cual He justifica por cuanto la realidad de situaciones que presenta la VIda cotidiana es tan amplia y rica en matices que desborda todos los esquemas presentados con pretensión de rigidez. Como agudamente se ha señalado, "el problema sobre la ocasión que responsabiliza qued.a. supeditado a la prudente valoración judicial sobre pautas de razonablhdad y acorde con las circunstancias del caso" {ZAVALADE GONZALEZ).

5. Doctrina de la relación adecuada.- Están, finalmente, quienes piensan que la solución debe ser buscada en derredor de la,s reg~a.s que regulan la relación de causalidad adecuada (art. 901 Y ss., Cad. CIVIl), por lo que el principal debe responder "toda vez que el daño esté en relación de ea usalidad adecuada con la función" {AGOGLIA, BORAGINA, MEZA], o lo que es igual, cuando "pueda considerar.se q~e constituye,~na derivación. previHible según el curso natural y ordmano de las cosas (BREBBIA). S~n Imp.o,rtantos los precedentes jurisprudenciales que siguen esta onentaclOn (CNCiv., Sala 1,7/7/98, DJ, 1999-1-806). Eljuicio de previsibilidad debe ser realizado por eljuez, en abstracto y ('X post {acto. . AHí las cosas, el principal responde cuando el daño sea consecuenClfl i 11 modiata y necesaria o mediata previsible (arts. 901, 903, 904 Y concs.) d(~ la función y no lo hace cuando revista carácter de consecuencia casual (nrL. n05)o remota (art. 906). Ij;stn corriente, al igual que la anterior, rehürm ingTu~mr on catulogucio 1]('1' rígidaR, pues en todos los casos la rolación (lntrn In ('unción y 01 (h~t'l.o cll'IlOrú Horindng'llClu por oljuoíl, aLondiondo 11 IOH plln'tnlOLr'()H do IH'OVIHl bilidad pllm UIl hombro COlllíll1, con ((Jl'IllO 10M didlldmi do In OXPOriollcIll. o

o


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Si , conforme a ello , la función se eleva sobre las diversas condiciones que pueden concurrir a la producción del evento dañoso, asumiendo el papel de causa adecuada de este último, habrá responsabilidad del principal; de lo contrario, no. Se diferencia, en cambio, de aquélla en cuanto propone un parámetro más objetivo.

6. Nuestra opinión.- Adherimos a la doctrina que propicia la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente cuando los daños causados por éste hayan sido en ocasión de sus funciones, con la integración que propicia la tesis de la razonable relación y de la relación de causalidad entre la función y el daño, con la que no es en modo alguno incompatible, sino más bien todo lo contrario (MOSSET ITURRASPE, LOPEZ HERRERA, HIGHTON, su voto en CNCiv., Sala F, 21/3102, JA, 2003- Ir -311). Se trata, en definitiva,"de caracterizar a los daños causados con ocasión de las funciones con criterios de razonabilidad y equidad"{ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA], tal como lo propusieran las ''VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Santa Fe, 1977). Es la solución que, veremos luego, fluye nítidamente de la interpretación armónica de los arts. 43 y 1113 del Código Civil. Es indispensable, como se ha dicho, que medie relación causal adecuada entre la ocasión que brinda la función (y particularmente, los riesgos que ella conlleva, conforme al curso normal y ordinario de las cosas) y el daño; cuando aquélla se erige solamente en una mera condición del perjuicio, sin asumir el referido papel causal del perjuicio, no habrá responsabilidad del principal por el hecho del dependiente por defecto de causalidad. No es preciso, de tal modo, que los actos se correspondan por su naturaleza con la función encomendada, por lo que quedan incluidos también aquellos ajenos o extraños a ésta, pero que únicamente hayan podido ser llevados a cabo por el dependiente en tal calidad y que, por lo tanto, no habrían podido razonablemente realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha función. Para decidir equitativa y razonablemente en el tema doben computarse las circunstancias del caso: circunstancias objetivas de tiempo, lugar y modo operativo, y subjetivas de persona. Como bien se ha dicho en un importante fallo: "Mientras el dependiente haya obrado dentro del campo de sus funciones específicas, el principal responde, aunque aquél se haya apartado de las instrucciones recibidas o hubiese desohodecido las mismas o hubiese abusado de sus funciones" (CNCiv., Sala 1>, 12/6/01,ED, 196-635). l~n consecuencia, si 01 dañador se vale de la oportunidad que le brindan d rcunRtnncÍas oApncinl(lH y tomporales que proporcionan la función, aun-

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que ésta no sea determinante e indispensable para cometer el ilícito, el principal responde, siempre que el daño resulte una consecuencia inmediata o mediata previsible de la función. En un sentido muy próximo se pronunciaron las "IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal" (Junín, 1990): "Para caracterizar el concepto de 'ocasión' debe ponderarse la existencia de una razonable relación entre la función y el acto del dependiente. Debe mediar relación de causalidad adecuada entre la función y el daño, ponderada a la luz de la normativa del arto 901 y siguientes del Código Civil". La cuestión es sensiblemente distinta cuando no hay razonable relación entre la función y el daño, desde una perspectiva causal. Tallo que sucede, por ejemplo, si el dependiente, obrando dolosamente, "incendia en horas de la noche la casilla en la que estaban los hijos del actor, que fallecen a raíz del hecho, y sin utilizar elementos imprescindibles para el cumplimiento de su relación laboral" (CNCiv., SalaA, 16/11/00,DJ, 2001-

1-1075).

7. La cuestión luego de la sanción de la ley 17.711.- Como ya hemos señalado, antes de la reforma de 1968 al Código Civil, se discutía si el principal debía o no responder por los daños causados por el dependiente con ocasión de sus funciones. Luego de las modificaciones introducidas por la ley 17.711 al arto 43 del Cód. Civil, el panorama se ha clarificado bastante. Si bien la reforma mantuvo inalterado el párr. 10 del arto 1113 introdujo una importante modificación al arto 43 del Cód. Civil que dispone: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones". La doctrina dominante, con muy buen criterio, sostiene que no caben formular distinciones entre la responsabilidad directa que pesa sobre la persona jurídica por los actos de sus administradores o representantes, integrantes del órgano, y la que emerge del actuar de los dependientes. l~n ambos casos, su responsabilidad quedaría comprometida cuando 108 dai10s sean causados en ejercicio o con ocasión de sus funciones, tal como (~xplícitamente lo determina el arto 43. Los daños causados por dependiüntes do las personas jurídicas no pueden ser tratados de un modo diALinto, más benévolo. Cualquiera sea el sentido que se asigno a la locución "con oCCl8úín ele laR jiuwimws", OH a todas luces evidente que ¡uogo do la roforma introducida por In loy 17.711 al art. 4:3 dol Cócl. Civil, BO aplica no H()]O nloH actos ilícito!! (:IllIHndoH por rl1pmflonLtmtoH on uI c!oHompoí10 d!l I'Ul1dOnOH 011 nombro y


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representación de la persona jurídica (actos de representación), sino también a los que se llevan a cabo para el ente de manera subordinada (actos de dependencia). Va de suyo que la solución no puede ser diferente cuando se proyecta la cuestión hacia la responsabilidad de las personas físicas por los daños causados por sus dependientes. No hay de tal modo contradicción alguna entre los arts. 43 y 1113, sino mutua y recíproca complementación. La solución, por lo demás, guarda armonía con la letra y espíritu del 0 arto 1113, párr. 1 , que en modo alguno conduce a una solución restrictiva y permite interpretaciones amplias y flexibles. Un criterio diametralmente opuesto al que sustentamos es defendido por otro sector minoritario de la doctrina. Conforme a este enfoque, el arto 43 del Cód. Civil trataría de modo distinto la responsabilidad de las personas jurídicas por el hecho de sus directores o administradores y por el hecho de sus dependientes, formulando en este último supuesto una remisión concreta al arto 1113. Dicho reenvío no tendría sentido si el régimen aplicable fuese el mismo que se ha previsto en la primera parte de aquella norma [BUSTAMANTE ALSINA, BOFFI BOGGERO, LOPEZ MESA]. Quienes participan de estas ideas, por cierto, no admiten que el arto 1113, flexiblemente interpretado, acoja en su seno a los daños causados en ocasión de las funciones, y sustentan una visión más restrictiva del mismo. Por esta vía se ha cuestionado, inclusive, la interpretación analógica del arto 43, toda vez que estaría en pugna con el principio de excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho del dependiente. § 957. CASUISTICA.- Lajurisprudencia nacional registra una importante evolución sobre el tema que nos ocupa, cuya consideración es conveniente para una mejor comprensión de algunos supuestos conflictivos. a) Daños causados por el uso de armas de fuego por parte de depen-

dientes de fuerzas de seguridad.- Son lamentablemente frecuentes los daños causados por el uso de armas de fuego por parte del personal de fuerzas de seguridad (Policía, Ejército, Prefectura, etcétera). N o hay duda de que si el daño se produce en ejercicio de la función, esLo es, durante un acto de servicio, el Estado responde. Así, por ejemplo, si t t 11 policía da muerte a otro por un obrar negligente o jugándole una broma (SCBA, 13/12/88, ED, 132-349). Más compleja es la cuestión cuando el daño no se produce en ejercicio do dicha función Hino O!1 ocasión o con motivo de la misma, supuestos en IOH cuales In l'OflpolHHtbilidnd del principal so mantiene. Kemelmajer de

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Carlucci recuerda elleading case "Panizo", de la Corte Suprema: una persona transitaba por la calle, circunstancia en la cual se encontró con un amigo, de apellido Ricciardelli, que era oficial ayudante de la Policía ~e.la Provincia de BuenosAires, quien en ese momento estaba fuera de servICIO. Durante la conversación, este último extrajo el arma reglamentaria, produciéndose un disparo que acabó con la vida de Panizo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo: "Si bien el acto imputado no fue realizado dentro de los límites específicos de la función propia del encargo, no hay duda que encontró fundamento en aquélla, toda vez que sólo fue posible en la medida que derivó de sus exigencias. En efecto, el arma utilizada había sido provista por la repartición y era obligación del autor portarla permanentemente. Es preciso reconocer entonces que la función guardó conexidad con el hecho producido, al que contribuyó, asimismo, la irreflexiva actitud del codemandado, que debe valorarse con relación a la aquí tratada responsabilidad del Estado" (CSJN, 13/6/78, LL, 1978-D-76; CSJN-Fa-

Uos,300:639).

.

.

Por esta vía se ha inferido que el hecho de tener que portar obhgatonamente el arma reglamentaria, en todo momento, es suficiente para que el daño sea considerado "con motivo" de la función, habida cuenta de la relación de medio a fin que existe entre ésta y el daño, lo cual conduce como es evidente a una solución amplísima (SCBA, 20/5/86, JA, 1987-1-596), que puede llegar a incluir en su seno a supuestos de crímenes pasionales efectuados con el arma reglamentaria (Cám. 2a Apel. Civ. y Como La Plata, 22/5/85, LL, 1985-C-139). En otros pronunciamientos, en cambio, se ha seguido un criterio más restrictivo, particularmente a la hora de analizar la razonable relación entre la función y el daño, no incluyéndose dentro de los casos de men~s cabos causados en ocasión de la función los supuestos de crímenes pasIOnales o en el ámbito de reyertas privadas (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 6/12/83, JA, 1984-II-181). b) Delitos contra la propiedad.- ¿Responde el principal cuando el dependiente, valiéndose de la función encomendada, incurre en un deli· Lo contra la propiedad? . . La jurisprudencia exhibe criterios netamente favorables a dICha obh· gación de resarcir cuando existe razonable relación entre la fun~ió~ y el daño. 'rallo que sucede, por ejemplo, si el empleado de un estableCImIento durante sus horas de trabajo sustrae la billetera u un cliente, o bienes que 10 han sido confiados por éste en el marco de RUH funciones (CNCiv., Sala. ]~, 7/4/88, LL, 1090·A-256; CNCiv., Sula B, lO/U/Hli, .IA, H)8G-!II·156).


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N o responde, en cambio, cuando no hay vinculación causal adecuada alguna entre la función y el daño. c) Delitos contra la honestidad. - Más delicada y opinable es la cuestión cuando se trata de daños derivados de delitos contra la honestidad y libertad de las personas cometidos por dependientes. En todos los casos será menester indagar si existe relación causal suficiente entre la función y el daño, y si aquélla ha sido motivo u ocasión de este último, expresiones que deben ser entendidas <;:on el sentido asignado precedentemente. Kemelmajer de Carlucci recuerda dos precedentes jurisprudenciales relevantes en tal sentido. En el primero, se determinó que existía responsabilidad del principal; se trataba de un caso de violación de una menor, perpetrada por varios soldados mientras realizaban un operativo militar. El tribunal consideró que existía "una razonable relación de causalidad directa, inequívoca, entre el hecho ilícito del subordinado y la función" y que era indudable que la relación de causalidad se hallaba configurada "si los autores del hecho -soldados conscriptos- no sólo viajaban en una camioneta del ejército que ostentaba los colores y distintivos de éste sino que dos de ellos utilizaban uniformes de combate y armas que aquél les proveyó. A ello cabe añadir que cometieron el delito privado en perjuicio de una menor en dependencias militares, en horas de servicio y con la tolerancia (. .. ) de su inmediato superior" (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 24/4/86, JA, 1986-IV-58). En el segundo fallo se resolvió lo contrario. Se trataba de un sereno albañil que en horas de trabajo saltó una pared divisoria entre la construcción y una casa vecina, ingresó a esta última y violó a una mujer anciana que allí vivía. El tribunal interviniente consideró que no había relación entre la función y el daño: parece claro, dijo, que un delito perpetrado en esas condiciones no requería que el autor "fuera sereno de la obra o, dicho de otro modo, no fue un hecho que no habría podido realizarse de no mediar la función. El demandado sólo se valió de circunstancias locales y temporales proporcionadas por su empleo, pero en manera alguna éste fue determinante e indispensable para cometer el delito" (CNCiv., Sala E, 10/7/84, JA, 1985-1-398). d) Delitos contra la libertad de las personas.- También responde el principal cuando se trata de delitos cometidos por su dependiente contra la libertad de las personas. Tallo sucedido, por ejemplo, con detenciones ilegítimas realizadas por funcionarios y dependientes del Estado, duranLo gobiernos de {acto, que generaron invariablemente condenas contra el

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Estado nacional, aun en caso de hechos ilícitos dolosos en los que existía una razonable adecuación con la función (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 31/8/90,ED, 140-7(7). § 958. CARGADELAPRUEBA.- Lacargadelapruebadelosrequisitos de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente pesan, como regla, sobre el damnificado, atento a la regla normativa que emerge del arto 377 del Cód. Procesal y quesiguen invariablemente la casi totalidad de las legislaciones provinciales en materia de procedimiento civil y comercial. La solución se justifica y recoge el principio según el cual cada parte debe cargar con la prueba de los presupuestos o supuestos de hecho de la norma jurídica de carácter sustantivo que le es favorable. Lo señalado precedentemente es sin perjuicio de que "en razón del principio de colaboración que las partes tienen en el proceso, pueda requerirse la prueba de ciertos hechos a ambas partes, en especial, a la que está en mejores condiciones de probar" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA], por aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

§ 959. EXIMENTES. CARACTER INEXCUSABLE DE LA RESPONSABIUDAD IJELPRINCIPAL- ¿Cuáles son las eximentes de las que puede valerse el principal demandado por la reparación del daño atribuido a su depencliente en ejercicio o con ocasión de las funciones? El tema guarda estrecha vinculación con la naturaleza y fundamento de la responsabilidad que nos ocupa. Si bien la carga de la prueba de estos presupuestos pesa, como regla, Robre el actor, nada impide que como consecuencia de la aplicación del arto 377 del Cód. Procesal (y normativa concordante provincial), o en su caso, del principio excepcional de las cargas probatorias dinámicas, pueda el demandado hallarse habilitado para acreditar la eximente que impide, destruye o excluye la pretensión del actor. Tanto quienes consideran que la responsabilidad del principal es indirecta como aquellos que asignan a la misma carácter directo coinciden en :-H'ílalar que la prueba por parte de aquél de la inexistencia de cualquiera d(~ los presupuestos antes indicados es suficiente para enervar su responHabilidad. Va de suyo que la prueba de inexistencia de relación de dependoncia entre el autor material del hecho dañoso y el principal, o de dmi.o injuRtamente causado por el dependiente a un torcoro o do vinculHci6n enusal Ruficicnte entre la función y (~l darlO, lilwt'lll1 ni principal o, múA oxadumonto, impidon quo RO configlll'O Flt1 t'OH!JonHllbiliclml.


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¿Puede el principal liberarse de la responsabilidad por los daños causados por su dependiente acreditando que de su parte no hubo culpa propia? El tema, que en otro tiempo fue polémico y opinable, luce en la actualidad definitivamente superado. Conforme a una visión subjetivista extrema, que tiene antecedentes de importancia en el derecho comparado (España, Uruguay, Chile, Colombia), la respuesta es afirmativa. En apoyo de estas ideas se sostiene que: 1. La culpa es el fundamento de la responsabilidad del principal, por lo que coherentemente no puede impedirse que alcance la liberación probando la ausencia de ese requisito subjetivo presumido por la ley. 2. Las fuentes del Código Civil citadas por Vélez Sársfield en la nota al arto 1113, particularmente el Código de Luisiana o el Proyecto español, siguen esa orientación y admiten la prueba de la no culpa propia como eximente apta para liberar al principal. 3. Los arts. 1118 y 1119 del Cód. Civil, emplazados en el mismo título que el arto 1113, prescriben que las personas en ellos mencionadas responden aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño. Si esa fuese la solución de esta última norma, los dos primeros contendrían repeticiones estériles. Los argumentos antes reseñados no resisten el análisis. Por lo pronto, es falso -como ha quedado demostrado anteriormente- que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente se asiente sobre la idea de culpa. Es, por el contrario, una responsabilidad claramente objetiva, más allá de las discrepancias que se han generado en torno a la determinación del referido factor (riesgo creado, riesgo de empresa, garantía, etcétera). Responsabilidad objetiva significa que la imputación se hace con total abstracción de la idea de culpabilidad y sohre un parámetro axiológico positivo relevante que justifica la obligación de resarcir. La culpa es irrelevante a tal fin. La prueba de la no culpa no puede correr una suerte distinta en el plano de las eximentes. La invocación de las fuentes citadas por Vélez en la nota al arto 1113 L: lmpoco es decisiva, pues allí también se menciona el arto 1384 del Código de Francia que, según ya hemos visto, consagra de modo categórico la L(~RiFl de la incxcusnhilidad. En lo qua ataflO nI ültimo argumento, es dable señalar que el arto 1116, l/hiendo on td miNlllo t.íLtllo q IW (1\ nri.. 1113, admite la excusabilidad de los

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padres, tutores y curadores, por lo que "variando la argumentación, se podría válidamente sostener que si la excusabilidad rige también para el comitente, el arto 1116 no sería sino una repetición inútil" [KEMELMAJER DE CARLUCCI}.

No extraña, de tal modo, que la tesis de la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal sea pacíficamente aceptada por la doctrina absolutamente mayoritaria y la jurisprudencia unánime de nuestro tiempo. Es la única que condice con el fundamento objetivo de la institución, aunque llamativamente ha sido también defendida -con evidente incoherencia- por algunos autores subjetivistas extremos, bajo la invocación de "razones de política legislativa de prevención de peligros y eliminación de riesgos" [LLAMBIAS}. § 960. CARACTERDE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL YDELDEPENDIENTE. REMISION.- El principal y el dependiente responden en forma concurrente frente al damnificado. Sobre las obligaciones concurrentes, véase supra, t. 1, § 285.

§ 961. ACCION DE REGRESO EN LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR EL HECHO DELDEPENDIENTE.- Véase supra, § 950. § 962. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL y DELDUEÑO.- Puede suceder que el dependiente cause daños con o por cosas de propiedad del principal o que se encuentran bajo la guarda de este último. Es lógico que en tal caso, el damnificado pueda valerse de forma conjunta e indistinta de todas las presunciones legales que favorecen su situación. Las diferencias entre uno y otro régimen son evidentes: a) La responsabilidad del dueño y del guardián no está relacionada

con el ejercicio de función alguna, por lo que responden en cuanto tales. La del comitente, en cambio, presupone una relación causal adecuada razonable entre la función y el daño. b) En materia de daños causados por el hecho de las cosas, el dueño y

el guardián se liberan probando que la cosa fue usada contra su voluntad expresa o presunta. Esta eximente no rige en la responsabi. lidad del principal por el hecho del dependiente.

Capítulo XXVII

Responsabilidad extracontractual por heQQo ajeno en particular (continuación), RespgQª_abilidad de los p_adre~ tutores ycuradores

A- Responsabilidad de los padres (*) § 963. INTRODUCCION.- La responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos menores que habitan con ellos se inserta dentro de una temática más amplia y compleja, que no es otra que la de los daños causados por menores de edad. El tema, delicado y sensible, cala hondo en toda la sociedad, pues afecta intereses individuales y comunitarios relevantes: por un lado, los ligados a la reparación plena del daño injusto, que reclaman una tutela enérgica a favor de los damnificados, la cual sólo puede ser alcanzada a través de un sistema que de modo categórico emplace


BUERES, ALBERTO J. - MAYo, JORGE, La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos (algunos aspectos esenciales), en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 12, p. 287; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Límites legales de la responsabilidad de los padres por los actos ilícitos de los menores de edad, LL, 198813-282; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, Responsabilidad por el hecho ajeno, Lex, La Plata, 1987; GOMEZ CALLE, ESTHER, La responsabilidad civil de los padres, Montecoryo, Madrid, 1992; JOURDAIN, PATRICE, nota en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 2001, p. 601; KEMELMAJER DE CARLUCCI, ArDA - PARELLADA, CARLosA., "La responsahilidad por el hecho de otro", en Responsabilidad civil, JORGE MOSSET ITURRASPE (dir.) - AmA KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.), Harnmurabi, Buenos Aires, 1992, p. 357; I ,l,AMBIAS, JORGE J., Responsabilidad excusable de los padres; determinación y des¡¡fazamiento, ED, 62-486; LLOVERAS, NORA, "La responsabilidad civil de los padres por los daiios causados por sus hijos menores", en Responsabilidad por daños, homeIlI\jO nI profesor doctúl'tJol'ge BustamanteAlsina, ALBERTO J. BUERES (dir.),AbeledoI 'moro!;, BuenoA AiroH, 1090, t. JI, p. 111 Y ss.; MAzEAUD, DENIS, nota en "Recueil DaII()~", 2002, IlOec. HCl/llIllI1i1'(I/ot ('OltlOl1tóll, p. 1315; MOSSET ITURRASPE, JORGE, La res/UII18((./¡r:tidat! tI/·hm /Wt¡''I'II, 1m. H:~-:.llili; ¡dom, La rellponsabilidad de los padres,Y la

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la responsabilidad en derredor de los progenitores del menor, sin perjuicio de la que pueda pesar sobre éste; por otro, aquellos de carácter individual y social ligados a una razonable tutela del núcleo familiar, que pueden verse comprometidos si esta responsabilidad es determinada sin la mesura y equilibrio que su particularidad impone, y que lleva a ponderar con visión realista y prudente la situación actual que, en materia de familia y de minoridad, tenemos actualmente en nuestra Argentina tan asimétrica en lo económico y en lo social. § 964. LACUESTIONENELCODIGODEVELEZSARSFIEW.- Elderogado arto 1114 del Cód. Civil disponía lo siguiente: "El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daños causados por sus hijos menores que estén bajo su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legítimos o naturales". De modo coherente con el régimen de patria potestad entonces vigente, la responsabilidad recaía, como regla, en primer lugar, sobre el padre, a quien le correspondía de modo exclusivo su ejercicio y sólo en caso de muerte, ausencia o incapacidad de aquél, en la madre. La norma tenía como fuentes al arto 1384 del Código de Francia y a Aubry, Rau y Zachariae, y debía ser necesariamente coordinada con el art. 273 (en la actualidad, derogado por ley 23.264) que rezaba: "Los pa-

evolución de la familia, LL, 1979-B-520; NAVARRO MICHEL, MONICA, La responsabili· dad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Bosch, Barcelona, 1.998; OVEJERO, DANIEL Responsabilidad porel hecho de tercero, JA, 54-22, secc. doctnna, p. 17; PLOVANICH ~E HERMIDA, MARIA e., "Responsabilidad civil de los padres por los daños cauHudos por sus hijos", en Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, homenaje al profesor doctor José A. Buteler eáceres, A~vocatu~, .C.órdoba~ 1990;. R~YNA, CAR~OS A., en Código Civil y normas complementanas. Ana[¿s¡s doctnnal y J.unspruden9¡al, ALBERTO J. BUERES (dir.) - ELENA 1. HIGHTON (coord.), Hammurabl, Buenos Amll3, 1999, t. 3A, comentario a los arts. 1114, 1115 Y 1116; SALAS, ACDEEL E., Incompatibili· dad entre la responsabilidad del padreydel empleador,JA, 1967-VI-188; ídem, Ras!)(JI/sabilidad de los padres por los daños causados por los hijos, JA, 1946-III-S05: SMl'rrI, JUAN e., Responsabilidadporel hecho de los incapaces, 99-7~; .TOBlAS, Jo· SI';, Arcidentes de tránsito y peatones inimputables. Responsab¡[¿dad cWll de los peto dn!s por los hechos ilícitos de sus hijos menores de diez alios, LL, 199~-~-479;. r~HJQO 1{1':I'I{f·;SAS, FELIXA. - Lo PEZ Mr.;SA, MARCr.;W J., '!ratado de la responsabtlldad cWll, LIl I¡oy, BucnoRAircA, 2006, t. III; WAYAR, EHNESTO e., su voto en ST Jujuy, 1/3/84, "An· drnc!o, LiAllndro D. y otrn C. Artmm, ,¡ORÓ H.", ED, 108-673; ZAVALA lJl~ GONZALI';Z, MAo 'l'ILIH;,Re.wtrcimií!/1i.()rl(!d(/l1().~, 1..1, "PrmlUpuoatoAY ('unciol1oHc!ol Dorocho do dlll'lOIl". 1Illmllllll'ubi, BuonoH Airo", 10UU.

EP,


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dres responden por los daños que causen sus hijos menores de diez años ' que habiten con ellos". La armonización de ambos dispositivos dio lugar en su momento a una polémica interpretativa que actualmente sólo conserva valor histórico y que básicamente se sintetiza de este modo: en tanto para algunos, sólo el padre era responsable por los daños que causaban sus hijos menores de diez años [AGUIAR, SEGOV/Al, para otros, dicha responsabilidad subsistía aun cuando el hijo menor tuviera más de diez años de edad, criterio que s~fundaba en la letra del arto 1114 que no contenía ningún tipo de distinClOn entre menores y mayores de dicha edad. Conforme a esta última orientació~, el arto 273 se refería únicamente a los daños obrados por menores de dIez años, supuesto en el cual el único responsable era el padre, en tanto el arto 1114 contemplaba los actos culpables de menores de más de diez años, que generaban una doble responsabilidad: la directa y personal del menor autor del hecho y la indirecta o refleja del progenitor [BUSSO, C:W~OTA, MO~~LLO, LLAMB/ASl. Estaban, finalmente, quienes llegaban a SImIlar concluslOn proclamando que todo el régimen de responsabilidad paterna por los daños causados por sus hijos menores estaba plasmado en los arts. 1114 a 1116, y que el arto 273 no tenía como finalidad reglar dicha responsabilidad frente al damnificado, sino "la relaciónjurídica que se establece entre padre e hijo, cuando éste, menor de diez años, causa un daño, pero no la que surge del mismo hecho entre la víctima y el padre del menor" [ACUÑA ANZORENA; conf SALAS, TRIGO REPRESAS, BORDA, SALVATl. Como se advierte, para la doctrina mayoritaria, con sus matices y variantes, el padre (o, en su defecto, la madre) siempre debía responder frente a terceros por los daños ocasionados por sus hijos menores, cualquiera fuera su edad; sin embargo, si el menor no había cumplido los diez años, el único responsable era el progenitor-algunos autores como Llambías conHideraban que esta última responsabilidad era ine~cusable fruto d~ una carga legal inherente a la patria potestad (arg. arto 273)-, ~n tanto que, do haberlos ya cumplido, el damnificado tenía dos responsables concun'entes: el menor, autor del hecho ilícito, y el padre en calidad de responrlilhle indirecto.

*

965. LAs REFORMAS AL ART. 1114 INTRODUCIDAS POR LAS LEYES 2.'J.2(j4 y 24.~30.- En 1985, la ley 23.264 de ejercicio de la patria potesI.ad compartIda derogó el arto 273 del Cód. Civil y modificó el texto del arto 1114 por el siguiento:
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En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor". Con posterioridad, la ley 24.830, agregó el siguiente párrafo: "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo". Los otros dos artículos del Código Civil que regulan la responsabilidad de los padres (arts. 1115 y 1116) no han sido modificados. Las reformas introducidas ponen de manifiesto tres datos relevantes: a) La superación de la polémica interpretativa antes reseñada, y la

consagración clara e inequívoca de la responsabilidad de los padres por los daños que causen sus hijos menores de edad, menores o mayores de diez años, sin perjuicio de la que gravita sobre estos últimos de manera personal. b) La adecuación de la responsabilidad estatuida al régimen de ejercicio de la patria potestad compartido que consagra la ley 23.264. c) La aplicación de la normativa que rige para la responsabilidad de los padres, a los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo, cuestión esta última que no varía en lo más mínimo la solución normativa que preveía el actualmente derogado arto 1117 del Código Civil. . § 966. FUNDAMENTO DE ESTARESPONSABILIDAD.- ¿Cuál es elfundamento de la responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos? El tema es polémico, complejo y ha dado lugar a opiniones encontradas. a) Culpa en la vigilancia activa del menor.- Conforme una primera posición, sustentada por prestigiosos autores, el fundamento de dicha responsabilidad anida en la idea de culpa en el control y en la vigilancia activa del menor [SALVAT, LAFAlLLE, COLOMBO, BORDA, SALAS, BUSTAMANTE AL.'>/NA]. La patria potestad confiere a los padres un conjunto de deberes y derechos sobre la persona y bienes de sus hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores do odad y no se hayan emancipado (art. 264, Cód. Civil, t.o.ley 23.515); ello impone el deber de controlar de manera activa, sus actos y de adoptar 1ns medidns idóneas pura impodir que el menor cause daños El terceros. Va do HUyO que In omü,lión do dicha diligencia config-ura un claro SUpUOHto d!il culpu, que OH fll'oHumitlll indw.¡ivo por In Joy.


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b) Culpa en la educación.- De acuerdo con otra orientación también subjetivista, la responsabilidad de los padres encuentra suste~to no tanto en la falta de control y vigilancia, sino en no haber cumplido con el deber de educar correctamente a su hijo, que emerge del contenido de la patria potestad!AGUlAR, CAMMAROTA, OVEJERO}. Se le ha observado, con razón, que si el fundamento fuese exclusivamente éste, no Se explicaría por qué razón la responsabilidad de los padres cesa al llegar la mayoría de edad, toda vez que la falta de educación se proyecta durante toda la vida del sujeto [KEMELMAJERDE CARLUCCI PARELLADA SALAS}. Por lo demás, nos parece equivocado asociar inexorablemente l~ causaci.ón del daño por un menor a su falta de educación. También las personas bIen educadas pueden dañar, y de hecho lo hacen, porque son humanas y el riesgo de equivocarse y generar perjuicios a terceros es inevitable en la vida cotidiana. c) Culpa en la educación yen la vigilancia del menor. - La mayoría de lo~ autores que ~r~claman una responsabilidad de base subjetiva, combman las dos pOSlClOnes anteriores y admiten como fundamento de la culpa a la falta de vigilancia activa del menor y a su defectuosa educación solución que parece lógica, ya que ninguna incompatibilidad existe entr~ aquéllas [LLAMBIAS, ORGAZ, ALTER/NI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ. d) Garantía de mayor solvencia patrimonial.- Un criterio distinto, de corte netamente pragmático, proclama que la razón de ser de la responsabilidad de los padres no debe ser buscada en la omisión de cuidados y deberes que emergen de la patria potestad, sino en la necesidad del sistema de establecer un responsable con solvencia patrimonial, asegurando a la víctima mejores posibilidades de obtener reparación. Los padres serían, de tal modo, una suerte de garantes de los actos de sus hijos y deberían responder por ellos cuando causen daños a terceros [WAYAR}. La tesis es seductora, pero tiene el inconveniente de presentar a la garantía como fundamento de responsabilidad civil: se limita a explicar lo que sucede externamente, sin profundizar sobre cuál es la razón de ser en la que, en última instancia, aquélla se asienta. Nos parece que, posibleIl~ e.~te, está sub!a~ente ~n ella la idea de riesgo creado. De ser así, esta poHIClOn se aseme]ana caSI totalmente a la que desarrollaremos infra, f). e) La patria potestad en sí misma como fundamento de la responsabilidad de los pa.~res.- Están quienes, con distintos matices, proclaman 11 na ros'ponsab1l1~Hd do lOA padres con fundamento en la patria potestad 1'1/ ,'I( mt8ma conHtdemdct y, consecuentemente, en los derechos y deberes

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que constituyen su contenido, entre los que se incluyen la vigilancia activa y la educación de los hijos [TRIGO REPRESAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ZA. VALA DE GONZALEZ, LOPEZ HERRERA, PARELLADA, N. LLOVERAS, REYNA).

Para la mayoría, de lege lata, la responsabilidad es subjetiva, a tenor de la causal de liberación prevista en el arto 1116, sin perjuicio de que en los hechos la apreciación estricta de la misma haya llevado a esta responsabilidad a un terreno próximo a la responsabilidad objetiva [ZAVALADE GONZALEZ).

Conforme otro criterio, la responsabilidad surgiría no de la eventual infracción a los deberes paternos que emergen de la patria potestad, que en muchos casos pueden configurarse, sino de la propia condición de ser progenitor y de ejercer bien o malla autoridad que aquélla le confiere: una carga inherente a la patria potestad, que da sustento a la idea de garantía que los padres deberían dar frente a terceros por los daños que causen sus hijos, hasta que éstos alcancen la mayoría de edad. No estaríamos ante una "culpa-castigo", sino frente a una culpa social, que consistiría, precisamente "en un reproche social al daño ocasionado por el hijo menor, más que por la inconducta del padre en la educación y formación del mismo" [N. LLOVERAS}, lo que nos ubicaría en los portales de la responsabilidad objetiva. f) Doctrina de la responsabilidad objetiva.- Finalmente están quie-

nes piensan -de lege lata, algunos [BUERES, MAYO, MOSSET ITURRASPE}, de lege ferenda, otros [ZAVALA DE GONZALEZ, REYNA, N. LLOVERAS}- que la responsabilidad de los padres es (o debería ser) objetiva, con sustento en el riesgo de dañosidad que para terceros genera la conducta de los hijos menores mientras se hallan bajo patria potestad y hasta que culmina la formación de su personalidad, cuando alcanzan la mayoría de edad o se emancipan, o bien, en la idea de garantía[NAvARRo MICHEL, VINEY). Se quiere con ello brindar a la víctima una mejor protección, emplazando objetivamente la obligación resarcitoria en derredor de quien está en mejores eondiciones de evitar el daño. Quienes defienden estas ideas no dejan de remarcar que las relaciones entre padres e hijos, en los días que corren, Be han modificado profundamente, no sólo comparadas con las que existían al tiempo de sanción del Código Civil, sino con las que se percibían hace dio~ o quince años. "De una estructura de gran estrictez, en la que 108 hiJOH se encontraban sujetos a una rígida autoridad de los padres, so ha virndo hacia una saludable 'democratización'. Los hijos tienen cada vox mayor autonomía, los controles de los padres se tornan necesariamonte 1111\S laxos fronte a los espacios de libertad obtenidos a edades progrosivamonto mÍlB iemprum\s" / IU~YNA1. A esto cabo ngrogur que lus Ilctunlos con-


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diciones socio económicas llevan a que el menor ingrese prematuramente al ámbito laboral, tornando cada vez más ilusorias las posibilidades de control de los padres. Se infiere de todo ello que, a la luz de esa realidad, es absurdo o irreal proclamar que el fundamento de esta responsabilidad anida en la falta de controlo de cuidado de los padres. "Lo que justifica la responsabilidad parental, no es más el deseo de sancionar una mala educación o una vigilancia insuficiente, es la voluntad de dar a la víctima del daño causado por un menor, una garantía de indemnización, cargando ella sobre los responsables naturales de un menor, que son su padre y sumadre" [VINEY). La actividad de los menores genera riesgos que son, inclusive, estadísticamente inevitables, no pareciendo legítimo que sean las víctimas y no los padres quienes los soporten. En posición similar se ha expedido López Herrera, para quien "la prueba de la imposibilidad de evitar el daño se asimila prácticamente a un régimen objetivo, ya que la prueba negativa equivaldrá a la imposibilidad que requiere el caso fortuito y no a una simple falta de culpa". Es importante señalar que esta orientación prevalece en la actualjurisprudencia de la Corte de Casación de Francia, que en un fallo del 10 de mayo de 2001 ha dicho, interpretando los textos vigentes, que "la responsabilidad de pleno derecho que incumbe a los padres y madres por los daños causados por sus hijos menores que habitan con ellos, no está subordinada a la existencia de una culpa del niño". Conforme esa visión, la responsabilidad de los padres no es más una responsabilidad por culpa presumida, sino de pleno derecho, objetiva, por lo que, probado el daño causado por el menor, sólo pueden liberarse acreditando la causa ajena [D. MAZEAUD, JOURDAlN, VINEY}.

g) Nuestra opinión.- De lege lata, la responsabilidad de los padres tiene fundamento en la inobservancia de los deberes inherentes a la patria potestad de cuidado, vigilancia y educación de los hijos y se asienta en la idea de culpa [LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LOPEZ MESA}. Se trata de una responsabilidad subjetiva presumida iuris tantum por la ley, que requiere para su desvirtuación de una prueba categórica por el sindicado como responsable. Alcanzará a tal fin con la demostración de la falta de culpabilidad (o "no culpa"), sin tener que llegar al extremo de probar la ruptura del nexo causal (sobre la distinción entre caso fortuito y falta de culpabilidad, véase supra, t. 3, § 623). La interpretación que propiciamos es la que guarda más armonía con la eximente prevista en el arto 1116 del Cód. Civil, que permite a los progonitOl'ClA libol'm's() prohando "vigilancia activa", Concilia, además, con el

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requisito legal de que los hijos habiten con los padres y con la facultad de eximirse de responsabilidad que tiene quien ejerza la tenencia del menor, en caso de que los padres no convivan, al producirse el evento dañoso cuando el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor. De ser la responsabilidad objetiva, cualquiera sea su fundamento (riesgo, garantía, culpa social, etcétera), no se justificarían dichos extremos, pues la patria potestad en sí misma considerada o el riesgo que dimana de la paternidad no deberían resultar conmovidos en lo más mínimo, por el hecho de que el menor habite o no con los progenitores, en un caso, o por estar transitoriamente bajo el cuidado del otro, en el restante. La responsabilidad es, de tal modo, sensatamente subjetiva, con inversión de carga probatoria, debiendo en todos los casos ponderarse la culpabilidad atendiendo a la regla que emerge de los arts. 512 y 902 del Código Civil. De lege ferenda, también nos inclinamos por mantener el sistema de responsabilidad dentro de los carriles de la culpabilidad presumida, que nos parece prudente para nuestra realidad actual, flexible y todavía apto para dar solución a las múltiples particularidades que esta responsabilidad puede presentar, que varían en función de las circunstancias de perRona, tiempo y lugar. Si hay un ámbito en el que la culpa todavía conserva un gran valor, como elemento que modula equilibradamente la responsabilidad civil, es éste que nos ocupa. Una responsabilidad objetiva derivada del riesgo de paternidad o de cualquier otro símil del mismo que se invoque (garantía, etcétera), aunque bien intencionada pensando enla víctima, puede resultar desmedida para nuestra realidad económica, social y familiar, sobre todo, en sisLemas como el nuestro que extienden la mayoría de edad (y, consecuentemente, la patria potestad) hasta los veintiún años. Lo dicho asume mayor rigor si se tiene en cuenta el margen de mayor autonomía que tienen los menores en tiempos modernos, sobre todo, a partir de cierta edad, por ejemplo, los dieciocho años, y la enorme dificultad que en la actualidad representaría, para la realidad económica en que vivimos, contratar un Roguro contra responsabilidad civil que nos ponga a cubierto por los danos que causen nuestros hijos, en el contexto de la pretendida responsabilidad objetiva. § H67. LEGITIMACION PASIVA. REMISION.- La legitimación pasiva en

In responsabilidad de los padres ha estado ligada, tanto en el rógimen del (~(¡clig() Civil, cerno en el actualmente vigente, al ojm'cicio do la patrin poLOHtlld del monor.


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Hasta la sanción de la ley 23.264 en 1985, tratándose de hijos matrimoniales de padres convivientes, el ejercicio de la patria potestad correspondía, como regla, en primer lugar al padre, y en caso de muerte, ausencia o incapacidad, a la madre. Era lógico, dentro de ese esquema, que la responsabilidad por los daños causados por el hijo recayere sobre uno u otro progenitor (según quien tuviera el ejercicio de la patria potestad y no sobre ambos de manera conjunta). Por cierto que la situación era distinta y presentaba diferentes matices, en caso de hijos extramatrimoniales y de divorcio, conforme habremos de verlo más adelante. La ley 23.264 estableció una profunda modificación al régimen de patria potestad, estableciendo, como regla, el ejercicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, lo cual conduce, en dicho supuesto, a una responsabilidad solidaria de éstos por los daños que cause el hijo menor, en las condiciones que fija la ley. Poco importa a los fines que nos ocupan que se trate de filiación matrimonial o extramatrimonial, por consanguinidad o adoptiva. Existen supuestos particulares en donde el ejercicio de la patria potestad puede corresponder solamente a un progenitor, en cuyo caso, la legitimación pasiva, como regla, descansa en quien tiene la tenencia del menor, salvo que al momento de producirse el hecho dañoso, el hijo .estuviese al cuidado del otro (art. 1114, Cód. Civil). Analizaremos detemdamente cada uno de estos supuestos infra, en el parágrafo siguiente. La responsabilidad de los padres (y del menor que ha cumplido ya diez años) puede ser concurrente con la que pese sobre otros posibles legitimados pasivos -v. gr., el dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa con la cual el menor causó el daño (arg. arto 1113, Cód. Civi1}-, etcétera.

§ 968. REQUISlTOS.- Para que se configure la responsabilidad que prevén los arts. 1114 a 1116 es necesaria la presencia conjunta de estos requisitos: daño resarcible injustamente causado por el hijo a un tercero, minoridad del hijo, ejercicio de la patria potestad y convivencia del hijo con el progenitor responsable. a) Daño resarcible injustamente causado por el hijo a un tercero.Es preciso que el hijo menor de edad cause injustamente un daño a un tercero. La exigencia parece obvia, pues a partir de ese perjuicio se desencadena la posible proyección de la responsabilidad a sus padres. La conducta del menor debe ser objetivamente antijurídica, cuestión que debe sor vnlornda con arreglo a las pautas que hemos tratado supra, L. 2, 4Hn y "iguioll1.nH.

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500------------------------------------------~-Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos


¿Debe haber culpa en la conducta del menor? El tema presenta importancia cuando la responsabilidad que se le endilga a éste (y que se extiende reflejamente al progenitor) es subjetiva. N o así en los casos de responsabilidad objetiva -v. gr., por riesgo creado o por equidad (art. 907)-, ámbito en el cual la imputación al sindicado como responsable -sea mayor o menor de edad- se realiza con total abstracción de la idea de culpa, pudiendo ver comprometida su obligación de resarcir un menor de diez años o un demente declarado. Volvamos a la responsabilidad subjetiva. Tratándose de daños causados por menores de diez años la respuesta negativa a aquel interrogante He impone, habida cuenta de que la falta de imputabilidad de aquél, impide que pueda configurarse juicio de reproche subjetivo alguno. Basta con que exista una conducta objetivamente antijurídica del menor que sea eausa adecuada de un daño injusto, para que se configure el presupuesto (lue nos ocupa [BUSTAMANTE ALSINA]. La irresponsabilidad del autor material del perjuicio (y con mayor razón, su eventual obligación de resarcir por aplicación del arto 907), en nada gravitan para la responsabilidad de los progenitores, que incurren en una culpa propia. Más controvertida es la cuestión cuando el menor que causa el daño ya ha cumplido los diez años. Una calificada doctrina se inclina por la afirmativa, por considerar que, tratándose la de los padres de una responsabilidad refleja, ella requiere la provia configuración de todos los presupuestos de la obligación de resarcir on cabeza del hijo del autor del hecho, entre los que estaría naturalmente ni factor subjetivo de atribución [LLAMBIAS, COMPAGNUCCI DE CASO, TRIGO RE-

tiún años (art. 126, Cód. Civil). La razón es evidente, pues alcanzada la mayoría de edad cesa la patria potestad y se desvanecen los poderes jurídicos de los padres sobre sus hijos, cuya inobservancia da sustento a esta responsabilidad. La minoridad se computa al momento de producción del hecho dañoso, sin que tenga relevancia que el autor material del daño llegue a la mayoría de edad durante la tramitación del juicio [ZAVALADE GONZALEZ]. Es importante tener en cuenta si el menor tiene diez años ya cumplidos o no.

I'/UC8AS, LOPEZMESA].

Creemos que es suficiente con que exista un factor de atribución contra el menor, que puede ser subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (equidad, riesgo creado, etcétera), según la naturaleza de la responsabilidad comprometida. Lógicamente, es preciso, además, que haya relación causal adecuada ontl'O la conducta del menor y el daño cuya reparación se pretende. Prohado el hecho ilícito del menor y su relación causal adecuada con el dafio, who presumir, de manera iuris tantum, su adecuación causal entre 01 111 ismo y el defecto de educación y vigilancia de los progenitores[TIllGO IUC-

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1. Menor que todavía no ha cumplido los diez años de edad.- Tratándose de menores que todavía no han cumplido los diez años, los únicos responsables por los daños que genere a terceros son sus progenitores. El acto ilícito del menor es reputado involuntario (arts. 897 y 921, Cód. Civil) y, como regla, no compromete su responsabilidad personal. Lo dicho vale, lógicamente, cuando se trata de una responsabilidad subjetiva. Distinta es la cuestión cuando la responsabilidad que se endilga al menor de diez años es objetiva, tallo que sucede en el supuesto de indemnización de equidad previsto por el arto 907, último párrafo del Cód. Civil, o en los casos en los que la obligación de resarcir de aquél se funde en otro factor objetivo de atribución -v. gr., responsabilidad por las cosas de las cuales el menor es dueño (art. 1113, párr. 2°, última parte, Cód. Civil)-[BUERES, MAYO, REYNA]. Acerca del carácter directo o reflejo de esta responsabilidad, véase infra, § 969.

2. Menor que ya ha cumplido los diez años de edad.- Distinta es la situación cuando el daño es causado por un menor que ya ha cumplido los diez años, quien ya tiene discernimiento para los actos ilícitos y está en condiciones de responder por los daños que cause a un tercero por su culpa o dolo (arg. arts. 921, 1114 y eones., Cód. Civil). La responsabilidad del menor (subjetiva u objetiva, según los casos) es Hin perjuicio de la que pesa sobre los progenitores de modo concurrente, pudiendo el damnificado demandar al menor, a los padres o a todos ellos / /(EMELMAJERDE CARLUCCI, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, REYNA].

l'IIW;A.'i, /,OPEZMESA, ORGAZ].

3. Menores emancipados.- Respecto de la emancipación de los menores cabe distinguir varios supuestos.

h) Minoridad del hijo que causa el daño.- Para que se configuro In de los pudras por 01 chulo causado por su h~jo, 08 nocosario quo ósto Ron mono!' do odnd, (lS doeir, quo no huya cumplido IOH voin.

:J.1. Emancipación por matrimonio.- La emancipación del menor por matrimonio produce la cesación de su incapacidad (art. 128), sin per.i II icio do quo BulnliHLun lns rostricciones que prevén los arts. 134 y 135.

I'l l sponl·mbilidad

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Los emancipados son personas relativamente capaces "... para todos los actos de la vida civil" (art. 133) y en el plano de la responsabilidad civil, su situación. es asimilada totalmente a la de las personas mayores de edad. No están, de tal modo, comprendidos dentro del régimen especial del arto 114 y siguientes. En consecuencia, los padres no responden por los daños que los hijos emancipados causen a terceros, pues la emancipación legal produce la extinción de la patria potestad y, consecuentemente, de los deberes ypoderes que ligaban a aquéllos con estos últimos y que daban sustento a dicha responsabilidad frente a terceros [LLAMBIAS, ZAVALA DE

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En el derecho francés, una importante corriente doctrinaria considera que la emancipación voluntaria o dativa no es suficiente para liberar la responsabilidad de los padres, pues abre la posibilidad de un fácil fraude a la ley, a través de ella. Se evadiría así muy sencillamente la normativa que establece la responsabilidad imperativa de los padres por los daños que causen sus hijos, mediante una emancipación dativa apresurada, que bien podría tener como finalidad principal ese objetivo. La emancipación voluntaria, se ha dicho, no puede ser una vía para eludir las obligaciones que incumben a los padres [RIPERT, BOULANGER, PLANIOL, AUBRY Y RAU]. De allí que se propicie el mantenimiento de la responsabilidad paterna porla imprudencia de haber emancipado a quien no debía[w TOURNEAU, DRMOGUE]. Entre nosotros, en cambio, se han escuchado pocas voces discrepantes a este respecto, admitiéndose en forma pacífica que también la emancipación por habilitación de edad excluye la responsabilidad de los padres por los daños que causen, a partir de ella, los hijos emancipados[BuERES, MAYO, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA; en contra, SMITH]. Es una solución lógica, puesto que con aquélla concluye la patria potestad. Lo dicho no obsta, por cierto, a la posibilidad de desvirtuar los efectos de dicha emancipación dativa cuando se la utilice como instrumento de fraude a la ley [MAZZINGHI (H)]. Como bien señala Zavala de González ellímite reside en aquella emancipación voluntaria "acordada abusiva o negligentemente, como medio para liberarse de las responsabilidades inherentes a la patria potestad, entre las que se comprende el deber de resarcir los daños inferidos por el hijo a terceros". La carga de la prueba de tales extremos pesa sobre el damnificado. En caso de revocación de la emancipación por habilitación de edad (art. 131) rigen los mismos principios señalados para la nulidad de la emancipación por matrimonio.

GONZALEZ, BORDA, BUERES, MAYO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA , BUSTAMANTEALSINA, AGUlAR].

Es indiferente que el matrimonio se haya celebrado con o sin autorización de los padres, pues ésta no incide en la emancipación del hijo, que opera igualmente, sino que actúa como un impedimento para que el emancipado pueda administrar y disponer los bienes que haya obtenido a título gratuito o que llegue a adquirir de ese modo hasta alcanzar la plena mayoría de edad. En caso de revocación de la emancipación por nulidad del matrimonio (art. 132), se restablece el régimen legal anterior, reviviendo la patria potestad y todas sus consecuencias, pudiendo ser los padres responsabilizados por los daños que causen sus hijos a partir del momento en que la sentencia quede firme [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, REYNA]. Dicho de otro modo: los padres no responden por los daños que el emancipado causare desde la fecha de celebración del matrimonio (o de emancipación por habilitación de edad) hasta que opere la declaración de nulidad del matrimonio (o la revocación de la emancipación dativa). En el caso de los daños posteriores, tratándose de emancipación por matrimonio, habrá que distinguir según que el menor hubiere celebrado o no el matrimonio de buena fe. En caso afirmativo, subsisten para él los efectos de la emancipación para el futuro y los padres quedan al margen de toda responsabilidad por los daños que cometa. En caso de haberse casado de mala fe, la emancipación cesa totalmente con la sentencia, volviendo los padres a ser responRabIes en las condiciones ordinarias del arto 1114 y siguientes por los daIÍOR que cause el hijo [LLAMBIAS, ZAVALA DE GONZALEZ, TRIGO REPRESAS, LOPRZ

4. Habilitación comercial.- El Código de Comercio, en sus arts. 10 a 12, permite a los padres habilitar a sus hijos menores, mayores de dieciocho años para ejercer el comercio en forma expresa, a cuyos efectos la autorización debe ser inscripta en el Registro Público de Comercio, o de modo tácito, asociándolo al comercio de su propiedad. La habilitación comercial sólo importa una autorización para que el hijo de dieciocho a veintiún años actúe como comerciante y tiene conseeuencias limitadas: asimilar al menor a un mayor de edad, únicamente un cuanto hace al ejercicio del comercio. En lo demás, su situaciónjurídien no cambia. Por lo tanto, no se modifica su capacidad, ni cesa por ella la patria potoRtad quo tio!1on Imi progenitores.

M/C.'iA, SMI'l'H}.

:J.2. Emancipaci6n por habilitación de edad.- Los mismos principioH se aplican en In emancipación por habilitación de edad que prevo 01 at't.. 1:~ 1, púrl'. 3u dol Cód. Civil, que produce ofectos similares a In mnnn· eipneión por mntrimonio. s

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¿Qué efectos produce esta habilitación comercial en el plano de la responsabilidad de los padres? La doctrina exhibe criterios encontrados. Conforme una opinión, la habilitación comercial del menor no produce ninguna modificación en el régimen de responsabilidad de los progenitores que prevé el art.1114 del Cód. Civil[BUSTAMANTEALSINA, COMPAGNUCCI DE CASO, BORDA, SALAS).

De acuerdo con otro criterio, la responsabilidad de los progenitores se mantiene, salvo una excepción en donde aquélla no resulta comprometida: cuando el hecho se relacione con el ámbito de actuación comercial del menor o cuando se trate de hechos ilícitos "que tengan una razonable vinculación con la actividad mercantil" [BUERES, MAYO; conf KEMELMAJER DE CARLUCCI, REYNA, LLAMBIAS, ZAVALADE GONZALEZ). Es una solución sensata, que tiene en cuenta que, al habilitarse al menor para el ejercicio del comercio, considerándoselo como mayor de edad, a tal fin se crea "un ámbito de actuación independiente del menor y no meramente la posibilidad de ejercer o realizar por sí algún derecho o acto aislado. Sobre estos aspectos de la vida del menor carecen los padres de posibilidades de injerencia, pese a que conservan la titularidad y ejercicio de la patria potestad en los restantes" [REYNA). Así, los progenitores no responden cuando el hijo defrauda a sus acreedores mercantiles, por ejemplo, ocultando o disimulando bienes del activo, etcétera. Tampoco en caso de incumplimiento contractual en que pueda incurrir el hijo. Ante la duda de si el acto ilícito se vincula o no con la actividad comercial, habrá que estar por esto último y mantenerse la responsabilidad paterna[LLAMBIAS, REYNA).

5. Menor que trabaja o que ejerce una profesión que requiere título habilitante.- La ley autoriza a los menores que han cumplido dieciocho años a trabajar y al menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión a ejercerla, por cuenta propia y sin necesidad de previa autorización de sus progenitores (art. 128, Cód. Civil). El estatus jurídico de dicho menor no varía en lo sustancial, pero se le reconoce el derecho de administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar enjuicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos. ¿,Qué sucede, en estos casos, con la responsabilidad de los padres por los daños que estos menores causen a terceros? En nuestra opinión, la situación es idénticn ula quo so produce en caHO de habilitación comercial. En consocuencill, 10M pudro8, como l'ogln,


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responden por dichos perjuicios, salvo cuando se trate de daños provocados en oportunidad del trabajo o en el ejercicio de la profesión que ejerza [BUERES, MAYO, REYNA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA], tallo que sucedería, por ejemplo, si el hijo comete una estafa, abusando de su profesión u oficio. Como bien se ha dicho, "el desempeño de una actividad laboralo profesional independiente resulta completamente incompatible con el ejercicio de las facultades derivadas de la patria potestad de los padres, conformando un amplio espacio de la vida del sujeto apartado de aquella autoridad", conclusión que se potencia en el ámbito del ejercicio de profesiones que requieren título habilitante, en donde "la discrecionalidad técnica del profesional no se compadecería con la autoridad parental" [REYNA). Las mismas conclusiones valen para el cumplimiento de funciones subordinadas encomendadas por terceros. El Proyecto de Código Civil de 1998, con muy buen criterio, proponía en su arto 1659 esta fórmula: "Los padres no responden: a) Por el daño causado por sus hijos en el ejercicio de su profesión, de funciones remunerables encomendadas por terceros, o de aprendizaje permanente o transitorio; b) Por el incumplimiento contractual de sus hijos".

6. Hijos mayores de edad.- Los padres no responden por los daños que causen sus hijos mayores de edad. Es una solución lógica, pues no existe razón alguna que derive del solo hecho de la paternidad para imponerles responsabilidad .. ¿Qué sucede cuando el acto ilícito es realizado por un hijo mayor de edad insano? N os parece que caben en este punto algunas distinciones. Si el hijo insano ha sido declarado tal por sentencia firme y alguno de los progenitores reviste carácter de curador, su responsabilidad queda comprometida a tenor de lo dispuesto por el arto 1114, último párrafo, texto según ley 24.830. La responsabilidad dekurador por los hechos del incapaz que está a su cargo se rige por los mismos principios que la de los padres[LLAMBIAs, ZAVALADEGONZALEZ).

Si no hay declaración de incapacidad, pero el insano vive en el domicilio de los padres, la responsabilidad de ellos puede quedar comprometida en su carácter de guardadores (arg. arto 908 y concs.). Finalmente, de modo excepcional, podría verse comprometida su responsabilidad, en el caso que nos ocupa, cuando sin ser curador ni guardador del hijo incapaz mayor de edad, "tal vez por la cercanía del momento on que el agente salió de la patria potestad y por la índole del hecho cometido, es dable establecer la culpa del padre, en relación de eficiencia cau-

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sal, con respecto al resultado dañoso ocasionado por el hijo (. .. ) aunque no en virtud delart. 1114 sino del art.1109 ypor la culpa propia" [LLAMBlAS]. c) Ejercicio de la patria potestad por el legitimado pasivo. - Es preciso que el responsable ejerzala patria potestad del menor autor material del perjuicio, cuestión que está estrechamente ligada a la legitimación pasiva en el supuesto que nos ocupa. La normativa vigente toma como base el ejercicio de la patria potestad como criterio que define el sistema de responsabilidad de los padres [N. LLOVERAS]. En el régimen originario del Código Civil, la patria potestad de los hijos menores recaía, en primer término, sobre el padre y únicamente en caso de muerte, ausencia o incapacidad, en forma subsidiaria sobre la madre. La responsabilidad civil prevista por el arto 1114 estaba anclada en derredor de quien ejercía la patria potestad. En consecuencia, o pesaba sobre el padre, como era lo ordinario, o se desplazaba hacia la madre, en caso de ser ella quien ejercía la patria potestad, supuesto en el cual aquél no respondía. Era uno u otro, no los dos. Luego de la reforma al régimen de patria potestad introducido por la ley 23.264, se hizo indispensable reformar el arto 1114 del Cód. Civil a efectos de adecuarlo a las trascendentes modificaciones que en materia de patri;:¡. potestad aquella disposición trajo aparejada. Veamos cuáles son las situaciones que pueden presentarse.

1. Hijos matrimoniales de padres convivientes.- Dispone el arto 264 que en caso de los hijos matrimoniales, de padres convivientes, el ejercicio de la patria potestad corresponde "... al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el arto 2(j4 quáter, o cuando mediare expresa oposición". l~n este caso, el ejercicio de la patria potestad corresponde, en forma ('ompartida, a ambos progenitores, en tanto exista convivencia conyugal. 1'01' lo tanto, el padre y la madre responden solidariamente por los daños cHuflados por los hijos menores que habiten con ellos (art. 1114). La obligaci6n de ambos es concurrente con la que pueda gravitar sobre el hijo auLor del perjuicio, cuando tenga ya cumplidos los diez añ.os. li~ll caso de muerte de uno de los padres, ausencia con prosunción do faIlucimiento, privación de la patria potosLlld () HUHflol1Hi6n de HU ejercicio, llHLo úlLimo COl'l'OSpOndllf'ü nI otro (arL, :¿fi4, irw, :1"),


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Quedan comprendidos dentro de este supuesto, con el mismo alcance, los hijos adoptivos, sea la adopción simple o plena, que tienen en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico, y que están sometidos a la patria potestad de sus padres adoptivos. 2. Hijos matrimoniales de padres que no conviven.- ¿Qué sucede con el ejercicio de la patria potestad (y con la legitimación pasiva en el tema que nos ocupa) en caso de separación de hecho, de separación personal (art. 206, Cód. Civil), de divorcio vincular (art. 214) o de declaración de nulidad del matrimonio (art. 219 y ss.)? La solución surge del arto 264, inc. 2° del Cód. Civil: en caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio el ejercicio de la patria potestad corresponde "... al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación". El ejercicio de la patria potestad recae automáticamente, de tal modo, sobre quien tiene otorgada en sede judicial la tenencia del menor (sistema de ejercicio unilateral preferente de la patria potestad) [N. LLOVERAS, REYNA].

Va de suyo que dicho progenitor es responsable por los daños que éste cause en los términos del arto 1114. ¿ Qué ocurre cuando los cónyuges están separados de hecho, sin que se haya discernido judicialmente la tenencia de los hijos menores? En tal caso, ambos cónyuges deben responder frente a la víctima por el daño causado por sus hijos menores. Sin embargo, el cónyuge que no convive con sus hijos puede eximirse de responsabilidad acreditando que la falta de convivencia obedece a causas legítimas, o, en su caso, los extremos que contempla el arto 1116 del Cód. Civil [REYNA, KEMELMAJERDE CARLUCCl]. Distinta sería la cuestión, naturalmente, si el alejamiento del hogar importa un abandono malicioso o culpable del menor, supuesto en el cual "mal podría invocar su propia tO'§peza, para intentar eludir su responsabilidad" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA]. En todos los supuestos en que uno de los padres no convivientes tenga la guarda asignada del menor, cesa su responsabilidad por imperio del arto 1114, in fine, si al momento de la comisión del hecho ilícito aquél se oI}cuentra al cuidado del otro progenitor.

.1. HUos extramatrimoniales.- Cabe distinguir en este supuesto si 01 h\jo oxtramatrimoninl ha sido reconocido por uno solo de sus progeniLOJ'('fl () por amhoH,

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En el primer caso, el ejercicio de la patria potestad recae sobre aquél que lo hubiere reconocido (art. 261, inc. 4°). Si ambos padres hubieren reconocido al menor, el ejercicio de la patria potestad se atribuye alos dos, "... si convivieren, y en caso contrario a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, ojudicial, o reconocida mediante información sumaria" (art. 264, inc. 50). Si el hijo no fuese reconocido voluntariamente, el ejercicio de la patria potestad corresponderá a quien fuese declarado judicialmente padre o madre (art. 264, inc. 60). En todos los casos, el ejercicio de la patria potestad conlleva la consiguiente legitimación pasiva por los daños que el menor cause en los términos del arto 1114 y eones. del Código CiviL 4. Extinción de la patria potestad por muerte de uno de los progenito-

res.- La muerte de uno de los padres produce la pérdida de la patria potestad (art. 306, inc. 1°, Cód. Civil) y el traspaso automático de su ejercicio al restante, sobre quien recae la eventual responsabilidad por daños que pueda generar el menor. La solución es la misma cuando se produce la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (arts. 23,26 y eones., ley 14.394). En caso de reaparecer el presuntamente fallecido, la patria potestad o su ejercicio, en su caso, renacen a partir del momento en que reanude la convivencia con el menor, y con ello la legitimación pasiva en los términos del arto 1114 del Cód. Civil [RIVERA, REYNA).

5. Pérdida de la patria potestad por causas imputables a un progenitor. - ¿Qué sucede cuando el padre o la madre quedan privados por decisiónjudicial de la patria potestad por causas que les son imputables? Se trata de supuestos de extrema gravedad, tales como ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo; incurrir en abandono de alguno de sus hijos, aun cuando quede bajo la guarda o sea reconocido por el otro progenitor o por un tercero; o poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (art. 307, Cód. Civil). Una valoración superficial de la cuestión podría conducir a proclamar In oximición de responsabilidad del progenitor sancionado con la pérdida do la patria potestad, en virtud de la fuerte vinculación que existe entro IImbas nociones. Se ejerce la patria potosüld y por mm so rClspondo. So rospondo civilmente porquo HO tiono In patrin pOLOHLlld.


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Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la solución correcta es la opuesta y conduce al pleno mantenimiento de la responsabilidad civil de quien ha sido privado de la patria potestad por los daños que cause su hijo menor de edad. De lo contrario, quien ha incurrido en las más groseras violaciones a los deberes que impone la patria potestad, a punto de haber sido privado de ella, quedaría en mejor situación que aquel que ha cumplido acabadamente con aquéllos [KEMELMAJER DE CARLUCCI, REYNA). 6. Suspensión del ejercicio de la patria potestad.- La suspensión del ejercicio de la patria potestad se produce:

1. Mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts. 15 a 21 de la ley 14.394. 2. En caso de interdicción (art. 141) o de inhabilitación en los términos del art.152 bis, incs. 10y 2°, por causa de ebriedad habitual o toxicomanía, hasta que sea rehabilitado. 3. En los supuestos previstos en el arto 12 del Cód. Penal, que establece que los condenados a pena de prisión o reclusión por más de tres años no pueden ejercer la patria potestad de sus hijos durante el período de privación de la libertad. 4. Cuando los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores, debiendo en tal caso la suspensión ser resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo con las circunstancias del caso (art. 309, Cód. Civil). Producida la suspensión del ejercicio de la patria potestad, automáticamente el otro la ejercerá en forma unilateral y exclusiva (arts. 264, inc. 30, y 310, Cód. Civil). Dado que el fundamento de la responsabilidad civil que prevé el arto 1114 está íntimamente ligado al ejercicio de la patria potestad, aquel que se encuentra suspendido en su ejercicio no responderá por los daños que cause el menor, emplazándose la legitimación pasiva en derredor del progenitor que efectivamente la desempeñe. d) El menor debe habitar con el progenitor responsable. El requisito de convivencia.- Otro de los requisitos necesarios es que los hijos habiten con el progenitor responsable, o lo que es igual, que convivan con él (art. 1114, Cód. Civil). El requisito do convivencia es uno de los argumentos más fuertes en apoyo de la tesis de In roHfJonsnbilidad subjetiva, que nosotros defendemos,

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pues el desarrollo de la vida en común, dentro del cual se emplazan los deberes de cuidado, vigilancia y educación del menor, supone que se con:parta un hábitat, en donde se gesta el núcleo de las actividades compartldas. ¿Qué sentido cabe asignar a esta exigencia? . Una interpretación literal puede llevar a sostener la necesIdad de que convivan bajo un mismo techo, en la misma casa o depart~mento. En tal sentido se ha dicho que cuando los hijos viven en lugares dIferentes al de sus progenitores, "adquieren autonomía y lbs padres resi~a~ parte de sus facultades de control y dirección", por lo que este reqUIsito Impuesto por la ley "vincula la responsabilidad direc~amente a la efec~ividad del ejercicio de los poderes derivados de la patna potestad, que solo es razonablemente posible si el menor se encuentra en el contacto permanente que implica la vida en común" [REYNA). . Creemos que cabe asignar a aquella locución un se~tidomás flexIble y realista. La exigencia de convivencia debe ser entendIda en estrecha relación con la posibilidad de los progenitores de ejercer la vigilancia y ~du cación del hijo, lo que resulta impracticable cuando aquéllo~ ,?O conVIven con él. Sin embargo, la convivencia de los padres con sus hIJOS menores tiene una dimensión más importante, que Morello ha definido con su lucidez habitual: convivir es compartir la vida, lo cual supone que aquéllos participen en los hechos cotidianos del hijo, sin que sea determinante que 6ste pueda vivir o dormir en una casa distinta, pero más o menos cercana, como para no quebrantar dicha convivencia con sus padres [LLAMBIAS, 1l00WA ACUÑAANZORENA TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA).

As/entendida la cue~tión, la convivencia asume un valor relativo, que requiere de ciertas matizaciones según las circunstancia~, toda ve~ que, ponderada con rigidez, puede conducir a resultados notonamen~e mJUSLos. Debe de tal modo ser entendida con criterio razonable, fleXible, ba" que ella sea habitual, y no necesariamente permanent e. "No súndose en sería admisible por caso, que el padre, para desligarse de toda responsabilidad, fijase al hijo una habitación distinta a la suya; como tamp~~o se eximiría, si por negligencia o sin ningún interés razonable para el hIJO, le permite tener una habitación separada, o lo deje vagabunde~r, o le conced(~ una independencia desproporcionada a su edad. La patna P?testud y los deberes de vigilancia y educación emanados de ésta, con~tl~uyo~l 01 fu ndamento de esta responsabilidad; y, por lo tanto, una talmirac<.aón, múxima, a los mismos, no puede nunca erigirse en eximente de 011 u" / 1'HJ_

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Instituciones de derecho privado, Obligaciones

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cuando aquélla obedece a causas ilegítimas, imputables a este último (v. gr., el progenitor se desentiende de la suerte de su hijo, y lo deja mero-

dear, tolerando que se aleje del hogar, o lo deja bajo el cuidado de extraños o, peor aún, lo expulsa de la casa desentendiéndose de su suerte) [LLAMBIAS, ZAVALA DE GONZALEZ, REYNA, COLOMBO, BUSTAMANTE ALSINA, TRIGO REPRESAS,

Como bien ha señalado Salas, la infracción radical a los deberes inherentes a la patria potestad jamás puede justificar la exoneración de sus progenitores. El proyecto de reforma al Código Civil de 1993 (Comisión designada por el Poder Ejecutivo nacional), en su art. 1584 expresamente preveía, con buen criterio, que: "El progenitor no se liberasi la no convivencia con el hijo obedece a una causal que le es imputable", La carga de la prueba que justifique la no convivencia con el menor debe ser alegada y probada por quien pretende eximirse de responsabilidad y su apreciación debe ser estricta. ¿Qué sucede cuando el daño es causado por el hijo menor mientras se encuentra transitoriamente en otro sitio, con autorización de sus progenitores, en virtud de una causa legítima (por ejemplo, realizando un viaje, o un curso de estudios o actividades laborales)? Conforme al criterio flexible de habitación que defendemos, los hijos menores no dejan de habitar o de convivir con sus padres en tales circunstancias, deviniendo su alejamiento físico meramente ocasional o transitorio. Va de suyo que la responsabilidad paterna no se desvanece por esa sola circunstancia [KEMELMAJER DE CARLUCCI, REYNA , LLAMBIAS,.l:\..L.d1 ZAW DE BUSTAMANTE ALSINA].

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GONZALEZ).

Distinta es la cuestión cuando el menor ya no habita con sus padres y esa falta de convivencia es perdurable en el tiempo (v. gr., es contratado para trabajar en forma permanente en otra ciudad, distante a mil kilómetros del lugar donde convivía con sus progenitores). Se ha controvertido si, en tal supuesto, para excluir la responsabilidad d~ los padres, éste debe o no ser colocado en un establecimiento de los preVIStOS en el arto 1115 del Cód. Civil, bajo vigilancia y autoridad permanenLe de otra persona. De acuerdo con una orientación mayoritaria basta para excluir la responsabilidad de los padres con que el alejamiento obedezca a un motivo l(~gítimo, pudiendo requerirse, además, según las circunstancias partíeuJares, que deba confiarse al menor a personas aptas y responsables / /lO/WA, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, MAYO, LOPEZ MESA}. Si el mellO!' ya no vive con sus padres, y esa falta de convivencia tiene cierta perel urabilidad cm el tiompo, mal podrían éstos ser responsabilizados por un

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hecho sobre el que no pudieron tener control alguno. Jugaría de tal modo la eximente de falta de culpa que admite la normativa vigente. López Mesa es categórico a la hora de sustentar su posición, entendiendo que una solución contraria implica adherir a un juego de ficciones: "a) Fundar en la ficción del control del menor por sus padres la responsabilidad de éstos, cuando en los hechos no pueden tener control alguno sobre él; b) Sostener la ficción de que los menores no viven solos, sino que dependen siempre de la supervisión de un adulto, cuando la rea:idad actu~l demuestra que son cada vez más los menores que se mar:eJan ex~l,:s1Vamente por sus medios, trabajando, administrando sus dmeros, VIVIendo solos, alquilando un departamento, etcétera". . Conforme otra orientación, que nosotros compartimos, no basta con que el alejamiento obedezca a un motivo legítimo, sino que es menester, además que la guarda del menor sea transferida a otra persona, en los término's del arto 1115, esto es, "... de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" [ZAVALA DE GONZALEZ, TRIGO REPRESAS, SALAS, KEMELMAJERDE CARLUCCI, COMPAGNUCCI DE CASO, OVEJERO}. En caso contrario "la responsabilidad se mantiene, aunque pueda entonces funcionar c~n mayor amplitud la eximente de no haber podido ejercer una vigilancia activa" [ZAVALA DE GONZALEz]. . No creemos que esta posición se edifique en derredor de nmguna ficción. La responsabilidad de los padres se sustenta en el control que deben tener sobre sus hijos (que es, por cierto, cuestión distinta a la que realmente tengan en el caso concreto) y, particularmente, en el supuesto qu.e nos ocupa, de la persona que debiera supervisarlos para su adecuada VIgilancia activa y educación. No parece discutible que los padres deban velar por estos aspectos, en estricto cumplimiento de los deber~s. que emergen de la patria potestad. Si no obran de esa manera por de~IdI~ o por~u.e resulta más sencillo y menos comprometido alegar pretendIdas ImposIbIlidades fácticas de hacerlo, es algo que deberá correr por su cuenta y riesgo, y que lógicamente en modo alguno será apto para enervar su responsabilidad presumida.

nimiento (art. 921, Cód. Civil) e indirecta cuando éste tenga más de diez años [COMPAGNUCCI DE CASO). b) De acuerdo a otra posición, próxima a la anterior, la responsabili-

dad de los progenitores es indirecta, toda vez que el hecho nocivo no es ejecutado por ellos sino por el hijo; sin embargo, cuando el daño resulta causado por un menor de diez años, la responsabilidad de aquéllos sería indirecta pero personal, toda vez que el causante material del perjuicio no sería responsable por carecer de discernimiento; los padres responderían así por una culpa propia, sin posibilidad de acción de regreso contra el menor [BUSTAMANTE ALSINA). C)

a) Transferenciadelaguardadelmenor.- Disponeelart.1115: "La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier alase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona". Para que se configure esta causal de exoneración es preciso que: 1. Haya operado el desplazamiento de la guarda del menor hacia otra persona física o jurídica (v. gr., la madre que deja a su hijo varias horas en una guardería mientras realiza su actividad laboral).

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Se trata de una cuestión que ha dividido a In doctrina desde antaño. (t) Según una opinión, la responsabilidad de 10R padros os dire~t(t ~uan·

do 01 hocho ilícito ¿afioRo es llevado II cnho p01' un mono1' Slll dlscor-

Nosotros creemos que la responsabilidad que nos ocupa siempre es indirecta, pues en uno y otro caso el daño es causado por un agente (el hijo), por cuyo hecho deben responder los padres, sin que agregue o quite nada a esta conclusión el hecho (contingente) de que aquél pueda (o no) ver comprometida su responsabilidad, ya por aplicación de los parámetros ordinarios que rigen la responsabilidad por hecho propio, o por aplicación del arto 907 [BUERES).

§ 970. CESACION DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROGENITORES.La responsabilidad de los padres no se configura cuando transfieren legítimamente la guarda del menor a otra persona o en aquellos casos en los que, aun manteniéndola, prueban que no hubo culpa de su parte.

969. CARACTER DIRECTO o INDIRECTO DE LA RESPONSABILIDAD DE WS J>ADRES.- La responsabilidad de los progenitores por los daños que causen sus hijos menores de edad ¿es directa o indirecta?

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2. El desplazamiento de la guarda sea circunstancial, toda vez que, de lo contrario, estaría delegando la patria potestad que es por esencia intransmisible[BUSTAMANTEALSINA, TRIGO REPRESAS, LOPEZMESA).

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8. La transferencia de la guarda sea legítima, y responder a la finalidad do cuidado, formación, educación, rehabilitación o seguridad do 1mono/' / U/~YNA. KNMla,MMf.J/l /JI? CAllLUCCI, LI-AMBIAS]. "Por lo tanto,

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Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos no es legítima la transmisión de la guarda, ni excusa al padre, cuando éste se despreocupa de saber qué hace el hijo ni quiénes son los que lo atienden durante el tiempo que no está con él, o peor todavía, si conoce las malas aptitudes del guardador" [LLAMBIAS).

4. La persona a la cual se transmite la guarda del menor no sea un dependiente del progenitor, pues en tal caso, éste la mantendría a través de su colaborador [LLAMBIAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, REYNA).

5. El tipo de establecimiento en el cual el menor es emplazado sea "de cualquier clase" (v. gr., educativos, militares, religiosos, comerciales, guarderías, etcétera). Creemos que también se incluyen en esta categoría los establecimientos correccionales o penitenciarios cuando el menor debe ser allí internado por ordenjudicial. Para determinar al responsable en caso de daños causados por el menor habrá, en tal caso, que indagar en qué momento se produjo el evento dañoso.

6. El menor quede "... de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" (art. 1115). La calificación de permanente "es la que permite saber cuándo ha mediado desplazamiento de la guarda del hijo que tenía el padre. Si aisladamente éste, tal vez con motivo de un breve viaje, deja al hijo al cuidado de un amigo, no hay desplazamiento de una guarda que retiene el padre, ni cese de la responsabilidad paterna" [LLAMBIAS). La permanencia no debe ser confundida con la noción de continuidad. Puede haber guarda permanente y continua o discontinua (tal lo que sucede cuando un menor es internado en un establecimiento militar o religioso, de lunes a viernes, retornando los fines de semana a su casa). Cabe una excepción, en donde la transferencia ocasional de la guarda·libera al progenitor responsable: cuando se trata de progenitores no convivientes y el menor estuviese al cuidado del otro al momento de producirse el daño [ZAVALA DE GONZALEZ). 7. Haya un guardador responsable, que ejerza una vigilancia activa, como ocurre cuando es puesto en un colegio, en una institución religiosa o militar. Ij~n tal caso, en defecto de previsión normativa especial, la responHabilidad de los padres se traslada a la pCnlOll
nc!lleneión do1 I1wnor'.


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b) Ausencia de culpa en la conducta de los padres. - Dispone el arto 1116 del Cód. Civil: "Los padres no serán responsables de los daños causa-

dos por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos". La norma consagra una clara presunción iuris tantum de responsabilidad subjetiva, desvirtuable si los progenitores demuestran que no les ha sido posible impedir el daño; o, lo que es igual, si acreditan su obrar diligente, esto es, la no culpa, No es necesario, aunque puede ser de gran utilidad, que se pruebe la ruptura del nexo de causalidad, probando .el hecho o culpa de la víctima, o de un tercero extraño, o el casus. Ello así porque no habiendo relación causal, mal puede predicarse la existencia de antijuridicidad o culpabilidad en su conducta. Tratándose de una responsabilidad subjetiva, debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que de su parte no hubo culpa o que faltó el presupuesto de imputabilidad que es basamento necesario para que pueda luego formularse unjuicio de reproche de aquella naturaleza. La acreditación del obrar diligente debe orientarse a demostrar que su conducta, con respecto a la educación, cuidado y vigilancia activa del menor, en orden a la causación del daño que éste ha producido, no merece reproche alguno [LLAMBIAS). Se admiten, a tal fin, total amplitud de medios probatorios, inclusive la prueba indiciaria y presuncional, aunque el criterio de apreciación de la eximente es siempre riguroso, debiendo estarse, ante la duda, por mantener la responsabilidad presumida. Resulta fundamental examinar, a estos fines, el medio social y familiar dentro del cual despliegan su actividad tanto los progenitores como el menor que causó el daño, así como las demás circunstancias personales de estos implicados. Como bien ha dicho Salas, no es posible "exigir que la educación impartida en un ho gar obrero del que muchas veces ambos padres deben ausentarse para ganar el sustento de la familia, sea exactamente igual ala que puede y debe impartirse en medios económicos más olevados; de la misma manera, la vigilancia no puede ser igual en todos los casos, pues necesariamente debe hacerse menos rigurosa cuando el incapaz se aproxima a la mayoridad". La noción de vigilancia activa no supone la presencia de los padresjunLo a lOA h\jos menorOH, un Lodos los momentos de su existencia, y requiere

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Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos 516~----------------------------------


de cierta flexibilidad en su ponderación, atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. No puede ser la misma vigilancia la que corresponda sobre un niño de diez u once años, que sobre unjoven universitario, que lógicamente tiene mayor autonomía, máxime en los tiempos que vivimos, a quien el padre no puede acompañar celosamente en todos los instantes de su vida. En tal caso, dice con razón Llambías, "será la buena educación impartida, con la corrección de las malas inclinaciones y el estímulo que significa una vida de hogar sin malos ejemplos, lo que puede contener al hijo, que cumple la última etapa de su minoridad, movido ya por su iniciativa personal, pero gravitado por la influencia indirecta de sus padres". La comprobación de esta realidad ha llevado a no pocos autores a sostener, de lege ferenda, naturalmente, que sería muy conveniente fijar el límite de minoridad de los hijos en dieciocho años, sobre todo, a los fines de modular la responsabilidad paterna por los daños que aquéllos causen a terceros. Se ha considerado jurisprudencialmente que no hay vigilancia activa de los progenitores cuando los niños juegan en la calle, con hondas o gomeras, o tiran piedras, o cuando vagabundean solos o con otros menores por la vía pública; o si se les permite el uso de armas de fuego u otros instrumentos peligrosos, o cuando se consiente la realización de actividades riesgosas para su edad (v. gr., aladeltismo, conducción de motocicletas o cuatriciclos sin licencia, circular en bicicleta por la vía pública en contravención a las normas de tránsito, etcétera), la falta de control de las amistades y, en general, todos los casos en los cuales se ignoran actividades del hijo que no podían pasar desapercibidas para un progenitor diligente. Se hajuzgado que hay falla en la educación del menor, cuando éste se embriaga o consume estupefacientes, o frecuenta cabarets o prostíbulos, o salas de juego, y con mayor razón, cuando aquél es pendenciero, iracundo o tiene tendencia a realizar actos contrarios a la moral y las buenas costumbres. No cabe hacer diferencia entre los daños que ocurren en presencia del padre o fuera de ella[BoRDA, LLAMBIAS, SALAS, TRIGO REPRESAS, LAFAlLLE). La imposibilidad de impedir el hecho dañoso, dice el arto 1116, última parte,

Caben al respecto estas reflexiones: en los tiempos que vivimos, es razonable que forme parte de la educación del hijo el enseñarle a conducir, a la edad apropiada, un vehículo de motor como los antes citados. Va de suyo que si el menor obtiene licencia de conducir habilitante, en un todo de acuerdo con la normativa reglamentaria, y causa luego un daño a terceros, conduciendo un automóvil, no podrá reprocharse a los progenitores, en principio, ninguna responsabilidad, actuando la eximente que nos ocupa. Empero, pueden darse supuestos en los cuales, aun teniendo el menor licencia para conducir, pueda juzgarse que faltó el padre a su deber de vigilancia activa sobre aquél, tallo que sucedería, por ejemplo, si con posterioridad al otorgamiento de la licencia (y antes de la expiración de su plazo de vigencia) eljoven experimentara minoraciones físicas o psíquicas (por lesiones o enfermedades) que le afecten su aptitud para conducir. "La razón de ello reside en que por el estado de privación de sus facultades mentales que padeció le fue imposible impedir el hecho dañoso (arg. arto 1116, parte 1a). Y fuera de ello, siendo un sujeto irresponsable por las derivaciones de sus propios actos (conf. arts. 921 y 1076) no podría estar alcanzado por una responsabilidad refleja por hecho ajeno, de indudable fundamento subjetivo" [LLAMBIAS]. Nosotros creemos que la conclusión puede ser válida si lo que se atribuye al padre es culpa por falta de vigilancia activa del menor, la cual supone que exista imputabilidad de primer grado al momento de la producción del hecho dañoso. En cambio, si el reproche deviene a raíz de fallas en la educación del hijo, que no se han producido al tiempo de causación del daño, sino durante un período de tiempo generalmente prolongado, la referida falta de discernimiento que el progenitor tenga al momento de producirse el evento dañoso es irrelevante para enervar la responsabilidad refleja que emerge del arto 1114 del Código Civil.

..... no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera c/c su presencia, si apareciese que ellos no han tenido una vigilancia actilJ(J, sobre sus hijos". En todos casos, la ley presume la culpabilidad del padre por los daños causados por el hijo, hayan ocurrido éstos en presencia. Huya y, con mayor razón, en su ausencia.

lJ na cuostión de suma importancia prácticn RO vi Ilculu con la au Lol'Íznción quo 01 padro otorl-l'llal hijo pnrH guiar lluLom6vill1H o moLociclotnH.

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c) Carga de la prueba.- La carga de la prueba de las eximentes pesa sobre el o los legitimados pasivos. Se admiten amplitud de medios probatorios y riguroso criterio de apreciación de aquéllas, por lo que, ante la duda, debe estarse por el mantenimiento de la responsabilidad. Los tribunales exhiben, por lo general, criterios muy estrictos a la hora de admitir dichas eximentes, lo cual ha llevado a cierta doctrina a sosLener que, en los hechos, la declamada responsabilidad subjetiva por culpa presunta del Código Civil, funciona como si fuese objetiva [ZAVALADE (JONZALEZ, BUERES, MAYO]. Por esta vía, algunos decisorios han llegado a la oxageración de requerir la demostración de la causa ajena (hecho o culpa de la víctima, hecho o culpa de un tercero extraño o el caso fortuito) como tinicHs oximontoA apLIlH pum onorvar la responsabilidad presunta.

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Esto último como hemos dicho anteriormente, es incorrecto, pues confunde la prueb'a de la no culpa (o de la ausencia de culpa) con la interrupción del nexo causal. Si la responsabilidad es subjetiva, debe alcanzar para liberarse con demostración del obrar diligente (eximente que no deja de ser tal por el hecho de que se la valore con estrictez, a la luz de la regla de los arts. 512, 902 Yeones.) o con la prueba de la ausencia de imputabilidad del progenitor, en ciertos casos. Se trata, en definitiva, d~ cue.stiones de hecho que deberán ser resueltas, sobre la base de esas dIrectIvas, atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

§ 971. ACCION RECURSORIA.- ¿Tiene el progenitor que ha pagado la indemnización que deriva del daño producido por suhijo menor, acción de regreso contra este último? Cabe formular en este punto algunas distinciones:

a) Si el daño ha sido causado por un hijo menor que no ha cumplido todavía diez años de edad, como ya se ha dicho, el único responsable es el progenitor que tiene a su cargo el ejercicio de la patria potestad. N o hay, de tal modo, acción recursoria, salvo que con el hecho se hubiere enriquecido el autor. En tal caso tendrá una acción fundada en el enriquecimiento sin causa. La doctrina es unánime. b) La cuestión es diferente si el perjuicio es obra de un hijo menor

que ya ha cumplido diez años, con lo que adquiere discernimiento y aptitud para que su obrar pueda ser reprochable a título de dolo o culpa. Si bien no existe en materia de responsabilidad de los padres una nor· ma similar al arto 1123, que regule específicamente el derecho del progenitor que indemnizó al tercero a repetir lo pag~do contra su hijo ~e~or, autor culpable del perjuicio (o responsable en Vlrh-:d de un fa~t?r obJet~vo do atribución), hay consenso doctrinario en el sentIdo de admItIr, en pnn· cipio, dicha acción de regreso, por aplicación analógica de aquella ~~rmtl· tiva. La solución es a simple vista razonable, porque debe ser el h~Jo, como rogla, quien debe soportar las cons~cuencias ~:rjudiciales do~u obrar. Sin embargo, a poco que se profundICe la cuestlOn, podrá advortlr· ~(l quo on la mayoría de los casos, particularmon~e cuando l¡~ responsnbi· lidad del menor os subjetiva, la culpa dol progemtor no es aJona u In pro· ducción dol duño pOr' 01 cual 01 tercero per:iudicndo obtuvo rmml'cimionto. Unll flum'LO del l'Of'lpOl1Hllbilidlld compartidn. POr' tal motivo, lit acción d.


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regreso prosperará con deducción de la parte proporcional que corresponda a la incidencia de su propia falta en la causación del perjuicio [LLAMBIAS, SALAS, AGUIAR).

B- De la responsabílídad de tutores Xcuradores § 972. SU REGULACION EN EL CODIGO DE VELEZ SARSFIELD y EN LA LEY 24.830. EL PRINCIPIO DE ASIMILACION. - La responsabilidad civil de los tutores y curadores, por los daños que causaban los pupilos e incapaces sometidos a tutela y curatela, respectivamente, era reglada por el viejo arto 1117 del Cód. Civil, que disponía: "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo ... ". La norma fue derogada por la ley 24.830 y reemplazada por el actual arto 1117, que circunscribe su materia exclusivamente a la responsabilidad del propietario de establecimientos educativos. La responsabilidad de los tutores y curadores fue trasladada por la misma ley, al último párrafo del arto 1114, a continuación de la responsabilidad de los padres, donde reproduce el texto de la primera parte del derogado arto 1117. No ha habido, de tal modo, en esta materia, ninguna modificación sustancial. La ley consagra el principio de asimilación de los tutores y curadores con relación a los padres, en lo que hace a la modulación cualitativa y cuantitativa de la obligación de resarcir. Dicho de otro modo, la responsabilidad de tutores y curadores por los daños que causen los incapaces sometidos a tutela y curatela se rigen por las mismas reglas normativas y principios que la responsabilidad de los padres, que hemos analizado anteriormente.

§ 973. RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES.- La responsabilidad del Lutor por los daños que cause el pupilo dio lugar en Francia a un intere:iante debate doctrinario, que Vélez tuvo en consideración al tiempo de legislar. La doctrina gala dominante se inclina todavía por rechazar la respon:-mbilidad presunta del tutor, y, consecuentemente, la asimilación de este :i II puesto al do rOflpon:iabilidad de los padres, emplazando la cuestión en (·1 Lnrrono do In culpa prohndn/I.AuREN1', DEMOGUE, MAZEAUD, 1'UNe, RIPER1', f,¡\WII, ,'oIAVA1'I/!.'U/.

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Vélez Sársfield, a nuestro modo de ver, con mejor criterio, siguió el pensamiento de Pothier y, sobre todo, de Aubry y Rau, y adoptó una solución diferente, asimilando la situación del tutor a la del progenitor. El criterio se justifica, por cuanto entre nosotros "la tutela se ha modelado, en lo posible, sobre la patria potestad" [LLAMBIAS]. En efecto, el tutor tiene el derecho y el deber de "... gobernar la persona y los bienes del menor de edad,

que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil" (art. 377). En lo que aquí nos interesa, su situación legal es asimilable a la del progenitor, pues pesan sobre el mismo los deberes de educación, vigilancia y alimentos que serían requeribles de un padre (art. 412)y es responsable por los perjuicios que deriven de la falta de cumplimiento de sus deberes (art. 413). Son, por lo tanto, aplicables en este supuesto todas las consideraciones vertidas supra al tiempo de analizar la responsabilidad de los padres. Para que se configure el presupuesto de hecho tenido en cuenta por el arto 1114 es preciso que la tutela haya sido discernida legalmente por juez competente (arts. 391, 399, 400, 404 y concs., Cód. Civil). Se ha observado, sin embargo, la existencia de un matiz diferencial que es bueno tener en cuenta: en materia de responsabilidad del tutor, se exhiben criterios más flexibles con respecto a la apreciación de la prueba de la ausencia de culpa[LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, REYNA}, para lo cual se pondera que, muchas veces, el tutor puede verse obligado a asumir la guarda de un menor huérfano mal educado, o de carácter difícil, lo cual requiere que se pondere en su justa medida cuál es la incidencia que tiene la conducta de aquél cuando el daño causado por el pupilo es atribuible a su mala educación. No siempre el tutor es el culpable de que ello así suceda. De igual modo debe tenerse en consideración que el requisito de la convivencia se relativiza en grado sumo en este caso, pues es frecuente que el tutor no conviva con el pupilo. La mentada falta de convivencia no enerva la posible responsabilidad del tutor, pero -nos parece- puede actuar como un factor limitante de su responsabilidad en muchos casos / UAMBIAS, TRIGO REPRESAS, REYNA].

§ 974. RESPONSABILIDAD DE LOS CURADORES.- También rige el prin· ci pio de asimilación antes estudiado para la responsabilidad de los CUnldOrGs por los hechos de las personas que están a su cargo. Son aplicables, de tal modo, las consideraciones vertidas para la res· pommbilidnd de los padros y tutores. ¿A quó cUrndOl'OH HU l'o[iol'o In normativa log'nlala hora de consagrur la !'ml!lonRnhilidnd dolllt'L. Itl ~ último p(lrrnfe)'? I


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Cabe recordar que la curatela comprende dos categorías diferentes: la curatela de personas (arts. 468 a 484) y la de bienes (arts. 485 a 490). La primera es la institución que está destinada a la protección de personas mayores de edad imposibilitadas de dirigir su persona y sus bienes. La segunda está orientada a administrar los bienes de una persona que se encuentra ausente (art. 18 y concs., ley 14.394), o de una herencia que no hubiese sido aceptada, o que no hubiere albaceas nombrados para su administración (art. 486) o, excepcionalmente, como medida de tipo cautelar, durante el proceso de insania (arts. 147,485 y concs., Cód. Civil). La institución ala que se refiere el último párrafo del arto 1114 es solamente la curatela de personas, quedando al margen la de bienes, toda vez que esta última tiene alcances muy limitados, se circunscribe a la gestión de un conjunto de bienes y no da prerrogativa alguna para avanzar sobre aspectos que hacen a la persona del incapaz. Debe tenerse en cuenta que los incapaces mayores de edad sometidos a curatela de personas "... son considerados como los menores de edad en cuanto a su persona y bienes", razón por la cual: "Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces" (art. 475 Cód. Civil). ' Ahora bien, no todos los casos decuratela de personas tienen la misma incidencia en el plano de la responsabilidad civil del curador por los hechos del incapaz, por lo que cabe formular algunas distinciones de importancia. a) Curador del demente. - N o hay duda alguna de que el curador definitivo de la persona declarada demente por sentencia judicial se encuentra emplazado en la responsabilidad del último párrafo del arto 1114. Quien tiene bajo curatela a un enfermo mental debe extremar los cuidados y la vigilancia, aun cuando éste no fuese considerado peligroso. La solución es lógica, habida cuenta de la amplitud de sus deberes y poderes sobre la persona del incapaz, de quien es su representante legal. Su situación es totalmente asimilable a la del tutor (arg. arto 475). . ~u responsa~ilidad comienza desde el momento en que se otorgue juchcIalmente el dIscernimiento de la curatela. ¿Qué sucede cuando el demente causa un daño actuando en un intervalo lúcido? Las opiniones están divididas. quienes admiten la existencia y eficacia de tales intervalos lúcidos proclaman que, si el daño es causado en tales circunstancias, sólo el de~ monte responde, quednndo liberado el curador. Sería una conclusión ló-

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gica de haber desaparecido la causa que colocó al insano declarado bajo la sujeción de otra persona, autorizada a dirigir sus acciones. Así las cosas, no se justificaría responsabilizar al curador, cuya autoridad cesaría en tales circunstancias [LLAMBIAS). Conforme a otro criterio, que compartimos, la responsabilidad del cu~ rador se mantiene cuando el demente obra en uno de los llamados "intervalos lúcidos", toda vez que la situación de demencia subsiste como un estatusjurídico que no desaparece hasta tanto no se dicte resoluciónjudicial que haga cesar dicho estado (art. 150 y ss., Cód. Civil)[coLOMBo, CAMMAROTA, AGUIAR, TRIGO REPRESAS].

b) Curador del sordomudo interdicto.- Distinta puede ser la situación del sordomudo que no sabe darse a tender por escrito y que es decla" rado interdicto por dicha razón. Las opiniones varían según los autores. De acuerdo a un criterio, el sordomudo es responsable de sus actos, "pues no está enunciado entre los sujetos carentes de discernimiento, pero siempre podrá probarse que de hecho no tenía esa facultad, por responder los sordomudez a una lesión cerebral que privaba al sujeto de su razón" [LLAMBIAS], supuesto en el cual el curador sería responsable, pues él debía vigilar a su representado inconsciente; no así si el sordomudo actuaba con lucidez. Según otro enfoque, el sordomudo interdicto es responsable de los dafío s que cause, a menos que pruebe su falta de discernimiento. Por tal mo· tivo, el curador no debería responder en aquella circunstancialORGAZ, co· WMBO).

Se ha observado, con razón, que la sordomudez "ni implica necesariamente la falta de discernimiento del sujeto -aun cuando ello es posible si se agregan otras causas, como el retardo por falta de instrucción o la en· fermedadmental(art.155, Cód. Civil)-nisuirresponsabilidadpersonal por los hechos ilícitos que cometa (arts. 921 y 1070, Cód. Civil)" [REYNA.!. Por tal motivo, junto a otro sector de la doctrina, creemos que el curador del sordomudo que no se encuentra privado de discernimiento, no es l'ci'lponsable de los dafíos y perjuicios que éste cause a terceros, pues SU!! funciones se circunscriben, en lo sustancial, a la gestión patrimonial y no n la vigilancia activa y educación del sordomudo [TRIGO REPRESAS, WI'l~Z M/i.'lA, O/WAZ, AGUIAll, OAl,ul.

c) Curador d(! lOH iIlJutbilitado8.- Lus mi8111118 conclU8io1108 cabon pllm 01 curador do ¡llll'HOIIIlH inhnhilituduH judícinlmonto por nlgul1n do


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las causales que prevé el arto 152 bis del Cód. Civil, cuyas facultades se circunscriben a rasgos exclusivamente patrimoniales, ligados a la custodia y vigilancia de su actuar a la hora de realizar actos de disposición entre vivos. Va de suyo que no se configuran los presupuestos elementales para que se proyecten sobre él las consecuencias resarcitorias por los dafíos que los inhabilitados causen a terceros [LLAMBIAS, REYNA, TRIGO REPRESAS, LOPEZMESA).

d) Curador del penado.- No puede ser diferente la situación del curador del penado, prevista en el arto 12 del Cód. Penal. Esta norma establece como pena accesoria de la condena a prisión o reclusión por más de tres afíos, una incapacidad de hecho relativa, que lo priva de la patria potestad y también de la administración de sus bienes por actos entre vivos, quedando sujeta a la curatela de los incapaces. Esta curatela tiene un ámbito limitado, circunscripto a aspectos patrimoniales, ajenos a la persona del incapaz, lo cual hace que también en este caso se desvanezca el presupuesto de responsabilidad del arto 1114. La doctrina es unánime.

Capítulo XXVII'

Daños causados por el hecho de las cosas

A- Responsabilidad por el hecho de las cosas (*) § 975. LADISTINCION ENTRE «HECHO DEL HOMBRE» y «HECHO DE LA ca(**).- Suele distinguirse, tanto en el derecho argentino como en el comparado, entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa.

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(*) Bibliografía especial Para un estudio profundizado de esta cuestión, remitimos a PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. 2, caps. IX a XIII.

(**) Bibliografía especial

ALPA, GUIDO, Responsabilita civile e danno. Lineamenti e questioni, 11 Mulino, Bologna, 1991; ALPA, GUIDO - BESSONE, MARro, La responsabilita civile, .2a ed., Giuffre, Milano, 1980; BELIFANTE, A D., Les choses dangereuses en droit public, en "Travaux de l'Association Renri Capitant, año 1967", Dalloz, Paris, 1971, t. XIX; BIANCA, CESARE M., "Supervivencia de la teoría de la culpa", en Responsabilidad por daños en el tcrcer milenio, homenaje al profesor doctor AtilioA Alterini, ALBERTO J. BUERES -ArIJA KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997,. p. 137; BIANCHI, ENRIQUE T., Daños "por el hecho del hombre" y "por el hecho de las cosas", JA, Doctrina, 1973-262; BORREL MAcIA, A, Hacia la responsabilidad sin culpa, en "ReviHta do Derecho Privado", ene.-dic. 1951, t. XXV, p. 117; CHEMEL,ANNETTE - SCHMITZ, TI II 1';lmY, "La responsabilité du fait des choses", en La responsabilité délictuelle dans frrjllrisprudence, RENE RODIERE (dir.), Ed. Librairies Techniques, Paris, 1978; COMI'IIZANO TOME, HERMINIA, La responsabilidad por los daños originados parla actividad empresarial, TOCl1os, Madrid, 1997; DIAZ MOLINA, IVAN, La responsabilidad civil IlOrla,'; ('osas il/(/,I/.im(uluN ('lid dc'rccho ciuily en el common law, LL, 132-1357; Es-

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Se ha dicho que nos encontramos ante un hecho del hombre en todos aquellos supuestos en donde hay "un agente que obra, un autor del hecho dañoso que no deja de ser tal por la circunstancia de haberse él valido de cosas exteriores que ha instrumentado para el logro de sus fines" [LLAM-

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BIAS). Hay también hecho del hombre cuando el agente utiliza una cosa para causar el daño, que actúa como mero instrumento que obedece pasi. vamente asu voluntad.

Tradic~onalmente, tanto en nuestro país como en el derecho comparado, los danos causados por el hecho del hombre han caído bajo el ámbito del factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil, es decir, la culpa (a~t. 1109, Cód. Civil). En los últimos tiempos, empero, un sector de la doctrma, del que participamos, ha cuestionado esta última conclusión ad~itiendo l~ existenci~ ~e supuestos de hecho del hombre en los que se aplIca un parametro objetIvo de responsabilidad: es el caso de las actividades riesgosas, sobre las que habremos de volver más adelante. Más complicado es caracterizar el denominado hecho de la cosa. Muchas han si~o l~s controversias que se han suscitado al respecto, a punto de que cadaJunsta que se ha ocupado del tema directa o indirectamente ha brindado su propia idea sobre los alcances de esta noción. ' En principio, el daño es causado por el hecho de la cosa cuando ha sido producido "por" ~u intervención activa. Algunos autores exigen, además, que no haya mediado participación activa e inmediata del hombre lo cual c?nforme lo veremos más adelante, ha dado lugar a múltiples co~trover~ sIas, pues según se requiera o no esta condición, varía fundamentalmen_ te el alcance de la distinción. En este supuesto nos encontramos ante un daño causado por una cosa

qu~" en un momento determinado, sea por su propio dinamismo o por la

~lccIOn de fuerzas externas, escapa al control material del guardián y "deJa de comportarse como un instrumento pasivo y obediente entre sus mallOS" [TRIGO REPRESAS}. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando explota una t:aldera y causa daños a terceros.

*976.

¿Es UTILLA DISTINCION ENTRE HECHO DEL HOMBRE y HECHO DE Numerosos autores han impugnado esta distinción, señaIH~ldo que ella debe ser desechada por resultar artificiosa y sin justificaI'lOn!BOIWA, GAI;L~}. En. a~oyo de tales ideas se sostiene que ella es ajena a ,',1)13 tex~os d~l C,odlgo ~lVll, sobre todo, antes de la reforma de 1968; que las ('OSl:S mammadas m~entras están en reposo, por lo general, no dan lugar i I (1: lJ10S, que en cambIO suelen producirse cuando bajo la acción del hom')J"u u 111 piezan a funcionar" [BORDA); y que no es posible sostener que haya 1IIIIIIIprü hecho del hombro ?uando una persona maneje la cosa o tenga ('011 tl'ol aparento Aohl'o 111 IllIHll1a, pues una vez puesta en funcionamien111, fllludon Opt1l'IU' ll1 ülLiploH IilCLoros quo la tornen ingobernablo y apta 1..1 COSA?-

1'111'11 cnUHIU' dllí\OH 11 tOITtll'O!1, Hin quo HOH

f!1wl1ublo utdbuil' 01 dni'io Il In

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deficiente conducción. En suma, siempre es el hombre el que imprime movimiento a las cosas, poniendo en ellas la fuerza. Otros , en cambio , asignan a la distinción una importancia significativa y la consideran como un instrumento útil para determinar con precisión los distintos campos de acción de los dos factores de responsabilidad dominantes en esta materia: la culpa y el riesgo creado. La cuestión, para estos últimos, giraría en torno al papel activo o meramente pasivo de la cosa en la producción del daño. En el primer supuesto, el detrimento obedecería de manera directa al hecho de la cosa. Esto no implica negar que pueda haber mediado una conducta humana, pero la misma resulta irrelevante a los fines de la caracterización del hecho, que siempre obedecerá a la cosa. En la mayoría de los casos, la propia naturaleza de las máquinas determina que la posibilidad de su conducción, empleo o ~~nejo, esté circunscripta a las contingencias de su estado general, condICIOnes climáticas, obrar de terceros, etcétera.

§ 977. CARACTERlZACIONDELHECHODELACOSA.- Sehanformulado distintas opiniones en torno a qué debe entenderse por hecho de la cosa. a) Doctrina del hecho autónomo de la cosa.- Para una primera posición, que gozó de gran prestigio en la jurisprudencia francesa de comienzos de siglo XX, el hecho de la cosa se caracteriza por su intervención "autónoma" en la producción del resultado dañoso. Según ella, para la configuración del hecho de la cosa es menester que el detrimento haya sido producido por la cosa misma, lo cual descarta, en gran medida, la ide~ de autoría del daño por parte de un agente, ya que en caso de poder atnhuirse el resultado a una conducta humana, estaríamos ante un hecho del hombre y serían otras las reglas aplicables. Se le ha criticado, con razón, que desde el punto de vista lógico, no es correcto hablar de autonomía de la cosa, pues en la mayoría de los casos es el hombre el que le da movimiento poniendo en ella la fuerza. Señalan al respecto los Mazeaud y Tunc que "la intervención del hombre es manifiesLa tanto cuando explota una caldera, como cuando estalla un neumático (l He rompe la barra de dirección", toda vez que "es el hombre el que ha puesto la caldera bajo presión, es él quien ha inflado el neumático y quien ha construido la barra de dirección de mala calidad. Sin la intervención mús o menos lejana del homhre una cosa inanimada no puede causar un duno". So ha advertido, tnmbi(ín con razón, que esta corriente conduce 11 l'oH\t!Lados inncoptllbll1H, rHIIlH Hi HO exige la intervención auLónoma pura In cnrncturiznción dollwdlO do 111 eOlia, queduríun f¡lora do (lHta cut.og'ol'fn


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(y del régimen legal para ella previsto) los accidentes causados por automóviles, cuando al tiempo de producirse el evento dañoso el vehículo hubiere estado gobernado por el hombre. Por tal motivo, la exigencia de no participación del hombre en la producción del daño es irrelevante, toda vez que alIado de la acción de la cosa se encuentra, en un grado más lejano y mediato, la actividad del hombre a través de una acción u omisión. b) Doctrina del vicio propio de la cosa.- Para otra concepción, que tuvo algún predicamento en nuestra jurisprudencia a principios del siglo pasado, actualmente superada, existiría hecho de la cosa cuando el daño es causado por un vicio propio de la misma, con prescindencia de cualquier obrar humano inmediato (v. gr., rotura de la dirección de un vehículo, descarrilamiento de un tren por fallas de orden mecánico, etcétera). Se le ha observado, con sólidos fundamentos, que existen numerosas hipótesis en las cuales el daño es causado por la intervención activa de una cosa, sin que pueda atribuirse el evento a la presencia de vicio de la cosa. Más aún, en ciertos casos, el daño, más que provenir de una falla intrínseca, es fruto de una cualidad o característica propia de la cosa, lo que sucede, por ejemplo, con los explosivos o los combustibles. El daño causado por la nitroglicerina, que al ser agitada estalla, no encuentra su origen en un vicio sino en una propiedad normal de la cosa, conforme a sus cualidades propias y específicas. c) Doctrina de la actividad de la cosa.- Esta doctrina fue defendida hace décadas por Lalou, quien sostuvo que era menester distinguir aquellos supuestos en los que el daño había sido causado por una cosa en movimiento, de otros en donde la misma se encontraba en estado de inercia al tiempo de generar el perjuicio. En el primer caso, habría "actividad de la cosa" y sería aplicable el régimen previsto por el Código de Francia a los daños causados por el hecho de las cosas (art. 1384); en el segundo supuesto, en cambio, no se configuraría tal situación, resultando aplicables los principios generales de la responsabilidad civil, basados en la idea de culpa probada. Se ha criticado a esta concepción por ser notoriamente insuficiente. No es posible sostener que siempre hay intervención activa de una cosa cuando ésta se encuentra en movimiento al momento de causar el daño; y que su papel deba ser necesariamente pasivo, en aquellos casos en que se encuentra en estado de inercia. Un ejemplo suministrado por Mazeaud y Tune, demuestra lo artificioso y equivocado de este razonamiento: "... supóngase un 1'11'001 que empujado por el viento, cae sobre un auto-

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móvil: intervención activa. Pero supóngase el mismo árbol, que cae a algunos centímetros del capot del automóvil en marcha; el árbol caído está inerte al momento del accidente". ¿Habría que negar, en tal supuesto, la configuración del hecho de la cosa, en razón del estado de inercia del árbol en el momento de ser embestido por el automóvil? La respuesta negativa se impone. d) Doctrina de la cosa riesgosa.- Fue sostenida por uno de los más grandes juristas de todos los tiempos -Georges Ripert- y alcanzó relieve dentro de la jurisprudencia en un célebre precedente de 1927: el caso "J and'heur c. Les Galeries Belforlaises", resuelto por la Corte de Casación. Conviene recordar que Ripert cuestionaba la existencia del llamado "hecho de la cosa", por entender que solamente podía concebirse la acción humana que causa un daño mediante el empleo de una cosa. Por eso procuró determinar el campo de acción del arto 1384 del Código de Francia sobre la base de la distinción entre "cosas peligrosas" y"cosas no peligrosas". Quien tiene bajo su guarda una cosa peligrosa, asume el deber de cuidar que la misma no cause daños a terceros; en cambio, tratándose de cosas que normalmente no ofrecen peligro, ello no resultaría necesario y, por ende, en caso de comprobarse un daño causado por las mismas, debería aplicarse el principio de la culpa probada. Esta doctrina, en realidad, no resultaba convincente para negar la distinción entre hecho del hombre y hecho de la cosa, dado que sería el peligro subyacente en la cosa lo que calificaría al hecho de la cosa, que de todos modos no se confundiría con el hecho dañoso obrado por el hombre con una cosa inofensiva. Sus fundamentos fueron criticados duramente por la mayor parte de las doctrinas francesa y argentina. Se ha dicho así que "si se atiende a su naturaleza intrínseca, las cosas no son peligrosas o inofensivas, pues lo Hon según las circunstancias" [LLAMBIAS}; que nada se adelante acudiendo al criterio de la peligrosidad, pues en razón de su ambigüedad puede dar lugar a fórmulas sumamente variadas y equívocas. I~l peligro, se ha dicho, es una cuestión de "algo más o algo menos". Hay COHUS peligrosas, más peligrosas, menos peligrosas, resultando difícil (ll'm:ísar en qué punto se situará el cero del termómetro. Debería hacerse tilla lista completa de cosas riesgosas, lo cual es lisa y llanamente harto dilicultoso. o) /Joctrina de la inlt·1'v(,l/.C!ión activa de la cosa.- Pura esLa co-

l'/'iunLo, do('ondidll pOr' MIlWIlUd, 'I'unc, LlnmhinR.Y 1:rigo RoproHlls, Ot1Lrtl


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otros, el criterio adecuado para caracterizar al hecho de la cosa estaría dado por la "intervención activa" de la misma en la producción causal del resultado (SC Mendoza, Sala 1,8/5/02, LLGran Cuyo, 2002-545; CNCiv., SalaH, 29/11/00,ED, 19-508; ídem, SalaF, 15/5/00,JA, 2000-IV-363). Esta doctrina no formula distinción alguna sobre la naturaleza de la cosa, siendo aplicable la solución tanto a las cosas que precisan una vigilancia especial por su potencialidad riesgosa hacia terceros, como a las que no reúnen esos caracteres. Toda cosa inanimada, cualquiera sea su naturaleza, puede, en determinadas circunstancias, dar lugar a un daño causado por el hecho de la cosa. Empero, no basta con cualquier tipo de intervención de la cosa en la producción del daño. Es menester que dicha participación sea "activa", es decir, que medie un vínculo de causalidad adecuada entre la intervención de la cosa y el daño producido. Cuando no se configura tal exigencia, la cosa asume un rol meramente "pasivo" y no se alcanza a configurar el hecho de la cosa (así, por ejemplo, un ciclista que en pleno día embiste a un automóvil que está correctamente estacionado: el papel del automóvil es netamente pasivo en la producción del daño sufrido por el ciclista, no habiendo entonces responsabilidad alguna por el hecho de la cosa). Esta corriente "no rechaza sino por el contrario se funda en el distingo entre el hecho del hombre y el hecho de las cosas. Para llegar a sostener que hay responsabilidad por el hecho de las mismas, previamente se requiere establecer cuándo se da con propiedad una 'acción' de la misma cosa; lo que a su vez obliga a distinguir y delimitar tal acción con el hecho del hombre" [TRIGO REPRESAS). Llambías sostiene que además de la intervención activa de la cosa debe computarse un segundo requisito: que la misma haya escapado al controlo sujeción del guardián. Esto sería, si se quiere, el modus operandi del evento dañoso. La cosa, en razón de su propio dinamismo, o de un vicio intrínseco o por obra de factores externos, escaparía al control material del guardián y generaría el daño. En cambio, si la cosa hubiere obedecido mansamente a la acción del agente, estaríamos frente a un hecho del hombre y no de la cosa. f) Nuestra opinión.- Para que se configure el denominado ''hecho de la cosa" es menester que la misma haya intervenido activamente en la producción del daño, escapando de tal manera al control del guardián. Basta con eso, sin ningún otro requisito. ¿Qué sucede cuando el daño ha sido provocado por la intervención activa de una cosa que era manejada, controlada o conducida por el hom-


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bre? La solución es la misma: hay hecho de la cosa. En el caso del automóvil, por ejemplo, es menester tener presente que, frente a la víctima, desde la óptica de la responsabilidad civil, lo único que tiene relevancia es la participación activa del vehículo en la producción del resultado. El error en la conducción resulta, en gran medida, intrascendente a esos fines y aparece relegado en algunos casos a un segundo plano, que es cuando se ventila la cuestión de una posible acción de regreso. En consecuencia, siempre habrá hecho de la cosa. Esto se explica porque aunque sea el hombre quien imprime movimiento al automóvil, aplicándole la fuerza que lo empuja, dicho dinamismo deja de ser exclusivamente del conductor y la cosa obra, entonces, verdaderamente fuera de él, sobrepasando su acción y asumiendo una participación activa enla producción del daño. N o debemos perder de vista que toda esta construcción realizada entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa procuró dar a las víctimas de daños causados por cosas inanimadas una adecuada protección, justamente en razón de la potencialidad dañosa de las mismas. Si se sigue el razonamiento que criticamos, llegamos a la absurda situación de negar protección a la víctima cuando más la necesita, esto es, en el momento en que la cosa asume mayor potencialidad dañosa para terceros. Insistimos, para configurar el hecho de la coRa basta con la intervención activa de la misma en la producción del resultado y que ella haya escapado al control de su guardián.

B- La responsabilidad civil por el hecho de las cosas en el derecho argentino, antes de la reforma de 1968. El Código de Vélez

*978.

LINEAMIENTOS GENERALES DEL SISTEMA.- ¿Cómo estaba es-

tructurado el régimen de los daños causados por el hecho de las cosas en ('1 Código Civil argentino, antes de la reforma introducida en 1968 por In loy] 7.711? Nuostro codificador siguió muy de cerca los lineamientos generales del Código de Francia, aunque apartándose del mismo en algunaA cucAtioIWH oHpecíficas.

)Ijl principio gen(1rnl oHLlIbn dOLorminado por el.art. 111:3 do1 C6d. Civil, qlH' lm HU rodncdón nr'iJ.l'itlllrin diHponín quo: "La ohligaci6n de:1 qllo ha


--------------~~------~--~--------------

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causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado". Esta regla tenía como antecedente inmediato el arto 1384 del Código de Francia y era completada por disposiciones de carácter especial, incluidas en el Capítulo II del Título IX, de la Sección II del Libro II (arts. 1132 a 1136) que regulaban la problemática emergente de los daños causados por cosas inanimadas. Dentro de este contexto, el arto 1133 disponía que: "Cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño a alguno, su dueño deberá laindemnización, si no prueba que de su parte no hubo culpa ... ". Ala luz de esa normativa, la doctrina mayoritaria estimaba que también en el derecho argentino era posible admitir la existencia del distingo hecho del hombre y hecho de la cosa, forjada en el derecho francés. Quienes participaban de estas ideas, admitían dos supuestos bien diferenciados: por un lado, los daños ocasionados por el hecho del hombre, en donde éste se valía para causarlo de una cosa que actuaba como un instrumento pasivo en sus manos (daños con la cosa); y por otro, los daños producidos por la cosa misma, hipótesis en la cual ésta intervenía de manera activa en la producción del daño, con prescindencia de toda vinculación directa o inmediata con la conducta humana (daños por la cosa). En el primer caso, se aplicaba el arto 1109 del Cód. Civil; en el segundo supuesto, los arts. 1113 y 1133. Sin embargo, al igual que en Francia, este panorama habría de sufrir mutaciones profundas, especialmente por la irrupción del automóvil y de otras máquinas de considerable pótencialidad dañosa para terceros. Ello motivó que un importante sector de la doctrina, y no pocos pronunciamientos judiciales, comenzaran a impugnar la distinción entre hecho del hombre y hecho de la cosa. En verdad, la corriente imperante en nuestro país, que propiciaba la distinción del daño "con" y "por" la cosa, se aproximaba de manera casi total a la "doctrina del hecho autónomo de la cosa", que hemos analizado precedentemente, cuya fundamentación fue objeto de justas críticas en Francia. Salas demostró las graves insuficiencias que el distingo originaba, al menos según la concepción dominante en nuestro país: "La víctima de la caída de una cornisa no necesita probar la culpa del propietario de la cosa"; en cambio, "el peatón, víctima de un aeroplano que se le cae encima, debe probar la culpa del aviador, cuando es más fácilla prueba de la incuria del dueño del edificio que la culpa cometida por el aeronauta, allá en las nubes". Así concebida, la distinción presentaba insuficiencias notorias, sobre Lodo on materia do H<.:eidentes de automotores, en donde resultaba inacep-

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table catalogar como hecho del hombre al daño causado por un vehículo en la circulación que generaba daños, en razón de una falla de conducción. Nuestros tribunales, poco a poco, sin borrar la diferencia antes aludida, procuraron reformularla a través de una jurisprudencia que se hizo cada vez más flexible, orientada a la protección de la víctima. Se acudió, por esa vía, a presunciones de culpa iuris tantum, que serían luego recogidas expresamente en el texto de la Ley Nacional de Tránsito 13.893, entonces vigente, y trasladadas a las que luego la reemplazaron hasta llegar a la actual ley 24.449 (véase infra, Cap. XXX). La doctrina y la jurisprudencia consideraron conveniente, asimismo, afinar la apreciación de la culpa del conductor, para de tal modo responsabilizar a quien solamente mereciere un reproche subjetivo de carácter leve, en extremo. La acción de esa jurisprudencia progresista permitió una interpretación dinámica de la antigua normativa del Código Civil, adecuándola a las necesidades que los nuevos tiempos imponían. Su acción resultó determinante para preparar el camino que habría de concluir con la reforma de 1968 al arto 1113. Así, poco a poco, fueron valorándose en su justa medida, las peculiaridades que presentaban, en la mayoría de los casos, los daños causados por el hecho de cosas inanimadas. Gradualmente pudo advertirse que los supuestos contemplados por el arto 1133 -en la actualidad, derogadotenían matices diferenciales con las "modernas cosas riesgosas", cuya potencialidad dañosa, fruto de energías de diversa índole, suele ser muy difícil de controlar en la mayoría de los casos. y así, imperceptiblemente, a veces recurriendo a ficciones, nos fuimos alejando de la idea de una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa probada o presumida, y nos acercamos, en los hechos, a la idea de riesgo creado. La última etapa de lajurisprudencia anterior a lareforma muestra la presencia de importantes fallos en los cuales se había determinado la i nexcusabilidad de la responsabilidad del guardián por los daños que la cosa hubiere causado. Ya no le alcanzaba a éste para liberarse con probar que no hubo culpa de su parte. Para concretar dicho objetivo debía acreditar la ruptura del nexo causal, a través del hecho de la víctima, del hecho de un tercero extraño, o del caso fortuito. Todos, eximentes propios de un sif,tema de responsabilidad objetiva.

*979.

LADE7'EUMINA(,'JON IJELRESPONSABLE.-

Antes de la rofol'mn

tiC' ] BG8 se discutía In cuosti6n vinculada con los sujetos rosponsabloH por IOH dltl)OH r'oHultnntuR dol hueho do una cosn. La polómicn temía 811 punt.o


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de partida en los textos legales, entonces vigentes, pues en tanto el arto 1113 hacía referencia expresa a la obligación de aquellos que se "sirven" de una cosa o la "tienen a su cuidado" -caracterizando de tal modo al guardián-, el arto 1133 presumía la responsabilidad del propietario de la misma. Para algunos, el único responsable era el dueño de la cosa [ORGAZ, BREBBIA}; otros, en cambio, sostenían que sólo debía responder el guardián[sALvAT}; finalmente, para una tercera posición, que predominaba al momento de sancionarse la reforma, la ley consagraba un régimen dual: en tanto el arto 1113 legislaba lo atinente a la responsabilidad del guardián, sea o no dueño de la cosa, el arto 1133 se ocupaba de la responsabilidad del dueño, con total independencia de su eventual condición de guardián de la cosa[sPoTA, LLAMBIAS, SALAs]. Cuando ambas calidades concurrían sobre una misma persona (dueño y guardián) eran aplicables plenamente los dos preceptos, pero en caso de encontrarse temporariamente disociadas en razón de haber el dueño transmitido la guarda a un tercero, la responsabilidad pesaba sobre ambos, dueño y guardián, aunque con un alcance que variaba según la opinión de los distintos autores que se ocuparon del tema. La víctima, de tal manera, se beneficiaba, pues siempre tenía dos responsables: el dueño, por un lado, y el guardián, por el otro. Ambos estaban así obligados ante ella de manera indistinta. Este criterio fue definitivamente consolidado con la sanción de la ley 17.711.

C- La responsabilidad por el hecho de las cosas ~ la ley 17. 711. La reforma del arto 1113 del Código Civil (*) § 980. LA REFORMA DELART. 1113 DEL CODIGO CIVIL.- Laley 17.711 derogó los arts. 1133 y 1134 del Código Civil e introdujo en el texto del

(*) Bibliografía especial Aun;rnNI, A'1'ILlo A. - 1¡()fI¡,;Z CAllANA, ROBERTO M., "Presunciones de causalidad y

. dl11'1IHpOl1Hllhilidl1r1", 1111 nl/(IN/iol/cs I/wdc/'nas de /'esponsabilidad civil, La Ley, Blle-

RamónD. Pizarra - Carlos G. Vallespinos 1538 ---------------------------------------------------------


arto 1113 un agregado que reza lo siguiente: "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsahilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño

hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá totalo parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usa-

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________________________R__am__ó_n_D_o_P_iz_a_rr_o_-_C_a_r_lo_s_G_o_Vc_a_ll_es~p_in_o_s

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da contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable". De la lectura del nuevo artículo surge con claridad que el legislador ha regulado dos supuestos diferentes, utilizando una terminología que dista en mucho de ser la ideal: los daños causados "con" la cosa, en donde rige una presunción iuris tantum de culpa sobre el dueño y guardián de la cosa, y los daños causados "por el riesgo o vicio de la cosa", hipótesis en la cual los sindicados como responsables sólo pueden eximirse acreditando la existencia de una causa ajena. ¿Cuál es el alcance que debe asignársele a cada uno de estos supuestos? El tema es complejo y, por sobre todo, opinable.

causa d os "con"" y por"1 as cosas, aunque fracturando las bases que inspiraron la mentada distinción. Quienes se enrolan en esta posición estiman que la reforma no sólo ha mantenido la distinción entre hecho del hombre y hecho de la cosa sino ' que, más todavía, la ha impuesto. La mayoría de los que p~rticipan de estas ideas aceptan un criterio de diferenciación muy próximo al que hemos analizado anteriormente bajo la denominación del "hecho autónomo de la cosa". De allí que habría hecho del hombre cuando el daño sea fruto de un obrar que puede, eventualmer:te , valerse de una cosa como instrumento o medio para causar el daño; Inversamente, existiría un hecho de la cosa solamente en aquellos supuestos en los cuales el detrimento sea consecuencia de la intervención autónoma de la cosa, sin que hubiere mediado, en principio, conducta humana en el plano de la relación causal.

§ 981. LAs DISTINTAS INTERPRETACIONES DEL ART. 1113 DEL CODIGO CIVIL.- Se han formulado distintas interpretaciones del arto 1113 del Cód. Civil. Procuraremos sintetizarlas. a) Doctrinamayoritaria.- Para una primera posición, mayoritaria en nuestro derecho, sustentada por prestigiosos juristaSfLLAMBIAS, TRIGO IlEPRESAS, BUSTAMANTEALSINA, BUERES, BIANCHI] y por una copiosajurisprudcncia, la reforma habría mantenido la diferenciación entre los daños

de la cosa en la responsabilidad indirecta, LL, 9-714; ídem, La responsabilidad del ([/leiío y de los guardianes por el hecho de las cosas inanimadas, JA, 1951-1-609; ídem, La responsabilidad indistinta del dueño y del guardián de la cosa dañosa, JA, 1955- III -455; ídem, Los daños derivados de las cosas y la responsabilidad del dueiio .Y del guardián jurídico, JA, 1943-III-15; TRIGO REPRESAS, FELIXA., Casus y falta de ('ulpa, LL, 1981-B-283; ídem, "Dueño y guardián en la responsabilidad civil por el hecho de las cosas", en Estudios de derecho civil, homenaje a Luis Moisset de Espan6H, Universidad, BuenosAires, 1980; ídem, El caso fortuito como eximente en la res¡}()nsabilidad por riesgo de la cosa, LL, 1989-D-457; ídem, Extensión del resarcimiento en la responsabilidad objetiva, LL, 1979-C-750; ídem, "La responsabilidad extral'ontractual objetiva en el Código Civil de Vélez Sársfield", en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdolm, 2000, p. 555; TRIGO REPRESAS, FELIXA. - LOPEZ MESA, MARCELO J., TI'atado de 1(( r('sponsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2006; ZAVALA DE GONZAl.EZ, MA1'ILDI~, 1,((, noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil, JA, 1988-1-901; fdul1l, Personas, casos'y cosas en el derecho de darios, Hammurabi, BUel10H Airos, 1f)\JI; ídem, Resarcimiento de dcu/os, t.lJ, "Presupuestos y funciones del Derocho du dlll\W'¡", Hnmmurnbi, BU0l10H AiroH, 1999; ídom, Responsabilidad por ries~o, 2" od., 1llIllllTlurabi, BuonoH AiI'I1H, J!lH7; fdolll, Valo/'Ctcio/l,cs sobre /'l's¡Jo//'sctbilidcul. A pl'Oo ¡1I)Hito dd Pm.VC'do tiC' Cric/iNri Cillil, Moditol'r/1nOll, Córdobn, 2000.

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Conforme a ello, se distinguen tres supuestos bien diferenciados: 1. Los llamados "hechos puros del hombre", categoría que comprendería los daños causados por el hombre sin la utilización de cosas (por ejemplo, a raíz de un empellón, o por un golpe de puño, o el derivado de un embargo mal trabado). Estos supuestos quedarían comprendidos dentro de la regla del arto 1109 del Cód. Civil, debiendo la víctima probar la culpa del agente. 2. Los daños causados "con" las cosas (art. 1113, párr. 2°, parte la, Cód. Civil). Se trataría también de un supuesto de hecho del hombre, en donde la cosa actuaría como un instrumento o medio que, puesto en sus manos, genera un perjuicio a terceros. Sería, de tal modo, un daño causado "con" la cosa, el sufrido por una persona como consecuencia de la agresión de otra, que se vale de un bastón para golpearla. En este supuesto la culpa del dueño y del guardián de la cosa aparecería presumida iuris tantum y podría ser desvirtuada acreditando un obrar diligente. N o es ocioso señalar que a la mayoría de los autores que participan de estas ideas la presunción les parece antojadiza e injusta, ya que el dueño y el guardián no podrían verse implicados cuando el daño no obedeció a un hecho autónomo de la cosa, sino al obrar de un tercero extraño por quien no deben responder. Por ello entienden que, en realidad, debería haber un solo responsable, que es el agente que causa el menoscabo y sobre quien debería pesar, en el mejor de los supuestos, una presunción iuris tantum do culpa (CNCiv., SalaR, 2/5/00, RCyS, 2000-832; ídem, SalaE, 25/11lfW, ,lA, 20()()-IV-270). o

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3. Los daños causados por el "riesgo o vicio" de la cosa, que confonne a esta concepción "derivarían de la acción causal de la cosa, sin que medie autoría humana" [LLAMBlAs}, lo cual llevaría implícita la presencia de dos elementos: uno, de orden positivo, que es la eficacia causal de la cosa en la producción del daño, y otro, de contenido negativo, que es la ausencia de autoría humana. Se ha señalado en apoyo de esta interpretación, que el uso de las preposiciones "con" y'''por'' y la estructura de las ~rases que están colocad~s permitirían interpretar el arto 1113 en el sentIdo que lo hace esta doctnna. De tal manera, la expresión "daños con las cosas" denotaría la entrega de una cosa que desempeña una función de medio o instrumento en la causación del daño. La frase induciría, inexorablemente, a buscar un "quién", un "alguien" que se haya se~do de la cosa en fonna ins~:umen tal para dañar a un tercero. En cambIO, cuando la ley hace alusIOn a los daños causados "por el riesgo o vicio de la cosa" el efecto sería diferente, ya que en dicha hipótesis resultaría menester,b~sca~ :'detrás de l~ cosa un 'quien', un 'alguien', pues la ley descubre un genesIs en las propIas características de la cosa", ya que es "su propia virtualidad dañosa la que produce el evento" [BIANCHI). Esta concepción ha sido objeto de justas críticas. En primer lugar, conduce a un "vaciamiento del arto 1109 del Cód. Civil" [ORGAZ ZAVALADEGONZALEZ}, cuyo ámbito de aplicaciónquedaríareducido, en los'hechos, a los daños causados por el hombre sin la utilización de cosas, que constituyen hipótesis ciertamente excepcionales (daños causados por un golpe de puño, o por un empellón, injurias, daños derivad~s de embargos mal trabados, etcétera). Adviértase, tomando uno de los eJemplos anteriores que si el golpe de puño hubiera sido dado por una persona que utilizaba u~ anillo, podríamos ya estar ante un daño "con"la cosa, idóneo para tornar viable la presunción de culpabilidad sobre el dueño y el guardián del anillo. . . .. La segunda crítica que se fonnula es la SIguIente: la responsab~l~dad por el hecho del hombre es incompatible con la noción de guardián. En efecto, Hi HO sostiene, como lo hace esta concepción, que cuando la ley hace referen· da a los daños causados "con" las cosas, está comprendiendo un supuosto do hecho del hombre ¿cómo justificar que la ley haga referencia expresa n ltÚ'osponsahilidad dol guardián? Tratándose de responsabilidad p~rol h~. cho propio os inadmiHiblo hablar do gWlrdiún, y así lo reconocen, mclw!lvu, distinguidoH dolul1HOI'OH do In tOHiA quo rechazamos/ [,~,AM/lIAS/, HnbrÍll, {lll Lodo euso, UIl tlj.('(llll.¡. '111(1 musa el dafio (y no 1.111 gunrdlún do In COSIl),


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La ley habla de la responsabilidad del dueño y del guardián; esto constituye la mejor prueba de que los llamados daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2°, parte e, Cód. Civil) no son el resultado del obrar del hombre que utiliza mansamente en sus manos una cosa inofensiva para dañar a otro. b) Opinión de Roberto H. Brebbia. - U na posición diferente ha sido sustentada por Brebbia, quien preocupado por los resultados absurdos a los que se puede llegar a través de la interpretación literal del arto 1113 que propicia la doctrina mayoritaria, ha intentado buscarle un límite razonable. Para el maestro rosarino, deben distinguirse cuatro supuestos: 1. Daños producidos por el hecho del hombre sin la utilización o empleo de cosas, donde se aplicaría el arto 1109 del Cód. Civil (culpa probada).

2. Daños causados por el hombre "con" las cosas (art. 1113, parte la, ap.2°). 3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, párr. 2°, parte 2a ).

4. Daños causados por animales (art. 1124 y ss.). Afirma Brebbia que el daño causado "con" cosas se enmarca dentro de la categoría de los hechos del hombre -hasta este punto coincide con la tesis mayoritaria-, pero " ... no es tan cierto, en cambio, que la totalidad del segundo supuesto del arto 1113, párr. 2°, pueda ser considerado como 'hecho de la cosa"'. La locución "riesgo de la cosa" tendría "un alcance mayor que el que surge de sus términos literales, considerándola comprensiva de las actividades riesgosas realizadas con cosas". Por tal motivo, dicha expresión comprendería tanto el supuesto del daño que deriva deja propia naturaleza de la cosa, con absoluta prescindencia de una conducta eficiente del hombre, como los provenientes de actividades riesgosas efectuadas con cosas y que, según este criterio, configurarían verdaderos hechos del hombre. Discrepamos, naturalmente, en cuanto atañe al alcance dado a la expresión "daños causados con la cosa", siendo válidas todas las observaciones que expusiéramos al tiempo de criticar la doctrina mayoritaria. En cambio, coincidimos con Brebbia en que el arto 1113 del Cód. Civil da pie para sostener la oxistoneia del denominado "riesgo de la actividad". Habl'OmOR do vo!vor mÚH Ild(lllll1i.O sohre este último aspecto.

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zación, idea que nos parece decisiva para una correcta valoración de la normativa vigente, más allá de las equivocadas críticas que a ese respecto se han formulado y sobre las que habremos de volver más adelante. Sin embargo, y con razón, señala que el arto 1113 del cód. Civil "no regula el daño causado por la cosa riesgosa o viciosa, sino el ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa" y que, por lo tanto, "con tal que el daño resulte de ese riesgo o vicio de la cosa, es intrascendente la autonomía o dependencia de la cosa con relación a una conducta humana. El elemento aglutinante y decisivo es el riesgo o vicio y no el agente (persona o cosa) que lo ha concretado en el daño". Por tal motivo, el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa comprendería tanto el hecho de la cosa peligrosa o viciosa, como el hecho del hombre que daña con una o con otra.

c) Opinión de Alfredo Orgaz.- Para este ilustre jurista cabría formular el siguiente esquema interpretativo del arto 1113: 1. Daños causados por el hecho del hombre. Caen bajo la órbita del arto 1109, sea que el detrimento se produjo sin utilización de una cosa o con el empleo de ella, siempre y cuando ésta asuma un mero papel instrumental o pasivo en manos del agente.

2. Daños "con" las cosas. La ley hace alusión sólo a los provenientes de cosas que "aun sin riesgos y sin vicios, deben ser 'guardadas' (o vigiladas) para que no ocasionen perjuicios, y no al vasto conjunto de cosas inofensivas -por sí mismas o por su posición- que únicamente pueden dañar como instrumentos pasivos del hombre (el bastón, el paraguas, etcétera)". Cita como ejemplos de esta categoría a los casos de caídas de árboles que se producen por causas ordinarias, la humedad en paredes contiguas por causas evitables, la caída de una maceta colocada en una ventana y otros supuestos que estaban incluidos en el texto del derogado arto 1133.

e) Nuestra opinión.- Luego de la reforma introducida por la ley 17.711 al arto 1113 es posible distinguir distintos supuestos bien diferenciados.

1. Daños causados por el hecho del hombre.- Hipótesis que comprende todos los detrimentos que sean causados por el obrar directo de un sujeto, sea que el mismo se consume mediante el empleo de una cosa que actúa mansamente en sus manos, como un instrumento pasivo, o sin ella. Esta categoría está comprendida en el arto 1109 del Cód. Civil y es alcanzada por el principio de la culpa. Sin embargo, existen otros supuestos configurativos de hechos del hombre que por devenir actividades riesgosas, con cosas o sin ellas, pueden ser alcanzados por la responsabilidad objetiva que prevé la última parte del arto 1113. Habremos de volver más adelante sobre el tema.

Agrega Orgaz: "El precepto establece la distinción entre cosas que normalmente no ofrecen peligro (daños con las cosas) y cosas que sí ofrecen peligro de daños por sí mismas (explosivos, inflamables, etcétera) o como instrumentos o medios de actividades peligrosas (automóviles)". d) Opinión de Matilde Zavala de González.- Una línea de pensamiento muy próxima a la anterior, y que en nuestra opinión se aproxima en mucho a la interpretación correcta del texto, ha sido formulada por Zavala de González. Esta destacada jurista cordobesa comienza advirtiendo que, a diferencia de lo que ocurre con el denominado "hecho del hombre", donde no hay razón alguna que justifique establecer un régimen diferencial, según que se dañe con una cosa o sin ella, "existe un motivo poderoso para hacer una distinción en los daños derivados de las cosas: algunas son on sí mismas peligrosas y otras no". Cuando se trata de daños causados por cosas inofensivas en sí mismas, du}¡cría aplicarse el primer supuesto del agregado al arto 1113, dafios "con" las cosas; en cambio, en materia de daños derivados de cosas quo HO!1 intrínsecamente peligrosas o que se encuentran en mal estado, deboría aplicarse la última parte de esta normativa, o sea, el régimen previs\'0 pura los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. Como puodo ndVlll'LirHO, oHtn nutora acopta, nI igual que Orgaz, In exill. t,o/lein do eOHIlR !'i(1Hj.{OHIlH )lOI' Hf m iHmnR () por HU forma cOl'l'ionto do utili·

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.,

2. Daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2°, parte 1 a) . _ Se trata de un supuesto de daño causado por el hecho de la cosa, en el cual ésta interviene activamente en la producción del mismo, escapando al control de su guardián. Son cosas que normalmente no ofrecen peligro, sea por su propia naturaleza o por el uso que se les dé. Tallo que sucede, por ejemplo, con la caída de un árbol por causas ordinarias, los daños derivados como consecuencia de un incendio que se extiende al inmueble vecino, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, las humedades en paredes por causas evitables, tales como la obstrucción con escombros de una canaleta de desagüe pluvial, o los producidos en una cañería o conducto de gns por la presión de las raíces de un árbol [conf LO['[1;1. IIIW/UWAl.

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3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, párr. 2°, parte 2 a) . _ Comprende, en principio, supuestos de daños causados por el hecho de la cosa, en donde ésta interviene activamente enla producción del resultado. Pero, a diferencia del supuesto anterior, además de estar presente la intervención activa de la cosa (hecho de la cosa), el daño proviene del riesgo o vicio de esta última. El daño se considera causado por el riesgo o vicio de la cosa cuando haya sido producido mediante el empleo de una cosa que por su naturaleza, estado o modo de utilización engendra riesgos a terceros; por tal razón, quedan indudablemente incluidas den. tro del último párrafo del arto 1113 los daños causados por ciertas actividades riesgosas que se realizan mediante el empleo de cosas riesgos as. La segunda pauta interpretativa, recomendada por el "IV Congreso Nacional de Derecho Civil", determinaba que "el riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o forma de utilización", haciendo en este supuesto una clara referencia a la inclusión de actividades peligrosas mediante el empleo de una cosa, dentro de la letra del art. 1113 del Código Civil. En nuestra opinión, todos los daños causados por un automóvil en movimiento, provengan los mismos de vicios o de fallas en su conducción, caen dentro de la órbita del arto 1113, párr. 2°, parte 2a del Cód. Civil, razón por la cual el dueño y el guardián sólo podrán eximirse de responsabilidad demostrando que medió una causa ajena. La doctrina y la jurisprudencia absolutamente dominantes en nuestro tiempo son pacíficas en tal sentido. También quedan atrapadas por la idea de riesgo creado los daños causados a terceros por aeronaves, trenes, ascensores, generadores eléctricos o productos elaborados. De todo ello nos ocuparemos con mayor detenimiento más adelante. La ley deja librado al prudente criterio judicial el encuadramiento de laH distintas situaciones dentro de la norma legal. El magistrado, aten¡[iondo a las particularidades del caso y al riesgo de la cosa o de la actividad desplegada, determinará cuál es el régimen legal aplicable. Es importante señalar que el legislador no ha creído conveniente limi· l.:, r 1010 casos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa a supuostoH (·SjJucílícos. Por el contrario, siguiendo una orientación que se insinúa con I'i I'Ilwza en el derecho comparado, se limitó a fijar pautas genéricas, quodalldo en manos del magistrado la determinación definitiva do In CUOI'!i,í(l/1, EH un critorio acoptllblo, puos pormite una constanto adocllucí6n dol d(l/'ocho!t las mwvlls HiLlllleiolloH qllO a diario He prOSOI1tllll, sin nLndlll'uH IllllOlcI(11-! rígidDH, cuya (lfil'llt:Ía (,olllpond HlHllo H(I!' muy limitada,


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4. Daños causados por actividades riesgosas con cosas o sin la utilización de ellas.- El arto 1113 rectamente interpretado, da pie para admitir en su seno a la responsabilidad por actividades riesgosas, con cosas o sin ellas. Se impone una interpretación flexible del arto 1113 del Cód. Civil, en aras de dar cabida dentro de su seno, de lege lata, a ciertas actividades riesgosas desplegadas sin cosas, o en las que las cosas que se utilizanjuegan un rol instrumental dentro del contexto de la actividad. Se trata, como habremos de verlo al analizar esta responsabilidad por actividades riesgosas, de una valoración que guarda coherencia con el sentido amplio que asignamos a la responsabilidad objetiva, y en particular, a la fundada en el riesgo creado, que ha desbordado los rígidos moldes que hasta hace algunos años asignamos al arto 1113. Un artículo que, valorado de tal modo, permite interpretaciones extensivas de sus principios a supuestos no contemplados expresamente en su letra, pero sí en su espíritu; una norma que reclama una interpretación dinámica, asentada en la idea de riesgo creado, más que en la de cosa, dueño y guardián. Por tal motivo, aun reconociendo que el tema es opinable, proclamamos la conveniencia de una flexibilización mayor a la hora de interpretar esta norma, de suerte de poder alojar en su seno a numerosas actividades riesgosas realizadas con cosas que juegan un rol meramente instrumentalo, inclusive, sin cosas (supuestos, por cierto, más excepcionales y limitados en su importancia práctica).

D- Daños causados con la cosa § 982. REQUISITOS PARALA CONFlGURAClONDELDAÑO CAUSADO CON LA Para que se configure la responsabilidad por daños causados con la cosa (art. 1113, párr. 2°, parte la), es menester la presencia de estos requisitos: COSA.-

a) Intervención activa de una cosa en la producción del resultado. Re-

mitimos a las consideraciones precedentemente indicadas. b) Que el daño no provenga del riesgo o vicio de la cosa o de la activi-

dad desplegada. Este requisito negativo surge implícitamente de la ley, pues en caso de haber obedecido el daño al riesgo o vicio de la cosa, o de la actividad desplegada, sería aplicable la última parte del agregado al art, 1113.

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e) Daño sufrido por el damnificado. Son aplicables los principios generales de la reparación. d) Debe mediar relación causal adecuada entre el hecho de la cosa y el

menoscabo producido, sin el cual resulta imposible la atribución de responsabilidad. e) Culpa en la conducta de los sindicados como responsables (dueño y guardián). Conforme lo analizaremos más adelante, el fundamento de la responsabilidad de ambos sujetos radica en una cul pa presumida iuris tantum. En consecuencia, demostrándose la concurrencia de los cuatro elementos mencionados en primer término se presume la culpa del dueño y del guardián, quienes deben acreditar la prueba en contrario. § 983. Los RESPONSABLES.- ¿Quiénes deben resarcir el daño causado con la cosa? El texto legal es claro y determina expresamente la legitimación pasiva del dueño y del guardián de la cosa que intervino activamente en su producción. a) El dueño.- El dueño es el titular del derecho real de dominio sobre la cosa cuya intervención activa produjo el daño (art. 2506, Cód. Civil). N o se trata, empero, de una obligación de las llamadas propter rem (véase supra, t. 1, § 17), razón por la cual será menester precisar quién era propietario de la cosa que causó el daño al momento en que éste se produ.i o. Quien asumía tal condición verá comprometida su responsabilidad, no pudiendo liberarse de la misma transmitiéndola a un tercero.

1. Inmuebles.- Tratándose de inmuebles, debe ser considerado duefio, alos fines de responder frente ala víctima por los daños causados por la cosa quien figure inscripto como titular registral (arg. arts. 2505, C6d. Civil, 2° y 20, ley 17.801). En consecuencia, el titular registral no puede pretender exonerarse de la responsabilidad civil frente a la víctimn, aduciendo que ha enajenado el bien a un tercero, en virtud de una escri· tura pública no inscripta, seguida de la correspondiente tradición, dado q ltu la transmisión es inoponible al damnificado. Esta conclw:;ión no puadp ROl' diferente cuando el bien es comprometido en venta por boleto do com pra venta.

2. Cosas mueble.'! f'lwistmhll's'y no rel.fislrables.- El titular I'ogiHtrnl ¡jobu rOHJlondor fron L(llll c1l1llJlli ti cHdo, Hin pm:juicio do quo IOH ndquÍI'l111 ÜIH


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del inmueble, en los casos antes analizados, puedan ser reputados guardianes de la cosa y ver, naturalmente, comprometida su responsabilidad en tal carácter. Si, en cambio, se tratare de cosas muebles no registrables, es dable presumir la titularidad del dominio de quien tiene la posesión de la cosa, salvo que ésta fuere robada o perdida (arg. arto 2412, Cód. Civil). Sin embargo, esta cuestión no puede ser generalizada en demasía y asume especiales contornos cuando se trata de cosas muebles registrables con regímenes de inscripción constitutiva.

3. «Quid» de la responsabilidad del titular registral de un automotor. Remisión. - N os ocuparemos de esta delicada cuestión infra, Cap. :XXX, § 1022, adonde remitimos al lector. 4. Condominio. - Puede suceder que la cosa que intervino en la producción del daño pertenezca a varias personas, en condominio. Por aplicación de los principios analizados precedentemente, la obligación de resarcir el daño se extiende a todos los condóminos. Sin embargo, no resulta tan claro poder determinar los alcances de esta responsabilidad. Para algunos autores, la obligación de los condóminos sería simplemente mancomunada, por lo que cada condómino debería soportar solamente la cuota parte del daño que sea proporcional a su derecho [BORDA}. Obviamente, el fraccionamiento será factible siempre que la obligación tenga objeto divisible, como por ejemplo, cuando el damnificado opta por reclamar una suma de dinero. En cambio, si demandare el resarcimiento en especie, pesaría sobre los responsables una obligación de hacer que, por naturaleza, es como regla indivisible (art. 670, Cód. Civil). Tal criterio aparecería impuesto ante la falta de consagración expresa de la solidaridad en esta materia (art. 701, Cód. Civil) y por existir normas dentro del Código Civil, como los arts. 1121 y 1135, cuya aplicación analógica cond uciría a dicha conclusión. Otros autores, en cambio, se inclinan por una respuesta diferente: aun tratándose de daños causados por el hecho de las cosas es posible aplicar analógicamente la solución del arto 1109 del Cód. Civil y responsabilizar solidariamente a todos los condóminos, atento al hecho de ser la suya una responsabilidad fundada en la cul pa[LLAMBIAS, BREBBIA}. Participamo-s de esta última solución que es la que mejor condice con la normativa vigente y resulta considerablemente más valiosa para proteger a la víctima, autorizándola para accionar contra cualquiera de los responsables por el total de la prestación. Empero habrá quo tener en cuenta que los arts. 1121 y 1135 del Cód, Civil no han sido dOl'ogndos por In loy 17,711, razón por la cual mantienen plena vigencia, *

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aunque limitada solamente a los casos en ellos contemplados. En tales supuestos, los responsables deberán resarcir el daño en la proporción de RU derecho en el condominio, siendo la obligación simplemente mancomunada y no solidaria. b) Guardián.- Determinar el concepto de guardián no es una tarea sencilla. Han sido muchos los esfuerzos realizados por la doctrina y lajuI'isprudencia en procura de brindar pautas que permitan definirlo. Se han formulado, al respecto, distintas concepciones.

1. Doctrina de la guarda material.- Algunos autores intentaron precisar la figura del guardián tomando en consideración la existencia de una relación fáctica o de hecho entre una persona y una cosa. Guardián es la persona que tiene una cosa materialmente en su poder, de manera real y efectiva, y ejercita sobre ella una prerrogativa de vigilancia y dirección. La guarda de la cosa aparece estrechamente vinculada con la mera relación o contacto físico que debe existir necesariamente entre dicho sujeto y lacosa. Se le ha observado que existen numerosas hipótesis en donde un sujeto no pierde la condición de guardián de la cosa, pese a la ausencia de contacto físico (por ejemplo, una persona deja estacionado su automóvil en el aeropuerto y toma un avión para trasladarse a otro lugar por algunos días. Dicho viajero no dejade ser guardián pese a que mientras se encuentra ausente no tiene poder material o físico sobre la cosa); inversamente, OR posible que una persona mantenga una prerrogativa de hecho sobre un objeto y no sea el guardián; tallo que ocurre cuando el vehículo es conducido por un dependiente del propietario, quien por carecer de un poder au(,{momo sobre la cosa, no puede ser considerado guardián. Esta tesis conduce a resultados inaceptables. Si una máquina explota Hin razón aparente, debería el obrero que en ese momento la tenía en sus manos o bajo su control ser considerado responsable del perjuicio. La injURticia de tal solución es evidente, pues se beneficia indebidamente a quien se servía realmente de lacosa, y tenía un poder de hecho sobre ella, aunque lo ejercitaba por intermedio de un dependiente. 2. Doctrina de la guardajurídica.- Para otra corriente de opinión, g'1Iat'diún es quien tiene poder de vigilancia, control y dirocción sobro Hun <:OH 11 , 011 virtud de una vil/cllüu:itÍn di' c(trácterjurídico, El quid do In ellOSti(m no residiría, do tul modo, un 01 contacto físico con la cosa, Hino quo fW dtlHplmm hndn In !,(llndón jurfdien oxistonLo onLt'll o[ HlIjoto (g'ullnliún) y


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el objeto sobre el que se ejercitan esas prerrogativas; interesa, fundamentalmente, que el guardián tenga derecho para dirigir la cosa, lo que determina, asimismo, el deber de guardarla, Se le ha criticado, con razón, que como consecuencia del carácter jurídico o de jure que caracterizaría tanto a la guarda en sí misma como a su modo de transmisión a terceros, el ladrón nunca podría ser considerado guardián de la cosa robada, ni ver comprometida su responsabilidad civil frente a terceros por los daños de ella derivados. De tal modo, subsistiría laresponsabilidad del guardián de jure de la cosa hurtada "pese a no tener ya, contra su voluntad, la posesión y control de la misma" [TRIGO REPRESAS).

3. Doctrina de la guarda intelectual (o del poder de mando).- Para esta concepción, la guarda requiere la existencia de un poder de hecho efectivo e independiente sobre una cosa, que se concreta en la facultad de dirección y control de la misma. No se apoya en un derecho, por lo que es suficiente con el mero poder de hecho que le permita al sujeto ejercitar, de manera autónoma, su prerrogativa de vigilancia, dirección y control sobre la cosa, aunque no resulta indispensable que lo haga de manera efectiva[MAZEAuD, TUNe, LLAMBIAS, ORGAZ, BUSTAMANTE ALSINA).

En palabras de Llambías, guardián es "la persona que tiene de hecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa que ha resultado dañosa". Así concebida la figura, los requisitos de la guarda serían tres: la tenencia material de una cosa; un poder fáctico de vigilancia, gobierno y control sobre ella, que es ejercido con absoluta independencia del título o derecho que pueda tenerse sobre ella; por esa razón, el ladrón es también guardián de la cosa; y, finalmente, es menester que el ejercicio de dicho poder sobre la cosa sea autónomo e independiente respecto de cualquier otra persona; por ende, quien la utiliza o emplea siguiendo las instrucciones o directivas de otro, no asumiría la condición de guardián (así, por ejemplo, el dependiente), 4. Doctrina de la «guarda prouecho».- Para esta concepción, guardián es la persona que "aprovecha, usa y obtiene de la cosa un beneficio económico o personal, de placer o salvaguarda de sus intereses" [SAVATIER, J)[tMOGUE).

Se advierte una evidente intención de no disociar la condición de guardiún de la persona que so sirve de la cosa para la satisfacción de un inter(íR do cualquiol' tipo, J1:r-:Ln sería la directiva principal para individualizar al g'unrdiCin. /lO Hi(IIH!O cI(\~wlU'tahlc, para algunos autores, tomar como

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elemento útil, a manera de sub directiva, un poder real y efectivo de dirección de la cosa. La cuestión no gira, entonces, en torno al poder de hecho o al poder jurídico sobre la cosa, sino que encuentra su epicentro en la idea de aprovechamiento. Aprovecha de una cosa quien se sirve de ella, empleándola útilmente para su comodidad, con beneficio o utilidad de cualquier índole. La doctrina que analizamos ha merecido importantes adhesiones en nuestro derecho [SALAs}, particularmente de aquellos autores que participande las ideas del riesgo creado o del riesgo beneficio, y la tenaz oposición de otros que se muestran contrarios a dicho factor de atribución. 5. Doctrinas eclécticas.- No han faltado, tampoco, las doctrinas eclécticas, para las cuales la noción de guardián no responde a una idea unívoca, sino a una combinación de factores [MOSSET ITURRASPE, BORDA}. Así, para algunos, guardián es quien se beneficia con la utilización de la cosa, y también aquel que tiene el poder de dirigirla y controlarla; otra corriente, en cambio, ha señalado que, según las circunstancias, podrá asumir tal condición quien aprovecha económicamente la cosa, o el guardián jurídico, o el que tiene un poder de hecho sobre la misma, debiendo valorarse en el caso concreto las características particulares para la determinación del responsable. Llambías ha criticado duramente a estas doctrinas, por entender que tienen "el inconveniente de todos los eclecticismos que se muestran científicamente inválidos (algo no puede seryno ser al mismo tiempo) por su contradicción interna y dan lugar a desorientación e inseguridad en la práctica. Pues, ¿qué ocurre cuándo esas características aparecen disociadas? ¿Quién es el guardián, el que aprovecha de la cosa o quien gobierna y controla su funcionamiento? Si se decide lo primero, lo segundo está de más y viceversa". 6. Nuestra opinión.- No resulta posible brindar un concepto absLracto de guardián, como fruto de una elaboración racional de gabinete; Lodo intento que se realice válidamente con el propósito de individualizar a oste personaje debe circunscribirse, necesariamente, al ámbito del derecho positivo del país en el cual se analiza la cuestión. Por eso, nuestro objotivo es modesto, aunque no sencillo: precisar qué debe entenderse por guardián en el régimen actual del derecho civil argentino. No es conveniente formular ninguna consideración al respecto, Hin proviamente acudir al ü)xto do In ley, pllm; en él aparecen pautns do grnn importancia quo 011 modo IlI~llnO puoden sor omitiduH ni tiompo do bl'Íncla/' 01 concopto el" IfllHl'di(tn. ¡ljllll'L. 111!l dol C6d. Civil disJlol1o qUll todll


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persona debe resarcir el daño causado "por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado" fijando, en consecuencia, dos pautas de gran importancia; para la ley argentina debe responder por el daño causado en razón de la intervención activa de la cosa, tanto aquel que "se sirve" de la misma como el que la "tiene a su cuidado". Se sirve de una cosa quien se vale de ella para su uso, empleándola útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier índole, que no necesariamente deben asumir contenido económico , es decir, quien tiene la posibilidad de obtener un beneficio jurídico de ella[MoIssET DE ESPANES).

Cuida una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atención para la conservación de la misma, es decir, quien la guarda. Laprimera conclusión que surge de lo señalado con anterioridad es la siguiente: quien tiene una cosa a su cuidado es el guardador o guardián; naturalmente, esa prerrogativa sólo podrá concebirse válidamente si dicho sujeto ejerce sobre la cosa un poder autónomo de gobierno que le permita hacer valer las prerrogativas de dirección, control y vigilancia. Quien se sirve de una cosa tiene también el deber de guardarla de custodiarla, pues el empleo de ella determina implícitamente esa c~ga. Pero, y esto es muy significativo, ello no siempre importará que real y efectivamente tenga la cosa bajo su custodia o guarda. Algunos autores consideran que es imposible que una persona pueda servirse de una cosa si otra es la que tiene la custodia y el control sobre ella. ~i alguien realiza materialmente el empleo o utilización de la cosa, retemendo otro el gobierno y control de ésta, aquél "no se sirve de la cosa" (art. 1113), sino que la aplica al servicio de quien dispone ese gobierno y control como subordinado suyo con relación a la utilización de la cosa. Y si, diversamente, realiza tal utilización en su propio interés, evidencia con ello que es él quien tiene de hecho el control y custodia de la cosa, por lo que es él, también, el guardián" [LLAMBIAS}. Este razonamiento merece algunas objeciones. Obviamente, nadie puede usar una cosa que está bajo el control independiente de otro sujeto, pero "servirse" de una cosa no es "usar" la misma, sino tener la posibilidad de hacerlo, de manera autónoma y con exclusión de terceros, aun de aquellos a quienes pueda habérsele confiado su custodia. En el contrato de depósito gratuito, por ejemplo, advertimos con claridad esta situación. El depositante es quien se Hirve de la cosa, pues está dentro de su derecho la posibilidad de usarla-libremente y de aprovecharla para la satisfacción de cualquier interés; peHa sobre él 01 debo!' do euidnr la cosa, sólo que esa actividad es desarrollada por otro H~jot(): 01 dO!>OHiLHl'io.

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El depositario no se sirve de la cosa, aunque tenga sobre ella un poder autónomo, que en los hechos y mientras esté en tales circunstancias, le permite hacer efectiva su prerrogativa de vigilancia, gobierno y contralor. Por lo general, es posible que la persona que se sirve de la cosa, sea también quien tenga sobre ella un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control, y que representa, en la mayoría de los casos, la concreción fáctica del deber de custodia que pesaba sobre él. Pero, a veces, ello puede no ser así. Aparece, entonces, la segunda conclusión: nuestro Código Civil brinda dos directivas fundamentales que no necesariamente tienen que coincidir, pudiendo admitirse que en ciertas hipótesis una cosa tenga dos guardianes, con total independencia, por cierto, de la obligación de resarcir que pesa sobre el propietario. Ellos son el que se sirve de la cosa y el que, sin hacerlo, tiene su custodia. Para la ley argentina es guardián de la cosa tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autónoma, ejercita un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella. Las dos directivas están en la ley y deben ser interpretadas armónicamente.

7. Aplicaciones del concepto deguardián.- El propietario de una cosa es el guardián natural de ésta y pesa sobre él una presuncióniuris tantum en tal sentido. La doctrina es unánime al respecto. También son guardianes de la cosa el usufructuario, el locatario, el comodatario y el depositario. Del mismo modo, lo es el transportista, quien ejercita derecho de retención, el acreedor prendario o anticrecista, el poseedor animus domini, el titular del derecho real de uso o habitación, el ladrón, etcétera. 8. Pluralidad de guardianes. - Hay pluralidad de guardianes cuando dos o más personas se sirven de la cosa o la tienen a su cuidado. En este supuesto, todos los sujetos asumen el carácter de guardianes, ()jercitando el poder de gobierno y dirección de la cosa o sirviéndose de ella 1'1/ conjunto. La pluralidad de guardianes puede presentarse de diferente modo; es factible que existan dos guardianes que de manera compartid~l 110 sirvan de la cosa y la tengan a su cuidado, ejercitando sobre ella el po· del' autónomo de gobierno, control y dirección; así, por ejemplo, cuando dos personas reciben un inmueble en comodato, actúan de manera con.i 11 nta como guardianes, pues so sirven de ella y la tienen a su cuidado. Il;n otras oportunidados, (m cnmbio, la pluralidad de gUHl'dinnOH pm~· do darse do distintn manora, pUllS uno do los sujetos es quion so Hirvo dEl III COHa, nunquo sin t(1f1{II' ('il'<:lIns(,lIl1cialmonLo Robre olla 01 podm' do hu·


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cho autónomo, que se traduzca en aquellas facultades de dirección, control y cuidado y otro es quien tiene la posibilidad de servirse de la cosa. Tal lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto del depósito gratuito. Luego de la reforma introducida por la ley 17.711 al arto 1109 del Cód. Civil todos los sujetos que ejercen la guarda responden de manera solidaria frente a la víctima por los daños que la intervención activa de la cosa pudiere ocasionar. § 984. FUNDAMENTODELARESPONSABIUDAD. LA PRUEBA EN CONTRARIO.- La responsabilidad del dueño tiene su fundamento en una presunción de culpa iuris tantum, que surge expresamente de la ley. Ellegislador tiene en cuenta un factor subjetivo de atribución, pero, al mismo tiempo, ha creído conveniente liberar a la víctima de la difícil prueba de la culpabilidad del propietario. Ha invertido la carga de la prueba, de modo tal que, una vez acreditada la relación de causalidad entre el hecho de la cosa y el daño, se presuma la culpa de aquél, salvo que demuestre lo contrario. Esto surge con absoluta claridad del arto 1113 del Cód. Civil cuando determina que: "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa". La norma tiene como antecedente inmediato al derogado arto 1133. El propietario responde con total independencia de su eventual condición de guardián de la cosa. También la responsabilidad del guardián se asienta sobre una presunción de culpa iuris tantum. La ley presume la culpa del guardián cuando la cosa que estaba bajo su cuidado o de la cual se servía causa un daño por su intervención activa, hasta que pruebe lo contrario. La prueba eximitoria debe -en todos los casos- ser apreciada rigurosamente.

§ 985. ACCION RECURSORIA.- Admitida la responsabilidad concurrente del dueño y del guardián frente al damnificado, en materia de daños causados con la cosa, puede suceder que, como consecuencia de ello, el dueño o el guardián deba hacer efectiva la indemnización a un tercero. ¿,Tendrá acción contra el otro responsable? Nos apresuramos a señalar que, tratándose de obligaciones concurren(,08, no existon "rolacionos internas" entre los distintos deudores. Pese a dio, la c\ocLrinlllllll'lllinlOll1onte admite que quien pague la deuda tendrá quo SO [Jol'Lnr tI! IltlHO d(\ (lIla Ai <'isLa 10 fuese imputable, o bien, volverse con-

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tra otro deudor para que le reintegre el desembolso efectuado si éste efectivamente lo fuere. Se trata de una materia en la que no es posible formular soluciones de carácter absoluto, por lo que es conveniente brindar algunas distinciones Regún la acción sea ejercitada por el dueño contra el guardián o viceversa. a) Acción de regreso por el dueño contra el guardián.- El dueño de

la cosa que causó el daño tiene, en principio, acción de reintegro contra el guardián que se servía de ella o la tenía a su cuidado en el momento del hecho. A tales fines, deberá acreditar que el hecho le es imputable al guardián (por culpa u otro factor de atribución objetivo) y la entidad del perjuicio experimentado, que estará dada por el monto desembolsado y los restantes daños que ello pueda haberle generado. La carga de la prueba pesa sohre el accionante y se rige por los principios generales. Es posible que el reintegro sea solamente parcial, especialmente en aquellos casos en los cuales el magistrado considere que no fue el guardián el único responsable del evento dañoso. En tal caso, habrá que tomar en cuenta la incidencia de su conducta en el proceso causal, a los fines de la producción del daño. b) Acción ejercitada por el guardián contra el dueño. - La mayoría do nuestros autores señalan que el guardián de una cosa ajena carece de acción de reintegro contra el dueño de la cosa, por considerar "que es una conclusión impuesta por la naturaleza del daño que se trata" [LLAMBIAS). No compartimos esta opinión que parte de un razonamiento equivocado: considerar que en el caso que nos ocupa estamos en presencia de un hecho del hombre y no de un daño causado por la intervención activa de una cosa. En nuestra opinión, no es descabellado concebir ciertas hipótesis en laH que el guardián pueda intentar una acción de regreso contra el propieLnrio, de manera especial en aquellos supuestos en los que no le fue posihle demostrar ante la víctima que no hubo culpa de su parte. EA cierto que por el solo hecho de ser guardián, esa persona tiene un dehnr particularizado de mayor envergadura, que debe concretarse en la nc!opción de todas las precauciones necesarias para que la cosa no causo llll daíi.o a terceros. Sin embargo, no siempre que se ha transmitido In guurda 01 titular del dominio RO dORentiende del estado material de In coHIt. IjjxiRten numerosos AUplwHtm.¡ on 108 cuales el propietario tiono 01 d~)re ('ho.Y 01 dobordo cuidul' (d (\Hl.tlClo maLorinJ do la CORH, H punto do ROl' l'ClRpOn-


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sabilizado por los daños causados por construcciones arruinadas, cuando ellas estaban arrendadas o dadas en usufructo (art. 1135). Por eso pensamos que es posible distinguir aquellos casos en los cuales el dueño se ha visto privado de la "guarda natural" que tiene sobre la cosa en virtud de una relación jurídica legítima, en donde puede concebirse sin inconvenientes la existencia de una acción de regreso, de otros supuestos en donde el dueño fue privado ilegítimamente de la cosa por un tercero (ladrón, usurpador, etcétera) en donde la acción de regreso no puede ser ejercitada por el guardián contra aquél. e) Acción ejercitada por el dueño o el guardián contra un tercero.-

Nada obsta a la posibilidad de que el dueño o el guardián que afrontó el pago de la indemnización accione contra un tercero cuando éste sea total o parcialmente responsable del daño. En todos estos supuestos, la carga de la prueba de la imputabilidad del tercero y de los demás presupuestos de la obligación de resarcir pesa sobre el actor y se rige por los principios generales.

E- Daños causados por el riesgo ovicio de la cosa § 986. RIESGO y VICIO DE LA COSA. ¿HIPOTESIS SIMILARES O DIFERENTES?- El primer problema que se plantea guarda vinculación con dos de las expresiones que emplea el agregado incorporado por la reforma: los daños causados por el "riesgo" o por el "vicio" de la cosa. Procuraremos precisar ambos conceptos para determinar, ulteriormente, si constituyen hipótesis similares o diferentes. a) El riesgo de la cosa. Las cosas riesgosaso peligrosas.- ¿Qué se entiende por riesgo de la cosa? El tema presenta connotaciones de suma importancia, pues es determinante para el ámbito de aplicación de esta figura. Para ello, es necesario formular algunas precisiones conceptuales.

1. Antecedentes. Las cosas riesgosas.- La distinción entre "cosas pel·¡grosas"" y nope ]'. 19"1'08aS "fuesustenta daene1derechofrancésporunimportanto soctor do 111 dodrina, avnlada por la autoridad de Ripert. Este

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jurista, como hemos dicho, procuró buscar un límite razonable entre el arto 1:382 del Código de Francia (equivalente a nuestro arto 1109)yel art.1384 (equivalente al arto 1113 del Cód. Civil en su redacción originaria). Había un propósito bien definido en esta construcción: proteger a la víctima de los accidentes de automotores, cuando el daño se producía no por una falla (vicio) del vehículo sino por un error de conducción. La doctrina del "hecho autónomo de la cosa", imperante en aquella época, negaba tal poHibilidad, haciendo pesar sobre el damnificado la prueba de la culpa del conductor, por considerar que se trataba de un "hecho del hombre". Ripert sostuvo que era razonable aplicar el arto 1384 cuando el daño respondía al hecho de una cosa peligrosa, incluyendo entre ellas al automóvil. Esta posición alcanzó su máxima expresión en el célebre precedente ",J and'heur" de la Corte de Casación. Sin embargo, se formularon con posterioridad numerosas críticas a esta distinción, cuestionando la jerarquía científica del criterio de la peligrosidad como parámetro apto para determinar el campo de acción de las dos normas citadas. Se reprochaba, además, que la ley francesa en su art. 1:184 no realizaba distinción alguna entre cosas peligrosas (o riesgosas) y no peligrosas, por lo que mal podía, entonces, hacerlo el intérprete. Esta fue la razón por la cual la jurisprudencia se apartó de la noción de eORa riesgosa; en cambio, el legislador francés siempre la tuvo en cuenta, a punto tal que la gran mayoría de las normas específicas que se han dictado en ese país, consagrando responsabilidades objetivas basadas en el riesgo creado, han partido de la consideración de los daños que pueden provocar ciertas cosas o actividades peligrosas. 2. El concepto de cosa riesgosa.- Pocas cuestiones presentan tantas dificultades como precisar los alcances de esta noción y su posible imporLancia. Se trata de una tarea ardua, pues no resulta sencillo precisar a priori cuándo una cosa puede ser considerada peligrosa o riesgosa. La mayoría de los juristas asumen una actitud despectiva frente a esta noción, que es tildada de arbitraria o inútil como pauta idónea para ser Lonida en cuenta a la hora de fijar el ámbito de aplicación de la responsabilidad por el hecho de las cosas. En realidad, toda clasificación tiene Himnpre algo de arbitrariedad, por lo que no es razonable ser tan severos con la que estamos analizando. Pensamos con Meijer que la noción de cosa riesgosa o peligrosa "no fW d(\ju expulsar tan fácilmente de nuestra litornLurnjurídica"; todo lo COliLI'I'll'io, (m la actualidad ha vuelto a cobrar signi!'icl\(:i(¡n aunque con mnti· (:nH dif'orontoA, pUOA valorar cu{¡ndo una C0t411 (lH Jll'ligTOSIl tiO!iO oApocinl


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importancia para la concreción de leyes especiales que regulen adecuadamente sus con~ecuencias .daño~as para terceros. En los tiempos modernos result~ e~ldente la :xlstenCla de cosas que son peligrosas y que deben tener un reglmen especifico de responsabilidad civil. Y adviértase que cuando ha?lamos del peligro que muchas de ellas suelen encerrar no estamos haCIendo referencia a la "bolsa de polietileno que era colocada cerca d~ un bebé" o a "la maceta que en un día de viento se encontraba en la cormsa del quinto piso", sino que nuestra atención se centra -principalmente-:- ~~ "modernas cosas riesgosas", cuyo empleo genera permanente~ pOSIbIlIdades de daños para terceros. Hablamos de automotores, de aVlOn~s, de ascensores, de navíos, de productos elaborados. Hacemos referenCIa .a la utilización de generadores o conductores de electricidad, combustIbles, gas, energía nuclear, etcétera. A veces pensamos que sostener que es suficiente la intervención activa de ~na cosa en la producción del daño sin indagar sobre la naturaleza esenCIalmente peli~os~ o ri~sgo.sa de la misma, como lo proponen algunos, puede ser un cnteno mas SImple y cómodo. Pero inmediatamente su~ge esta duda: ¿Es ::azonable tratar el tema como si fueran iguales lo~ d~os c~usados, por eJ~mplo, por una rama de árbol que se cae por causas ordmanas y los prodUCIdos por una usina atómica que explota, o los generados por un automotor en movimiento? Por eso tiene raz.ón '!\mc cuando sostiene que las cosas riesgosas existen, tan~o en FranCIa como en el extranjero, y causan dañ.os; y que si bien la ~octnna de aquel país aplicó el arto 1384 del Código francés sin distin~Ir unas de otr~s, el~borando un sistema general de responsabilidad ciparal~~ ;osas ll:~mmadas, el legislador, al tiempo de cumplir con su dehcada mI~lOn, ~eblO to~ar en cuenta, especialmente, a aquellas cosas que por su pel~~osIdadh~cIa terce:-os debían ser objeto de especial regulación. La noc~on ~e cosa nesgosa tlene, en consecuencia, importancia desde el plano legIslatIVO, pues corresponde al legislador regular sobre la base de a.quel grado ~e peligrosi~~d, ~~ sólo las consecuencias q~e pueden produCIrse con mot~vo de la utIhza~lOn de aquélla, sino también las pautas que seannecesanas paraprevenlr los daños que puedan causarse a terceros. . En r:~estro derecho positivo, la cuestión asume un papel de mayor sigmficaclOn, pues.l~ ley argentina es diferente de la ley francesa. El arto !.~13 del Codo CIVIl hace expresa referencia a los daños causados por el nesgo do ll~ cmla", cor~prendiendo a los detrimentos generados por cosas qu.ü.Aon.po!tgToAHH () t'WRgosas por su propia naturaleza o en razón de su ,~ltdlílHCI(¡I~ () (1Illpl(1(l., (lo l' ORO, resulta frecuente encontrar esta expresión eOAIIR POh¡.rI'OHIlH o I'I(iH~'()HIIH" el1 CHAi todas lnH puhlicnciom1s ronlizadml

,:1

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(m la doctrina nacional sobre el tema que nos ocupa, en los decisorios jurisprudenciales y, más todavía, en los propios textos legales (v. gr., arts.

40, ley 24.240, t.o.ley 24.999; 40, ley 26.612, etcétera). No deja de ser curioso que muchos juristas que critican duramente esta noción y sujerarquía científica deban acudir a ella, de manera especial, cuando se ocupan de los daños causados por automotores.

3. El riesgo de la cosa.- Corresponde a continuación buscar un concepto de riesgo de la cosa. Una primera aproximación al tema nos demuestra que el adjetivo "peligroso" o "riesgoso" no puede depender solamente de las circunstancias dentro de las cuales la cosa se encuentra en un momento determinado, o es ompleada. La simple aplicación de una idea de causalidad normativa moral puede llegar a convertir en peligrosa a una cosa que por naturaleza no lo es, pero inversamente, no es susceptible de alterar per se el carácterriesgoso de una cosa que asume tal característica. Es un hecho indudable que existen cosas que son peligrosas por su propia naturaleza, con absoluta independencia de las circunstancias en las cuales se encuentran. Por eso pensamos que una cosa es peligrosa por naturaleza cuando su normal empleo --esto es, conforme a su estado natural-puede causar generalmente un peligro a terceros. Así, por ejemplo, los generadores de energía nuclear, eléctrica, o explosivos como la dinamita, la nitroglicerina, etcétera, tienen una potencialidad dañosa por sí propia, con prescindencia del medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean. Esto no significa negar que la noción de peligro pueda tener un cierto grado de relatividad y que, en numerosas hipótesis, las probabilidades de daño sean, en función de las circunstancias, mayores o menores, pero el peligro existirá siempre. En otras oportunidades, el peligro no proviene tanto de la cosa misma, sil/O de su utilización o empleo. El uso que da el hombre a una cosa suele Loner especial significación para convertir en peligrosa a una cosa que por 1'1 1I naturaleza no lo es o para potenciar el grado de peligrosidad de una corla que por sí misma presenta tal característica. Juegan, decisivamente, 11tH circunstancias del caso concreto, por lo que será menester valorar todOH los antecedentes anteriores a la producción del evento, para determi!lltl' Hi la cosa(o, mejor dicho, la actividad) es o no peligrosa, siendo insuf~ ('ú'nl(' una apreciación a posteriori. Un análisis más profundo del tema lleva a Ulln conclusión quo nos pnI'(!(!O mús importante: en estos casos, el rie8~() /w ('Hüí tanto en la cosa que ('(tUNa el d(t/i,o, .'lino el/la ac:tiuidacL deHarroll(ulu, ('n la cllalla cosajuc!Ua


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un papel principalísimo. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los automóviles, en donde el peligro, mayor o menor según las circunstancias, depende de las modalidades que en un tiempo y lugar determinados asuma la actividad desarrollada. Adviértase que estos supuestos marcan, con nitidez, una decisiva participación del hombre que, con su actividad, puede llegar a convertir en peligrosa una cosa que no lo es en sí misma o a potenciar el grado de peligrosidad que una cosa presenta normalmente, en su estado "natural". En consecuencia,'los daños que pueden provenir de cosas que son peligrosas por el uso o empleo que se les da suelen asumir diversas modalidades; a veces, el daño es causado por el funcionamiento particular de la cosa (automóvil); en otras oportunidades, es el estado en que se encuentra el mismo (fusil cargado) o la posición en que se localiza (madera transportada en un camión que cae sobre un automóvil al que precede en la ruta). Las cosas pueden tener un peligro estático o dinámico. En el primer supuesto es menester la presencia de un factor extraño para desencadenar el daño, en tanto que el peligro dinámico es propio de cosas que llevan el riesgo latente en su accionar. En suma, cuando la ley argentina hace alusión a los daños causados por el riesgo de la cosa, comprende, con singular amplitud tres categorías: 1. Los producidos por cosas que son, por su propia naturaleza, riesgosas o peligrosas, es decir, cuando, conforme a su estado natural, pueden causar un peligro a terceros. 2. Los generados por el riesgo de la actividad desarrollada mediante la utilización o empleo de una cosa, que, no siendo peligrosa o riesgosa por naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad. 3. Los causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas, a los que haremos referencia más adelante y que, por el momento, dejamos al margen de tratamiento. Configurada la noción de riesgo de la cosa (y de la actividad) es importante puntualizar que no todas las cosas presentan un grado de peligro o riesgo de carácter absoluto. Aun aquellas que por naturaleza son peligrosas pueden ver aumentado o disminuido su peligro por obra de las circunstancias, aunque, generalmente, sin dejar de ser peligrosas. Algunos autores se escandalizan ante esta posibilidad, sosteniendo que el peligro que puede provenir de una cosa es "una calidad susceptible

562-------------------------------------RamónD. Pizarra - Carlos G. Val/espinos de más o de menos" y no serviría para establecer una diferencia cualitativa; en consecuencia, sólo permitiría trazar pautas meramente cuantitativas, de carácter relativo o por comparación. Las cosas así no serían peligrosas o peligrosas, como pueden serlo sólidas, líquidas o gaseosas. "No es todo o nada; es cuestión de más o de menos; hay cosas peligrosas, cosas un poco menos peligrosas, etcétera", siendo en extremo dificil fijar "el punto cero del termómetro" hLAMB/AS}. La crítica no es atendible. La noción de peligro puede ser configurada sin mayores inconvenientes, sobre la base de los elementos aportados anteriormente. Es cierto que habrá un amplio campo para la discrecionalidad del intérprete, pero ello resulta inevitable. Una vez determinada esa noción de peligro, valorada en abstracto, no puede extrañar que, por obra de las circunstancias, el mismo pueda ser considerado mayor o menor al que normalmente dicha cosa o actividad debía producir. Las objeciones no parecen, pues, decisivas. ¿Acaso la culpa no es una noción difícil de precisar, en relación con la cual han polemizado hasta el cansancio los juristas, llegando inclusive a señalar algunos que no era po:-:ible definirla? ¿Es suficiente esto para negar su existencia? ¿Acaso todas las culpas son iguales? ¿No existen culpas más o menos graves que otras? ¿,Habrá que preocuparse también en este caso por fijar el punto cero del Lermómetro, que marque cuándo, habida cuenta de las circunstancias, una culpa muy grave pueda ser considerada menos grave? N o creemos que en materia de cosas o actividades riesgosas el criterio que se utilice sea meramente cuantitativo. Esto puede aceptarse en un Hegundo paso, una vez determinado si la cosa o la actividad son riesgosas () no. Hay una cuestión cualitativa previa que debe ser dilucidada. b) El vicio de la cosa.- Una cosa es viciosa cuando presenta un de-


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puede suceder que el producto sea vicioso y, a raíz de ello, peligroso (v. gr., un medicamento vencido). Nada impide, por otra parte, que una cosa sea riesgosa o peligrosa por sí misma y que, sin embargo, no presente vicios (tallo que sucede con los explosivos). . .. Conceptualmente son categorías diferentes, que pu~den ~ r:o COlllcldlr. Trasladada la cuestión al ámbito del arto 1113 del Cad. CIVIl, cabe preguntarnos si el riesgo y el vicio de la cosa han sido tratados como hipótesis diferentes o si, por el contrario, representan un único supuesto. Una prime~a posición, absolutamente minoritaria, sostiene que el Código ha contemplado dos hipótesis difer~ntes, t~nto en,lo. conceptual como en sus fundamentos , aunque sometIda al mIsmo regImen legal [OR, GAZ]. El fundamento de la responsabilidad por riesgo de la cosa esta.n~ dado por la creación de un riesgo en función de la naturaleza d~ la a;tIVldad desarrollada o de los medios empleados, por lo que habna allI una responsabilidad por actividades lícitas. En ca~bio, tra:án~ose de daños causados por el vicio de la cosa, el encuadramIento sena dIferente, pues existiría en ella un proceder antijurídico y culpable del responsable, sea en la conservación de la cosa o en su elaboración. Sin embargo, la ley, por razones prácticas, haría responsable ante la víctima al dueño y al guardián sobre bases objetivas. Otros autores en cambio, se inclinan por una solución diferente y consideran que "la ~ención de la omnicomprensiva responsabilidad por riesgo involucra y hace, por lo tanto, inútil y superflua la paralela responsabilidad por el vicio de la cosa" [TRIGO REPRESAS; conf LLAMB/AS, BUERES], toda vez que el riesgo o contingencia de daño sería entonces la ~,e ra consecuencia o derivación del vicio propio de la cosa. Es la concepclOn quejuzgamos apropiada, que goza de sólido avaljurisprudencial [CSJN, 16/4/98, RepED, 33-335].

r(Jeto de fabricación, de funcionamiento, de conservación o de información, que la torna inapta para la función que debe cumplir de acuerdo con

~HI naturaleza. Así, por ejemplo, la rotura de la barra de dirección de un ;luLornóvil, o la deficiencia en el sistema de transistores que impide el funcionamiento normal de un equipo de audio. Nin embargo, desde el punto de vista de la responsabilidad civil que ~IIII'gL\ del arto 1113 del Cód. Civil, el vicio de la cosa sólo tiene repercusión ('11 LanLo y en cuanto tenga virtualidad suficiente para convertirse en una rW\IILe poLencial de riesgos para terceros, Una cosa puede presentar algún vicio y no HOI' pllligTOHIl (v. gr., o] t.ubo qllt'mndo de un toloviFlOI', quo impido HU fundol1l1 111 i ti 11 (,0 ); inVOl'HHlJlllllt,o,

§ 987. Los RESPONSABLES. CARACTER DE LA RESPONS~ILmAD DEL DUEÑO Y DEL GUARDlAN (*).- La presunción de responsabIlIdad pesa sobre el "dueño y el guardián" de la cosa. Son válidas las consideraciones antes indicadas, adonde remitimos.

(*) Bibliografía especial MAYO ,]OH<:I':, Apostilla a un fallo de la Corte Suprema: ¿Es alternativa o acumula.tiv(/, 1ft ;'('NJ!/I/lmrhilidacl cid drwiio o uuardián que reUllla el artículo 1118,2" parte, 2"/}(i/,/'(//()(M ('jltll}//J ('il!i/~, U" 200;J-J)-f)5n.

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Conforme a un criterio, en la actualidad superado, la responsabilidad que consagra el arto 1113 del Cód. Civil para el dueño y el guardián sería alternativa. "El propietario o el guardián, uno u otro, no los dos", señala categóricamente Orgaz, quien se aferra para sustentar su posición, entre otros elementos, al sentido gramatical de la conjunción "o" que emplea la norma. Ha terminado por prevalecer, en forma absoluta, otra corriente de opinión que, con mejor criterio, estima que la responsabilidad del dueño y la del guardián son concurrentes, Quienes participan de estas ideas, a las que adherimos, consideran que la obligación de resarcir que pesa sobre ambos sujetos es de aquellas denominadas "concurrentes"; en efecto, encontr¡:lmos que surgen frente a la víctima dos relaciones jurídicas obligatorias y diferentes, aunque conexas y vinculadas: la del dueño y la del guardián [MOSSET ITURRASPE, LLAMlJIAS, TRIGO REPRESAS, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA].

Ambas prestaciones tienen un punto de contacto, como lo son la identidad de acreedor y el objeto, aunque difieren sustancialmente en cuanto a los sujetos pasivos y asimismo, en cuanto a la causa generadora de la obligación de resarcir. La víctima tiene la posibilidad de accionar libremente contra el dueño o el guardián, e inclusive contra ambos, situación ésta que suele ser la más frecuente y aconsejable por razones de economía procesal y a fin de hacer extensivos los efectos de la cosa juzgada a todos los personajes sobre quienes pesa la obligación de resarcir. La interpretación que defendemos protege mejor a la víctima, colocando frente a ella, en pie de igualdad, a una pluralidad de legitimados pasivos. Cuando laley habla de dueño o guardián, los considera como personajes diferentes y esta pauta debe ser tenida en cuenta al tiempo de realizar cualquier interpretación razonable, El uso de la conjunción "o" no puede servir de base para un razonamiento que está en pugna con los principios que rigen la materia. No es ocioso recordar que en algunos supuestos llega a desaparecer toda fundón disyuntiva, convirtiéndose en distributiva o en nueva conjunción copu Iativa, con sentido equivalente ala conjunción "y". Por ejemplo, si digo: "Hquí () en mi patria estaré siempre a sus órdenes". Croemos con Bustamante Alsina que "la alternativa que impone In ('( lIljuneión 'o' está referida a IH opción del damnificado para olegir al el tWno o nI guardián para Ror domnndndo, pero la acción contra uno no exc1u,V( \ la acción contra 01 ot.ro: I() tI 1I0 !lO puede hacer el ncrcedor os cobrarlo 11 lOA

clOA".


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§ 988, FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.- ¿Cuál es el fundamento que determina la obligación de indemnizar por parte del dueño o guardián, cuando el daño se hubiere producido por el riesgo o vicio de la cosa? Tampoco en este punto las opiniones son coincidentes. a) Daños causados por el riesgo de la cosa o de la actividad desplegada.- Existe consenso en la doctrina nacional en que el fundamento radica enlaideade riesgo creado. Esta solución tiene sólido apoyo en la propia terminología empleada por la ley yen las eximentes admitidas, que son propias de un sistema de responsabilidad objetiva.

b) Daños causados por el «vicio de la cosa».- En cuanto atañe al fundamento de la responsabilidad por daños causados por el vicio de la cosa, se han esgrimido distintas teorías orientadas a fundamentar la obligación de resarcir que pesa sobre el dueño y el guardián.

1. Culpabilidad presumida.- Esta corriente sostuvo durante años que pesaba sobre el dueño y el guardián una presunción de culpa iuris tantum, cuando el daño se producía por el vicio de la cosa [AGUIAR, LAFAILLE, COLOMBO].

La doctrina, en un primer momento, admitió que la prueba en contrario consistiera simplemente en acreditar un obrar diligente, esto es, no culpable. Sin embargo, con el correr de los años, y especialmente después de la irrupción del automóvil, se procuró hacer más severa dicha presunción de culpabilidad y por esa vía los tribunales dispusieron que el responsable debiera probar, para liberarse, la presencia de una causa ajena, siendo insuficiente demostrar que no había mediado culpa de su parte. La presunción de responsabilidad asumió de tal modo un contenido iuris et de iure, no admitiendo prueba en contrario vinculada con la culpabilidad del agente. Una ficción de culpa que constituye un artificio para no reconocer una realidad inocultable: que el fundamento de la obligación de resarcir está en el riesgo creado y no en la culpa.

2. Doctrina de la culpa en laguarda.- Esta orientación surgió como una respuesta de los autores subjetivistas ala teoría del riesgo creado, visto el lamentable fracaso en que se había sumido la tesis clásica antes analizada. La doctrina que basaba la responsabilidad en una culpa presumida iuris et de iure no lograba explicar satisfactoriamente por qué el sujeto pasivo de la obligación de resarcir no podía liberarse probando que de su parte no huho culpa. ROKcdtnha ovidente que si el responsable sólo podía

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desvirtuar la presunción que pesaba en su contra mediante la prueba de la causa ajena, ello se debía a que otro era el factor de atribución y no la culpa. Frente a ese panorama, los subjetivistas acudieron a una singular construcción. Según ella, la ley impondría al dueño y al guardián el deber de impedir que la cosa perjudique a terceros. "Ahora bien, cuando sobreviene un daño por el hecho de la cosa, ello prueba que el guardián ha infringido esa obligación de guarda que era a su cargo", produciéndose en tal caso, más que una presunción legal de culpa, una comprobación de la misma a través del hecho de la cosa; "si el guardián tenía el deber preciso de guardar la cosa y la ha dejado escapar de su control, con perjuicio ajeno su culpa queda probada" [LLAMBIAS). Dicho de otra manera: existiría una norma genérica que impone no dañar a otros con las cosas que se encuentran bajo guarda. Al producirse el daño se violaría ese deber y tal conducta, en sí misma, configuraría una culpa revelada o cantada. Una cul pa en la guarda. Esta concepción no admite prueba en contrario de esa culpa, pues ella no está presumida sino comprobada. Se le ha reprochado que así formulada importa una grave desnaturali;.o;ación de la noción de culpa, que aparece imbuida de un grado de rigidez que lleva a recordar a la doctrina de la culpa objetiva. Por lo pronto, es inaeeptable sostener que toda violación a un deber jurídico de no dañar con las cosas que se tiene bajo guarda pueda ser considerada, en sí misma una culpa revelada. Habrá, en el mejor de los casos, un obrar antijurídico, que viola un deber preexistente de no dañar; sin embargo, para entrar en el plano de la culpa siempre será menester la realización de unjuicio de reproche subjetivo en la conducta del agente. Como bien lo dice Orgaz, "la t'Olación de causalidad nunca demuestra por sí sola, ni puede demostrar la culpa, porque no hay entre ellas ninguna relación necesaria. Ambas esLún en distinto plano, una, la causalidad, en el objetivo, la otra, la culpa, en el subjetivo. De ninguna de ellas, en consecuencia, se puede inferir na· da acerca de la otra: puede haber relación de causalidad sin culpa (.. ,) y también culpa sin relación de causalidad (. .. ) Esto no cambia sustancial· mente porque el daño provenga inmediatamente del hecho de una cosa y !lO del hecho del hombre: el guardián puede haber observado todas las diI ig<'l1cias que exigiere la naturaleza de la obligación para evitar que la co1-1:\ causara el daño y, pese a ello, no poder probar el caso fortuito, la culpa dl! la víctima o el hecho culpable de un tercero que interrumpa el nexo clIlIlinl", quien eRtá alcanzado por una presunción de culpabilidad no eRtú obli· ",mio n c!o!noHü'ar In falLu de causalidad, le baRta con acreditu!' In pnwba


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de la no. :ulpa, de un obrar diligente. Lo contrario, insistimos, importa u~~>ficclOn de culpa, una culpa sin culpa, proclamada por apego a la tra-

dlclOn o, lo q';le es :nás grave, a prejuicios evidentes, que pretenden negar una realIdad mcontrastable: la presencia de un factor objetivo de atribución.

3. Doctrina de la garantía.- Una tercera corriente estima que el fundamento de la obligación del dueño o guardián estaría dado por la idea de garantía, con absoluta prescindencia de la noción de culpa. El legislador, po~ razones prácticas, consideraría razonable que dichos personajes garantIcen a la víctima las consecuencias dañosas emergentes del vicio de la cosa y, por tal motivo, les impondría la obligación de resarcir los daños causados en tales circunstancias, prescindiendo de todo juicio de reproche subjetivo [ORGAZ, BREBBJA]. .A. esta teoría se la ha criticado por insuficiente, "ya que se limita a descnblr lo que ocurre enla superficie del orden normativo, no solamente con respecto a la responsabilidad del guardián sino también de cualquier otra persona", pero "sin profundizar la razón de ser de esa garantía legal que es lo que se busca" [LLAMBIAS). . 4. Doc~rina del riesgo creado.- Por nuestra parte, junto con la doctnna dommante, pensamos que la obligación de resarcir los daños causados por el vicio de la cosa que regula el arto 1113 del cód. Civil tiene su fundamento en el riesgo creado [BORDA, BUERES, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE, ZAVALADE GONZALEZ).

. ~unque pueda haber, con mucha frecuencia, un cierto trasfondo subJetIvo, una culpa, el legislador ha creído conveniente hacer abstracción ~el mismo y to~ar en cu~nta otro criterio diferente de imputación, objetIvo, al que conSIdera socIalmente más valioso. . De cual>quier mane~a no es ocioso recordar que siempre en materia de nesgo esta latente la Idea de garantía, por lo que aquella concepción no puede ser rechazada tan simplemente. Hay un estrecho parentesco entre amba.s fi~ras, que prescinden del elemento subjetivo para fundamentar la o~hgaclOn de resarcir. Además, es evidente que el hecho de introducir un nesgo en la comunidad determina el deber jurídico de resarcir los daños que pudieren haberse causado a terceros, lo cual constituye una suerte de garantía que el dueño y el guardián deben hacia terceros.

§ 989. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA RESPONSABILIDAD POR me fA COSA. LA CARGA DE LA PRUEBA.- Los requisitos

I~L RIESGO O VICIO

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568~------~--~~~~--~~~~--~~~~~~~ Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos que deben estar presentes para que se configure la responsabilidad que nos ocupa son los siguientes: a) Intervención activa de la cosa riesgosa o viciosa o que el daño provenga del riesgo de la actividad desplegada. b) Daño resarcible. e) Relación de causalidad entre el riesgo de la cosa y el daño. La carga de la prueba de dichos elementos pesa sobre el actor, que reclama el resarcimiento de los daños sufridos (CNCiv., Sala I, 7/7/00, ED, 191-75; ídem, SalaA, 2/3/99, LL, 1999-E-83). Sin embargo, pensamos que probada la intervención activa de la cosa y su conexión causal con el daño, es dable presumir, hasta que se pruebe lo contrario, que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa. De tal modo incumbirá al dueño o guardián demostrar lo contrario. Algunos autores consideran que existiría, en este caso, una verdadera presunción de causalidad [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). Otros, en cambio, rechazan esta idea afirmando que "el pretensor habrá de demostrar siempre la conexión entre el hecho y el daño, razón por la cual la causalidad no es presunta" [BUERES). Una vez acreditado este extremo podrájugar la presunción de que el detrimento se ha producido por el riesgo o vicio de la cosa. Pensamos que la discrepancia es más aparente que real y parte de un desencuentro terminológico. Ambas comentes de opinión terminan expresando la misma idea, por lo que no vale la pena extendernos más sobre esta cuestión.

*

990. EXTENSIONY LIMITES DEL RESARCIMIENTO EN LARESPONSABILI· DAD OBJETIVA POR RIESGO CREADO. Uno de los aspectos que presenta la responsabilidad objetiva que resultó más controvertido se vincula con la extensión del resarcimiento. Para un importante sector de la doctrina nacional sería menester reducir los alcances de la responsabilidad objetiva, limitando la extensión dol resarcimiento a las consecuencias inmediatas y necesarias, excluyendo, por lo tanto, a las mediatas previsibles. No son pocos quienes, dentro dü ofita línea de pensamiento, proclaman que el daño moral no debe ser J'u:-ml"cido. Más todavía, se propicia de lege ferenda la conveniencia de limitar las indemnizaciones cuando el factor de atribución sea objetivo, fi· jHndo topes indemniznLorio¡.j y, lisa y llanamente, tarifacionm3. La mayoría do l1uoAirOH Ituioras, cm cambio, parece inclinarse poridouH m(¡s fl

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a) Extensión de la reparación en la responsabilidad por riesgo.Se ha sostenido, minoritariamente, que el límite de la reparación en la responsabilidad objetiva estaría dado por el daño que sea consecuencia inmediata y necesaria del hecho. Esta línea de pensamiento, defendida principalmente por Llambías, recuerda que es el criterio de "previsibilidad" el que debe marcar ellímite del resarcimiento. Los daños mediatos, que provienen de la conexión ca~sal de un hecho con otro acontecimiento distinto, sólo podrían ser atribmdos a un sujeto cuando éste habiendo empleado la debida atención y conocimiento de las cosas hubiere podido preverlos (art. 904, Cód. Civil). Por eso, la previsibilidad marcaría el límite del resarcimiento: "el daño previsto o previsible se indemniza, el daño imprevisible no, salvo ese específico daño que ocurre estando en la mira del agente". Dicho razonamiento lleva a sostener que, tratándose de una responsabilidad objetiva, sólo debería responderse por las consecuencias inmediatas y necesarias y no por las mediatas previsibles, pues la reparación de estas últimas estaría subordinada "a la circunstancia de que el responsable haya podido preverlas, es decir, que haya incurrido en culpa" [LLAMBIAS). Ha terminado por prevalecer, sin embargo, una posición diferente, a la cual adherimos, que procura lograr un régimen amplio de reparación de los daños causados por el riesgo de la cosa, comprendiendo no solamente a las consecuencias inmediatas o necesarias, sino también a las mediatas previsibles. Esta posición fue receptada en la recomendación formulada por las "VII Jornadas N acionales de Derecho Civil" y por las "Primeras Jornadas Australes de Derecho". La doctrina nacional ha reconocido en forma unánime que es principio ínsito en nuestro sistema el de la reparación integral. La medida del resarcimiento debe surgir de la vinculación existente entre el hecho que origina la obligación de resarcir y el daño causado. Por eso, señala con acierto BustamanteAlsina, es erróneo decir "que la medida de la responsabilidad está dada por la culpa. En la responsabilidad subjetiva la culpa es necesaria para que nazca esa responsabilidad; pero admitida ésta, la medida o extensión de la obligación de resarcir se rige por la relación de causalidad. En cuanto a la responsabilidad objetiv~ o sin culpa, es también la relación de causalidad la que rige la extenSIón del daño resarcible". La doctrina qua rechazamos incurre en el error de confundir la previsibilidad que OH propia de la rolacióncausal, cuya valoración debe serrea¡izada 011 ahHtl'(U'lo, ('011 111 <¡un SUf'g'O nI tiompo de roalizar el juicio de cul-

G70~~~~~~~~~~~~R_a_m_o_'n_D~.P_[_·z_a_~_o_-_C_a_rl_o_s_G_._Va_l_le_s~p_in_o_s


]labilidad del sujeto (art. 512, Cód. Civil), que siempre se considera en

este sentido se han pronunciado expresamente las "VII J omadas N acionales de Derecho Civil" y las "Primeras Jornadas Australes de Derecho".

concreto. N o existen razones valederas que justifiquen limitar el resarcimiento a las consecuencias inmediatas, dejando excluidas a las mediatas previ-

sibles. Deben, por lo tanto, aplicarse también en esta materia los principios generales de la reparación. b) Daño moral y responsabilidad objetiva. ---: Según una corriente de opinión, actualmente en franca retirada, el daño moral no debería ser re¡.;arcido cuando proviene del riesgo de una cosa (art. 1113). Señala Llambías que cuando la ley establece la reparación del daño moral tiene en euenta la existencia de un acto ilícito que ocasiona una lesión en los sentimientos (art. 1078). En materia de responsabilidad por riesgo existiría un daño causado por una actividad lícita, por lo que la víctima no podría pretender la reparación de dicho detrimento. Una posición próxima a la anterior ha sido sostenida por Ramella, quien considera que "si la responsabilidad se basa en un hecho que no constituye un acto ilícito, como ocurre con el daño causado por las cosas inanimadas, o por los animales, la reparación del daño moral no es procedente porque el arto 1078 del Cód. Civil sólo admite su resarcimiento clU.mdo se trate de un detrimento causado por actos ilícitos". Por nuestra parte, junto con la doctrina absolutamente dom~n~n~e en la actualidad, nos inclinamos por una solución diferente: en pnnClplO, el daño moral siempre es resarcible, cualquiera sea su causa generadora O d factor de atribución aplicable [MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, LOPEZ M¡';SA,

BUSTAMANTEALSINA].

.

.

Participamos decididamente de la concepción que otorga a la mdemm· ~neión por daño moral carácter resarcitorio y no sancionatorio, razón por la cual es irrelevante atender a la causa que lo genera. Si 01 daño moral existe, la víctima podrá requerir un resarcimiento, pilOS tanto menoscaba su espiritualidad un ataque a la persona cuando proviene de un hecho humano, imputable a título de dolo o culp~ c~m() ellando es causado por el riesgo creado por una cosa o por una activIdad dl'Hplegada(art.1113, Cód. Civil). , . ( :arece de sustento lógico y jurídico pensar que en este ultImo SUPUOHLo, ('11 dondo la ley ha querido brindar protección amplia y total a la víeti· 111:1, HO excluYH la pORibilidad de una reparación del daño moral. 1)obu, ¡lUOR, apl iwrHo 011 I1lnLorin de reHI~()nHabili.clnd objeLiva por l'i~'A. j{1l cl'ondo 01 rógimoJl pn'¡[I'LlIl'minnclo du llnplltacL6~ ~o conHocuonCl~t" ((ti!' !lJ'(lVÓ (,1 C(ldi¡{o Civil plll'llll)H dllflOH CH\lHHdoH po!' lIfeILoHculpOHOH.!l,l'l

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c) Riesgo creado e indemnización limitada.- Nos hemos ocupado del terna supra, t. 3, § 587, b), adonde remitimos. d) Aplicación del arto 1069 del Código Civil.- Es aplicable sin dificultades el párr. 2° del arto 1069, que faculta a los jueces para realizar moderaciones equitativas por razones de equidad siempre y cuando "el daño no fuere imputable a dolo del responsable". La doctrina es pacífica en tal sentido.

§ 991. LAs EXIMENTES EN MATERIA DE RESPONSABIliDAD OBJETIVAPOR EL RIESGO O VICIO DE LA COSA Y POR ACTIVIDADES RIESGOSAS.- Tratándose de un supuesto de responsabilidad objetiva, las eximentes admisibles son aquellas que se orientan a probar la interrupción, total o parcial, del nexo de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño producido. La ley menciona expresamente la culpa de la víctima y la de un tercero extraño por quien no se debe responder. A ellas cabe agregar el caso fortuito o fuerza mayor, que también rige en la materia por aplicación de los principios generales, el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián -expresamente prevista por el arto 1113- y, en nuestra opinión, la demostración de la ausencia de riesgo (o del no riesgo). a) El hecho o culpa de la víctima. Remisión.- Nos hemos ocupado de esta eximente supra, t. 2, § 573, adonde remitirnos. b) El hecho o culpa del tercero extraño. Remisión.- Véase supra, t.

2, § 574. c) El caso fortuito y la fuerza mayor.- Remitimos a lo expuesto supra, t. 2, § 619. d) El uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o del guardián.- Antes de la reforma de 1968 se discutía si el dueño o

guardián podía eximirse de responsabilidad cuando la cosa hubiere sido usada por un tercero contra su voluntad expresa o presunta. Dentro de ese contexto, se distinguían tres supuestos diferentes: 1. Cuando la CORIl ora usada sin autorización del propietario, en doncloln dodl'illll dominante consideraba que éste debía responder.

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2. Cuando el dueño o guardián había sido víctima de robo, hurto o desapoderamiento de la cosa, hipótesis en la cual se admitía su liberación, salvo que el hurto hubiere obedecido a un obrar negligente de su parte.

En consecuencia, estiman que la eximente en cuestión sólo tendría aplicación en dos casos: cuando el guardián es desplazado de la guarda por un tercero y en relación con el nudo dueño, si el guardián ha usado la cosa contra su voluntad expresa o presunta.

3. Finalmente, el caso más discutido era el vinculado con el uso de la cosa contra la voluntad del dueño o guardián, materia en la cual nunca se llegó a formular un criterio uniforme.

1.4. Por nuestra parte, creemos que es necesario distinguir dos sudiferentes, en donde la solución que se propicie no puede ser la mISma.

La ley 17.711 pretendió alcanzar una solución definitiva para esta cuestión e introdujo un párrafo final al arto 1113 del Cód. Civil que dispone lo siguiente: "Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable". Se trata de una modificación lamentable, que "desvirtúa en buena medida la estrictez del sistema de la reforma y contradice sus consecuencias" [TRIGO REPRESAS]. Pensamos que esta norma debe ser interpretada con criterio restrictivo, pues de lo contrario se diluye la protección que la ley ha querido brindar a la víctima.

1. Ambito de aplicación.- ¿Cuándo una cosa es utilizada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián? 1.1. Para una primera posición, sustentada por Brebbia, ello sólo se produciría cuando mediare desapoderamiento. Es un criterio demasiado rígido, que podría ser aceptado de lege ferenda, pero no de lege lata, dada la inconveniente amplitud que tiene la redacción de la ley. 1.2. Otros, en cambio, se inclinan por interpretar la norma con llamativa flexibilidad, pues consideran que no existen razones sólidas para ser tan severos con el presunto responsable a quien "... se lo debe liberar toda vez que justifique que la utilización de la cosa ha sido hecha contra su voluntad expresa o tácita" [LLAMB/AS, BUERES]. 1.3. Un criterio distinto ha sido sustentado por Alterini, Ameal y L6pez Cabana, quienes señalan que esta eximente solamente puede funcionar en relación con el nudo dueño, mas nunca con el guardián. Estos prestigiosos juristas estiman que no es posible concebir como oxinwnte un uso de la cosa contra la voluntad del guardián, pues ello podría ocurrir en treR supuüstml: cuando se desprende de la guarda, cuando (:s despInzado do In miFn:Hl ~~eIlH{)S on los cuales ya no sería guardi(m-- y, IJl1nlmonto, cuando HO 0.l0n!(l 111 ~,rlHtrdn por medio do otro, hip6to¡.¡iH tl11111 quo C!ontiJ1lllu'in MillfHlo Ulllmli(lIl,

p~estos

1.4.1. Aquellos enlos cuales el dueño o guardián ha sido privado de la cosa contra su voluntad por el obrar de un tercero (robo, hurto, apropiación indebida, desapoderamiento). En este caso, la última parte del arto 1113 del Cód. Civil resulta aplicable y queda eximido de responsabilidad, siempre y cuando aquella circunstancia no le sea imputable. 1.4.2. Cuando el dueño o guardián hubiere transmitido voluntariamente la cosa a un tercero. En este caso debe presumirse que ha autorizado o consentido el uso de la cosa por parte del tercero. Por tal motivo, debe presumirse que el tallerista, el garajista o el dependiente que utilizan el vehículo no lo hacen contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, sobre quienes pesa la prueba en contrario. Esta actividad debe ser valorada restrictivamente. En consecuencia, quien se desprende voluntariamente de una cosa y la transmite a un tercero, debe extremar los recaudos para que no sea utilizada por éste, siendo razonable inferir que, como regla general, el uso ha sido realizado conforme a la voluntad del dueño o guardián; que aun mediando prohibición al respecto, el dueño o guardián es quien debe acreditar que obró diligentemente adoptando las medias necesarias para impedir la utilización de la cosa por parte del tercero.

2. Acerca de la alegación oportuna de esta defensa. - Se ha sostenido que la "tardía alegación por el demandado de la cuestión atinente a la configuración de un supuesto de uso de la cosa riesgosa en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián no es obstáculo para su consideración, pues el planteo se vincula con la sub sunción normativa que, en virtud del iura novit curia puede ejercerse con toda amplitud por el tribunal al margen de las referencias que las partes pudieren efectuar al respecto" (Cám. Apel. Civ. y Como Rosario, Sala II, LLLitoral, 1999-533). Por nuestra parte confesamos un reparo a tal interpretación. Advertimos, por lo pronto, que no estamos frente a un supuesto similar al de la culpa o hecho de la víctima, al hecho del tercero extraño o al casus que consti tuyen CirCUI1Ht.nncin8 que impiden la configuración del nexo de cau-

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salidad y cuya comprobación resulta ineludible para el tribunal, aun en defecto de introducción formal de dichas cuestiones al proceso por el demandado, toda vez que hace directamente a un extremo esencial para la procedencia de la pretensión resarcitoria, cuya consideración es ineludible para eljuez. N o sucede lo mismo con el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, que constituye en sentido estricto una eximente (y no una circunstancia impediente), edificada y estructurada a partir de la existencia de relación causal adecuada entre el riesgo o vida de la cosa y el daño. Elementales razones de orden procesal, ligadas al principio de congruencia, imponen que el demandado que pretenda valerse de la misma deba introducirla oportunamente en juicio, al contestar demanda, de suerte que pueda dicha defensa ser objeto de actividad probatoria por las partes. Va de suyo que si la defensa no es articulada por el demandado en tiempo propio, al trabarse la litis, el tribunal no podrá aplicarla enla sentencia sin incurrir en una flagrante violación al principio de congruencia procesal y dar lugar a un decisorio arbitrario por falta de fundamentación legal suficiente. e) Eximentes orientadas exclusivamente a enervar la existencia del {actor objetivo de atribución. La prueba del «no riesgo».- En materia de responsabilidad objetiva también es dable reconocer la existencia de eximentes orientadas exclusivamente a enervar la configuración del facLor objetivo de atribución en sí mismo. Se trata de factores computables que sólo persiguen desvirtuar el presupuesto fáctico para la aplicación dd estándar de responsabilidad objetiva y las consecuencias que de él dimanan, sin trascender, al menos en lo inmediato, al plano de la configuración del nexo casual. Allí radica la diferencia con las eximentes anteriormente analizadas. La responsabilidad por riesgo, por ejemplo, se edifica en torno a la idea do riesgo creado por la cosa o por la actividad desplegada (TS Cór~oba, Sala Penal, 23/9/96, "Foro de Córdoba", nO 35, p. 279). La eventualIdad, conLingencia o proximidad de un daño presupone dicho extremo, el cual pllC~de provenir inclusive de aspectos circunstanciales, y se desvanece on t:l\SO dc no configurarse el mismo. El tema se vincula con esto último y, concretamente, con la aCl'Gditación del no riesgo o, lo que es igual, do In iIloxistoncia de riesgo croado en 01 caso concreto [MOSlo/R'f l1'URRMII'Rj. (lodl'Ít docirso, OH cio)'Lo, qtl!! oJ pJnnLeo luce, a primofa vista, poco AOti lIe(,OI' po!' Clll\l1l0 ¡¡¡lMII/W"/'(' ti IneLo!' In acroditación dolos oxLl'O\1l0!-l do MU


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pretensión resarcitoria, uno de los cuales es, precisamente, demostrar que el daño proviene del riesgo o vicio de la cosa o de la actividad desplegada. Acreditado esto último, ninguna prueba eximitoria a ese respecto podría admitirse, pues el riesgo estaría ya patentizado, por lo que ellegitimado pasivo sólo podría exonerarse acreditando la incidencia de una causa ajena. La objeción pierde de vista un dato relevante: la carga de la prueba de dichos extremos se edifica en derredor de presunciones. Así, por ejemplo, se dice que, probada la intervención de una cosa y su conexión causal con el daño producido, es dable presumir -hasta que se pruebe lo contrarioque el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa[KEMELMAJER DE CARLUCCl, LLAMBlAS, BREBBlA]:

Si esto es así, frente a ese cuadro fáctico y jurídico, debería caber la posibilidad de que el legitimado pasivo (sindicado como responsable por el riesgo o vicio de la cosa, o de la actividad desarrollada) pueda intentar desvirtuar la imputación objetiva e inclusive, en ciertos casos, alcanzar la eximición, acreditando no sólo la ruptura del nexo causal (hecho de la VÍctima, de un tercero extraño o el casus) sino también demostrando la inexistenda del presupuesto de hecho básico tenido en cuenta por la normativa: el riesgo creado por la cosa o actividad en cuestión. Dicho de otro modo: probando la inexistencia de riesgo creado, o de los presupuestos fácticos en derredor de los cuales se edifica legalmente esta noción, o lo que es igual, el no riesgo. La ponderación de dicho aspecto debe hacerse de la misma manera en que se formula el juicio de riesgosidad, esto es, conforme a lo que ordinariamente sucede según el curso normal y ordinario de las cosas, ex post tacto. El campo de aplicación más importante de esta eximente lo encontramos cuando el daño es causado por una cosa inerte, no porque la inercia sea equivalente a ausencia de riesgo y la actividad a lo contrario, sino porque en muchos de esos supuestos la determinación del carácter riesgoso (o no riesgoso) deviene por dicha circunstancia controvertible [VINEY, STARK, ~OLAND, BOYER]. Así, por ejemplo, el arco de fútbol o el pan rayado derramado sobre el piso de un supermercado pueden ser cuanto menos materia de debate y prueba acerca de su riesgosidad. Las mismas observaciones valen para los supuestos de responsabilidad por actividades riesgosas, y, de modo muy particular, para los casos de riesgo circunstancial[MossET lTUNUA8PE]. Otro supuesto importante de aplicación lo hallamos en el arto 45 do la ley 24.0f3 1 que presume, "salvo prueba en contrario, que todo residuo pel¡~J'()S() ('8 cosa I'¡¡'.WO,';rt ('l/los términos del párr. 2° del arto 1113 del Cód.

(:iuillll()(Ii¡¡('(u/u /)Ol'/u ley 17.711". La lüy permito dD:wirtunr la prmnm-

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ción de riesgo mediante la acreditación del carácter no riesgoso del residuo en cuestión. Análoga situación se plantea en el arto 40 de la ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios. El demandado puede, de tal modo, controvertir el papel causalmente activo o pasivo de la cosa o actividad pretendidamente riesgosa en la causación del daño, con la finalidad de desvirtuar el alcance de las eventuales presunciones que puedan regir en el caso concreto y de escapar del régimen normativo que nos ocupa, edificado en torno a una responsabilidad rigurosamente objetiva. La alegación y prueba del no riesgo del residuo peligroso en el caso concreto pesa sobre el legitimado pasivo. La solución que propiciamos respeta la armonía que debe existir entre el factor de atribución y sus eximentes. Los factores subjetivos de atribución tienen eximentes propias (aquellas orientadas a desvirtuar la imputabilidad del demandado y las que tienden a la demostración del obrar diligente en el caso de culpa); los factores objetivos de atribución, conforme la visión dominante, en cambio, sólo parecerían enervables mediante la ruptura del nexo causal, lo cual es sólo parcialmente exacto, pues nada impide que pueda el demandado eximirse demostrando que no hay riesgo, o que no se dan los presupuestos fácticos en derredor de los cuales se edifica la responsabilidad por riesgo, para desvirtuar la presunción que dimana de la prueba de la intervención de la cosa en la producción del daüO. La prueba podrá orientarse a demostrar el papel causalmente no activo de la cosa o actividad pretendidamente riesgosa en la producción del daño o, lisa y llanamente, la inexistencia de riesgo creado en la misma. En el derecho europeo, la directiva de la CEE del 25 de julio de 1985 sobre responsabilidad por productos defectuosos (y las normativas de los distintos países integrantes de la Unión Europea dictada en consecuencia) prevén expresamente la eximente de responsabilidad basada en la acreditación de que el defecto no existía al momento de ponerse en circulación el producto (véase infra, t. 5, Cap. XXXI). Se trata de una prueba orientada a desvirtuar la existencia de vicio o de riesgo creado. rrambién en materia contractual el tema puede presentar importancia n In hora de calibrar la extensión cualitativa de la obligación de seguridad, cuando ella tenga sustento en el riesgo creado o, inclusive, enla garantía. La obligación de seguridad no tiene siempre la misma extensión y deI)U !lele, en su esencia, de una cuestión cualitativa que debe ser dilucidadu, 11 t.unor de la cual se configura la responsabilidad, en este caso, objetiva. 1~ll'onte n ello, nada impide quo 01 sindicado como responsable pueda nlogar'y probar la mayor o monor entidnd del riesgo que da fundamonto It lu glll'Hntín dobidn.

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§ 992. EXIMENTES EN SUPUESTOS PARTICULARES.- Hasta este punto hemos tratado las eximentes en general vinculadas con el factor objetivo de atribución riesgo creado. Las mismas pueden tener, por cierto, un ámbito de aplicación mayor o menor, según los supuestos que se analicen, en el marco de regímenes especiales establecidos por la normativa vigente. § 993. CONSAGRACION DEL PRINCIPIO «IN DUBIO PRO VICTIMAE». LAS EXIMENTES DEBEN SER OBJETO SIEMPRE DE INTERPRETACION ESTRICTA.La doctrina y la jurisprudencia dominantes entienden, con razón, que rige en esta materia el principio in dubio pro victimae, que es "derivación de uno más amplio y abarcador-débil jurídico, profano, hipo suficiente o necesitado del derecho- que predica que en la duda de la apreciación de los hechos o del derecho aplicable debe afianzarse la tutela de la víctima" [GALDOS; conf ALTERINI, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJERDE CARLUCCI, LORENZETTI].

Esto explica que el tema de las eximentes deba ser valorado siempre con criterio estricto, evitando darles una extensión desmedida, que exceda los límites que la propia ley le ha fijado. De allí que ante la duda, se deberá estar siempre por mantener la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa por cuyo riesgo o vicio se produjo el daño o de quien generó, controló o potenció la actividad riesgosa causante del mismo.

§ 994. ACCIONES DE REGRESO. REMISION.- El dueño o el guardián que pagó la indemnización al damnificado, puede, eventualmente, tener acción contra el otro o contra un tercero, en procura del reembolso total o parcial. Son válidas las consideraciones vertidas supra, § 985, adonde remitimos. § 995. FALTA DE DISCERNIMIENTO DEL DUEÑO O GUARDlAN.- ¿Qué efectos produce la falta de discernimiento del dueño o del guardián en la . responsabilidad por el hecho de las cosas? El tema presenta especial importancia en aquellos casos en los cuales el sujeto sin discernimiento carece de representante legal, pues, de tenerlo, la solución sería más sencilla, habida cuenta de existir un responsable identificado. '"~~ ".. ",'1 1

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a) La cuestión tratándose de daños causados «con» la cosa. - Cuando el daño ha sido causado "con" la cosa (art. 1113, párr. 2°, parte la, Cód. Civil) la ausencia do dÍflCornimiento del dueño o del guardián determina In libomción d(l IOH pr'(\HIII1Los responsables. Es una solución razonable,

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que guarda armonía plena con el fundamento subjetivo de dicha responsabilidad. La doctrina es pacífica en tal sentido. b) La cuestión tratándose de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa.- El problema es más delicado cuando se trata de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, pues la obligación de resarcir que pesa sobre el dueño y el guardián tiene fundamento objetivo, basado enla idea de riesgo creado. Tratándose del dueño -tenga o no la guarda de la cosa-la falta de discernimiento resulta irrelevante para impedir que se configure la responsabilidad objetiva que surge del arto 1113. Es una solución razonable, que guarda armonía con el fundamento objetivo que tiene la obligación de resarcir los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. En el caso del guardián, la cuestión es más delicada. Pensamos que toda solución que se propicie al respecto dependerá del criterio que se adopte para caracterizar la figura del guardián y, muy especialmente, del fundamento objetivo que nutre a dicha obligación de resarcir. Los partidarios de la doctrina de la guardajurídica ylos de la guarda intelectual o del poder de mando, requieren, naturalmente, un acto de volición por parte del sindicado como guardián. Quien carece de discernimiento estaría imposibilitado de ejercer vigilancia, gobierno y control sobre la cosa y, por ende, sería sólo guardián en apariencia. En cambio, quienes se enrolan dentro de la llamada doctrina de la guarda provecho, dificilmente puedan considerar que el discernimiento sea condición indispensable para configurar la noción de guardián. Para ellos, la idea de guarda gira en torno a la noción de aprovechamiento, de servirse de la cosa, de beneficio jurídico, todos parámetros objetivos, alejados de la voluntariedad del responsable. Hemos señalado anteriormente que en nuestro derecho positivo era guardián no sólo quien tenía la cosa a su cuidado, con el deber de poner diIigencia y atención para su conservación, sino también aquel que se servía de ella, con la posibilidad de obtener un provecho o ventaja de cualti lIier índole. Nuostro Código Civil brinda dos directivas en el párr. 1° del arto 1113 (llW no necesariamente deben coincidir, pudiendo admitirse en ciertas hip()Lm;is que una persona sea quien se sirve de la cosa y otra, diferente, In qlW tiene la misma a su cuidado, ejercitando sobre ella un poder autónomo de control y vigilancia. l lor Lal motivo, H(JrI'1 mlllHlHLer previamonte determina!' si el HujeLo cnJ'('11I.O do diHcomillliollt,o I'N quip/1 Hü HiI'Vl1 de)/I eOHIl. Iljn Lul HUpllOHto, 111


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aludida incapacidad no impedirá que pueda ser considerado guardián de la cosa y alcanzado por la responsabilidad por riesgo creado del arto 1113 . . En cambio, si la persona carente de discernimiento no fuera quien se Slrv~ de la cosa y solamente tuviera de hecho la cosa bajo su poder, la situaCIón no podría ser calificada de guarda, atento a ser menester, en este supuesto, un mínimo de voluntariedad para cuidar la cosa. Lo expresado precedentemente es válido tanto para el supuesto en el cual el guardián es, además, dueño de la cosa, como para la hipótesis del guardián no dueño.

F- Daños causados por animales § 996. IMPORTANCIA DEL TEMA (*).- Durante siglos la responsabilidad por el hecho de las cosas tuvo como paradigma a los daños causados por animales [KEMELMAJER DE CARLUCCI, ORGAZ, MAZEAUD, TUNC]. Con el correr del tiempo, empero, la importancia del tema ha ido decreciendo sensiblemente y su epicentro se ha trasladado a los daños causados por otras cosas, denominadas inanimadas, que adquirieron fuerte protagonismo en virtud del progreso industrial y técnico. Suele, de tal modo, contraponerse los daños causados por cosas animadas de aquellos que provienen de cosas inanimadas. El Código Civil sigue esa terminología en el Título IX de la Sección JI del LibroIl, ya que dedica el Capítulo l a los daños causados por animales, en tanto reserva el Capítulo JI a los "Daños causados por cosas inanimadas", en donde involucra todos los demás supuestos concebibles, incluidas las caídas de árboles por causas ordinarias. Esa terminología no parece apropiada. Animado significa, según el diccionario, "que tiene ánima" o está "vivo". "Anima", por su parte, signi-

(*) Bibliografia especial

Para un estudio profundizado de esta cuestión, remitimos a PIZARRO, RAMON D. Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractuaz' La Ley, BuenosAircs, 2006, t. n, § 141 y ss., p. 420. ORGAZ,ALFREDO, La responsabili~ dad por.el hecho dI' /1/1 (mil/tal, LL, 54-575; RCyS, 2000-965; SALERNO, MARCELO D., V07. "Anlmnlofl", 011 fi;f/(';I'/o/)('dia de la responsabilidad civil, ATILIO A. ALTERINI - RoII/W'/'O M, 1,c)I'/':~ (:A/lANA (di/'H.), Ahlllodo - POl'rot, BUOll(lHAirOH, 199(j, t. r, p. 422.

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fica "alma", "principio vital". La voz "alma" tiene entre sus acepciones la de ser "sustancia espiritual e inmortal, capaz de entender, querer y sentir que informa el cuerpo humano y con él constituye la esencia del hombre". Tal noción, por extensión, es aplicada al principio sensitivo que da vida e instinto a los animales y vegetativo que nutre y alimenta las plantas. Inanimado significa, por lo tanto, carecer de tales atributos o propiedades. Así entendida la cuestión, los daños causados por cosas animadas no deberían circunscribirse sólo a los producidos por animales sino también a los causados por la intervención activa de vegetales (v. gr., las raíces de un árbol), que también son seres vivos y animados en el sentido indicado en último término. Preferimos hablar de daños causados por las cosas, en general, yen temas como el que nos ocupa, utilizar la locución más específica de daños causados por animales (en lugar de daños causados por cosas animadas). § 997. ELFUNDAMENTODELARESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAU-

Como hemos señalado anteriormente, el Código Civil argentino reguló el régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas, distinguiendo claramente, por un lado, los daños causados por cosas inanimadas -Capítulo Ir, Título IX, de la Sección Ir, del Libro Ir, arts. 1132 a 1136-y, por otro, los daños causados por animales -Capítulo I del mismo título, sección y libro, arts. 1124 a 1131-. El régimen normativo contenía, además, una norma trascendente (el arto 1113) que en la primera parte del Título IX, antes de los referidos capítulos I y Ir, establecía la responsabilidad del guardián por los daños que causaren "las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado". No pocos autores consideraban, con razón, que tales dispositivos no eran sino aplicación del referido arto 1113, en cuanto consagraba (y lo sigue haciendo en la actualidad) la responsabilidad por los daños causados por las cosas de que ( uno) se sirve o tiene a su cuidado. No obstante ello, el panorama a la hora de brindar el fundamento de la l'eHponsabilidad por los daños causados por animales era controvertido. SADOS POR ANIMALES EN EL DERECHO ARGENTINO.-

1. Conforme a una primera opinión, tributaria de ideas clásicas, respoLuosas de la filiación subjetivista del Código Civil y de la profunda influencia que sobre él tuvo cm esta materia el Código francés, el fundumonto de la responsabilidad Hn ¡daba en la idea de culpabilidad probada () pr'üsUlnida on la conducto dllJ duoÍ1o o del guurdiún del unimal qllo hu

euwmc!o 01 rluj)o! ACllfIAlt, /,A/I'tI/I./,h', JIU/mllltl, 8A1,vA1'1.


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Una variante de esta orientación -pretendidamente subjetivista, al menos en el plano de las declamaciones- se inclinaba por encontrar el fundamento en la idea de culpa en la guarda, a la que hemos hecho referencia en otra parte de esta obra: "existiría respecto de ciertas personas (propietario, guardián, etcétera) una obligación particular determinada o de resultado: la obligación legal de custodiar o guardar los animales. La violación de tal obligación, como toda obligación a un deber legal 'de resultado', constituía una culpa: la culpa en la guarda evidenciada por el solo hecho de la existencia de daño" [LLAMBIASJ. Frente a la culpa en la guarda únicamente podría argumentarse como eximente la ruptura del nexo causal. Como se advierte sin dificultades, se trata de una culpa sin culpa, de una verdadera ficción mantenida por apego a la tradición y al respeto dogmático con que se asumen ciertas "verdades" pretendidamente incontrovertibles. 2. En posición intermedia, algunos autores diferenciaban los daños causados por animales feroces, en donde la responsabilidad era reputada objetiva, de los provocados por animales domésticos o domesticados, que se consideraban atrapados por el estándar de la culpa [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA).

3. Finalmente, estaban quienes sostenían la existencia de una responsabilidad objetiva con basamento en el riesgo creado o en otros factores de atribución de esa naturaleza, haciéndose eco de la realidad normativa que ya tenía el Código Civil en esta materia, antes de la reforma de 1968.

- La cuestión luego de la sanción de la ley 17. 711. El arto 1113 del Código Civil y las normas contenidas en el Capítulo 1 del Título IX de la Sección II del Libro IL- La ley 17.711 introdujo formalmente al Código Civilla responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, con fundamento en el riesgo creado (art. 1113), y derogó los arts. 1133 y 1134. Con ello ha consolidado el proceso de total aproximación entre ambos supuestos, bien pudiendo afirmarse que, salvo pequeños aspectos, "el régimen de la responsabilidad civil por el riesgo o el vicio de la cosa inanimada es exactamente el mismo, en lo pertinente, al establecido por el Código con respecto a los animales. Uno y otro, responsabilidad por riesgo" [ORGAZ). El marco normativo que regula la responsabilidad por los daños causados por animales se integra de tal modo con el arto 1113, ubicado en la primera parte del Título IX, aplicable a todo supuesto de hecho ilícito que no sea delito -incluidos los daños causados por animales- y, de modo cOl11plOlTIlll1tnrio .Y (lHpocffico, por el régimem estatuido en los arts. t '

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1124 a 1131 que en forma innecesariamente casuista regula con evidente impropiedad esta última situación. Es una pena que la reforma de 1968 no haya completado la tarea en este punto derogando, como habría sido aconsejable, los arts. 1124 a 1131 del Código Civil, y dejado la cuestión regulada solamente por el arto 1113, que en su actual redacción es apto para resolver todos los problemas que se presenten en materia de daños causados por animales [ORGAZ, BORDA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SAGARNA].

La interpretación de todo el plexo normativo debe ser realizada armónicamente, procurando integrar las normas originarias del Código Civil -que, como hemos visto, eran "de avanzada" para su época y consagraban un esquema de responsabilidad marcadamente objetiva- con las incorporadas por el Código, que en materia de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa extienden esta solución a todos los demás supuestos. Tratándose de daños causados por animales feroces, no cabe duda de la plena vigencia de la teoría del riesgo (CNCiv., Sala C, 6/2/03, RCyS, 2003-622; Cám. Apel. Civ. y Como Mar del Plata, Sala II, 18/6/98, JA, 2000-IV, síntesis; Cám.Apel. Civ. y Como SanMartín, SalaI, 13/5/03, JA, 2003-III-373). La misma solución se impone en materia de animales domésticos y domesticados, toda vez que el daño causado por los mismos es emplazable dentro de los confines del detrimento producido por el riesgo o vicio de la cosa conforme los parámetros determinados anteriormente, En este último supuesto, veremos luego, cabe una excepción: el caso de soltura del animal previsto por el art, 1127, al que haremos referencia más adelante, en donde rige un estándar subjetivo de responsabilidad, limitado estrictamente al supuesto allí previsto y con severas restricciones probatorias. § 998. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES.- Para que opere la responsabilidad que nos ocupa es preCISO:

1. Que se trate de un animal doméstico o feroz (art. 1124), "comprendiendo en estos términos todos los animales que tengan dueño o guardi(ll1, sean domésticos, domesticados o salvajes (feroces o no), estén encoITndos o en libertad" [OIlGAZ/. La ley parece distinguir IOH supuestos de daños causados por un ani· mili füroz (sea snlv(~e, on cHlltivorio, doméstico o domesticado) quo ropot'La tina utilidad n ION fiJ1I1H do "In gUHl'dll () Horvióo" dol predio, dol dl1O/)o o dol <¡UO HO Hit'vn dolmiHJllO, do IOH <¡l/O pl'ovoenn 11 ni nllllClH quo no I'OpOl'tlll1


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tal utilidad. En este último supuesto, se consagra una responsabilidad absoluta, estableciéndose que el daño siempre será imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban. Luego de la reforma introducida por laley 17.711 al arto 1113 dicha diferenciación ha perdido toda importancia y no cabe duda de que la solución es la misma para los daños causados por animales domésticos y feroces, reporten o no utilidad al dueño o guardián. En todos los casos, el fundamento anida en el riesgo creado, que calibra la responsabilidad del legitimado pasivo no en función de la utilidad o beneficio que obtenga del animal (situación contingente) sino del riesgo creado a terceros a través del mismo. 2. Que el daño sea causado por el "hecho del animal" lo cual supone como regla que medie intervención activa del mismo en la producción del daño, lo que descarta, en principio, los supuestos en los cuales éste actúa como un instrumento dócil en manos del agente [ORGAZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI].

Son aplicables las consideraciones vertidas anteriormente, al tiempo de analizar las nociones de riesgo o vicio de la cosa y de la actividad desplegada, adonde remitimos. Las actividades riesgosas desplegadas con animales son también emplazables en el arto 1113 del Cód. Civil y atrapadas por el estándar de responsabilidad objetiva previsto en dicha normativa.

§ 999. LEGITIMACION PASlVA.- Interpretando armónicamente los arts. 1113, 1124 a 1131 del Cód. Civil es posible determinar el siguiente elenco de posibles legitimados pasivos que responden de modo concurrente frente al damnificado. a) El dueño del animal.- En primer lugar, responde quien es propietario del animal al momento de producirse el daño. Salvo en materia de cosas muebles registrables como el que rige en materia de caballos de carrera pura sangre (ley 20.378), la titularidad del dominio deriva de la posesión del animal (arg. arto 2412, Cód. Civil). La alegación y prueba de la calidad de dueño pesa sobre quien la invoca y deriva, como se ha dicho, de los registros constitutivos o, en su defecto, de la posesión del animal. Cuando un animal pertenece a varios condóminos, todos éstos respondon Holidmin o conclIl'I'(lllj'('/11onLu, Hogün los CHl'lOS. •

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Dentro del Capítulo II del Título IX de la Sección II del Libro II encontramos dos normas específicas que son absolutamente superfluas: El arto 1126 dispone que la responsabilidad del dueño del animal tiene lugar aunque el mismo, "... en el momento que ha causado el daño, hubiere estado bajo laguarda de los dependientes de aquél", lo cual es por demás evidente, pues resulta de la aplicación de los principios generales de la materia. Los dependientes son terceros por cuyo hecho debe responder el dueño del animal, tanto en un sistema de responsabilidad objetiva como en uno de carácter subjetivo. La segunda norma es el arto 1131, el cual dispone que: "El propietario

de un animal no puede sustraerse a la obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal". Queda claro, en consecuencia, que estamos frente a una obligación resarcitoria como cualquier otra y no ante una obligaciónpropter remo La legitimación pasiva del dueño cesa, en principio, cuando hace abandono del animal, aunque otro aún no se lo hubiese apropiado (art. 2607). Sin perjuicio de ello, podría llegar a responder (a pesar de que ya no es dueño) si se alega y prueba la existencia de culpa de su parte (art. 1109) en atención a las circunstancias de persona, tiempo y lugar en que hizo el abandono. Distinta es la situación cuando la pérdida del dominio opera en razón de haber recuperado el animal salvaje o domesticado "su antigua libertad" o perdido "la costumbre de volver a la residencia del dueño" (art. 2605, Cód. Civil). Si el animal causare un daño en tal caso, ninguna responsabilidad tendría el dueño por el hecho del mismo, salvo que se alegue y pruebe culpa de su parte en la recuperación de la libertad del animal, siendo aplicable lo señalado anteriormente para el caso de abandono. b) El guardián del animal.- El guardián del animal es también legitimado pasivo por los daños que éste cause a terceros. La noción de guardián es la misma que hemos estudiado al analizar los daños causados por cosas inanimadas (art. 1113). Es guardián quien tiene el animal a su cuidado o quien se sirve del mismo útilmente. No hay en esta materia ninguna particularidad, por lo que son aplicablOf; las consideraciones vertidas supra, § 983. I )üstacamos que en la normativa especial prevista por el Código Civil I mm los daños causados por animales se prevé expresamente la situación du aquel a quien le ha sido "mandado el animal para servirse de él" (art. 11 ~4, parte 211 ), lo cunl cOl1Htituye un claro supuesto de guarda provocho <{1I0 jllHWíca la I1tribución dol riesgo y do las responsabiJidndoA quo In Hi!'lInción impono, 11)11 unll diHJloHición HupürI1un, tributnl'in dol CIHHliHtnO


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exagerado del Código Civil en esta materia y de la que bien pudo haberse presci~dido. ~anorma, además de ser inútil, puede conducir a generar al-

gunas mcertIdumbres que potencian su inconveniencia. Son tambi.én guardianes del animal, el poseedor (es decir quien por sí o p~: otro lo tIene en su poder bajo intención de someterlo a su voluntad y aCClOn, argo arts. 2351 y 2506), el simple tenedor que ha recibido el animal en :ñrtud d~ un contrato (v. gr., el arrendatario, el comodatario, el depositano, el arnero o tropero no dependientes del dueño o guardián, el dueño del.~ampo donde los animales van a pastar a cambio de una contraprestaclOn, el entrenador de un caballo, el jockey profesional, el transportista, etcétera), el veterinario a quien le es confiado el mismo para su cuidad.o y cons~rvación, otorgándosele un poder de mando, el martillero que recI.be el. ~mmal para la venta, cuando le es transferido el poder de mando y dlrecclOn sobre la cosa, etcétera. c) Tercero que excita o provoca al animal.- Responde también el tercero extraño y el empleado del dueño o del guardián que en forma imprudente o deliberada excita o provoca al animal, determinando que éste cause el daño con su reacción. Es aplicación de principios generales que regulan la responsabilidad por el hecho propio con basamento en la idea de culpa y, en determinados ámbitos, en el riesgo de la actividad desplegada por tales sujetos (arg. arts. 1109, 1113 y concs.). La conducta de quien excita al animal puede actuar, a su vez, como causa de eximición de la responsabilidad del dueño o del guardián, siempre que se trate de un tercero extraño, por cuyo hecho éstos no deban responder. d) Otros posibles legitimados pasivos. «Quid» de la responsabilidad del Estado.- La responsabi-

~e las en:presas concesionarias de peaje y

hdad que la ley pone en cabeza de los legitimados pasivos antes indicados no es excluyente de la que pueda corresponderle a personas sobre las que pesa el deber de evitar que el animal esté suelto en determinados lugares en los que representa un peligro evidente. T~ lo que sucede, según una importante corriente doctrinal y jurisprudenclal, con la responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje por los daños causados por animales sueltos en la ruta y del propio Estado, por incumplimiento de sus deberes de policía. e) Caráctm' de la responsabilidad de dueño y guardián.- Cuando

01 dm10 os caUlmdo (lOI' un animal que se halla bajo la guarda de su dueño,

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la cuestión no ofrece dificultades, pues la legitimación pasiva se emplaza en derredor de dicho sujeto en su doble carácter de dueño y de guardián. ¿Qué sucede cuando ambas calidades se encuentran diferenciadas por haberse transmitido o desplazado la guarda a un tercero? ¿La responsabilidad del guardián excluye a la del dueño? ¿Responden conjuntamente ambos -dueño y guardián- de modo concurrente o, acaso, dicha responsabilidad es meramente alternativa debiendo responder en última instancia el guardián? Las opiniones están divididas. 1. Según una primera orientación, de fuerte predicamento en Francia y España, y también entre nosotros, la responsabilidad del guardián excluye a la del dueño, sin que tenga incidencia para tal conclusión el hecho de que se la emplace en la órbita de la culpa o del riesgo. En el primer caso únicamente habría reproche subjetivo en la conducta del primero, en tanto que en el segundo sería el guardián quien se sirve y aprovecha del animal, generando el riesgo creado por el cual responde. Cuando el dueño voluntariamente se desprende de la guarda y la transmite a un tercero, no podría desentenderse de los riesgos de la guarda del animal, pues todavía es su dueño; tampoco el guardián, que es quien lo tiene a su cuidado y se sirve de él. La víctima, en tal caso, podría optar por uno o por otro. Quien pague la indemnización tendrá o no, según los casos, acción de regreso contra el otro siempre que pruebe la culpa del demandado [LLAMBIAS, AGUIAR, BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].

2. De acuerdo a otra opinión, que ha ganado fuerte predicamento luego de la reforma de 1968 al arto 1113 del Cód. Civil, que compartimos, la responsabilidad del dueño y del guardián es conjunta o acumulativa, por lo que ambos deben responder concurrentemente frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder. Son válidos los argumentos vertidos supra en el § 987 al analizar la cuestión en el arto 1113 del Cód. Civil, que se aplica en la materia al no estar modificado o derogado por ninguna norma específica al respecto. No huy razón para trazar diferencias, entonces, según la cosa sea animada o inanimada. El arto 1124 no autoriza una interpretación distinta, lo cual HU corrobora en la frase final del mismo, que, luego de responsabilizar al guardián, deja a salvo su acción de regreso contra el dueño, lo cual significa que la responsabilidad de este último se mantiene, nQ obstante habor rlosplazado la guarda (llOIIIJA, KlCMRl,MAJER DE CARI,UCCI, SAGAllNA, M088B'1' I'I'l1JUIASPlC; CNFml. Civ. y Com., ~HlaII, 29/5/00,RCyS, 2000-796; CNCiv., ~aln D, 17/8/04, ,lA, ~O()4·IV·I\()2; ídom, Sala C, 6/2/0:3, RqyS, 200:3·G22; ídom, Suln B,2G¡:¿/HfI,.IA, I!I!I!)·IV- 27()/.


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3. N o faltan, finalmente, quienes consideran que la responsabilidad del dueño y del guardián del animal no son excluyentes la una de la otra, con lo que coinciden con la posición anterior, ni tampoco conjuntas e indistintas, sino alternativas a elección de la víctima [BUSTAMANTE ALSINA, ORGAZ].

El guardián que ha indemnizado el daño tiene acción contra el dueño si éste no lo previno sobre vicios o malos hábitos del animal (arg. arto 1124).

4. La responsabilidad del dueño y del guardián de un animal por los daños que cause no es exclusiva ni excluyente de la distinta índole y causa "que pueda caberles a las concesionarias viales por el incumplimiento de deberes propios, entre los cuales, no son ajenos -bajo ciertas circunstancias-los atinentes a una previsión y evitación de la presencia de ani~ males en la ruta" (CSJN, 17/11/06, RSyC, 2006-1278). § 1000. EXIMENTES.- Son aplicables en la materia las eximentes generales previstas en el arto 1113 y normativa concordante para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, que hemos estudiado en otra parte de esta obra (véase supra, § 991).

a) Aplicación de los principios generales.- Probada la intervención causalmente activa de la cosa en la producción del hecho dañoso, se presumirá la responsabilidad de los legitimados pasivos hasta tanto acrediten la existencia de hecho (o culpa) de la víctima, hecho (o culpa) de un tercero extraño o el caso fortuito. Por análogas razones, es también aplicable la causal de cesación de responsabilidad civil basada en el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o del guardián. b) Regulaciones específicas.- En forma innecesariamente casuística, el Código Civil regula varias aplicaciones de estas eximentes que devienen en la actualidad, luego de la reforma del arto 1113 del Cód. Civil, superfluas y, en algunos casos, inconvenientes.

1. Hecho o culpa de la víctima.- La eximente basada en la culpa de la víctima es reiterada en el arto 1128 que dispone: "Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido". Tallo que sucede, por ejemplo, si el damnificado ha golpeado o provocado injusti licadamente al animal (Cám. Apel. Civ. y Como San Martín, Snln I, 1;jIó!O:I, ,lA, 2003-I11-373).

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588~_______________________ R_a_m_ó_n_D_._P_iz_a_r_ro__ -C_a_r_lo_s_G_._Vi_a_ll_e~sp~i_n__ os


La incidencia causal de la conducta de la víctima debe ser ponderada a la luz de los requisitos y principios que hemos estudiado en otra parte de (~Rta obra, y acreditada por quien la invoca (Cám. Apel. Civ. y Como Resistencia, Sala 1, 18/5/00, LLLitoral, 2000-949), pudiendo ser la misma total () parcial. Dentro de este contexto, es dable tener en cuenta lo dispuesto por el art. 1129 que establece: "El daño causado por un animal feroz, de que no

propias de un esquema de responsabilidad objetiva. La desarmonía se potencia, con mayor rigor, en el marco de las profundas modificaciones introducidas por laley 17.711 al art.1113. Lo correcto hubiera sido lisay llanamente derogar este artículo que, agrade o no, permanece inalterado y requiere de una interpretación sensata (si es que la tiene). Frente a un texto tan claro, cabrían hipotéticamente dos posibles líneas interpretativas. La primera, proclamar que la norma ha quedado virtualmente derogada por el arto 1113 del Cód. Civil. Nosotros no somos partidarios de las derogaciones implícitas. El arto 1127 está plenamente vigente y requiere de una interpretación sistemática dentro de un contexto en el que en la actualidad campea una responsabilidad claramente objetiva. La segunda, procurar esto último. A ello nos avocamos en lo que sigue. Pensamos que tal como está estructurado el sistema, no cabe otra respuesta que asignar a la eximente del arto 1127 del Cód. Civil un carácter excepcional, que radica en que la misma denota, dentro de un contexto de responsabilidad objetiva, una fractura del sistema que se plasma en una concesión subjetivista con relación al dueño del animal. La prueba de la no culpa, como regla, no alcanza para eximir, salvo en este supuesto y con los alcances restrictivos que creemos debe asignarse ala norma. La ley consagra una presunción iuris tantum de culpabilidad, que debe ser rígidamente) valorada, por el solo hecho de soltarse o extraviarse el animal. La falta de culpa no aparece referida a la causación del daño sino a la pérdida de la calidad de guardián del animal, "lo que es muy distinto: el arto 1127 se refiere a esto, y exime al responsable cuando sin culpa suya ha dejado de tener el control del animal que luego dañó" [LLAMBIAS). Tal situación es por sí sola suficiente para responsabilizar subjetivamente al dueño y al guardián por los daños que cause el animal, salvo prueba en contrario. ¿Quién puede ampararse en esta eximente? Laley sólo menciona al dueño, mas no al guardián. Va de suyo que, tratándose de una situación de excepción, que por definición veda interpretaciones extensivas, no puede este último ampararse en la misma. N o se configura el supuesto de excepción que nos ocupa cuando la persona encargada de cuidar al animal es un dependiente del dueño, pues en tal caso, éste continúa siendo guardián de la cosa, resultando aplicable lo antes señalado. De igual modo, cuando el extravío o soltura del animal es imputable al dependiente y cuando el daño proviene de un animal feroz (art. 1129). Dichos unimalos dan lugar, como hemos visto, a un régimen

se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban". Esta norma --que actualmente luce innecesaria a la luz del arto 1113, pÍlrr. 2°, última parte del Cód. Civil- puede tener significación para fortalecer la incidencia causal del hecho del animal en la producción del da¡)o y para enervar, en la mayoría de los casos, la invocación de culpa de la víctima por parte del legitimado pasivo. La creación de un riesgo inneceHurio, que puede potenciarse en función de las circunstancias, debería generalmente quitar o aminorar la incidencia causal de la conducta de la víctima enla producción del daño.

2. Caso fortuito o fuerza mayor.- Dicha eximente aparece también contemplada en el arto 1128. Si bien la norma se refiere solamente "al r/ueño", no hay obstáculo alguno para extender la solución normativa al guardián, por aplicación de los principios generales que regulan la relación de causalidad adecuada y la incidencia que tiene sobre ella el casus. 3. Hecho (o culpa) de un tercero extraño.- Dispone el arto 1125 que: "Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal". La causa adecuada del daño debe ser emplazada (total o parcialmente, Hogún los casos) en derredor de la conducta imputable del tercero, que en I
4. Animal que se suelta o extravía sin culpa de la persona encargada dI' cuidarlo oguardarlo.- Una situación particular se presenta en el supuoAto que nos ocupa, reglado por el arto 1127 del Cód. Civil: "Si el animal l/1I1' causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona

I'I/(:(tff.[ctda de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño". La norma luce en buena medida acorde a la orientación subjotiviAta dol Código Civil aunque contrasta, on buena medida, con las demás exi· IIwntoH ndoptlldllH on 01 Capitulo 1 do In Soceión IX dol Libro TI, quo Hon

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de responsabilidad mucho más severo, cuando su tenencia carezca de uti1idad para la guarda o servicio de un predio, ya que es inconcebible que no pueda imputarse el daño al guardián (Cám. 4a Apel. Civ. Como Min. Pazy Trib. Mendoza, 27/4/00, LLGran Cuyo, 2002-109). La culpa, dice Llambías, está ínsita en el hecho de tener un animal semejante.

§ 1001. DAÑos CAUSADOS POR UN ANIMAL A OTRO. - El arto 1130 contempla un supuesto muy particular: el de daño causado por un animal a otro. Con un lenguaje muy expresivo, dispone: "El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna". Hablar de animal ofensor y ofendido supone utilizar la voz "ofender" en una de sus acepciones específicas que es "hacer daño a uno físicamente". Quizás, en puridad conceptual, hubiese sido mejor emplear las expresiones "animal agresor" y "animal agredido". Provocar significa "excitar, incitar, inducir a uno a algo". La provocación de un animal a otro no se circunscribe al supuesto de ataque o agreHión y puede asumir otras manifestaciones que tácticamente se adecuen ni sentido de la expresión. ¿Qué sucede cuando no se ha podido probar el carácter de "ofensor"? Las opiniones están divididas. Según algunos, la pretensión resarcitoria no debería proceder por falo ta de uno de los presupuestos de la disposición legal que es la provocación / 'l'RIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, SALVAT, ACUÑA ANZORENA).

De acuerdo a otro enfoque, más moderado, dicha solución procedería H<Ílo si ambos animales presentan daños (mordeduras, hematomas o han Hido muertos), mas no si sólo uno de ellos ha experimentado tales conso· euencias, en cuyo caso entiende que cabe presumir que el agresor es 01 otro [BOIWA). Están, finalmente, quienes consideran que es a cargo de quien pretonde 1iberarse de la obligación acreditar que su animal fue el atacado, de allí q uu, Ri no se lograre probar cuál fue el ofensor, la responsabilidad subsis(.(' / /,/AMllIAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI).

NoHotros participamos de esta última concepción: cada uno do los pro1) i(~tari os de los animales intervinientes en la gresca deberá reparar el dilo

t\o CH llHado al otro salvo que acrediten una circunstancia eximenLo. Dicho (1 (' otro modo, el dueño del animal agredido podrá reclamar la indomnizn· ci61l1l1 dllOi'ío do1 animal agroFlOl' (arts. 1113 y 1130) y al gllllrdit'in do1 milil' 1110 (nrt. 111:1) Ai n !1r'cosirlml no nomostrnr la provocación. Por AU I'nl'l,o, ~1


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demandado podrá eximirse de responsabilidad, total o parcialmente según los casos, acreditando que fue el otro animal el que provocó. ' § 1002. IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO NOXAL- En el derecho romano.y en la antigua legislación española se legitimaba al propietario de un amma.l qu.e había causado un daño a eximirse de la obligación de reparar el perJUICIO abandonando la cosa a favor del damnificado. Vélez Sársfield, siguiendo los lineamientos del derecho francés desca~tó drásticamente esa solución en el art. 1131: "El propietario de un ammal no puede substraerse a la obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal". Es una solución que ha merecido la aprobación unánime de la doctrina nacional, pues el abandono del animal a favor del damnificado no tiene por lo general virtualidad reparatoria del perjuicio causado, que puede ser muy superior al valor económico de aquél.

Capítulo XXIX

ResRQnsabilidad civil por actividades riesgosas (en general)

§ 1003. INTRODUCCION (*).- Se ha dicho, reiteradamente, que con la sanción de la ley 17.711 se operó un cambio profundo en el espíritu de nuestro Código Civil, en general, y en el sistema de derecho de daños, en particular. Esta ley marcó el comienzo de un período de objetivización creciente del deber de reparar. Tanto en materia contractual como extracontractual, los factores objetivos de atribución incrementaron su importancia, determinando que su actual campo de aplicación resulte, inclusive, cuantitativamente más importante que el de la culpa. Una simple percepción de la realidad demuestra que los supuestos más significativos de responsabilidad civil caen bajo la órbita de factores objetivos de atribución (v. gr., responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, responsabilidad civil de las personas jurídicas, responsabilidad civil del dueño y guardián de cosas riesgosas o viciosas, etcétera). También en materia contractual nuestros tribunales han reproducido con similar intensidad ese fenómeno de creciente objetivización de la responsabilidad civil, de manera especial en las llamadas "obligaciones de resultado", en donde,en principio, sólo parece admitirse como eximente la demostración por parte del deudor de una causa. Esta causal de liberación es propia de un sistema de responsabilidad objetiva, pues parece obvio que si para eximirse no alcanza con probar que se obró diligentemente es porque la obligación está más allá de la culpa y reposa sobre parámetros objetivos de atribución.


Pura un estudio profundizado de esta cuestión, remitimos a PIZARRO, RAMON D.,

H('s}Jo//'sabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontrac/11.(//, La L0.Y, BlH1l1 OH AirtlH. 2()()6, Cap. XlV.

596 --------------------------------~~~~~~ Ramón D. Pizarro - Carlos G. Vallespinos La ley 17.711 abrió, pues, un camino importante, luego ensanchado por la doctrina y jurisprudencia nacionales, con un vigor desconocido hasta entonces. Sin embargo, el legislador de 1968 no logró una completa adecuación del derecho de la responsabilidad civil a las nuevas exigencias socioeconómicas. Produjo, si se admite la expresión, una modernización parcial del sistema, mediante la recepción de la teoría del riesgo creado y otros factores objetivos de atribución. Sin embargo, omitió contemplar expresamente otros aspectos de gran significación, propios de las últimas décadas del siglo XX: el daño causado al consumidor o a terceros, por actividades riesgosas, con o sin intervención de cosas, a veces, efectuadas en gran escala. La ley 17.711 tuvo en cuenta la realidad económica y social argentina de los años sesenta, muy próxima a la que existió en Europa durante las cuatro primeras décadas del siglo pasado, y que determinó la irrupción de las ideas solidaristas que nutren a la teoría del riesgo. Sobre la base de dicho presupuesto fáctico, modificó el sistema del Código, adecuándolo a las exigencias que imponía la era de la revolución industrial que, al igual que otras transformaciones, llegó a nosotros años más tarde de lo deseable. El fenómeno de aceleración de la historia del que habla Savatier ha cobrado notable vertiginosidad en los últimos treinta años, como consecuencia de nuevos factores económicos, tecnológicos, políticos, sociológicos y filosóficos. En forma lenta y casi imperceptible, fuimos dejando atrás el denomina. do período de la revolución industrial e ingresado, también tardíamente, en la era de la revolución tecnológica, donde el hombre aparece lanzado, al decir de Diez-Picazo, a la conquista de tres infinitos: lo infinitamente wande (el cosmos), lo infinitamente pequeño (el átomo) y lo infinitamen te complejo (la cibernética). El impacto tecnológico en una sociedad cada vez más masificada os enorme, y sus proyecciones futuras impredecibles. Ello ha determinado ti ue buena parte de las que hasta hace pocos años eran modernas construo. ciones de la responsabilidad civil hayan comenzado a perder aptitud para dar respuesta adecuada a los nuevos problemas que la realidad presenta. Estamos transitando por una nueva etapa, que marca una inquietantu pórdida de vigencia de numerosos preceptos de nuestro sistemajurídi. Co.y In necesidad impostergnble de una reforma. Nlw8tra doctrina no tllrd6 on ndvortir esa insuficiencia u la hora do vn. lornr ciortuH ndividndoH 1'¡OHg'OHIlH que, floJamente modinnto intorprotll. ('¡OIlOH HUmnmOI1ÜJ (IX I.llllHi VllH, podílln tonor cabida dlll1Ü'O do! tOXLo ud,uul


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del arto 1113 del Cód. Civil. Una prueba de lo expresado la encontramos en torno a la cuestión suscitada por los daños causados por productos elaborados. En otros supuestos, inclusive, el problema presenta mayores dificultades: tallo que sucede cuando la actividad riesgosa es llevada a cabo sin la utilización o empleo de cosas, hipótesis enla cual es verdaderamente difícil encontrar argumentos en favor de la aplicación del arto 1113. No extraña, por ello, como habremos de verlo más adelante, que la mayoría de los proyectos de reforma a nuestro derecho privado haya hecho hincapié en esta delicada cuestión, proponiendo una regulación específica para los daños causados por el riesgo de la actividad desplegada.

§ 1004. ELCONCEPTODEACTIVIDADRIESGOSA('I:).- Unaactividades riesgosa cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordinarias y normales), o por las circunstancias de su realización (v. gr., por algún accidente de lugar, tiempo o modo) genera un riesgo o peligro para terceros. Poco importa que en la actividad riesgosa (yen el daño que de ella derive) intervenga o no una cosa, activa o pasivamente.


ALPA, GUIDO, Responsabilita civile e dan no. Lineamenti e questioni, Il Mulino, Bologna, 1991; ALPA, GUIDO - BESSONE, MARIO, La responsabilita civile, 2a ed., Giuffre, Milano, 1980; BREBBIA, ROBERTO, Acerca de la llamada responsabilidad objetiva y su reparación, ED, 84-897; ídem, Problemática jurídica de los automotores, Astrea, Buenos Aires, 1982; ídem, Vigencia y jerarquía de la responsabilidad civil por culpa en el derecho positivo argentino, LL, 1990-B-1074; BUERES, ALBERTO J., Derecho de daños, Hammurabi, BuenosAires, 2001; KEMELMAJER DE CARLUCCI, ArDA, La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI (la responsabilidad civil en el proyecto de reformas del Código Civil de 1993), JA, 1993-II-828; LEVI, GIULIO, Responsabilita civile e responsabilita oggettiva, Giuffre, Milano, 1986; LOPEZ CABANA, ROBERTO M. (coord.), Responsabilidad civil objetiva, 2a ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995; LORENZETTI, RICARDO L., "Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino", en Derecho de daños. Segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 340; MESSINADE ESTRELLAGUTIERREZ, GRACIELA, El "riesgo de empresa" como fundamento de la responsabilidad civil, en "Responsabilidad Civil de la Empresa", revista jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1996, p. 103 Yss.; ídem, La responsabilidad en la era tecnológica. Tendencias y prospectiva, 2a ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 198 Yss.; ídem, "Un aspecto de la teoría del riesgo", en Derecho privado, libro homenaje aAlberto J. Bueres, OseAn J. AMEAL (dir.) - DORAM. GESUALDI (coord.), Hammurabi, BuenosAires, 2001, (l. 1291; PI2ARHO, RAMON D., "Actividades riesgos as", en Enciclopedia de la responsa(,ilidar! civil, MILlO A. AIJmHINI -RORRH1'O M. LOp!\z CABANA (dirs.), Abeledo - Perrot,

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Coincidimos con Zavala de González en cuanto a que el entendimiento del riesgo circunstancial "no puede partir de la simplista concepción de que toda actividad dañosa sea riesgosa". Desde el punto de vista lógico y valorativo, "la noción de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, aunque se indique restrospectivamente luego de producido el daño". N o es esencial que en la actividad riesgosa (yen el daño que de ella derive) intervenga o no una cosa, activa o pasivamente. El vocablo "actividad" denota la existencia posible de uno o más hechos humanos, aislados o "combinados con otros elementos mecánicos e inmateriales". Como agudamente ha observado Mosset Iturraspe, "conducta y actividad constituyen la clase de la distinción; la primera se juzga aisladamente y en sí misma, pudiendo darse o no negligencia, imprudencia o impericia que, de existir, la tornan peligrosa; la segunda encierra en sí misma el peligro, marginando la culpa". El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como

Buenos Aires, 1996, t. I, p. 222; ídem, Responsabilidad civil por actividades riesgosas, LL, 1989-C-936; ídem, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, UniverRidad, BuenosAires, 1983; ídem, Responsabilidad civil por riesgo creado y de emJll'esa. Contractual y extracontarctual, La Ley, BuenosAires, 2006; RODOTA, STEFANO, Moddli e funzioni della responsabilita civile, en "Riv. Crit. Dir. Priv.", 1984, p. 606; HALVI, CESARE, "Il paradosso della responsabilitil. civile", en MACroCE, FRANCESCO, La. /'('sponsabilita civile nei sistemi di common law, t. I, "Profili generali", Cedam, Pudo· Vil, 1989, p. 264; SAVATIER, RENE, Les métamorphoses économiques et sociales du d/'ott c'i pi! d'aujourd'hui, 3a ed., Dalloz, Paris, 1964; TRIGO REPRESAS, FELIXA. - LOPEZ MIl,· NA, MAlWgLO J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2006; Tal· MAI¡Clll, PmTRo, Rischio e responsabilita oggetiva, Giuffre, Milano, 1961; VINJW, ClLt· NIMINII, De la responsabilité personnelle a la réparation des risques, en "ArchivlIM dI' l'ltilosophie du Droit", Sirey, Paris, 1977, t. XXII, p. 45 y ss.; ídem, Vers UI/, élargiH' .'I('III(,l/.t de la catégorie des "personnes dont on doit répondre": la porte enlro{w('/,t ,~II/' /lIle' l/ol/ueUe interprétation de l'article 1384, alinéa 1°, du Codc Ciuil, en "Hot:uoillln' lIuz", 1!l!ll, p. 157; ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDE, La noción de actividadc's r¡c's!:o811!i 1'1/ c/I'royeclo de Código Civil, JA, 1988-1-901; ídem, Personas, casos.v cosas c'tI c', tlll' /'c'('ho de dal1os, HllJ11J11urubi, BuenosAires, 1991; ídom, Rcsa/'cimicl/.!.o dn t!WI.08, t" 'l, "1 'I'llSII puustos y fimciol1es del Derecho do dañOfl", Hamll1urnbi, BlWllOH AiroH, 1UU\¡!¡ ¡dolll, R('spol/.sabilidad/}()/, riesgo, 2"11d., Hnmll1urnbi, Buol1oHAil'oH.l!JR7; ídom, \+,. /o/'(ff'io//I'.'I so{¡re responsabilidad. A jJl'O/}(jsi!.o c/d }'ro'yl'c!.o d(' Código Ci/lil, 1'1'/'\1\(111,

C6rdohn. 2000.

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responsable en concreto. La cuestión pasa por "el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre" [ZAVALADE GONZALEZ}.

Las circunstancias que son determinantes para la calificación de riesgosa de la actividad desplegada deben vincularse, principalmente, con los medios o elementos empleados para el despliegue de la actividad, que pueden y deben ser controlados por su titular. Cabe señalar, desde un plano estrictamente doctrinario, que cierto sector de la doctrina se ha pronunciado por ideas más moderadas, limitando el concepto que nos ocupa únicamente a la actividadriesgosapor su propia naturaleza o por la naturaleza peligrosa de los medios empleados, descartando al llamado "riesgo circunstancial". "La noción de riesgo circunstancial-ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba- en el caso, a los efectos de calificar de riesgosa a una actividad, debe ser realista y prudentemente conceptualizada, pues de lo contrario sus contornos pueden tornarse excesivamente amplios, poco precisos y de dudosa conveniencia en la hora actual" (TS Córdoba, Sala Penal, 6/8/01, LLC, 2002-609). Se trata de una concepción muy estrecha, que no penetra en la esencia misma del concepto de actividad riesgosa. N o advertimos razones jurídicas que permitan formular dicha limitación conceptual, desde el mismo momento en que la actividad riesgosa por la peligrosidad de los medios empleados constituye un típico supuesto de riesgo circunstancial. ¿Por qué razón debería asociarse el concepto de actividad riesgosa a las circunstancias instrumentales, dejando de lado otros supuestos de riesgos circunstanciales de similar importancia (calificados por aspectos vinculados a las personas, tiempo y lugar), que no pueden, razonablemente, tener una valoración distinta? § 1005. ¿ESTAN COMPRENDIDAS LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS EN ELART. 1113 DEL CODIGO CIVIL?- Como hemos señalado precedentemente, el arto 1113 del Cód. Civil (t.o.ley 17.711) regula específicamente la responsabilidad civil del dueño o guardián por el riesgo o vicio de la cosa. Desde el mismo momento en que fue sancionada la reforma del Código Civil, dos grandes corrientes de opinión dividieron a nuestros juristas. Por un lado, están aquellos que sostienen que la responsabilidad objetiva que esta norma consagra, basada en la idea de riesgo creado, es subHidiaria, excepcionnly de interpretación restrictiva. De allí que todo su-

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puesto no contemplado expresamente por dicho artículo deba inexorablemente caer bajo el principio general de la culpa. Otros, en cambio, adoptaron una actitud diferente frente a la letra y espíri tu de la ley, proclamando que en modo alguno estamos en presencia de una responsabilidad subsidiaria o excepcional y que, por el contrario, los factores objetivos de atribución se encuentran en el mismo plano de jerarquía que la culpa. Adviértase que esta última doctrina, que compartimos plenamente, lleva a una conclusión inevitable: la posibilidad de efectuar interpretaciones extensivas del arto 1113 del Cód. Civil, porvía de analogía, para supuestos aparentemente no comprendidos por la letra de la ley, pero sí por su espíritu. El tema fue objeto de debate en las "Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros" (1989) donde quedaron reflejadas estas dos posiciones. La tesis clásica, defensora del principio de la culpa como "regla básica de atribución de responsabilidad civil ( ... ), sin perjuicio de la concurrencia de otros factores objetivos de atribución", fue defendida, entre otros, por Brebbia, Casiello, Trigo Represas y Compagnucci de Caso. La mayoría de la Comisión formuló un despacho diferente, tributario de ideas más modernas y sostuvo que: "Laculpay los factores objetivos de atribución se encuentran en el mismo plano de jerarquía" [A. A. ALTERINI, I/UBRES, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, GHERSI, BANCHIO, G. H'I'IGLITZ, GOLDENBERG, LORENZETTI, GESUALDI, MESSINA DE ESTRELLA GU7'lE. Il/llCZ, FLAH, SMAYEVSKY, PIZARRO}.

Conforme a esta cosmovisión general de la responsabilidad civil, se produjeron dos despachos diferentes, de lege lata, en torno a si las actividades riesgosas están o no comprendidas dentro del arto 1113. La mayoría, en posición que suscribimos, sostuvo que: "Puede admitirso que el arto 1113, párr. 2°, segundo supuesto del Cód. Civil, contempla In responsabilidad civil por actividades riesgosas, con cosas o sin ellas"(mm. m:8, A. A. ALTERINI, TRIGO REPRESAS, MOSSET ITURRASPE, GOLDENBERG, a. .'17'/. UU'I'Z, GESUALDIy PIZARRO,

entre otros].

En posición minoritaria se afirmó, en cambio, que: "El arto 1113 no con. (.(~Ill pIu la responsabilidad por actividades riesgosas" [KEMIN,MAJRIl /)/e CA/l. 1,( /( ,'CI, PAIlELLADA, MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ].

EHÜUll0S convencidos de que el arto 1113 del Cód. Civil, correciUIl1Ol1to interpretado, da pie para sostener que caen bajo su órbita todOH IOH HUpuestos de daños CllllHUdos por el riesgo de la actividad dmmrl'OlIndH, in. (,ol'vonga () no una (!OHH, Lu oHoneiu do In l'o8ponsubilidad l:ivil qllO (!OllHf\.

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gra dicha norma está en el riesgo creado más que en.el hecho de prouen~~ éste de una cosa. De allí que sus principios sean aplIcables por exter:slOn a otros supuestos de riesgo creado (v. gr., ac~ividade.s riesgos~s rea.hz.adas sin la intervención de cosas) y a otros posIbles sUJetos pasIvo~ dIstmt~s del dueño y del guardián (v. gr., quien genera, controla, potencIa o fiscahza la actividad riesgosa). Sin perjuicio de esta solución interpretativa propuesta, sería conveniente reformar el arto 1113 del Cód. Civil y extender de manera expres~ ~l régimen de responsabilidad objetiva allí previsto a los supuestos d~ aC~I~ dades riesgosas por su naturaleza o por las circunst~cias d~ reahzaclOn, como con muy buen criterio lo hizo el Proyecto de COdIgO Umco de 1987 y más recientemente el Proyecto de la Comisión design~da por decr: 468/92. De esta manera se disiparán las actuales dudas mterpretatlVas que surgen del texto del arto 1113 del Cód. Civil y se cont~~~ con pautas normativas que permitan determinar, con mayor preCISlOn y con alcance normativo, el concepto de actividades riesgosas. § 1006. ¿A DONDE

QUEDA EL LIMITE ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR

Zavala de González se pregunta, con razón, dónde queda dicho límite, a cuyo fin tiene en cuenta que como todo daño importa la creación de un riesgo, "c~da vez que se produzca un ~e cho perjudicial podrá encontrarse un pehgro pr~cedent~. Desde esta.optica, la responsabilidad objetiva por riesgo sería mdefimda:x:ente aphcable, absorbiendo y anulando de modo total a la respon~ablhdad. por culpa", lo cual-agregamos nosotros- es absolutame.n~e mconveme.nte. Una vez más insistimos en que el riesgo de la actIVIdad es unpnus que debe ser ponderado atendiendo a lo que ordinariamente suce~e conforme al curso normal de las cosas. Como bien dice la autora ~tes cItad~, ~a.ac tividad no se "transforma" en peligrosa, sino que "es" pelIgrosa ya ml,cIalmente reconociéndose el riesgo "desde el vamos", conforme a los para~e tros a~tes indicados [ZAVALADE GONZALEZ}. Quizás, desde esa perspectIva, se entienda el criterio del Proyecto de Código Civil de 1998, en c~anto hace referencia a actividades "especialmente" peligrosas, quenendo co.n ello remarcar estos aspectos y dejar en claro que se trata de una espeCIe cualificada por las sustancias, instrumentos o ener~as eu:pleados, o por las circunstancias en las que es llevada, que tienen VIrtuahdad para causar daños frecuentes o graves. CULPA Y POR RIESGO CREADO?-

~ 1007. 'DEBE LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS SER \\. iJ .• , ti d 1

'I'1I'I/I'lCADA POR EJ. I.EGISLADOR?-

Conforme una vlSlOn, a erra a a -st -

BU".

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principio de la culpa, la responsabilidad civil por actividades riesgosas sólo podría ser admitida, en el mejor de los casos, cuando el legislador expr.esamente la.r~gule, de modo específico, determinando sus alcances y límI~es. Se pr?pICIa, de tal modo, un sistema de tipicidad del ilícito que luc~ IncompatIble con normas genéricas, de cláusula abierta, como son, por ejemplo, los arts. 1113 del Cód. Civil y 40 de la ley 24.240 o 2050 del Cód. Civil italiano, tantas veces mencionado. ' De ac~e~do a otra co~n:0visión, que compartimos, es conveniente regular la. actIVId~d por actIVIdades riesgosas mediante fórmulas generales, amplIas, fleXIbles, como las que hemos mencionado anteriormente o como las que con muy buen criterio han propiciado diferentes proyectos de reforma al derecho privado, ello sin perjuicio, claro está, de la conveniente y, a veces, muy necesaria regulación específica que puedan tener determinadas activid~des riesgosas que, por su relevancia y gravedad, requieren de un tratamIento más específico que puede contrastar o no coincidir con el más general fijado por el Código Civil en temas trascendentes como L1xtensión del resarcimiento, eximentes, etcétera. § 1008. LEGITIMACION PASlVA.- La responsabilidad debe recaer sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma autónoma la actividad riesgosa. Si bien l~ figura de la responsabilidad por actividades riesgosas tiene como paradl~a la fi?Ura de la actividad empresarial riesgosa que da lug~ar ~l ~enomInado "nesgo de empresa", ello no es una condición o exigenCIa IndIspensable para que configure el presupuesto de hecho que nos ocu~a. Puede, P?r ende, bajo ciertas condiciones, gravitar sobre quien renlIza una actlVIdad empresarial riesgosa -valga la redundancia cuando ésta efectivamente lo sea- o ind usive por un simple sujeto de d~recho
La HcLivi?¡~d l'iosg'osll pw'd(\ 11I'üsentnr unH proyocción oH}llIcinly Lomlo HU(¡CWI1(,(II1l('IlLn IlIllplin ('Olllo pUI'Il pOHibilitur lit imput.nc:lón I~

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más--de un posible obligado a resarcir, en forma concurrente. Todo aquel que, en el carácter antes señalado, interviene en la realización de la actividad riesgosa, sea o no su último ejecutor, o más aún, aunque éste sea desconocido, debe responder frente a la víctima, obtenga o no un beneficio con dicha actividad, pues el fundamento de la obligación de resarcir radica en la creación del riesgo y no en una contrapartida por el beneficio experimentado. Puede suceder que la legitimación pasiva sea plural, operando de modo simultáneo o compartido o cronológicamente sucesivo. En tal caso, como regla, todos responden concurrentemente frente ala víctima (arg. arto 1113, Cód. Civil), salvo cuando la ley establezca la solidaridad (art. 40, ley 24.240, t.O. ley 24.999).

§ 1009. EXIMENTES. REMISION.- Las eximentes son las propias de un sistema de responsabilidad objetiva: hecho de la víctima, hecho de un tercero extraño, o caso fortuito. N os hemos ocupado del temasupra, § 991, adonde remitimos. Conviene precisar algunos aspectos puntuales que se vinculan específicamente con el tema: a) El uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián sólo constituye una eximente aplicable en materia de responsabilidad por actividades riesgosas cuando este riesgo derive de la naturaleza de las cosas utilizadas, y no en otro supuesto (v. gr., riesgo circunstancial). b) Acreditado que el daño fue causado en el curso de una actividad riesgosa y que guarda relación causal adecuada suficiente con la misma, la causa desconocida no exime. e) No estamos de acuerdo con el criterio que propicia el Proyecto de 1998, en cuanto solamente admite como eximente a la culpa del damnificado. Creemos que también debe admitirse la liberación, al menos en el plano de normas genéricas o de cláusula abierta, cuando se demuestre la presencia de una causa ajena, lo cual incluye a la culpa o hecho de la víctima y a la culpa o hecho de un tercero extraño. Diferente puede ser la situación en regímenes especiales, que instituyan sistemas de seguros obligatorios con fondos de garantía, o en otros mecanismos de socialización de daños, en donde puede el legislador imponer criterios más rigurosos que, por lo general, no HO HtlHtcntarán on la idea de relación causal adecuada .

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604__________________________ Ra_m~ó~n~D~.~P~iz~a~r~ro~-~C~a~r~lo~s~G~.~Vl~a~ll~es~p~i~n~os d) Si~ndo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eXImen~e la prueba por parte del sindicado como responsable de habe~ a~ustado su conducta a las reglas de diligencia que imponía

la actIv:dad, sea o no la misma reglada por normativas generales o especIales. Aplicando esta directiva se ha dicho, en tal sentido que "la acreditación de que la demolición se hubiese realizado co~ todos los recaudos exigibles no exime a la propietaria de la obra de r~sponsabilidad, salvo que acredite alguna de las eximentes preVIstas por el arto 1113 del Cód. Civil" (CNCiv., SalaJ, 16/9/03 JA 2004-1II-255). '. , § 1010. LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS EN EL DE¡WCllO COMPARADO.- La responsabilidad por actividades riesgosas se ha abierto camino en el derecho comparado. El Código Civil italiano de 1942 constituye en esta materia lareferencia obligada, pues tiene el mérito de haber sido el primero qu~ la plasmó (~~l una cl~usula general como es su arto 2050 que dispone: "Aquel que oca~ SlOna dano a otro en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su natur~lle.za o por. la naturaleza de los medios empleados, está obligado al resarcumento, SI no prueba haber adoptado todas las medidas idóneas para l\vitar el daño". I~n los trabajos preparatorios del Código, "se encuentra reflejado el deba 1,0 en torno a esta opción legislativa innovativa que muestra signos de Il~antener l~ culpa en la base de la responsabilidad, pero en el sentido de d IS l:oner la mversión de la carga probatoria del autor y de ampliar el conLcmdo del deber de diligencia puesto a su cargo" [VISINTINI]. .. Sin embargo, ~~d.ualmente, la doctrina fue mutando la interpretael {)/l de l.a ~orma, ~mcIar:do un delicado tránsito desde una responsabilidad subjetIva con mverSIón de la carga probatoria a una responsabilidad ti aramente objetiva como la que campea en nuestros días. Ij;¡ pr~mer paso fue afinar el concepto de culpa previsto en la norma, (lcscubnendo una culpa levísima, esto es, un modelo de conducta plasma(~() un un may~r !5:'ado de diligencia al medio o normal, puesto en los conII/WH ele la posIbIhdad extrema de evitar el daño. 1';1 escalón siguiente representó un sinceramiento de la realidad run('i()/~¡~I de la norma q~e.dev~nía inocultable: la existencia de una responljllb¡lIdad de base obJ~t~va h~ada al ejercicio de una actividad peligros n y I]() Ln~lL() al ?ohor de d.IllgencIa, de prevención. Por esta vía se sostuvo quo 111 /'%roncHt do la OXlluente legal a "todas las medidas idóncllfl para ovi. Lul' (11 dafío" no H(l idünLificnbll, ni suLisrnGÍa, con In pruolw do In eondueLlI


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más diligente orientada a evitar la ausencia de culpa en la producción del daño, sino que requería de la prueba de la existencia de una organización técnica idónea para prevenir el daño, valorada abstractamente. Se ponderó, de tal modo, la adopción de medidas técnicas funcionales para la reducción del peligro en el sector específico que se trata. N o faltan quienes piensan que la eximente requiere lisa y llanamente la demostración de la ruptura del nexo causal, sustentando de tal modo un fundamento netamente objetivo [ALPA]. Los códigos de Portugal (art. 493), Hungría de 1959 (art. 345), Méjico (art. 913), Perú de 1984 (arts. 1970 y 1972), Bolivia de 1975 (arts. 955 y 998) y Paraguay (art. 1846), entre otros, contienen disposiciones expresas que regulan esta problemática. En algunos casos, la responsabilidad ha sido edificada sobre la base de una presunción de culpa de carácter iuris tantum. Sin embargo, en la mayoría de dichos códigos prevalece la idea de fundar la obligación de resarcir derivada de actividades riesgosas sobre parámetros objetivos de atribución. Es importante señalar, sin embargo, que en el derecho comparado no se registran antecedentes del denominado riesgo circunstancial de la actividad desarrollada. La mayoría de los códigos que se han ocupado del tema ha dejado el concepto de riesgo de la actividad librado a la pura labor doctrinaria, sin precisar parámetros normativos que permitan determinar, con exactitud, sus alcances y ámbito de aplicación. Otros, en cambio, brindan elementos normativos para definir los perfiles del riesgo de la actividad, aunque acudiendo a criterios menos genéricos que los propuestos por los proyectos de reforma antes analizados.Así, por ejemplo, los códigos de Italia y Paraguay admiten la existencia de actividades riesgosas por su propia naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados. Similar criterio fue seguido entre nosotros por elMteproyecto de 1954 (art. 1091) y por la recomendación de las "II Jornadas Nacionales de Derecho Civil", celebradas en Corrientes en 1965. Aplaudimos el criterio amplio del Proyecto de Código Unico de 1987, de la Comisión designada por decr. 468/92 y del Proyecto de Código Civil de 1998, en cuanto admiten la existencia de un riesgo circunstancial. Este riesgo circunstancial, insistimos, es significativamente más amplio que el derivado de la naturaleza de los medios empleados, los que son tan sólo una de las circunstancias que pueden tornar riesgosa a una actividad, poro en modo alguno asumen carácter excluyente. Existen otras circunstancias, do tiompo, modo y lugar, que no son precisamente instrumentalos y quo mWllllhl(\monLc no pueden ser excluidas o tratadas de manera

cli('oronLo.

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~--------------------------------~~

§ 1011. LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS EN LOS RECIENTES PROYECTOS DE REFORMA AL DERECHO PRlVADO.- La mayoría de los proyectos de reforma a nuestro derecho privado, particularmente los más recientes, han abordado esta delicada cuestión de manera realista, siguiendo muy de cerca el criterio dominante en nuestra doctrina. a) El Proyecto de 1954.- Este valioso aporte fue realizado entre 1950 y 1954 por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la N ación, bajo la dirección de un ilustre jurista, el doctor Jorge Joaquín Llambías. Al igual que los códigos de Méjico D.F. yde Italia, el art.1091 delAnteproyecto de 1954 regula, con todo acierto, por vez primera en el derecho argentino, la responsabilidad proveniente del ejercicio de una actividad peligrosa "por su naturaleza o por la índole de los medios empleados", obligando a quien ocasiona daños a otro durante las mismas "aunque no obre ilícitamente, salvo que el perjuicio provenga de culpa inexcusable de la víctima o de una causa de fuerza mayor". Advertimos que el fundamento de la responsabilidad está en el riesgo creado -la norma hace referen. cia, inclusive, a actividades "peligrosas"- y que se aparta de la letra del arto 2050 del Código italiano cuya dudosa redacción ha dado lugar a desencuentros doctrinarios en relación a su fundamento y a las eximentes que son admisibles. b) El Proyecto de Código Unico de 1987.- El Proyecto de Código Uni. co de 1987, infortunadamente vetado por el Poder Ejecutivo, disponía en el arto 1113 que: "Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean ries. gosas por su naturaleza o por las circunstancias de realización". El principio general encontraba concretas aplicaciones en materia do daños causados por una cosa arrojada o caída desde un edificio (art. 1118), de daños provenientes de la actividad riesgosa para terceros de un grupo do individuos (art. 1119), de daños derivados del transporte de person/ul (art. 2186) y de daños derivados de productos de consumo (art. 2176). c) El Proyecto de la Comisión designada por decl~ 468/92 del Poclcll' I~il!cutivo.- Similar tendencia se advierte en el Proyecto do la Comülión

(b·ligmlda por decr. 468/92 que, en esta cuestión, sigue muy do cerca lOA li. 1lt!lllllOntos del Proyecto de 1987.AI igual que ésto, consagra OX}.H'OHunHln. 1.0 In rosponsabilidad objoLivll, con busmnonto en el riosgo croado, pOI' ncti. viciados "quo SOIlIl pOJigToHIlH por su l1aLumloZll o po!' las Cir'l:lllls(,llllt!iHH do


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su realización" (art. 1590) y determina concretas aplicaciones del mismo en materia de responsabilidad por productos elaborados (art. 1591), de responsabilidad del vendedor por vicios ocultos (art. 1592), por daños causados por cosas arrojadas o caídas de edificios (art. 1593) y po~ daños provenientes de la actividad de un grupo de personas que sea pehgrosa para terceros (art. 1594), d) El Proyecto de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de 1993.- Esta amplitud de criterio contrasta not~ble mente con la solución que propone el Proyecto de la Comisión de LegIslación General de la Cámara de Diputados de laN ación que, por razones de política legislativa, no regula en forma genérica y concreta la responsabilidad civil por actividades riesgosas y es pasible de crítica, .. N o obstante la falta de este principio general, se efectúan aphcaclOnes concretas de responsabilidad civil por el riesgo de la actividad des~le~a da, en materia de daños causados por cosas arrojadas o caídas de edIficlOs (art. 1118), de daños causados por el miembro anónimo de un grupo determinado de personas (art. 1119).

e) El Proyecto de Código Civil de 1998.- Finalmente, el Proyect~ d.e Código Civil de 1998, en su art, 1665 establece: "Quien realiza una actl\?dad especialmente peligrosa o se sirve u obtiene provech? ~e ella, por SI .0 por terceros, es responsable del daño causado por esa actIVIdad, Se conSIdera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza o por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves. Queda a salvo lo dispuesto por la legislación especial". Mosset Iturraspe ha criticado duramente en este punto al Proy~ct~ de 1998, por considerar que "actividad peligrosa" no es un con.cepto sIm~lar a "ag:tividad especialmente peligrosa". El maestro santafesmo no esta de acuerdo en la calificación de la exigencia de riesgo o de peligro, con rótulos que denoten la necesidad de una situación extraordinaria o espe?ial de riesgo o de peligro para que opere el presupuesto de hecho de aph~a ción de la norma. Esto importaría marginar la figura a lo raro o excepclOnal y acotar sensiblemente su campo de aplicación. Reconociendo que el tema es opinable, no estamos de acuerdo con la crític~. Tanto en e~ derecho italiano, donde se gestó la institución como en ?aSI todos los paIses en Jos que se la receptó, doctrina y jurisprudencia eXIgen que se tr~te de un pü1igro o riesgo considerable. La Corte de Casación italiana ha SIdo cate~~ú)'ica: us preciso que la actividad represente una "notable" o "relevante"

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d) La mayoría de los infortunios laborales quedan comprendidos den-

potencialidad de daño a terceros, lo cual supone una actividad que por sus particularidades presente dicha aptitud. En el art. 1666 se establece que quien está sujeto a la responsabilidad prevista por el arto 1665, "sólo se libera de ella, total o parcialmente, si prueba que la causa del daño es la culpa del damnificado". Expresamente determina, asimismo, que "no son intocables como eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, el cumplimiento de las técnicas de prevención, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena". Como se advierte, una responsabilidad ultraobjetiva, que nos parece exagerada en cuanto descarta eximentes tales como el casus, sin que ningún motivo razonable justifique tal proceder. Como contrapartida, se consagra un sistema de indemnización con techo indemnizatorio de trescientos mil pesos por cada damnificado directo, elevable al triple en caso de gran discapacidad, y se establecen flexiblemente VÍas de "escape" al mismo, todo sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legislación especial.

tro del riesgo de la actividad desplegada. e) En nuestra opinión, la responsabilidad civil de los medios masivos

de comunicación por noticias e informaciones inexactas o agraviantes puede quedar alcanzada por esta responsabilidad objetiva por actividades riesgosas.

f) De igual modo, la responsabilidad por contaminación ambiental queda atrapada por esta normativa [ZAVALADE GONZALEZ). g) Los daños sufridos en ocasión de espectáculos deportivos (art. 33,

ley 23.184, t.o.ley 24.192) y también en concentraciones multitudinarias que, no siendo deportivas, pueden implicar riesgos a terceros, como un festival de rock, caen bajo esta órbita. § 1013. LAACTIVIDADRIESGOSAENLALEYDEDEFENSADELCONSUMIDOR24.240. REMISION.- Véaseinfra, t. 5. § 1014. LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS EN EL DAÑO AMBIENTAL. REMISION.- Véase infra, t. 5.

§ 1012. CONSECUENCIAS QUE IMPORTA ADMITIR LA EXISTENCIA DE UNA UESPONSABIUDAD CIVIL POR EL RIESGO DE LA ACTIVIDAD.- La admisión de una responsabilidad objetiva por el riesgo de la actividad desplegada trae aparejadas importantes consecuencias: a) La responsabilidad del conductor de un automotor queda alcanza-

da por el riesgo de la actividad desplegada y sujeta al parámetro objetivo de atribución. b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea la forma y modo en

que se produzcan, caen bajo la órbita del arto 1113 del Código Civil. e) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente pue-

de experimentar, según una calificada doctrina, una profunda mutación, desplazándose de la órbita de una responsabilidad por 01 hecho ajeno al ámbito de los daños causados por el hecho propio. Quien se vale de un dependiente expande su esfera de acción y cran un riesgo circunstancial (que deriva,justamente, de esa situación instrumental), por el que debe responder objetivamente. En COtUIOcuencia, la prueba de la culpa del dependiente pierde toda HigniJ.í. cación, pues con o sin ella, el principal debe responder siompro on virtud del riesgo creado con su actividad, el que OXiSÜl con total proseindoncin do In I'oprochabilidad Rubjotivn do RU pl'od ucci6n.

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Capítulo XXX

PrinciRales sURuestos de aRlicación de la resRonsabilidad Ror el hecho de las cosas ypor actividades riesg9 sas

A- Accidentes de automotores § 1015. IMPORTANCIA YACTUALIDAD PERMANENTE DEL TEMA (*).- Pocas cuestiones han generado tanta preocupación a los juristas como la vinculada con los accidentes causados por automotores en circulación. Lo dicho asume mayor significación en los últimos treinta años, cuando se comprueba estadísticamente que éstos se erigen en una de las dos causales más importantes de muerte y de lesiones en todo el mundo. Según información del INDEC, en 2002 en la Argentina murieron en accidentes de tránsito automotor 3178 personas y resultaron heridas 53.627. En 2005, la cifra se elevó a 3443 muertos y 73.066 heridos. Se producen, además, entre 160 y 190 mil colisiones al año en las que no hay muertos, ni heridos. El dato estadístico a nivel nacional causa perplejidad: en accidentes de tránsito "mueren por año en rutas y calles argentinas la cantidad de personas equivalente a treinta y cinco aviones de pasajeros de cabotaje repletos. Para ponerlo en otras palabras: debemos hacer de cuenta que cada año caen treinta y cinco aviones y que mueren todos sus pasajeros" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].

Los daños colectivos (a nivel macroeconómico) son enormes y producen significativas transferencias de ingresos que son perjudiciales desde


Para un estudio profundizado de esta cuestión, remitimos a PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontraclllal, La Ley, BUCH10AAires, 2006, t. 2, Cap. XV, p. 185 Ysiguientes.

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la perspectiva económica y social. Los bienes materiales e inmateriales q.uo se destruyen se pierden para siempre, planteando en última instanla res~or:sabilidad civil solamente una cuestión de traslación del da11~) de !a VlctIma al da!iad.or, a la luz de unos criterios de imputación que h,ll1 sIdo y son todaVla Vlvamente controvertidos. Así concebido desde una p~rspec~~va de efi~iencia económica, el daño es siempre irrev~rsible. L~ IrrupClOn de vehículos de motor, cada vez más veloces y sofisticados :~ctuo con:o un factor que ~::ovocó. p~mero el replanteo de viejos esquema~ u~, ~atena de responsabIlI~ad CIvIl y más tarde, sobre todo en los países lll,lS de~arrol1ado~, la neces.Idad de encuadrar los accidentes de tránsi to en 11(!rrl:atIvas espec~al~s, reg1das por principios específicos y por reglas ecol~oml~~s de ::es.arcImIe?to :nuy p~~culares, a veces, con sistema de segur (J oblIgatono, mdemmzaclOnes lImItadas y eximentes acotadas.

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*

1016. Los ACCIDENTES DERIVADOS DE LA CIRCULACION DE AUTOMO. ~'ORES EN ELI?ERECHO C~MPARA?O.- Dentro del derecho comparado encontramos. ~Iferentes onentaclOnes en lo atinente a la regulación de la !'osponsabIlIdad derivada de accidentes de automotores.

e.on buena do~is de abstracción es posible agrupar el tratamiento normatIvo que se bnnda a esta materia de la siguiente manera: a) Encontramos, en primer lugar, aquellas legislaciones que no han

re~la~o de modo expreso la responsabilidad civil por accidentes do transIto en normas especiales, resultando en consecuencia aplicables las reglas generales del Código Civil para los daños causadoR por e~ hecho del hombre y por el hecho de las cosas inanimadas. Así, ~or eJe~~lo,Argentina, Brasil y la mayor parte de los países de Lutmoamenca. En e~te sistema, en general, es posible advertir una marcada tonden.c~a doctrinaria y jurisprudencial a la objetivación de la responsabIlIdad po~ ~años caus~dos por automotores y a la elongación dal e~e~co de leg1tImados paSIVOS, mediante esquemas normativos (JnslstImos en ello, de derecho común) flexiblemente aplicados.

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En un segundo grupo aparecen los países que han reglado ¡OH do nON c~msa~o~ por automotores en normas específicas dentro do HIIH CÓ' dIgas c.IvIles. Es la solución que consagran, entro otnlH, IOH códif,lOM de 1taha (art. 2054) y de Portugal (art. 503).

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II'inah~1ente, encontramos una tercera oriontación -Alemunill Fmllclll, EHpañn-, mÚR moderna y dopuntdll, C¡UO I'Oguln IOH

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ños causados por la circulación de vehículos en regímenes especia. les que no sólo reglamentan la circulación vehicular, sino que también consagran un sistema especial de responsabilidad civil orientado decididamente a brindar una protección eficaz y, por sobre todas las cosas, rápida y segura al damnificado. Se establece un "microsistema" de responsabilidad civil, que se rige por sus propios principios, aunque pueda ser complementado a veces por las normas de derecho común. Se trata de una solución ampliamente justificada, que pondera con adecuada perspectiva el riesgo de daños que en la vida actual entraña la circulación de automotores, el aumento alarmante de los accidentes que día a día se producen, y su incidencia macro y microeconómica, lo cual explica desde una perspectiva de estrictajusticia y equidad, un criterio de tratamiento más favorable a las víctimas de aquellos que surgen por aplicación de las normas del derechocomún.

§ 1017. EL MARCO NORMATIVO DE LOS ACCIDENTES DE LA CIRCULACION DE AUTOMOTORES EN LA ARGENTINA.- El marco nonnativo de los accidentes de automotores debe ser buscado esencialmente en el Código Civil yen el decr. -ley 6582/58 (t.o.ley 22.172). También, de modo complementario, en la Ley de Tránsito 24.449 de 1995 aplicable en jurisdicción nacional, y en las leyes provinciales y nonnas municipales que regulan la cuestión. Estas últimas disposiciones tienen por finalidad reglamentar la circulación vehicular en las diferentes jurisdicciones. Dado su carácter local, no pueden enervar ni modificar el régimen previsto por la ley federal de fondo. Sin embargo, tienen un valor significativo desde el punto de vista de la responsabilidad por daños, por cuanto frecuentemente determinan modelos de conducta a seguir por los automovilistas y prescriben infracciones a quienes los infrinjan, cuya comprobación trae aparejada y revela la presencia del presupuesto de antijuridicidad en la conducta del conductor y, en muchos casos, a veces expresamente determinados por esas leyes, rigurosas presunciones de culpabilidadiuris tantum.Aello agregamos que el razonamiento vertido tiene también importancia para quienes encuadran la responsabilidad del conductor sobre la base de parámetros objetivos de atribución, por el riesgo de la actividad desplegada, pues en OHtOH CllHOH, In incidencia de la conducta causalmente relevante y más aún cl.llpnblo dol miHlllo (o de la víctima, o de un tercero extraño) tiene innuonciu ol1l11 pI 11 no dI' InH oximentes, para enervar la presunción que surgo doll\t't. JI t:l e1,,1 (1(¡dil{o Civil.

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Hay, de tal modo, una complementación más o menos armónica entre el régimen estatuido por el Código Civil y las normas reglamentarias que rigen el tránsito automotor en la jurisdicción nacional, provincial y municipal, las cuales no hacen otra cosa que llevar a la categoría de preceptos legales, ciertas reglas de conducta y de prudencia que emergen claramente de los arts. 512 y 902 del Cód. Civil que gozaban (y gozan en la actualidad) de pacífica aceptaciónjurisprudencial.

§ 1018. Los DAÑOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA CIRCULACION DE AUTOMOTORES ANTES DE LA REFORMA DE 1968. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.- Los tribunales argentinos y la doctrina dominante admitieron, desde un principio, que en materia de accidentes de automotores era aplicable el régimen previsto por el Código Givil para los daños causados por las cosas inanimadas (arts. 1113 y 1133). En una primera etapa, nuestros jueces se inclinaron por seguir de cerca lajurisprudencia anterior a 1930 de algunos tribunales franceses y distinguieron entre daños causados por automóviles bajo la acción del conductor y los ocasionados en razón de un defecto de fabricación o por una falla en la conservación del rodado. En el primer supuesto se consideraba que el daño era producido por un hecho del hombre, siendo aplicable, en consecuencia, al conductor, el principio general de la culpa que surge del !lrt. 1109 del Cód. Civil. En cambio, cuando el daño era causado por un vicio de la cosa (v. gr., rotura de la barra de dirección, explosión de un neumático, bloqueo de frenos, etcétera), el régimen aplicable era el previsto por el art. 1113 del Cód. Civil para el guardián y el del arto 1133 para el dueño. Lentamente nuestros tribunales fueron aceptando esta interpretación, aunque con sensibles variantes, de manera especial en lo vinculado n las eximentes en virtud de las cuales podría liberarse el sindicado como responsable. Con relación al conductor del vehículo, comenzó a abrirse camino una orientación doctrinaria y jurisprudencial más flexible a la hora de valomr su culpabilidad, noción afinada que aparecía muchas veces presumida iuris tantum, legal o jurisprudencialmente. La prueba en contrario ora valorada con rigidez, a punto de que, en los hechos, fue poco a poco I t¡ lt'oximándose a una responsabilidad de tipo objetiva que sólo admitía la liberación acreditando total o parcialmente la causa ajena. La idea do una responsabilidad del conductor por actividades riesgosas, que en la aduulidad quiere abrirse camino en un importante sector de la doctrina .Y do In jurisprudencia representa en buena mociidnln culminación do osto proceso ovolutivo, Algo similar ocurrió con 11I1'(IHPOllsllhilidnd dol dllC'>


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ño y del guardián del automotor cuando el daño se produc~a "por" la cosa. En un comienzo se aceptó que la simple prueba en contrano de la falta de culpa resultaba idónea a esos fines~ ,con posteri?~idad, al i~al que e~ Francia, sólo se admitió la exoneraClOn de los .1egItlma~os paslvo~ cuan do se demostraba la presencia de una causa ajena que mterrumpla tot~l o parcialmente el nexo causal (culpa de la víctima, de ';Ir: terc~r? extrano o el casus), Se decía que el fundamento de la resp~nsa?Il~dad cI,,:l r~posa ba en tal caso en la idea de una "culpa presumlda wns et de wre o. en u~a "culpare~elada", "cantada", "in re ipsa" y no meram~nte pres~m~da iuris tantum, lo que justificaba la admisión de aquellas ~xlmentes hmIt~ das. Sin embargo, ya por entonces, una importante cornente d~ l~ doctnna nacional se inclinaba, con criterio más realista, por la admlslOn de la entonces moderna teoría del riesgo creado que habría de tener cons~gra ción legislativa formal en 1968. Decimos "form~" porque en la reahdad, en el derecho vivo, la recepción de la teoría,del nesgo en ,el ~erecho ~rgen tino, precisamente en el terreno de los aCCIdentes de trans~to, h~bl~ operado mucho tiempo antes, merced al esfuerzo de esta doctnna y Jur~spr.u dencia (véase supra, § 978). La reforma de 1968, con muy buen cnt~no, no hizo otra cosa que plasmar en un texto legal lo que era una reahdad inocultable en el derecho argentino a fines de los años sesenta,. Ala luz de este panorama, bien podría decirse, sin e~~geracló,n ~guna, que antes de la sanción de la ley 17. 711 la ~espons~blhdad objetIva por riesgo creado tenía plena vigencia en matena de aCCIdentes de automotores. En lo sustancial más que en lo formal. En lo que ocu~ía ~n ~l Ir;tundo de los hechos y de las realidades que evidenciaban los decIsonos Junsprudenciales, antes que en la letra y es~íritugenético de la ley.

§ 1019. LA LEY 17. 711 YLOSACClDENTESDELACIRCUU.CIONDE~UT~ MOTORES. ELART. 1113 DEL CODIGO CIVIL (*).- Er: los p~l:neros an~s SIguientes a la refonna, se advirtieron dos corrientes mconclhables al tIempo de encuadrar los accidentes de automotores dentro del arto 1113 del Cód. Civil (t.o, ley 17.711),

(*) Bibliografía especial ANDORNO LUIS O., Accidentes de tránsito. Los criterios imp,erantes en el "common talO", Las soluciones en los países de Latinoamérica, en "ReVIsta de ~~recho de Da~ H" n" 1 "Accidentes de tránsito-!" p, 305; ídem, Automotores: dommw y responsa;,;~ic;((rI, ,lA, Hl81-IV-69:1; BOllllA, G¡'JlLLIGIlMoA., La /'efo/'ma de 19(iR-lC!,'Y 17, 711-y

H18______________________~R~am~ó~n~D~.~P~iz~a~r~ro~-~C~a~r~lo~s~G~.~Vt~a~ll~es~p~i~no~s a) Confor~e. una primera posición, sustentada por prestigiosos autor~s y por unaJunsprudencia que en algún momento tuvo cierta importancla[LLAMBIAS, J. H. ALTERINI, LOPEZMESA}, en la actualidad francamente

su-

su infl~enci~, en l~ responsabilidad por accidentes de tránsito. El tema treinta años clcs~ues,

en Revista d~ Derecho de Daños", nO 1, "Accidentes de tránsito-I", p. 7; BltEBBIA, ~OBERTO, Accldentes de automotores, BibliográficaArgentina Buenos AiI'UH, 1961;?dem, El hecho de la víctima como factorexoneratorio de la resp~nsabilidad 1':1. los ~c~¡dentes de tránsito, LL, 1985-D-1126, secc. doctrina; ídem, "La responsabiIid~d clVll en el transport~ automotor", en Estudios en homenaje al doctor Guillermo l~(~,~a, L~ ~ey, Bue~osAires, 1985, p. 41; ídem, Los accidentes de automotores en el C(:dlgo C~Vll despues de la ~eforma, libro de homenaje a la profesora María Antonia Lconfantl, Ed. Puca, Rosano, 1982, p. 113; ídem, Problemática jurídica de los autom?to~es,As~~ea, ~uenosAires, 1982; CASIELLO, JUAN J., La culpa en los accidentes de 1~'a11S¡tO, en Revista de Derecho de Dañ~s:', n° 2, "Accidentes de tránsito-II", p. 253; (:IMA, LUIS B. ~h), Acerca de la responsab¡lldad del titular registral de un automotor frente a la víctLma de un accidente, JA, 1981-II-684; CONDE, HECTOR N. - SUARES RoBlmTO C". Tratado sobre responsabilidad por accidentes de tránsito, Hammu~abi, Buenos ~res, 1997/19~9; ~jALDOS, JORGE M., Derecho de daños en la Suprema Corte de JustLC¡~ de la Provmcw de Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Santa Fe 1999'

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¡dom, Los accldentes de automotores y la teoría del riesgo creado (en la doctrina de la C:JI'te Suprema de Justi.cia ~e la Nación y de la Suprema Corte de BuenosAires), LL, l.l91-C-728, secc. doctnna; idem, Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad, LL,_1994-B-2~3; G.ALLI, ENRIQUE V, Los daños de automóviles en la circulación l'IJl/W dano de cosa mammada, LL, 15-17; GARRIDO, ROQUE, El arto 1113 y la inversión de la carga de la prueba, JA, Doctrina, 1971-265; ídem, "Régimen jurídico de los autoIll:)~;)res y,sus co.nsec~encias", enEs~udios de derecho civil, homenaje a Luis Moisset (h. LHpanes, U:ll:ersi.d~d, Buenos Aires, 1980; GARRIDO, ROQUE - ANDORNO, LUIs, El (( rt, / J /8,del,Cod¡go CLUll, Hammurabi, BuenosAires, 1983; GHERSI, CARLOS,Acciden11':~.I~e trans,¡~o. Derec~~ y reparación de daños. Parte primera, Universidad, Buenos /\ 11 (.14, 1~~6, idem, JWCLO de automotores, Hammurabi, BuenosAires, 1985; ídem,Res/JtllIsa!nhdad del dueño del automotor o ;El art ' , . . 27 de la ley 22977 . , cons t't 1 uye un exf,1I11'1I1C'¡Jercs.ponsabllldad?,LL / . , . ' 1984-D-1370'GOLDENBERG , , ISIDOROH ., Elrl:es"'f1°creaI uI'lIlosaccldentesde tranSIto, en "Revista de Derecho de Daños" n02 "Acc' 1 t ¡, l' '( U" 2 RE ' , IC en eH ( (. ,11111141 ,()- .' p. 69; :'MELMAJER DE CARLUCCI, AmA, ¿Puede resucita.r la teol'Ía de la. l'UI/I/)('IISaCU)f/. de los nesgos?, en "Revista de Derocho de DnfíoH" n" 1 "A"Cl'd' 1, l' '( 1" . 45' ' d " .. . , " " l.l1LLH ( 1, .[ 1I,llHl ,()- ,]l . . ,10m,. ,Respo,nsablhdad por COhAlO110R lInl.rl1

619

perada, habría que distinguir según el daño haya sido causado "con" el automóvil o "por" su riesgo o vicio. En el primer supuesto, el detrimento obedecería al obrar "del conductor del automóvil mediante el impacto del

los riesgos, ED, 76-875; ídem, Responsabilidad objetiva: uso de la cosa contra la voluntaddel dueño y la asunción del riesgo,LL, 1995-E-205; MorSSETDE ESPANES, LUIS, Automotores y motovehículos. Dominio, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1992; ídem, Dominio de automotores y publicidad registral, Hammurabi, Buenos Aires, 1981; ídem, La propiedad de los automotores y la inscripción registral, en "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba", 1973, p. 377; ídem, La responsabilidad del titular inscripto por los daños que causa un automotor, ED, 48-324; ídem, Responsabilidad del titular registral, en "Revista de Derecho de Daños", na 1, "Accidentes de tránsito-I", p. 277; ídem, Responsabilidad del titular registral por los daños causados por automotores, en "Revista del Colegio de Abogados de Rosario", na 8,1973, p. 69; MorSSET DE ESPANES, LUIS - MOSSET ITURRASPE, JORGE -RorTMAN, HORACIO -TRIGO REPRESAs, FELIxA. -ZANNONI, EDUARDO A. , Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1985; MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Accidentes de tránsito. Daño moral", en Estudios sobre responsabilidad por daños, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 233; ídem, Choques en cadena, en "Revista de Derecho de Daños", na 2, "Accidentes de tránsito-U", p. 99; ídem, Colisión de automotores, JA, 1977-III-325; ídem, "Eximentes verdaderas y falsas en los accidentes de automotores", en Estudios sobre responsabilidad por daños, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1982, t. IV, p. 81; ídem, "La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad por actos ilícitos", enEstudios sobre responsabilidad por daños, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 115; ídem, Responsab ilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1985; ídem, "Responsabilidad del conductor en los accidentes de tránsito. Cruce indebido de la calzada", enEstudios sobre responsabilidad por daños, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 267; ídem, "Responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo creado", enEstudios sobre responsabilidad por daños, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 13; MUNDET, EDUARDO, "Responsabilidad del titular regrstral de un automotor", en Estudios de derecho civil, homenaje a Luis Moisset de Espanés, La Rocca, BuenosAires, 1980, p. 129 Yss.; NUÑEz, JORGE F. - MANAVELLA, OSCAR J., Responsabilidad civil del propietario registral de un automotor. Anotaciones registrales, en "Comercio y Justicia", Córdoba, 1\0 259, ejemplar del 25/4/83, p. 86; ORGAZ, ALFREDO, La responsabilidad del automovilista, en "Comercio y Justicia", Córdoba, n° 23, ej emplar del 7/2/78; PARELLADA, CARLOS A., Colisiones en-

tre automotor y ciclista. Automotor y carros. Automotor y animales. Automotor y camiones. Automotor y trenes, Accidentes de tránsito en los que participan vehículos de distinta dimensión, en "Revista de Derecho de Daños", na 2, "Accidentes de tránsitoU", p. 109; PlHOTA, MARTIN D., La dependencia en materia de accidentes de tránsito. Problemátic((, un "Revista de Derecho de Daños", 2007-3-225; PIZARRO, RAMoN D., La rcspol/sa/¡i1h/a¡f ci/!iJ del titular registral de un automotor y la ley 22,977, JA, 198511-702; Icllll1l, Ut',~/)(I1I N(//¡ilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y ex1/'((('011 1/'(/.f'I 1111 { ,1,11 I,(i)', 1I110I1o¡;AiI'OA, 2006; ídem, Una eximentecontl'Overtida en ma-

620----------------------------~~~~=c~ RamónD. Pizarro - Carlos G. Vallespinos vehículo a terceros, en su persona o en sus bienes", hipótesis en la cual el elemento esencial estaría dado por la "identificación del conductor del vehículo como individuo causante del daño" [LLAMBIAS}. Hemos criticado esta distinción formulada sobre la base del hecho autónomo de la cosa en otra parte de esta obra adonde remitimos al lector. b) Encuadramiento de los accidentes de automotores en el arto 1113

párr. 2°, parte 2 del Cód. Civil (daños causados por el riesgo o vicio de l~ cosa). Una cuestión definitivamente superada en el derecho argentino. a

leria de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero extraño en la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cód. CivilJ, en "Revista de Derecho de Daños",.n° 2, 1998, p. 185; PLOVANICH DE HERMIDA, MARIA C. - CERUTTI, MAHIA DEL C., RefleXlOnes acerca de la respo~s.ab ilidad del titular registral, LL, ejemplar del 6/4/82; PRINO, JUAN C., La responsablhdad del dueño y del guardián en el supuesto del arto 1113 del r:ódigo Civil, en "Comercio y Justicia", ejemplar del 26/12/77; RIYERA, JULIO C.,AcCldentesy seguros, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario" n".15: ~997, p. 57; SA~~A, FE~r-:A!'IDO A, El vicio, los riesgos recíprocos y el facto; etlOloglco en la causa~lOn de perjUlClOS, LL, 1994-C-361; ídem, La culpa de la víctimapeatón como factor eXlmente de responsabilidad por el riesgo creado, LL, 1994-C-380' SALAS, ACDEEL E., La responsabilidad civil del automovilista, JA, 76-467; SANTOS BHIZ, JAIME, Derecho de la circulación, Montecorvo, Madrid 1976' SAUX EDGARDO I Uesponsabilidad del titular registral de un automotor: un falzo no¿edosd en la doct,.¡: I/.ujudicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, RCyS, 2003-320; TALLONI';, FEDERICO C., Culpa del tercero y riesgo creado. Concurrencia causal en "Revista de Derecho de Daños", 2003-2-83; TRIGO REPRESAS, FELIXA., Casusy ¡alta decul1m , LL, 1981-B-283; ídem, Dueño y guardián en la responsabilidad civil por los danos causados por automotores, LL, 1981-A-691; ídem, Responsabilidad por dal10s ('(tusados por automotores, Lex, La Plata, 1977; TRIGO REPRESAS, FELIXA. - COMPAONlJ(:CI DE CASO, .RUBEN, Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammuraill, BuenosAires, 1987; TRIGO REPRESAS, FELIXA. -LOPEZ MESA, MARCELO J., Tratado l!e la responsabilida~ civil, La Ley, B.uenosAires, 2006; TUNC, ANDRE, La réforme del assuranceautomoblleauxEtats-Unls, en "Rev. lnt. DroitComparé", 1977, p. 576; ¡<10m, ~e~ choses ~ange:euses et la responsabilité en droit franr;aise, en "Travaux do l' ÁHHOl:!Utlon Henn CapItant, año 1967", Dalloz, Paris, 1971, t. XIX; ídem, L'indeml/.i. ,'wl;o/l, des victimes d'accidents de la circulatión. La loi suédoise du 15 de déccm,b/,(l 1Y7f¡. 011 "~~v, Int. Droit Compare", 1976, p. 776; ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDJli, 1.(/ l'I'sl}ol/.sa{){,lldad del dueiio de un automotor, JA, 1982-II-730; ídem, Personas, camm y ('osas en el derecho de dalios, Hammurabi, BuenosAires, 1991; ídem, Resa.rcimiell' lo tll' ¡{(uIos, t. 4, "Presupuestos y funciones del Derocho de darlos" Hnmll1urnbi BUl!' n(mAj roA, 1999; ídem, Responsabilidad pOI' riesgo, 2" ed., Hnmn1l{rnbi, BUlln(JHAirlll~1 1flH7; Z,AYALA m; GONZALPiZ, MA1'IWg - LLOVI';UAS !lE Ih;SI<, MAl!IA K, La ('x!.ensicSn. dco/a "(·llItración. cm la. rc!spO/tsabilidad (}{~jetiva. Reglas NCII.('m/¡',~ (JI] "Coll1ol'(!io y .lu/IItI. ('ju", n° J07, lljol11pllll' r1"ll:m l/7H, ' ..


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La doctrina [BUSTAMANTE ALSINA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRIGO REPRESAS KEMELMAJERDE CARLUCCI, BREBBIA, BUERES, BORDA, GALDOS, GARRIDO, ANDO~O]Y la jurisprudencia (CSJN,

19/11/91, ED, 147-359; TS Córdoba, Sala Civil, 10/7/87, "Foro de Córdoba", 7-83; ídem, 6/8/01, LLC, 2002-609' SC Mendoza, SalaI, 6/9/84,JA, 1985-III-259; SCBA, 14/10/86, DJBA, 132-221) absolutamente dominantes en nuestro país, admiten sin vacilaciones que los accidentes de automotores, cualquiera sea la forma y modo en que se produzcan, caen inexorablemente bajo la órbita del arto 1113, párr. 2°, parte 2a del Cód. Civil y resultan alcanzados por la responsabilidad civil por riesgo creado. Esta es la interpretación correcta frente al arto 1113 del Cód. Civil, pues todo daño causado por un automotor en movimiento obedece al riesgo propio de la cosa y también al de la actividad desarrollada .. Los automóviles en movimiento son cosas riesgosas y el régImen legal previsto para ellas está en el párr. 2°, última parte del arto 1113. Por esa vía se protege más adecuadamente a la víctima, presumiéndose la responsabilidad del dueño y del guardián, y admitiéndose eximentes limitados. § 1020. LEGITIMACION PASNA. SUJETOS QUE PUEDEN VER COMPROMETIDA SU RESPONSABILIDAD CNIL COMO CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE DE AUTOMOTORES. - Distintos sujetos pueden ver comprometida su res-

ponsabilidad en el marco de un accidente de automotores. Procuraremos analizar los diferentes supuestos. - El conductor del vehículo.- La obligación de resarcir pesa sobre quien conduce el automotor al momento de producirse el daño.

1. Doctrina que emplaza esta responsabilidad en el terreno de la culpa probada o presumida.- Tradicionalmente se entendió que el conductor respondía por un hecho personal y que, en consecuencia, el factor de atribución debía ser subjetivo, basado en la idea de culpa probada (art. 1109, Cód. Civil) o presumida (art. 1113, párr. 2°, parte la, daños causados "con" la cosa) [BREBBIA, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA]. Dentro de ese contexto, como hemos dicho, la doctrina y la jurisprudencia pusieron énfasis en la forma y modo en que debía apreciarse la culpabilidad del conductor, señalando la necesidad de exigir. un nivel mayor de diligencia, superior al corriente, o lo que es igual, de afmar ese conce.pLo para brindar protección adecuada a la víctima. Todo conductor que Clrelijo por la vía pública debe tener suficiente dominio del rodado a su m~n do, un condicionoA taloA de poder reaccionar adecuadamente ante las dlS-

G22


Li~1tas contingencias u obstáculos que se presenten y así poder sortearlos u{¡caz.mente. De allí que se considere culpable la conducta de quien no IlHU1tIene en todo momento el control del vehículo y, a raíz de ello, genera un daño a terceros. En numerosos supuestos es dable presumir la culpabilidad del conducLor del v~híc~lo cuando su conducta ha sido violatoria de las disposiciones du tránSIto Vlge~tes en el orden nacional, provincial o municipal aplicables ..~a trasgreSIón de estas reglamentaciones crea "una verdadera pre1"{ u nClOn de culpa contra el infractor" [BREBBIA). Dicha presunción, lejos de L~))1er un carácter absoluto, es iuris tantum, admitiéndose, en consecuencm, el descargo de la prueba en contrario por parte del conductor. . P~re~e innecesario destacar que para que aquélla funcione es condicIón mdIspensable que medie relación de causalidad adecuada entre la infracción cometida y el daño. Existe ~a gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales de culpabIlIdad del automovilista.

!.1.

Incorporación a la circulación. Salida a la vía pública.- Antes de ll1gresar a la vía pública, todo conductor debe verificar que tanto él como su vehículo se encuentren en adecuadas condiciones de seguridad de aeuerdo a las normas que reglamentan la circulación (art. 39 inc. a ley ~~ .tJ49). ' , La salida de automotores a la vía pública (v. gr., desde un garaje o co. chura) debe hacerse a paso de hombre dado que el vehículo debe transpolIer, p~r l? general, una zona destinada de manera exclusiva a peatones y, Ildül:laS, mgresar a una arteria en la cual circulan otros rodados. Por tul lllOÜVO, suele presumirse la culpabilidad del conductor cuando en taloll circunstancias genera un detrimento a los peatones que circulan por In vu["uda, o a los vehículos que transitan por la vía pública salvo que acro. di te que éstos circulaban a contramano. ' De igual modo, el conductor de un vehículo detenido en un borde de lit ('m:retera, procedente de un carril de acceso a la misma, de una propiedad ('()IIIl(.I~mt~, o de una zona de servicio, que pretenda incorporarse a In cir. ('ldaCIOI1 tIene el deber de extremar las precauciones para cercionmw do hll(~(\rlo sin peligyo para los demás, estando obligado a advertir H otrO/'I (,()Ild l/dores que circulen por aquélla de la maniobra que pretonde /'onli. ZIIt" Y. on su caso, a cederles el paso.

1.2. U('ulas uenemles de corulucción. Forma'y modo de circula/', en/n. hio dI' cli/'('ccúín, sl'ntúio'y rr/rudul (ltrá8.~ EH r!ohol' do tocio colldul!Lol'


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marchar en la vía pública con cuidado y prevención, por el sentido de circulación correspondiente, manteniendo en todo momento el dominio del vehículo , teniendo en cuenta las circunstancias del tránsito relativas a tiempo y lugar. Quien transita por una carretera debe ceñirse estrictamente a la derecha, en las encrucijadas, virajes, puentes, alcantarillas, túneles y al atravesar vías férreas, cuando otro conductor le da paso mediante señales acústicas o luminosas y, en general, cuando el polvo, la niebla, la nieve o la lluvia le impidan la normal visibilidad. Está prohibido disminuir brusca e injustificadamente la velocidad detener la marcha del vehículo, sin efectuar las señales pertinentes y verificar que tal maniobra no sea apta para generar peligro a terceros. Por tal motivo, puede presumirse la culpabilidad de quien detiene súbita e imprudentemente su marcha siendo embestido a raíz de ello por el aut~ motor que lo precedía, sin perjuicio, por cierto, de la eventual responsabIlidad que también corresponda al embistente por no haber mantenido en todo momento el control de su vehículo. Cabe también presumir la culpabilidad de quien circula de contramano toda vez que dicho proceder importa la introducción en la vía de tránsit~ de un serio obstáculo y es apto para repontenciar en gran medida el riesgo de la cosa y de la actividad desplegada.

°

Las distintas leyes que regulan esta actividad destacan, entre otros, estos parámetros de comportamiento:

1. Sólo puede utilizarse la calzada en el sentido señalizado, sobre la derecha, respetando las vías o carriles selectivos o exclusivos y los horarios de tránsito establecidos (art. 39, ley 24.449). De allí que la circulación a contramano sea considerada grave falta del conductor. 2. Se debe advertir cualquier maniobra previamente y realizarla con precaución, evitando crear riesgos innecesarios y afectar la fluidez vehicular (art. 39, ley 24.449). ~ 3. Toda maniobra que implique un cambio de carril debe ser llevada a cabo respetando la prioridad del que circule por el carril que se pretende ocupar, a quien previamente se lo debe advertir con luces indicadoras o, ensu defecto, conel brazo (arts. 60, Cód. de Tránsito de Córdoba; 45, 46, 48, inc. e, y concs., ley 24.449). 4. El conductor que pretenda invertir el sentido de su marcha debe elegir un lugar que sea adecuado para la realización de la maniohm, ndvi rtiondo su propósito con luces multidireccionales con an-

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Ramón D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos telaciór: suficient.e, asegurándose de que no pondrá en peligro a terce~os ~ll obstacuhzará el tránsito vehicular (arts. 60 y 61, Cód. de TransIto de Córdoba).

5. Ló~camente, se prohíbe circular hacia atrás, salvo cuando no sea P?sIble mar~har hacia delante, prohibición que se extrema en autoVl~S y autO?IS~aS Carts. 63, ?ó~. de Tránsito de Córdoba y 59, inc. 60, Codo de :ranslto de la ProVlncla de Buenos Aires, ley 11.430), opa~aestacIOnar, egresar de un garaje o de una calle sin salidaCart. 48 mc. h, ley 24.449). ' . Los o~denamientos reguladores del tránsito suelen reglar también la cIrculacIón en vía multicarriles y en autopistas.

1.~. Circ~l~ción a velo?~d~d no reglamentaria. Velocidad máxima y ~cloc~dad mml1!'la. DetencLOn ~ndebida del vehículo.- El conductor que

ImprIme ~ vehlculo una velocIdad superior a las toleradas normalmente por los_códIgos de tránsito debe ser considerado presuntamente culpable eI?l dano causado. Es una conclusión lógica, pues si el automovilista hub:ere marchado a velocidad moderada, habría tenido pleno control del veIlIculo y estad~ en condiciones de detener su andar y evitar el daño. L~ Ley NacIOnal de Tránsito 24.449 contiene reglas de velocidad muy preCIsas en sus arts. 50 a 52. La .demostr~ción del carácter excesivo de la velocidad pesa sobre el dnmmfi:a~o, SIendo razonable admitir libertad de medios probatorios. Los hm.ltes de velocidad no rigen, como regla, para la circulación de n~n.bulancI.as, v~hículos de policía y de bomberos siempre que estén en sertl/etO yen sltuacLOnes de emergencia, lo cual no implica que estén exentos de observ:ar.una conducta diligente, en función de las circunstancias del ea~(), adVlrt~endo sobre tal especial condición y situación con señales luIlllnOSas y SIrenas. Ij:~ importan:e. señalar q~e.también l~ circulación a una velocidad por d~b,l.JO de las mlmm~s permItIdas puede Importar una conducta antijuríti lea y culpable, partIcularmente, cuando la normativa de tránsito aplicab.h1 uHLablezca tal.es umbrales por debajo de los cuales no está permitido ('I/'e~l~ar entorpecIendo la marcha de otros vehículos, al menos sin causn ,lllHLtllcada. quien. circula por la vía pública, particularmente en rutas ubierLuH y (llllIllL()plll~aS, debe extremar los recaudos cuando tenga que c!oLcmor H~I Ill/l/'cha, a,ü,n de 110 obstaculizar el trtlnsito de otros automotoras y do ovi1m sor co]¡slOnndo por ollos. I


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1.4. Adelantamiento a otro vehículo.- Quien procura adelantars~ a otro vehículo que lo precede en la misma dirección, debe hacer~o por la:zquierda, adoptando las debidas precauciones -toque de bocma o senal luminosa-Cart. 42 y concs., ley 24.449). . . En consecuencia, transgrede las reglas de conducta eXIgIb~es en tal caso, incurriendo en una presunción de culpa iuris tantum, qm~n no guarda las previsiones indicadas precedentemente (v. gr., pretendI~ndo superar la marcha de otro automotor por su derecha o por la banquma en plena ruta). 1.5. Prioridades de paso.- La normativa nacional, provincial y municipal vigente en las respectivas jurisdi~ciones suel~ establecer reg~as de prioridad o de preferencia de paso, cuya mobservancI~ ,acarrea no S?~O un proceder antijurídico sino también una ~uerte pres~cIOn de culpabIlIdad. En general, dichos cuerpos normatIvos determman que el conduct~r que llega a una bocacalle o encrucijada, de~e, en todos los casos, reduc~r sensiblemente la velocidad, de ser necesano detenerse y ce~er ~s~()nt~ neamente el paso a todo vehículo que se presente por una Vla pubhca SItuada a su derecha. . Una calificada corriente jurisprudencial asigna un sentido muy rIgu-a roso a esa preferencia, la cual sólo cedería en casos de excepción (Cám. 3 Apel. Civ. y Como Córdoba, 29/7/99,LLC, 2000-113~, 365-S): Otros decisorios, en cambio, con criterio más fleXIble, entIenden ~ue la prioridad de paso de quien circula por la derecha no es absoluta ~ Jueg~, únicamente cuando ambos vehículos llegan al cruce en forma sLmultanea (SCBA,' 29/11/00, JA, 2002-IV, síntesis; ídem, 4/4/01, LLBA, 20011215; ST Santiago del Estero, Sala Civ. Y. Com., 3/12/97, LLNOA, 19981226). La prioridad no rige, por el contrano, en aquellos supues~os en los cuales el vehículo que transitaba por la izquierda "estaba cons~derable mente adelantado, como ocurre cuando éste se encontraba a mItad d~ la calzada o finalizaba el cruce de la bocacalle" [BREBBIA}; tampoco se apl~ca dicha regla cuando existan aparatos mecánico~ de. señales,.o se~ales fijas o un agente que dirija el tránsito y otorgue la pnondad a qmen CIrcula por la izquierda. . ., . .. Es dable destacar que, salvo preVlSIOn normatIva en contrano, la pnoridad otorgada al conductor que accede a un cruce por la dere~ha ~o se modifica aunque la calle por donde circula quien lo hace por la Izq~Ierda sea una avenida. Esta última circunstancia, empero, debe potenciar los deheres de cuidado y control del vehículo por parte del cond~c~or que go",n do lu prioridad, por In aí1uencia de vehículos que es preVISIble encon-

()26


(,¡n11l' en la aveni~a, con~lusión que se potencia cuando se trata de vías de ( o )1o mano de cIrculacIón. (, .~)e:1t)0 del ~~bito de aplicación de la Ley Nacional de Tránsito 24 449 ¡:~~t~: tambIen desaparece la prioridad del que viene por la der~cha 1. La señalización específica en contrario (v. gr. semáDoro t 1d "pare"). ' , cal' e e 2. L adPdresencia de vehículos ferroviarios, que siempre tienen priorid a e paso.

:3. Los ~e~,ículos del servicio público de urgencia, en cumplimiento de su m:sIOn, lo cu~l no significa, en modo alguno, que no deban extremar as precaUCIOnes para evitar daños a terceros. 4. Los ~ehícul~s que circulan por una autopista, por lo que todo a usl ~ue mtente mgresar a ella o cr~zarla debe detener su marcha~ De Igua.l mod~, e~ zonas rurales, tIene prioridad quien circula por un ?ammo pnncIpal, lo cual se justifica plenamente: quien pretende mgresar desde un acceso secundario a un camino principal tiene que ad~ptar t~das las medidas de precaución pertinentes y dar paso a qUIenes cIrculan por éste.

Ií. Lo; peatones que. cruzan lícitamente la calzada por la senda peatona , o en zona pelIgrosa señalada como tal. (). Las reglas especiales para rotondas. 7. ~ualquier circunstancia cuando se desemboque desd ' d trer' e una Vla o ra a una paVImentada; se circule al costado de vías férreas, respecto de~ que sale .del paso a nivel; se haya detenido la marcha o 80 ~a~a algIrar para ~~gresar a la otra vía; o se conduzcan vehículos o dlllma es de traccIOn a sangre. H.

~~.~ ~ruce d~ ~na carretera, aun cuando ésta se encuentre dentro do! L.J~ \ o m~lll~Ipal de un pueblo o ciudad impone que se otor ue Aiem. Pr e la pno:'ldad de paso al vehículo que circula por la mis';'a pOI' 1'10I)ro el que mtenta atravesarla. '

I,OH ordenamientos normativos sue1 l' . du (,rúnsito en vía ,1" d en reg~ al', tambIón, laR pric.ll'idll* . . , < s sema!onza as y tambIén en g'iros y . ¡ ¡ 1"11 (,1 k'ínsito d t d l . " d · . '. !()~OJ1( /lA, 1 ' . " on ro o OJl o urbano, roglado por las rospocLivllA 01'( (1JHln",aH cOllluualoA de cada municipio OA factill . I. (111111'1 prioridad do cruco n 101'1
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dO/,(lt'hl~,


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Tampoco funciona la prioridad de paso si en la encrucijada o bocacalle hay semáforos o se encuentra un policía dirigiendo el tránsito. En tal caso, la prioridad de paso se rige, naturalmente, por otras reglas. En cuanto a la prioridad de paso entre vehículos y peatones es razonable otorgarla, en principio, a estos últimos, haya o no "senda peatonal". Los conductores deben disminuir la velocidad e, inclusive, detener la marcha al llegar a las bocacalles (y con mayor razón, al girar), para posibilitar el cruce de peatones sin inconvenientes. Por tal motivo, cuando el accidente se produce en la zona de seguridad antes aludida, debe presumirse la culpa del condu9tor. 1. 6. Virajes.- El conductor que intenta doblar hacia la derecha a fin de tomar por otra calle o camino sólo debe hacerlo si su vehículo ocupa dicho lado de la calzada por lo menos treinta metros antes de iniciar la maniobra; similar precaución debe adoptarse, igualmente, cuando se trata de girar hacia la izquierda, en cuyo caso el automovilista debe ocupar con el vehículo la parte izquierda de la calzada con la misma antelación y advertir la maniobra con señales luminosas. En arterias de doble mano, la maniobra de giro a la izquierda (cuando sea permitida) requiere también de especiales precauciones, pues deviene muy riesgosa al interferir la circulación de vehículos que lo hacen por la mano contraria. Ella exige mayor prudencia por parte de quien la ejecuta, obligándolo a extremar las precauciones; debe a tal fin, observar atentamente la forma en que se desarrolla la circulación de los rodados que avanzan, no sólo por la mano contraria, sino también por la propia, pues tiene la obligación de permitir el paso a los que se desplazan en aquel sentido, que gozan de prioridad dado qu~ van por su mano. Las mismas consideraciones son apli¿ables a quien pretende retomar una avenida en sentido contrario. Lo señalado para el tránsito urbano se potencia cuando se pretende realizar las maniobras antes indicadas en rutas abiertas. 1. 7. Encandilamiento. Luces altas.- Los diferentes ordenamientos que regulan la circulación vehicular contienen normas precisas respecto del uso de luces. La Ley Nacional de Tránsito 24.449, en sus arts. 31 y 32, establece cuáles son los sistemas y elementos de iluminación que deben tener los automotores de transporte de personas y cargas, y los de carácter adicional exigiblos en ciertos vehículos especiales (v. gr., camiones con acoplado, grúas para remolques, vehículos de transporte de menores de catorce af\oR, ambulancias, móviles policiales o de bomberos, etcétera).

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(¡28 ________________________R_a_m_o~'n~D~.P~[=·z~a=~~o_-~C~a~rl~o~s~G~.~Va=l=le~sp~in~o~s


La norma citada establece en su arto 47 el deber de encender las luces cuando la luz natural sea insuficiente o las condiciones de visibilidad o del tránsito asílo determinen, siendo obligatorio el uso de la luz baja, salvo cuando corresponda la luz alta y en cruces ferroviales. La luz alta es de lIH? obligatorio sólo en zona rural y autopista, debiendo cambiar por la luz baja en el momento del cruce con otro vehículo que circule en sentido conL~·ario,. o al aproximarse a otro vehículo que lo precede, y durante la noche Hl hubIere niebla. Es importante señalar que no son pocas las normas provinciales de Ll'únsito que establecen la obligatoriedad del uso de luces durante las veinticuatro horas del día, cuando se circule en rutas.

1.9. Automotor que embiste a otro con su parte delantera.- La~~ris prudencia dominante presume de manera iuris tantum la culpabIhdad de quien embiste a otro con la parte delantera del automotor, sea en la parte trasera o lateral. No obsta a esta conclusión el hecho de que el automovilista que lo precedía haya frenado bruscamente, porque el conductor debe estar atento y en condiciones de controlar la marcha de su vehículo, guardando una distancia prudente con los restantes auto~?tores que circulan en similar sentido. Excepcionalmente pue~,e admItIr~e la existencia de culpa concurrente cuando la brusca detencIon del veh~culo que precedía al embistente haya sido realizada de maner~ s~rpreslVa y sin razón suficiente que la justifique, o pueda la culpa atnbUlrse a otro, total o parcialmente.

1.8. Aspectos subjetivos del conductor. Impedimentos físicos o psíquicos del conductor. Falta de registro habilitante. Otras cuestiones.- Tanlo la normativa nacional de tránsito, como la que rige en el ámbito de las diferentes ~r?vincias y municipios, exigen que los conductores tengan \l.na edad mmlma y que se encuentren provistos de la licencia para conduellO que otorgan las autoridades respectivas del lugar donde tiene su domicí I.jo real el i~teresado. P~a su otorgamiento, suele requerirse el cumpliIIl1ünto preVIO de una sene de requisitos tendientes a verificar el estado flH.icofísico del conductor, su capacidad para guiar vehículos y su conociIII wnto .de las normas de tránsito. Con ello se procura evitar que puedan condUCIr au~oI?otores personas carentes de aptitud física o desprovistas dulos conOCImIentos elementales vinculados con el manejo del vehículo y con las reglas que rigen la circulación. La licencia de conducir crea a favor d(~ su titular una presunción que se circunscribe exclusivamente a su habí Iidad y aptitud para conducir un automotor. r,o expuesto, por sí mismo, "explica por qué la falta de registro de cond lictor crea en contra del infractor la presunción de inhabilitación para conducir" [BREBBIAJ, haciendo suponer su culpabilidad en el accidente hasta que se demuestre lo contrario. I,a conclusión ha sido extendida por algunos tribunales a los casos de lie(~ncia vencida, sobre la base del argumento de que la falta de renovar¡oll podría responder a una eventual negativa de la autoridad competen1.(1, /lIno reunir~e ~as co~diciones exigibles para ampliar su vigencia y no 111111 llwr.o venCImIento madvertido del término de duración de la misma. '('nmblén puede presumirse la culpabilidad de quien circula en estado dllllbrjodad o bajo los efectos do drogas. Itjn todoH los casos, como OH lógico, debo existir relación cnusal ontro dicho oHtado y 01 dal'lO qllo /10 hu producido.

1.10. Incumplimiento de normas vinculadas con las condiciones que deben tener los automotores. Mal estado de conservación del vehículo.Obra antijurídicamente e incurre en culpa quien circula con un automotor que no se encuentra en adecuado estado de conservación y seguridad. Es preciso, de más está decirlo, que la deficiencia del vehículo t~n~a relación causal adecuada con el daño ocasionado, pues de no ser aSI, mnguna responsabilidad cabría imputar por dicha circunstancia. 2. Doctrina que encuadra la responsabilidad del conductor del automotor en el arto 1113, párr. 2°, parte 2 a del Código Civil.- En los últimos tiempos, una nueva corriente interpretativa del arto 1113, a la que adherimos ha propiciado con sólidos argumentos la aplicación de la responsabilidad objetiva que emerge de dicha normativa al propio conductor, por considerar que éste realiza una actividad riesgosa, con una cosa. Así concebida la responsabilidad del conductor queda también atrapada por la doctl'i~a del riesgo creado, sólo pudiendo operar la liberación del sindicado como responsable si acredita la causa ajena. § 1021. RESPONSABLES POR EL HECHO AJENO.- A veces la conducta del conductor del vehículo puede resultar decisiva para comprometer la responsabilidad de ciertos sujetos, por mediar una relación de dependencia voluntaria o legal. Quedan comprendidas dos hipótesis diferenciables: por unlado, laresponsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1113, párr. 1°, C6d. Civil) y por otro, la responsabilidad de los padre~, tutores y ~ura doros por los daños causados por los menores de edad sUjetos a patna poLOHLnd, ()!l tutola por insanos u otros incapacos (art. 1116 y concs.).


Hemos estudiado estas cuestiones en otra parte de esta obra adonde '

n~mitimos (véase supra, caps. XXVI y XXVII).

*1022.

RESPONSABILIDAD DEL TITULAR REGISTRALDE UN AUTOMOTOR.

1Jo!" ~:plicación del ~rt. 1113, también el dueño del automotor debe respond(~1" frente.al dammficado por los daños causados por éste. El tema ha da-

do 1ugar a Importantes controversias doctrinarias y a una jurisprudencia qtW exhibe criterios muchas veces encontrados. {Ira

La cuestión antes de la ley 22.977.- Veamos a continuación cuál el panorama antes de la sanción de la ley 22.977.

l. El decr. -ley 6582/58 y el régimen de inscripción registral constitutiUlt:--. ,El de~r.-Iey 6582/?8 ~eterminó la existencia de un régimen de insen pClOn regIstral constItutIva en materia de dominio de automotores 11.I~artándose del principio general del Código Civil, según el cual la pose~ HlOn de un~ c?sa vale por título (arts. 1412,2765,3271 y concs.). Esto surR(I con preCISIón de su arto 1°, cuando dispone que: "La transmisión del do-

/l/i.nio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o ¡muado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad (/d Automotor". J;;~ legislador introdujo un cambio radical en esta materia, adoptando un :·nstema de inscripción registral constitutiva, según el cual se atribu.Y(~ la propie~ad del a~tomotor a la persona a cuyo nombre figura inscripLo 0.11 el RegIst~o. ~a Incorporación del vehículo al sistema de publicidad 1"~'g-II.;tral constItutIva se realiza con la primera venta al usuario y se ex('I<:nde hasta que opere su des afectación, ya por destrucción material del 1111 smo o por no estar en condiciones de uso. Como lógica consecuencia de 111 .(I~presado, todo contrato que se realice con el objeto de transferir el doIlllnlO de un automotor no producirá el efecto deseado por las partes hast: \ ti I n Lo no se cumpla con dicha exigencia registral [MOISSET DE ESPANES].

'( ~:) f,a responsab~lida~ del titular registral del automotor en el decr. -ley (1, 1.,'1.:/, )8. - Era, y SIgue SIendo, frecuente que una persona, titular del do11111110, eor.nprometa, er: venta un automóvil mediante un simple insLru1ll(\Ilto pnvado o publIco, entregando su posesión, pero sin realizar In 11'11 IlH ("ü),o!1ci a en el ~egistro. Esto genera graves problemas, y riosgos, pn1"11 IlIs parLos, que tlenden a agravarse en la modida 011 que 01 vohículo OH Oh,ll'Lo do HUCllsivas promesas de venta, vineulando aHí n Loda unnl.'(uLI'IIIt dI' HlIjotorl.


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Desde el punto de vista de la responsabilidad civil la cuestión adquiere relevancia, ya que el automóvil puede causar daños a terceros cuando está en circulación. En tal supuesto: ¿Quién debe responder? ¿El titular inscripto en el Registro, pese a que comprometió en venta el automotor y se desprendió de su guarda, aunque sin realizar la transferencia registral? ¿O, acaso, será el adquirente quien deba resarcir el daño causado? Nos apresuramos a señalar que, por el momento, nos limitamos al problema de la responsabilidad del dueño del automotor en cuanto tal, dejando de lado todo lo referido a la obligación de resarcir que pesa concurrentemente sobre el guardián. N o está de más recordar una premisa fundamental que rige en esta materia y que marca una notable diferencia entre nuestro sistema y el francés: el dueño responde por el mero hecho de ser titular del dominio de la cosa que produjo el daño, con independencia de su eventual condición de guardián, que puede o no darse, según las hipótesis. Antes de la reforma introducida por la ley 22.977, la doctrina y lajurisprudencia se hallaban divididas. Conforme una opinión, que nosotros compartíamos, el titular registral del automotor que había transmitido su posesión a un tercero, en virtud de un acto jurídico idóneo para ello (v. gr., venta), pero sin efectuar la correspondiente registración, debía responder frente a terceros por los daños que el mismo pudiere causar [MOISSET DE ESPANES, MOSSET lTURRASPE, BUERES, KEMELMAJER DE CARLUCCI, PRlNO, MUNDET]. Era una solución impuesta por el régimen particular que tenía la legislación entonces vigente (que no difiere de la que rige en nuestros días, en este punto) la cual disponía un régimen de inscripción registral constitutiva en materia de automotores. La ley daba así respuesta concluyente al problema que analizamos al disponer que "la falta de inscripción de la transferencia del dominio de los automotores de acuerdo con las prescripciones del presente decreto-ley presumirá la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura el vehículo". Quedaba, de tal modo, patentizada la inescindible vinculación en el plano de la legitimación pasiva que debía existir entre el régimen estatuido por el decr.-Iey 6282/58 (art. 1° y eones.) y el arto 1113 del Cód. Civil, aplicable en la materia, en cuanto consagraba la responsabilidad indistinta del dueño y del guardián del automotor. De acuerdo con otro criterio, el titular registral que vendía la unidad, transmitía su posesión al adquirente, pero sin concretar la transferencia rcgisLrnl, podía eximirse de su responsabilidad como dueño si acreditaba tnloH OXt.t'lll11 OH /I/O/UM,LLAMBIAS, TRIGOREPRESAS,LIEBAU, COMPAGNUCG/lJle CMWJ.

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. Est~ tesi~ e~a, a nuestro modo de ver, deformante del régimen legal y chsvalIosa e mJusta en sus consecuencias. Según ella el art 26 d 1d _ le.~.6582!58, al hab>lar de que "se presume" la respons~bilid;d del ~ueet~:_ lit Inscnpto el vehIculo a su nombre, daba pie para considerar que se traLa de una ~>uerte d~ presunción iuris tantum y permitía "dar al problema una soluclOn de eVIdente .e~~idad" [BORDA). La tradición no habría perdido .su p~pe.l, en la transr:llslOn del dominio de automotores, pues "si bien In mSC?pClOn en el RegIstro a nombre del adquirente basta para tenerlo eOl~o tIt~ar del do~~~o sin ~e~esidad de probar la tradición, la prueba de q~1O se hIZO la tradIclOn con ammo de transferirle el dominio, basta tambl?11 ?>a~~ que la transferencia se opere, aunque no se haya hecho la insen pClOn [BORI?A}. Hacer responsable al titular registral, pese a que el mismo >h~, entendIdo despre?-de~se. de! ~ominio, sería una solución que resulLana dur~ ?ara l~ ~onCIenCIa JundIca media" [BORDA]. El problema de la responsabIlIdad ~lVll no se agotaría en la disposición del decr. -ley 6582/58 (l~)rqu~ l.a matena estarí~, además, regulada por el Código Civil, cuya~ dlHposIclOn~s fueron modIficadas con posterioridad. En consecuencia la t.ml1sfer.encIa d.e la posesión en virtud de un acto jurídico idóneo para eÚo aunque msufic~er:te p~ra transmitir el dominio, comportaría el traspas~ do In guar~a ~ VIgIlanCIa de la cosa al poseedor. Dicho acto jurídico de com(Jrnv~nt~, Imd?neo ?a~~ tran~mitir el dominio por omisión de un requisito oscncI.al (la mscnpClOn regIstral), no crearía ninguna situación de dep(l!~denCIa entr~ el vendedor y el comprador, y, por consiguiente, éste no Hllna un subordmado de aquél y no debería responder. ~ ~ pued~ cer~~rse el aná~isis d~ los antecedentes de la ley 22.977 y de la ,wtual sItua~lOn normatIva, sm una referencia a un fallo plenario tl'llAcendente, dIctado en la causa "Morrazo", que en su momento juzgaI1IOH como ~~ ?reced~nte peligroso y regresivo, cuya prosapia todavía ha('(1 su. apanClOn en dIf~~entes pror:unciamientos. Allí se resolvió que "no ~¡lIhH~ste la responsabIlIdad de qmenfigura en el Registro Nacional de la 11roplOda_d del automotor como titular del dominio del vehículo causanj(. dol.da?-o, cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con Illltol'londad a la época del siniestro, si esta circunstancia resulta debidllllwnte comprobada en el proceso" (CNEsp. Civ. y Com en l 1, ~V~/~(), ,lA, 1.9~l-I~-271; LL, ~981-B-98). La doctrina del pl~~ari~"~~~ 111.tilo d~ la ':'18,la Camara N aClOnal Especial en lo Civil y Comercial fuo d(\.I~~da AJn efecto, luego de la sanci~n de la ley 22.977, por otro fallo pIc1l1ll1O omnnado de la Cámara NacIonal de ApolncionoA en lo Civil d 1 D/I :¿fn:3, in ;'0(') , 1;1'lA L(1 f'O . re "Morris de Soptham c" Besuzz()" (1"'¡'1 J

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que el titular registral seguirá siendo responsable por los daños que cause el vehículo transferido a otro si no hace saber dicha transferencia al registro que corresponda. 3. La responsabilidad del titular registral del automotor en l.a ley

22.977.- La reforma introducida por la ley 22.977 puso fin a esa dIstorsión, aunque lo hizo por el difícil camino de pretender conciliar posiciones antagónicas. El fruto ha sido un sistema híbrido e insatisfactorio.

3.1, La transferencia de los automotores y la ley 22.977. Aspectos generales. - Antes de ingresar de lleno al tema de la responsabilidad civil del titular registral de un automotor, resulta necesario formular algunas precisiones en torno a la forma y modo en que opera la transmisión de dichos vehículos, luego de las reformas introducidas por la ley 22.977 a varios artículos del decr.-ley 6582/58. El arto 1° del decr.-ley 6582/58 no ha sido objeto de reforma alguna, por lo que el legislador de 1984 ha optado por mantener el sistema de inscripción registral constitutiva en materia de dominio de automotores. Va de suyo que "hasta tanto se inscriba la transferencia", quien figura en el Registro como titular es dueño del vehículo y responde en cuanto tal. Si bien el tema es opinable, consideramos que ha sido un acierto no innovar a este respecto. El arto 6° de la ley 22.977 reafirma de manera categórica un principio que estaba contenido expresamente en el texto originario del decr.-ley 6582/58: el de la obligatoriedad de la inscripción registral. En consecuencia, quien omite cumplir con este deber particularizado obra a~tijurídi camente debiendo soportar las consecuencias que de ello se derIven. ¿A quién corresponde peticionar la inscripción de una transferencia en el Registro Nacional del Automotor? La ley dispone, como regla, que la inscripción registral de la transferencia del automotor podrá ser peticionada por cualquiera de las partes (art. 15). Sin embargo, impone al adquirente la obligación de solicitarla "... dentro del término de los diez días de celebrado el acto, mediante la presentación de la solicitud prescripta en los arts. 13 y 14 ... ". Si el adquirente no cumple con esta obligación, la ley faculta al transmitente a revocar la autorización para circular con el automotor, que aún implícitamente hubiere otorgado, a cuyos efectos deberá cursar al Registro la comunicación que prevé el arto 27 del decr.-ley 6582/58 (texto según loy 22.977). Idénti~o derecho te~drá "... el propietario ~~ un auto~oto~ cuando por cunlqulGr título hub18re entregado su poseslon o tenenCIa, SI

(),'14 Ral/llÍlI

lJ. ¡J¡zarro -Carlos G. Vallespinos Instituciones de Derecho privado, Obligaciones

(d poseedor o tenedor no inscribe su título en el Registro" en el plazo indicado en el arto 15 de la citada ley. ISe determina, asimismo, que será nula toda cláusula que prohíba o li111 j Le esta facultad, por considerar el legislador que el orden público se veda comprometido si por una convención se limitare o cercenare el derecho del transmitente frente al incumplimiento de quien adquiere un automotor y omite efectuar la registración en el término de diez días. La solución adoptada por el legislador está lejos de ser la apropiada pam la consecución del fin perseguido. Se ha acudido a un sistema en extremo complejo, que en modo alguno incentiva la registración de las nuevas transferencias.

.12. La responsabilidad civil del titular registral de un automotor y la ley 22.977.- Veamos a continuación cómo ha quedado la cuestión luego do la sanción de esta normativa.

El arto 10 de la ley 22.977, acertadamente, mantuvo el principio general que ya existía en el arto 27 del decr.-Iey6582/58, al disponer que: "Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente res!}()/I,sable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en 1-111 mrcícter de dueño de la cosa ... Tal solución guarda plena armonía con )J.

lo dispuesto por el arto 1113 del Cód. Civil, en cuanto responsabiliza de manoraconcurrente al dueño y alguardián del automotor que causa el dano, Hin perjuicio de las acciones de regreso que puedan luego corresponder olltro ollos. Desde esta perspectiva la reforma fue positiva, pues -recta111011 te interpretada- debería haber puesto fin a una equivocada corrien1.0 interpretativa-anterior ala ley 22.977- que, apartándose de la letra .Y oHpfritu de la normativa entonces vigente pretendía eximir de responHllhilidad civil al titular registral de un automotor cuando acreditaba haIl(,!' transmitido la guarda del vehículo a un adquirente, sin realizar la coIToHpondionto transferencia.

Hin lllllhlll'gO, la razonable directiva del párr. 10, parte la del art, 27 se d(\HVi Itllll (,o(,alnlOl1io con la infortunada causal de liberación que a contiIlll/H'ióll (l!'ov(' clidlH nOl'ma, al disponer lo siguiente: "", No obstante, si ¡'Oll ulllt'/'ill/'itlud 1// //('I'!/() que motive su responsabilidad, el transmitente 1//111/1'1'1' ('011/ 1/ 1/ ¡('(Ir/o 11/ !t'l'gisf,ro que hizo tradición del allt()motm~ se repulu 1/1 1///1' t'/I/dl/// i /'('1/ 11' o (lui('lIes de este último hubiesen recibido e! uso, la 11'//('/11'11/ o /11/JrJ.'l('U;()/1 tll' aq/l(il, revisten con relación al transmitente el m/'tll'lt'/' dI' I('/'('I'/'( J8 /}()/' (fU lene.'! él no debe respondel; y que el automotor lit(' I/lIru/o ,'1/ ('01111'11 dI' NI/voluntad, La comunicación prevista en este arlü.'u, /0, tI/JI'/'(//'{I /1/ /'('()(wru.'úíl/ de la autorización pa/'(/. circula/' con el autotn().

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tor, si el titular la hubiese otorgado, una vez.transc~r.rido el té~mino fija: do en el art, 15 sin que la inscripción se hublere petLcwnado,.e lmport~r~ su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta días el adqUlrente no mlciare su tramitación. , .". . . Qué sucede si durante el transcurso del plazo de diez días que dISpOne adquirente para efectuar la transferencia (conf. arto 15) se causa un daño a un tercero con el automotor? .. La ley nada dice al respecto, por lo que será menester acudIr a los pnnci pios que rigen la materia para brindar una respues~a razona~le. Pensamos que, como regla, deberá responder el tItular regIstral por aplicación del arto 27, sin perjuicio ~e la acción d~,regreso que pueda eJercitar ulteriormente contra el adqmrente (guardIan),. ,. Sin embargo, es dable formular una excepción a ~Icho c:r:t~no: cuando con anterioridad al hecho generador del daño se hubIere sollCltado y ex~e dido el certificado previsto por el arto 16 del decr,-ley 6582(58 (texto ~egun ley 22.977) y efectuado la tradición del automo~or ~ adq:ur.e,nte, el tItular registral se liberará de toda responsabilidad slla mscnpClOn ,se ~r~duce dentro del plazo de vigencia del certificado. Es una conse~uencla ~og1ca, de la reserva de prioridad que consagra el art, 16 y del caracter retroactIVO que en tales supuestos asume la inscripción registral.

~l

3.3. La denuncia de venta,- Se trata de una modifica?ión lam~nta ble apta para trastocar la rigidez aparente del sis~ema, deJan?o pelIgrosa~ente desprotegida a la víctima. De allí la necesIdad de una mterpreta-

ción restrictiva de la norma como único modo de protegerla adecuadamente y de evitar que en una materia tan relevante com,o ~s el ~a~o causado por automotores se diluya la tutela del arto 1113 del Codlgo CWll, Coincidimos con Zavala de González cuando sostiene q~~ la ley: "Inserta un régimen híbrido, sin sustento racional, y atentatono mc~uso contra el principio de igualdad ante la ley, pues tratándose del dueno de u~ automotor que se ha desprendido voluntariamente de .la guarda, habra que distinguir en adelante entre enajenaciones u ~tr~ tI~o de actos encaminados a la transferencia dominial y las demás hIpotesls de entrega del bien, No se advierte razón suficiente para admitir la eximición ~e la responsabilidad sólo en el primer caso, o, a la inversa, y más propIamente, para que el dueño no deba responder en todos" . . Contiene el art, 27 del decr.-ley 6582/58 (texto según ley 22,977) una eximente de responsabilidad civil? . ISo trata do una cuestión de sumo interés que merece ser analIzada con (!oL(lnimionto,

nu~va

()','36 ________________________R_a_m~o~'n~D~.P~~=·z=ar~r=o_-=C=a~rl~o~s=G~.~Va=l=le~s~p~in~o~s Para un sector de nuestra doctrina, el arto 27 no habría "establecido una exim~nt~ de respo~~abilidad, sino una excepción al régimen registral constltutlvo, permItlendo probar al transmitente que ha dejado de Hor titular del dominio mediante otra forma distinta que la prevista en los arts. 1° Y 15 de la citada ley" [GHERSI). Dicho de otra manera, la ley consideraría "titular del dominio a quien se le ha transmitido ese derecho sólo por 'acuerdo de voluntades' (causa) y la tradición (una parte del modo)". I~n consecuencia, quien pretenda ampararse en esta excepción al régimen de inscripción registral constitutivo deberá invocar y probar haber ofectuado la transferencia del vehículo en cuanto a "sus dos primeras etapas: i,nstrumentación:y tradición" y, además, cursar la comunicación que preve el ~t. 27. A partIr de ese momento, quedará en condiciones de probar la eXImente en concordancia con el arto 1113 del Código Civil. . Estamos de acuerdo con la opinión antes expuesta en una idea básica: 01 mero hecho de efectuar la comunicación que prevé el arto 27 no tiene virtualidad suficiente por sí mismo para eximir de responsabilidad al ti~ula~ r.egistral. Para ello deberán concurrir otros requisitos, que surgen I ~phc~t~mente por la ley y del plexo normativo que regula la responsabilIdad CIvIl del dueño de una cosa riesgosa o peligrosa, por su naturaleza o modo de utilización, cuya demostración pesa sobre el sindicado como responsable. Coincidimos, también, en que el arto 27 no regula una nueva en usal de eximición en materia de responsabilidad civil. Dicha norma se limita tan sólo a señalar que, bajo ciertas circunstancias, se eximirá al dueño del automotor de la obligación de resarcir, por aplicación de las eximentes previstas en el arto 1113 del Cód. Civil: culpa o hecho de un tercero por quien no se debe responder y uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño. La ley contiene, si se quiere, una aplicación l1Hpecífica de aquellas eximentes, determinadas por el legislador de un modo tan categórico como equivocado. En cambio, nos parece inaceptable sostener que el arto 27 consagre una llxcopción al régimen registral constitutivo, permitiendo probar que el tl.'ul1smitente ha dejado de ser titular del dominio mediante la forma prevIHta en los arts. 1° y 15 de la citada ley. Creemos que un rígido sistema de ,i,IlHcr~pción registral constitutiva, er: el que la transmisión sólo produce ... electos entre las partes y con relac¿ón a terceros desde la fecha de su inlll'J"ijJeión .en el R.egistro Nacional de la Propiedad del Automotor" (art. 1"), 110 ¡Jll1'l11lto válIdamente sostener las pretendidas excepciones a eso rógi111(\11 genoral. No acoptamos la existencia de un "dominio en tránsito", ni qUll 011 nuostro sistema normativo alguien pueda dojnr do sor duofio do un llut,0Il10(,Ol' -~.y 111 lIcho monOH, trnmnniiirlo n un t.tH'COl'O-- ITIlldiunÜl otrn


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forma que la expresamente prevista por la ley: la inscripción registral. Hasta tanto ella no opere, la ley seguirá atribuyendo la titularidad del dominio a quien figura inscripto, debiendo este sujeto asumir las consecuencias legales emergentes de tal condición, especialmente en lo atinente a la responsabilidad civil por el daño que la cosa genere a terceros. ¿Cuáles son los requisitos para la procedencia de la eximición de responsabilidad consagrada por el arto 27? En nuestra opinión, quien pretenda liberarse de la presunción que consagra la parte e del arto 27, revocando la autorización para circular, deberá acreditar ciertos requisitos:

1. Que firmó y entregó al adquirente la documentación que prevén los arts. 13 y 14 del decr.-ley 6582/58 (texto según ley 22.977) [MOISSETDE ESPANES, GHERSI]. La buena fe y el cumplimiento diligente de las obligaciones a su cargo son requisitos indispensables para que el transmitente pueda liberarse, amparándose en la causal de eximición que surge del arto 27 del decreto-ley y del arto 1113 del Cód. Civil. Quien obrando con negligencia, omite cumplir con esta obligación, no puede en modo alguno pretender liberarse de responsabilidad por la vía eximitoria del arto 27, pues es obvio que jamás podría albergar expectativa de cumplimiento por parte del adquirente de la obligación de peticionar la inscripción. 2. Comunicación al Registro del Automotor en la forma y modo previstos por la ley, una vez vencido el término de diez días que fija el arto 15 del decr.-ley 6582/58 (texto según ley 22.977) y antes del hecho generador de su eventual responsabilidad como dueño del automotor[MOlssET DE ESPANES, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, GHERSI). La transmisión importa, además, el pedido de secuestro del automotor transferido y entregado "si en un plazo de treinta días el adquirente no iniciare" el trámite de inscripciónpertinente(art. 27, ap.1°). No son pocos los problemas que trae aparejado este secuestro. ¿Quién lo ordena? ¿El Registro? ¿O, acaso, debe acudirse a lajusticia? En verdad, las complicaciones son tantas que son muy pocos los secuestros que se piden y materializan. Escaso interés tiene el denunciante de venta en complicarse la vida con dicho trámite (que supone costos económicos inevitables), pues el mismo nada agrega o quita a su situación ulterior a la comunicación de la denuncia de venta. Total, pida o no el secuestro, se materialice o no el mismo, su situación no varía. En uno y otro supuesto, no responderá frente a la víctima y podrá ampararse en la eximente legal. El automotor ontra así en "zona de nadie", situación que se potencia cuando operan sucosivns transferencias y que adquiere rasgos alarmantes con el correr del

Ramón D. Pizarra - Carlos G. Vallespinas !:i( !1.l~pO, cuanto ~ayor es conforme al curso normal y ordinario de las cosas 1.[ grado

tnrceros.

de detenoro del vehículo y su potencialidad para causar daños a

,'J. En~~ega de la posesión o la tenencia del automotor a un tercero d(~sprendl€ndose de la guarda. '

, . I~n caso

~e du~~, habrá que estar siempre a favor de la víctima (arg. ~IVIl) ~ ~~ntener la responsabilidad del titular registral

'\I,L., 1113, Codo

(1(.1 ,mtomotor, sm perJUlClO de las acciones de regreso que puedan corresponderle,

,,'1.4. ¿Es indispensable la comunicación del arto 27 para que opere la ('xtmente? La ~u~stión en un fallo preocupante y regresivo de la Corte SuI¡/'uma de Just¿c¿a de la Nación que desvirtúa totalmente el sistema _ L

(~ol'te Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de pronunciars~ sobr:

~d ~e~na, sentando un prece~ente ~esacertado y regresivo, que conduce,

111<' vltableme~te,. a una tergIversacIón del sistema (CSJN, 21/5/02, "C. M.

.Y ()~!'os C. ProVl.ncI~ de San Luis", RCyS, 2003-320),

L.n es~e decIsono,. el Alto Tribunal, con grosero desenfoque de la norIlIlltlva vIgente, sostIene que la denuncia de venta que prevé el arto 27 del d!'cl'.-ley 65~2(5~, (texto según ley 22.977), no excluye posibilidad de al(:I,lI~í\¡~r la e~mIclOn ~e respon~abilidad si se acredita enjuicio, de manera (( h,lc~en.te, que el tItular regIstral ha perdido la guarda del vehículo con I:IILe,rlondad al su?eso que gener~ su responsabilidad y permiten -por ( lldc- que se evalue en la causa SI subsiste la responsabilidad que le atriIll/yO la parte la del art, 27". Los argumentos que nutren tal interpretación son los siguientes:

1. ~?l ~ropósit~ que inspira la ley y, a la vez, preserva y asegura su finalIdad, es proteger al vendedor frente a la omisión negligente del comprador en efectuar la transferencia de dominio". :¿, "Si,la ley exonera de responsabilidad a quien efectúa una denuncia ~1.J:llateral de ven~a -cuya .sinceridad no es objeto de comprobaClOn- no cab~ prIvar del mIsmo efecto a quien demuestra que so uncuontra en Idéntica situación, es decir, que no dispone del vehícu~o por haberlo enajenado y hallarse el automotor en poder del adtI.Llll'ente o,de terceros que de éste hubiesen recibido el uso tenencm o posesIón", '

le.~."n() estableco un.a presunción ill/'is el cíe iU!'i! do quo 01 propwt.llI JO quo 110 donullcló haber vendido y entro/.pldo 01 automoto\'

:1, L.a


639

conserva la guarda (art. 26, decr,-ley 6582/58), por lo que configuraría un exceso ritual privar al titular registral de la posibilidad -jurídicamente relevante- de demostrar si concurre el extremo". Así las cosas, la vía exoneratoria que prevé el arto 27 no sería la única que podría invocar el legitimado pasivo, sino que podría sumarse a ella todos los casos en los cuales éste demostrare fehacientemente que antes del siniestro enajenó el vehículo y entregó su posesión. El fallo causa perplejidad y denota una alarmante prescindencia de los principios que rigen la materia y un voluntarismo manifiesto en sus fundamentos. Por lo pronto, es absolutamente falso que la ley sólo persiga proteger al vendedor frente a la omisión negligente del comprador en efectuar la transferencia de dominio. El régimen normativo, al menos en letra y espíritu, es bastante más equilibrado -aun con sus errores- que lo que la Corte le hace decir. El sistema se orienta a buscar un punto de razonable equilibrio, casi transaccional, entre la situación del vendedor frente a la omisión negligente del comprador de efectuar la transferencia y la que se encuentra la víctima del daño. Todo dentro de un ámbito de inscripción registral constitutiva y de un marco normativo general que establece la legitimación pasiva indistinta del dueño y del guardián del automotor Cart. 1113, Cód. Civil). Más grave -y menos serio- es que la Corte sostenga con llamativa ligereza que la sinceridad de la comunicación no debe ser objeto de comprobación por el tribunal, aspecto que cuanto menos debería causar rubor, pues abre las puertas al fraude a la ley y mina los cimientos mismos del sistema sin fundamento alguno sustentable. La buena fe, el ejercicio regular de los derechos son parámetros de los que no puede prescindirse nunca. La comprobación de la sinceridad de la denuncia unilateral de venta o, con más precisión, de lainsinceridad de la misma, son datos que un tribunal, sensatamente, no debe dejar de considerar cuando sean alegados y probados en la causa. ¿Cómo hablar de intención de proteger al vendedor inocente frente a la omisión negligente del comprador de efectuar la transferencia de dominio, cuando por ejemplo, aquél no alega y prueba que suscribió la documentación pertinente a tal fin (v. gr., formulario 08)? ¿Qué expectativa de cumplimiento podría esperar quien al vender un vehículo y hacer entrega del mismo se desentendió de su situación y no realiza los actos do cooperación de su parte necesarios para que opere luego la inscripción esporndn (y frmltrada por la inacción del adquierente)? ¿Cómo decir, des-

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RaJluín D. I 'i;.:;(( ,.ru - Carlos G. Vallespinos

de lo más alto de la pirámidejudicial, que da lo mismo que haya o no haya denuncia de venta cursada al Registro antes del hecho dañoso, que ésta sea sincera o insincera, que quien la realiza haya obrado de buena o de mala fe? Nos preguntamos, ¿qué queda, entonces, del sistema de inscripción registral constitutiva? ¿Por qué en materia de accidentes de automotores, en donde cabe extremar los recaudos para proteger a la víctima, por su importancia y por su previsibilidad estadística, se flexibilizan los extremos que rigen para cualquier otro tipo de cosas riesgosas, en donde las responsabilidades de dueño y de guardián son indistintas y no se condicionan recíprocamente? Es falsa la aseveración de que si la ley exonera de responsabilidad a quien efectúa una denuncia unilateral de venta, cabría asignar el mismo efecto a quien sin haberla cursado se encuentra en idéntica situación, al no disponer del vehículo por haberlo enajenado y hallarse el automotor en poder del adquirente o de terceros que de éste hubiesen recibido el uso, tenencia o posesión. Tal interpretación adolece de serias deficiencias. En primer lugar, el arto 27 consagra una eximente que, como tal, debe Her objeto de interpretación restrictiva. No pueden admitirse otras eximentes por analogía o darse a las explícitamente establecidas un alcance diferente al que la ley les asigna. La ley sólo exonera de responsabilidad a quien efectúa la denuncia uniIn teral de venta, dando proyección registral a dicha realidad antes de que se produzca el hecho. Va de suyo que no cabe asignar el mismo efecto a quien omite hacerla, siendo un hecho absolutamente irrelevante y conli ngente la circunstancia de que acredite haber entregado la posesión del vehículo a un tercero. El titular registral debe responder, en tal caso, como dueño y no en calidad de guardián. Tampoco es serio sostener, a esta altura del debate, que privar al vendedor que se desprendió de la posesión y omitió efectuar la denuncia de v(\nta de la posibilidad de eximirse de responsabilidad, por esta última c:i /'cunstancia, importaría un exceso ritual manifiesto cuando prueba que concurre dicho extremo. No hay en esto ningún rigor formal manifiesto sino más bien todo lo l'Olllrnrio: aplicar la ley como corresponde, no haciéndole decir algo que 110 (Iice y que está alejado de ella en letra y espíritu. 11;1 fallo de la Corte tendrá, a no dudarlo, un efecto perverso que osporolllOH Heu en algún momento ponderado por el legislador, aunquo n dllcir VUl'dlld, no albergamos clomnHiadas esperanzus en que ello IlHí eucocln. Ho

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incrementarán día a día los automotores en "tierra de nadie", sin titular registral responsable -por haber cursado la comunicación del arto 27 o, peor aún, porque sin haberlo hecho, alegue y acredite haber entregado la posesión del bien-, se incrementarán las víctimas libradas a su suerte, o mejor dicho, a su desgracia; a la desgracia de vivir en una sociedad que envía mensajes contradictorios, y que consagra un régimen de inscripción registral constitutiva por un lado, pero que no demuestra estar interesada en incentivar tales registraciones, situación que se potencia con este deplorable fallo emanado desde lo más alto de la pirámide judicial.

3.5. ¿Hecho de un tercero por quien no se debe responder?- La ley determina que una vez efectuada la comunicación del arto 27 se reputará al "... adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad". La norma guarda aparente armonía terminológica con las causales de eximición que prevé el arto 1113 del Cód. Civil para los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, que hemos estudiado con detenimiento en otra parte de esta obra (véase supra, § 991). N o compartimos el criterio seguido por el legislador, que denota -cuanto menos- un alarmante desconocimiento del sentido que debe atribuirse a las eximentes culpa o hecho de un tercero extraño y uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián. Con relación a la primera de ellas, la doctrina en forma dominante ha señalado que es menester la presencia de ciertos requisitos para su configuración: culpa o hecho de un tercero y que se trate de un tercero por quien no se deba responder. En consecuencia, no cualquier hecho culpable de un tercero puede tener influencia sobre la responsabilidad presunta del dueño (o del guardián) de un automotor. La ley habla del hecho de un tercero por quien no se debe responder, dejando al margen a una amplia categoría de hechos realizados por otros terceros -por los que sí se debe responder- cuya conducta considera irrelevante alos fines de la aludida eximente. N o pue"",e den ser calificados como terceros extraños por quienes el dueño no deba ui responder, sus dependientes, cuando actúan en ejercicio o en ocasión de O sus funciones, o quienes sin llegar a ser dependientes entran en contacto ;~ con el automotor por voluntad expresa o presunta de aquél (v. gr., un ami--, O go o pariente a quien se le facilita el vehículo en forma ocasional, para I conducirlo), ni, en general, todo aquel que usa la cosa con la conformidad tU Z

"

. (~

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(!xpre.sa ? ~resunta del dueño o guardián del automotor. Pensamos que, nn p:mc~plO, es d~ble presu:nir que el uso ha sido realizado con la plena c~Jl1formldad del tItular regIstral, siendo a su cargo la prueba en contrarIO (v. gr., mecánico, intermediario, consignatario, etcétera). Si se interpreta razonablemente el arto 1113 del Cód. Civil a la luz de 1m; principios que lo rigen y de la finalidad que a través de él se procura, Londremos que llegar a una conclusión: el adquirente que recibe el automotor voluntariamente de su dueño, convirtiéndose en guardián,jamás

r/ehería ser tratado como un tercero por quien éste no deba responder. Lo grave es que el arto 27 del decr.-ley 6582/58 (texto según ley 22.977) liionta un criterio en abierta pugna con dicha regla y convierte a la aludida c~~unicación al Registro en una varita mágica que tiene el singular prodIgIo de transfo::mar en tercero extraño a alguien que no podría, razonablemente, asumIr tal condición, aplicándose rectamente el arto 1113 del Código Civil.

.1.6. ¿ Uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño? Menos afortunada es la referencia que hace el arto 27 al uso del automotor con~ra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián. Quien transmIte a otro un automotor extrarregistralmente debe asumir los riosgos de posibles incumplimientos, algo que, por otra ~arte, es propio de Lodo contrato. ~n el caso que nos ocupa, el riesgo de incumplimiento por parte del adqUIrente puede resultar determinante para agravar la responsabilidad del trasmitente frente a terceros, dado que al omitirse la reg'iHtración de la transferencia, éste mantiene su condición legal de dueño dol automotor, con todas las consecuencias que de ello se desprenden. Por OHO, nos parece irrazonable la solución legal que proyecta indirectamen1.(\ los efectos del incumplimiento contractual (falta de inscripción registral) sobre un tercero (el damnificado), eximiendo de responsabilidad a una do las partes del negocio incumplido (el titularregistral que curSó la eomunicación). Por esa vía se reduce el ámbito de aplicación del arto 1113 eI.(!,1 Cód. Civil, dejando a la víctima en condición de reclamar la repara(~I 1m del daño sol~mente al guardián del automotor, excluyéndose injustiIlclulamente al tItular registral. II ubiera sido más razonable y armónico con el resto de la normativa nplicable obligar al dueño (transmitente) y al guardián (adquirente) dol Ilut.omotor de manera concurrente frente a la víctima, sin perjuicio do laH aCcIOnes de regraso q110 )ludieron corresponder. Se habría protogido mojOl'1I In víctimn y I'(lH/)(1(,lIdo mínimamente los principios t'octor'GS dol I1l't. 111:l do] C(¡dig'o Civil.


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§ 1023. RESPONSABILIDAD DEL GUARDIAN DEL AUTOMOTOR Y LA LEY 22.977.- Otra cuestión que no ha sido abordada con la importancia que merecería es la responsabilidad civil del denunciado ante el Registro como adquirente del automotor cuando, después de operada la denuncia de venta, el vehículo resulta objeto de sucesivas transmisiones a terceros, con la consiguiente entrega de su tenencia o posesión y en tales circunstancias ocasiona daños a un tercero. ¿Quién deberá responder frente al damnificado? Es obvio que siempre que se configuren todos los requisitos que exige expresa e implícitamente la normativa, el titular registral no verá comprometida su responsabilidad civil. La denuncia de venta actúa como circunstancia eximente. Parece también no discutible que el último adquirente, a quien se hizo entrega de la tenencia o posesión del automotor, asuma la calidad de guardián, pues es él quien lo tiene bajo su cuidado, gobierno y control, y, además, quien se sirve útilmente del mismo (art. 1113, Cód. Civil). Pero ¿cuál es la situación del denunciado registralmente como adquirente del vehículo que lo transfirió a un tercero (guardián), entregando la tenencia o posesión, antes del momento de producción del daño? La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, en un notable pronunciamiento, se ha inclinado hace algún tiempo por la única respuesta posible de lege lata: su total irresponsabilidad, en tales circunstancias (SC Mendoza, Sala I, 9/5/96, JA, 1996-IV-228). Es una solución que a primera vista puede parecer injusta, pero que fluye categóricamente del arto 27 del decr.-ley 6528/58 (texto según ley 22.977) armónicamente interpretado con el arto 1113 del Cód. Civil. La referida norma, en palabras de la Corte mendocina, "libera al dueño, al titular registral, pero no dice, al menos expresamente, que el denunciado se coloque en la posición jurídica del dueño a los efectos de la responsabilidad". Por lo tanto, debe responder el guardián, noción que debe ser buscada no en laley 22.977, sino en el arto 1113 del Código Civil. Insistimos en que en nuestro derecho la noción de guardián es bifrontal. Es guardián tanto quien "se sirve" de la cosa como quien la "tiene a su cuidado" (art. 1113, Cód. Civil). Se sirve de la cosa quien se vale de ella para su uso, empleándola útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier índole, que no necesariamente deben asumir un contenido económico, es decir, quien tiene la posibilidad de obtener un beneficio jurídico de ella. Cuida una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atención para su conservación. Ambas directivas, que están en la ley, no necesariamente tienen que coincidir, pudiendo admitirse que, en

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dorLas hipótesis, una cosa tenga dos guardianes, con total independencia do la obligación de resarcir que eventualmente pese sobre el propietario. El denunciado que transmite el automotor a un tercero, haciendo entrega de la posesión o tenencia, pierde el poder de control, gobierno y direcd6n de la cosa, y deja, también, de servirse de ella. Deja, consecuentemen(,0, de ser guardián, transmitiendo dicha calidad al nuevo adquirente. Ningún sustento normativo encontramos en la legislación vigente paI'll mantener su responsabilidad. No siendo dueñq ni guardián al momento do producirse el hecho dañoso, su legitimación pasiva se desvanece, d(lRplazándose hacia quien, de manera efectiva, tenía la guarda del automotor al momento del hecho: el último adquirente.

*

1024. EL ASEGURADOR.- Finalmente, puede verse también comprometido el asegurador en aquellos accidentes de tránsito en los que el conductor, el principal, el dueño o el guardián de la cosa que causó el da/lO He encuentran amparados por una relación asegurativa que los ponga 11 cubierto de la responsabilidad civil por daños causados a terceros.

*1025. EL FABRICANTE. REMISION.- Véase infra, t. 5.

*1026.

EL TRANSPORTISTA. REMISION.-

Véase infra, t. 5.

*

1027. EL HECHO O CULPA DE LA VICTIMA.- Laeximentebasadaenel hocho o culpa de la víctima tiene un importante ámbito de aplicación en IOH accidentes de automotores. n) Accidentes de tránsito en los que sufren daños los peatones.lIS poeto de particular importancia es el relativo

Un

a la culpa de la víctima en IOH accidentes de tránsito, especialmente en aquellos que tiene como prot.1lg'onistas a peatones. Ij;] peatón, el hombre medio que transita por las calles, es quien, por lo g('lwrnl, sufre las consecuencias del riesgo creado por los automotores 11 11(' eirculan por las arterias de la ciudad. En pocos supuestos como en és(l' q lit! analizamos se advierte tan marcadamente la situación de inferioridad del hombre frente a la máquina. J JOH cHqucmas comunales de ordenamiento de tránsito procuran, con Illllyor o menor eficacia, brindar una razonable protección al peatón, lUlOHllmndo HUA d()f:¡plnzamicntos dentro de un marco mínimo do Aogllridlld y (·t¡j(lI'idnd. ¡DAto, Hin t~mhnrg(), frocuontomonLo no AO 1ogrn. A VOCOA eOI1Api.


645

ra contra ello la falta de infraestructura necesaria que brinde al peatón protección adecuada al tiempo de circular; en otras oportunidades, en cambio, el fin perseguido se frustra por la propia conducta indolen,te de muchos transeúntes que omiten respetar las sendas peatonales, mvadiendo la calzada por zonas no permitidas. Cualquiera sea el motivo, la irrupción del peatón en la calzada es:m fenómeno corriente en nuestras ciudades y debe ser valorado con realIsmo, pues sólo de esa forma se puede acceder a soluciones justas. . Señala Mosset Iturraspe que "si bien las veredas y los refUgIOS son lugares o zonas reservadas exclusivamente a los peatones, dentro de la vía pública, no puede afirmarse, con rigurosidad, que sean las calzadas zonas reservadas a los vehículos". Ello es así porque los peatones se ven en la necesidad de cruzarlas permanentemente, constituyendo esa invasión un hecho ordinario, normal, de todos los días que se acentúa notablemente en las grandes ciudades. . ¿Qué sucede cuando el peatón sufre un daño al ser embestIdo por un automotor, en momentos en que cruza la calzada? Se ha dicho al respecto que debería distinguirse según el cruce se haya realizado o no por la senda peatonal. En el primer supuesto, la solución es obvia, pues el peatón-víctima que goza de una prioridad de paso absoluta es embestido al tiempo de transitar por un sector de la calzada reservado prioritariamente para su circulación. La doctrina y la jurisprudencia son prácticamente unánimes. En cambio, la respuesta es más complicada cuando el peatón cn~za fuera de la zona de seguridad. En tal caso: ¿tiene derecho a ser resarcIdo en forma plena? O, por el contrario, ¿se configura el hecho de la víctima y la eximente prevista por el arto 1113? . Algunos tribunales, con excesivo rigor y desconociendo una reahdad inocultable de nuestras ciudades, han considerado que el peatón que cruza la calzada por lugares extraños a la senda de seguridad incurre en in:prudencia grave, siendo esto determinante para eximir de re.sponsabil~ dad al presunto responsable, total o parcialmente. En tal sentIdo se ha dIcho que "los peatones sólo tienen derecho a cruzar la calzada por la senda de seguridad, aun en los casos en que no está señalada (... ) y en caso ~e no hacerlo ese solo hecho crea una presunción de culpabilidad en los aCCIdentes de t;ánsito que se produzcan como consecuencia de la infracción" (SCBA 4/6/03 LLBA, 2003-1130). Así concebido, el uso de la calzada fuera de la z'ona de ~eguridad peatonal es prioridad exclusiva de los vehículos. Por nuestra parte nos enrolamos dentro de otra corriente de opinión, mús flexible, por entender que "... el peatón distraído, inclusive impru-



647 a

lnt.ü, es un riesgo común inherente al tránsito y, por lo mismo, todo con-

lictor de un rodado está obligado a permanecer atento a las evoluciones entre las que se cuenta una conducta tal de (JH transeúntes" [MOSSET ITURRASPE]. Esta es la regla general, que guarda I t'll1onía con la realidad que se advierte en nuestras calles y con el riesgo ola actividad que surge de la circulación de automotores. Como bien ha licho la Suprema Corte de Mendoza, en un relevante pronunciamiento, (111 materia de accidentes de la circulación no puede dejarse de tener en llonta que la culpa de la persona que dirige un automotor entraña un 1ve riesgo para la seguridad y bienes de los demás; mientras que la cul
tes peatonales o zonas de seguridad para el cruce de la calzada (Cám. 4 Apel. Civ. y Como Córdoba, 14/6/77, BJC, XXI, vol. 3-A, 1977, p. 163), o cuando cruza ebrio fuera de la senda peatonal. También se ha considerado jurisprudencialmente que existe incidencia causal o concausal del hecho de la víctima cuando ésta ha sido embestida en momentos en que cruzó la calzada a mitad de cuadro, saliendo súbitamente entre dos vehículos estacionados (CNCiv., Sala K, 18/10/99, JA, 2000-II-274), o cuando cruzó la calzada de modo imprevisto, fuera de la senda peatonal, con luz amarilla del semáforo o, peor aún, cuando éste le impedía el paso (CN Civ., SalaB, 17/10/03,DJ, 2004-1-537; ídem, Sala F, 14/3/00,LL, 2000-F-313). Habrá que valorar si la irrupción del peatón ha sido súbita, y si se realizó en una zona en la cual el conductor razonablemente podía esperar o presuponer que dicho tramo no sería invadido por transeúnte alguno (CNCiv., Sala K, 8/2/99,LL, 1999-C-795). Frente a la duda, siempre se debería estar por una interpretación favorable al peatón: in dubio pro peatón. b) Otros supuestos. Omisión de utilizar el cinturón de seguridad (*).Se hajuzgado, con razón, que en caso de comprobarse que el damnificado no tenía puesto el cinturón de seguridad al momento de protagonizar el accidente, tal circunstancia puede operar como causa o concausa de las lesiones sufridas (SC Mendoza, Sala 1, 15/6106, RCyS, 2006-663).

§ 1028. ACCIDENTES PROTAGONIZADOS POR MOTOCICLISTAS. LA CULPA DE LA VICTIMA. OMISION DE UTILIZAR EL CASCO PROTECTOR. - La motocicleta es una cosa generadora de riesgos, tanto para el que la conduce como para el medio donde se desplaza, conclusión que se potencia cuando se considera la velocidad que la mayoría alcanza en nuestros días. Una cuestión de importancia se plantea en los accidentes protagonizados por ellas, en caso de falta de utilización del casco protector que exige la normativa vigente para sus tripulantes. ¿Cuál es la incidencia causal que tiene tal omisión? ¿Constituye inexorablemente un supuesto de culpa de la víctima?

(*) Bibliografía especial ALF1';HlLLO, PASCUAL E., La omisión de usar el cinturón de seguridad como eximenle de /,('spnn¡¡abiliclad, RCyS, 2006-663.

fi18 ____________R_am_ó_n_D_._P_iz_a_r_ro_"_C_a_r_lo_s_G_._Vi_a_ll_es.:cp_in_o_s


Lajurisprudencia exhibe criterios prudentes y moderados al respecto, ilsignando relevancia a dicha omisión en tanto y en cuanto tenga incidenda causal en la producción del daño y en la medida de la misma. En tal sentido se ha dicho: "La no utilización del casco por parte de un motociclista debe ponderarse a la hora de analizar las lesiones sufridas por la víctima -en el caso, su muerte-, en tanto guarde relación causal directa con el hecho dañoso, incidiendo sobre la indemnización a otorgar q LlO deberá ser inferior al haber contribuido a causar su propio daño" (CNCiv., SalaR, 13/3/01, RCyS, 2001-617). La falta de utilización de casco constituye una infracción a normas de Lrúnsito que por sí sola no convierte al infractor en causante de su propio daño. Rabrá que ponderar, caso por caso, cuál es la real incidencia que dicha omisión ha tenido en el evento dañoso y, en su caso, si ha actuado como tlleLor que potencie el perjuicio sufrido por la víctima (SCBA, 29/12/99,

Conforme a una orientación, el solo hecho de circular por una vía no permitida sería idóneo para asignar relevancia causal o concausal a dicho extremo en la producción del resultado, con total abstracción de que la bicicleta haya estado en condiciones y contado con elementos de seguridad adecuados -v. gr., luces- (Cám. la Apel. Civ. y Como Mar del Plata, Sala II ,3/7/03 ,LLEA , 2003-1384). De acuerdo a otro criterio, menos rí-. gido, el solo hecho de circular por una vía no permitida a lo sumo constItuye una infracción de tránsito o administrativa, pero no revela por sí sola la existencia de la eximente que nos ocupa, sin perjuicio de que pueda ese dato ser ponderado por el juzgador en función de las circunstancias del caso (CNCiv., Sala F, 25/3/97, JA, 2000-II, síntesis).

12/11/99,RCyS,2000-871,71-S). En cambio, sí tiene relevancia causal la velocidad impresa a la moto, cuando sea excesiva en función de las circunstancias en que se realizaba In circulación vehicular.

*

1029. ACCIDENTES PROTAGONIZADOS POR CICLISTAS. LA CULPA DE LA VI(,"I'lMA. OMISION DE UTILIZAR EL CASCO PROTECTOR. CIRCULACION POR /W'l'AS NO PERMITIDAS.- Los accidentes que tienen por protagonistas a cic! istas también presentan algunas particularidades de interés en torno 111 hocho o culpa de la víctima. La falta de utilización de casco protector por el ciclista damnificado I¡Iantea problemas similares a los de las motocicletas, aunque debe tenerHO on cuenta que no siempre la normativa aplicable impone su utilización .Y (¡U e la índole de estos vehículos los coloca en un plano de riesgosidad (paI'Ilol piloto y para terceros) mucho menor que el de aquéllas. La bicicleta es 11 n modio de transporte impulsado por el esfuerzo humano de su conductor, (¡UÜ desarrolla una velocidad limitada, con gran movilidad de maniobra y Hin estructura defensiva para su conductor. Va de suyo que su potencialiI Illd dañosa para terceros es muy inferior a la de los vehículos de motor. Il;sLo explica que en no pocos pronunciamientos, en la colisión entre un llu(,omotor y una motocicleta, el ciclista haya sido equiparado al poatón, 1\ 1I11m;Lro modo de ver, equivocadamente. l J11 probloma de particular importancia se plantea cuando el ciclisLa OH PllIllüHLido por un automotor en momentos en que circula por una ruta no hllbiliLuda para olla, por ejemplo, una autopista.

1/II,ÍuriH(ll'ucloncin oxhibo criLol'i()K no cojncidontoH do vnlol'llci6n.

649

§ 1030. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR EN LOS ACCIDENTES DE TRANSITO.- Son aplicables en esta materia los principios generales que hemos analizado supra, t. 3, § 619 y siguientes. Lajurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, señalando que no constituyen caso fortuito: a) La niebla existente al momento del accidente de tránsito, pues constituye un fenómeno natural que carece de imprevisibilidad y responde al curso regular de la naturaleza (CNCiv., SalaA, 12/11/99, RCyS, 2000-520). b) La presencia de ganado en la ruta (CNCiv. , SalaR, 12/11/99, RCyS, 2000-874, 75-S). e) La existencia de vientos superiores a cien kilómetros por hora (CNCiv., SalaD, 29/9/99, RCyS, 1999-873). § 1031. COLISION DE DOS O MAS AUTOMOTORES. RIESGO RECIPROCO ('1'). Frente a una colisión entre dos automóviles: ¿Los riesgos recíprocamen-

(*) Bibliografía especial FERREJRA RUBIO, DELIA M., Responsabilidad derivada de la colisión de automóvi" les ¿Concnrrencia de presunciones o dos relacionesjurídicas de responsabilida~?~ LL, 1992-A-l :Hl; C;¡\LJ)OR, JORGE M., Derecho de daños en la Suprema Corte de Jusücw de la Pro{l;,,!'ia!ll' lJllwlOsAi/'es, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999; ídem, El riesgo creado en/OH (/C'C'itlt'lI IC'N tiC' au,!.omotores. Aproximaciones a lajurisprudencia de la Suprelila (JO/'tl'¡/I' HUI'IIt/N A;n·N.lln "Revista de Derecho do Daños", n° 2, "Accidentes de auf,ollloj,m'lllIolI", p. W'I'y HH., (111 l!HJl. p. 200; ¡dom, El /';r8Noc/'cado'y loslcNUimados pn-

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(¡50 ___________~R~a::,:m.:o::'n':..:'D~.~P~i::'za~r~r_'=_o_=_-~C':"ar~l~os~G~.Vi~a~l~le~sp~[~·n~os


le i~troduci~os se neutralizan, compensan o contrarrestan o, por el contran?, SubsIsten y se acumulan? ¿Rigen o no (recíprocamente) las preHunCIOnes de previstas en el art . 1113. ,parr. ' 20 ,u'lt'Ima ' ·responsabilidad .. part e de1 COdIgO CIVIl?

La tesis que propicia laneutralización de presunciones incurre en una insalvable contradicción lógica que ha sido señalada por los Mazeaud y Tunc; en efecto, para que razonablemente se pudiere operar la neutralización pretendida, ambas presunciones deberían estar formuladas en sentido contrario (v, gr" una presumiendo la existencia del hecho y la otra, su inexistencia), En tal supuesto, sería razonable propiciar su compensación. Pero resulta evidente que ésa no es la situación que se presenta en este caso, ya que la ley consagra dos presunciones en sentido positivo. El choque es fruto de dos actividades distintas: "... en cada una obra una presunción de responsabilidad, y una sola; en cada una no hay sino una víctima, una sola; un autor del daño, uno solo" [MAZEAUD y TUNC}. La doctrina más mo derna[KEMELMAJERDE CARLUCCI, BUSTAMANTE ALSINA,

a) Planteo ~e ~a cuestión.- El tema dio lugar a opiniones encontradas y a una polemIca ~ue e~ la actualidad parece superada a la 1uz del pal1or~ma c~aro ~ue eVIdencIa la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia nacIOnal, mclUl~a la de ~a propia Corte Suprema de Justicia de la N ación. U~a tendencIa doctrmaria y jurisprudencial, que fue mayoritaria en (11 pms hasta avanzados los años ochenta, sostiene que, tratándose de danos causa~os por una colisión de dos automotores entre sí (riesgo recípro(:~)), no regIría la normativa del arto 1113 del Cód. Civil, debiendo produel l'SC, en tal supuesto, un retorno al principio general de la culpa pro bada /I/OIWA,ORGAZ].

Esta co~ente acude a una suerte de "neutralización" o "compensación" do presuncI?neS emergentes de dicha norma, que es absolutamente inaeopta?le y smfun.damento no~ativo. No existe pauta alguna que permitll Hl'r!bar ~ semejante conclusIOn, que contradice, inclusive, las reglas de In lógICa mas elemental. . 1)ent~o de esta doctrina, que no compartimos, se advierten algunas va/'Iantes ~gualmente insatisfactorias: para algunos, la neutralización de pros unCIOnes sólo se produciría cuando medien daños mutuos mas no en 01 caso de resultar un detrimento único; para otros sólo se a~licaría en I\() ucll~s casos en que no es factible determinar la existencia de un vehícuI:! (llnbIstent~ y de otro emb~sti~~; finalmente, la mayoría de los partidaIIOH d,c l.a tesIS de la neutrahzacIOn de presunciones admite que ella pro('odo u.mcame~te.cuando se trate de una colisión entre dos o más vehícuI(IH el G Igualo sImIlar peligrosidad.

.'IÍ IJ(iS ('1/.

!aSuprema Corte de Buenos Aires, en revista "Estudios de Derecho Comer-

('lid p 210', 1'dem, Los aCCl ··dentes f dld ColegIO de Abogados de San Isidro" ' n° 11 , 1995 ,.

(~/II()t()/'e~'y la teoría del riesgo creado (en la doctrina de la Corte Suprema de .JItS~ d( la Nacl6n'yde la Suprema Corte de Buenos AiresJ LL 1991-C-728 '" d '_ t"~III~: 1~1:;~/';I:Mi\.m~~ DE ~ARLUCCI, ArDA, ¿Puede resucitar l~ tedría de la com~):~~~~tc/:í~/, :/1 lo" I ~~ s/oios?,: en Revlst~?e Derecho d~ ~aIl0S", n" 1~ "Accidentes de trúnHito-I", [l. lf:,~ ~~" 1I1olU,. ~{mlpO~1~ab¡]ldaden laR colISIOnes entre dos o más vohfcu!oA", 011 :Iema.s d, /( .1/w//8a/lllu/acl c/.Vl,l, un honor nI doctor ALwuHto M Mow!l() 111¡lLu 1 1 1)[ t " 1IIH I ~~H' '1' ., Il ..... ., 1 HII, Al n n, ,p'. ,HI~ ,O \1';i'IU'JIlAH, l' I'JLIX ti. - COMI'Ar:NllC:C/lm CAf-lO, RI1/I/';N, R(~,~p()1/.8ahili. (flld ('/lJII/JtI/' aCI'/t/('//!.t'N de' all/(Jm()I(}/'I',~, IIntnll1l1l'1lbl, BUllllOH Al 1'01'1, 1IlH7, 11 '. U 1/1

lit/u

MOSSET ITURRASPE, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, TRIGO REPRE-

Ylos más recientes pronunciamientos de nuestra jurisprudencia, incluida la de la propia Corte Suprema de Justicia de la N ación (CSJN, 22/12/87, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c, Provincia de Buenos Aires y otro", LL, 1998-D-296; ED, 128-281; ídem, 26/3/91, "Radziwill, Carlos C. Racco, Nicolás y otros", LL, 1991-D-476; ídem, 10/12/92, "Dorallo Romero c, Provincia de Buenos Aires", C8JN-Fallos, 313:1636; ídem, "Moreno", 9/3/04, LL, 2004-D-376. En sentido coincidente: SCBA, 8/4/86, "Sacaba de Larosa c, Vilches", LL, 1986-D-479; ídem, 9/8/88, "Gamero, Beatriz M. C. Demarchi, M;rrio A y otro", LL, 1989-C630; SC Mendoza, 19/6/84, "Caja N acional de Ahorro y Seguros C. Bauco, Gloria", L8, 183-121, inédito; ídem, 2/9/88, "Filiti, Santos c, Mercado, Pablo", LL, 1989-B-333; ídem, 27/12/91, "Martínez c. Verdaguer", JA, 19931-133; SC Santa Fe, 5/6/90, "Manzano, Manuel", JA, 1990-1V-363; TS Córdoba, 30/11/93, "Semanario Jurídico", na 97, ejemplar del 3/3/94; ídem, 30/11/93, "Espíndola c, Loriz", "Foro de Córdoba", 1994, na 19, p. 133; ídem, 11/5/94, "Squiaparelli C. Márquez", "Foro de Córdoba", na 21, p.138) se inclinan por ideas totalmente distintas, proclamando que el concepto de una neutralización o compensación de presunciones carece de sustento normativo en nuestro sistema, Constituye, si se quiere, un argumento endeble para limitar injustificadamente los alcances de la doctrina del riesgo creado, a la que procura reducir a su mínima expresión. Ello no se compadece con la amplitud de los términos del arto 1113, La doctrina del riesgo es el factor de atribución que debe regular la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y en materia de actividades riesgosas. Este es el principio rector de la materia, siendo dable propiciar

SAS, LOPEZ MESA}

interpretaciones extensivas, amplias, para cubrir todo supuesto en el cual ¡w controvierta su aplicación, Por eso, resulta inaceptable y arbitrario

(¡52


preLender excluirla cuando se trata de daños causados por la colisión de llutomotores. Si la presunción de responsabilidad que pesa sobre el due110 y el guardián juega cuando es un automóvil en movimiento el que cauHIl el daño a un peatón o a bienes de un tercero, no puede ser diferente la Holllóón cuando el detrimento se produce como consecuencia de haberse

.

una colisión con otro vehículo similar.

El criterio que propiciamos sería el mismo aun en el caso de considerar (¡liDIos daños causados por automotores caen dentro del párr. 2°, parte la, dol arto 1113 (daños causados con las cosas). En este supuesto, las presuneiones de culpa tampoco se neutralizarían, pues no hay elemento alguno 10l1Lro del sistema positivo argentino que permita inferir tal compensa'ión. Adviértase que cuando existe concurrencia de culpas probadas a Ilndie se le ocurriría sostener la aplicación de un factor de atribución di('!·onte. ¿Hay alguna razón que pueda justificar una solución distinta ando la responsabilidad es imputable a título de riesgo creado? PensaOR que no. La tesis que rechazamos ignora la realidad que se advierte día a día en lHi todos los accidentes de automotores, en donde la prueba del reproche .ctivo suele ser en extremo difícil. Basta con pensar en lo complicado uo resulta determinar, muchas veces, al culpable en un choque en plena ruta, cuando transcurren varios minutos hasta que llega un tercero que Hieda prestar auxilio. La carencia de testigos y, posiblemente, la falta de UIl (lictamen pericial concluyente, suele llevar, dentro del pretendido ré'Ilwn de la culpa probada, a dejar los daños sin resarcimiento lo cual IIm6n de resultar inaceptable, está en pugna con la idea central 'que sur~ dol art, 1113, párr. 2°, e implica un retroceso en la materia. Do todo lo expresado con anterioridad, surge una conclusión de gran lllportancia: el dueño o guardián de cada uno de los vehículos que inter'110 en la colisión debe responder por los daños causados al otro, salvo ¡lW ncredite una eximente idónea para desvirtuar la presunción de cautlidad en su contra. 1lO!' oso, ha llegado a sostenerse, con ironía, que "el choque ha podido 'Hl.ruir los vehículos, no las presunciones" [MAZEAUD, TUNe]. ¿,qué sucede cuando se produce una colisión entre dos vehículos que jl'lH'J1 dif,tinto grado de riesgo o peligro, v. gr., un automóvil con una biciI¡oLa (J COI) una motocicleta, o un automóvil con un tren? 1,11 Hol ución es la misma: cada uno deberá afrontar los daños causados 1otro por el riesgo o vicio de la cosa de la cual era dueño o guardián, Las II'PHlll1cionos tampoco se neutralizan o compensan cuando los vehículos . ('IWI1 igunl g-rado do polig-roHiclnd; monOR aún, cuando uno do OllOA Liotlo


mayor potencialidad dañosa hacia te~ceros que el otro. Quien/crea riesgo para los demás, cualquiera sea su entldad, en este c.~so a.traves de un automóvil, o de una motocicleta o bicicleta en circulaclOn (nesgo de la cos~ o actividad desplegada con cosas), debe responder por las consecuenCiaS dañosas que guarden relación causal adecuada con el mismo hasta que acredite la interrupción total o parcial del nexo causal, demostrando la culpa o hecho de la víctima, o de un tercero extraño o elcasus. b) Forma y modo en que se distribuyen los daños. - ¿Cómo se reparten los daños producidos en una colisión entre dos o más vehículos de m~ tor cuando no se ha probado la causa de la misma y de los daños prodUCIdos y, en su caso, el grado de culpabilidad de los involucra~os? . . Conforme al criterio ampliamente dominante en doctnna y Junsprudencia, que compartimos, el dueño o guardián de cada uno de los vehículos que intervino en la colisión debe responder por los daño~ causados al otro, salvo que medie causa e~imitoria debidamente ~c~edItada. Pesan, de tal modo, presunciones concurrentes d~ respor:sabIhda~ contra cada dueño o guardián demandado o reconvemdo, qmen deber a reparar l.os daños causados al otro salvo que acredite la existencia de una causa aJena. Es de tal modo uda clara aplicación del arto 1113 del Cód, Civil. Así, por ej~mplo, si en u~a colisión producida entre dos automóviles, el primer vehículo ha sufrido un daño de 10 y el segundo, de 20: el conductor A (del primer vehículo) deberá pagar aB por valor de 20, y B deberá indemnizar aA por valor de 10. . ./ .. / / De haber mediado reconvención, la obhgaclOn se extmgmra hasta el hmite de la menor, por vía de una compensaciónjudicial y, como consecuencia de ello, A deberá pagar aB sólo por valor de 10.

§ 1032. LASCOLlSIONESPLURALES«ENCADENA».- Estetipodeeventos son frecuentes y se conflguran cuando un vehículo colis~ona a otro (.o a otros), desplazándolo o proyectándolo contra la persona o bIenes de ~men resulta en definitiva, damnificado. El automotor proyectado actua, de tal modo como un "eslabón" de la cadena, que tiene su génesis en la conducta del automotor colisionante (o de los automotores colisionantes, si fuesen varios) y su flnal en la víctima. Tallo que sucede cuando en u:r: a intersección dos vehículos colisionan y uno de ellos es desplazado a rmz del impacto h~cia la vereda, en donde embiste un puesto de revistas allí emplazado, dañando al encargado de este úl~imo. . ./ . Nos interesa en este caso, de modo partIcular, la sItuaclOn del dammficado frente a un hecho dañoso complejo, por lo general, poco claro on su

65~4______________________~R=a~m~o~'n~D~.P~[=·z~a~rr~o~-~C~a~rl~o~s~G~.~Va~l~le~sp~[~·n~o~s

mecánica: ¿A quién deberá demandar? ¿Tendrá previamente que investigar la mecánica del hecho, el modo en que ocurrieron las cosas para accionar contra el verdadero responsable? ¿Podrá el demandado intentar la eximente basada en el hecho o culpa de un tercero extraño por quien no se debe responder? El tema es complejo y opinable. N os parece fuera de discusión que la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento no se encuadra en la órbita del arto 1109 del Cód. Civil sino dentro del arto 1113. Son aplicab.les las c?nsidera:iones vertidas anteriormente al analizar la problemátIca del nesgo reCIproco. La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional con criterio que de lege lata no compartimos, sostiene que en principio t~dos los intervinientes en la colisión plural en cadena deberían responder solidariamer:te o concurrentemente y luego ejercitar las acciones de regreso que pudIeren corresponder entre ellos. El hecho concausal del tercero carecería, frente a la víctima, de toda relevancia eximitoria[zAVALADE GONZALEZ, I(gMELMAJER DE CARLUCCI, ORGAZ). El hecho del tercero extraño sólo actuaría como eximente cuando sea causa exclusiva del daño, pues de existir una concausa entre dicho hecho del tercero y el de la cosa, la responsabilidad del dueño y del guardián debería ser total, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder. Quienes siguen estas ideas remarcan que la víctima "puede asimismo ignorar la mecánica de producción del hecho" y que por ese motivo "parece justo acoger la pretensión resarcitoria contra todos o cualquiera de sus autores, postergando la determinación del grado de sus protagonismos para el ejercicio de las acciones regresivas entre éstos" [ZAVALADEGONZALEZ). Por nuestra parte, de lege lata, nos inclinamos por una solución diferente, pues entendemos que el art. 1113 del Cód. Civil consagra una solución clara y terminante en cuanto admite la plena relevancia frente a la víctima del hecho concausal del tercero extraño. Remitimos a lo expuesto supra, t. 3, § 573, e, 5, 5.2. . Pensa~?s que las eximentes admitidas por la ley son oponibles al pral)f() dammfLcado. Una eximente que no reúne tal aptitud tiene de tal solaIlwnte su nombre. 1)0 allí que ~o se pu~da ?bligar al dueño o al guardián a afrontar el pago toLal do la mdemmzacIón en el caso que nos ocupa, para roción dosJl1l6~, por vía do una acción do rogreso, procurar el roomholAo do In pnl'to P(\I't.lIlont.o clol t.of'col'o. gALa ÍllLimn interprotllción, inAiAtirnoA, privlI 1\ 111


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eximente de todo valor, al sacarla de su ámbito específico: su oponibilidad frente al pretensor. La solución es distinta si la responsabilidad se emplaza en el terreno de la culpa, en donde rige la regla del arto 1109 y la solidaridad en ella prevista. La posición que de iure condendo defendemos debe ser valorada con particular prudencia a la hora de su aplicación. Aceptamos que no siempre los hechos se presentan en forma tan clara y que no parece razonable imponer a la víctima el deber de formular una investigación previa a la demanda, ardua y de eficacia siempre relativa, a fin de calibrar cuál ha sido el papel que jugaron los intervinientes en el hecho que generó el daño. Propiciamos, de tal modo, un criterio flexible, que mitigue el rigor de la solución normativa. De allí que la víctima pueda, como regla, accionar sin mayor riesgo de imposición de costas, contra todos los que han intervenido en la producción del daño. Por lo tanto, la dilucidación del grado de responsabilidad que a cada sujeto le pueda corresponder frente al damnificado, o la posible eximición de alguno de ellos será materia del decisorio final. Cualquiera que sea el obligado a resarcir y la medida en que deba hacerlo, el damnificado (actor) no debe correr con las costas que puedan derivar de una acción promovida contra un sujeto que participó materialmente en la producción del daño y que luego logra eximirse de responsabilidad, total o parcialmente, acreditando el hecho o culpa de un tercero extraño. En tal caso, el pago de dichas costas deberá ser afrontado por quien deba indemnizar el perjuicio. § 1033. LAAUTORIAANONIMA.- ¿Qué sucede cuando en el marco de una colisión plural, encadena, se causa un daño a un tercero, sin que pueda determinarse con exactitud cuál de los vehículos participantes en el evento fue el que produjo el menoscabo? Nos hallamos frente a un supuesto de responsabilidad colectiva, que analizaremos con detenimiento en otra parte de esta obra (véase infra, t.5). La víctima podrá accionar contra todos los integrantes del "grupo de colisionantes", utilizando la terminología de Mosset Iturraspe, pesando sobre ella la alegación y carga de la prueba respecto de su existencia y configuración. Probado este extremo y que, conforme al curso normal y corriente de las cosas, uno de esos vehículos (aunque no identificado) debe haber sido el causante del daño, se justificará la imputación plural sobre la base de una causalidad alternativa. Todos los integrantes del grupo responderún concurrentemente frente al damnificado hasta tanto no acrediten una

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I'ximonte idónea para desvirtuar dicha responsabilidad. Es suficiente, a ti ti fi 11, para enervar el presupuesto de la responsabilidad colectiva, con indi vid u alizar cuál de los vehículos fue el embistente. En tal caso, estaremos (111 01 supuesto de colisión plural de automotores en cadena (con autor indUIlLi1icado o, lo que es igual, sin autoría anónima) analizado en el parágm(c) anterior, siendo aplicables las consideraciones allí vertidas.

B- Accidentes ferroviarios (*)

*1034.

EL TRANSITO FERROVIARIO. SUS ASPECTOS MAS SALIENTES.-

de los supuestos importantes de aplicación de la teoría del riesgo ('I'(ludo lo hallamos en materia de accidentes ferroviarios. Los contrastes que presenta la circulación de trenes son muy evidentes c: lIllndo so formula una comparación con relación a los automotores. Por lo p,l'onto, al conductor de un vehículo de esta última naturaleza se le exige I'Igul'Osnmente su pleno dominio y control, lo cual supone que deba incluNi vo detenerse frente a la inminencia de una colisión o ante el riesgo de que (11-41.11 HO produzca. En cambio, como regla, el maquinista del tren no está 01>1 igndo a detenerlo o a disminuir su velocidad por la sola circunstancia de IllC' lIn automóvil se aproxime por el camino con dirección a un cruce de 11tH. El ámbito confinado de su circulación reduce el campo de maniobras IluHivns y las medidas de prevención que se le exigen, salvo casos excepciolitios, so conforman con señales acústicas, lumínicas, etcétera. El conduc() 1" dol convoy tiene prioridad de paso, y puede en buena medida confiar en I\IC' 1m; automotores y peatones que pretendan cruzar las vías detendrán (HI'o

(*) Bibliografía especial 1'lIl'l1ll1ll'lltlldill pmli I/1d izarlo del tema, remitimos a PrzAHHO, RAMON D., Res/wl/,,ll/lldl/d ('II'¡{ /1/1/' "II'lig() ('reado y de empresa. Contractllaly cxtraconl.f'(tctl/a!, Ln I 11111 11m, AII'I'H, :~()()(i, t. 2, 140 Y SS.; GllTHSFELIJ, GIIRAlIllO L" "HuH(1oI1Hnbilidnd l' tll'I'ldl'lIlI'H (i'rf'lIVillrioH", un Dcrccho dc dw!o,i'. Primera parte, La Hocen, BUtil10H , IlItm, 11. 1111'7 ,Y HH,; MOSSli'J' l'J'uHHAsPli, ,JOIWli, Accidcntcs j'crrolli({.rios, ,11\, Doc:Ill\, 111'/:1 :lUH; Idl'l1l, Ues/)()I/scthilidar! !lo/'!lwi.os, 1;. m "glncLo ilfeito" !{lIbinml" 'H l' ' , II~Olll, , 1111 1.11 '11, I !JHH, p. l!'lli'y HH.; VAZCIIIJ';Z FI'jllBl';YIlA, HO/lI';wl'O A, 1\('C'ir/I'II!IW (r'e J/1/CI/'/lJNY I'f'N/wl/8flhilid(/{/ I'i/lil (j(¡('!orr!l' (//'rih fU'icíl/), /J" WHIi.A.7HO,

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su marcha y permitirán el paso prioritario del convoy. Debe tenerse en cuenta que las posibilidades más acotadas de maniobrabilidad que presentan los trenes para quienes los conducen limitan sus posibilidades de evitar una colisión inminente. Lo dicho no significa, en modo alguno, que la conducción de un tren no deba hacerse con máxima pericia y diligencia "las que deben traducirse en mantener una velocidad razonable en los cruces y aminorar la marcha ante la posibilidad real de una colisión, o aplicar los frenos al máximo ante su inminencia" [MOSSET ITURRASPE).

§ 1035. RESPONSABILIDADCONTRACTUALYEXTRACONTRACTUAL.- Tratándose de accidentes ferroviarios es menester realizar una diferenciación de importancia, según los daños hayan sido causados a los pasaj~ro~, en el marco de un contrato de transporte, o a terceros no ligados al smdlcado como responsable por un vínculo contractual de esa naturaleza [LLAMBIAS).

En el primer supuesto, la obligación de resarcir tiene naturaleza contractual, pues el transportista asume una obligación de resultado, consistente en conducir al pasajero en condiciones de indemnidad al punto de destino. El arto 184 del Cód. de Comercio presume la responsabilidad del transportista salvo que "... pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empre-

sa no sea civilmente responsable". Su responsabilidad, como se ha dicho, es, en tal caso, contractual, dir~c ta y objetiva (Cám. Fed. Corrientes, 29/8/00, LLLitoral, 2001-412; CNClV., Sala M, 9/9/04, LL, 2004-E-571; ídem, Sala K, 2/3/04, LL, 2004-D-80; ídem SalaJ, 2/12/03, DJ, 2004-2-827). C~ando el daño es causado a un tercero, no ligado por vínculo contractual alguno, rigen las normas del Código Civil que regulan la responsabilidad extracontractual. Aeste supuesto nos circunscribimos en lo que sigue. § 1036. REGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRAC?NTRAC.TU¿.rPOR ACCIDENTES FERROVIARIOS. De acuerdo con la doctnna y la Junsprudencia mayoritarias [MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER ~E CARLU~CI, VAZ· QUEZ FERREYRA,GHIRSFELD] el régimen aplicable en matena de aCCIdentes ferroviarios debe ser siempre el previsto por el arto 1113, párr. 2°, última parte del Cód. Civil (daños causados por el riesgo o vicio de la cosa). ~s una solución que se justifica plenamente por cuanto "un convoy ~er'~oVIa;, rio en marcha es más riesgoso, en sí, que un automotor en mOVImlento /J"'f(),~"~'1~7' l'l'(I/IUA8P1cl. Dicho sin eufemismos: la circulación ferroviaria es

(jl)fl

Instituciones de Derecho privado. Obligaciones una actividad indudablemente riesgos a por lo que el sistema de responsa!Ji lidad objetivo es, sin duda alguna, el que mejor se compadece con ella. La solución que propiciamos es aplicable tanto cuando un tren atropella a un peatón como para el supuesto de colisión entre aquél y un automotor o, inclusive, con otro convoy CCám. Fed. Rosario, Sala B, 26/2/97, I,LLitoral, 1998-2-138; CNCiv., Sala R 24/10/03 DJ 2004-I-935' ídem ' " Sa1//2/03, DJ, 2003-I -958; ídem, Sala M, 1/11/02, DJ," 2003-I -754; ídem, la K, 12/2/02, LL, 2002-B-304). En esta materia, las presunciones que !\l1lergen del arto 1113 del Cód. Civil tampoco se neutralizan, por lo que cada uno de los intervinientes en la colisión deberá resarcir el daño causado al otro, salvo que acredite la existencia de una eximente que en forma total o parcial destruya el nexo de causalidad. Se ha considerado tambiénjurisprudencialmente que la empresa de ferrocarriles es responsable por los daños derivados de quemaduras sufridas Jlor un menor, al recibir las consecuencias de un fogonazo, originado en la descarga eléctrica que se produjo al rozar el tercer riel el pedal de la bicicleLa que lo transportabaCCNFed. Civ.yCom., SalaII, 15/4/99,ED, 187-427).

§ 1037. EL CRUCE DE LAS VIAS FERREAS POR PEATONES Y AUTOMOVILIS'I'AS'. LA PRIORIDAD DE PASO.- El convoy ferroviario circula como regla (!()!1

prioridad absoluta de paso sobre automovilistas y peatones.

{~uien deba cruzar las vías férreas, sea de a pie o conduciendo un roda-

do, tiene el deber de verificar previamente si viene un convoy, adoptando (,odas las precauciones necesarias a tal fin, debiendo en tal caso detenerHP y darle paso. Lo dicho se potencia en aquellos lugares en los que exis(,(\11 barreras bajas o señales luminosas que alertan sobre la presencia del eOIlVoy, o personal de la empresa que franquea el paso o advierte sobre la prDsencia inminente del mismo.

Lo dicho no obsta a que sea dable exigir a las empresas ferroviarias la ndopción de medidas de seguridad y de prevención del daño, que pueden variar en función de circunstancias de tiempo y lugar. Así, por ejemplo, se i III ponen mayores deberes de cuidado y prevención en cruces emplazados ('JI ;',ol1as urbanas o suburbanas densamente pobladas o de intenso tránlIi!o vohicular.

LASMEDIDASDEPREVENCIONENLOSPASOSANIVEI~ BAIUl/WA8 /'/~\lAN'I'AlJAS. SENDAS PEATONALES.- La mayoría de los accidentes lorroviurioH HU producen en pasos a nivel, que son los lugares que In mnproHll

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La empresa prestadora del servicio de trenes debe adopt~ las medidas de seguridad pertinentes en los referidos cruces, que ~anan en función de distintos aspectos fácticos, tales como el emplazamle~to del paso a nivel, si está en radio urbano, suburbar:o o rural: la top?grafIa del,lu~ar, el sentido y entidad de la circulación vehlcular, la I~t.ensldad del t~ansIto, la mayor o menor presencia de peatones en c.ondlClones ~ necesIdad d.e cruzar las vías, el número de accidentes ocurndos en el mIsmo paso a mvel con anterioridad, etcétera. . , Es la ponderación de tales circunstancias lo que deter:nll1ara, ~obre l~ base de estándares de diligencia exigibles a un empresano profesI?nal, SI es o no necesaria la colocación de barreras (que es una de las ,m~dldas. de prevención más aconsejables, aUnque de ninguna manera la unlca) o SI ~e impone la adopción de otras medidas de ~enor enverg~dura, pero mas razonables desde el punto de vista económICO, como por eJemplo, la advertencia del peligro con señales luminosas, carteles, "despertado~~s", cruz de San Andrés, etcétera [KEMELMAJER DE CARLUCCI). Es, en defimtIva, una cuestión de hecho que debe ser sopesada caso por caso. Ray consenso dominante en el sentido de que la ~e.ra falta de barreras en los pasos a nivel no importa por sí sola la culp~blhdad ~e la empresa, cuando se han adoptado otras medidas de segundad eqUIvale~,tes o se trata de lugares de escaso tránsito y buena visibilidad. La alegac~ony ~a: ga de la prueba de la necesidad de utilizar ba~eras como mecanIsmo Idoneo de prevención pesa, como regla, sobre. qUIen la alega. . La barrera baj a alerta sobre la presenCIa del convoy y determll1~ la necesidad de detención por parte de quien intente transponer las ~as. De allí que se considere una conducta gravemente imputable ~l dammficado el cruce de las vías cuando las barreras se encuentran baJas o en el momento en que comienzan a bajarse.

§ 1039. EXIMENTES. APLICACION DE LOS PRr:vCIPIOS GENE~ES.- .Si bien las eximentes que se aplican en esta maten a son l~s ~ropIas de un SIStema de responsabilidad objetiva (hecho o culpa de la VlctIma, he.cho o ~~ pa de un tercero extraño y el caso fortuito o fuerza mayor ), s~ consI~eraclOn en la materia que nos ocupa impone ponderar algunas partlculandades.

§ 1O:l8.

(/(\ (1II't'oCltrrilos habilita para el cruce de las vías por nutomovilistul-lY puntlllWH, I-lil'viondo de tal modo a pmlOS poutol1!lloH, ca/los yellllli,lOl-l.

a) La culpa de la víctima y el cruce de pasos a n~vel. La pr~or~dad de paso del tren.- Lajurisprudencia dominante adl~l.lte que qUIen ll1t~nte cruzar un paso a nivel debe extremar las pre~auclOnes para pre~e~Ir el riesgo desde que su sola presencia indica el pel~gro del cruce. La p~ondad de paso corresponde siempre al tren. La regla nge tanto para peatones co-

'(lO


H~ pura au~omovilistas y, en todos los casos, tiene preeminencia de paso 1(( 'ITocar~Il. De ~llí que en numerosos pronunciamientos se haya proclalUdo la eXIstencIa de una presunción iuris tantum de culpa en la conduc11 dol automovilista o peatón que sufre un daño en tales circunstancias (:NCiv., Sala 1, 20/5/04, LL, 2004-F-88; ídem, Sala D, 30/4/04, RCyS, ()()fl-1146; ídem, Sala K, 12/2/02,LL, 2002-B-304). ,. l,el dicho e~ aplica~le en los pasos a nivel sin barreras y, con mayor ra011, cuando estas eXIstan y estén bajas, o en los casos en que por vía de !,t'IIS ~eñala~ de advertencia se alerte sobre la presencia del convoy (v. gr" lZ rOJu), De Igual modo es también imputable a la víctima el hecho daño() quo RO produce cuando, estando bajas las barreras, éstas son embesti/lA por el conductor del automóvil, experimentando daños al ser colisio1"lo por el tren en tales circunstancias. 1,a falta de barreras en los pasos a nivel ferroviarios no alcanza por si )111 para configura~ la r~sponsabilidad civil de la empresa, sin que ello mto a que pueda dIcha cIrcunstancia ser valorada en su incidencia caud, particularmente cuando se trate de cruces de intenso tránsito vehiti m.' () emplazados en zonas densamente pobladas o de circulación signiclILlva de peatones. Como bien dice Borda: "Los ferrocarriles no tienen II igHci6n de instalar barreras en todos los pasos a nivel, pero la empre1 dobo reputarse culpable del accidente si las circunstancias hacían ~ol1soj~tl~le. ~u instalación, como ocurre cuando el tránsito es muy inten() In VISIbIlIdad defectuosa, por existir construcciones arboledas etcé1'11, que impidan la vista de los trenes que se aproxima~". ' IJiHtinta es la cuestión cuando, habiendo barreras u otras señales las iSl11a~,no funcionan.d~~idamente en el momento en que pasa el t~en, 'od lIcwndose una colIslOn con un peatón o un automotor. En tal caso ha'1'1 q uo valorar la incidencia causal de la conducta omisiva de la em~re ,y, on Rucaso, de la propia víctimaenla producción del resultado (CSJN ¡/I 0/92, ED, 153-484; CNCiv., SalaA, 3/9/03,LL, 2004-B-1023, 43.897~ (caclOn de barreras,. que únicamente se exigen en los pasos a niI (Iti(! HIl'Ven a calles y cammos. Ello, por cierto, no obsta a la necesidad 1I (I( 11)eí ón, por parte de la empresa, de otras medidas de prevención col 1I11I1'111:1S, señales luminosas, etcétera, y de la conservación en debida '11111 po!' parte de aquélla. ,1-;( \ hllj :1 Jl:gad o ~lue exist~ culpa de la víctima cuando ésta pl'ütondi6 cru. . 11tH V1!lA dol forrocHI'I'l1 on un lugar no libl'lldo Il P(HltollOA, múximo \lIcio u )locas cuadras dtlllugnr no hubilitado hllllílt 1111 pliSo IlllivoJ con


661

los medios protectores del caso o existía cerca del lugar un puente aéreo destinado a la circulación de peatones (CN Civ., Sala C, 17/9/89, LL, 1990B-228; ídem, Sala 1, 28/10/90, ED, 141-603); de igual modo cuando caminaba por las vías y dormía sobre éstas en estado de ebriedad (CNCiv., Sala C, 18/8/92, DJ, 1992-2-954). La misma conclusión cabe cuando la víctima se arroja con intento suicida al paso del tren para quitarse la vida (CNCiv., Sala G, 20/9/91, LL, 1993-B-61). La Corte Suprema de Justicia de la N aciónha sostenido reiteradamente que encuadrándose los daños causados por trenes en movimiento, rige el a~t. 1113, párr. 2°, última parte, "sobre daños causados por el 'riesgo' de la cosa, la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio a que alude aquella disposición debe aparecer como la 'única' causa del daño y revestir las características de 'imprevisibilidad' e 'irresistibilidad'" (CSJN, 12/12/89, ED, 137-239). b) El hecho del tercero extraño y el caso fortuito. Remisión.- Es también invocable las eximentes basadas en el hecho de un tercero extraño y en el caso fortuito. N o se ha considerado jurisprudencialmente hecho de un tercero extraño que exime a la empresa, el ataque a la víctima perpetrado por un guardia de seguridad mientras intentaba franquear el control de evasión sin dar su boleto (CNCiv., Sala K, 20/9/02, RCyS, 2002-924); o la agresión perpetrada por un desconocido que arrojó un proyectil desde el exterior que lesionó al pasajero (CNCiv., Sala K, 8/8/02, DJ, 2002-3-477; ídem, Sala H, 18/3/02, DJ, 2002-2-895). Son aplicables los principios generales que rigen la materia.

§ 1040. REGLAS PROBATORIAS.- Hemos dicho que los daños causados por trenes, cualquiera sea la forma y modo en que se produzca~, quedan atrapados por el art. 1113 del Cód. Civil. Son, por lo tanto, aphcables las reglas en materia de carga de la prueba de los hechos configurativos e impeditivos de la pretensión. Probada la intervención activa de la cosa en la producción del daño y este último, se presume que el detrimento ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, debiendo quien alegue la eximente acreditar su existencia. Tratándose de daños a peatones la solución no ofrece dudas: es la empresa ferroviaria quien deberá probar la incidencia del hecho o culpa?e estos últimos, que podrá mucha veces ser inferida in re ipsa o presunclOnalmente, de las circunstancias en que se produjo el hecho (v. gr., peatón qun OA ombestido mientras transitaba ebrio por las vías).

HG2 .Y


ll~:Su~~~~~o;licables son las mismas en caso de colisión entre un tren

*

1041. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL RE L' t.m; ferroviarios d t b" MISION.- os accIdent.llal, en el ámbit~~:l ~~~t a~ ~nt dar lugar a responsabilidad contrac/ i'rl" t, . 5, adond e remI't'Irnos.ra o e ransporte. Nos ocupamos del tema in-

C- Otros sUR ues tos particulares de aplicación gel arto 1113, Rárr. 2~ parte 29del CódIgo Civil (*) t'h(~~~ tumerosas las ap~i~aciones que la responsabilidad civil por el he-

. . as cosas y por actIVIdades riesgosas registra en nuestra' .
(}J;l~~~~=~~::~U~GO, EXPL10SfV,1os, ~LEMENTOS DE PIROTECNIA.

r

. omo reg a, os danos causados con arma d lWg? cargadas, cualquiera sea su tipo, al igual que con l' s e t.uncIas del esa naturaleza, son emplazables dentro de la c:~~g~%:OqS~esnus OCII pa y a canzados cons t t os d('1 Có~l. Civil (SCBA, 13/~~~~nL~m~~8~_~~~~~s p~e6VIl'9sI3'~nCeNsdC~l arto 1113 ¡1I11/C)7 '.' ,,. n , IV. " SalaA , ,E'D ;' , 180 -15 2.) ExcepcIOnalmente · l , su regrmen no encuad ' ( lle la normatIva en los casos de delitos en 1 1 ~ara en I t ", h . , o s que e arma sea un mstruIIlll1 () m,l11Ua lo y obodIente en las manos del agente"[ TRIGO REPRESAS,

WIW1. Mlc,"'A/,

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LII.1ll iH11111 fHllueión vale para los artículos de . t . pIro ecma cuya utiliz ('()IJ 11 1Ill'lnanto frecuencia accidentes de distint~ índole, alg~:

( 11111 gllllPI'II

(*)

663


nos meramente domésticos y otros catastróficos, como ha sido la muerte de más de ciento ochenta personas y las graves lesiones sufridas por varios centenares de ellas, en una discoteca en Buenos Aires, que se incendió con casi cuatro mil personas en su interior, a raíz de la utilización de bengalas por parte de algunos inadaptados Del mismo modo ha sido emplazado en el arto 1113 del Cód. Civil el régimen normativo de los daños producidos por otras diferentes explosiones de cosas inanimadas, tales como tubos de acetileno y oxígeno, pérdidas de gas de redes troncales (CNFed. Civ. y Com., Sala n, 29/8/00, LL, 2000-E-669; ídem, 2/9/97, ED, 180-607), garrafas de gas envasado, calderas,etcétera. . § 1043. ENERGIA ELECTRICA (*).- La energía eléctrica es alcanzada por las disposiciones referentes a las cosas (arg. arto 2311) y, consecuentemente, emplazable dentro del arto 1113 del Cód. Civil, atento a su carácter notoriamente riesgoso (CSJN, 15110/87,LL, 1988-A-217; TS Córdoba, Sala Laboral, 13/4/99, LLC, 2000-541). La misma conclusión, por lógica consecuencia, se extiende a los elementos conductores de electricidad. La responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, según los casos. La primera pesa, esencialmente, sobre la empresa prestataria del servicio de provisión de energía eléctrica frente a sus usuarios, tallo que ocurre, por ejemplo, en casos de acometida en el suministro que provoca el daño de aparatos electrodomésticos por exceso de voltaje, o en los supuestos en los que el daño al usuario se produce por deficiencias en las instalaciones cuyo dominio o guarda tiene aquélla, que se encuentran generalmente ubicadas fuera de los inmuebles servidos. La responsabilidad extracontractual puede presentar múltiples manifestaciones. Se ha responsabilizado a quien produce y transporta electricidad por los daños sufridos por terceros en la vía pública, cuando los mismos provienen de deficiencias en las condiciones de seguridad que tan delicada actividad requiere. Tallo que sucede, por ejemplo, en casos de caídas de cables de alta tensión o de transmisión de electricidad a postes de alumbrado pú-

Bibliografía especial

JI/11111111 Ptlllldlu prlll'ulldi~l\d() do lista:; euestion \ d ,¡ . .. '. d/1 1'011 111 1.1111111, 1'lllIlí I.i 11 111M H PIZAHHO HAMON es L ll.JU.J ~HpruclellcJH VllWU larll'''fltltlydf!~'lI/ll/f'lifl, ('Oll/m('/Iu,'!)!r'''!' , l' 'l" R!e'~J'fi(}II,wtl){.luiar1 ciuil IIr)/, /'i('sf[() :.J, (~I1f1 XVII, ' ,/(I(OIlICUlla,,/l Luy, BU0l10H Air'oH. 20(J1l, 1"

n

y

(*) Bibliografía especial JAl'AZE, BELEN, Muerte por contacto con cable de energía y responsabilidad civil LLBA, 2001-452; SAGARNA, FERNANDO A., Daños causados por la energía

()I~ietiva,

eléctrica,!]", 1997 -E-986. 1&

.


¡en o a otras cosas, por deficiencias del sistema (CNFed Civ y Com S _ 11,1, SalaD, 12/4/02,LL, .1 ¡unbIen el dueno y el guardIan de la instalación eléctrica deficiente ~::.l(l~s dentro ,de l.a propie~a?, que se hallan bajo su cuidado y control, dI ¡¡paratos. ~lectncos en SImIlar condición, pueden ver comprometida . rü:-;ponsabIlIdad frente a terceros por los daños que las descargas elécICHA del producto defectuoso pueda generar a terceros. En tal caso lógiImonte, no responde la empresa. Esta responsabilidad puede se; conIdw~l (v. gr., responsabilidad del propietario de un establecimiento luwLlVo, que despliega actividades en inmueble alquilado, por los dalH q lW suf;:-e ~n alumno al electrocutarse por deficiente mantenimiento , 11\ ~'e~ electnca d~l.local) o extracontractual (en el mismo supuesto an1, la responsabIlIdad que pesa sobre el dueño del inmueble). . 1·;1 Lema de .l~s eximentes presenta algunas particularidades de inte(~n ~a c~es~lOn que nos ocupa, particularmente en las aplicaciones que I tomd.o Junsprudencialmente el hecho o culpa de la víctima. 1::~ eXIstenCIa de conexiones clandestinas de energía ¿exime de respon11I1}dad a la empresa que transporta y distribuye el fluido por los daños (l uHLa provoque? (~()n relac~ón a los daños sufridos por quien realiza la conexión clandes1, ni mam~ular con la mano el cable que le provoca la muerte, es aplihl.uln doctrma del arto 1111 del Cód. Civil: hecho o culpa exclusivo de la ·(,Ima. No creemos que pueda razonablemente asignarse incidencia 1I~:llllfml a una supu:sta actitud de tolerancia de la empresa a tales cox 1<.1Iw.s (en este sentIdo, C~. Apel. Civ. y Como Rosario, Sala II, 19/2/99, ,/ ,1101 al, 1~:9-533). Semejante despropósito sólo puede tener cabida en \11 eon.~cpclOn abso~utamente desfasada del fenómeno resarcitorio y de n:ll,te.lOn de causalIdad, que pierde de vista que estamos frente a un heIllClLo doloso que configura un delito penal. 1,11 Holución puede ser diferente si quien experimenta el daño derivado llllll cone.xión clandestina es un tercero. En tal caso, la empresa podrá 'g:lr la,OXImente basadaen el hecho de un tercero extraño o en el uso de ('1)('IW~¡ contra su voluntad expresa o presunta, siempre que tal cirIHiL: ll1ela no le se~ a su vez imputable a ella, por negligencia en los cond"ti q ll(~ ddlO realIzar para remover cables clandestinos.

~ 15~~/04,LL, ~004-E-907; ~~Civ.,

*10(1,1. .ELEVADOlWS

2002-E-592~.

y MONTACARGAS.- También encuadran on la d(·1 nÜHg(),lo~ dLU10s causndos por ascensoresymontacnrgas. La par.tI,nr ellrn,7Lu/'IsLH:a q~o prosenLan OAÜ1A mnquinnrillH, 011 Ins quo ¡aH pot1HIIlc!(lH <1(\ condUCCIón" SOI1 (In OXÜ'(ill10 Iimit.adnH, rOHldtll1'l d(l!'nrmi. 1"111


665

nantes para corroborar dicha conclusión. Los tribunales arger:tinos han tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente en tal sentIdo, de modo muy especial en supuestos en los cuales se produjo la caí~a al ~acío del elevador, causando daños a quienes se encontraban en su mtenor (CNCiv., Sala E, 2/5/79,ED, 86-329;JA, 1978-1-371; ídem, Sala C, 23/5/78,JA, 1979-III-169; Cám. 3a Apel. Civ. y Como Córdoba, 2/5/79, BJC, t. XXIII, vol. 3, may.-jun. 1979), en casos de daños que derivan de deficiencias en el si~ tema de seguridad de los ascensores (por ejemplo, si se ponen en moVImiento pese a tener sus puertas abiertas), o de la caída del sujeto al foso al abrirse la puerta del ascensor sin que se encuentre allí la cabina. La responsabilidad es del dueño y del guardián del ascensor, sin perjuicio de la que pueda corresponder a la persona física o jurídica encargada del servicio de mantenimiento del mismo .

§ 1045. OTRAS MAQUINARIAS.- Se consideran incluidos dentro del art.1113 los daños provocados por tractores, maquinarias agrícolas (sembradoras cosechadoras enfardadoras, etcétera), por maquinaria viales, retroexc~vadoras, grúa~, guinches, lingadas y otros aparatos similares. De igual modo, aquellos que han sido causados por lancha~ con motor, yates y embarcaciones a vela. Estas últimas, pese a no estar Impulsadas por fuerza motriz, tienen un dinamismo y riesgosidad propia, evidente cuando se hallan en movimiento. § 1046. PISCINAS y ESTANQUES DE AGUA.- Es materia controver~ida si una pileta de natación (u otro recipiente que contenga agua en cantIdades importantes) constituye por sí misma una cosa apta para generar la responsabilidad civil objetiva prevista en el arto 11~3, p~rr. 2°, últim~, parte. Cuando existe vínculo contractual entre el propIetano o el guardIan de la piscina y el damnificado, la responsabilidad es de. esa nat~r~leza, tallo que sucede cuando se alquila a un club o a un colegIO una pIscma par~ el uso de sus asociados o alumnos, respectivamente. En tal caso, no se aplIca el arto 1113 del Cód. Civil (arg. arto 1107) y la responsabilidad de aquéllos puede, según los casos, fundarse en el incumplimie~t? de una o~liga.c,ión de seguridad de resultado, atrapado por factores objetIvos de atnbuclOn. La jurisprudencia exhibe un panorama no coincidente, pues en tanto en algunos decisorios se sostuvo que una piscina no es cosa riesgosa (CNCiv., SulaA, 20/10/01, RCyS, 2002-527), en otros se ha proclamado exactamento lo contrario con criterio que compartimos (SC Mendoza, 1/12/04, "AcLunlidud .Jurídica de Córdoba", mar. 2005, año III, vol. 73, p. 4571). Al llllldll 11 , Hin (1IIlIHlt'gO, 011 oHta matcria CalloA en lOA que so ha fundado la

GG6


responsabilidad del guardián de la cosa en la culpa, valorada con criterio alinado y riguroso (CNCiv., Sala B, 23/12/76, JA, 1977-II-294). De igual modo se ha considerado cosa riesgosa a un trampolín ubicado en una plaYIl pública, sobre una estructura de más de cinco metros de alto, en un lugur donde, al producirse la bajamar, las aguas llegaban tan sólo a la profundidad de 1,36 metros (CSJN, 1/12/92, "Posse",LL, 1994-B-434).

*

1047. DAÑOSCAUSADOSPORCOSASINCENDIADAS.- LosdañoscauHados por incendios dan lugar a complejas cuestiones, particularmente nn lo atinente a la legitimación pasiva y fundamento de la responsabilidad civil. Cuando el incendio obedece al dolo o a la culpa de un agente, la situaeión es relativamente fácil de encuadrar, rigiéndose su responsabilidad por los principios generales (v. gr., quema deliberada de pastizales secos para favorecer el crecimiento de los nuevos que, por acción del viento o por otras circunstancias, se propaga a campos vecinos). Además de la responsabilidad personal del autor, pueden configurarHU supuestos de obligación de resarcir por el hecho de otro cuando se den IOH presupuestos pertinentes para ello (v. gr., responsabilidad de los padres o del principal por el hecho del dependiente). ¿,Puede caber, asimismo, la responsabilidad del dueño y del guardián pOI' el hecho de la cosa (incendiada) que con su intervención activa produl!O dm10s a terceros? ¿Es dicho supuesto encuadrable en el arto 1113 del (;6digo Civil? Nosotros creemos que una cosa incendiada es riesgos a y que los daños callHados por ella se adecuan fáctica y normativamente a las previsiones <1<'1 arto 1113, párr. 2°, última parte (SC Mendoza, Sala I, 8/5/02, LLOran (,'uyo, 2000-545). Por lo tanto, probada su intervención activa en la proel lIcción del daño deberá probar, además, la existencia de una eximente IIptn para ello, esto es, de una causa ajena. Va de suyo que la causa ignonula no libera al legitimado pasivo, dueño y guardián de la cosa incendiad11, ti unque pruebe haber obrado con diligencia (CNFed. Civ. y Com., SaIltlll, 12/12/03, RCyS, 2004-729).

*1048.

OBSTACULOS PELIGROSOS EMPLAZADOS EN LUGARES DE CIRCUI.M .'ION I'EA'roNAL O VEllICULAR.- En función de las circunstancias, una

°

dlljlt'oHión, pozo, zanja, excavación, montículos de piedras tierra u obs!,¡'1t'tlIOH Himilaros, emplazados en la vía pública, en lugares de circ~lnción vI·hJeulnr o pentonal, puoden Hor considerados gonornd01'OH do rioHgo 011 IOH Un'millos dolarL. 111:3 dol Códi,~() Civil.


667

También se ha considerado con similar perspectiva a la existencia de un montículo de tierra y adoquines, sin señalizar, puesto sobre la calzada, provengan los mismos de obras públicas o privad~s, a l~s veredas rotas o invadidas con escombros u obstáculos, ya la eXIstencIa de baches o pozos de importante dimensión en la calzada, o de alcantarillas ~n mal estado de conservación (CNCiv. , SalaK, 12/8/03,RCyS, 2004-977; Idem, Sala M, 8/9/00, RCyS, 2001-626; ídem, Sala E, 4/8/99, RCyS, 2000-45.4~. Igual criterio se aplica para los contened.ores .que carec~n de los reqmsItos de seguridad que establece la normatIva VIgente -pmtura reflect~n te , balizas , etcétera- (CNCiv., Sala F, 3/5/96, "Rodríguez, R. c. Marmo Turismo S.R.L.", JA, 2000-II, síntesis).

§ 1049. ESCALERAS. SUPERFICIES RESBALOSAS.. OMISIo.N DE CUM~LI MIENTO DE NORMAS DE SEGURIDAD.- Las superficIes destmadas al SIm-

ple desplazamiento (y no al deslizamiento), resbala~izas por s~ natural~ za o por hallarse mojadas o enceradas, o ~or otras clfcunstancIa~, har: ~I do declaradas cosas riesgosas en los térmmos del arto 1113 del Cod: CIVIl. Ello sin perjuicio de la responsabilidad subjetiva que pueda tambIén corresponder (art. 1109). . Los accidentes de esta naturaleza ocurndos en escaleras ocupa~ un lugar importante en los repertorios jurispruden~i~les. Se ha con.sIderado que una escalera que no reúna adecuadas condIcIOnes de segundad, por ejemplo, en razón de tener peldaños resbalosos, o carecer de baran~a.s, es una cosa riesgosa y deviene apta para comprometer la responsa~Ihdad del propietario por los daños que sufran quien~s caiga~ en las. mISmas; también cuando el paso de la misma está obstrmdo por hIelo y.meve (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 14/6/02, RCyS, 2004-1093; CNCIV., Sala K, 22/5/00,LL,2000-E-280). . Las escaleras mecánicas caen asimismo bajo la órbita de la normatIva que nos ocupa, en cuanto son indudablemente co~as riesgosas, que presentan un significativo grado de dinamismo (CNCIV., SalaD, 10/2/99,LL, 1999-E-540). § 1050. PUERTASGIRATORIASYDEAPERTURAYCIERREAUTOM~I~AS. Las puertas giratorias han merecido disímil tratamiento en la Junspru: dencia nacional. En algunos fallos se ha proclamado que ellas no so~, er:,sI mismas, peligrosas o riesgosas, por lo que só~o .sería posible l~ aph~acIOn del arto 1113, párr. 2°, última parte del Cód. CIVIl cuando el dano denve de un vicio o defecto de la misma (CNCiv., Sala C, 5/11/02, JA, ~003-~I-,308). En cambio, en otros, se ha sostenido exactamente lo contrano, aplIcando-

¡(iR


-a nuestro rr;,0do de ver, correctamente-la teoría del riesgo (CNCiv., lila K, ~3/3/01, Paterno c. Banco Río de la Plata", JA, 2002-IV, síntesis). . 1JOS sl~temas de apertura y cierre de puertas automáticas también han .,do conslderados cosas riesgosas enlos términos del arto 1113, párr. 2°, úl,lIna parte (CNFed. Civ. y Com., Sala 1 7/5/98 LL 1999-E-90 l' JA 199811-163). ' " " ,11

*1051. COSAS EXPUESTAS A CAER. DAÑos CAUSADOS POR DERRUMBES

'~)NSTRUC~lON, DEMOLIClON y EXCAVAClONES,-

Las cornisas, marque~ ,n¡.l~, perslanas, mamposterías y adornos en deficiente estado de conserIlClOn o expuest~s. a caer son generadoras de riesgos, siendo dable empla':"' la ~e~ponsabllIdad por daños a terceros en la órbita del arto 1113 del ,úd. ClVll [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA). Las mismas conclusiones valen 111m los ~asos ~e derrumbes de edificios, demolición por excavación, po,OH.Y zanjas ablertas (CNCiv., Sala E, 30/8/79, ED, 86-325).

*

105~. DAÑOS CAUSADOS POR COSAS INERTES EMPLAZADAS RIESGOSAIm'FE (,1:),--. Tra~ándose de cosas inertes, que no presentan por sí un

'melo de pelIgrosldad intrínseca o natural, es menester la alegación y a )/'1101~a categórica de dichariesgosidad (Cám. 7 Apel. Civ. y Como Córdo)11, ~/,3104,R?yS, 2004-960; CNCiv., SalaD, 22/10101, RCyS, 2002-536). . ,l Jna cosa merte puede adquirir una activa intervención en la produc~~(~n dolo dañ~ cuando, por ejemplo, su irregular o extraordinaria ubica'IOn () sltua?l.ón cree, conforme al curso normal y ordinario de las cosas ',11:\ 'probabllIdad razonable. de dañosidad para terceros (CNCiv., Sala 12112100, ED, 194-329, con mteresante voto en disidencia de la doctora J()z:~no); o, e.n su defecto, que la misma adolece de vicios idóneos para con\(\ rt, ,r1a e~, nesg?sa (un ~rco de .fútbol, por e~emplo, podría ser vicioso y por 11 () t, nnblen pelIgroso, SI estUVIere constrUIdo antirreglamentariamente )1'( \~U~l,t.~ndo ángulos .filosos, idó?~os par~ herir a quien lo impacta). ' I JI Illbunal S~~enor de JUStICia de Cordoba ha dicho en este sentido: l'llm rüsponsabllIzar por accidentes derivados de las cosas -en el caso ,

1:

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un piletón con aguas servidas- no es requisito su movimiento, ya que la cosa 'inerte' puede causar un perjuicio cuando ha sido causa activa del daño, si su anormal situación o ubicación circunstancial crea la probabilidad y consiguiente previsibilidad de una contingencia dañosa" (TS Córdoba, Sala Civ. y Com., LLC, 2001-996). Se ha señalado también que "si bien un piso de cerámica liso no es una cosa peligrosa por sí misma, se convierte en riesgosa cuando está mojado y es tránsito obligado de personas -en el caso, situado en el vestuario de una empresa al que concurren a asearse los empleados-, lo cual obliga al dueño a tomar medidas para evitar accidentes" (CNCiv., Sala C, 5/9/00,

LL,2000-E-989). § 1053. SANGRE SEROPOSITIVA.- Se registran algunos interesantes precedentes jurisprudenciales en los que se ha resuelto que la sangre seropositiva "es cosa riesgosa a los fines del arto 1113 del Cód. Civil" (CNCiv., Sala F, 15/5/00, JA, 2000-IV-363). De igual modo se ha responsabilizado a un sanatorio por la infección de sida del actor, a raíz de una transfusión sanguínea en el marco de una intervención quirúrgica "por el riesgo creado por las cosas de la que es dueño o guardián, incluyendo la sangre que también es cosa cuando está separada del cuerpo humano (art. 2312, Cód. Civil)" (CNCom.,Salp. B, 28/6/02, LL, 2002-E-56fl; CNCiv., Sala C, 24/10/05,RCyS, 2006-549).

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Instituciones de Derecho Privado - Tomo IV - Obligaciones - Pizarro-y-Vallespinos

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