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1
Ramón Daniel Pizarra +Carlos Gustavo Vallespinos
Colaboradores ALDO lUARCELO AzAR ANGELICA JURE DE OBElDE
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
Obligaciones · 1
Concepto de obligación. Elementos. Clasificaciones
Reimpresión!
11 ~ammura~j JaSE LUISDEPAlMA • EDITOR
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Indice general "
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CAPITULO 1
INTRODUCCION AL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES A - LAS RELACIONES JURIDICAS § l. § 2.
Concepto de relación...................................................................................... Relaciónjurídica ................................................. :.......................................... a) Concepto.................................................................................................. b) Las conexiones externas e internas en las relaciones jurídicas............. e) Importancia de la relación jurídica ....................................................... " d) Clases de relaciones jurídicas. Las relaciones jurídicas patrímoniales. La obligación como especie de relación jurídica patrimoniaL............... e) Plan a seguir .................... :.............................................................. ,........
45 46 46 47 49 49 50
B - LA OBLlGACION § 3. § 4. § 5.
..
§ 6.
El concepto de obligación ............................................................................... Crédito y deuda ......................................... ,.................................................... La deuda ........................................................................................................ a) La deuda como deber jurídico específico................................................. b) La denominada situación de deuda ........................................................ . 1. Los deberes secundarios de conducta. Nociones generales .............. 2. Los derechos del deudor ....................................................................
50 52 53 53 53 53 54
El crédito ........................................................................................................
e) Las cargas del acreedor.. ........ ...... ........ .......................... ................ .........
. 54 54 55 56
Terminología ................................................................................................. Acepciones ímpropias .................................................................................... Deber jurídico y obligación. La obligación como deber jurídico específico ... Importancia del derecho de las obligaciones................................................. Naturaleza jurídica de la obligación .............................................................
56 57 57 58 59
a) El crédito como derecho subjetivo........................................................... b) Los límites del derecho de crédito .......................................................... ~
§ 7. § 8. § 9. § 10. § 11.
10
INDICE GENERAL
e) Valoración critica. La estructura institucional de la obligación .......... ..
59 60 62 63 63
Caracteres de la relaciónjuridica obligatoria .................................. ........... .. a) Bipolaridad ...................... ............ :... ... ............ ....................... .. ................ b) Abstracción ... .. .. ... .. ....... ..... ......... ................... .. ... .. .. ......................... :.... .. . e) Atipicidad ...................... ....... .... .... ..... ...... .. ... .......... ............ ... ................. . d) Temporalidad ................ ...... .. .. .. :.. ...... .. .... .. .... ........... .... ..... ....... ............ .. e) Autonomía .......... ....... ... ....... ....... ..... ........... ... .. ............. ........................ ...
65 65 66 66 66 67
a) Doctrinas subjetivas .... .... .. .......... ... .. ........ .. .... .. ... ....... ........ ......... .......... . b) Doctrinas objetivas .............................................. .. .. ............ ... ............... .
e) La doctrma del débito (deuda) y la responsabilidad (garantía) ............ . .d) Los intentos revisionistas ................. .. .............................................. ...... .
§ 12.
'.
INDICE GENERAL
11
§ 15. § 16. § 17.
78 79 80
§ 13. Derecho personal o de crédito y derecho real. Sus conexiones y diferencias. § 14.
Consideraciones preliminares ... ... ....... ......... ... .... ................ ........................ . El derecho real ........................ .......... ................... ................. ............... .. ...... .. a) Doctrina clásica (o dualista) ................. .. .... ................................. ......... .. 1. El concepto de derecho real .............. ......... ............ .... .. ..................... . 2. Diferencias entre derechos de crédito y derechos reales .. , ........ ..... .. 2.1. Carácter absoluto o relativo ................................................. .. 2.2. Mediatez o inmediatez ............... ............................. ....... ...... .. '2.3. Elementos .. .......... ............ ..... ................. ....... _.... ... ... ......... .. .. . 2.4. Objeto ............ .......... ...... .... ........ ... ........... .. .. .. ....... ..... ............. . 2.5. Forma de creación ......... ........ ........................................... .. ... . 2.6. Régimen legal ... ........ ............................. .. ... ...... : ....... ....... ..... .. 2.7. Posesión ........ ..... .. ... ........ .. .................... .. ............. .. ... ............. .
2.8. Ius persequendi ........................................................ .............. . 2.9. Ius preferendi .................................................. ....................... . 2.10. Prescripción ...... ...... .. ......... .... ....... ....... ... .. .......... ... .. .............. .. 2.11. . Nacimiento ... .. .. ... ..................... ... .................... ... ... :.............. .. 2,12. Publicidad .................................................... .... .. ........... .......... . 2.13. Duración .............. .......................... ......................... ... ... ......... . 2.14. Pérdida de la cosa .......................... .......... .............. :.............. .. 2.15 . Por la distinta naturaleza del interés que trasunta la relación ............. ..... ............................................. ........ ....... .......... .. 2.16. Porel fin de la tutela jurídica ..... .. ..... ............................... .... .. 2.17. Por su carácter estático o dinámico ..... .. ......... ........ .............. .. 2.18. Por su función económica y social ................. .. .. ................... .. 3. Conexiones entre derechos reales y creditorios .......... .......... .......... .. b) Las doctrinas no clásicas ... ........... .. ........ ... ............. ................. .... ........... . 1. Elmonismo obligacional (o doctrina personalista o de la obligación pasivamente universal) .. ...... ......, ......... ........ ............................. ..... ... . 2. Monismo realista ........ , ................................... ........................... ...... ... e) Teoría institucional .............. ....... ...... ... .................................................. . d) Doctrinas eclécticas ... ....... ...... .......... ... ................ .................................. .
68 69 70 70 70 71 71 72 72 72 72 73 73 73 73
§ 18.
74 74 74 74 74 74 74 75 75 75
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81 81 81
82 82 84 84 84 85
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C - EVOLUCIONY FUENTES DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
73
77 77
Obligaciones y derechos intelectuales .................. ............. .. ............... ......... . Obligaciones y derechos de familia. Comparación ............... ............. ..... .. .. .. Relaciones jurídicas intermedias. Las obligaciones propter rem ............... .. a) Caracteres .......... ....... ................ .. .. .. ........... .:.......... ............................. .. .. . 1. Laambulatoriedad ... ....................................................·....... ..... ........ . 2: Abandono ........... ......... .. .... .. .. ........ ... ;.. .......... .... ... ... .......................... . b) .Naturalezajuridica ... ..... .... .... .. ....... ;...... :.. ... .......... .................. .. ... ......... . e) La cuestión en el derecho argentino .................... ..... ........................ .... .. d) Nuestra opinión-... ... .. ...·........................ ........ ........................ ... .......... ..... . 1. Las obligaciones propter rem son verdaderas obligaciones. Rechazo de toda pretendida asimilación al derecho real ............................... . 2. Sólo cuadra hablar de obligaciónpropter rem singularmente considerada, o sea ya existente ......... .. .... ..... .. ...... .. ................................ .. .. 3. En la obligaciónpropter rem jamás encontraremos una responsabilidad intra remoEl deudor responde con todo su patrimonio ......... .. 4. El carácter propter rem y su vinculación con la estruf;:tura institu- cional de la obligación. Causa de la obligaciónpropter remoOtros requisitos ........... .. .. ... ....................... .. ... ........................ .. ....................... . 5. La facultad de abandono. Sus efectos ............................................ ... 6. Ambulatoriedad del crédito propter rem .................. :...................... .. 7. Ambulatoriedad de la deuda propter rem ....................................... ..
I t
Evolución del derecho de las obligaciones ......................... ........................ .. .. a) La influencia del derecho romano .... ...... ................................................ . 1. . La definiéión de obligación .. ... ... .. ..... ................................. .... .......... .. 2. "La concepción persona lista de la obligación. Intransmisibilidad. Evolución ulterior ... .... ... .... ..... ..... .... .:............. .. ... .... ... .............. ........ . 3. El lento camino de la intransmisibilidad a la transmisibilidad de créditos y deudas .... ..... ............... .... ... .. ........ ... ...... :... .... .. .......... ... ... .. . 4. Tipicidad del vínculo obligacional... ... .............................................. . 5. Mayor patrimonialización del vínculo obligacional ....................... .. 6. EjecuCión forzosa .......... .. ............. ... ........... .. ..................... .... ;... ....... .. b) Influencia del derecho canónico .................................. .... ... ................... .. e) El período de la éodificación. Apogeo del individualismo ......... ............ ,. d) El espíri tu del derecho de .las obligaciones. El siglo XX. La crisis del esquema liberal ....... ....... ................ :............ :........................ ................... ... e) El derecho de las obligaciones frente al tercer milenio. Rasgos característicos del derecho de las obligaciones en la actualidad .............. ;........ . 1. La persona humana como epicentro del sistema ............... ......... ... ... 2. La prevención del daño como instrumento de valor fundamental .. .
90 90
91 91 91 91 92 94 95 96
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12
INDICE GENERAL INDICE GENERAL
3. Proliferación de microsistemas de responsabilidad civil orientados a brindar soluciones más equilibradas para víctimas y dañadores, .. ,.. :, .. " ............................................ :............................................ . 4. Implementación de un sistema de penas privadas destinado a desmantelar los efectos de ilícitos de especial gravedad ....................... . 5. Revitalización de la noción de orden público económico .................. . 6. La necesaria. distinción entre experto y profano .......... ,.................. .. 7. Necesidad de fijar bases comunes para armonizar legislaciones a nivel supranacional .......................................................................... .
e) Derechos instrumentales de los consumidores .................................... .. L Derecho a la organización ................................................................ . 2. Derecho de participar ...................................................................... .. 3. Derecho a ser representado .............................................................. . 4. Derecho de acceder a lajurisdicció~ ................................................ ..
96 96 96 96
§ 25.
97
D - EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y LA PROTECCION JURIDICA DEL CONSUMIDOR. INTRODUCCION AL DERECHO DEL CONSUMO § 19. Nociones previas. El hábitat del consumidor ............................................. .. §20. ¿Qúién es consumidor? ................................................................................. .
§ 21.
§22.
§ 23.
§24.
97 99 99
a) Noción económica .................................................................................... . b) Noción jurídica ................................................ :...................................... . e) El derecho del consumo ........................ :................................................ .. 1. Concepto ........................................................................................... . 2. Caracteres .............................................................................. ,.......... .
101
La protección del consumidor en el derecho comparado .............................. . a) Ambito supranacionaL ..................................................................... ,..... . b) Ambito constitucional ............................................................................ . e) Ambitolegislativo ................................................................................. ..
103 103
La protección del consumidor en el derecho argentino. Marco normativo .. . a) Ambito constitucional ............................................................................ . b) Legislación nacional ........... c................................................................. .. Los sujetos y el objeto de la relación de consumo en la ley 24.240 .............. .. a) Los sujetos y el objeto en la relación de consumo. Ley 24.240 .............. .. b) El proveedor profesional de bienes y servicios. Caracterización .......... . e) Sujetos excluidos ................................ ,................................................... . Los derechos del consumidor ........................................................................ . a) Derechos primarios fundamentales ............................................ :........ .. L Derecho de acceso al consumo y a la libertad de elección ................ . 2. Derecho a la educación para el consumo ..... ,........................ :, ......... .. b) Derechos sustanciales de los consumidores ... :...................................... . L Derecho a la protección de la salud, a la seguridad ya la prevención y reparación de daños ................................. ,.................................... .. 2. Derecho a una información adecuada y veraz ................................ .. 3. Derecho a la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores. El derecho a un trato digno y equitativo ................. ..
13
100
Los principios fundamentales del derecho del consumo ............................. . a) El principio de equilibrio ........................................................................ . b) El principio del favor consommatoris .................................................... . e) El principio de protección de la saludy seguridad de los consumidores y usuarios ............................................................................................... . d) El principio de prevención ..................................................................... . e) El principio de veracidad ...................................................................... .. (J El principio de confianza en la apariencia desplegada .............. ,.......... . g) Elprincipio de adaptación de la actividad económica y del mercadó a las exigencias sociales ............................................................................ .
110 110
110 111 111 111 111 113 113 114'
114 114 115
E - LA UNIFICACION DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
1'02
§ 26.
102 102
§ 27. § 28.
103 103 103 104
El proceso de unificación del derecho privado. Aspectos generales. Lalla. mada constitucionalización del derecho privado ......................................... . a) ¿La era de la descodificación? ............................................................... ;. b) La reacción contra estas exageraciones ................................................ .. La unificación sistemática del derecho privado patrimonial ...................... . El proceso de unificación de las obligaciones civiles y comerciales ............ .. a) Antecedentes en el derecho argentino. Los recientes proyectos de reforma al derecho privado........................................................................ . b) Derecho comparado ................................................................................ .
105 105
115 117
117 119
122 123 125
F-METODO
106 § 29.
107 108 108
108 108 109 109 109
Método del Código Civil en materia de obligaciones .................................. .. a) Metodología externa .............................................................................. . b) Metodología interna ............................................................................... . e) La metodología del reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998 .... ..
126 126 127 127
CAPITULOII
r,
ELEMENTOS DE LA OBLIGACION A - ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACION
110
§ 30. § 31.
Concepto ....................................................................................................... . Supuestos controvertidos ............................................................................ ..
133 133
I INDICE GENERAL
14 B - LOS SUJETOS
§32. Concepto ....................................................................................................... . §33. Quiénes pueden ser sujetos de una obligación ............................................. . §34.
~)eq~~~~~d~d::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
b) Determinación ..........................................: ............................................ .
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Las llamadas obligaciones ambula tonas ....................................... .. Las obligaciones propter rem, .................................: .......... :.............. . Las obligaciones de mancomunación disyunta o alternatIva ......... . La promesa de recompensa .............................................................. . Ofertas al público .............................................................................. . Contrato a favor de terceros ......................................................... :... . Contrato "a favor de persona a designar" o "por cuenta de qmen corresponda" ..................................................................................... . 8. Seguros ............................................................................................. . 9. Los actos por cuenta de tercero ....................................................... :.
§ 35.
El fenómeno de la pluralidad de personas en la relación obligatoria. RemIsión ................................................................................................................ .
134 135 136 136 137 137 137 137 138 138 138
I
INDICE GENERAL
15 D - EL VINCULO JURIDICO
§40. §41. Concepto e importancia ................................................................................ . Sobre quiénes y sobre qué recae el vínculo jurídico ..................................... . §42. Caracteres ..................................................................................................... . a) Aspectos generales ................................................................................. . b) Atenuaciones del vínculo jurídico ......................................................... ..
1 ¡
§43. El elemento personal j el coactivo en el vínculo jurídico. El débito y'la res-
II
§44. §45.
139 139 139 139
Importancia ............................................................: ..... :.; ............................. . Distintas concepciones en tomo al objeto de la obhgaclOn .......................... . al La doctrina del comportamiento debido por el deudor .................... :.... .. b) Las teorías patrimoniales .....................................: .................... e) Las teorías revisionistas. La distinción entre objeto y contem o e a obligación ............................................................................................... . d) Nuestra opinión .................................................................................... ..
:d' .. d...i..
§38. El interés como elemento constitutivo del objeto de la obligación .............. .. a)
Concepto y clases ................................................................................... ..
b) Cómo se determina el interés del acreedor ........................................... ..
§39.
~)eq~~s;¡~~i~~:.~~.~.~~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: Licitud ................................................................................................... .. e) Determinación ....................................................................................... . d) Patrimonialidad y utilidad .................................................................... . 1. Planteo de la cuestión. Las distinta~ doc~as ...: ........................... . ··2. ¿Cuándo la prestación tiene contemdo p~tn.momal? ...............:: ..... . 3. Importancia del requisito de la patrim?mal~dad de la prestaclOn .. . 4. El valor jurídico de los deberes no patrimomales ........................... .. 5. La cuestión en el Código Civil ......................................................... .. e), Los requisitos del objeto de la obligación en el Anteproyecto de 1998 .. . b)
156 156 157 157 157 157 157 158
E - LA CAUSA FUENTE
C-ELOBJETO § 36. § 37.
ponsabilidad. Remisión ................................................................................ . Unidad y pluralidad de vínculos. Disociación de éstos. El vínculo jUrídico en las obligaciones unilaterales o simples .................................................. .. Obligacioneslecíprocas ................................................................................ . a) Concepto y caracteres ............................................................................ . b) Efectos ... ~ ............................................................................................... .. 1. Principio de cumplimiento simultáneo. Excepción de incumplimiento ............................................................................................... . 2. Mora ................................................................................................... . 3. Facultad resolutoria ......................................................................... .
154 154 '. 155 155 155
140 140 140 141 142 143 145 145 145 148 148 148 149 149 149 151 152 152 152 153
§ 46. § 47.
Distintas acepciones de la palaora causa ............................ ;....................... . '158 Causa fuente ................... :............................................................................ .. 158 a) Concepto ................................................................................................. . 159 b} Evolución histórica y derecho comparado ............................................. . 159 e) Las críticas a la concepción tradicional ................................................ .. 161 . ,: d) Las fuentes de las obligaciónes y la doctrina moderna ........................ .. 162 l. Panorama ?ctual .............................................................................. . 162 2. Principales fuentes nominadas. Generalidades ............................. .. í64,. 2.1. El contrato ................................ ,.............................................. .. 164 2.2. Los hechos ilícitos (art. 1066 y siguientes) ...... :....................... . 165 3. Los demás hechos y actos idóneos conforme al ordenamiento jurídico para generar obligaciones ........................................................... .. 165 4. El enriquecimiento sin causa .......................................................... .. 166 5. El ejercicio abusivo del derecho ....................................................... .. 167 6. Quid de la sentencia como fuente de obligaciones .......................... .. 167 e) La ley como pretendida fuente nominada de obligaciones. Las llamadas obligaciones ex lege ....... :................................................................... . 168 f) La causa fuente en el Código Civil, ....................................................... ..
168
§ 48. § 49.
La causa fuente en el reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998 ........ .. Causa de la obligación y causa del acto jurídico. La causa final. ................ .. a) La causa final en el derecho romano ..................................................... .. b) La causa en el derecho canónico ........................................................... ..
169 170 173 173
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INDICE GENERAL
16
' de 1a causa final en los actos juridicos . d e 1a t eona § 50. Importancia . 'd' .................. .
La causa fmal en las obligaciones emerg:ntes de actosJun lcobsl: ......: .. ·.... ~ '. d eICódigoCivilrelabvasalacausadelaso IgaclOnes Otras d"IsposlClones
§62. Con relación al objeto .................................................................................... . §63. Con relación a los sujetos ................................................................ ,............... . §64. Según la causa fuente .............................................................. ,.................... .. §65,
177
§66.
178 179 180.
b) La posición neocausalista ... :............. :.....; ............ :.. :.............................. . e) La posición de Fernando López de Zavaha ................... : ................ :...... ..
F alta de expresión de causa. Sus efectos. La cuestión en los procesos concursales .......................................... ··· .. · .. · .. ···· ................................................ . a) El arto 500 del Código Civil... ..............................; .. :........: ..: .................... . . de l a paI b a en el art . 500 del Codlgo ClVI!... ................ . b) SentIdo a ra caus e) La cuestión en los procesos concursale~ .. d) La cuestión en el Anteproyecto de Código IVI e ...................... ..
183 183 184 185 185
......................................................
..........................:...........................
·ó: ..:iX . igg·s........................ ·
~) t~I~~~~i:~~:i·iú~it;~~·~i·.~t~;;~;~~t~·d~CÓdi~~ói~ii·d~'i99S::::::::::
185 186 186 187 187 188
Falta de causa fmaL ..................................................................................... . Frustración del fin del negocio .................................................................... .. Obligaciones abstractas ............................................................................... .
188 188 190
§ 54.
Causa simulada. Validez de la obligación ..................................................... .
§ 55.
~~u~:~~~~ad~i·;~~i·~b;~·~·;~~~·~~·~i·;rl.·502·d~i·cÓdi~~·Ci~i:::::::::::::::::::: b)
§ 56. § 57. § 58.
INDICE GENERAL
173 174 176 176
181 181 182 183
~i···Ei·~~f~~~~·;~ti·~~~~~ii~t~·::::::::::::::::::
§ 53.
Sanción ................................................ ··· .... ·........................................... .
§67.
Concepto. Remisión ....................................................................................... .
196 198 198 198 199
Según sus modalidades ................................................................................ .. Según el tiempo en el cumplimiento de la prestación ................................. .. a) Atendiendo al momento a partir del cual opera la exigibilidad de la prestación ................................... :.......................................................... .. b) Según la'"duración del acto de cumplimiento ................... ;.................... .. e) Posibilidad de combinar las categorías precedentemente expuestas .. ..
199 199 200
Cuadro sinóptico ........................................................................................... .
200
B -AUTONOMIA O INTERDEPENDENCIA: OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS §68.
§69. §70. §71.
§72.
F - ELEMENTOS ACCIDENTAL,ES DE LA OBLlGACION § 59.
--- --- --- --- -_. - - - - - - - - - -
17 e) La doctrina causalista clásica. Domat. Pothier ..................................... . d) Anticau·salismo. Planiol ........•............: .................................................... . e) El neocausalismo. Sus distintas vertientes ........................................... . 1. El neocausalismo subjetivista ................·.......................................... . 2. El neocausalismo objetivista.: .......................................................... . 3. La posición dualista o sincrébca de la causa .................................... .
§§ 51. 52.
-----
Concepto e importancia ................................................................................ . El criterio de accesoriedad. Proyección funcional y económica .................. .. Fuentes de accesoriedad .............................................. : ................................ . Especies de accesoriedad .............................................................................. . a) Accesoriedad con relación al objeto y a los sujetos ................................ . b) Otras posibles especies de accesoriedad ........................................ ~ ........ .
203 204 205 206 206 206
Efectos .......................................................................................................... .. al Aplicaciones .......................................................................................... .. 1. Extinción de la obligaciÓn principal ................................................ .. 2. Nulidad ............................................................................................. . 3. Régimenjurídico ............................................................................... . 4. Aspectos procesales. Competencia por conexión ............................ .. b) Excepciones al principio general .......................................................... .. 1. Supuestos en los que la obligación accesoria tiene mayor virtuali. dad o eficacia jurídica que la principaL .......................................... . 2. La obligación accesoria presenta un régimen nonnativo distinto que la principal ................................................................................. . 3. La obligación accesoria detennina la suerte de la principal .......... ..
207 208 208 208 208 208 208
191
209 209 210
C- OBLIGACIONES NATURALES CAPITULO III
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES A -ASPECTOS GENERALES § 60 Introducción ................................................... · .... ·........................................ .. § 61 '. Con relación al vínculo jurídico ................................................................... ..
195 196
§ 73. Concepto·........................................................................................................ § 74. Noticia histórica ............................................................................................ § 75.. Derecho comparado ....................................................................................... § 76. Nablralezajurídica ....................................................................................... a) Las teorías que niegan la juridicidad de la obligación natural.............. b) La doctrina clásica: obligaciones civiles imperfectas. La distinción entre obligación natural y deber moral o de conciencia.. ............ ............... 2-
OBLIGACIONES 1
210 211 212 213 213 214
INDICE GENERAL
18
e) La obligación natural como un puro deber de equidad o de derecho......
216
d) Cumplimiento de un deber moral o de conciencia que actúa como una
justa causa de atribución patrimoniaL ........ :........................................ e) . Situación jurídica subjetiva como causa de atribución patrimonial.....
(J § 77.
Nuestra opinión ......................................................................................
220
Efectos de las llamadas obligaciones naturales............................................
226 227 227 227 227 228 228 229 229 230
a) Soluti retentio ..........................................................................................
b) e) d)
e)
1. Naturalezajurídica ........................... _.............................................. 2. Efectos................................................................................................ 3. Requisitos .......................................................................................... Cumplimiento parcial y reconocimiento de las obligaciones naturales Novación................................................................................................... Compensación ................................................................... :...................... Constitución de garantías....................................................................... 1. Garantías otorgadas por terceros ..................................................... 2. Quid de la garantía otorgada por el propio "deudor" de una obligación natural........................................................................................
§ 79. .Las obligaciones naturales en el Anteproyecto de Código Civil de 1998......
220 221 221 221 222
224 225 225 225 226
§ 81. § 82.
e)
§ 85. § 86. § 87. § 88. § 89. § 90.
§ 91. § 92. § 93.
234 234
Forma y prueba de la condición Condiciones suspensivas y resoi~t~ri~~ .. ·········································· ........... . Condiciones positivas y negativas ............................................................... . Condiciones casuales, potestativas y m~~~······························· ................. . Condiciones imposibles .......................... .. ............................................. . Condiciones ilícitas ....................................................................................... . a) En la condición suspensiva .................................................................... . b) En la condición resolutoria ...................................................... . Las c~~dicio~es especialmente prohibidas por el arto 531 del Códi o Civil CondiclOnes mmorales g . Cumplimiento de la co~di¿ó~::::::::::::::::: .. ···························· ....................... . a) Cumplimiento efectivo ..................................................... . b) Cumplimiento ficto de i;~·~·~~di~i~~~~ 1 Efi .................................................. . . ectos ..................................................................... . 2. Supuestos de. cumplimi~nto ministerio legis de la c~~di~ió~·::::::::::: 2.1. Renuncla de la parte interesada 2.2. Negativa de un tercero........ .............................................. .
.. ······································............
2.3. Dolo de la parte interesada ~~·~~~·~ih~~h~·~~·~~·~~~ii·~~········· 2.4. Culpa ~e la parte interesada en que el hecho condici()n~t~·~~ se realice ....... ,............................................. . 2.5. Ejercicio abusivo del derecho ............................. . e) 1 di .. ·b·lid d ................................................... . l d) T~e ViSl d ·c a ···i·:···: .. ··········································· ................................... mpo e cump lmlento .................. . 1. Supuestos en los ~~e existe plazo·d~t~~~~d~·;~~·~~~·~·~·~~rifi~ que el hecho condlClonante 1.1. Concliciones positivas .~~~~~~~~~~ .................................................... . 1.2. Condiciones ne ativas ............................................................. .
pla;~·d~t~~·~d~·;~~~·~~~~~·~~ri~
2. Supuestos en los quegno existe fique el hecho condicionante .............................................................. § 94.
Caracteres de la-condición ..... .......................... ................... .... ................... .... Naturaleza de la condición .... ........... ................ ... ...........................................
D~erenc~as con las obligaciones alte~~ti~~·~·;·f~~·~íbti~~~·::::::::::::::::: Dlf€rencla con el pacto comisorio ............................... .............................
.....................................................................
231
232 233
Qué subordina la condicÍón Comparación con otras figu~~~·:::::::::::::· .. ································· ................... . a) Condición y conditio iuris ...................................... ,............... ,.
d)
230
Concepto ........................................ :............................................................... - Requisitos del hecho condicionante.........................................................
19
~1 g~:.:~~~:~~!~;~.::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
223 224
D - OBLIGACIONES CONDICIONALES § 80.
§ 83. § 84.
217 217 218
Distintos supuestos de obligaciones naturales en el Código Civil............... a) Obligaciones nacidas de actos celebrados por incapaces dotados de dis- . cernimiento. El derogado inc.1° del arto 515 del Código CiviL............. 1. Mujer casada ..................................................................................... 2. Incapaces dotados de discernimiento ............................................... 3. Incapacidades de derecho.................................................................. b) Obligaciones prescriptas (art. 515, inc. 2°, Cód. Civil) ........................... e) Obligaciones nacidas de actos nulos por vicios de forma (art. 515, inc. 3°, Cód. Civil) ................................................ ........................................... d) Absoluciónjudicial indebida (art. 515, inc. 4°, Cód. Civil) ..................... e) El controvertido inc. 5° del arto 515. Las obligaciones que carecen de utilidad social. Las deudas de juego (art. 515, inc. 5°, Cód. Civil) .......... 1. Juegos tutelados por el ordenamiento jurídico. ......... ......... ..... ......... 2. Juegos no prohibidos o tolerados....................................................... 3: Juegos prohibidos .............................................................................. . (J Otros supuestos de obligaciones naturales ............................................
§ 78.
INDICE GENERAL
§ 95.
Efectos ............................ :......................... . a) Efecto ipso iure o de pleno derecho .................................................... . b) Princi io de retroacf ·d d .......................................................... . P lyl a .................................................................... . Efectos de la condición suspensiva ..... ~ ..... . a) Condición endient ................................................... . b)' Condición ~umplidae.:::::::.::::::::::::::::::: ..................... ;.............................. . 1. Actos realizados por el acreedor c~~di~i~~~······· ............................. . ....................................
235 235 236 236 236 236 237 237 237 238 238 239 241 241 242 243 246 246 246 248 248 248 '248 248 249 249 249 ! ' .. \) 249 '¡ 250: e,:,.>' <, 250 250 250 251 251 251 251 253 253 254 254
-, -
--- ------ --- ---
---
---
-- -- --"--
--
INDICE GENERAL
20
~: ~~!~t~~';f~t~~'::::::::::::::::::::::::::::::::'::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: 4. Actos de administración ................................................................. . 5.. Actos de disposición ........................................................................ . c) Condición frustrada ............................................................................. . § 96.
--'--
Efectos de la condición resolutoria ............................................................. .
~~ g~~~~~~~~ hs~~:~~.::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: el
r!~~:?:~::
. • . . •. •. . •. •. • . .• •. . .• • .• •. •. •. •. • .
3. Actos de administración ........................ , ...................: .... , ................ .. 4. Actos de disposición ........................... :........... ;........ ~ ................ :....... . 4.1. Inmuebles ............................................................................... . 4.2. Muebles ................................................................................. ..
254 255 255 255 256 256 256 256. 257 257 257 257 258 258 258
---------- ----------
IN DICE GENERAL
§ 109.
1. Plazo establecido en interés del deudor ........................................ .. 2. Plazo establecido en interés del acreedor ..................................... .. 3. La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998 .............. .. § 110.
§ 101. § 102.
1. Diferencias entre cargo condicIOnal y la co~~cIOn ............... :....... .. 2. Cargo condicional suspensivo y cargo condlcIOnalresolutono .... ..
258 259 259 261 261 261 261 262 262 262
Comparación con figura,,? afines ................................................................. . Cumplimiento del cargo ............................................................................. . a) Quién debe cumplir el cargo .... , .......................................................... .. b) Cómo y cuándo debe cumplirs.e el cargo .... :........................................ .. c) A favor de quién deben cumplIrse los cargos ...................................... ..
263 263 263 264 264
Cargos imposibles, ilícitos oinmorales ...................................... :.: .. ,.......... .. Incumplimiento del cargo ........................................ ·· .. ·......... a) Casos en los que el incumplimiento del cargo produce a per 1 a e derecho adquirido .................................... :.... :...................................... . b) Límites de la responsabilidad del benefiCIano gravado ...................... .
264 265
Concepto. Nociones generales .................................................................... . Caracteres ................................................................................................. ..
~:;~E,~~~~~
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Clases de cargo: el cargo simple y el cargo condicIOnaL ............................ .
~~ g:~~~ ~~~d:Zi~~~i::::::::::::::::::::::::::.:::::::::::::::::::::::;::.:~:::::::::::::::::::::::::::: § 103. § 104.
§ 105. § 106.
i.. ·;·:.. ;Fei· .. d.. i
265 266
el Plazo esencialyno esencial ................................................................ .. d) Plazo detenninado e indetenninado .................................................. :. e) Plazo cierto e incierto .......................................................................... ..
f) Plazo expreso y tácito ..................................................................., ........ . §111. § 112.
268 268 269 269 269 270 270 270 270 270
271 . 271 272
Efectos del plazo .......................................................................................... . Efectos del plazo suspensivo o iniciaL ...................................................... . al Efectos mientras el plazo está pendiente ............................................ . b) Efectos una vez cumplido el plazo ...................................................... ..
274
§ 113.
Efectos del plazo resolutorio o extintivo ................................................... .. a) Plazo resolutorio o extintivo pendiente .............................................. .. b) Vencimiento del plazo .......................................................................... .
274 274 274
§ 114.
Caducidad de los plazos .............................................................................. . al Distintos supuestos .............................................................................. . 1. Caducidad de plazos convencional... .............................................. . 2. Caducidad de plazos legal .............................................................. . 2.1. Insolvencia del deudor .......................................................... .. 2.2. Venta judicial de bienes gravados ........................................ .. 2.3. Disminución de las garantías ................................................ . 2.4. Abuso del anticresista ....................................... :.................. .. 2.5. Prenda de cosa ajena. Omisión de reemplazar la cosa pren. dada ........................................................................................ . b) Efectos de la caducidad de plazos ........................................................ . e) Caducidad de los plazos en el Anteproyecto de Código Civil de 1998.
276 276 276
Cómputo del plazo ..................................................................................... ..
276
§ 115.
272 273 273
274 274 275 275
275 275 275 275
~APlTULOIV
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES -CONTINUAClON~ A - CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIONAL OBJETO
F - OBLIGACIONES APLAzo
~ i~~: ~:r~~t~~~sc~:.~~.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
Clasificación de los plazos .......................................................................... . a) Plazo suspensivo (o inicial) y resolutorio (extintivo o fuJ.al) ............... .. b) Plazo convencional, legal y judicial ..................................................... .
E-CARGO § 97. § 98. § 99. § 100.
En interés de quién se consideran establecidos los plazos ........................ .
a) Principiogeneral ............................ ~ ........... ,........................., ............... . b) Excepciones ..................................................................... ,..................... .
21
267. 267
§ 116.
. § 117.
Introducción ................................................................................................ La naturaleza de la prestación....................................................................
281 281
22
INDICE GENERAL a) Diferencias y similitudes .................................................................... ..
§ 118. § 119. § 120. § 121. § 122.
b) Quid de las obligaciones mixtas o complejas ...................................... ..
282 283
Por el modo de determinación .................................................................... . Por la: finalidad económica y jurídica perseguida ...................................... . Por su complejidad ..................................................................................... . Por la aptitud del objeto para ser fraccionado .......................................... .. Por la índole del interés comprometido ....................................................... ,
284 284 285 286 286
B - OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS § 123. § 124.
§ 125.
Concepto y caracteres ................................................................................. . Modo dé cumplimiento ............................................................................... . a) Deber de conservar la cosa .................................................................. .. b) Deber de entregar la cosa .................................................................... .. 1. Extensión del objeto. Accesorios .................................................... . 2. Lugar y tiempo de la entrega.......................................................... . 3. La entrega de la cosa y la ley de Defensa del Consumidor 24.240. 4. La recepción de la cosa en el Anteproyecto de 1998 ...................... .. e) Deber de información. Ley 24.240 ...................................................... ..
286 287 287 288 288 289 289 290 290
Principios que rigen el cumplimiento de estas obligaciones .................... ..
291
PARA TRANSFERIR O CONSTITUIR DERECHOS REALES
§ 128.
§ 129.
Introducción. Importancia del tema ......................................................... .. Transferencia de la propiedad y otros derechos reales por acto entre vivos. Derecho comparado. Distintos sistemas .................................................... . a) Sistema romano o del título y modo .............................. ;...................... . b) Sistema de adquisición de los derechos reales por el solo consentimiento. El sistema francés ................................................................... . e) Sistema de adquisición de los derechos reales por la sola inscripción registral constitutiva. El sistema alemán ........................................... .
292
Panorama del Código Civil argentino antes de las leyes 17.711 y 17.801. a) Casos en los cuales no es menester la tradición para adquirir el derechoreal ................................................................................................. . b) La evolución posterior. Los registros provinciales .............................. .
297
Sistema del Código Civil después de las leyes 17.7Uy 17.801. Nociones generales .................................................................................................... .. a) Inmuebles~; .......................................................................................... . b) .Los tres "hijos" de Vélez ....................................................................... ..
293 293 294 296
298 299 299 300 300
23
e) Cosas muebles ............................................................... . 1. Cosas muebles no registrables ................................. ::::::::::::::::::::::: 2. Cosas muebles registrables ........................................................... .. 2.1. Supuestos de inscripción constitutiva 2.2. Inscripción meramente declarativa .................................. .. ....................................... . . § 130. S'm t eSlS comparativa ................................................................................ . § 131. E~ectos de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o consti~ tUlr de~echos re~les: Plan a seguir ............................................................ .. § 132. L~ t~ona de los nesgos en las obligaciones de dar cosas ciertas ............... .. a spectos generales .................................. . b) Riesgo de la cosa y riesgo del contrato ............................................ . .................................................. § 133. Pérdida de la cosa debida ) L l . :......................................................................... .. a a reg a res pent dommo ............................ . b) Pérdida de la cosa no imputable al deudor ....................................... .. Pérdida de la cosa por causas imputables ~i·d~~d~;:::::::::::::::::::::::::::: Deterioro ...................................... . a) Deterioro por causas no imput~¡;i~~·;;j·d~~d~; .................. · .. ·.......... ·.. .. b) Deterioro por causas imputables al deudor .................................... . e) Valuación del dañ ......................................... . e)
§ 134.
o ............................................................................... .
§ 135.
§136.
C - OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS
§ 126. § 127.
INDICE GENERAL
301 301 302 302 302'
303 303 304 304 304 305 305 306 307 309 310 310
311
Aumentos y mejoras. Concepto .................................................................. . 311 a) Clases ................................................... . 311 b) Régimen legal... ...................................... :::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ,312 M' a) eJ~~::~~ 312 312 1. M.ej~;~.~.~~~~.~~ri~~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: 312 2. DIferenCIas con las expensas necesarias 313 ~: ::}~;:: :!!:~~.~.~ 313,' ,
................................................... . . . . . . . . :. . . . . . . . .: : : : : : : : : : : : : : : : : : : :
Régimen legal... ............ :::::::::::::::::::: ........ ·.. ·...... ·· .. ·.... · .. · .. ·.................. . 1. Mejoras y expensas necesarias ...... :............................................ .. ....................................................... ~. :e~oras útiles ....:., ........................ :................................................. . 4: V:t~;~:ls=uanas ........................................................................ . tegro .......................................................................... . § 137. Frutos .................................................................. . a) Clasificaciones ...................................... . ...................................................................................... b) Régimen legal .................................................. .. .................................... § 138. Efectos con relación a tercero~ ....................... . a) Conflicto entre acreedores sin posesión .......................................... .. 1. Cosas muebles im general . .. ............................................ . b)
2. Cosas muebles registrable~·~~~·~f~~t~~~~~tit~ti~~ ...................... .. 3. Cosas inmuebles ............................ . .. ................... .. 4. Obligación resarcitoria subsidiari~ ............................................... . ................... ........ ............... .... . ~
~ i~ ty\~;,.';- \ ) 314'; " 314 315 315 316 316 316 318 319 319 319 320 320
I
r24
INDICE GENERAL
Conflicto de acreedores cuando uno de ellos ha recibido la tradición de la cosa ................................................. :................................................. . 1. Cosas muebles en general ......... :.................................................... . 2, Cosas muebles registrables con efecto constitutivo ...................... . 3. Inmuebles ....................................................................................... . e) Acción conqa el poseedor de mala fe .................................................. .. d) Acción resarcitoria subsidiaria ................................. :.......................... .
INDICE GENERAL
b) Función económica de las obligacio~es genéricas .............................. .. e) Las obligaciones de género en el Código Civil argentino .................... .
331 332
§ 147.
Obligación de dar cosas inciertas no fungibles ................. ,....................... .. a) Caracteres ............................................................................................ . b) Las llamadas obligaciones de género limitado. Remisión .~ ............... ..
332 334 334
§ 148.
La elección
b)
321 321 321 322 322 323
Efectos entre las partes ..........., ................................... ,.... :......................... . Pérdida y deterioro de la cosa debida .... :............................................, ...... .. al Pérdida no imputable al deudor .......................................................... . b) Deterioro no imputable al deudor ....................................................... .. e) Pérdida imputable al deudor .................... ,.......................................... . d) Deterioro imputable al deudor ............................................................ ..
323 324 324 324 324 324
§ 141. Aumentos ................................................................................................... .. § 142. Mejoras .......... ;............................................................................................ . a) Régimen legal. Clasificación ................................................................ . 1. Mejoras y expensas necesarias ..................................................... .. 2. Mejoras útiles .................................................................................. . 3. Mejoras suntuarias ........................................................................ . b) M<:>nto de la indemnización por mejoras ............................................. ..
325 325 325 326 326 326 327
Frutos .......................................................................................................... Efectos con relación a terceros .................................................................... a) Supuesto en el que existe tradición de la cosa mueble no registrable. b) Supuesto en el que no existe tradición de la cosa mueble .................... e) Inmuebles ............... :..·............................................................................ d) Acción resarcitoria subsidiaria.............................................................
327 327 3'28 328 328 329
a) A quién·~~~~~~~~d~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: . b) Límites del derecho de elección .......................................................... .. e) Forma y modo de practicarse la elección. Distintas doctrinas ............. . 1. Teoría dela separación ................................................................ ,... . 2, Teoría de la tradición ...................................................................... . 3. Teoría de la declaración aceptada ...............................................,... 4.. Teoría de la declaración recepticia ............................................ :.... . d) Tiempo de la elección ..................................................................... .'.... .. e) La individualización en el Anteproyecto de 1998 ................................ .
334 335 335 336 336 336 336 336 337 337
§ 149.
Los efectos de las obligaciones de género antes de producida la elección. a) Imposibilidad de invocar el caso fortuito como causal de liberación .. . b) La aparente excepción del arto 893 del Código CiviL .......................... . e) Mora en la elección ......................................................................... :.... ..
338 338 338 338
§ 150.
Efectos de las obligaciones de género después de producida la elección .: ..
339
D - OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS CON EL FIN DERESTITUIRLASA SU DUEÑO § 139. § 140.
§·143. § 144.
G - OBLIGACIONES DE DAR
CANTIDADES DE COSAS § 151. § 152. § 153.
Concepto ........................................................................................................ La individualización del objeto ................................................................... Efectos de estas obligaciones....................................................................... a) Antes de la individualización del objeto ............................................... b) Después de la individualización del objeto ...........................................
339 340 340 340 340
§ 154.
Obligación de dar cantidades de cosas con el fin de constituir o transferir derechos reales..................... .............. .... ......................... ....................... ..... a) Pérdida total no imputable al deudor ................................................... b) Deterioro no imputable al deudor......................................................... e) Pérdida total imputable al deudor........................................................ d) Deterioro imputable al deudor ................................................ :............
340 341 341 341 341
Obligación de restituir cantidades de cosas a su dueño ............................. a) Pérdida y deterioro total no imputable al deudor .......................... ...... b) Pérdida o deterioro total imputable al deudor ..................................... e) Pérdida o deterioro parcial imputable al deudor ................................. d) Pérdida parcial no imputable al deudor ............. .................................. e) Deterioro parcial no imputable al deudor ............................................
342 342 342 342 343 343
E - OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA TRANSFERIR EL USO O LA TENENCIA § 145.
Régimen legal. Critica.................................................................................
329 .§ 155.
F - OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES. LAS OBLIGACIONES DE GENERO § 146.
Obligaciones de dar cosas inciertas o genéricas. Generalidades ............... . a) Concepto de género ....................................... :.......................................
330 331'
25
INDlCE GENERAL
26
INDICE GENERAL
CAPITULO V OBLIGACIONES DE DAR DINERO
e) Los efectos económicos de la inflación ................................................ .. Efectos jurídicos de la inflación .......................................................... .. 1. La inflación y el dinero .................................................................... . 2. Desvalorización monetaria y depreciación monetaria ................. ..
d)
A - OBLIGACIONES DINERARIAS YOBUGACIONES DE VALOR § 156. § 157.
§ 158. § 159.
Concepto e importancia ................... ~ .......................................................... . El dinero ..................................................................................................... .. a) Concepto ............................................................................................... . b) Dinero y moneda .................... :............................................................. . e) Funciones del dinero ............................................................................ . 1. Funciones económicas .................................................................... . 1.1. Unidad de medida. o valor ...................................................... . 1.2. Instrumento de cambio .......................................................... . 1.3. Instrumento de ahorro ......................................................... .. 1.4. Instrumento de acumulación de riquezas ............................ .. 1.5. El factor que influye en forma determinante en la producción, en el empleo y en los precios .......................................... . 2. Funcionesjurídicas ................... :.................................................... . 3. Funciones políticas y sociales ........................................................ . 3.1. Instrumento para la política en las relaciones entre gobernantes y gobernados ............................................................. .. 3.2. Instrumento apto para satisfacer necesidades individuales y colectivas ............................................................................. . d) Antecedentes históricos ....................................................................... . e) Naturaleza de la moneda .................................................................... .. 1. La teoría metalista ........................................................................ .. 2. La teoría estatal de la moneda ...................................................... .. '3. La teoría "social" de la moneda ..................................... ;................ . 4. La teoría nominalista. Remisión ................................................... .. 5. La teoría valorista. Remisión ........................................................ .. () Caracteres del dinero ........................................................................... . g) Distintas clases de moneda ................................................................. .. 1. La moneda metálica ....................................................................... . 2. Moneda de papel ............................................................................ .. 3. Papel moneda ................................................................................. . h) Elvalorde la moneda ........................................................................... .
La moneda argentina ................................................................................ .. La Ley de Convertibilidad 23.928. Aspectosjurídicos y económicos. Generalidades ..................................................................................................... . § 160. Síntesis del sistema monetario argentino ................................................. . § 161. La inflación yel papel moneda .................................................................. .. a) Qué es la inflación ................................................................................ . b) Clases de mfla~ión ............................................................................... .
§ 162.
347 . 348 348 349 349 349 349 350 350 350 350 350 350
§ 163.
350 .§ 164.
351 351 352 352 353 354 354
354 355 356 356 357 357 357 358 359 362 362 362 363
§ 165.
La'extensión de las obligaciones de dar sumas de dinero cuando sobrevien~ una alteración en el poder adquisitivo de la moneda. Nominalismo y valorismo ..................................................................................................... . a) El"principio nominalista ...................................................................... . 1. Noticia histórica ............................................................................. . 2. Variantes ........................................................................................ . 3. Ventajas e inconvenientes del principio nominalista .................. .. b) El valorismo ........................................................................................ .. el La cuestión en el Código Civil antes de la ley 23.928 de Convertibilidad: una polémica superada ............................................................... .. d) La Ley de Convertibilidad 23.928: recepción normativa del principio nominalista ......................................................................................... .. Obligaciones dinerarias y obligaciones devalor ........................................ . a) Carácter de la distinción. La cuestión antes de laLey de Convertibilidad 23.928 b) La cuestión·d~;~~é~·d~·i~·i~;2i928·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
364 365 365 366
366 367 367 369 369 370 370 371 372 373 375
La actualización de las deudas dinerarias por depreciación monetaria en el derecho argentino ......... :.......................................................................... - 375 a) El panorama desde 1940 hasta 1975 .................................................. .. 376 b) El panorama posterior a 1975. Las respuestas jurídicas frente a la alta inflación ............................................................................................ . 376 e) Las hiperínflaciones de la década del ochenta .................................... . 378 - d) La L;~ d~ Convertibilidad 23.928. Implementación de un nominalis. r',· mo ng:¡do., ................................................................................ ;............ . 37;8,-' j. e) La ley 24.283 de desindexación de deudas ......................................... .. 3?:~~;' Régimen normativo de las obligaciones-dinerarias .................................. .. Vigencia plena del principio nominalista .............. .'............................ .. Prohibición normativa de las cláusulas de ajuste o de otros mecanismos indexatorios en materia de deudas dinerarias ........................... .. e) La tasa de interés como mecanismo que posibiÍita indirectamente la actualización de la deuda .................................................................... .. d) Resp?r:~abilidad·por incumplimiento de una obligaciónn dineraria. RenuslOn..................... " ..................................................... :.................. . e) Inaplicabilidad de la figura de la imposibilidad objetiva sobrevenida de la prestación ..'................... ;.............................................................. . () La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998 .................... ..
382 382
Régimen normativo de las obligaciones de valor ...................................... .. Aplicación de los principios generales ................................................. .
383 383
a) b)
§ 166.
27
a)
3M 381 381 381 382
~.
5
28
INDICE GENERAL
b)
e)
§ 167.
§ 168.
§ 169.
Las deudas de valor y la Ley de Convertibilidad ................................. . Las deudas de valoren el Anteproyecto de 1998 ................................. .
Obligaciones puras y simples de dinero y en determinada moneda nacional. Obligaciones a oro ........................................ :....................................... . a) Obligaciones puras y simples de dinero. Remisión ............................. . b) Obligaciones en determinada moneda nacional. Obligaciones a oro .. Obligaciones en moneda extranjera .......................................................... . a) Las obliga¡;iones en moneda extranjera en el Código de Vélez ........... . 1. La obligación en moneda extranjera como obligación de dar cantidades de cosas ....... , .......................................................................... . 2. El principio general antes de la ley 23.928: Facultad del deudor de pagar en la moneda específica pactada o medjante'la entrega del equivalente a dicho valor en moneda nacional ......................... :.... . 3. Las excepciones al principio general antes de la ley 23.928: Supuestos en donde sólo se admitía el pago en moneda extranjera .. . b) Las obligaciones en moneda extranjera en la ley 23.928 .................... . 1. La moneda extranjera: ¿Tiene curso legal en nuestro país? ......... . 2. Derogación de la regla del pago pór equivalente ........................... . 3. La cuestión en materia de letras de cambio y pagarés .................. . 4. Consecuencias del carácter dinerario de la deuda en moneda extranjera ........................................................................................... . 4.1. Ausencia de facultad de pagar en moneda nacional ............. . 4.2. Régimen de daños: Los intereses ........................................... . 4.3. Pago por consignación ........................................................... . 4:4. Precio en dinero ..................................................................... . 4.5. Garantías reales .................................................................... . Cláusulas de estabilización ................................................. :...................... . La cuestión antes de la ley 23.928. Principales cláusulas de estabilización .................................................................................................... . b) La cuestión después de la ley 23.928 .................................................. ..
383 384 385 385 385
386 388 388
388 389
390 391 391
392
Interés ......................................................................................................... .
1. El rendimiento, ganancia o rédito que produce el capital ............. .
§ 171.
Noticia histórica .......................................................................................... . § 172. Diversas clases de interés .......................................................................... . a) Según su origen .................................................................................... . b) Según quién practica la determinación de la tasa de interés aplicable .................................................................... ,...................................'.. e) Según su función económica ............................................................... .. 1. Intereses lucrativos, compensatorios o retributivos .................. :.c. 2. Intereses moratorios, indemnizatorios o resarcitorios .............. ,... 3. Intereses punitorios ....................................................................... . d) La clasificación de los intereses en el Anteproyecto de Código Civil de 1998 ..................................................................................................... .. § 173. Aspectos económico-financieros de los intereses. Nociones ..................... .. a) Tasas de interés activa y pasiva ......................................................... .. b) Tasas de interés positiva y negativa ................................................... ..
393
e)
d) Tasas de interés simple y compuesta (o efectiva) ............................... .. e) Tasa de interés puro y tasa de interés aparente o bruto ..................... .
395 395 395
396
B - LA DEUDA DE INTERESES a) Concepto ..................................................................................: ............ . b) La tasa de interés. Sus componentes ................................................... .
e)
2.2. El riesgo cambiario ................................................................. . 2.3. La tasa de seguridad por el riesgo de restitución del capital (prima por seguro de insolvencia) ............................... '" ....... . 2.4. Cargas tributarias y costos operativos .................................. . 2.5. El costo financiero en la tasa bancaria ................... ,.............. . Caracteres de los intereses .................................................................. .
394 394 394 394
a)
§ 170.
INDICE GENERAL
396 397 397
2. Las escorias o resacas. La tasa de interés aparente ...................... .
398 398
2.1. La prima por desvalorización de lile moneda durante el tiempo que transcurra hasta el recupero del capital. La tasa de interés como parámetro de ajuste por depreciación de la moneda ............................................................................................ .
398
f>
Tasas de interés nominal y real ........................................................... ,
29 399 399
400 400 401
401 402 402 403 403 403 404 404 406·
406 406 407 407 407
407
Tasa de interés adelantado o anticipado y tasa de interés vencido. La tasa de descuento ................................................................................. . 407 g) Tasa de interés fijo y tasa variable ..................................................... .. 408 h) Tasa de interés directo y sobre saldos ................................................ .. . 408 i) Las llamadas tasas referenciales. Nociones ....................................... .. 409 § 174. ~l régimen legal de los intereses lucrativos, retributivos o compensatonos .............................................................................................................. . 409 a) Principio general: Ausencia de intereses lucrativos .......................... .. 410 b) Primera excepción: Intereses lucrativos establecidos libremente por las partes. Vigencia del principio de autonomía de la voluntad ........ .. 410 e) Segunda excepción: Intereses compensatorios legales ....................... . 411 d) Régimen de los intereses compensatorios y retributivos en el Anteproyecto de 1998 ................................................................................... . 411 § 175. El régimen legal de los intereses mora torios ............................................ .. 411 a) Los intereses moratorios como indemnización tarifada del perjuicio sufrido por el acreedor ......................................................................... . 411 b) ¿Puede el acreedor reclamar un daño mayor que los intereses moratorios ........................................................................................................ . 412 e) Tasa de interés moratorio aplicable ................................................... .. 414 1. Tasa de interés voluntario o convencionaL .................................. . 414
30
§ 176. § 177.
§ 178.
INDICE GENERAL
2. Tasa de interés legaL ..................................................................... . 3. Tasa' de interés judicial. La evoluciónjurisprudencial después de la sanción de la ley 23.928 ............................................................. .. 3.1. Tasa de interés pasiva ............................................. ;............. . 3.2. Tasa de interés pasiva más un plus determinado. La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba .................. :.......................................................... . 3.3. Tasa de interés activa ............................................................ . 4. ¿Es aplicable la tasa de interés compensatorio pactadá a los intereses moratorios? ................................•............................................ 5. Acumulabilidad de los intereses compensatorios y moratorios .... . 6. Los intereses y las deudas ilíquidas ............................................... . 7. Obligaciones de valor e intereses .................................................. .. d) Los intereses moratorios y punitorios en el Anteproyecto de 1998 .... .
418 419 419 420 420
Régimen legal de los intereses punitorios. Remisión ................................ . Intereses sancionatorios ............................................................................ . a)' Régimen legal. Las bases normativas ................................................ .. b) La eondietio iuris para la aplicación de los intereses sancionatorios .. e) Las facultades deljuez ......................................................................... . d) Latasa de interés sancionatorio. Sus límites ...................................... .
420 420 421 421 422 423
Curso de los intereses ................................................................................. . a) Reglas aplicables según los distintos tipos de intereses ..................... . 1. Intereses compensatorios .............................................................. . 2. Intereses moratorios y punitorios .................................................. . 3. Intereses sancionatorios ................................................................ . b) El curso de los intereses en el proceso concursal. La ley 24.522. N ociones· ........................................................................................................ . 1. Concurso preventivo ....................................................................... . 2. Quiebra ........................................................................................... .
423 423 423 424 424
INDICE GENERAL
414
§ 182.
El anatocismo ............................................................................................. . Noticia histórica. Derecho comparado ................................................ . b) Justificación ......................................................................................... . e) El anatocismo en el derecho argentino antes de la ley 23.928 ............ . 1. El anatocismo en el derecho civil .................................................. .. 2. El anatocismo en el derecho comercial .......................................... . 2.1. Mutuo comercial .................................................................... . ..2.2. Cuenta corriente comercial ................................•................... 2.3. Cuenta' corriente bancaria ..................................................... . d) El anatocismo después de la Ley de Convertibilidad. El nuevo arto 623 del Código Civil .................................................................................... . 1. Convención expresa, anterior o posterior a su devengamiento, que así lo autorice .................................................................................. . 2. Liquidación de deuda en un proceso judicial ................................. . 3. La protección del deudor y el anatocismo ..................................... .. f) El anatocismo en el Anteproyecto de Código Civil de 1998 ................ .. a)
414 415
416 416
§ 183.
Extinción de los intereses .......................................................................... ..
430 430 431 432 432 432 432 433 433 434 434 435 435 435
a) El recibo de pago total del capital sin reserva de los intereses .......... ..
436 436
Efectos que produce el recibo de pago parcial del capital sobre los intereses devengados hasta ese momento .............................................. . e) Efectos que produce el recibo de intereses vencidos sobre los anteriores iInpagos .......................................................................................... .
437
b)
438
CAPITULO VI
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIONAL OBJETO -CONTINUACION-
424 424 424
§ 179. ·Deudas de valor e intereses ........................................................................ . 425 § 180. Intereses y obligaciones en moneda extranjera. Remisión ....................... . 425 § 181. Los intereses excesivos. La usura ............................................................. .. 425 a) El derecho privado y los intereses excesivos ....................................... . 426 426 • 1. La cuestión en el Código Civil ........................................................ . 2. La cuestión en la Ley de Defensa del Consumidor ........................ . 427 . 2.1. La nulidad de las cláusulas que contengan intereses abusivos ......................................................................................... . 428 2.2. La nulidad de los pactos de intereses en las relaciones de consumo por falta de información ............................................... . . 428 b) Los alcances de la sanción de los intereses excesivos .......................... . 428 1. ¿Nulidad total o parCial? ............................................................... .. 428 2. ¿Nulidad absoluta o relativa? ........................................................ . 429 e) Represión civil y penal de la usura ...................................................... . 429
31
A- OBLIGACIONES DE HACER § 184.
Concepto ..................................................................... :............................... . Importancia ............................................. :................................................... . § 186. Comparación con las obligaciones de dar ................................................. .. § 187. Diferentes especies de prestación de hacer .............................................. .. a) Prestaciones de hacer fungibles y no fungibles ................................... . b) Prestaciones de servicio y de obra ...................................................... .. e) Prestaciones de medios y de resultado. Remisión ............................... . d) Prestaciones instantáneas o permanentes. Remisión .: ..................... .. e) Convencionales o legales .................................................................... ..
447 447 448 448
§ 188.
448
§ 185.
.~
Cumplimiento específico: Tiempo y modo de ejecución ............................ .. a) Las obligaciones de hacer en la ley 24.240 ......................................... .. b)
Las obligaciones de hacer y la prestación de servicios públicos domiciliarios privatizados ............................................................................ .
441 442 , 444
444 444
449 451
.§ 189.
Sanción llor el mal cumplimiento de la obliga~ión de hacer ..................... .. Derecho a tener por no reaHzada la prestación ................................... . Derecho a la destrucción de lo mal hecho ........................................... .. e) Los límites de los derechos del acreedor ............................................. .. 1. Deficiencias temporales ................................................................ .. 2. Deficiencias.de la prestación cumplida por no ajustarse a otras modalidades. Gravedad de las mismas ......................................... .. 3. El acreedor no debe haber consentido el mal cumplimiento ........ .. 4. Carga de la prueba ........................................................................ .. 5. Sanciones previstas en la ley 24.240 .............................................. .
a) b)
,
§ 190.
Facultades del acreedor frente a la negativa del deudor a cumplir con la
§ 191.
~~~:~~óC~Ó:ef~;~:~;::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
,',
§ 192.
La ejecución por otro. Remisión ................................................................. . Condiciones para la ejecución por otro ................................................ . 1. Mora del deudor .............................................................................. . 2. Interés del acreedor. Quid de la fungibilidad de la prestación ..... .. 3: Autorizaciónjudicial ..................................................................... .. b) Ley de Defensa del Consumidor ......................................................... ..
a)
§ 193.
453 453
§206. §207. §208. §209. §210. §211.
454 455
§ 198. § 199. § 200. § 201. § 202. § 203. § 204.
§ 205.
~:~~;:~~~~j·~ridi~~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: . .. .... . 1. Teoría de la pluralidad de vín~~i~~"""""""""""""""""""'"'''' .... . .................................................
2U ~~~trina del vínculo único ............................................................. ..
b}
455 456·
459
;: §212. § 213.
460 461
Ejecución por equivalente. Indemnización de daños y perjuicios ............ .. Incumplimiento no imputable al deudor .................................................. .. La obligación de escriturar ......................................................................... . a) Incumplimiento del deudor. Cumplimiento de la prestación por un tercero. Otorgamiento de la escritura por eljuez ............................... .. b) Responsabilidad por incumplimiento ................................................ ..
464 464 465
~~:st~~l::¡ó~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
Caracteres ................................................................................................. .. Comparación con otras obligaciones .......................................................... . a) Con las obligaciones de objeto plural conjunto b)
Con las obligaciones facultativas. Remisión .................................... ..
e) Con las obligaciones de género ..................... :::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: d) Con las obligaciones condicionales e) Con las obligaciones de género limit~d~""""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''' ............................................... §214.
L~ f~ultadlde elec:i~n ............................................................................... . a
atura ezaJundlca .............................................................................. . b) A quién corresponde la facultad de elección e) La facultad de elección y el derecho del cons~·;;;; .......................... ·.... ..
d)
M
................................ .
odo de la elección ............................................................................. ..
1. Elección a cargo del deudor
.
1.1. La elecc~~n se produce ·~~~ié~·~·i;;;~-;;;~~t~·d~l~·~i~·::::::::::::::: 1.2. La elecclOn se consuma mediante una declaración de voluntad recepticia .......................................................................... . 2. Elección a cargo del acreedor o de un tercero e) Oportunidad para practicar la elección ................................ ..
466 467
f)~uralidad de sujetos facultados para ei~~~::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
467 468 470
g)
471 472 472 473
t ~br!~~~:~~::e~~:::t~~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................................
458
462 462 463 464
Concepto .................................................................................... :.~ ............. .. Clases ................................................................................. :......; ................. . Cumplimiento específico ............................................................................ . Sanción por incumplimiento de la obligación de no hacer ........................ .. Ejecución forzada ......................................................................................... ; Ejecución por otro ........ ,........... ;.................................................................. . Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer .......................... .. Ejecución por equivalente. Indemnización de daños y perjuicios. Remisión ............................................................................................................... . Incumplimiento no imputable al deudor .................................................. ..
mpo ancla ................................................. :.......... .
¿Qué parte resulta más beneficiada en la obligació~·~it~~~ti~;;.......... ·..
455
B - OBLIGACION DE NO HACER § 197.
Introducción. Obligaciones de objeto plural o compuesto
~ara~eriz~ción de la obligación alternativa .................... ::::::::::::::::::::::::::
a) ¿Unidad o pluralidad de vínculos?
455
458 459
33 C- OBLIGACIONESALTERNATNAS
453 454 454
Pago por un tercero ...................................................................................... . Prestaciones fungibles e infungibles ................................................... . Apreciación de la fungibilidad e infungibilidad. Caso de duda .......... .. e) Anteproyecto de Código Civil de 1998 ................................................ ..
a) b)
§ 194. § 195. § 196.
INDICE GENERAL
INDICE GENERAL
32
1 o~ en l~ elección ............................................................................... . 2: N :;:~~: ~:~ ~~~~eo~or ..................................................................... . ........................................................................ 3. Negativa del tercero ........................................................................
§215. Efectos de la elección .......................................... . a)
Concreción y descarte de prestaciones
b) Quid del efecto retroactivo
....................................... .
....................................
oo . . . . . oo . . . .
3-
OBLIGACIONES 1
482 483 483 484 484 484 484 484 485
485 486 . 487 487 487
487 489 489 489 490 490
490 491 491
492
....................................................................
492 493
...........................................................................
493
~) ~~~;do:~~~\~a~~~·~ió~...... ·.... ·.......... ·.... ·· .. ·...................... ·.................... .
474 474
474 475 476 477 . 478 478 478 478 479 479 479 480 481
e) Evicción y vicios redhibitorios ............................................................. . f> Prestaciones periódicas .......................................................•................. g) Acerca del pretendido efecto novatorio ................................................ .
493 494 494
§216. §217.
Imposibilidad de las prestaciones. La teoría de los riesgos ....................... . Obligaciones alternativas regulares .......................................................... . a) Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas ........................ . b) Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas .......... . e) .Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas ........... .
495 496496 496 497
§218.
Obligaciones alternativas irregulares, en las que la elección la tiene el acreedor ...................................................................................................... . a) Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas ........................ . b) Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas ......... . e) Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas ........... .
498 498 498 499
§219.
INDICE GENERAL
INDICE GENERAL
34
Deterioro ..................................................................................................... . Obligación alternativa regular ........................................................... .. 1. Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones ........................... . 2. Deterioro fortuito de todas las prestaciones alternativamente debidas ................................................................................................ . 3. Deterioro de una prestación imputable al deudor ......................... . 4. Deterioro de una prestación imputable al deudor y de la otra por caso fortuito .................................................................................... . 5. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor ............. . 6. Deterioro de una sola prestación por culpa del acreedor ............... . 7. Deterioro de una prestación por culpa del acreedor y de la otra por caso fortuito ............................................................................... ',' .. . 8. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor ........... . 9. Deterioro de una prestación por culpa del deudor y de la otra por culpa.del acreedor ........................................................................... . b) Obligación alternativa irregular ................................... :.................... ,.. 1. Deteríoro fortuito de alguna de las prestaciones .......................... .. 2. Deterioro fortuito de todas las prestaciones ................................. .. 3. Deterioro de una sola prestación por culpa del deudor ................. . 4. Deterioro de una prestación por culpa del deudor y otra por caso fortuito ............................................................................................ . 5. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor ............. . 6. Deterioro de una sola prestación por culpa del acreedor .............. .. 7.. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor ........... . 8. Deterioro de una prestación por culpa del acreedor y de la otra por culpa del deudor .............:............................................................... .
a)
§220. Aumentos y mejoras .... :.............................................................................. . a) Oblig~ciones alternativas regulares .................................................. .. 1. Aumento o mejora de una prestación ............................................. . . 2. Aumento o mejora de ambas prestaciones .................................. ,.. .
§223. §224. §225. §226. §227. §228.
501 501
§229. §230. § 231. §232. §233.
501 501 502
Frutos .......................... ,............................................................................. .. Obliga~iones de género limitado ................................................................ . a) Naturalezajurídica .............................................................................. . b) Efectos ................................................................................................. ..
505 506 506 507
Concepto ....................................................... :.............................................. . Denominación ............................................................................................ .. Noticia histórica ......................................................................................... . Naturaleza jurídica ................................................................................... .. Caracteres .................................................... ,............................................ .. Comparación con otras figuras ................................................. :................ . a) Con las obligaciones alternativas ....................................................... .. b) Con la señalo arras .............................................................................. . Caso de duda ................................................................................................ Fuentes ....................................................................................................... . Objeto de la prestación en facultad de pago ............................................... .
~~c::;u~e~:~:e~:~:;::::::::::::::::.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
A quién corresponde ............................................................................. . Modo de practicarla ............................................................................. . e) Efectos ...................................................................................................
a) b)
502 502
I
§234.
Riesgos ................: ................. :..................................................................... . Prestación principal de cumplimiento imposible ................................ . 1. Por causas no imputables al deudor .............................................. . 2. Por causas imputables al deudor. La solución anómala del art.648 del Código Civil .............................. :................................................ . b) Prestación accesoria de cumplimiento imposible ..... :......................... . a)
I
I
I
I
,1
I
507 508 508 509 509 510 510
511 512 512 513 513 '513 513 514 515 515 . 515[:' ¡', 515. ¡ " ';. ¡, ,;", ... ;,!-,
515 516
I
503 504 504 504
II
504
II
504 504 505 505
505 505 505
D-OBLIGACIONFACULTATNA
500 500 500
502 502 503 503 503
Obligaciones alternativas irregulares ............................................... .. 1. Aumento o mejora de una prestación ............................................. . 2. Aumento o mejora de ambas prestaciones ..................................... .
b)
§ 221. §222.
35
I
I ¡
E - OBLIGACIONES DNISIBLES
§235. §236. §237. §238.
Introducción. ConceptO' .............................................................................. . La divisibilidad y los sujetos de la obligación ....................... :.................... .
!:~~~!~~:syhi~~~~~~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: a) b)
§239.
La nota al Título XII. Las fuentes del Código Civil en esta materia ... . La divisibilidad e indivisibilidad en el Código de Francia .................. .
La cuestión en el Código Civil ......................................... :........................... .
516 517 518
518 518 518 520
: '.\
36 .§ 240.
§ 241. 1;· .\
'
§ 242.
§ 243.
INDICE GENERAL
La divisibilidad en el Código CiviL ..... ,.,.................................................... a) Requisitos del fraccionamiento .............. :............................................. L Aptitud natural de la prestación para ser fraccionada .................. 2. Homogeneidad.............................................................. ................... 3. Inalterabilidad del objeto .................. :............................................. 4. Inalterabilidad económica.. ............................................................ 5. Utilidad.................................. ...................................... ..................... b) La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998......................
522 522 . 522 523 523 523 523 523
La divisibilidad de la prestación en las obligaciones de dar, de hacer, de no hacer, alternativas y facultativas ............ :.................................................. a) Las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 669, Cód. Civil)............ b) Las obligaciones de valor ......................................... :,........................... e) Las obligaciones de dar cantidades de cosas ......................................... d) Las obligaciones de dar cosas incienasno fungibles........................... e) Obligaciones de hacer ........................................................................... (J Obligaciones de no hacer ................ ........................ ................ .............. g) Obligaciones alternativas..................................................................... h) Obligaciones facultativas ............ ;......... :..............................................
524 524 524 524 524 525 526 527 528
Los efectos de la divisibilidad en las relaciones entre acreedores y deudo- . res ................................................................................................................ . a) El principio general del fraccionamiento .......................... :................ .. b) Exigibilidad ....................................................................................... ,.. . e) Pago ...................................................................................................... . d) Excepción al fraccionamiento del pago ................................................ . e) Otros modos extintivos ........................................................................ . (J Insolvencia ........................................................................................... . g) Interrupción y suspensión de la prescripción ........ _............................ . h) Cosa juzgada ........................................................................................ . i) Mora .................................................................................................... .. j) Culpa y dolo ........... ;.............................................................................. . k) Cláusula penal ..................................................................................... .
528 528 529 530 530 531 531 532 532 532 532 533
Efectos de la divisibilidad en las relaciones internas ................................. a) Pago en exceso ............................... :................................. ,.............. ....... 1. Un acreedor y varios deudores ..................................... ~................. 2. Varios acreedores y un solo deudor ............................................ ..... 3. Varios acreedores y varios deudores ........................... :................... b) Ausencia de subrogación legal... ............ ;.............................................. e) Medida de la contribución o distribución .............................................
533 533 533 534 534 534 535
r ! !
INDICE GENERAL
§ 245.
§ 246. § 247.
§ 248. § 249. § 250.
F - OBLIGACIONES INDIViSIBLES § 244.
Concepto ......................................................................................................
536
§ 251. § 252.
Indivisibilidad material e ideal... .............................................................. .. Indivisibilidad legal ................................................................................... .. La indivisibilidad de la prestación en las obligaciones de Qar, hacer, no hacer, alternativas y facultativas ............................................................. .. a) Obligación de dar una cosa cierta ........ ~ .................................. ;............ . b) Pluralidad de objeto. Cosas ciertas debidas ........................................ . e) La indivisibilidad en las obligaCiones de dar cosas inciertas no fungibles. Remisión ............. :........................................................................ . d) La indivisibilidad en las obligaciones de hacer y de no hacer. Remisión ,...................................................................................................... . e) La indivisibilidad en las obligaciones alternativas y facultativas. Remisión ................................................................................................... .
37 536 537 538 538 539 539 539 539
Obligación de entregar .............................................................................. .. Obligación de crear una servidumbre predial .......................................... :. Los efectos de la indivisibilidad en las relaciones entre acreedores y deudores ............................................................................................................ . a) Exigibilidad .......................................................................................... . b) Pago ..................................................................................................... .. e) Limitaciones al pago íntegro ............................................................ " .. d) Principio de prevención ...................................................................... .. 1. Concepto yfundamento ..................................................... ;............. . 2. Forma y modo de ejercitar el derecho de prevención .................... .. 2.1. Promoción de demanda judicial ............................................ . 2.2. Notificación de la demanda .................................................. .. 3. Demandas articuladas por varios acreedores .............................. .. 4. Efectos del pago realizado a un acreedor distinto al que notificó la demanda .......................................................................................... 5. El principio de prevención en el Anteproyecto de 1998 ................ .. e) Otro modos extintivos .......................................................................... . 1. Novación .......................................................................................... 2. Compensación ................................................................................ . 3. Confusión ......................................................................................... 4. Remisión de la deuda ..................................................................... .. 5. Transacción .................................................................................... . (J Insolvencia ........................................................................................... . g) Prescripción ........................................................................................ .. h) Interrupción de la prescripción ............... :...................................., ..... .. i) Suspensión de la prescripción ............................................................ .. j) Cosajuzgada ........................................................................................ . k) Mora, culpa y dolo ................................................................................ . l) Cláusula penal ..................................................................................... . m ) Muerte de un acreedor o de un codeudor ............................................. .
546 546 546 546 546 547 547 548 548 549 549 550 550 551 551 551
Efectos de la indivisibilidad en las relaciones internas. Remisión ............ ~as llamadas obligaciones indivisibles impropias o irregulares ...............
552 552
539 540 540 541 543 544 544 544 545 545 545 545
38
INDICE GENERAL
Casos ..................................................................................................... . Efectos .................................................................................................. . e) Anteproyecto de 1998 ........................................................................... .
a) b)
552 553 553
INDICE GENERAL
§267.
39
~~e~!e~o~:~~~=~~~~~~·d~·~~lid~d~d······················ ........................ .
La solidaridad le a .............................................. . g l .......................................... e) La sentencia como fuente de solidaridad ................................... . .......................... ................. . b)
~
§268. Caracteres de las obligaciones solidarias ...................................................
CAPITULO VII
a) qaracteres genéricos ...................................................................... .
OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL
1. Pluralidad de sujetos ................................................................. :::::: 2. Unidad de objeto ....................................................................... . 3. Unida? de causa fuente ............................................................. :::::: 4. Plurahdad decífi vinculos. Remisión .................................................. . b) Caracteres espe ICOS ........................... :........................................ . 1. Exigibilidad total de la prestación ............................................ :::::: 2. Carácter expreso de la solidaridad. El principio general de la mancomuna ció n simple en el Código CiviL ......................................... . 3. Pluralid~d de vinculos coligados .................................................... . 3.1. Umdad de vinculo ................................................ :................. . 3.2. Pluralidad de vinculos ........................................................... . 3.3. Consecuencias de la pluralidad de vínculos .......................... .
A - OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO y DE SUJETO PLURAL
§ 253. § 254. § 255. § 256. § 257.
Concepto ..................................................................................................... . Clasificación ............................................................................................... . Diferentes especies de mancomunación conjunta ..................................... . Caracteres .................................................................................................. . Método del Código CiviL ........................................................................... .
557 557 558 559 559
B - OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
§ 258. Concepto ..................................................................................................... . § 259. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible ................ . § 260. Obligación simplemente mancomunada de objeto indivisible .................. . § 261. § 262.
El principio general del fraccionamiento ........... ;...................................... .. Det,erminación de la cuota parte de cada interesado. Remisión ............... .
560 560 561 562 562
§269. Prueba de la solidaridad ................. . §270. La solidaridad en el dere~h~·~~~~;~i~i"····································· .......................................................
§ 271.
§2·72.
~~:~~:~~oi~·~~iid~rid~d································ ......................................... .
a) b)
Extinci~n de la solidarid~~i"~~~i~~:i~·~·~~~~i~~·i~·~~Úd~rid~d::::::::
~enuncla absoluta o relativa. Carácter expreso o tácito de la renunCIa ......................................................................................................... .
e) Renuncia relativa a la solidaridad d) Efectos de la renuncia parcial a la ~~Úd~rid~d·····································
C - OBLIGACIONES DE MANCOMUNACION
e)
.SOLIDARIA O SOLIDARIAS .§ 263.
§ 264.
§ 265. § 266.
Concepto ..................................................................................................... . Noticia histórica ......................................................................................... . a) Las obligaciones correales ................................................................... . b) La denominada solidaridad imperfecta. Las llamadas obligaciones in
562 563 563
solidum ................................................................................................. .
564
¿Unidad o pluralidad de relaciones obligatorias? ...................................... . Las clases de solidaridad. Función económica y jurídica de cada una de ellas .......................•...................................................................................... a) Solidaridad activa ................•................................................................ b) Solidaridad pasiva ;............................................... :.............................. . e) Solidaridad mixta ...................................................... :_....................... . d) ¿La soiidaridad pasiva implica la solidaridad activa? ¿La solidaridad . activa implica la pasiva? ....................................................................... .
Retractación de la renuncia a la solidaridad. Ef~~t~~·::::::::::::::::::::::::::
§273. Extinción de la solidaridad activa ................................................................
571 571571 571 572 572 572 572 572 573 573 574 575 576 576 576 577 577 577 578 579 579J i .¡
579;
D - EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTNA § 274.
Distintos efec.tos que producen las obligacIones solidarias ....................... .
§ 275. Efectos esenCIales de la solidaridad activa
565
a) Exigibilidad. Derecho al cobro total dei~;é·dit~···································· b) El principio de prevención. Remisión ................................... .
566 566 567 567
~) ~::~~~ci~i···················:··:······················ ..............................................
567
568 568 569 570
)
...................................................
............................................................................................
~ ~ovación ....: .......................................................................................... . g) R~:fs~~~~~~:~d·~·········:····························· ......................................... . ................................................................................
h) Dación en pago ..................................................................................... .
580 580 580 581 581 581 581 582 582 582
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INDICE GENERAL
40
Transacción ......................... '....................,............................................. Confusión ......................................:.:.....................................................
583 583
Efectos áccidentales o secundarios de la solidaridad activa ...................... a) Pérdida noimputable de la cosa debida :.............................................. b) Mora del deudor .... ..... ... ..... ... ..... ........... ... ..... ..... ..... ...... .......... ....... ....... e) Mora del aCreedor .................................................................................. d) Indemnización de daños y perjuicios.. ..... ........... ..... ........ ..... ...... ..... ..... e) Demanda de intereses ................................................................. ;........ f) PrescrÍpción liberatoria .................... ;................................................... 1. Interrupción de la prescripción ....................................................... 2. Suspensión de la prescripción ......................................................... 3. Dispensa de los efectos de la prescripción cumplida ......................
584 584 584 584 584 584 585 585 586 586
i)
JI § 276.
§ 277.
Relaciones intemas de los coacreedores entre sí. El principio de participación. Remisión ................ .............................................................................
INDICE GENERAL
a) Acciones recursorias o de regreso .........................................................
§ 279.
§ 283.
§ 280.
601 601 602 602
La r.osajuzgada ........................................................................................... .
603 604 604 604 604
a) Laley17.711 .................................................... :................................... .
Efectos accidentales de la solidaridad pasiva ......................... ,~ ................. .
Insolvencia de.un codeudor .................. :............................................... . 1. Insolvencia y dispensa de la solidaridad ...................................... .. 2. Insolvencia y remisión parcial de la deuda .................................... . 3. Prescripción .................................................................................... . 3.1. Interrupción de la prescripción ..•........................................... 3.2. Suspensión de la prescripción ............................................... .
593 593 594 594 595 595 595 595 596
Relaciones internas. Acciones recursorias, internas o de regreso ............ .
596
e)
La solidaridad y las defensas que pueden oponerse ................................... Defensas comunes ..............................................................................:... Defensas estrictamente personales ........................................... .......... e) Defensas personales con efecto expansivo ................. :......................... a) b)
586
587 587 587
a) Incumplimiento y mora ......................................................... , ............. . b) Dolo en el incumplimiento de la obligación solidaria ...... :................... .
600 600 600
F-EFECTOS COMUNES A LA SOLIDARIDAD PASNA YACTNA § 282.
Efectos esenciales de la solidaridad pasiva ................................................ . Exigibilidad ....................... :.................................................................. . 1. Derecho del acreedor a exigir el pago a cualquier codeudor .......... . 2. Las demandas sucesivas y la prueba de la insolvencia. Necesidad de desterrar un preconcepto ........................................................... . 3. La cuestión en el derecho comerciaL ............................................. . 3.1. Letra de cambio, pagaré, cheque y factura conformada ... :... . 3.2. Concursos ............................................................................... . 4. Facultad de cobro parcial ............................................................... . b) Novación ............................................................................................... . e) Compensación ....................................................................................... . d) Remisión de deuda ............................................................................... . e) Dación en pago ...................................................................................... . f) Confusión ............................................................................................. . g) Transacción .................................. :.......... :............................................ .
a)
La solidaridad pasiva en el concurso preventivo y la quiebra de un codeudar. Nociones generales................................................................................ a) Concurso preventivo. Efectos del acuerdo homologado ....................... b) Quiebra..................................................................................................
e) Insolvencia de un codeudor...................................................................
E-EFECTOSDELASOLIDARIDADPASNA § 278.
d) La acción de regreso en los hechos ilícitos .................... ~.......................
597 598 599 600
b) La medida de la acción recursoria ........................................................
§ 281.
41
1. Solidaridad pasiva .......................................................................... . 2'. Solidaridad activa .......................................................................... . b) Anteproyecto de 1998 ...........................................................................•
§ 284.
588 591 591 591 591 592 592 592 592 593 593
Limitaciones a la solidaridad ..................................................................... . a) Por fallecimiento de un coacreedor o de un codeudor .......................... . b) Limitación a la solidaridad por subrogación ....................................... .
605 605 606
G- OBLIGACIONES CONCURRENTES § 285. § 286.
Concepto ..................................................................................................... . Diferencias con las obligaciones solidarias ................................................ .
606 608
H - COMPARACION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS CON OTRAS RELACIONES OBLIGATORIAS § 287.
§ 288.
Solidaridad e indivisibilidad ...................................................................... . a) Semejanzas .......................................................................................... . b) Diferencias ..........................................................................................,.
609 609 609
Fianza y solidaridad ................................................................. '" ............... .
610
, I - OBLIGACIONES DISYUNTNAS § 289.
Concepto e importancia...............................................................................
611
INDICE GENERAL
42 § 290.
Caracteres ................................................................................................... Pluralidad originaria de VÍnculos ......................................................... Indeterminación de los sujetos............................. ................................ c) Unidad de objeto debido ..................................................... :.................. d) Condicionalidad .......... ....... ........ ........... .......... ... ............. ...... ........ ..... ...
612 612 612 612 612
§ 291. § 292. § 293.
Autonomía de esta categoria....................................................................... Diferencias con las obligaciones solidarias ................................................. , Régimen aplicable ............................................................................ ,.......... a) Elección del sujeto................................................................................. b) Ausencia de principios de contribución y participación.......................
612 613 614 615 615
§ 294.
Los depósitos bancarios o a la orden recíproca ...........................................
616
Bibliografíageneral .................................. ;........................................................
617
a) b)
CAPITULO I
Introducción al'derecho de las obligaciones
I~I-"------------------------~--------~----------------------------~:--------------------~--______________________~---
A:- Las relaciones jurídicas § 1. CONCEPTO DE RELACION. - Nos proponemos ubicar a la obligación como una categoría de relaciónjurídica patrimonial. Esto supone transitar, necesariamente, el camino que va desde el género hacia la especie. De.allí que sea menester determinar qué se entiende por relación y por relaciónjirrídica, e indagar, dentro de este último concepto, las distintas subespecies que pueden presentarse, entre las que encontraremos a la relación obligatoria. El tema presenta especial complejidad, pues tanto la noción de relación como la más específica de relación jurídica, se encuentran alcanza:das no sólo por el derecho sino también por la filosofía, y están sumidas en una complicada anarquía conceptual y terminológica cuyo tratamiento en profundidad excedería los límites de esta obra. Sin desconocer que el estudio de esta relevante cuestión corresponde a la Parte General del Derecho civil y a la Filosofía del derecho, estimamos de su-. ma importancia efectuar algunas consideraciones generales, de carácterpreliminar, que serán útiles para definir a la relación jurídica obligatoria y compararla con otras relaciones jurídicas patrimoniales. Por relación entendemos toda conexión entre dos entes, que se vinculan el uno con el otro. Dicha conexión puede darse entre dos sujetos, o entre un sujeto y una cosa o, inclusive, entre dos cosas. La relación supone, precisamente, el enlace o unión entre ambos elementos. Las relaciones que conectan a dos o más personas se denominan relaciones intersubjetivas. Estas pueden ser de distinta naturaleza y no alcanzar la categoría de relación jurídica. Existen relaciones intersubjetivas que no trascienden al plano jurídico, al no ser consideradas por el ordenamiento como propias de tutela: v. gr., relaciones de amistad, de afecto, de compañerismo, o
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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
puramente sociales. Esto no impide que puedan ser aprehendidas por otros órdenes normativos, como la moral o la religión. § 2. RELACION JURIDICA (*). - La relación jurídica tiene connotaciones específicas que permiten diferenciarla de otras relaciones intersubjetivas.
a) Concepto. - Una primera aproximación, ciertamente simplista, llevaría a caracterizarla como aquella relación intersubjetiva que, en razón de estar reglada por el derecho, produce consecuencias jurídicas. Se ha señalado, sin embargo, que tal concepción es excesivamente amplia, por cuanto ''la sola idea de relación entre personas que produc.e o puede producir alguna consecuencia jurídica es insatisfactoria por exceSIvamente abarcativa. Así la amistad no es una relación jurídica, pese a que puede producir algunos efectos jurídicos -v. gr., los jueces deben excusarse si tienen amistad íntima con alguna de las partes-" [RIVERA]. Siguiendo las enseñanzas de Moisset de Espanés, entendemos por relación jurídica aquella especie de relación intersubjetiva en virtud de la cual, determinados supuestos de hecho son considerados por el legislador aptos para satisfacer ciertos intereses dignos de tutela, reconociéndose, en consecuencia, una tutela estable y organizada, que se plasma en los correlativos derechos y deberes. .
Como resultado de la regulación normativa de una relación de la VIda social se producen distintos efectos jurídicos que alcanzan a las personas que intervienen en aquélla. "Unas se ven protegidas por la norma, que pone a su disposición la tutela jurídica; otras quedan sometidas a los deberes:impues(Ir) Bibliografía especial
ÁLBALADEJO, MANUEL, Derecho civil. Introduccióny partegenera.l, vol. II, "La relación, las cosas y los hechos jurídicos", 11a ed., Bosch, Bru:celona, 1991;. BARBERO, DOMENICO, Sistema del derecho privado, trad. Sentís Melendo, EJea, Buenos Aires, 1~67; BELTRANDE HEREDlA y ONIS P. La obligación. Concepto. Estructura y fuentes, ReVIsta de Derecho Prívado, Madrid, 1989; CASTAN TOBEÑAS, JOSE, Situaciones jurídicas subjetivas~ Reus, Madrid, 1963; DE LOS Mozos, JOSE L., Derecho civil español. Parte genera.l, vol. 1, ~tro ducción al derecho civil", Salamanca, 1997; DIEZ-PICAZO, LUIS -GULLON, ANTONIO? Sts.tema de derecho civil, 3a ed., Tecnos, Madrid, 1979, vol. 1; DIEZ-PICAZO, LUIS, Experzenctas jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1987; GATI'I, EDMUNDO -M:TERINI, JORGE H., Derechos subjetivos y relaciones jurídicas, Abeledo - Perrot, .Buenos Air~s, 1992; LARENZ, KARL, Derecho civil. Parte general, Revista de Derecho Privado, Madnd? 1978; NINO CARLOS S. Introducción al análisis del derecho, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1993; LO~EZ DE ZAv:u.lA, FERr-iANDO J., Derechos reales, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1989, t. 1; RIVERA, JULIO C., Instituciones de derecho civil. Parte general, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1993/1994.
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tos por aquélla en interés de las primeras. Esa correlativa situación de protección y sometimiento es la que pone en relación jurídica a las personas entre las que se da, por ser precisamente los efectos más característicos de ella. Ambas situaciones corresponden, respectivamente, al derecho subjetivo y al . deberjurídieo" [ESPINCANOVAS]. . La relación jurídica pone en evidencia que, en la realidad, la vidajurídica es mucho más que un mero conglomerado de derechos autónomos e independientes entre sí, pues trasunta: una dimensión más amplia y dinámica, en donde derechos ydeberes aparecen entrecruzados y, frecuentemente, vinculados inclusive con otras relaciones jurídicas. Ahora bien, ¿qué tipo de conexiones, descnptas o reguladas estable e institucionalmente por el ordenamiento jurídico son aptas para generar una relaciónjurídica? El tema dividió -y divide- a juristas e iusfilósofos. Sostienen algunos que la relación jurídica necesariamente debe darse entre personas que aparecen enfrentadas o contrastadas, una como titular de un derecho y la otra portadora de un deber correlativo. Afirman otros que es también posible reconocer una relación jurídica entre un sujeto y una cosa, tallo que sucedería en el campo de los derechos reales. . Por nuestra parte, creemos que el tema requiere de algunas precisiones conceptuales que, debidamente oalibradas, permitirán superar este aparente conflicto y cuya ponderación será de suma importancia para comprender la distinción entre derechos reales y obligaciones que abordaremos en este mismo Capítulo. b) Las conexiones externas ti internas en las relacionesjurídicas.- Toda relación jurldica contiene una serie de conexiones jurídicas, algunas de carácter externo y otras internas, que se dan siemprejuntas, pero que didác~ ticamente pueden y deben ser separadas para explicarlas conceptualmente. El lado externo de la relación jurídica está formado por aquellas conexiones que el ordenamiento jurídico establece entre el sujeto activo (titular del derecho subjetivo) y el resto de la comunidad sobre la que pesa un deber gene-
ral de respeto de las relaciones jurídicas ajenas.
Un deber jurídico general-no una obligación, conforme-habremos de verlo más adelante- que se da en todo tipo de relación jurídica, patrimonial o extrapatrimonial, y que presenta, cualitativamente similar alcance en todos los supuestos, aunque desde una perspectiva cuantitativa tenga proyecciones más importantes en algunas relaciones jurídicas que en otras. Este lado externo pone en evidencia el carácter intersubjetivo que siempre tiene la relaciónjurídica, en cuanto regula conexiones entre sujetos: entre el titular de
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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
. determinadas prerrogativas que la propia re~ación le confiere "internamente" y el resto de la comunidad sobre la que pesa el deber general d: respeto. El lado "interior" de la relación jurídica está formado, en cambIO, por otro tipo de conexiones, de carácter interno, que pueden diferir sus.tancialment.e según el tipo de relaciónjurídica que se trate y que marca, por ejemplo, las, d~ ferencias perceptibles que existen entre el de~echo real y e~ ~e~echo de ~re.dl too Ello permite sin claudicación alguna de la Idea de relacIOn mtersubJetl~a que es propia de ~oda relaciónjurídica -qu~ se da en e~ ~ado e~te~o de la mISma-, proclamar la existencia de una relacIón o coneXIOn, a mvel mterno, entre un sujeto y una cosa, tallo que sucede en el campo de los d~~ec~os, r~ales. La disociación entre lado interno y lado externo de la relacIOnJund.Ic~, e.s efectuada porvía de abstracción y con finalidad predominante:nente dLdacüca. "En la realidad jurídica -dice López de Zavalía-las con:Xl?~eS externas y las internas se dan juntas. Las conexione~ ~nternas son ]undIc.as, por~ue conllevan las conexiones externas; las condICIOnes externas no tlenen ~Ida propia y son jurídicas porque existen las internas, naciendo y.desa~ar~c~en do con ellas, explicándose por ellas. Ambos lados de las rel~~IOnes ]UndlCas existen tanto en las relaciones personales como en las reales . : . En la relación jurídica obligacional, conforme lo veremos en las pagI~~s que siguen, el lado interno de la relación jurídica ~os ?~esenta una coneXlon entre dos personas directamente vinculadas, Una]undIcamente fac~lta~a y otra sobre la que pesa un deber jurídico específico, de c~rácter pa~nmo~lal, de cumplir una determinada prestación orientada a satlsfacer un mteres de aquél. Repárese en que además de esa conexión "interna" ~~e existe en la relaciónjurídica obligacional entre acreedor y deudor, tambL~m concurre aquel enlace externo que emerge de la relación jurídica, entre el tItular del derecho de crédito y el resto de la comunidad, sobre la que pesa el deber de respetar dicha relación jurídica. . . .,' En el derecho real (entendido como el que establece una relacIOn dIrecta e inmediata entre el sujeto titular del derecho y·una cosa) advertimos notables diferencias en el plano interno de la relación jurídica. Aquí ~~contr~mos una vinculación entre un sujeto y una cosa de carácter directa e mmedlata: una conexión de carácter subjetivo-objetiva (sin que esto importe entonces des.c,onacer que Emmateria de derechos reales, en algunos .ca~os, puede tambIen encontrarse una conexión intersubjetiva, aunque de distmta naturaleza que la que se advierte en el plano obligaciollal; por ejempl?, la carga que ~esa sobre ciertos y determinados sujetos en materia de serY1dum~res pr~dIales) .. En el plano externo de la relación jurídica real, no advertlIDos mnguna dIferencia cualitativa con la relación jurídica obligacional, pues el derecho real
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(como toda relación jurídica) también impone un deber general de respeto a toda la comunidad. Más todavía: desde una perspectiva cuantitativa, este deber asume dimensión superlativa en el campo de los derechos reales EL partir de la existencia de formas de publicidad de distinta naturaleza, que llevan a proclamar su carácter absoluto. . Así concebida la relaciónjurídica, se comprende que las situaciones de hecho que el legislador considera idóneas para trascender al plano jurídico (y que se emplazan en el lado interno de la relación), pueden ser relaciones entre dos o más sujetos o directamente entre un sujeto y una cosa. El carácter intersubjetiva de la relación jurídica no se desvanece en este último supuesto, pues siempre lo encontraremos en el lado externo de aquélla. c) Importancia de la relaciónjurídica. - La relación jurídica tiené enorme importancia pues en ella habitan los derechos subjetivos y los deberes jurídicos correlativos; créditos y deudas; las posiciones activas y las pasivas. La relación jurídica engloba derechos subjetivos y deberes jurídicos de distinta naturaleza, sobre los que tiene una prioridad lógica y jurídica, evidente. De la relación jurídica emergen derechos y deberes jurídicos que forman su contenido. No a la inversa. Conviene tener presente, sin embargo, que mientras todo derecho subjetivo se funda sobre un deber jurídico, no todo deber se corresponde con un derecho subjetivo. Existen deberes jurídicos "frente a los cuales no existe titularidad de ningún sujeto de derecho determinado, cuanto menos de carácter privado" [CASTANTOBEÑAS]. En tales supuestos, el deber jurídico cae fuera de la relación jurídica y se manifiesta corno una consecuencia del imperio de la norma. d) Clases de relaciones jurídicas. Las relaciones jurídi~~s patrimoniales. La obligación como especie de relación jurídica patrimonial _ Se han formulado múltiples clasificaciones de relaciónjurídica y de los derechos que de ella emergen. Teniendo en cuenta su contenido económico, las relaciones jurídicas pueden ser clasificadas en patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta diferenciación tiene enorme importancia para nuestro estudio, desde el mismo momento en que la relación obligatoria es una especie de relaciónjurídica patrimonial. Entendemos por relación jurídica patrimonial "aquella que versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica" [DIEZ-P¡CAZO} y que, por ende, es susceptible de valoración pecuniaria. Las relaciones jurídicas patrimoniales comprenden todos los aspectos que hacen a la atribución de la persona de bienes económicos y las diversas ope4-
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raciones jurídico-económicas que se realizan en relación a dichos bienes (distribución e intercambio de bienes y servicios, relaciones de cooperación o colaboración social, etcétera). Constituyen un género amplio, que engloba distintas especies: las relaciones jurídicas obligatorias y las relacionesjurídicas reales. Algunos autores agregan también los derechos intelectuales. Las relaciones jurídicas extrapatrimoniales, en cambio, recaen sobrebienes o intereses no económicos. Su concepto es encontrado por contraposición y abarca materias de suma relevancia cuyo estudio aparece emplazado en otras partes del derecho privado (derecho de la persona, derecho de familia). e) Plan a seguir. - Ubicada la obligación como especie de relaciónjurídica patrimonial, nos proponemos en este Capítulo avanzar en su estudio, valorando sus distintos aspectos, estructurales e institucionales, para luego compararla con la otra gran categoría: las relaciones jurídicas reales.
B- La obligación '§ 3. EL CONCEPTO DE OBLIGACION (*). - La mayoría de los códigos modernos no definen a la obligación. "Nos abstenemos de definir, porque como dice Freitas, las definiciones son impropias de un código de leyes", dice V élez Sársfield en la nota al arto 495. El concepto es, por ende, doctrinario y a él nos dedicamos seguidamente. " Concebimos a la obligación como aquella relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una determina-
(*) Bibliografía especial AGOGLIA, M. M. - BORAGINA, J. C. - MEZA, J. A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Harnmurabi, Buenos Aires, 1993; BELTRAN DE HEREDIA y ONIS, La obligación. Concepto. Estructura y fuentes, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989; BUERES, ALBERTO J., Objeto del negocio jurídico, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, La estructura y los sujetos de la obligación, Madrid, 1990; DE LOS Mozos, JOSE L., Derecho civil. Método, sistemas y categoríasjurídicas, Civitas, Madrid, 1998; ídem, Concepto de oblig(lción, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, octubre, 1980; GIORGIANNI, MICHELE, La obligación. La parte general de las obligaciones, trad. de Evelio Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1958; LEON, PEDRO, Rasgos esenciales de la obligación, Cuadernos de los Institutos. Instituto de Derecho Civil, Facultad de Derecho y Ciencías Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 1957, boletín III; ROCA SASTRE, RAMON M. -PUIG BRUTAU, JOSE, Estudios de derecho privado, Revista de Derecho Privado, Madrid? 1948;ZANNONI, EDUARDO A., Elementos de la obligación, Buenos Aires, 1996.
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~a prestación, p'atrimo~ia~mente valorable, orientada a satisfacer un interés llc~t?, y a~te el mcumplz.m~ento, a obtener forzosamente la satisfacción de dicho mteres, sea en espec~e o de manera equivalente.
Esta defin~ción pone de manifiesto los rasgos más relevantes de la figura: a) .Tras~t~ adecuadamente los dos aspectos de la relación jurídica obliga~o?a, e~ credIto como derec~o subjetivo y la deuda como deber jurídico, arn:?n~ca ~ ~tegralmente ~onsIderados. Preferimos utilizar la expresión relaClOn Jundica. :mtes qu~ situación jurí~ica, p~rque denota con mayor propiedad la coneXlOn que eXIste entre el sUjeto actIVO y pasivo. b) Ev~de~:ia cuál~s son l~s elementos esenciales o estructurales internos de la obligac~on -suJetos, vmculo y objeto- que sumados a la causa -elemento e~encIal,. pero externo- dan plenitud al fenómeno que nos ocupa. El sUjeto actIVO es el acreedor, aquel que se encuentra jurídicamente facultado y ~?tado del poder jurídico pertinente para exigir cumplimiento de ' la p~estaclOn: sea de .manera voluntaria o compulsiva, 0, en su defecto, el ' eqUIvalente (~d quod mterest). El sujeto p¡lsivo es ~l deudor, sobre quien pesa el deber jurídico de realizar u.n~ conducta determmada que procura satisfacer el interés del acreedor so n.esgo de soportar, en caso de incumplimiento, el poder de agresión patri~omal que el ordenamiento jurídico'reconoce a este último. . El objeto, conf~nne lo veremos más adelante, está dado por una conducta hu~ana, susceptIble de apreciación pecuniaria, orientada a satisfacer un interes del acreedor no necesariamente económico. Ambos componentes conducta ~uman~ p:o~ectada e interés fonnan el objeto de la obligación.' , .' El vmculo Jundic~ ~s el e~emen.to no material que liga, une, enlaza a am~{/,;' bos polos de la relaclOn obhgatona, que posibilita y justifica los múltiples,' \O)~,j; ;' efectos entre ambos que habremos de anilizar a lo largo de esta obra. ', ~ e~tos tres,elementos ese~ciales y estructurales de la· obligación, que son l~s urucos que esta debe reflejar en su definición, se les agrega un cuarto,esencwl pero externo -y no estructural..:....: la causa fuente el presupuesto de hecho creador de la obligación. ' ,
c) Re:n~rca la verdadera estru~tura institucional de la obligación, en la q~e annoruc~ment~ apar:cen déQ~to y responsabilidad como tramos de una
mIsI?a rel~c:~n obhgatona [ROCA SASTRE, DE LOS MOZOS, BUERES}. , ~m peIJ';IIclO de~ ~álisis que haremos más adelante, anticipamos que el debIto ha ~ldo t~adiclOn~ente definido como" ... un estado de deuda, cuyo lapso ~e ~IgencIa se eX~lende desde el nacimiento de la óbligación hasta el cumphmIento voluntano, y durante el cual el derecho subjetivo del acreedor
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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
gravita como. poder de exigencia, sin posibilidad de operar ejecutivamente (aunque sí en forma precaucional) sobre el ámbito patrimonial del deudor"
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a la relaci?n ?bl~gato.ria; ~ la posición pasiva, la del deudor, siempre se le contrapondra, factIca y JundIcamente, la posición activa, la del acreedor.
[AGOGLIA, BORAGINA, MEZA).
El fenómeno de responsabilidad adquier'e plena virtualidad a partir del incumplimiento de la prestación y abre las vías al poder de agresión patrimonial del acreedor sobre el deudor, en procura de alcanzar la satisfacción de su interés por medio de la actuación ejecutiva de su derecho sobre el patrimonio del obligado. La responsabilidad se manifiesta como derivación lógica de la misma noción de débito y se "traduce "en el conjunto de consecuencias jurídicas a que queda sometidó el deudor en cuanto ha asumido un deber y que tienden a dotar de efectividad al derecho del acreedor" [HERNANDEZ GIL]. La responsabilidad es entendida aquí con sentido muy amplio, como expresión asimilable a las sanciones que el ordenamiento jurídico consagra frente al hecho del incumplimiento, sea que aparezcan éstas orientadas al cumplimiento tardío (ejecución forzosa, ejecución por otro), a la resolución . contractual o a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Ambos aspectos, débito y responsabilidad, constituyen un fe. nómeno unitario, que requiere la integración de uno con el otro. d) No pierde de vista la estrecha relación que existe entre la prestación debida por el deudor y el interés del acreedor que ella tiende a satisfacer. Deber del deudor y derecho del acreedor son, por ende, dos facetas, anverso y reverso de una misma relación jurídica, que no pueden ser ponderados aisladamente, aunque sean motivo de frecuente disección con fines didácticos. Prescindir de uno de ellos a la hora de valorar el otro importa una visión minorada de la obligación, desde el mismo momento en que ésta tiene una estructura compleja que resulta mutilada por aquel temperamento.
§ 4. CREDITO y DEUDA. - El concepto de obligación debe ser valorado tomando en cuenta el fenómeno que se procura analizar en su integridad. Para ello es menester dejar de lado numerosas posturas que, situándose exclusivamente o en demasía desde la perspectiva del deudor (deuda) o del acreedor (crédito), han gestado conceptos equivocados, limitados,inidóneos para calibrar el instituto en su plena y total dimensión. Es menester enfocar tanto el crédito como la deuda. El derecho o poder del acreedor y el deber del deudor. Todo aquello que está alcanzado por el vínculo jurídico. El concepto de obligación requiere indagar sobre el crédito y la deuda, precisando su noción, sus perfiles y la necesaria, rigurosa y recíproca relación que existe entre ellos. Crédito y deuda aparecen de tal modo fuertemente li- . gados, conectados y elevados a un plano superior, en el que ambos dan lugar
§ 5. LA DEUDA. - Seguidamente ingresaremos al análisis de la deuda. . a) La deuda como deber jurídico específico. - Está caracterizada esenCIalmente por el deb~rjurídico esp~cífico y de contenido patrimonial que asu~e el,deudor, denornmado prestacIón, cuya realización tiende a satisfacerUÍl mter~s del acreedor. ~ste~eber j~rídico presenta características propias y esp.ec,Ificas, qu~ p~rmIten dIfe:encIarl? de ~tras especies de deberes jU,rídicoso t~ene espec~ficldad, contemdo patnmomal y está directamente orientado a satl,sfac~r ell~terés de otro. Su inejecución importa una lesión en sentido amplIo al mteres tutelado, y abre las vías de tutela satisfactiva resolutoria y, en su caso, resarcitoria que prevé el ordenamiento jurídico. ' b) La denominada situación de deuda. - Comprende:
1. Los deber~~ secundarios de conducta. Nociones generales. - Si bien el deber de prestaclOn se traduce en la adopción de determinado comportamiento, en unplan de conducta futura orientada a satisfacer el interés del acreedor la deud.~ no se agota, ni se :-educe a él. La situación de deuda presenta mayo; complejIdad y va mas alla del deber central y primario, que debe el deudor despl;gar para :,oncretar el inte~~s del acreedor. Su contenido es más amplio y esta formado '" ,~or un~ porClOn de deberes jurídicos que pesan sobre el de.udor,. pe:o. tambIen radican facultades a través de las cuales el ordenamIento JundIco protege los legítimos intereses del deudor" [DIEZ-PICAZO] En ella aparecen ~a variad~ gama de deberes y de facultades, que encuentran corre~pond:ncIa ~n una ~Itua~~ón antagónica que opera en el otro polo de la relaclOn obhgato~a. La,sI~uaclOn de deuda, en consecuencia, no se agota en el deber de.prestaclOn, e~stI.e,ndo otros.deberes accesorios y complementarios, cuya entIdad,Y denommaclOn no ha SIdo pacífica hasta el presente. . Par.~ refenrse a este grupo?e deber:s. menores -que también integran la sItuaclOn ~~ deuda-la doctnna ha utIhzado denominaciones como deberes de pro:eccwn o deberes de conducta [LARENZ, DIEZ-PICAZO], en cuanto de manera ~Ire~~a pueden a~ectar la conducta relacionada con el cumplimiento de la obhgaclOn. Ellos se msertan en la obligación ensanchando el contenido de la prestación principal. ~tros autores prefieren hablar de "deberes instrumentales", en cuanto su razon d~ ser se 0r:-en,~a a "la mejor, más efectiva y completa ejecución del comportamIento debIdo [CRlSTOBALMONTES).
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Conviene remarcar que estos deberes de conducta son maneras de colaboración orientadas a la concreción de la prestación, que tienden a hacer posible, y con la que guardan una estrecha conexión. Sin embargo, es posible que en función de las circunstancias del caso concreto y de sus particularidades, dichas conductas asuman cierta independencia de la principal, en función de su finalidad, en cuyo caso no serían meros deberes accesorios dentro de una prestación única, sino que correspondería hablar lisa y llanamente de obligaciones distintas. Tallo que sucede con la obligación de información. Enumerar cuáles pueden ser estos deberes, muchos de los cuales se gestan a la luz del principio de la buena fe, es una tarea agotadora por su multiplicidad y por la diversidad de ellos. . Su tratamiento específico lo realizaremos en otra parte de esta obra. Por el momento, nos limitaremos a señalar su existencia e importancia en la vida de la relación obligatoria y que su entidad y número depende de las circunstancias del caso concreto. 2. Los derechos del deudor. - El deudor no sólo tiene deberes. Tiene tam.bién derechos y facultades, en algunos casos de mucha importancia. Así, por ejemplo, el derecho de pagar, el de liberarse, la posibilidad de constituir en mora al acreedor; la facultad de determinar la prestación en ciertas obligaciones de objeto relativamente indeterminado, etcétera. Esta visión ha sido impugnada por algunos autores, para quienes, técnicamente no cabría hablar de derechos del deudor en sentido estricto. La explicación de tales prerrogativas (que, por cierto, en modo alguno son negadas) debería ser buscada dentro de aquellas posibilidades de actuación que el sistema le reconoce en función de su status como deudor. Conforme a esta perspectiva, se niega que ellas constituyan facultades, por cuanto no hay formas de ponerlas en conexión con el contenido de derecho subjetivo alguno. Se trataría de "meras emanaciones, consecuencias obligadas o mecanismos instrumentales que la ratio iuris y, desde luego, la norma positiva ponen a su disposición para humanizar, favorecer y facilitar el cumplimiento del deber que soporta, al objeto de que tenga lugar de la manera más fácil posible y con la menor carga traumática" [CRISTOBAL MONTES]. El deudor no tendría, de tal modo, la facultad de liberarse, sino que ello sería, simplemente, la instrumentación del deber de prestación que soporta.
§ 6. EL CREDITO. - A continuación analizaremos el crédito. a) El crédito como derecho subjetivo. - El derecho de crédito es un verdadero derecho subjetivo. El acreedor tiene mucho más que una expectativa
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de conducta futura del deudor. Dispone, desde la gestación misma de la obligación, de un poder jurídico de actuación para la satisfacción de su interés. El derecho de crédito no sólo se integra con el derecho del acreedor a la prestación y con el poder de agresión patrimonial sobre los bienes del deudor que el sistema le reconoce en caso de incumplimiento. Tiene otros poderes que se materializan en un complejo haz de facultades y también de deberes. "El crédito es, ante todo, una situaciónjurídica compleja (. .. ) donde confluyen facultades, pero donde confluyen también cargas y deberes" [DIEZ-PICAZO]. .P?r lo tanto: el. derecho de crédito es más que la mera facultad de poder eXIgrr el cumphmIento de la prestación. Se integran dentro del mismo un cúmulo relevante de poderes que el sistema concede para la tutela y logro de su interés, que van más allá de aquella trascendente Prerrogativa, y que, en todos los casos, se orientan naturalmente a plasmarla. Esta~ facultades no tienen autonomía y sólo asumen un carácter complementano del derecho a la prestación principal, desde el mismo momento en que pierden sentido disociados de aquél. El derecho de crédito representa el punto de convergencia de los distintos poderes del acreedor. Entre ellos, destacamos por su importancia, las facultades de disposición del crédito, sea transmitiéndolo a terceros, afectándolo a garantías o renunciando o condonando la deuda; de conservación del mismo; de resolución del acto negocial frente al incumplimiento del deudor (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio); de conservación de la solvencia del deudor. El verdadero valor del derecho del acreedor no está en el hecho de que se le reconozca que el patrimonio del deudor es su garantía, sino en que pueda velar por la aptitud del patriínonio para poder cumplir. "Un deudor solvente es un deudor responsable" [DIEZ-PICAZO]. b) Los límites del derecho de crédito. - El derecho de crédito tiene, como: , todo derecho subjetivo, límites que deben ser bien precisados. . 1. El primero está dado por la naturaleza de la prestación debida, cuya ponderación requiere de apreciación de circunstancias de persona tiempo y lugar. ' Transgrede los confmes de su derecho quien pretende, por ejemplo, que el deudor cumpla con algo diferente o con una modalidad distinta. 2. El segundo límite surge de la propia función económica y social para la cual le ha sido reconocido su derecho (art. 1071, Cód. Civil). . 3. El principio d~ la buen~ fe qu~ constituye el marco en el cual se despliegan las relaCIOnes obhgatonas. El acreedor debe ejercitar sus dere-
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chos (y cumplir con las cargas pertinentes) obrando de buena fe (art. 1198, Cód. Civil ). .
Esta denominación es preferible a otras, que abundan en doctrina y jurisprudencia, como derechos creditorios o personales. Derechos creditorios es una terminología objetable, pues trasunta la faz activa de una relación sensiblemente más compleja. La locución derechos personales -si bien no es inexacta- resulta equívoca, pues engloba en su seno también a los derechos inherentes a la persona e, inclusive, a relaciones nacidas del derecho de familia que carecen de contenido patrimonial.
4. El orden público de protección se erige también en un factor limitativo del derecho de crédito, imponiendo éonductas imperativamente, en importantes ámbitos del derecho privado y acotando la extensión de ciertas prerrogativas.
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c) Las cargas del acreedor. - También pesan sobre el acreedor ciertos deberes, que algunos llaman deberes de colaboración, y otros simplemente cargas del acreedor, que son presupuesto indispensable, muchas veces, para el acto de ejercicio de su derecho. Se ha observado que más que tratarse de un "deber", estaríamos en presencia de un "tener que" para "poder hacer" [DIEZPICAZO, CRISTOBAL MONTES). Dicho de otro modo, estos deberes de cooperación actúan como un requisito o presupuesto necesario para el ejercicio de una facultad: exigir la prestación. Y son impuestos; muchas veces, por aplicación de las reglas de la buena fe: Entre ellos ~encionamos por su importancia:
§ 8. ACEPCiONES IMPROPIAS. - La expresión obligación ha sido motivo de algunos usosimpropios, tanto en el lenguaje vulgar cuanto, inclusive, por' parte de juristas y del propio legislador. a) Como sinónimo de deber jurídico general (v. gr., el deber de no dañar) o de deber jurídico particularizado a los que haremos referencia en el parágrafo siguiente (v.gr., deber de fidelidad entre cónyuges). b) Como modo de designar solamente el aspecto pasivo (deuda) o el acti-
1. Las llamadas cargas de colaboración para que el deudor pue~a cum-
vo (crédito) de la relación.
plir (v. gr., hacerse presente en el lugar de pago para recibir la cosa en una obligación de dar; posar para que el pintor pueda efectuar el retrato del acreedor en una obligación de hacer; poner las condiciones necesarias, cuando ello sea pertinente, para que el deudor cumpla, por ejemplo si alguien contrata un albañil para arreglar el baño de su casa, debe facilitarle la entrada, etcétera).
c) Como expresión equivalente al instrumento que prueba la existencia . de la obligación (arts. 500 y 501, Cód. Civil). Conviene no incurrir en este tipó de confusiones y asignar a las expresiones obligación y relación obligatoria el sentido técnico que presentan y que hemos analizado anteriormente.
2. La carga de examinar diligentemente la prestación ya realizada. Estos aspectos tienen importancia en materia de locación de obra, donde el acreedor puede rehusar la recepción de la mÍsma si tiene vicios manifiestos.
§ 9. DEBER JURIDICO y OBLIGACION. LA OBLIGACION COMO DEBER JURIDICO ESPECIFICO. - Toda obligación supone un cierto sométimiento del deu-
3. La carga de información que impone el deber de comunicar ciertos acontecimientos, cuyo conocimiento es de interés para las partes. Tal lo que ocurre en materia de mora en obligaciones á plazo incierto, conforme habremos de desarrollarlo más adelante. 4. Carga de facilitar liberación del deudor, realizando'los actos pertinentes para posibilitar que éste pueda cumplir y alcanzar la liberación sin riesgos (v. gr., otorgar el recibo pertinente). § 7. TERMINOLOGIA. - Consideramos adecuado emplear la expresión derecho de obligaciones para conceptuar la materia que estudiamos, pues ella trasunta la plenitud del fenómeno jurídico que nos ocupa.
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dor, quien debe observar una conducta determinada, orientada, específicamente, a satisfacer una necesidad del acreedor. La noción de obligación nos lleva, casi naturalmente, a la de deber jurídica, con la que guarda una relación de especie a género. Entendemos por deber jundico la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos de una norma legal. Este concepto plasma con elocuencia la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, su vigencia y realización a nivel comunitario .. La noción de deber jurídico nos emplaza ante un tipo de situación que presenta como notas distintivas la idea de subordinación o sometimiento. Quien se encuentra alcanzado por el deber jurídico está compelido a observar un determinado comportamiento, positivo o negativo, impuesto por una norma jurídica, que siempre hará referencia a su conducta exteriorizada hacia terceros Ca diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el deber moral que
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es por deflnición, subjetivo y autónomo, sin que obste a esta conclusión el hech~ de que pueda proyectar sus consecuencias hacia terceros). . Dentro de la categoría de deber jurídico, es posible distinguir tres situaciones diferentes:
a) Elllamado deber jurídico general, que representa la categoría más amplia y que "expresa la idea de la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, su vigencia y realización en la comunidad social" [HERNANDEZ GIL]. Este deber jurídico existe como consecuencia de la convivencia social, tiene carácter general, pues está dirigido a toda la comunidad, carece de contenido patrimonial y se traduce en un régimen de sanciones de diferente naturaleza para quien lo transgreda (v. gr., el deber de respetar las leyes o de no interferir en los derechos de los demás).
b) Los deberes jurídicos particulares, que se dirigen no ya a toda la comunidad sino a una determinada categoría de sujetos a quienes se imponen d~terminadas conductas desprovistas, en sí mismas, de contenido patrimonial. El deber de fldelidadno se impone a todas las personas sino a aquellas que se encuentren casadas; el deber de obediencia a los padres pesa sobre los hijos que se encuentren sometidos a la patria potestad, etcétera. c) Finalmente, siempre en nuestro camino desde el género hacia la especie encontramos una tercera categoría de deberes, más específlcos, qu~ se imponen a ciertos y determinados sujetos que deben realizar una conducta determinada, con la fmalidad de satisfacer un interés de otro y que tienen contenido patrimonial: a este tipo de deber jurídico particularizado lo llamaremos obligación. 'Se comprende, entonces, que la obligación es una especie dentro delgéne.ro de los deberes jurídicos. Toda obligación importa un deber jurídico. Pero . hay deberes jurídicos que no son obligaciones.
§ 10. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. - La obligación cumple un papel fundamental en la sociedad moderna, como un instrumento vital para la consecución de fmes individuales y sociales. Ella tiene características propias que conllevan a una flnalidad económica y social distinta de las que denotan otras relaciones jurídicas patrimoniales. Esto se advierte nítidamente cuando se la compara con los derechos reales. En tanto éstos resuelven un problema de asignación, apropiación y distribución de bienes, la obligación pone en evidencia un problema de cooperación prometida entre
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personas que integran una misma comunidad social [BETTI). A través de la obligación se encuentra un instrumento adecuado para posibilitar que las personas puedan efectuar actividades de cooperación social, aptas para satisfacer sus variados intereses. Constituye una herramienta fundamental para el intercambio, la distribución y comercialización de bienes y servicios; . representa" dentro de ese orden de ideas, un vehículo frecuente para que opere la transmisión del derecho real. Desde el punto de vista social, da marco adecuado para la cooperación necesaria entre los individuos orientada a la obtención de sus distintos fmes, en sus más variadas formas y manifestaciones. § 11. NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION. - A partir de la noción de obligación como deber jurídico califlcado que se traduce en la necesidad de observar un cierto comportamiento Orientado a satisfacer una necesidad (interés) del acreedor, surgen estas preguntas: ¿Es el acreedor titular de un de c recho subjetivo? ¿Cuál es el objeto desu derecho? ¿Conflgura el crédito una categoría idónea para legitimarlo a actuar de una determinada manera fren" te a su deudor? ¿Cuál es, en tal caso, su naturaleza jurídica? El tema presenta especial importancia, no sólo para desentrañar cuál es la naturaleza jurídica de la obligación, sino también a la hora de precisar su objeto y contenido. '
a) Doctrinas subjetivas. - Esta concepción fue sustentada inicialmente por Savigny, para quien el derecho subjetivo era un poder o señorío de la voluntad.Trasladada la cuestión al derecho de crédito: ¿sobre qué se ejerce o/ materializa'ese señorío? .. f '\' Una primera respúesta -basada en las primitivas formulaciones romá.~~:;;;,,;·: ,nas de obligación-lo proyecta sobre la propia persona del deudor. La obliga.:;' .".' ción como sujeción personal, corporal; la persona del deudor como asiento de , la relación obligatoria. En contraposición, el derecho real es concebido como un señorío sobre una cosa, gestándose de tal modo una contraposición rigurosa entre ambas flguras. Semejante criterio sólo podía admitirse dentro de un contexto rudimentario, como el que caracterizaba al nexum en el derecho romano. Vale la pena recordar que esta institución permitía la sujeción personal COIDO garantía del cumplimiento, por lo que en caso de no verifIcarse el mismo, el acreedorpodía a través de una addictio convertir en su esclavo al sujeto sobre el que pesaba aquella garantía. Tal valoración deja de tener relieve cuando opera la evolución del concepto obligación y, específIcamente, cuando ésta es concebi-
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da con una perspectiva distinta, que pone acento en el patrimonio del deudor antes que en su persona misma. Ante este proceso evolutivo natural, las doctrinas subjetivistas corrigen su punto de partida originario, proclamando que el poder o señorío del acreedor no recae sobre la persona del deudor (ya que éste es un ser libre por naturaleza y no susceptible de ser tratado como una cosa) sino sobre ciertos actos o comportamientos suyos que como consecuencia del vínculo obligatorio, quedarían sustraídos de su ámbito de libertad natural plena, para quedar bajo el ' poder o sometimiento del titular del derecho de crédito. El derecho de crédito se proyectaría, de tal modo, sobre uno o varios actos del deudor: aquellos que configuran la prestación. Se ha observado a este razonamiento que la libertad humana es indivisible, insusceptible de ser recortada, inmutable; y que por ser dichos actos del deudor manifestación de esa personalidad, no serían susceptibles de poder o sometimiento. No es posible hablar de señorío sobre actos del deudor, cuando su realización depende de su exclusiva voluntad. Trasladar las relaciones de dominaci6n, que son establecidas sobre las cosas, al campo de la personalidad importa una idea inaceptable. b) Doctrinas objetivas. - La percepción de que sería incorrecto considerar que el derecho del acreedor constituye un derecho sobre la persona o sobre ciertos actos emanados de ella, llevó a otros autores a buscar bases distintas para el'derecho de crédito y a trasladar el epicentro de la relación obligatoria desde el aspecto personal (débito) al aspecto patrimonial, entendido éste como un resultado económico. ' Las corrientes objetivas centraron la cuestión en torno al crédito, y procuraron definirlo buscando su objeto en el patrimonio del deudor. Sus formulaciones han sido muy variadas. A fines del siglo XIX, eljurista alemán Brinz sostuvo que la áctividad del deudor no puede constituir el objeto de un derecho del acreedor por cuanto es un fogonazo instantáneo que no tiene suficiente proyección y se agota en sí misma; y que tampoco en una etapa ulterior es idónea para asumir tal carácter pues es algo insusceptib1e de ir más allá de la esfera anímica de quien se ha obligado. . El comportamiento humano es libre e incoercible y constituye, desde una perspectiva estrictamente jurídica, una fase preliminar, casi prejurídica, de la responsabilidad, única que realmente tendría relevancia para el derecho. La conclusión es evidente: el deudor no debe, simplemente es responsable, pues se encuentra expuesto a una determinada actividad desarrollada por el acreedor o por los órganos jurisdiccionales del Estado.
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En base a esta premisa, sostuvo que: 1. El patrimonio y su titular constituyen una realidad indisoluble, una misma cosa, por lo que la obligación personal del deudor sólo se mantiene mientras subsistan en el patrimonio bienes destinados a satisfacer las acreeI1cias. ' 2. El deber de prestación tiene una importancia menor, secundaria, hipotética, pues el deudor cumplirá si no quiere incurrir en irresponsabilidad. La etapa de débito es valorada como una mera fase previa o anterior a la de responsabilidad. . Sobre esas ideas formula sus aportes a la teoría del débito y la responsabilidad a la que Brinz termina asignándole un sentido bien definido: sí lo ver~ daderamente relevante es esta última, la obligación termina siendo 1.ÍIl derecho que recae directamente sobre el patrimonio del deudor. La idea de "deber" es sustituida por la de "estado de subordinación". La de sujeción por la de responsabilidad; subordinación del patrimonio del deudor para que el acreedor materialice sobre él su poder de agresión patrimonial derivado del incumplimiento. Estas doctrinas desembocan inevitablemente en la teoría del deber.libre, que gesta la híbrida idea de un supuesto deber, cuyo incumplimiento no sería ilícito y no acarrearía sanciones. Repárese en cómo esta doctrina se contrapone a la de Savigny: el poder del acreedor no recae en la voluntad del deudor, sino que se traduce, exclusivamente en poner en marcha una serie de medios supletorios que el ordenamiento jurídico establece en ausencia de aquélla. No hay derecho sobre la persona, o sobre ciertos actos de la persona, sino sobre los medios supletorios
que el ordenamiento reconoce para agredir el patrimonio del deudor. Las ideas de Brinz abrieron el camino a otras, que buscaron un elemento más específico para asentar el objeto del derecho subjetivo del acreedor. El resultado fueron las nuevas concepciones objetivistas, que pusieron el centro de la cuestión en tomo a valores económicos concretos. Para algunos, el objeto del derecho del acreedor es el valor de la cosa debida [KOEPPEN}; para otros, lisa y llanamente el biendebido [BETTI, CARNELUTTI, NICOLO]. No faltan quienes proclaman que el objeto es el patrimonio del deudor en general [ROCCO, GAUDEMET, PACCHIONI]. En suma: derecho sobre el patrimonio para obtener la prestación o su correspondiente indemnización. Por esa vía comienzan algunas doctrinas a diluir la idea de que la relación obligatoria se despliega entre dos personas, y a sustituirla, con notoria exageración, por una pretendida relación entre dos patrimonios [POLAcco].
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El punto final de esta evolución se plasma en la superación del distingo entre obligaciones y derechos reales: la obligación es considerada como un derecho real de garantía análogo a la prenda [ROCCO]. Dentro dé este proceso, la corriente más relevante en procura de asignar preeminencia al elemento patrimonial ha sido, sin duda, la doctrina del débito y la responsabilidad, al menos tal como fue originariamente concebida, De ella nos ocuparemos seguidamente. ' c) La doctrina del débito (deuda) y la responsabilidad (garantía). - Tuvo sus orígenes en Alemania [AMlRA, BRINZ} y desde allí se expandió rápidamente al resto de Europa, en particular ,a Italia [POLACCO, PACCHIONI, ROCCO]. En base a ciertos antecedentes históricos y a investigaciones efectuadas en torno al derecho de las obligaciones de los países germánicos del Norte de Europa, puso de relieve que en toda obligación aparecen dos fenómenos separados: la deuda (Schuld) y la responsabilidad (Haftung). Conforme a ella se deben distinguir dos momentos en la vida de la obligación: el que transcurre desde su nacimiento hasta que opera el incumplimiento y el que se genera a partir de ese momento. E,n la primera etapa -deuda- el acreedor posee un mero control de gestiónpatrimonial, limitado, ya que el deudor tiene la libre disponibilidad de su patrimonio y su administración y sólo puede, en consecuencia, oponerse a aquellos actos que importen minorar irregularmente el mismo a través de acciones como las de simulación, fraude, subrogación, etcétera. Esta situación de mero control de gestión en el período de deuda se transforma en un verdadero derecho de agresión patrimonial cuando opera el incumplimiento, que se materializa sobre los bienes del deudor y que se orienta a satisfacer por equivalente económico sufrido por el incumplimiento. Pacchioni admite que esta transformación del derecho del acreedor no cambia la naturaleza del derecho originario, ya que su actuación ejecutiva no es otra cosa que la forma de exteriorización determinada por la ley. Se propicia, de tal manera, dos estadios distintos de la relación obligatoria, uno estático (conservación) y el otro dinámico (garantía). Quienes adhieren a estas ideas, remarcan que si bien ambos componentes (débito y responsabilidad) deben ordinariamente estar presentes, podrían concebirse -bases normativas de por medio- supuestos de excepción en donde esté presente uno sin el otro. Se habla así de supuestos de deuda sin responsabilidad, para explicar el fenómeno de las llamadas obligaciones naturales (art. 515, Cód. Civil), a reserva de que se acepte sujuridicidad. Inversamente se mencionan supuestos de responsabilidad sin deuda, para explicar, equivocadamente en nues-
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tra opinión, el caso del fiador o del tercero poseedor de una cosa hipotecada. El primero es deudor, obligado accesoriamente por un tercero, pero deudor al fin. Es por eso que la deuda puede serie exigida, una vez ejecutados los bienes del deudor (art. 2012, Cód.Civil). En el segando supuesto, el tercer poseedor de un inmueble hipotecado su~ " fre las cons~cuencias de la ejecución por la virtualidad propia de la garantía, hipotecaria y no por haber contraído una responsabilidad sin deuda. También se mencionan supuestos de deuda con responsabilidad limitada, en materia de aceptación de la herencia con beneficio de inventario (art. 3371, Cód. Civil); o en la mayoría de los supuestos de obligaciones propter rem que habremos de analizar más adelante; o en el caso de fideicomiso (art. 14, ley 24.441); etcétera. d) Los intentos revisionistas. - Una moderna doctrina [VALLET DE GOYTI. manifiesta su desencanto por el estéril dilema que se ha planteado entre las distintas doctrinas ya analizadas, que consideran al derecho subjetivo como un poder de dominación o bien aprecian del mismo solamente sus aspectos de sanción. Es obvio, dicen, que si se aceptan posturas puramente normativistas, habrá que concluir que el puro deber queda fuera de lo jurídico, limitado a una modesta función de ser presupuesto de su actuación ulterior. Si cuando se mira el lado activo, valoramos al crédito como un derecho subjetivo, con perspectiva Savignyana, como un poder de voluntad, tendremos que " ... buscar un quid sobre el cual la voluntad del acreedor pueda actuar, y al no poder tener ésta como objeto la conducta del deudor, que no es su esclavo, tiene que inten- : tarse la proyección de ese poder de voluntad sobre su patrimonio, efecto quW:>:: '~" .,c; sólo es posible en uná segunda fase represiva y por camino procesal" [VALLE,~_",:)' :) SOLO, BETTI, ZANNONI},
DE GOYTISOLO].
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Por eso, se propone superar esas dos concepciones, objetiva y subjetiva, reconociendo que si bien el objeto de la obligación no puede centrarse en la con- ' ducta de una persona, en el deber de prestación, nada iinpide en que pueda constituir el contenido de la obligación. Y desde esa perspectiva, ese deber serájurídico y el crédito importará un derecho subjetivo: Se podría hablar, de tal modo, de un derecho a una determinada conducta, a una determinada prestación. De un derecho versus deudor. La actividad del deudor no es un obj eto sino ,el con tenido de la relación obligatoria (ver § 37 ,d). e) Valoración crítica. La estructura institucional de la obligación. Gran parte de estas construcciones no ofrecen respuestas satisfactorias para
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, explicar la naturaleza jurídica de la obligación pues denotan exageraciones (en algunos casos, serios des conceptos) que las han sumido en el descrédito. Señala con razón Díez-Picazo que lo que está enjuego en toda esta controversia, no es tanto el concepto de derecho de crédito, sino el concepto de derecho subjetivo. "Si el derecho subjetivo se configura como una situación de poder que el ordenamiento atribuye al sujeto, no puede caber duda alguna en el sentido de que el crédito constituye un derecho subjetivo, por cuanto que hay en él una evidente situación de poder jurídico concedido al acreedor, dentro del cual subyace además una 'dosis también clara de poder económico y de poder social. Si el derecho subj etivo se considera como aquella situación o aquel fenómeno que puede dar lugar a la justa formulación de una pretensión y a la satisfacción de la misma, la conclusión que se obtiene es idéntica. El acreedor es ante todo titular de un derecho, el derecho de crédito, y este derecho tiene por objeto palmario y fundamental la obtención de la prestación debida al deudor, aunque nose agote en ella". Repárese que el crédito no es un señ9río sobre la persona del deudor, pues ello importaría una palmaria contradicción con los derechos esenciales de este último, en particular la libertad, y denotaría una grosera regresión tiempos pretéritos. El acreedor no tiene un derecho "sobre una persona", ni "sobre una cosa determinada", ni sobre ciertos actos de la persona del deudor, sino "contra" una persona determinada. El deudor sigue siendo un sujeto de derecho, pero vinculado jurídicamente frente al deudor a través de un deber de -cumplimiento exigible. El derecho del acreedor sólo actúa de modo indirecto sobre el acto del deudor, a través de la libre voluntad de éste. Es obvio que esa voluntad sufre las influencias de todo el ordenamiento jurídico, ante la amenaza de sanción que surge en caso de incumplimiento. Pero sin quebrantar en modo alguno sulibertad. La objeción fundamental de que la actividad y el comportamiento de una persona no pueden ser objeto de derecho subjetivo carece de fundamento. Admitido definitivamente el principio conforme el cual el derecho subjetivo consiste en un poder institucionalizado sobre el mundo exterior, idóneo para satisfacer un interés legítimo, no se advierten impedimentos para que el comportamiento del deudor orientado a satisfacer dicho interés constituya por sí mismo un bien, como objeto idóneo del derecho del acreedor. Nada agrega o quita a esa conclusión el hecho de que el acreedor no tenga un poder inmediato sobre dicho "bien", pues para que se configure un derecho subjetivo patrimonial no es indispensable que el poder sea inmediato. Tampoco parece razonable asignarle a la conducta humana el valor de un mero contenido de la obligación. Su papel es más relevante y se proyectaal plano del objeto mismo.
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Só~o cu~~do el deudor incumpla la obligación, el acreedor tendrá derecho a .1ae]eCUCIOn forzosa, que siempre será un subrogado del cumplimiento medl~nte la actuaci.ó,n de la tutela jurisdiccional. Subrogados que serán de termL~ados en.funcwn de aquello que constituye el objeto de la relación y que es objeto, precLsamente, de la sustitución. . En suma: t?d~ obligación tiene una estructura institucional en la que se mtegran armomcamente la deuda y la responsabilidad [DE LOS MOZOS, ROCA SAS~RE, BUERES). Ambos ~ramos no constituyen relaciones independientes, autonomas o separadas smo que, por el contrario, se encuentran firmemente amalgamados, como dos etapas de un mismo y único fenómeno. Como elanverso y el reverso de una misma operación. Se debe y por eso se es responsable. Se es responsable porque algo previamente se ha debido. Por eso, le asiste razó,n. a Bueres cuando señala que: "La separación entre la deuda y la responsabIlIdad es aceptable únicamente por razones didácticas" ~l solo efecto de que pueda contemplarse cinematográficamente la obligaclOn, aunque ambas fases, en lo sustancial, son indisolubles", El derec.ho que tiene el acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un ~e~~rmmado comportamiento. Y, en caso de incumplimiento, se abre la fact~bllIdad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin de obtener la satisfac.clón de su interés, mediante los mecanismos legales. Cuando esto sucede se mgresa en la etapa de responsabilidad, en donde se concreta la reacció~ del orde~amient.o j~dico ante una conducta antijurídica efectuada por el deud~r (m~~mphmlento), procurando satisfacer el interés del acreedor. Tanto la eJecuclO~ forzad~ c~anto la indenmización de daños ypeIjuicios que opere en ~aso de mcumplImlento (id quod interest, arto 505, inc. 3°, Cód. Civil) "no constItuyen ... nu~~as o~li~acione~ derivadas del acto ilícito incumplimiento -suerte ~e novaClOn objetIva-, m tampoco, apuntando fundamentalmente al cumplImiento por equivalente, cabe entender que habría una obligación ac.cesoria de la originaria. En todos los supuestos estamos en presencia del ml~mo der~cho. ~ubj~tivo ~e crédito, el que, en el caso de la ejecución indirecta (md~,mmz~clOn dinerana) aparece inalterado en sí mismo aunque con una mutaclOn o sunple modificación en el objeto" [BUERES).
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. ~ ~2. C~CTERESDELARELACIONJURIDICAOBLIGATORIA._L~relación
jUndlCa o~~lgatori~ presenta ciertos caracteres particulares, cuya adecuada comprenslOn permIte calibrar mejor su verdadera entidad. a) Bip?laridad. - En toda obligación existen siempre dos polos rigurosa y correlatIvamente contrapuestos: activo y pasivo. El derecho subjetivo de 5-
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crédito y el genuino deber jurídico que pesa sobre el deudor. El vínculo jurídico, como elemento estructural esencial de la obligación enlaza a ambos polos de la obligación, trazando una diferencia de relevancia entre lo que está "dentro" del mismo y todo aquello que queda fuera de sus confmes. En el polo activo, encontramos al acreedor, al sujeto jurídicamente facultado a exigir una determinada conducta de otro, idónea para satisfacer un interés patrimonial o extrapatrimonial. En el otro extremo (polo pasivo) aparece el deudor, el sujeto jurídicamente obligado a cumplir con la prestación. En ambos polos deben haber personas y patrimonios distintos. Cuando en una misma persona y en un mismo patrimonio ambos polos se juntan, la obligación no puede subsistir incólume y opera su extinción (o paralización, según la doctrina que se siga) por confusión (arts. 862 y 867, Cód. Civil). b) Abstracción. - El campo de las obligaciones engloba una multiplici. dadde supuestos fácticos de la más diferente índole, plenos de aspectos y matices, a partir de cuya valoración es posible extraer por vía deductiva-inductiva una serie de aspectos abstractos, comunes ala mayor parte de las situa, ciones que se presentan. Ello pone en evidencia la vinculación estrecha entre la obligación y la realidad socio-económica, mutable en función de circunstancias de tiempo y lugar. Este carácter ha contribuido notablemente al proceso de mutación y evolución permanente que ha tenido el derecho de las obligaciones a lo largo de la historia. Ha permitido, a través del dinamismo propio de la figura que ana1izamos' que tenga adecuada capacidad de respuesta a los requerimientos que los nuevos tiempos inexorablemente siempre imponen. c) Atipicidad. - Como consecuencia de lo anterioI1llente expresado, podemos proclamar la existencia de una categoría única, general, abstracta y , universal de obligación. En el derecho romano, en cambio, las obligaciones eran figuras típicas, reguladas por el Ius Civile para casos singulares, afirmación que no excluye, por cierto, que poco a poco fuera elaborándose un concepto general que actuó como hilo conductor de la institución [BIONDlj. .d) Temporalidad. - Las obligaciones nacen para ser cumplidas y esa finalidad no puede estar disociada -económica y jurídicamente-:- del factor temporal. Razones de orden público, ligadas a la dinámica del tráfico jurídico, imponen esta nota distintiva de la obligación, tan frecuentemente utilizada a la hora de contraponerla con el derecho real de dominio, que es perpetuo. El carácter de temporalidad de la obligación tiene una manifestación especí-
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fica de suma importancia er'lla prescripción liberatoria. El sistema requiere ,que los derechos de crédito sean ejercitados dentro de cierto tiempo y, ante el transcurso del mismo y la inacción del acreedor, opera la prescripción liberatoria o extintiva, extinguiéndose la acción. La obligación sólo subsiste, en tal caso, como ohligaciónnatural(art. 515, Cód. Civil). Tambien?e manifiesta en el campo del cumplimiento en las obligaciones con plazo indeterminado propiamente dicho. Supongamos, por ejemplo, que un ingeniero químico es contratado por una empresa que fabrica productos de alta tecnología, para cumplir funciones que implicarán el conocimiento de ciertos secretos industriales. En ese marco, acuerdan que cuando cese la relación contractual con la empresa, el profesional no podrá trabaj ar para otra empresa competidora, obligación que se justifica por razones obvias, ya que podría ser gravemente perjudicial para el empresario que una competidora pueda acceder a su secreto industrial. El contrato se cumple y se extingue la :elación con el profesional. ¿Significa esto que éste nunca más podrá trabaJar para ~na empresa competidora de aquélla en la que trabajó? La respuesta negatIva parece imponerse. Una obligación, así concebida, vulneraría el carácter de temporalidad que es propio de toda relación de esa naturaleza. Por ende, si no surgiere de la naturaleza y circunstancias de la obligación un plazo que razonablemente pudiere ser suficiente para considerar cumplida la obligación de no hacer, corresponderá que el profesional pida en sede judicial fijación de plazo a tales'fines, vencido el cual quedará liberado. Ese'plazo debería computar, razonablemente, el tiempo suficiente para que los conocimientos adquiridos por el profesional respecto del secreto industrial devengan inocuos -fruto de la propia evolución de la tecnología y demás' circunstancias- para su anterior empleador. -r
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e) Autonomía. - Suele mencionarse como carácter de la obligación autonomía respecto de la causa generadora que le da vida. Una cosa es la obligación y otra, distinta, el contrato o el acto ilícito que le dan vida. La causa fuente es un elemento esencial externo, no estructural de la obli.~ . ' gaclOn y, conceptualmente, se independiza de ella una vez que la obligación es g:st,ad~. Así con~ebido~ el carácter de a~tono~a puede tener alguna utilidad d~dact~ca. ConVIene, sm embargo, no Incurnr en exageraciones ya que {uncwnalmente la mentada autonomía se diluye sensiblemente [LARENZ]. La obligación, como fif54ra general y abstracta, que puede derivar de diversas fuentes, no alcanza por sí sola á poner en evidencia su plenitudjurídica cuando se la presenta aislada de la fuente. Por el contrario, requiere necesariamente ser integrada con ésta, sobre todo en materia contractual. El exa-
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men de los remedios contra el incumplimi~nto comprende frecuentemente los que son propios del contrato, como la ex.cepción de incumplimiento, el pacto comisario, que llevan a formular un cuadro que supera largamente la mera referencia abstracta de la obligación desentendida de su fuente. En materia contractual, la obligación es una relación "a través de la cual se realiza el prográma contractual. Cumplir con las obligaciones contractuales significa ejecutar el contrato; no cumplir o cumplir en forma inexacta la obligación contractual equivale a no ejecutar O ejecutar inexactamente el contrato" [BlANCA). Esta estrecha relación ha sido muchas veces minimizada por algunos excesos conceptualistas, en pro de una desmedida autonomía de la obligación respecto de su fuente, olvidando que ella tiene un sentido más ~~áctico y metodológico que funcional. En cambio, no ha pasado desapercIbIda en el Common Law donde el estudio del derecho de las obligaciones no se realiza disociado de s~s causas generadoras, a punto tal que es verdaderamente difícil encontrar obras que abarquen una teoría general de las obligaciones.
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cias pueden elongarse <> acortarse en función del régimen legal que impera en el país donde se la formula. Así, por ejemplo, según se trate de un sistema de adquisición del derecho real basado en el título y el modo, de neta base romanista o de uno consensualista, como el que impera en Francia o Italia. b) Si bien en códigos como el nuestro (yen la mayor parte de las legislaciones occidéntales actuales) la división dé los derechos patrimoniales en reales y de crédito tiene gran importancia teórica y práctica, tales diferencias, muchas veces, suelen ser presentadas de manera exagerada, en forma más aparente que real, pues se toma al derecho de dominio, al más pleno de todos los derechos reales, como parámetro comparativo con la obligación. Buena'parte de esas diferencias podrían acotarse si el cotejo se formulara con otrosderechos reales menos plenos, como el usufructo o los derechos reales de garantía.
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c) Que la hora de contraponer ambas categorías, buscando diferencias y conexiones, se persigue un fin predominantemente didáctico. Por ello estará permitido efectuar algunas generalizaciones que en otros casos serían objetables. Es que no siempre todo es blanco o negro. Abundan las zonas gri_ ses, en donde ambas categorías se aproximan generando dudas razonables a la hora de encuadrar determinadas figuras.
§ 13. DERECHO PERSONAL O DE CREDITO y DERECHO REAL (*). Sus CONEXIONES Y DIFERENCIAS. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. - La distinción
entre derechos creditorios y derechos reales constituye uno de los temas clásicos del derecho civil, al que inevitablemente debe hacerse referencia tanto a la hora de abordar una y otra categoría. Previo a todo es preciso formular algunas advertencias que permitirán al lector una mejor comprensión y evitarán una innecesaria sobrecarga im la exposición de las doctrinas, muchas de las cuales aparecen hoy disociadas de nuestra realidad jurídica y no exentas de cierta dosis de excentricidad.
d) Esto explica que a través de una mirada retrospectiva, sea posible observar en el derecho comparado, un fenómeno de traspasamiento de instituciones entre el derecho de las obligaciones y los derechos reales. Existen algunas que fueron tradicionalmente consideradas como contratos, e incluso reguladas como tales en no pocos códigos civiles y que después han sido llevadas por la dogmática al campo de los derechos reales. Tallo que ocurre con los llamados derechos de reales de garantía (hipoteca, prenda; anticresis). Inversamente, encontramos figuras que hoy son encuadradas como relaciones contractuales idóneas para generar obligaciones que en otro tiempo fueron tratadas por algunas legislaciones como modos de adquirir la propiedad, en el campo mismo de los derechos reales; tallo que sucede con la donación.
a) En primer lugar, noes posible prescindir del entorno normativo aplicable a la hora de buscar las diferencias entre uno y otro derecho. Las distan-
(*) Bibliografía especial
ALLENDE, GUILLERMO, Panorama de los derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 1967; GA'ITI, EDMUNDO, Teoría general de los derechos reales, 2a ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires 1980' LEaN PEDRO Derecho personal o de crédito y derecho real, Cuadernos de los Institutos. Institu'to de D~recho Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año 1959, boletín 1, p. 45; LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., Derechos reales Víctor P. de Zavalía, Buenos Aites, 1989, t. 1; MARIANI DE VIDAL, MAJlINA Curso de de~echos reales Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 4a ed., Buenos Aires, 19;)7; MOLINARIO, ALBERTO D:,Derecho patrimonial y derecho real, La Ley, Buenos Aires, . 1985; MUSTO, NESTOR J., Derechos reales, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1989.
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e) A la hora de buscar las diferencias habrá que tener en cuenta estos aspectos, el carácter siempre relativo de las mismas y el hecho de que el enfoque que se haga de la cuestión no debe pasar sólo por la estructura dogmática-formal de cada derecho sino también por su finalidad económica y social. § 14. EL DERECHO REAL. - Efectuemos ahora una aproximación al concepto de derecho real, a fin de trazar luego un cuadro comparativo con las obligaciones, procurando establecer semejanzas, conexiones y diferencias. El tema no está desprovisto de dificultades.
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a) Doctrina clásica (O dualista). - Se estructura entonces en base a es-, tos parámetros. 1. El concepto de derecho real. - El derecho real ha sido concebido por una doctrina que llamaremos clásica (o dualista), como el que establece una relación directa e inmediata entre un sujeto y una cosa, permitiendo que su titular pueda obtener un provecho de ésta sin intervención de otra persona. Vélez Sársfield adhirió a estas ideas y en la nota al Título IV del Libro m, donde transcribe la defmición de Demolombe: "Derecho real, es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto". El derecho real establece una reladón directa e inmediata entre el sujeto y el objeto, a diferencia de lo que sucede en materia de derechos de crédito, en donde opera una relación entre dos personas, que posibilita al acreedor un poder jurídico para exigir al deudor el cumplimiento de una determinada conducta apta para satisfacer un interés de aquél. . Se presenta, de tal modo, como un derecho patrimonial de carácter absoluto (esto es, oponible erga omnes, a todos los integrantes de la comunidad), que confiere a su titular un poder jurídico directo e inmediato sobre la cosa, naciendo en caso de violación una acción real. Un poder jurídico que se ejercita y realiza de manera directa sobre los bienes que constituyen su objeto, sin que sea menester colaboración o intermediación de otras personas. Otorga a su titular, al mismo tiempo, conforme habremos de verlo seguidamente, ius persequfmdi y ius preferendi.
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2.1. Carácter absoluto o relativo. - Los derechos reales son absolutos en cuanto -se dice- imponen un deber general de respeto erga omnes, a toda la comunidad. Los derechos de crédito, en cambio, sólo son relativos, pues en principio sólo alcanzan a las partes y a ciertos terceros (arts. 1193, 1195 y concordantes del Código Civil). El tema merece algunas precisiones. Hemos sostenido que toda relación jurídica (y todo derecho que es contenido de aquélla) tienen un aspecto interno y otro externo que deben-ser cuidadosamente diferenciados. El aspecto interno, estructural, es el que marca drásticamente las diferencias entre derechos de crédito y derechos reales, por las razones antes expuestas. El aspecto externo, que se traduce enel deber general de respeto que una relación jurídica de cualquier naturaleza (extrapatrimonial o patrimonial, real o personal) merece frente a toda la sociedad, que se materializa en un deber general de abstenerse de realizar actos que puedan importar una lesión a aquéllas, tiene cualitativamente similar alcance en los derechos reales y creditorios. Ambos generan deber de respeto y la violación de este último constituye una conducta antijurídica. Por lo tanto es incorrecto sostener que sólo el derecho real genera deber general de respeto y que tal nota no pueda ser predicada también del derecho de crédito. Sin embargo, desde una perspectiva cuantitativa, la situación varía sensiblemente pues, por su forma de publicidad (posesoria o registran, los derechos reales tienen una exterioridad tal que permite que su eXistencia pueda presumirse conocida por todos; en cambio, los derechos de crédito, por su estructura y dinámica, tienden a una mayor clandestinidad. De allí que no puedan ser, razonablemente, conocidos sino por un núcleo más limitado de per- _ sanas: las partes, ciertos terceros que, por distintos motivos o circunstancias, toman conocimiento del crédito y la deuda y que pueden verse alcanzados por r ,; ) distintas sanciones si lesionan indebidamente los derechos de las partes. La ~.\.)." , responsabilidad de los terceros cómplices en actos simulados, fraudulentos, , , . ; constituye una buena aplicación de lo expresado. Repárese, sin embargo, que si un derecho de crédito alcanzare formas de publicidad similares a las que son propias de los derechos reales, por ejemplo, la adquisición de derechos sobre un inmueble por boleto de compraventa, publicitada a través de un Registro Público, el carácter erga omnes que tal derecho conferiría a su titular no presentaría diferencias con el que concede un derecho real. t '-.
, 2. Diferencias entre derechos de crédito y derechos reales. - La düerencia entre derechos reales y personales, como elementos que diferencian el contenido de dos relaciones jurídicas distintas, reconoce su génesis en el derecho romanq, en un plano meramente procesal en una primera etapa, a través de la distinción entre la actio in rem y la actio in personam. Mediante la primera, el demandante dirigía su pretensión contra una cosa determinada y no tenía que formular su acción contra persona alguna determinada: sólo reclamaba la cosa. En la actio in personam, en cambio, la acción se ejercitaba demandando a alguien lo que debía en virtud de un contrato o de un delito. Con posterioridad, por obra de los glosadores, esta distinción procesal se proyectó al plano del derecho sustantivo, dando lugar al ius in rem (del que nace la actio in rem) y al ius in personam (del quenace la actio in personam). A la hora de comparar ambas categorías de derechos subjetivos, la doctrina clá~ica destaca las siguientes diferencias:
2.2. Mediatez o inmediatez. - Los derechos reales son inmediatos, .en cuanto la utilidad es obtenida por el titular directamente de la cosa, sin que medie actuación de persona alguna; en cambio, los derechos de crédito son mediatos, pues entre el acreedor y el beneficio o utilidad que procura obtener
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a través de la prestación está siempre, alll).enos en una primera etapa, la conducta del deudor orientada a satisfacerlo.
2.3. Elementos. - Parte de la doctrina encuentra diferencias entre ambas categorías a la hora de determinar sus elementos. Se sostiene que los derechos reales tienen dos elementos esenciales, el sujeto y el objeto, en tanto que en las obligaciones los elementos esenciales serían sujeto, objeto, vínculo y causa. Creemos que tal enfoque. no es apropiado pues también en los derechos . reales encontramos un vínculo jurídico (que liga al sujeto con la cosa y que permite, en su faz externa, imponer el deberde respeto a todos los terceros que están fuera del mismo) y una causa generadora (ellos tampoco nacen por generación espontánea). Las desemejanzas no parecen transitar, drásticamente, sobre este plano. Es, en cambio, una diferencia importante, a nivel de elementos estructurales, que en el derecho real no existe un sujeto pasivo en la faz interna de la . relación jurídica, en posición similar a la que el deudor tiene en la obligación. 2.4. Objeto. - El objeto de los derechos reales es una cosa individuiilizada y con existencia actual. En los derechos creditorios está dado por la prestación que es una conducta humana orientada a satisfacer el interés del acreedor. De allí que no sea menester una determinación absoluta de este último (basta con que sea determinable) y que pueda recaer sobre cosas futuras. 2.5. Forma de creación. - Los derechos reales son de creación exclusivamente legal (art. 2502, Cód. Civil) y rige respecto de ellos el principio del,numerum clausus. La voluntad de las partes no puede crear derechos reales no reconocidos por el ordenamiento jurídico. En cambio, los derechos creditorios son de creación particular, por lo que su número puede ser ilimitado y su contenido ajustarse a la libre iniciativa de los interesados. Rige respecto de ellos el principio de autonomía de la vqluntad (art. 1197, Cód. Civil), con las restricciones generales que fija el ordenamiento jurídico (arts. 953,1197 Yeones., Cód. Civil). 2.6. Régimen legal. - El régimen de los derechos reales es determinado solamente por ley. Es una consecuencia de su carácter institucional. Por ende, todo lo atinente a los modos de constitución, transmisión y a las facultades que confiere a su titular es materia exclusiva de definición legal. Tal criterio no rige en materia de derechos de crédito, donde rige el principio de au- . tonomía privada (art. 1197, Cód. Civil).
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2.7. Posesión. --'. La mayor parte de los derechos reales (salvo la hipoteca, la prenda con registro y las servidumbres activas) se ejercen por medio de la posesión. No ocurre lo mismo con los derechos de crédito. 2.8. "Ius persequendi". - Los derechos reales conceden a su titular el ius persequendi o derecho de persecución. Este puede hacerlo valer a pesar de haber pasado la cosa a poder de un tercero y perseguir la misma de manos de quien la posea. Este carácter suele ser denominado inherencia y tiene algunas limitaciones. Los derechos personales no gozan del ius persequendi . 2.9. "Ius preferendi".- El derecho real concede.a su titular el derecho de preferencia sobre cualquier otro derecho que sobre la misma cosa pueda constituirse con posterioridad. Es una aplicación del principio prior in temo pare potiar injure. "El derecho de preferencia es la regla en materia de derechos reales y está relacionado estrechamente a la fecha de constitución (ypublicidad)" [MUSTO]. Los derechos personales, en principio, no confieren preferencias, salvo la existencia de privilegios, que siempre son creados por ley y tienen carácter excepcional (arts. 3875 y 3876, Cód. Civil). 2.10. Prescripción. -Algunos derechos reales pueden ser adquindos por la posesión continua e ininterrumpida de la cosa porun cierto tiempo: en materia de cosas inmuebles, durante diez años si media justo título y buena fe (art. 3999, Cód. Civil) o veinte años si falta alguno de dichos requisitos (art. 4015, Cód. Civil). Tratándose de cosas muebles robadas o perdidas, el poseedor de buena fe puede adquirir por prescripción su dominio, acreditando haber poseído la cosa durante do~ años si es registrable y durante tres años si es no registrable (art. 4016 bis, Cód. Civil). Esta institución se denomina prescripción adquisitiva o usucapión. Los derechos personales, en cambio, no se adquieren por prescripción. En cambio, rige respecto de ellos la prescripción liberatoria o extintiva, conforme.a la cual el transcurso del tiempo y la inacción de las partes provoca la extinción de la acción (arts. 3947 y 4017, Cód. Civil). 2.11. Nacimiento. - Los derechos personales requieren para su gestación la presencia de una causa fuente o generadora, esto es un hecho o acto jurídico. En los derechos reales sucede algo similar, sólo que en algunos casos, para que nazca el derecho real basta con el hecho o acto jurídico (título), v. gr., escritura pública en el derecho real de hipoteca; en otros, en cambio, es menester que exista, además del título, otro acto o hecho, llamado modo (la tradición de la cosa en el derecho real de dominio).
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2.12. Publicidad. - Los derechos personales, como regla, son ajenos a la publicidad. Los derechos reales, en cambio, requieren necesaria.me:lte d.e un régimen de publicidad posesoria o registral, que es el que perm1te mfenr su caráctererga omnes (arg. arto 2505, Cód. Civil y arto 20, ley 17.801).
lativamente a las demás: hay por lo tanto una relación de atribución y de correlativa exclusión; en el otro se tratl'!- de resolver un problema de cooperación, en el supuesto de las relaciones jurídicas que tienen su fuente en un contrato o de compensar las consecuencias lesivas de un acto ilícito" [BETTlj.
2.13. Duración. - Los derechos reales pueden ser perpetuos o temporarios (usufructo, hipoteca). Los derechos personales son siempre temporarios.
3. Conexiones entre derechos reales y creditorios. - N o sólo existen diferencias entre derechos reales y creditorios. También es posible encontrar algunas conexiones de importancia que ponen en evidencia que en "toda la vida jurídica hay un intercambio permanente de relaciones, de influencias mutuas" [MOISSET DE ESPANESj.
2.14. Pérdida de la cosa. - La pérdida de la cosa objeto del derecho real importa su extinción; en cambio, la obligación no necesariamente se extingue por la pérdida del objeto debido. 2.15. Por la distinta naturaleza del interés que trasunta la relación. -,- En los derechos reales existe un interés estable, de duración, que determina la necesidad de una protección más intensa. El derecho de crédito -en cambio- supone un interés más dinámico, de cambio o transformación. . 2.16. Por el fin de la tutelajurídica. - Entre derecho real y personal existe tina contraposición similar a la que se advierte entre "el tener" y el "de.ber tener". "En el derecho real se tiene un bien económico ya en manos del tItular. En el derecho de crédito el bien se espera tener de la actividad del deudor. En el tener la idea de lo mío ya está realizado; en el deber tener se supone lo no mío, lo ajeno. El fin de la tutela jurídica es que en un caso y en otro son diversos los presupuestos. Defender el bien adquirido en el uno y asegurar la adquisición en el otro" [BELTRAN DE HEREDIA Y ONIsj. , 2.17. Por su carácter estático o dinámico. - La obligación presenta un carácter eminentemente dinámico, pues es un instrumento indispensable para el desarrollo del tráfico económico, para el cambio de titularidad de los bienes y para la cooperación mediante la prestación de servicios. . Los derechos reales, en cambio, representan un fenómeno patrimonial más estático, una suerte de "status qua en orden a los bienes económicos" que se plasma, principalmente, en la utilización y disfrute de los bienes económiCOS[DIEZ-PICAZO, GULLONj, cuyas posibles mutaciones operan en forma menos vertiginosa que en el derecho de crédito. 2.18. Por su función económica y social. - El derecho real resuelve una cuestión de atribus:ión de bienes; el derecho de crédito, en cambio, aborda un problema de cooperación o de reparación en los casos de responsabilidad civil. "En Un caso se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir corre-
a) La obligación es, con frecuencia, el medio a través del cual operan numerosas mutaciones reales, como ocurre -por ejemplo- cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir sobre ellas derechos reales. En estos supuestos, el acto jurídico que sirve de causa fuente al derecho de crédito es también título suficiente para el derecho real, y la obligación actúa como un "vehículo" que facilita tal desplazamiento .
b) La relación real puede ser accesoria de una relación obligatoria, tallo que sucede con la constitución de una hipoteca o una prenda establecida para garantizar el cumplimiento de una obligación. Inversamente, es posible que el derecho creditorio sea accesorio de uno real, tallo que ocurre en materia de servidumbres en el supuesto que prevé el arto 3023 del Código Civil.
c) La lesión a un derecho real puede hacer que surjan distintas obligaciones. Si Un intruso se apodera de una cosa ajena, deberá restituirla a su due- . ño (obligación de dar una cosa cierta para restituirla a su dueño) y, en su c~;.... so, afrontar las indemnizaciones pertinentes (obligación de hacer o de dar di·, " nero, según se trate de resarcimiento en especie o en dinero). . >t" d) En el derecho comercial, los títulos valores (letra de cambio, pagaré) . muestran otro caso interesante de vinculación entre ambas categorías, pues el derecho personal "queda subsumido eh el instrumento que le da forma y, por el otro, esos instrumentos son cosas por su carácter representativo, lo que posibilita que sobre ellos se constituyan ciertos derechos reales" [GATTlj.
b) Las doctrinas no clásicas. ---, Pueden incluirse entre ellas:
1. El monismo obligacioTJ,al (o doctrina personalista o de la obligación pasivamente universal). - La distinción entre derecho real y personal estable-
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cida por la doctrina clásica fue objeto de crític~s de importancia. La más notoria provino de la llamada doctrina persónalista o de la obligación pasivamente universal, que tuvo en Planiol a su expositor más calificado. En base a ideas premisas kantianas se impúgnó la idea de una relaciónjurídica entre una persona y una cosa que propiciaba la doctrina clásica, ya que -se dijo-la relación jurídica se establece siempre entre personas y no entre cosas o con relación a ellas. Partiendo de esa proposición, sus partidarios concibieron al derecho real como aquel que se establece entre el sujeto activo y todas las demás personas que integran la comunidad, como sujetos pasivos, sobre quienes pesaría la ; . obligación negativa de abstenerse de realizar todo acto que pueda perturbar el ejercicio pacífico del derecho real por su titular. . La doctrina personalista reduce los derechos reales a la categoría de derechos de crédito, desvaneciéndose toda distinción entre ambos. Los derechos reales serían obligaciones que presentarían como particularidad un sujeto pasivo universal y se traducirían en un~ prestación de abstención.
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en el derecho real existe una relación intersubjetiva, perceptible en el lado externo de la relación y que ello no es incompatible en lo más mínimo conla idea de una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa que se advierte en el lado interno de la relación. c) No brinda un concepto suficiente que permita conceptuar el derecho real: "afirmar que el derecho real consiste en un haz de obligaciones de respeto, no es afirmar nada si no se agrega qué es lo que debe ser respetado q sobre qué debe versar la abstención de conducta"[LOPEz DEZAVALIAJ.
2. Monismo realista. - Desde otra perspectiva, opuesta a la ante;rior, se . procuró diluirla distinción entre derecho real y de crédito, mediante la absorción de este último por el primero. El derecho de crédito no sería una relación entre personas sino entre patrimonios, edificada a partir de la premisa de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Para Gaudemet, la obligación sería un derecho real sobre los bienes del deudor. La diferencia con los derechos reales estaría dada por el hecho de que el objeto en éstos estaría dado por una cosa determinada, en tanto en las obligaciones recaería sobre todo el patrimonio del deudor. En sentido próximo, Jallu señaló que el derecho de crédito es un derecho sobre las cosas, o, cuanto menos, que recae subsidiariamente sobré ellas, desplazando el centro de gravedad al patrimonio del deudor. No ha faltado quien consideró a la obligación como un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre el que recae, el que estaría dado por todo el patrimonio del deudor, que es prenda común de los acreedores [GAZINJ.
Las críticas a esta doctrina han sido demoledoras: a) No es posible asimilar la situación jurídica en que se encuentra el sujeto pasivo de un deber jurídico general de respeto de los derechos ajenos con la de quien asume la calidad de obligado en una relación obligacional. Conviene recordar, una vez más, las diferencias que existen entre deber jurídico y obligación;" y que ésta es una especie dentro de un género mayor constituido por aquél. Existen deberes jurídicos que no son obligaciones y entre ellos se inscribe el deber de observancia del ordenamiento jurídico.
Esta doctrina excéntrica ha merecido numerosas objeciones:
b) Incurre en el error de "señalar como característico de los derechos rea-
les, un aspecto que es comúri a todos los derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos, y, además, define al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en él de típico que es, precisamente, el señorío del titular sobre la cosa" [MARIANl DE VIDAL]. La doctrina monista obligacional asimila este deber jurídico que es propio de toda relación jurídica a la noción más estricta de obligación, lo cual denota una evidente confusión. Al mismo tiempo, se queda solamente en la consideración de la faz externa de la relación jurídica, sin ponderar adecuadamente su faz interna, en donde sí es posible hablar de una relación directa entre una persona y una cosa, y que es la que marca la nota esencial y distintiva del derecho real. El arto 497 del Cód. Civil y su nota -particularmente la cita de Mercadé- ponen en evidencia que nuestro codificador tuvo muy en claro estos aspectos. También"
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1. Incurre en una inadmisible despersonalización de ia relación obligatoria, al quitar relevancia a la conducta humana comprometida por el deudor orientada a satisfacer el interés del acreedor. 2. Enfoca la obligación en el momento del incumplimiento, sin prestar consideración al hecho de que en la mayor parte de los casos, las obligaciones se cumplen voluntariamente.
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3. N o puede explicar el fenómeno en las obligaciones de hacer o de no hacer, particularmente en los casos de obligaciones intuitu personae, donde el deudor nunca es indiferente para el acreedor.
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c) Teoría institucional. - La teoría institucional se gesta en el derecho público y de allí proyecta sus efectos al derecho privado, avalada por la autoridad de Hauriou, Renard y Rigaud. Según ella, la distinción entre los distin-
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tos derechos subjetivos, públicos o privados, patrimoniales o extrapatrimoniales, debería transitar por su mayor o menor contenido institucional, lo cual determinaría la naturaleza de las normas destinadas a protegerlos o garantizarlos. Para aquellos derechos de mayor contenido institucional, debería aplicarse el derecho disciplinario, mientras que en los casos de menor contenido, bastaría con normas meramente estatutarias. Los derechos reales estarían ubicados en una categoria intermedia, entre los derechos inherentes a la personalidad y los de familia (que serían los máximos exponentes de derechos con contenido institucional), en tanto los de crédito se encontrarían en un plano de inferior o nulo contenido institucional. Como se ha dicho, esta teoría "no desconoce ... la distinción entre derechos reales y personales, sino que los examina desde otro punto de mira", por lo que no es "incompatible ... con las doctrinas que preconizan esta distinción, sino que por el contrario ... da un elemento más para caracterizarla" [MUSTO].
Se entiende por derechos intelectuales los que "tiene el autor de una obra científica, literaria o artística para disponer de ella y explotarla económicamente por cualquier medio" [LLAMBIAS]. Los derechos intelectuales presentan algunas diferencias con los derechos real~s y con los de crédito.
d) Doctrinas eclécticas. - Surgidas después de la crítica del monismo obligacionista, apuntan a destacar que en toda relación jurídica real y obligacional-'-y en 103 derechos que forman su contenido- existe un aspecto interno y otro externo cuya ponderación armónica resulta ineludible y a la que hemos hecho referencia con anterioridad. Las doctrinas eclécticas, en cualquiera de sus variantes, comparten en lo sustancial los postulados de la doctrina clásica o dualista, sólo que hacen hincapié en los dos aspectos de la relación jurídica que hemos desarrollado al comenzar este Capítulo: el externo y el interno [MOLINARIO, LOPEZ DE ZAVAUA, MARIANI DE VIDAL, ALLENDE]. Nosotros participamos de estas ideas. En el aspecto externo encontramos siempre una vinculación entre el titular del derecho (real o de crédito) y la universalidad de las personas que deben respetarlo, emplazadas como sujeto pasivo de un deber juridico de carácter general consistente en respetar el lado interno de la relación o del derecho. Son precisamente esas conexiones internas que se manda respetar las que marcan las diferencias entre derechos reales y de crédito. En el aspecto interno, surge una clara diferencia estructural: en tanto en los derechos reales, opera una conexión subjetivo-objetiva, en el derecho de crédito se advierte una vinculación intersubjetiva, entre deudor y acreedor.
Se señalan también otras diferencias: en tanto el derecho real de dominio es perpetuo, la propiedad intelectual corresponde a los autores durante su vida ya sus herederos durante cincuenta años, a partir de la fecha de su deceso (art. 50, ley 11.723). El derecho de dominio puede adquirirse por prescnpción, no así los derechos intelectuales. Finalmente, es dable señalar'que cuando el derecho real de dominio queda sin titularidad se incorpora al dominio privado del Estado (arts. 2342, inc. 30 y 2341, Cód. Civil). En cambio, operada la caducidad de la propiedad intelectual ella pasa a dominio público, por lo que su aprovechamiento puede ser efectuado por cualquier persona.
§ 15. OBLIGACIONES y DERECHOS INTELECTUALES. - Para cierta doctrina los derechos intelectuales, en su faz patrimonial, constituirían una tercera categoría dentro del amplio espectro de los derechos patrimoniales, junto a los derechos de crédito y a los derechos reales.
a) Con los derechos de crédito tienen poca semejanza: ellos se asimilan en cuanto el objeto de unos y,otros está constituido por objetos inmateriales (bienes). Salvo este punto de contacto, el régimen jurídico de ambas categorías es diferente, pues los derechos intelectuales son absolutos y gozan de un régimen de publicidad más próximo al de los derechos reales que a las obligaciones.
b) Con respecto a los derechos reales, la proximidad es mayor no obstante la ya señalada diversidad de objeto y la incidencia que esto presenta en el régimen aplicable.
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§ 16. OBLIGACIONES y DERECHOS DE FAMILIA. COMPARACION. - No cabe:'i""'; -' confundir los deberes que son propios del derecho de familia con las obliga- . ciones. Existen entre ellos diferencias muy notorias: ' a) Si bien ambos están insertos déntro del género más amplio de los de-
beres jurídicos, los que proceden de relaciones de familia constituyen deberes jurídicos particularizados, que alcanzan a determinadas categorías de sujetos, sin contenido patrimonial; en cambio, las obligaciones constituyen deberes jurídicos más específicos, impuestos a determinada persona y con contenido patrimonial. Son aplicables las consideraciones vertidas en el § 9, adonde remitimos. ' b) Los deberes de familia_son personales e intransferibles; en materia
obligacional-en cambio- el cumplimiento puedeser efectuado asi-
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mismo por un tercero, salvo que se trat~ de prestaciones intuitu personae. c) El incumplimiento de deberes de familia genera sanciones, generalmente de tipo retributivo (divorcio, pérruda de la patria potestad, etcétera).El Íncumplimiento obligacional, en cambio, genera la ejecución forzosa, directa o indirecta y, en su caso, una sanción resarcitoria. § 17. RELACIONES JURIDICAS INTERMEDIAS. LAs OBUGACIONES "PROPTER REM" (*). - Se denominan obligaciones p rop ter rem, ob rem o reales a aquellas que existen en razón o con motivo de una relación.de dominio o posesión sobre una cosa. Estas obligaciones, se dice, "gravan indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada" [LIAMBIAS). La conexión de la obligación con la titularidad del derecho real o la posesión de una cosa es requisito previo para que la obligación pueda generarse. Dicho de otra manera: si no exis.te una previa relación posesoria o derecho real sobre una cosa, no puede gestarse la obligación propter remo Se ha señalado, sin embargo, a nuestro modo de ver con razón, que en verdad no es el derecho real o la relación posesoria sobre un objeto lo que estrictamente da nacimiento a la obligación propter rem, sino que ésta se genera en virtud de un evento adicional, que sumado a dicha situación de señorío, es considerado por la norma jurídica como el presupuesto de hecho apto para hacer nacer la obligación [CANFORA). Por tal motivo, la obligaciónpropter rem no nace sin la conexión con una cosa, pero requiere para ello algo más que ésta: una causa generadora apta para tal fin, al igual que lo que sucede con las restantes relaciones obligatorias [LOPEZ DE ZAVALIA). (*) Bibliografía especial ALsINAATIENZA, DALMIRo, Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales. Legitimación real y créditos y deudas ya nacidos, JA, 1964-III; ídem, Introducción al estudio de las obligaciones "propter rem",JA, 1960-II-40, secc. doctr.; ídem,Las deudas "propter rem". Su injustificada confusión con los gravámenes reales, JA, 1960-II-40, secc. doctr.; BEUCK DE BANCHIO, ANTONIA DEL VALLE, Obligaciones "propter rem", Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, oct. - dic., 1968, p.187; CANFORA, ROXANA, Obligaciones reales, Juris, Rosario, 1996; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario al arto 497, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A; GA'ITI, EDMUNDO - ALTERINI, JORGE H.; El derecho real. Elementos para una teoría general, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1974; LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., De· rechos reales, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1989, t. 1; ZANNONI, EDUARDO A., Elementos de la obligación, Astrea, Buenos Aires, 1996.
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. ,Se mencio:na~ en doctrina como ejemplos de estas obligaciones: la obligac~on de cont~bU1r en los gastos de conservación del muro medianero y el crédIto correlatl~o (art. 2726, Cód. Civil); las concernientes a cercos, zanjas u o~ras separ~cIOnes de los terrenos en cuanto le fueren aplicables las disposiCIOnes refendas a paredes o muros medianeros (art. 2744, Cód. Civil); la obligación de contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común (art. 2685, Cód. Civil); la obligación de los propietarios de unidades en propiedad horizontal de contribuir al pago de expensas comunes y primas de seguro total del edificio (art. 17, ley 13.512), etcétera. Distintos autores incluyen otros supuestos. a) Caracteres. - La doctrina atribuye dos caracteres fundamentales a las obligaciones propter rem, uno de los cuales, sin embargo, se dice, puede no estar presente en algunos casos: ellos son la ambulatoriedad y la facultad de abandono de la cosa. Analicémoslos por separado .
1. La ambulatoriedad. - La calidad de acreedor o de deudor se asienta estrechamente sobre una relación de dominio o de posesión sobre una cosa, de suerte que al transmitirse la propiedad o posesión de la cosa a un tercero también se transfiere la calidad de acreedor o de deudor, según se trate. Alsi~ na Atienz.a de.scribe esta característica de manera elocuente, señalando que en las obligacIOnes propter rem "la obligación viaja con la cosa". Si el condómino de un inmueble (deudor) que adeuda de manera efectiva al otro condómino (acreedor) los gastos de mantenimiento de la cosa común transmite su derecho a un tercero,junto con el derecho real también le tras~ pasa la deuda; del mismo modo, si el condómino-acreedor transmitiere su derecho a otra persona,junto con él estaría anexado el crédito propter remo La obligación nace, de tal modo, con sujetos perfectamente detenninados pero éstos pueden ambular hasta el momento en que opere su extinción como consecuencia de las sucesivas transmisiones del dominio o de la posesión que puedan producirse hasta entonces. Esa ambulatoriedad puede producirse aun en ausencia de acuerdo de partes, bases normativas suficientes para ello. "No se trata de una indetenninaciónab initio del sujeto; por el contrario, c~~do nace la obligación está perfectamente detenninada, pero luego cambIa Gunto con el derecho de propiedad o posesión de la cosa). Por eso se las ha llamado también obligaciones ambulatorias" [BORDA). 2. Abandono. - La otra característica que suele mencionarse como propia de la obligación propter rem está dada por la facultad de abandono: el deudor se libera abandonando la cosa, sea porque la enajena, o porque otro 6-
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entra en posesión de la misma, o porque se pierda o se destruya. Esta facultad de abandono puede no estar presente en algunos supuestos de obligaciones propter remo b) Naturalezajurídica. - Existen distintas corrientes de opinión, cuyo tratamiento en profundidad excede los límites de esta obra. 1. Según algunos, se trataría de una categoría híbrida, intermedia entre los derechos reales y los derechos de crédito [ALSINA ATIENZA, ESPIN CANOVAS}.
2. Otros, en cambio, las aproximan fuertemente a los derechos reales, y consideran que serían una especie del lado pasivo de los llamados de-
rechos reales in {acendo
[GATTI, J. ALTERINI}.
3. Finalmente están quienes, en posición que compartimos, sostienen que las obligaciones propter rem son verdaderas relaciones obligatorias, y que más allá de sus particularidades, quedan alcanzadas por los principios rectores de éstas, en particular el que sustenta la responsabilidad ultra rem [LOPEZ DE ZAVALIA, CANFORA, BORDA}. c) La cuestión en el derecho argentino. - Se discute entre nosotros si en el derecho argentino se admiten o no estas obligaciones. Conforme a una posición negativa [LAFAILLE, SALVAT, BUSSO, COLMO, CANFORA} nuestro Código rechazaría abiertamente esa categoría. Quienes adhieren a estas ideas invocan en su apoyo al arto 497 del Cód. Civil y su nota, que constituirían el gran vallado a la recepción de esta categoría de obligaciones: "A todo derecho personal corresponde una obligación personal. N o hay obligación que corresponda a derechos reales". En tal sentido remarcan que no existe en nuestro sistema jurídico disposición normativa alguna que se refiera expresamente a las obligaciones propter rem, asignándoles conjuntamente las características de ambulatoriedad y abandono. Excepcionalmente, algunos de ellos admiten como supuesto de obligación propter rem el previsto en el arto 1498 del Cód. Civil [BUSSO, COLMo}. Conforme a otra opinión, hoy francamente mayoritaria en nuestro país [LLAMBIAS, CAZEAUX, ALSINA ATIENZA; SPOTA, LEON, BANCHIO, MOISSET DE ESPANES, COMPAGNUCCI DE CASO, GATTI, J. ALTERINI, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LOPEZ DE ZAVALlA}, ningún obstáculo es posible encontrar en nuestro siste-
ma para la recepción de estas obligaciones, que son inferidas con alcances variables y enfoques no siempre coincidentes de los arts. 2416, 2417, 2418, 2419,2422 y 3266 del Cód. Civil. Dentro de esta corriente positiva advertimos, sm embargo, algunas notorias exageraciones y desconceptos. que lleva-
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dos al extremo provocan una: peligrosa distorsión de la figura, asimilándola indebidamente, por ejemplo, a las cargas reales. En general, los autores que avalan su existencia están de acuerdo en considerar que a nada conduce aferrarse a un principio dogmático como el del arto 497, frente a supuestos específicos que reconocen otras fuentes, en donde ellegisladpr evidentemente habría aceptado estas obligaciones propter remo Hay consenso dominante en que las obligaciones propter rem sólo pueden emanar de la ley, puesto que por lo general presentan caracteres excepcionales (ambulatoriedad y abandono) que difieren del régimen ordinario de las obligaciones y que sólo alcanzanjustificación con bases normativas de por medio. Se sostiene que en estas obligaciones la calidad de acreedor y deudor sería inseparable de la de propietario o poseedor de la cosa en razón de la cual se generó la obligación, razón por la cual sería ineficaz todo pacto que implique reservar o ceder esa clase de derechos o de obligaciones, disociada de la citada condición de propietario [LLAMBIAS]. El arto 144410 prohibiría. De tal modo, si se realizara la venta de un inmueble, el vendedor no podría reservar el crédito por medianería que tuviere en razón de dicha propiedad contra el propietario colindante, por lo que dicho crédito pasaría al nuevo adquirente. Esto, por cierto, sin perjuicio de la obligación que podría llegar a acordar con el nuevo dueño de que éste le trasladará la ventaja pecuniaria que reciba por dicho concepto. Esta es una conclusión que, veremos luego, no puede ser aceptada en términos absolutos. Entre los supuestos que se mencionan citamos: 1. La deuda. por medianería en los .casos de cerramiento forzoso (art. , , 2722). . . .' ¡, ' , .
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2 .. La obligación que pesa sobre los condóniinos de contribuir con los gas-: ,\" , tos que origina el condominio (art. 2685). 3. La obligación del dueño de una cosa perdida de recompensar al hallador (art. 2533). 4. La deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal. 5. Las obligaciones que éomprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la cosa misma (art. 3266, Cód. Civil). 6. Algunos autores van todavía más lejos e incluyen otros supuestos V. gr., arts. 2416,2417,2418,2419,2422,3266, todos supuestos (nos parecen) que plantean cuestiones distintas, vinculadas con cargas reales y no con obligaciones propter remo
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e) Nuestra opinión. - Por nuestra parte,.participamos de la doctrina que admite moderadamente la existencia de las obligaciones propter rem en nuestro sistema, lo cual nos obliga a fijar nuestra posición en los grandes temas que sugiere esta conflictiva materia, en la que abundan profundos desencuerttros terminológicos y conceptuales. Nuestro pensamiento es -sintéticamente- el siguiente: 1. Las obligaciones "propter rem" son verdaderas obligaciones. Rechazo de toda pretendida asimilac'ión al derecho real. - Las obligaciones propter rem son verdaderas obligaciones y deben ser distinguidas cuidadosamente
de ciertas relaciones reales con las que frecuentemente tienden a ser confundidas, con peligroso oscurecimiento de nuestra temática, en particular con las cargas reales. Las obligaciones propter rem no deben ser asimiladas ni identificadas con las cargas reales, que tienen naturaleza real y pertenecen al campo derechos reales. Las cargas reales son los posibles aspectos pasivos . del derecho real, están asociadas a un~ responsabilidad intra rem y carecen de toda connotación obligacional [LOPEZ DE ZAVALIA, CANFORA]. La obligación propter rem, en cambio, participa de todas las notas ·estruc. turales e institucionales de la obligación, por lo que en modo alguno puede ser tildada como una figura híbrida, que navega a media agua entre los derechos reales y personales. La obligación propter rem no claudica de su naturaleza de relación personal por ellÍecho de presentar ciertas particularidades enlos aspectos atinentes a su transmisibilidad y extinción, que ponderan una situación de conexión fáctica con la cosa.
2. Sólo cuadra hablar de obligación ''propter rem" singularmente considerada, o sea ya existente. - La problemática de la obligaciónpropter rem debe ser considerada tomando en cuenta cada caso en particular, en función de la obligación ya gestada, y no de manera abstracta mirando la relación hacia el futuro. Interesa la obligación singularmente considerad,a, ya existente. Fijándonos en el condominio lo que importa no es la relación total de los condóminos, actual y futura, sino la obligación ya generada [LOPEZ DE ZA VALlA]. En el supuesto de la obligación de contribuir a sufragar los gastos del condominio, lo que se debe tener en cuenta a la hora de estudiar la obligación propter rem, no son las relaciones futuras, probables entre los condóminos, derivadas de tal condición, sino, específicamente, la obligación ya nacida después
que alguno de ellos ha sufragado dichos gastos y pretende que el otro se los reintegre proporcionalmente. "Cuando los autores dicen que lo que califican . de propter rem, nace, se desplaza, muere y sufre todas las vicisitudes de la re-
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lació~ real a la que acompañan, esa afirmación es plenamente aplicable a la r~l~cIón total (que no tiene todavía ninguna obligación actual, sino la potencIahdad de que algún día surja) y sinceramente constituye una verdad de Perogrullo, de la que no osaríamos dudar, pero una verdad que bien sirve de poC?, pues lo que mteresa, lo que se debate en los juicios, es si las obligaciones smgulares, nacen, se desplazan, mueren, sufren, las vicisitudes de la relación real" [LOPEZ DE ZA VALIA]. 3. En la obligación ''propter rem"jamás encontraremos una responsabilid.~d"intra rem". El deudor re~p.onde con todo su patrimonio. - En la obligaClOn propte; rem la responsablhdad del deudor nunca es intra rem y siempre respondera con todo el patrimonio, lo cual no impide, veremos luego, que en al~os supuestos específicos, previsión normativa de por medio,pueda autonzarse que el deudor facultativamente se libere haciendo abandono de la cosa. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad o haftung real (en donde se responde intra rem), en la obligación la responsabilidad es ultra rem y se responde con todo el patrimonio. 4. El carácter ''propter rem" y su vinculación con la estructura institucional de (a obli~ación. La causa de la obligación ''propter rem". Otros requisitos. - El caracter propter rem de la obligación debe ser buscado no sólo en lo estructural sino también institucionalmente. Es posible que una obligación sea propter rem en uno de esos planos y no en el otro, en cuyo caso quedará abierta la discusión si puede ser considerada como talo si estamos frente a una figura distinta. . En el pl~o ~~tructural, es importante tener en cuenta el aspecto genético, pues la obhgaclOn real nace a raíz de una conexión con la cosa. Todas las obligaciones propter rem dependen de esa conexión. Sin embargo, y como agudamente lo ?bserva ~,ópez de Zavalía, sería más preciso decir "que la obligación no nac~ sm coneXlOn real, con lo que se quiere significar que además de ella es preCISO que hayan otros hechos que integran el supuesto del nacimiento". ~dm.i~ida esta conexión cabe preguntar si con ella queda configurada la obhgaclOn propter rem o si es preciso algún otro requisito como su ambula' toriedad o la facultad de abandono. ~quí las aglias se dividen. Conforme a una tesis amplia, con esto sería suficIente,.lo cu.allleva a un número amplio de obligaciones propter rem y que pueden mclmr en su seno a supuestos verdaderamente sorprendentes como los .arts. 1124, 1131, 1113, etcétera. La tesis amplia incurre en frecuentes (y p~hgrosas) confusiones entre las obligaciones propter rem y otras que no re. VIsten ese carácter y, lo que es todavía más grave, con las cargas reales.
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Así, tiende a prevalecer una concepción más restringida, que exige que la obligación viva ligada a la cosa, a través de una dependencia de tipo funcio" nal que habrá de prolongarse hasta el momento mismo de su extinción. Pero esto no resuelve gran cosa, pues de admitirse esta posición restrictiva, cabe de inmediato preguntar cuáles son los requisitos adicionales a tener en cuenta para defmir el perfil de la obligaciónpropter rem (ambulatoriedad, facultad de abandono, etcétera), a punto que si por ejemplo se exigieren todos ellos, podríamos llegar a no encontrar ejemplos de obligaciones propter remo Por ello, es conveniente no incurrir en excesos dogmáticos y formular nuestro enfoque con un criterio eminentemente pragmático, estrechamente ligado a la normativa vigente de la cual no es posible prescindir. Con ello descar. tamos todo tipo de formulación uniforme en esta materia y nos atenemos a cada caso en particular. Habrá supuestos de obligaciones que nacen en razón o con motivo de una relación de dominio o posesión, en donde por mandato legal operará la facultad de abandono y otros en donde ello será inviable. .
5. La facultad de abandono. Sus efectos. - La facultad de abandono debe seraplicada, vale la pena insistir, no a la llamada relación obligatoria total, sino a la ya nacida entre las partes. En el arto 2685 se prevé un abandonotraslativo, que tiene un efecto específico: beneficiar a quien recibe la cosa. ¿Significa este abandono que el deudor limita su responsabilidad al valor de la cosa? ¿Hay, acaso, una responsabilidad intra rem, situación que ha llev~do ~ ~lgunos autores a proclamar la hibridez de esta obligación y su aprox~aclOn al campo de los derechos reales? .. N osotrosrespondemos de forma enfática que no. Enla obligación propter r~m, como en toda obligación, rige el principio de responsabilidad patrimomal plena, ultra remo Lo que sucede es que en ciertas obligaciones propter rem, como consecuencia de normativa específica que así lo autoriza, el deudor puede liberarse de la obligación cumpliendo con una prestación facultativa en los términos del arto 643 y ss. Dicha prestación en facultad de pago no es otra que el abandono de la cosa a favor del acreedor. Hay de tal modo "una estructura facultativa, que es perfectamente compatible con la idea de obligación" [LOPEZDEZAVALIA}. Insistimos en que esta prerrogativa sólo procede cuando exista una norma que expresamente así lo autorice (como ocurre por ejemplo, en el arto 2685 en materia de condominio y.en los arts. 2723 y 2724 en materia de gastos de conservación de la pared medianera, o en el supuesto del arto 2727), razón por la cual en caso de duda, la mentada facultad de abandono existe. ¿Obsta al carácter propter rem la ausencia de facultad de abandono? Creemos que no, por cuanto conserva la nota de ambulatoriedad que es suficien-
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te para configurar·su esencia; Por tal motivo constituye un supuesto de obligación p rop ter rem el pago de expensas comunes que prevé el arto 17 de la ley 13.512, pese a que no concede el derecho de abandono (art. 8°).
6. Ambula!oriedad del crédito "propter rem". - Tratándose de obligaciones propter rem, el crédito de esa naturaleza se transmite junto con la cosa por vía de una cesión legal. Del mismo modo en que .existen derechos reales accesorios que ambulan con un crédito -hipoteca-, hallamos derechos personales que ambulan con una relación de dominio o posesión. ¿Podría ser el crédito objeto de cesión disociado de la posesión o dominio de la cosa? Si la cuestión es tratada como corresponde, esto es; tomando en cuenta la obligación ya individualizada y no la relación total, la respuesta afirmativa se impone, salvo que mediare prohibición legal espeCífica. N o vemos razón alguna que impida esa conclusión. 7. Ambulatoriedad de la deuda "propter rem". - Cabe preguntar qué sucede con la deuda propter rem cuando se produce la enajenación de la cosa o su entrega por cualquier otro título. ¿Ambula y pasa al adquirente? En tal caso, ¿el deudor anterior queda liberado? ¿Responden ambos? Creemos que no es posible formular respuestas absolutas y que la solución debe buscarse caso por caso. Si de la norma resulta que el adquirente se convierte en nuevo deudor, habrá que indagar si ello importa también liberar al enajenante. En caso de duda, se deberá estar por mantener su responsabilidad. El deudor responderá en todos los casos con su patrimonio, ultra rem, con la salvedad apuntada anteriormente respecto de la facultad de abandono, cuando ella proceda.
e- Evolución yfuentes del derecho de las obligaciones § 18. EVOLUCION DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES (*). - Iniciamos este breve enfoque histórico del derecho de las obligaciones a partir del derecho (*) Bibliografía especial BIONDI, BIONDO, Istituzioni di diritto romano, Giuffre, Milano, 1965; BONFANTE, PIETRO, Instituciones dederecho romano, trad. de la 8a ed. italiana por L. Bacci y A Larrosa, 3a ed., Reus, Madrid, 1965; IGLESIAS, JUAN, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, 6a ed., Ariel, Barcelona, 1972; MORENO MON::lALVE, ELISEO, Nociones generales
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, romano, pues es realmente poco útil engarzar la realidad actual del instituto con otros antecedentes previos, que responden a presupuestos culturales completamente distintos. ' Abordar el tema en el derecho griego, egipcio o babilonio sólo serviría para muestra de erudición o para dar un tratamiento histórico al tema, pero de muy poca importancia dada la ausencia de conexiones político-culturales. Con el derecho romano ocurre lo contrario, ya que esa vinculación se ve notablemente favorecida por la presencia de tal conexión, sino también porque ningún sistema jurídico de la antigüedad ha sido conocido por nosotros y ha influenciado tanto nuestro derecho como aquél. El concepto de obligación maduró en forma notable en el derecho romano a través de sus distintas etapas y alcanzó, sobre todo enla época justinianea, una depurada formulación conceptual y estructural, que en buena medida se proyecta hasta nuestros días. Esto último, por cierto, no importa desconocer las importantes mutaciones que desde entonces el derecho de las oblirra.0 , ciones ha experimentado en su espíritu, fruto del contexto socio económico y cultural en el cual se inserta y de los diversos principios generales que informan su regulación [BlANCA, MAZEAUD, CHABAS]. Señalamos que autores del prestigio de Di Majo y Betti se muestran críticos de esta conclusión, por entender que la noción moderna de obligación to~ IIia sus matrices en el iusnaturalismo de los siglos XVI y XVII, particularmente en los aportes que formularon la Escuela del Derecho Histórico y los Pandectistas.
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Esta transformación no fue, por cierto, súbita. Se inició en la época clásica del derecho romano, se acentuó tímidamente en las etapas postclásicas y justinianea, cobró relieve especial por la obra de los glosadoresy comentaristas y adquirió mayor vertiginosidad en la Edad Moderna, ,con la expansión del derecho mercantil. La codificación civil representa un punto relevante en esta faz evolutiva.
1. La definición de obligación. - Las palabras obligare y obligatio derivan del ligare (atar). Calificada doctrina ubica los orígenes de esta locución con sentido técnico, referida al débito convencional, alrededor del siglo 1a. C. y se extiende para comprender obligaciones nacidas de otras fuentes. , Pese a la gran importancia de la institución, los romanos fueron reacios a definirla. Con el Corpus Iuris Civilis de Justiniano se advierten los primeros conceptos, por más que alguno de ellos provenga de unjurista clásico [PAULO]. En el Digesto, se atribuye a éste la expresión: "la sustancia de las obligaciones consiste, no en que se haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en que se constriña a otro a darnos, hacernos o prestarnos algo". Dicha definición importa una clara contraposición entre derecho de las obligaciones y derechos reales, y también una específica caracterización del vínculo obligatorio, a través de una mención explícita del comportamiento concreto que debía observar el deudor. . La más célebre de las definiciones que aparecen en el Corpus se endilga a un glosador posclásico de Gayo, en Las Institutas: "vínculo jurídico que nos constriñe a pagar una cosa según el derecho de nuestra ciudad". Esta fórmula ha recibido elogios y críticas, pero contiene claramente los aspectos que hoy caracterizan a la relación obligacional. La referencia al "vínculo jurídico", como una relación jurídica que alcanza fundamentalmente al acreedor y al deudor es su nota saliente. Un VÍnculo que liga a unos (las partes) y no a otros (todo el resto de la comunidad). El concepto de obligación, sus aspectos estructurales y funcionales alcanzaron en el derecho romano justinianeo notable precisión, a punto que en numerosos aspectos mantienen buena parte de su lozanía hasta nuestros días. El espíritu del derecho de las obligaciones, en cambio, ha sufrido un cambio notable, conforme habremos de verlo más adelante, sensible a las nuevas exigencias económicas, sociales, filosóficas, políticas y culturales.
a) La influencia del derecho romano. - La evolución del derecho de las obligaciones en el derecho romano puede estudiarse siguiendo distintas metodologías. Consideramos que la más conveniente a los fmes de esta obra es presentar con cierta dosis de abstracción cuál ha sido la evolución de las grandes cuestiones que hacen al derecho delas obligaciones a lo largo del derecho romano. Dentro de este orden de ideas, las generalizaciones son tan necesarias como inevitables y peligrosas, pues no sólo imponen prescindir, muchas veces, de aspectos más o menos puntuales de importancia, sino que también conllevan a trazar directivas excesivamente laxas, máxime teniendo en cuenta que la evolución que se describe en pocos párrafos pudo haber operado después de varios siglos. I
.1 de las obligaciones en el derecho romano, Mérida, Venezuela, 1983; OURLIAT, P. - DE MALAFOSSE, J., Derecho romano y francés histórico, trad. de Manuel Fairén, Barcelona, , 1960; SCHULTZ, FRITz,Principios del derecho romano, Cívitas, Madrid, 1990. '
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2. La concepción personalista de la obligación. Intransmisibilidad. Evolución ulterior. - La concepción romana de obligación, en sus primeras etapas, tuvo carácter estrictamente personalista, tanto en materia de delitos cuanto en el campo contractual. Se la concebía inicialmente como ligamen o
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atadura entre acreedor y la propia persona del deudor, de carácter estrictamente personal, tanto en su faz activa como pasiva. En una primera etapa, era la propia persona del deudor, físicamente, la que resultaba vinculada a su acreedor a través del nexum. El paso de una responsabilidad personal del obligado, asentada sobre su propia persona, a otra con epicentro en el patrimonio, flexibilizó el concepto de obligación y su incidencia en el campo. de las relaciones jurídicas patrimoniales, al tiempo que gestó en forma incipiente lo que más tarde la distinción entre obligaciones y derechos reales. Era impensable en una primera etapa que alguien pudiera obligarse por otros o para otros, aspecto que también se aligeró a lo largo del tiempo. 3. El lento camino de la intransmisibilidad a la transmisibilidad de créditos y deudas. - Aferrados a esquemas personalistas de la obligación los romanos no admitieron en una primera etapa la transmisibilidad de créditos y deudas, salvo en materia de sucesión por causa de muerte, donde acudiendo a la ficción de que el heredero continuaba la personalidad del causante, se mitigó el insostenible rigor de aquella construcción. Introducir a un tercero en la relación obligatoria, en el polo activo o pasivo, importaba convertirla en algo distinto. Una concepción tan rigurosa debía entrar en conflicto con las necesidades de una sociedad cada vez mas evolucionada y con exigencias del tráfico jurídico. La nueva realidad llevó a admitir con mayor abstracción la transmisión de créditos mediante distintas figuras que, paulatinamente fueron relegando el principio de intransmisibilidad (novación,procuratio in rem suam, cesión de créditos). 4. Tipicidad del vínculo obligacional. - Otra de las características de la obligación en el antiguo derecho romano fue su tipicidad, tanto en materia dellctual cuanto en el ámbito de los contratos. No se conocía sino un determinado y cierto número de situaciones, expresamente catalogadas, tipificadas, . fuera de las cuales no era posible que naciera ninguna obligación [MAZEAUDj. En el campo de los hechos ilícitos, la ley enumeraba taxativamente los diversos delitos, de manera similar a lo que sucede hoy en el derecho penal. Algo similar sucedía en materia contractual, donde en una primera etapa no se otorgaba al simple pacto, desprovisto de formalidades típicas yrigurosas, aptitud para crear obligaciones. Del simple pacto no nace acción alguna. Hacia fmales de la Repúblicael panorama asumió menor rigidez. Más tarde, aparecieron los contratos consensuales, en los que no se requerían formalidades. A partir de un mosaico de situaciones típicamente regladas se gestaron los hilos conductores que, mayor abstracción de por medio, permitieron un mejor desarrollo de la institución.
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5. Mayor patrimonialización del vínculo obligacional. -Otro dato de relevancia está dado por la desvinculación física de la persona del deudor al poder del acreedor. El vínculo obligacional se patrimonializó y esto tuvo necesaria incidencia en la dinámica funcional de la obligación, a la vez que repercutió a favQl: de la dignidad eintegridad humana. La obligación se erigió en un instrtimento idóneo para la consecución de fines económicos. Este condujo a admitir sin dificultades la transferencia de créditos y deudas y la posibi-' lidad de crear obligaciones valiéndose de otras personas. 6. Ejecución forzosa. - En una primera etapa, la deuda originaria era inexigible y únicamente se podía reclamar lo adeudado en sustitución o por equivalente monetario de ello. Dicho de otro modo: la deuda enjuicio cambiaba su naturaleza, pues desde el mismo mom:ento enque se trababa la litis contestatio el deudor demandado quedaba sujeto a soportar una condena en donde la pr~stación principal resultaba reemplazada por la cantidad de dinero que eljuez fijaba por resarcimiento. La litis contestatio importaba la extinción de la obligación originaria esgrimida enjuicio, de dar o hacer, y el nacimiento de una nueva obligación, de carácter procesal, que se traducía en una condena pecuniaria. La condena tia in ipsam rem es desconocida en el derecho romano clásico [CRISTOBAL MONTES].
Este sistema experimentó Una profunda mutación en el justinianeo, lo cual pone en evidencia que se debió esperar bastante tiempo hasta que el derecho romano admitiera la injusticia de aquella solución y el derecho del acreedora reclamar y obtener el cumplimiento exacto de lo debido. Este último es el criterio que prevaleée de manera plena en el de recho moderno. :,' .....
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b) La influencia del derecho canónico .. - El derecho canónico tambié~ };... : ) aportó su influencia en aspectos fundame.ntales que hacen a la dinámica ftin.i . cional del acto jurídico y de las obligaciones. La mitigación definitiva del formalismo en materia contractual, el principio de la buena fe en los actos jurídicos yen el cumplimiento obligacional, la teoría de la causa final, la teoría de la imprevisión, la lesión y el rechazo del negocio usurario, la expansión de la culpa en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, son algunos de los aspectos que muestran la fuerte influencia de la moral cristiana y se plasman en normas específicas, que representan \.1Il sensíble avance del derecho de las obligaciones. c) El período de la codificación. Apogeo del individualismo. - El período de la codificación encontró suficientemente desarrollado al derecho de las
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obligaciones, lo cual permitió plasmarlo en cuerpos normativos sistematizados , de corte netamente racionalista, individualista y liberal. . . Se potenció el espíritu individualista, construyéndose cuerpos normativos edificados en torno a ciertas premisas fundamentales:
1. El principio de la autonomía de la voluntad (arts~ 1137 y 1197, Cód. Civil): lo libremente pactado por las partes es ley para ellas. El reinado pleno del consensualismo. 2. La admisió~ del ejercicio ilimitado o abusivo del derecho. 3. Responsabilidad civilfundada en la idea exclusiva y excluyente de culpabilidad. 4. Rechazo de toda intervención judicial frente a contratos desquiciados por factores imprevisibles y extraordinarios. d) El espíritu del derecho de las obligacio~es. El siglo XX. La crisis del esquema liberal (*). - Así como la estructura de las obligaciones ha experimentado mutaciones meramente secundarias desde la formulaciónjustinianea hasta nuestro tiempo, el espíritu del derecho de las obligaciones muestra una notable evolución. Esa dinámica evolutiva tuvo su causa en múltiples factores, económicos, filosóficos, políticos, culturales y religiosos. El espíritu del derecho de las obligaciones romano, cambia de manera sustancial durante la Edad Media, por la influencia de los canonistas, conforme lo expresado anteriormente. . Las ideas racionalistas, individualistas y liberales a ultranza que propIciaba la Revolución Francesa se plasmaron en el Código de Napoleón y en todos los de la época, generando otra formidable transformación en el espíritu de las obligaciones. La obligación contractual era la regla (lo pactado es ley para las partes; lo libremente querido esjusto);la extracontractual, la excepción. Toda obligación llevaba consigo una restricción a los derechos del individuo, por lo que tal atentado no era concebible salvo cuando resultaba consentido por el deudor convencionalmente o en los precisos casos en que así lo
(*) Bibliografía especial
GARRIGOU LAGRANGE, ANDRE - PENOUIL, MARc, Histoire des faits économiques de l'époque contemporaine, 2" ed., Dalloz, 1986; NIVEAU, MAURICE, Histoire des faits économiques contemporaines, Press Universitaires de France, Thémis, 7" ed., Paris, 1989; RIPERT, GEORGEs,El régimen democrático y el derecho civil moderno, Caji~a, Pue~la, 1951; La regle morale dans les obligations civiles, Librairie Générale de DrOlt et J unsprudence, Pa-. ris, 1949; VALLETDE GoYTISOLO, JUAN,Panorama del derecho civil, Barcelona, 1973.
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fije la ley. Libertad contractual, ausencia de intervención del legislador y del juez en los contratos, responsabilidad subjetiva exclusiva y excluyente, fueron las notas salientes de este sistema. Los tiempos cambiarían. Los efectos tardíos de la revolución industrial y el advenimiento de la sociedad de masas produjeron profundas mutaciones en el mundo occ~dental, en particular en las dos últimas décadas del siglo pasado y en las pnmeras del presente. Como consecuencia de múltiples transformaciones sociales, y del mencionado advenimiento de la sociedad de masas, se gestaron dos grupos claramente diferenciables: los fuertes o poderosos, por un lado, y los débiles y pequeños, por otro, según la feliz terminología de Ripert. Quienes creaban ries!5.0~ y aque~ llos que debían soportarlos mansamente; quienes imponían condlClones negociales a la hora de contratar, y aquellos que sólo'podía~ ~~eptar en?loq~e oferta unilateralmente predispuesta o dejarla. Sm pOSIbilidad de chscutir sus cláusulas. El tiempo del contrato de la letra pequeña. La autonomía de la voluntad absolutamente concebida, lejos de hacerprevalecer el orden y la justicia, permitía "el aplastamiento del más débil por el más fuerte" [MAZEAUD], con inevitable secuela social negativa. La clase obrera, todavía no organizada, fue reducida a condiciones de vida miserabl~s. Los cambios económicos y sociales fueron acompañados, como no podía ser de otra manera, por una sensible mutación en lo político. Varió la c~ncepción dominante de Estado, que dejó de lado aquel papel meramente pasIv~ q~e le había asignado la Revolución Francesa, y asumió otro, más intervencIOlllsta y solidario, en procura de paliar las fuertes desigualdades exis~entes. . En lo iusfilosófico se operó el advenimiento de ideas solidanstas, obsesI~ nadas por la protección de los débiles; orientadas en materia de responsa~l lidad civil a tutelar adecuadamente los intereses de la víctima (aunque sm desentenderse, por cierto, del sindicado como responsable). Todo un cambio . , . notable en la estimativa jurídica. Nos encontramos, de tal modo, en una nueva etapa, SIgnada por la perdida de vigencia numerosos criterios imperantes hasta enton.ces, !por la nec~ sidad de buscar nuevas respuestas. El derecho de las oblIgaCIOnes expenmentó, como pocos, los efectos de estas mutaciones. Cambió su esp~ritu. Mitigó el rigor individualista heredado de la Revolución France.s~ a?nendo ~as puertas a principios solidaristas, que procuran ~n me~?r eq~lIbno de los. mtereses comprometidos, a partir de una nueva dImensIOn SOCIal y eco~omIca. La teoría general de las obligaciones vigente hasta mediados de SIglo estaba pensada sobre los esquemas de una economía agraria y de pequeñ?s comerciantes. El cambio se gestó con vertiginosidad por las transformacIOnes operadas en la producción, el comercio y en el"consumo. "Se produ~e en masa, se comercia en masa y se consume en masa [DIEZ-PICAZO]. El fenomeno de
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estandarización y universalización de las relaciones económicas llevó a que la obligación perdiera, en buena medida, sus rasgos de personalización y singularidad que todavía tenía. A los tradicionales caracteres de abstracción, comercialización, patrimonialidad y universalidad, habrían de seguirle, después de la revolución industrial y pos industrial los de masificación, movilidad, eficacia y rapidez. Es tiempo de una visión estandarizada y universal de las relaciones económicas que obliga a un ajuste profundo de la dogmática de las obligaciones. Esto repercute de diferentes maneras: 1. A nivel de la propia estructura de la teoría de la obligación, se potencia la importancia de las obligaciones de dar cosas genéricas y de las de hacer, cuya importancia aparecía relegada en tiempos anteriores.
2. El principio de la autonomía de la voluntad mantiene su papel protagónico dentro del sistema pero mitiga sensiblemente el rigor absoluto que se le asignaba en otro tiempo. Asistimos a un mayor intervencionismo del legislador y del juez en numerosas relaciones contractuales, que en algunos casos han sido excesivas y distorsionantes y han terminado por provocar efectos nocivos. 3. Se revitalizan instituciones como el abuso del derecho, la lesión-subjetiva, la teoría de la imprevisión, etcétera. 4. La responsabilidad civil tiende a objetivarse en importantes sectores del derecho de daños. La responsabilidad objetiva ocupa hoy un rol por lo menos de similar importancia al de la responsabilidad por culpa. 5. A nivel de fuentes se advierte un fenómeno de est:mdarización de la materia contractual. Contratos normados, reglamentarios o por adhesión a condiciones generales, o más todavía, impuestos, evidencian un mayor intervencionismo estatal, plenamente justificado. e) El derecho de las obligaciones frente al tercer milenio. Rasgos carat;terísticos del derecho de las obligaciones en la actualidad (*). - Los confines del tercer milenio encuentran al derecho de las obligaciones transitando
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por un camino de cambio vertiginoso, propio del que imponen los tiempos que se viven. La era tecnológica muestra un panorama signado por fuertes desequilibrios, que deben ser contemplados por el legislador. El fenómeno de estandarización contractual como técnica indispensable . de nuestI;o tiempo genera problemas impensados hace algunos años. Las mut~,ciones.en los procesos de producción, distribución y consumo; la concentraclOn de nqueza en pocas manos, propias de una economía globalizada; la incontenible influencia de la tecnología y de los medios de comunicación social; la expansión de factores generadores de daños a terceros; la toma de conciencia respecto de la existencia de intereses supraindividuales como el medio ambiente, que merecen protección, han provocado un impact~ en el derecho de las obligaciones, poniendo a prueba, día a día, su capacidad de respuesta frente a los nuevos problemas que la vida plantea. Dentro de este contexto, es pos.ible mencionar algunos rasgos caracterís, ticos del actual derecho de las obligaciones: .
1. La persona humana como epicentro del sistema. - La dignidad de la persona humana, como valor supremo a tutelar por la comunidad, asume un rol protagóIiico en nuestro tiempo. Esa dignidad está indisolublemente aso~ia~a .a valores e intere~es ~damentales de la persona, como la imagen, la mtlmldad, el honor, la ldentldad personal, el derecho a profesar las ideas y convicciones religiosas y políticas que crea adecuadas.' , El Estado debe respetarla, creando un marco adecuado para su plena vigencia y protegerla frente a agresiones arbitrarias, cualquiera sea su origen. El siglo XX ha sido rico en declaraciones de diferente índole, que reconocen " como valores superiores a los derechos inherentes a la dignidad humana:r::-:~. Tanto en tratadosintemacionales, cuanto en normas locales, inclusive de oi) ',' ", den constitucional, se han consagrado enfáticamente tales derechos como\\·"· una verdadera conquista de la humanidad~ Sin embargo, en penoso co~tras- . , . te, se ha caracterizado por las más groseras afrentas a esos derechos. . El gran desafío de nuestro tiempo no consiste en declamar cuáles y cuántos son estos derechos, su naturaleza y fundamentos, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino en alcanzar las vías más idóneas para garantizarlos e. impedir que sean violados. El derecho de las obligaciones asume esta reahdad con criterio amplio y, dentro de ese orden de ideas,
(*) Bibliografía especial DE LOS Mozos, JOSE L., ''La exigencia de buena fe en el tráfico negocial moderno", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje a Atilio A. Alterini, Bueres,Alberto - Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 879; DIEZ-PICAZO, LUIS, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado. Ci-
vitas, Madrid, 1979; F ARJAT, G., L' ordre publique économique, Dijón, 1964; MESSINA DE ES~LLA GUTIE~Z, GRACIELA N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendenclas y prospectwa, 2a ed., Buenos Aires, 1997.
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.asistimos a una verdadera revolución en materia de prevención, reparación y punición del daño a la persona.
2. La prevención del daño como instrumento de valor fundamental. Dentro de ese orden de ideas, la prevención del daño ocupa un rol fundamental. Prevenir es siempre mejor que reparar, tanto cuando la situación es mirada desde el punto de vista de la posible víctima, cuanto del potencial dañador y de la sociedad toda. La prevención del daño es uno de los grandes rasgos que presenta el derecho de nue~~ro tiempo !, su v~lor se potencia en la medida en que mayor es la repercusIOn de la aCCIOn danosa. 3. Proliferación de microsistemas de responsabilidad civil orientad~s a brindar soluciones más equilibradas para víctimas y cjañadores. - EXIste una tendencia generalizada cada vez más perceptible a implementar en supuestos de especial riesgosidad, por vía de normativa es~e.cial, siste~~s de reparación de daños, estructurados en base a respons~bIhd~des objetIvas, eon eximentes limitadas, sobre la base 4e un seguro obhgatono con fondo de garantía y mecanismos de pronto pago. Se procura, a través ~e ellos, ~l~an zar soluciones equilibradas para víctimas y dañadores potencIales, medIante sistemas que denotan una fuerte socialización de riesgos: 4. Implementación de un sistema de penas privadas destinado a desman.telar los efectos de ilícitos de especial gravedad. - De le?e ferenda, se propIcia entre nosotros la recepción de un sistema de penas Impuestas por el derecho privado (y, por ende, al margen de las gar~ntías cons~it~ci~n~les que rigen penas que impone el derecho penal), de caracter pecunIano, I~oneo para desmantelar los efectos de ilícitos que por su gravedad o por arro] ar resultados lucrativos a favor del responsable, aun teniendo que pagar las indemnizaCIOnes pertinentes, no alcanzan sanción por el ordenamiento jurídico. 5. Revitalización de la noción de orden público ecónómico. - La noción de orden público trasciende en nuestro tiempo su parámetro tradicio~al, edificado en derredor de los límites de la autonomía de la voluntad. Se enge hoy, en importantes sectores del der:cho pri~ado. e~onómico en .módulo de imposición de conductas específicas, ImperatIvo, Idoneo para asegurar una tutela equilibrada de los intereses comprometidos. 6. La necesaria distinción entre experto y profano. - Este es otro dato de la realidad que recepta el derecho de las obligaciones en general, y el derecho del consumo, en particular. Existen ámbitos cada vez más ~portantes, ~n donde aparecen relacionados, por~n lado, prove~dores.profeslOnales de bIe-. nes y servicios y, por otro, consumIdores y usuanos. EXIste entre ambos una
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diferencia notable, que se potencia en función de las circunstancias: aquella que media entre un experto y un profano. Tal disimilitud de posición debe ser asumida por el derecho y se plasma en normas imperativas, que frecuentemente regulan las relaciones entre ellos, imponiendo obligaciones y deberes específicos (de información, garantías, responsabilidades) y sancionando inconductas reñidas con la buena fe y el ejercicio regular de los derechos (ineficacia de cláusulas abusivas, formas abusivas de contratación, etcétera).
7. Necesidad de fijar bases comunes para armonizar legislaciones a nivel supranacional. ~ Como consecuencia del incipiente fenómeno de integración comunitaria en el que nuestro país se encuentra, comienza a delinearse la necesidad de alcanzar una cierta armonización entre los países integrantes del Mercosur, al menos en ciertos aspectos que son fundamentales para el obj etivo común perseguido. Este fenómeno de aproximación gradual de las legislaciones constituye el gran desafío para los años que vendrán, y a tales fines, puede resultar de suma utilidad la experiencia vivida por la Unión Europea.
D- El derecho de las obligaciones yla Wofección jurídica del consumidor. Introducción al derecho del consumo (*) § '19. NOCIONES PREVIAS. EL HABITAT DEL CONSUMIDOR. - No es conveniente abordar la temática jurídica del consumo sin considerar los factores económicos y sociales que caracterizan el hábitat del consumidor.
(*) Bibliografía especial ALPA, GUIDO, Diritto privato dei consumi, Il Mulino, Bologna, 1986; ALTERINI, ATILIO A., Contratos. Teoría general, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; ALTERINI, ATILIO A. _ LOPEZ CABANA, ROBERTO M., "Consumidor. (En generaD", en Enciclopedia de la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II; ATIYAH, P. S., The sale of goods, 8" ed., Pitman, London, 1990; BENJAMIN, ANTONIO RERMAN DE VASCONCELLOS E., en Comentários ao código de prote~áo do consumidor (arts. 12 a 27), Saraiva, Río de J aneiro, 1991; BAUMANN, DENISE, Droit de la consommation, Litec, Paris; BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, RODRIGO - SALAS RERNANDEZ, JAVIER (coords.), Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Civitas, Madrid, 1992; CALAIS-AULOY, JEAN, Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 1980; DE CASTRO, FEDERICO,Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor, en "Anuario de Derecho Civil", España, 1982, p. 1079; DE LOS Mozos, JOSE L., "La exigencia de buena fe en el tráfico nego7-
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Desde fines del siglo XVIII comenzó a percibirse en las sociedades más avanzadas UIia constante aceleración industrial y tecnológica, que se constituyó en un importante factor de cambio. Este fenómeno se complementó con la creciente concentración de riquezas en manos de unos pocos, de suerte que la aplicación del principio económico de racionalización en la producción y en la comercialización de bienes y servicios pudo ser alcanzado. A partir de entonces operó un cambio en la visión del proceso económico, que tuvo incidencia en múltiples aspectos y que contribuyó a delinear la figura del consumidor. Este nuevo ámbito económico se apoyó en la capacidad potencial ilimitada de producción seriada y en la nueva concepción de empresa. A su vez el advenimiento de la sociedad de masas resultó ser la consecuencia lógica de dos fenómenos claros de nuestro tiempo: la explosión demográfica de principios de siglo y la concentración en torno a las grandes urbes. La instauración de la sociedad de masas trajo consecuencias muy importantes, que pueden ser sintetizadas de la siguiente manera: aumento de las expectativas de alcanzar un mejor nivel de vida y de acceder a bienes y servicios por parte de sectores que hasta entonces habían permanecido marginados; y, fmalmente, el fenómeno del consumismo.
cial moderno", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje a Atilio A. Alterini, Bueres - Kemelmajer de Carlucci (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 879; FARINA, JUAN M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995; GALDOS, JORGE M.,EI principio "favordebilis" en materia contractual, en "Derecho del consumidor", Juris, nO 8, año 1997; KEMELMAJER DE CARLUCCI,AIDA -TAVA!'10 DE AREDES, MARIA J., La protección al consumidor en el derecho comparado, en "Derecho del consumo", nO 1, 1991, p. 7; L'HEUREux, NICOLE, Droit de la consommation, 3a ed., Wilson & Lafleur Ltée., Montreal, Canadá, 1986; MACLEOD, J. K., Consumer sales law, Butterworths, London, 1989; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Introducción al derecho del consumi· dor, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1994; MOSSET ITURRASPE, JORGE - LORENZETTI, RICARDO, Defensa del consumidor, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1993; PIZARRO, RA!\10N D. - VALLESPINOS, CARLOS G., "Protección del consumidor", en Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, Advocatus, Córdoba, 1990; SAGARNA, FERNANDO A., Las cosas muebles no consumibles en la ley de defensa d~l consumidor, JA, 1997-N-807; STIGLITZ, GABRIEL, Reglas para la defensa de los consumzdores y usuarios, J uris, Rosario, 1997; ídem, Protección del consumidor, 2' ed., Depalma, Buenos Aire's, 1990; Stiglitz, Gabriel (dir.), Defensa de los consumidores de productos y servicios, La Rocca, Buenos Aires, 1994; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO - ROMERA, OSCAR E., Protección y defensa del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1994; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO, La defensa del consumidor como principio general del derecho, en "Derecho del consumidor", n° 7, año 1996, p. 3; VALLESPINOS, CARLOS G., "Responsabilidad por daños a los intereses económicos del consumidor", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 491.
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Señala Calais-Auloy: "El desarrollo de la economía de mercado del siglo XIX y XX pudo hacer creer que el consumidor era el rey del sistema. La libre concurrencia de empresas debía, en principio, multiplicar los bienes y las ofertas, acrecentar su calidad y reducir los precios". A partir de 1960 los consumidores se-convierten en un problema social, merced a la multiplicacióIl de bienes y s!,!rvicios ofrecidos, a la sofisticación de los mismos y en virtud del desarrollo del crédito y la publicidad. Se genera un desequilibro entre profesionales y empresarios por un lado y consumidores y usuarios por otro. Los primeros se encuentran en posición económica y jurídica privilegiada. Los segundos en un plano de inferioridad no discutible. Los consumidores pasan a ser entonces "l~s reyes y esclavos del sistema creado por la sociedad de consumo" [CALAIS-AULOY}, obligando a la búsqueda de nuevas reglas que permitan una mejor armonía de los intereses comprometidos, en un marco de mayor equidad y justicia. Frente a todos estos cambios (económicos, industriales, tecnológicos, ideológicos, políticos) debe operar, también, un cambio jurídico. El derecho no puede permanecer inmutable. Opera el advenimiento de un nuevo "derecho de masas", cuyo objetivo principal se centra en regular adecuadamente los intereses enjuego a la luz de una nueva realidad. Este derecho de masas no es UII derecho de elites, concebido por éstas y creado en su beneficio; por el contrario asume un carácter marcadamente social y solidarista, en el que está latente la equidad y la justicia, así como nuevos instrumentos sustanciales y procesales capaces de superar la rigidez y dogmatismo del derecho clásico. § 20. ¿QUIENES CONsUMIDoJi?-Sobre el consumidor cabe formular una f~' noción económica y otra j u r í d i c a . : ; <¡. r.
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a) Noción económica. - Las expresiones consumo y consumidor provie- ~ \ nen de las ciencias económicas. El consumo representa el último eslabón dentro de un proceso económico de producción de bienes y servicios destinados a satisfacer necesidades. El consumidor es aquel que "consum~" el referido ciclo, agotándolo. Por tal motivo, no es consumidor quien emplea los bienes y servicios adquiridos como medio de trabajo, instrumentándolo para el logro de nuevos productos o servicios. El consumo se distingue de laproducción, que está en estados anteriores del proceso económico, reuniendo, transformando y repartiendo riquezas. De allí la clásica distinción entre bienes de producción y de consumo, de tanta utilidad en materia económica. También se diferencia del ahorro, pues en tanto aquél consiste en utilizar una renta para satisfacer necesidades inme-
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. diatas, éste importa conservarla en miras a necesidades futuras. En suma, desde el punto de vista económico, ser consumidor es tener una posición final en el mercado, concepto que presupone la existencia de alguien que tenga una posición previa: el empresario o profesional.
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b) Nociónjurídica. - Desde el punto de vista jurídico, la noción de consumidor puede ser utilizada en dos sentidos. Uno abstracto y el otro concreto y legal. . La noción abstracta incluy-e como consumidores a todos los ciudadanos en cuanto aspiran a tener una calidad adecuada de vida. No sólo como consumidores o usuarios de bienes y servicios para el uso personal o familiar, sino también como persona a la que conciernen distintos aspectos de la vida social. Conforme a ello, todos somos consumidores en potencia, aun cuando no realicemos un acto de consumo en sentido estricto. De allí la famosa frase del presidente Kennedy: consumidores, por definición, "nos incluye a todos". La protección del consumidor, en este sentido, se asimila a la del individuo particular, y es una manifestación de la repercusión del derecho frente a las marcadas desigualdades económicas y sociales que impone la vida actual. La noción legal de consumidor es mucho más concreta, y procura determi- " nar, en función de un plexo normativo específico, quien debe merecer la tutela específica que se dispense. Se advierte de inmediato la inconveniencia de formular una noción de consumidor desentendida del marco normativo en quese inserte, cuyos parámetros pueden variar según los casos. Dentro del derecho comparado, encontramos distintos criterios normativos a la hora de brindar el concepto legal de consumidor. Por un lado, tenemos una concepción amplia, conforme la cual consumidor es todo aquel que contrata con un empresario o profesional como cliente. De acuerdo a esta noción, queda comprendido dentro del concepto no sólo quien contrata la adquisición de bienes o servicios para satisfacer una necesidad personal o familiar, sino también aquel que lo hace dentro del ámbito de su actividad empresaria, para reciclarlo ulteriormente al circuito económico. Este es el criterio que sigue el derecho antitrust de la 0.E. U. Yla ley alemana sobre responsabilidad del fabricante. Es una concepción demasiado amplia, que puede conducir a una indebida asimilación de la tutela jurídica que se dispense a los consumidores y a quienes no asumen tal condición (v. gr., empresarios dentro del ámbito de su actividad específica). Esto no significa que dicho empresario no merezca protección legal a la hora de contratar, o que al tiempo de adquirir, por ejemplo, una maquinaria destinada a producir
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nuevos bienes, no pueda ser objeto de abusos. El tendrá derecho a una justa tu~el~ l~gal, aún sin ser técnicamente un consumidor, por aplicación de los pn~c,lplOS ge~erales del derecho común. Pero no a que se le dispense una protecclOn esp~cIal que .la ley debe reservar para una categoría más restringida: los consu~l1dores. S~ la tutel~ especial se aplica a toda la comunidad, deja de ser tal y pIerde sentIdo su eXIstencia particularizada. Para otra línea ,d~ pensamiento, que llamaremos restrictiva, el consumidor ~~ la perso~a (lslca que adquiere bienes o servicios para un uso privado f~mIlIar o dom~stIco. La~ personasjurídicas quedarían descartadas como po~ ~Ibles cons~ml~ores, aSI como la persona física que realiza una operación entro del amb~to de su empresa, aun cuando el bien adquirido no sea de aquellos denommados de capital o insumas. Esta es la versión más difundida en el derecho comparado y la que seguía entre.n?so~ros el Proyecto de Estatuto del Consumidor redactado por Atilio Alte~Ill, Lopez Cabana y Gabriel Stiglitz. F~almente, encontramos una posición intermedia, conforme a la cual cons~mld~r es la persona.fí.sica o jurídica que al adquirir bienes o servicios no esta reahzando una actlUldad empresarial o profesional E~te último criterio es el que adopta la ley austríac~ de Protección al ConsumIdor? el que consagra inequívocamente la ley argentina de Defensa del ConsumIdor 24.240 en su arto 1°. En consecuencia, será necesario:
1. Qu~ me~ie ~a adquisición de un bien o de un servicio material o inmaten al, publIco o privado, por parte de una persona física o jurídica. 2. Que quien -:ealice l~ adquisici?n sea ~u destinatario final. Quedan, por ende exclUIdos, qUIene~, adqUIeren ?I~neS o servicios para integrarlos en proc.esos,de p.r0ducclOn o comerCIalIzación de bienes o servicios, por cualqUIervIa (bIenes de capital, insumas, reventa). 3. La presenci.a de un en:presario o profesional que está en las antípodas del consumId~~ de qUIen, en buena medida, se lo debe proteger. Por lo tanto, l~ relaclOn entre dos particulares, sin que ninguno de ellos revista la calIdad de empresario, impide la configuración del acto de consumo y del consumidor. ~abremos de volver más adelante sobre este tema, al analizar los suJetos de la relación de consumo en la ley 24.240. c) El de~echo del consumo. - Cabe efectuar la siguiente pregunta: ¿qué es el denommado derecho del consumo?
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1. Concepto. - Comprende el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones jurídicas de consumo entre los consumidores y los proveedores profesionales de bienes y servicios. Se trata de una disciplina nueva, dinámica y flexible, orientada a coordinar los distintos institutos jurídicos que se gestan en torno a la relación jurídica de consumo y que tiende a asegurar una protección eficaz de los derechos de estos últimos.
2. Caracteres. - Entre sus caracteres más salientes, destacamos: a) Es interdisciplinario, pues aparte de sus principios y reglas propias, se nutre de aspectos provenientes de otras ramas del derecho, público y privado, sustancial y procesal. Ese carácter interdisciplinario se proyecta también al plano externo, donde el derecho del consumidor se nutre de los aportes de las ciencias económicas, del marketing, de la psicología social, de la medicina, de la sociología, de la comunicación social, etcétera. b) Según una autorizada corriente de opinión, el derecho del consumo ha
.alcanzado autonomía en nuestro tiempo y constituye una nueva disciplina jurídica. Proclamar su autonomía no significa aislarlo de otros campos del derecho. ¡Todo lo contrario! Se trata de poner en evidencia que "su estructura gira en torno a un núcleo particular (uniforme y coherente) que le da un régimen especial, con principios, institutos, conceptos, instrumentos y métodos de interpretación propios" [BENJAMIN]. . c) Comprende la protección de intereses de consumo que pueden ser individuales y supraindividuales, colectivos y difusos. d) Es esencialmente dinámico, flexible y mutable,del mismo modo en
que lo son el mercado de consumo y los intereses individuales y colectivos que en él se despliegan. e) Tiene una decidida tendencia a la protección del consumidor o usuario, que se plasma, frecuentemente, en disposiciones generalmente imperativas, estatutarias, de orden público. () Contribuye de manera específica a alcanzar un equilibrio de mercado más adecuado, favoreciendo los intereses no sólo de los consumidores, sirto también de los proveedores de bienes y servicios, quienes también requieren de reglas claras y transparentes para competir.
§ 21. LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO COMPARADO. . En cuanto a la protección que se le brinda al consumidor en el derecho comparadq podemos determinar Jos siguientes ámbitos normativos:
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a) Ambito supranacion¡"l. - En el derecho comparado encontramos imp.ortante normativa ~e carácter su~ranacional, destinada a reglar las relaCIOnes entre consumIdores y usuanos. Entre ellas citamos la "Carta Europea d~ Pro~ección de los Consumidores" del Consejo de Europa del año 1973' l,!s Dlrectnces para la Protección del Consumidor, aprobadas por resolució~ n 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1985. b) Ambito constitucional. .....: Las constituciones más modernas reconocen expresamente los derechos del consumidor. Citamos las de España de 1978 (art. 51), Perú de 1980 (art. 110), Portugal de 1986 (art. 81) y Brasil de 1988 (art. 5°). c) Ambi~o legisla~ivo. - L~ mayoría de los países desarrollados cuenta con normatIva ~speclfica tendiente a regular las relaciones derivadas del consu~o. MenCIOnamos, por su importancia, a J apón (1968)~ Suecia (1975) . Austna (1979), España (1984), Brasil (1991) Venezuela (1992) Méxic~ (1993), Chile (1997) y Paraguay (1998).' , ~ 22. LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO ARGENTINO. MAR-
co NORMAT~O. - Es a?undante y muy significativa la normativa vigente en nuestro paIS e~ matena d~ 1efensa del consumidor. En la década del noventa se ha consolIdado ?efimtIvamente esta tendencia orientada a tutelar los derechos del consumIdor. Veamos cómo se integra dicho marco normativo . a) Amblto ~onstituc~onal. - El ~rt. 42 de la ~onst. Nacional, texto según .'~ ,
refo~~a d~l ano 1994, dispone que: Los consum~dores y usuarios de bienes y .r
.
serv~cws t~enen derecho en la relación de consumo a la protección de su s_r. .;.,: l d 'd d . ' a ¡\ U ,~egun ae mte:;ses econó,:,,~cos; a una información adecuada y veraz": \.:",
a la hbertad de eleccwn y a cond~cwnes de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación p~;a el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsw~ de los m:e:ca~os, al control de los monopolios naturales y legales al de la
cahdad y ef~cle.ncw de los se.r~icios públicos, y a la constitución de a;ociaciones de consumzdores y usuanos.
~~ legislaci?n establecer~ proc~dimientos eficaces para la prevención y solucwn ~e conf!zctos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencw n~cwnal, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumzdores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".
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Esta norma otorga jerarquía constitucional a los derechos de consumidores y usuarios, que tienen carácter directamente operativo. En sentido coincidente el arto 43 de la Consto Nacional reconoce en esta materia la acción de amparo y legitima activamente tanto al afectado cuanto al defensor del pueblo y a las ligas de consumidores. Del mismo modo, las más recientes constituciones provinciales (v. gr., Córdoba, Chaco, San Juan, Buenos Aires -t.O. reforma de 1994-, así como la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) consagran fórmulas igualmente amplias en tal sentido.
§ 23. Los SUJETOS y EL OBJETO DE LA RELACION DE CONSUMO EN LA LEY 24.240. - Luego de la sanción de la iey 24.240 de Defensa del Consumidor, resulta, por supuesto, indispensable determinar entonces a quienes se aplica dicha normativa especial, lo que nos lleva a individualizar a los sujetos de la relación de consumo. Los objetivos del sistema requieren necesariamente de esta determinación subjetiva, pues la ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios en sus relaciones de consumo con los proveedores de bienes y servicios (arts. 10 y 20, ley 24.240).
b) Legislación nacional. - Es muy amplio el elenco de normas dictadas a nivel nacional que tienen por óbjeto la defensa del consumidor. La más importante de todas es, sin du~as, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 del año 1993, que ha sido objeto de distintas reformas por las leyes 24.568, 24.786 y, más recientemente, por la ley 24.999. . Además de la ley 24.240 -y su decreto reglamentario 1798/94- existen otras leyes nacionales que de manera d.irecta o indirecta regulan las relaciones de consumo: . 1. La ley 22.262 de Defensa de la Competencia, orientada a asegurar el correcto funcionamiento de los mercados y a sancionar conductas an" ticQmpetitivas que traben el funcionamiento del mismo. 2. La ley 22.802 de Lealtad Comercial, destinada, según su mensaje de elevación, a proteger al consumidor a través de la regulación de tres aspectos fundamentales: identificación de mercaderías, denominación de origen en el producto y normas de publicidad. 3. Ley de Abastecimiento 20.680, que regula la prestación de bienes y servicios destinados a satisfacer las necesidades de la población en todos los procesos y etapas de la actividad aduanera. 4. Ley 18.284, Código Alimentario Nacional, destinada a proteger las condiciones higiénico-sanitarias y bromatológicas y.. de identificación comercial de alime'ntos de consumo humano. 5. La normativa dictada con motivo dela privatización de servicios públicos domiciliarios (agua, energía eléctrica, gas, etcétera).
. a) Los sujetos y el objeto en la relación de consumo. Ley 24.240. - Para la ley 24.240 son consumidores o usuarios aquellas personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso, para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, determinados bienes o servicios (art. 10). Puede ser consumidor tanto una persona física como jurídica. Es una solución razonable, pues no existen razones de peso que permitan excluir a estas últimas del ámbito de tutela normativo. Sin embargo, cierta doctrina la ha cuestionado por considerar inadmisible que una persona jurídica pueda ser considerada consumidor o usuario. Las personas jurídicas -dicen- no contratan bienes y servicios como destinatarias finales de los mismos, pues dicha adquisición difícilmente pueda ser considerada con destino a consumo final propio. La adquisición de bienes y servicios, en estos casos, tendría por finalidad aplicarlos a un nuevo proceso productivo, aspecto que por sí solo excluiría todo encuadramiento como consumidor. En otro orden, se sostiene que las personasjurídicas no podrían invocar la debilidad negocial cuya existencia la ley presume en cabeza del consumidor o usuario a la hora de contratar [MOSSET
6. Se suman a este plexo la ley 14.878 de vinos, la ley 16.463 de medicamentos, entre otros. A nivel provincial abundan también los dispositivos orientados. a proteger los derechos de los consumidores. .
ITURRASPE, LORENZETTIJ.
No compartimos esta posición. Creemos que la solución normativa es razonable y realista, pues tiene en cuenta que una persona jurídica también . puede realizar actos de consumo, o sea adquirir bienes o servicios para satisfaceruna necesidad individual, sin canalizar el resultado de dicha contrata. ción nuevamente al proceso productivo. Lo dicho asume mayor rigor si se tiene en cuenta que existen personas jurídicas sin fines de lucro, como las fundaciones o las simples asociaciones civiles que tienen por objeto el bien común (art. 33, Cód. Civil). Al igual que las personas físicas, una personajurídica, en situación de consumir, puede hallarse en un plano de inferioridad frente al proveedor profesional de bienes y servicios, y requerir de similar nivel de protección. La si-
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tuación de debilidad del consumidor no descansa en su carácter de persona física o jurídica, sino en las modalidades y la complejidad que asume asimimo la contratación en materia de bienes y servicios; y en la diferencia profunda que existe entre el consumidor con el otro gran protagonista de la relación: el proveedor profesional. La adquisición de bienes y servicios debe ser realizada a título oneroso, con lo que queda al margen de la tutela normativa el ámbito de los negocios a título gratuito. Este condicionamiento legal importa una lógica restricción basada en el carácter lucrativo que anima la relación de consumo. En efecto, la intención del proveedor profesional es lucrar con la actividad que desarrolla, de allí que la ley haya tenido en cuenta esta particularidad para limitar su aplicación. . Para ser considerado consumidor es preciso que quien adquiere un bien o un servicio a título oneroso efectúe dicha adquisición a fin de satisfacer una necesidad individual o familiar. Por tal motivo, para la ley 24.240 (art. 2°) "... No tendrán carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman
bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". No es, por ende, consumidor quien adquiere un bien o servicio para aplicarlo directa o indirectamente a un nuevo proceso productivo. b) El proveedor profesional de bienes y servicios. Caracterización. Veamos ahora al otro protagonista de la relación de consumo. El proveedor profesional de bienes y servicios. La ley lo define como toda persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada que "en forma profesional, aun ocasionalmente" produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (art. 2°, ley 24.240). Repárese en la amplitud notable que tiene la normativa vigente, que involucra a todos los que intervienen profesionalmente, inclusive en forma ocasional, en la producción, importación, distribución y comercialización de bienes y servicios a consumidores y usuarios. La contraposición entre el proveedor profesional y el consumidor es categórica y es la misma que existe entre el experto y el profano; entre el fuerte y el débil; entre aquel que conoce o debe conocer y el que ignora, situación que se potencia en la medida en que los bienes y servicios asumen mayor complejidad, o en aquellos ámbitos en los que los consumidores presentan una situación de inferioridad potenciada (subconsumidores), por razones de edad (niños) o de otra índole (culturales, económicas, etcétera).
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La economía de mercado persigue, entre otras finalidades, producir más, al menor precio posible y obtener el máximo de las ventajas económicas. Para ello, el sector empresarial cuenta con valiosos elementos a su favor que en su conjunto les permite impOner sus condiciones frente a un consumidor débil y de menor poder de negociación. Como contrapartida, la ley debe tutelar . los derechos de quien se encuentra en el otro extremo de la relación de consumo, mediante normas eficaces que pongan coto a posibles abusos. Conviene detenernos brevemente en los sujetos que de manera ejemplificativa menciona la ley como proveedores profesionales de bienes o servicios. En primer lugar se señala alproductorengeneral, categoría en la que quedan englobados todos los que realicen una actividad de tales características (v. gr., productores de manufacturas que se dirigen al mercado, o de productos agrícolo-ganaderos, o quienes producen insumos para ser incorporados a cosas fabricadas por un tercero, etcétera). Es también productor quien importa un bien y todo aquel que pone su marca sobre el producto, aunc'uando no sea estrictamente quien lo ha producido o fabricado. Esta extensión tiende a facilitar la indemnización del daño por un sujeto fácilmente identificable al que le quedaran las pertinentes acciones de regreso. La reforma introducida a la ley 24.242 por la ley 24.999 (art. 40) es clara en tal sentido. La ley no distingue si la Gomercialización debe ser realizada en calidad de mayorista o de minorista, razón por la cual en nuestro concepto ambas especies de la distribución quedan comprendidas dentro del supuesto legal. En último término, la ley, al emplear la expresión "comercialicen", ha querido ser 10 suficientemente abarcativa de todos aquellos sujetos que de una u.: otra manera intervienen en la cadena negocial-sea que lo hagan por cuerb (::-ta propia o por cuenta ajena- como es el caso del consignatario o del contia,L; ... · ::;: to estimatorio. ' . ;-.c) Sujetos excluidos. - La Ley de Defensa del Consumidor contiene dos exclusiones en su arto 2°. La primera, como ya vimos, está dada por quienes adquieren para su consumo personal o de su grupo un determinado producto o servicio y luego lo vuelcan al mercado. Dichos individuos no son considerados consumidores y están al margen del sistema especial previsto por la ley 24.240. La segunda está referida a los servicios que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ella, salvo en los aspectos atinentes a la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
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El tema ha despertado opiniones ·encontradas. Así, unos ven en esta exclusión un privilegio injustificable respecto de otros proveedores de servicios no universitarios y una situación de inconveniente desprotección de los usuarios de los inismos [MOSSET ITURRASPE, LORENZETrI, GHERSI, PIZARRO]. Otros, en cambio, consideran razonable la exclusión en virtud de existir todo un andamiaje normativo específico que rige la actividad profesional como son las normas éticas y de ontológicas [vAZQUEZ FERREYRA, ROMERA, vALLESPINOS].
§ 24. Los DERECHOS DEL CONSUMIDOR •. - Conforme lo hemos señalado, tanto en nuestra Constitución N acional como en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, se reconocen expresamente, con carácter Operativo, ciertos derechos fundamentales del consumidor, cuya eficaz tutela se garantiza. Gabriel Stiglitz emplaza estos derechos en tres grandes grupos. a) Derechos primarios fundamentales. - Son aquellos derechos fundamentales, cuyo reconocimiento y eficacia depende del cumplimiento de deberes irrenunciables de un Estado moderno. 1. De,recho de acceso al consumo ya la libertad de elección. - El derecho de acceder digna y equitativamente al consumo constituye una premisa fundamental y primaria, frente al Estado y a los factores de poder económico. Acceder al consumo significa tener la posibilidad efectiva de participar en el mercado como consumidor, sin discriminaciones arbitrarias. Dentro de este orden de ideas, debe asegurarse el derecho del consumidor a elegir el producto o servicio que desea adquirir en un marco de libre competencia de mercado. Esto presupone implementar normas que combatan el monopolio y el oligopolio (algo no concretado en el ámbito de numerosos servicios públicos privatizados) y toda otra práctica que conspire contra la posibilidad del consumidor de elegir. Se afecta también la libertad de elección del consumidor frente a numerosas modalidades de comercialización, que pueden resultar abusivas y, ante las cuales, el sistema debe brindar adecuadas vías de tutela (v. gr., venta domiciliaria, venta por correspondencia u otras modalidades'similares, donde se reconoce al consumidor la facultad de revocar la aceptación dentro de ciertos términos y condiciones -arts. 32 a 35, ley 24.240-). 2. Derecho a la educación para el consump. - Sólo a partir de una correcta educación, que permita ponderar la real dimensión que tienen los derechos del consumidor, puede asegurarse una protección plena y eficaz de tales derechos. Se debe dotar al consumidor de conocimientos idóneos para la
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~ealización de ~os. actos de c??sumo, sin riesgos para su persona o para sus mtereses economICOS; cuestIOn nada sencilla si se tiene en cuenta la diversidad d~ productos y servicios que hoy se ofrecen en el mercado la fuerte influenCIa de la pU?:icidad y, ~obr~ ~odo, las diferentes modalidad~s y condiciones de contratacIOn. Esta sItuacIOn se potencia frente a sectores de escaso nivel cultural o que, porrazones dé edad o de otra índole (v. gr., económicas) se ' encuentran en planos de notoria inferioridad. El papel del Estado y de las ligas de consumidores es de fundamental importanCIa para este objetivo: "La educación para el consumo (tanto formal des?,e las escuelá~, como inf0.rmal, a tra~és de los medios de difusión y divul~ gacIOJ?-)' es una pnmer~ ~edIda necesana para lograr la concientizaci6n gen.eralI~~da de lapoblacIOn sobre la trascendencia de su rol en el mercado su sI.tuacIOn en las relaciones con la empresa, derechos que le asisten y m;calllsmos para hacerlos valer" [G. STIGLITZ}. b) Derechos sustanciales de los consumidores. - Son los reconocidos por ~as normas de derecho de fondo, sustantivas, que abarcan los aspectos más Importantes de la relación de consumo.
e:
1. !?erecho la protección de la salud, a la seguridad ya la prevénción-y reparaClOn de danos. - Todo con.s~midor tiene derecho a la seguridad respecto de aque~los productos o servICIOS que adquiere, de suerte que éstos no presenten pehgros para su salud e integridad psicofísica y espiritual. . El Estado debe adoptar medidas para garantizar que los productos sean ~ocuos en el uso ~l que se d~s~inan normal y previsiblemente, y a tales fmes d~sponer l~s medIdas (admIlllstrativas y judiciales) que mejor se adecuen a dIcha finalIdad. De~tro de este contexto, la función preventiva asume una dimensión superl~tIva, y se ~aterializa en vías administrativas o judiciales preventivas, tendIentes a evItar daños al consumidor. En materia resarcitoria, conforme habremos de verlo más adelante se establ~c~n responsabilidades de tipo objetivo por los daños que el produ~to o el servICIO de~ectuoso o defectuosamente prestado pueda generar al consumidor o usuano (art. 40, ley 24.240, t.o.ley 24.999). . 2. Derecho a una información adecuada y veraz. - El consumidor tiene derec.ho a una info~ación adec~ada y veraz, sobre los bienes y servicios que adqUIere, las c?ndlClones negocIales de la operación que se le propone o concre~a y, en partIcula~, a~erca de sus derechos y obligaciones. Dicha obligación de mformar pesa pnncIpalmente sobre el proveedor profesional de bienes y
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servicios, sin peIjuicio de la que en ciertos supuestos pueda corresponder al Estado (v. gr., respecto de los riesgos detectados en ciertos y determinados productos una vez puestos en el mercado). Debe -en consecuencia- ser protegido frente a la ausencia de información y, lo que es peor, ante la desinformación muchas veces provocada o inducida. Se incluyen las cuestiones relativas a la protección frente a la publicidad engañosa. Sobre todos estos aspectos habremos de volver con mayor detenimiento en otra parte de esta obra.
3. Derecho a la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores. El derecho a un trato digno y equitativo. - Los legítimos intereses económicos representan el derecho que tiene el consumidor de bienes y servicios de contratar en condiciones equitativas, sin padecer abusos por parte del empresario. Ello implica que el consumidor deba estar protegido en las distintás fases de la contratación: en la etapa previa o de promoción, poniéndolo a cubierto del flagelo de la publicidad falsa o engañosa; al tiempo de celebrarse el contrato, procurando respetar la libertad de contratar del consumidor (o de no hacerlo) y el derecho de conocer el contenido negocial y sus términos. Asimismo, brindándole adecuada tutela frente a cláusulas abusivas. Después de celebrado el contrato y durante su ejecución asegurando un régimen adecuado de garantías o de servicios post venta adecuados y la plena vigencia de un régimen eficaz de responsabilidades ulteriores. En suma: el derecho a un trato contractualjusto y equitativo. c) Derechos instrumentales de los consumidores. ~ De nada valdría formular un catálogo de derechos de los consumidores si no se acompañan los mismos de adecuadas vías que aseguren su eficacia. Ello da lugar a una tercera gran categoría de derechos de los consumidores, de corte netamente instrumental, orientados a hacerlos efectivos.
1. Derecho a la organización. - Los consumidores tienen derecho a organizarse; mediante ligas o asociaciones de consumidores, con la finalidad de afianzar mediante una comunidad de esfuerzos los derechos que el sistema les reconoce y hacer más efectiva la tutela normativa. La Constitución Nacional reconoce este derecho en su arto 43 in fine y la ley 24.240 lo regula en el arto 55 y siguientes. 2. Derecho de participar. - Todo consumidor, individualmente o formando parte. de asociaciones o ligas de consumidores, tiene derecho de participar
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socialme~t~ en las cue~tioIies que afectan sus intereses como tal, expresando sus opllllones o realIzando los actos pertinentes a tales fines.
3. D~recho a ser representado. - También es fundamental el derecho del consumIdor ~ ser escuchado ~ representado ~or organismos estatales (v. gr., . el de.f~nsor.del pueblo), o po~ lIgas de consumIdores, extendiéndoles la legiti" . maClOn activa en aspectos vrnculados con su defensa, como lo hace el arto 43 de la Consto Nacional. Ello no significa, por cierto, privar al cónsumidor de su derecho de accionar individualmente, sino un mecanismo complementario de esto último. 4. Derecho de acceder a lajurisdicción. ~ La eficacia de la tutela de los der~ch?s ~el ~?nsumidor depende, en gran medida, de su derecho de acceder a la JunsdIcclOn en un marco de raz~nable celeridad y eficacia (arts. 45 a 51, ley 24.24?). Para ello ~s menester disponer de una adecuada infraestructu-
ra, matenal y~o~atIva, que prevea., entre otros aspectos, la creación de tri. bun~les espeCIalIzados, dotados de medios suficientes para cumplir su co~etIdo; la Implem~ntación de procedimientos abreviados; y de vías alternatIvas para .la SolUCIón de conflictos (arbitraje, mediación); plena efectividad d: la~ medidas ca,:telares para la prevención y cesación de actividades dañosas; ImplementacIón de procesos civiles colectivos; propagación de los efectos de la cosa juzgada, etcétera. '
§ 25. Los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL CONSUMO. _ D~ lo, e~presado anteriormente surge la posibilidad de establecer ciertos pnnCIplOS fundaine~~ales del derecho del consumo, cuya aplicación puede, .' result~r de su~a~ut:lidad a la hora de trazar una cosmovisión amplia de es-r~" .
te fenomeno. Srn ammo de formular una presentación limitativa señalamos: \ _ como relevantes a los siguientes: ' : ': a) El principio de equilibrio. - La voz "equilibrio" tiene en el diccionario de la R~alAcademia Españ~la ?istintas aceptaciones. "Contrapeso, armonía entre diversas cosas; ecuammIdad, mesura, sensatez en los actos y juicios" son algunas de ellas. El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota salien~ te no sólo ~e~ d~recho .del cónsumidor, sino del derecho en general. Ese eqUllIbn~ ha SIdo valorad? d~ d~stinta manera a través del tiempo, en estrecha arm.oma con el entorno Jundico, económico, político social filosófico y ~ulturalImp~rante. El equilibrio decimonónico, propici~do por'los cÓdigos liber~es del SIglo XIX, partía, como hemos visto, de premisas distintas de las que ngen en nuestro tiempo: hombres formal y realmente iguales a sus
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. tes , que. se sentaban a discutirlas de los contratos, semejan . .cláusulas ' . . blen paridad absoluta; lo libremente quendo es]usto; el contrato es lrreVlsa .e.por . elleáislador no debe intervenir. .reglando contratos; responsabllIda· el Juez, o'd des sólo edificadas en la idea de culpabIlIdad; el derech~ ~e ~resume co.nocl o por todos, fueron alguno de ~o.s a~o~as básicos del eqmlIbno pretendido por aquella concepción. Un eqmlIbno mas formal que reaL . El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, ~ntendldo también como eCllanimidad, mesura, sensatez, contrapeso,. armorua, ponde~ . ra la existencia de los profundos cambios que viv~ la socIedad de nuestro ': t' o antes reseñados y que se plasman con parhcularfuerza en el terre.' , no lemp, , Valora una real'd d d'lS t'm.'t.a, caractenza ' d a p~r del derecho del consumo. 1 a la presencia de expertos profesionales po: ~ lado Y,'de .mexpertos consumIdores, sin suficienes conocimientos economlCOS y te?n~cos, y muchas vece.s sin la información necesaria, por otro, de fuertes y deblles. Esto lleva a. calIbrar de manera distinta instituciones que requieren hoy de un tratamIento distinto para satisfacer esa exigencia de equilib~o. ., , . Contratos normados, a la luz de una'nuev~ dlmens~on del ord~n.~ublIco económico; amplias facultades del juez para mterverur en la revl~lon c~n tractual; responsabilidades objetivas que alcanzan a.to~os ~~s que mtervlenen en la cadena de producción, distribución y comerclalIzac~on de pro~uctos . y servicios; eximentes limitadas, son alguno de los nuevos axIomas que Impone el nuevo equilibrio. En el plario contractual, este principio encuentra fundamental aplicación y se materializa en: , 1. Defensacontra el contratante más fuerte, medi~nte ~a sanción y aplicación de normas de orden público, que reglan mmUClOsamente los aspectos más relevantes de la contratación de consumo (arts. 1°,3°,7° y ss., ley 24.240). 2. Defensa contra el excesivo poder del más fuelrlte, ql,,:e se mI ate~a~iz~ en normas que sancionan con ineficacia aque as ~ aus,u as veja ,on~s, abusivas impuestas en desmedro de los consumldore.s; ~ toda tec.ruc.a de comercialización que pueda, igualmente, ser comnderada peIJUdlcial para éstos (arts. 32,33,36 a 39 y concs., ley 24.240). 3. Formalismo contractual. Advertimos un resurgir del formalilsmo colr:tractual en esta materia, como vía adecuada para asegurar e c~mp 1miento de la obligación de información que pesa sobre el profeslO~al y que debe ser suministrada por esc.rit~; o ?,ara proteger al consumIdor frente a formas atípicas de comerclalIzaclOn (arts. 32 a 36, ley 24.240),
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4. Moderación de la fuerza obligatoria de aigunos contratos de consumo, mediante el reconocimiento de plazos para la retractación por parte del consumidor o usuario (art. 34, ley 24.240). b) El principio del "favor consommatoris". - Se materializa claramente en el arto 42 de la Consto Nacional y en numerosos aspectos de la Ley de Defensadel Consumidor 24.240 (arts. 3°, 5°, 7°,10,38,39), queconsagraelprincipio de interpretación de la ley a favor del consumidor. In dubio, pro consumidor o usuario --cláusula más favorable, interpretación más beneficios á, etcétera-o Trasunta mucho más que una noción jurídica y se nutre de postulados políticos, filosóficos y éticos, que actúan en el plano informativo, formativo e in~. terpretativo del derecho del consumo. Como bien ha dicho Galdos: "Se trata, en definitiva, de proteger y tutelar al débil jurídico en las relaciones contractuales formulando un standard jurídico de racionalidad que comprende tres aspectos del indubio pro o pro damnato: 1) en la apreciación de los hechos que comprende la valoración de todo el iter contractual desde las tratativas, la formación y ejecución del contrato; 2) en la aplicación del derecho puesto que ante la ausencia de cert~za debe formularse el encuadre normativo más favorable al más vulnerable; 3) en el marco del proceso la aplicación del principio favor de bilis se cristaliza en la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que determina que la carga de la prueba recae en quien se encuentra en mejores condiciones de aportarla, poniendo la prueba en cabeza de quien le resulta más fácil, más cómodo o más barato, atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al deseq~ilibrio de fuerzas que generan situaciones fácticas, técnicas o económicas". c) El principio de protección de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios. - Se sustenta en normas constitucionales (art. 42, Consto Nacional) y legales (art. 40 y concs., ley 24.240, t.o.ley 24.999) que garantizan eficientemente a los consumidores y usuarios su seguridad y salud, a través de medidas preventivas, resarcitorias y sancionatorias de conductas lesivas para sus intereses. Este principio se erige en uno de los pilares de la política económica y social, y debe ser nota informadora de toda legislación positiva, práctica judicial o actuación de los poderes públicos. Actúa como mandato para legisladores, administradores yjuecesy se convierte en un vallado frente a normas economicistas, idóneas para desnaturalizarlo. Lo expresado anteriormente es proyectable, también, para la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores. 8-
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Dentro de este orden de ideas, es indispensable contar con técnicas eficientes para asegurar la eficacia de tales derechos, lo que presupone una política que pondere especialmente la prevención del daño. Esto da lugar a un nuevo principio que abordamos seguidamente. d) El principio de prevención: - Corolario de lo anterior es este principio que asigna valor fundamental a la prevención de daño en las relaciones de consumo. La prevención, conforme habremos de verlo en otra parte de esta obra, puede operar en distintos planos: a nivel normativo, mediante el establecimiento de vías adecuadas para impedir o neutralizar los efectos de conductas potencialmente dañosas o para desalentarlas, por vía disuasiva, mediante la adopción de un adecuado régimen de sanciones públicas y privadas; en el ámbito jurisdiccional, por medio de procedimientos idóneos, rápidos y eficaces, que permitan evitar el perjuicio o detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada. La tutela de los intereses difusos vinculados con el consumo y la expan. sión de la legitimación activa en materia de prevención atodo afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones de consumidores coadyuva favorableni ente para la: concreción de este principio. e) El principio de veracidad. - Se edifica en tomo al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una información veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engañosa y también el régimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurídico para los su,puestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligación de informar verazmente al consumidor o usuario sobre las características yaptitudes de los bienes y servicios que se ofrecen.
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g) El principio de adaptación de la actividad económica y del mercado a las exigencias sociales. - La actividad económica y el mercado deben estar orientados a satisfacer las exigencias sociales, y no a la inversa. Esto supone definir perfiles mínimos de calidad de bienes y servicios, tarea no desprovis- , . ta de dificultades. Dicho nivel mínimo de calidad se edifica mucho más allá de ' la inocuidad del producto. No alcanza para satisfacer dicha exigencia con que el producto o servicio sea inofensivo. Debe, además, resultar apto para satisfacer las expectativas creadas en su destinatario, en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Este principio se materializa en normas imperativas, que regulan los aspectos más relevantes de dichas contrataciones y, al mismo tiempo, con dispositivos que sancionen aquellas inconductas de mercado que en procura del rédito económico indebido, sacrifican las exigencias sociales, con perjuicio para consumidores y competidores honestos.
E- La unificación del derecho de las obligaciones § 26. EL PROCESO DE UNIFICACION DEL l)ERECHO PRIVADO. AsPECTOS GE. NERALES. LA LLAMADA CONSTITUGIONALlZACION DEL DERECHO PRIVADO (*).
El derecho civil se ha edificado a través de la historia en tomo a las nocio~es de persona, patrimonio y familia. Como bien se ha dicho, el hombre, antes que comerciante, trabajador o agricultor, es persona, titular de un patrimonio e integrante de una familia [,lfARTINEZ DE AGUIRRE y ALDAZ}. Estas categorías permanentes que el ordenamiento reconoce y que hacen'
al núcleo del dere~ho civil se han desarrollado a lo largo de un proceso histó~ , ¡
(*) Bibliografía especial
f) El principio de confianza en la apariencia desplegada. - Se elabora
a partir de las consecuencias que genera para el proveedor profesional la apariencia por él creada,objetivamente, en función de su actuación. El tema tiene especialimportancia en materia de responsabilidad del productor aparente de bienes y servicios. Entendemos por tal aquel que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o denominación en el mismo, presentándose ante la comunidad como tal. Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de confianza permite inferir importantes consecuenciasjurídicas que alcanzan y comprometen a aquél [ALTERINI}.
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ALTERINI, A. A., Contratos. Teoría general, Abeledo . Perrot, Buenos Aires, 1998; CAS;AN TOB~~AS, Jos~, La socialización del derecho y su actual panorámica, Reus, 1965; ldem, Cnsts mundtal y crisis del derecho, 2a ed., Reus, Madrid, 1961' ídem Hacia un nuevo de~echo civil, Reus, Madrid, i9.33; BUSNELLI, F. D.,EI derecho civiz entr~ códigos y leyes especwles, en "Revista General de Legislación y .Jurisprudencia", España, 1985, p. 760; DE CUPIS, ADRIANO, A propósito de codice e de decodificazione, en "Rivista di Diritto Civile", 1979-II-4 7; DIEz-PICAZO, Lms, El sentido histórico del derecho civil, en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", España, 1959-2-640; GALGANO FRANCESCO JI diritto privato fra codice e costituzione, 2a ed., Bologna, 1983; LARENZ, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Civitas, Madrid, 1985; LoRENZE'ITI; RICARDO L., Las normas fundamentales del derecho privado, Rubinzal-Culzoni SantaFe 1995' MARTINEZDE AGmRRE y ALDAZ, CARLOS, El derecho civil a finales del sigld XX, Tecn~s, M~drid, 1991.
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rico y han sufrido mutaciones fruto de distintos factores sociales, políticos, culturales, que inciden en su contenido ... Asistimos desde hace tiempo a un fenómeno de paulatina disgregación del derecho cívil comO derecho privado común, motivado por la sucesiva desintegración de materias que en otro tiempo aparecían alojadas en su seno y que por fuerza de numerosas transforinaciones económicas y sociales pasaron a constituir disciplinas propias, con especificidad y objetivos suficientes para proclamar la pretendida autonomía (derecho comercial, derecho agrario, derecho del trabajo, derecho registral, derecho del consumo, etcétera). En los últimos años se advierte inclusive otra manifestación de cambio en el derecho privado, dada por una cierta tendenciá a la socialización o administrativización, que se materializa en el desplazamiento desde el derecho privado hacia el derecho público de materias tradicionalmente emplazadas y que hoy son cuanto menos compartidas, con clara preferencia en algunos casos por parte del derecho público (derecho urbanístico, derecho de aguas, mi. nas etcétera). Inversamente, encontramos que es cada vez más frecuente la utiÚzación por parte del derecho privado, de instituciones que han sido propias del derecho público, influenciadas por valores y principios que provienen del mismo (prevención y neutralización del daño, penas privadas). Operado este proceso de exclusión, el derecho civil o lo que queda de él, ha sido presentado durante mucho tiempo como un derecho privado general. Sin embargo, en los hechos, esas divisiones han tenido suficiente importancia para convertirlo en una suerte de derecho residual, en un derecho viejo, cuya importancia se desvanece día a día. Es interesante advertir que en las últimas décadas asistimos a un proceso que procura aproximar y más aún reunificar al derecho civil con el derecho comercial, cuya autonomía no se justifica en la hora actual. Quienes propician estas ideas cuestionan son sólidos argumentos la vigencia de aquellas razones que, en su momento y a través de distintas etapas, llevaron a proclamar la mentada autonomía del derecho mercantil. Y propician la formulación de un nuevo derecho privado patrimonial, que englobe al derecho civil patrimonial y al derecho comercial. Se busca, de tal modo, edificar las bases del nuevo derecho privado patrimonial sobre parámetros más amplios, propios de un derecho común: un derecho general y no meramente residual. Un derecho dinámico, con suficiente capacidad de respuesta para una sociedad moderna, cuyas instituciones están sometidas a una crisis de crecimiento permanente, que se extiende desde la ley a la sociedad, a sus valores sociales y jurídicos, al Estado, al derecho en general, y al derecho privado en particular.
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Respecto del derecho privado, se advierte una profunda repercusión en sus finalidades y contenidos, motivada por la irrupción de nuevos factores que no eran contemplados tradicionalmente. Existen tensiones de distinta índole que inciden en ese fenómeno. Advertimos la presencia de fuerzas que se atraen y se repelen, y generan nuevas líneas. Dentro de esa vorágine no se debe perder de vista la presencia de una fuerza interna en el derecho civil, como derecho común, que nace de su esencia fundamental y que debe servir de base para reorganizar el panorama y llevarnos a un nuevo derecho privado común. a) ¿La era dela descodificación? - Cierta doctrina cree que este fenómeno debe interpretarse como el fin de la era de la codificación y el comienzo de un nuevo proceso, al que llaman de descodificación (IRTI).Un proceso caracterizado por la proliferación de leyes especiales, que abarcan aspectos cada vez más importantes de la vida social, y por el paulatino oscurecimiento de los códigos de derecho privado, cuya normativa obsoleta día a día se alejaría de los procesos económicos y sociales de nuestro tiempo y de la ideología imperante a la hora de resolverlos [MOSSETJTURRASPE, LORENZETTI). Dentro de este orden de ideas no faltan quienes propician la sustitución del Código por la Constitución, en su papel enunciador de los grandes principios del sistema. El paso de un monosistema, edificado en torno al Código Civil a un polisistema, con epicentro en la Constitución, a cuyo alrededor girarían leyes especiales y también el Código Civil, pero cada uno formando un peculiar microsistema. Repárese en que dentro de ese esquema, las leyes especiales no deberían responder a los principios, ni a los contenidos ni a las finalidades del Código. Lo que lleva a sumergir a los códigos de derecho privado en aquella categoría meramente residual a la que hacíamos referencia anteriormente. b) La reacción contra estas exageraciones. - La reacción doctrinal contra estas exageraciones no se ha hecho esperar, reivindicándose, con distintos argumentos, el papel y la importancia del Código en el derecho civil. 1) Conviene no perder de vista el ámbito territorial y jurídico en·el que se ha planteado la cuestión. En Italia, donde alcanzó su mayor difusión, nos encontramos con situaciones peculiares: un Código gestado en 1942, en pleno fascismo y su cercanía con una Constitución de orientación ideológica distinta, del año 1948. Muchascorrecciones al Código se han hecho por vía de interpretación constitu-
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cional, poniendo enjuego unos principios divergentes de los que contenía el Código de 1942. [MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ}.
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2) Entre nosotros, si bien no sucede algo similar, muchas veces ha~i~o la propia Constitución la que ha abierto válvulas de escape frer:te a la ng¡.dez normativa del Código (daño ambiental, raigambre constituclOnal del derecho a la reparación, tutela de la dignidad humana, protec.ción de ~~libertad de prensa; límites constitucionales del derecho de daños; mdexaclOn). 3) No desconocemos que las soluciones que ofrecen los códigos (civil, comercialo de derecho privado) pueden a veces resultar obsoletas, sea po~ su concepción técnica, por la ideología de sus contenidos. o por su fal~a de dmamismo para dar pronta respuesta a los nuevos problemas y necesIda~es que vive la sociedad al borde del tercer milenio. Se suma a ello la necesIdad de adaptar la normativa aplicable a los nuevos principios co~stitucional~s, o.de clarificar problemas interpretativos, todos aspectos que CIertamente Justifican la proliferación de leyes especiales. Es, además, ~ucho má~ fácil ~ro 'mulgaruna ley especial, que puede tener una cierta umdad p~opIa, autonoma del Código, que afrontar la delicada tarea de reformar pa:c~almente a este ultimo donde siempre será menester una mayor coherencIa mterna en aspectos m~todológicos, ideológicos y jurídicos sustanciales. 4) Si bien es cierto que el derecho privado no se agota en los códigos, no creemos que pueda seriamente proclamarse esta autonomía e indiferencia e'ntre Código y leyes especiales. . . ., . . Estamos firmemente convencidos de que tal cosmOVISlOn es regreslVa y peligrosa y, en sistemas como el nuestro, puede terminar al servicio de los sectores más poderosos, que sueñan desde antaño con un derecho estatutario, elaborado a la medida de sus intereses. La reciente ley de riesgos del trabajo es una buena prueba de ello. . Sostenemos que el Código Civil, o mejor todavía, el de derecho pnvado que esperamos pronto se concrete, debe marcar el espíritu del sistema, ~ tra~és de normas generales, que en número razonable, regulen las ~a~~es mstltuciones. Por ser un derecho común, de todos, para todos, debe mCIdir sobre las leyes especiales que deben tomar como punto de referencia aquel espíritu del Código, tant~ a la horade completarlo cuanto de apartarse justificadamente delmismo, cuando sea necesario. El Código influye, de tal modo, sobre las leyes especiales. , Del mismo modo, esas leyes especiales que regulan aspectos especIfic?s, también pueden ejercer sobre el Código un efecto perceptible, una fuerte m-
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teracción, desempeñando el papel de un factor de evolución y desarrollo interpretativo e, inclusive, legislativo, de este último. Esto pennite revitalizar el papel del sistema, al que se lo valora con una cierta integralidad y no como un mero polisistema, esto es como un conjunto de microsistemas, cuya coherencia no puede sino ser garantizada por la Constitución, . Como señala Martínez de Aguirre y Aldaz, "la Constitución no tiene virtualidad suficiente para constiturrse en el centro ordenador del derecho privado, con fuerza suficiente para dotarlo de coherencia interna. Carece de los contenidos sustantivos y de la carga dogmática propia del Código Civil. Su papel es más inspirador y rector, en las grandes líneas, que ordenador y sistematizador. La referencia a los preceptos constitucionales tiene un valor predominantemente ideológico antes que conceptual o dogmático". Esto no importa minimizar la influencia de la Constitución en el derecho privado. Repárese en que la mayor parte de las constituciones de nuestro tiempo -la nuestra, después de la reforma de 1994 es un buen ejemploconsagran muchas veces con carácter operativo derechos que antes no eran solo expresamente reconocidos por el derecho privado. Esto tiene fundamental importancia por cuanto lleva a proclamar, muchas veces, la eficacia directa de las normas constitucionales, no siempre necesitadas de desarrollo para desenvolver su actuación en el ámbito del derecho privado. El valor constitucional del derecho civil se erige en un factor de suma importancia, por cuanto permite proteger en forma más eficaz una gran cantidad de supuestos, más allá de lo que puedan decir o no decir las leyes. Y abre las vías a un nuevo prisma: el de la declaración de inconstitucionalidad de numerosas norID:as, otrora impensable (art. 1078, Cód. Civil, en cuanto ex- j': ~', cluye arbitrariamente la legitimación activa de los damnificados indirectos , l.\_.,.. · , ' por daño moral cuando no media la muerte de la víctima, etcétera). . .I'~ Lo expresado cobra mayor relieve si se tiene en cuenta la tendencia a la in. ternacionalización del derecho en general y del derecho privado en particular, que obliga a estrechar los puntos de contacto con otros países, lo cual requiere de normativas supranacionales que, por su carácter amplio y flexible, permitan la armonización normativa enlos distintos aspectos que abarquen. ,
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§ 27. LA UNIFICACION SISTEMATICA DEL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL. Admitida la conveniencia y, más aún, la necesidad de reunificar el derecho privado, en general, y específicamente, el derecho privado económico, superando la distinción éntre derecho civil y comercial, bajo el prisma de un derecho nuevo, se impone alcanzar una cierta unidad sistemática de sus normas,
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orientadas en todos los casos a regular la atribución y el intercambio de bie.' nes y servicios. Proclamarla unidad sistemática no 'significa, en modo alguno, prescindir de las diferencias que existen entre las distintas relaciones jurídicas patrimoniales (por ejemplo, obligatorias yreales). Es que" ... el afán doctrinal por marcar la diferencia entre las relaciones de obligaciones y las relaciones reales ha dejado en un lugar secundario el hecho de la interdependencia entre un~ y otro tipo de rela~iones" [LAGUNA]. De allí la necesidad de rectificar algunas desviaciones y de procurar la sistematización de aquellos aspectos en los . que se adviertan afinidades, conexiones o interdependencias entre las d!stintas relaciones jurídicas patrimoniales, que no pUi;lden ser tratadas -Insistimos, aun admitiendo sus diferencias- como compartimentos estancos. N o se debe perder de vista que las conexiones entre ellos son importantes y se encuentran asociadas al carácter eminentemente dinámico que tiene desde una perspectiva económica, todo proceso económico, se plasme el mismo en una relación de cooperación o de asignación de bienes o servicios. . La regulación normativa y la enseñanza del derecho de las obligaciones, de las fuentes de las obligaciones -particularmente del contrato - 'Y de los derechos reales, esto es del derecho privado económico, debe realizarse siguiendo esas premisas. En tal sentido, destacamos la importancia que tienen algunos principios y reglas generales, que pueden ser deducidos del ordenamiento jurídico vigente. Dentro de ese orden de ideas, el orden público económico tiene un papel protagónico.Puede ser caracterizado como aquellas reglas básicas "con arreglo a las cuales en un momento determinado aparece organizada la estructura y el sistema económico de una sociedad" [DIEZ-PICAZO]. Se trata de principios fundamentales, de directrices básicas, sobre las cuales se edifica la organización económica de un país, en un momento determinado de su historia. Estas pautas en modo alguno son inmutables, ni se presentan con pretensión de permanencia absoluta, y están sujetas a múltiples factores (económicos, políticos, culturales, éticos, soc~ales) que inciden permanentemente en su estimativa jurídica. Entre esos principios fundamentales que hacen directamente al orden público econémico, destacamos por su relevancia: 1. El reconocimiento de la propiedad privada, como derecho individual de significativa importancia, tanto sobre los bienes de producción cuanto de consumo. 2. El principio de libertad económica, estrechamente ligado alainiciativa privada y debe plasmarse en la libertad de empresa, en la libre con-
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tratación, en la transparencia del mercado, en la lucha contra monopolios, oligopolios o toda otra práctica distorsionante de la libre competencia, etcétera. 3. El principio de conmutatividad del comercio jurídico, expresión que al decir de Díez-Picazo, postula que el cambio de bienes y de servicios es por regla un "intercambio", lo cual impone un razonable equilibrio entre prestación y contraprestación, entre ventaja y sacrificio de cada parte, vedando el enriquecimiento injusto de un contratante a expen. sas del otro. 4. El principio de la buena fe, como elemento ético y jurídico que impregna a todo el derecho privado económico, y que se materializa en una conducta leal en todas las etapas de la relación negocial. 5. El principio de seguridad jurídica, que apunta, fundamentalmente, a brindar certidumbre y predictibilidad a las relaciones jurídicas, a través de la determiriación precisa de cuál es el ordenamiento jurídico aplicable y de que el mismo será efectivamente aplicado en el caso concreto. A esa noción de seguridad jurídica -ciertamente estática-la acompaña otra más dinámica, que pondera lo que algunos autores denominan la seguridad en el tráfico jurídico, la protección de la confianza razonable suscitada objetivamente a partir de una determinada situaciónjurídica, inclusive cuando sea aparente. Quien de buena fe realiza un negocio jurídico sobre la base de esa confianza, debe ser protegido, aunque pueda de ello derivar un sacrificio para el interés de otro. 6. El principio de protección de la parte más débil en la relación jurídica, particularmente en el campo de la contratación por adhesión a condiciones generales ymás específicamente, en el derecho del consumo. La noción de orden público económico asume, en esta temática, un papel que supera largamente el que asumía el concepto tradicional de orden público. Ya no sólo se erige en un límite para la autonomía de la voluntad de las partes sino que también impone en forma imperativa distintas conductas, positivas o negativas, en procura de asegurar un equilibrio real y no meramente formal de laspartes. 7. Se destaca el papel que el moderno derecho privado económico o patrimonial asigna aljuez, quien a la tradicional función de dirimir los conflictos sometidos a su jurisdicción, agrega ahora, por mandato legal, en numerosos supuestos, el papel de un recomponedor de negocios jurídicos desquiciados, procurando su conservación en la medida de lo posible.
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§ 28. EL PROCESO DE UNIFICACION DE LAS OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES (*).- El fenómeno de unificación del derecho privado, especial-
mente del derecho civil y el comercial, ha encontrado en materia de contratos y obligaciones un campo fértil para sus fines. Conviene recordar que el derecho mercantil ha reconocido tres etapas distintas, a lo largo de su historia: una primera, de corte netamente subjetiva, lo concebía como el derecho de los comerciantes en el ejercicio de su actívidad profesional y transcurre desde el medioevo hasta la Revolución Francesa. La segunda etapa va desde la Revollición Francesa hasta comienzos del siglo XX, y presenta al derecho comercial como la disciplina de los actos de comercio, en base a una estructura predominantemente objetiva. La última etapa, de corte nuevamente subjetivo, valora al derecho mercantil como derecho de la empresa y, según algunos, del consumo. Señala Vitolo que" ... todo parece indicar que esta tercera etapa mencionada también afronta una crisis, en la medida que tanto los procesos de unificación de obligaciones civiles y comerciales, cuyos efectos parecen derivar en consecuencias mayores -como la unificación del derecho civil y comercial, en su totalidad o bien mediante la generalización o finalmente mediante la restricción del derecho mercantilhacen renacer el debate sobre la naturaleza especial de esta disciplina". El carácter marcadamente dinámico, moderno, adaptable a la evolución económica que imponen los nuevos tiempos, propio del derecho mercantil, es hoy también proyectable al campo del derecho civil. Opera, de tal modo, un fenómeno de trasvasamiento al derecho civil de criterios provenientes del derecho comercial, que algunos han llamado elocuentemente comercialización del derecho civil [ALTERINI]. "Los actos de la vida corriente son realizados hoy en día bajo forma comercial. El contrato no es más un acuerdo con(*) Bibliografía especial ALLENDE, GUILLERMO, La unificación civil y comercial, LLActualidad, ejemplar del 29/12/87; LEVI, G., La commercializzazione del diritto privado: il senso deil' unificazione, Milano, 1996; TuRzIO, A. P., Unificación del derecho privado. Sistemática comparativa, JA, 1991-IV-833; YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, "La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visión europea)", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Bueres - Kemelmajer de Carlucci (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., Unificación del derecho privado: su conveniencia y oportunidad, en Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, t. 1-15, Buenos Aires, 1991; ZAVALA RODRIGUEZ, CARLOS J., "La unificación del derecho civil y comercial y el pensamiento de Lafaille", enEstudios de derecho civil en homenajea Héctor Lafaille, Buenos Aires, 1968; VITOLO, DANIEL R., Iniciación en el estudio del derecho mercantil y de la empresa, Ad-Roe, Buenos Aires, 1992.
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cluido después de una larga discusión, con redacción de un escrito en doble ejemplar.Es adhesión a cláusulas predispuestas, impresas en formulario, la compra de un billete a precio fijo, la inscripción en un registro ... ". Esto lo decía Ripert hace más de cincuenta años. Dicho fenómeno mantiene vigencia y se ha potenciado, merced a la aparición de nuevas formas de contratación, por intermedio de máquinas, a través de sistemas informáticos o mecánicos. En matena de obligaciones y contratos esto es perceptible y lleva a la doctrina mayoritaria, con razón, a propiciar la unificación normativa de ambos regímenes. Una unificación que de hecho, en el derecho vivo, sustancialmente ya se ha producido y prueba de ello lo encontramos en la recepción por el Código Civil de principios e instituciones provenientes del derecho comercial como la mora automática, la cláusula resolutoria tácita en los contratos, la doctrina de la apariencia jurídica, el valor de los usos y costumbres, el anatocismo, etcétera. Sólo falta el cambio formal, a nivel normativo, que parece hoy incontenible. a) Antecedentes en el derecho argentino. Los recientes proyectos de reforma al derecho privado. - La necesidad de una regulación normativa unificada en materia de obligaciones y contratos tiene sólidos antecedentes en el derecho argentino. Ya en 1889, Lisandro Segovia; el más agudo de los exégetas de nuestro Código Civil, propiciaba la unificación. Las ideas de este prestigioso jurista se enriquecieron con el correr de los años merced al aporte de la doctrina, que hoy alcanza bases de consenso absolutamente mayoritario en nuestro país. En 1926, la "U Conferencia Nacional de Abogados" designó una comisión. . de juristas encargada de realizar una tarea de sistematización y unificaciónr:,. en materia de obligaCiones civiles y comerciales. 't :,:' Años más tarde, en 1940, el "1 Congreso Nacional de Derecho Comercial"\'<'" se pronunció expresamente en tal sentido; propiciando la sanción de un Código único para dichas materias. La misma tendencia se vio reflejada en la "VI Conferencia Nacional de Abogados" (1959). En el año 1961el "IU Congreso Nacional de Derecho Civil", que sentó en buena medida las bases para las reformas que introduciría al Código Civil la ley 17.711, recomendó la uhificación del régimen de las obligaciones civiles y comerciales, " ... elaborando un, cuerpo único de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del Código Civil". Tal recomendación, lamentablemente, no fue seguida por el reformador de 1968. Han sido innumerables lasjornadas y congresos en los que se ha propiciado tal criterio, tanto por parte de civilistas cuanto de comercialistas.
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Esta tendencia a la unificación del derecho privado, en general, y del derecho de las oblígaciones y contratos, en particular, se ha visto reflejada más recientemente entre nosotros, en distintos proyectos de reforma al derecho privado, el último de los cuales ha ingresado para su tratamiento legislativo al Honorable Congreso de la N ación en diciembre de 1998. Entre ellos destacamos: 1. El Proyecto de Código Unico Civil y Comercial del año 1987, que fue sancionado por ley 24.032 e infortunadamente vetado por el Poder Ejecutivo Nacional por decr. 2719/91, con argumentos insostenibles. La suerte de este buen proyecto quedó sellada, lamentablemente, fruto de la acción perniciosa de algunos lobbies cuyos intereses se veían afectados por varios dispositivos progresistas que aquél sancionaba y que tenían sólido sustento en la doctrina nacional. Particularmente las entidades intermedias que nuclean a profesionales liberales, en particular colegios médicos, que se sintieron agraviados por el arto 1625 del Código que establecía, con muy buen criterio, una inversión de carga probatoria en caso de mediar controversia. Mucho tuv.o que ver, también, la acción de algunos sectores empresarios y de la prensa, temerosos por los alcances que para sus intereses económicos podía implicar la responsabilidad por actividades riesgosas que consagraba el arto 1113 proyectado. Como bien lo señala Goldenberg, con esa ironía que lo caracteriza, la ideología de un sistema no se ve en sus leyes, sino en los decretos que vetan ciertas leyes. 2. El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial elaborado por la Comisión Federal designada en el año 1992 por la Honorable Cámara de Diputados de la N ación, que alcanzó a ser sancionado por esa Cámara e13 de noViembre de 1993 y pasó a revisión al Senado, sin éxito alguno. Este proyecto propiciaba alcanzar la unificación del derecho civil y comercial, mediante la derogación del Código de Comercio y la incorporación al Código Civil de numerosas de sus disposiciones. 3. El Proyecto elaborado por la comisión designada por efP.E.N. por decr. 468/92. Su texto fue remitido al Senado de la Nación y publicado en diario de asuntos entrados en agosto de 1993, sin merecer mayor consideración legislativa. 4. En el mes de diciembre de 1998, seha presentado un nuevo y muy ambicioso proyecto de Código Civil, elaborado por una comisión designada por el P.E.N. por decr. 685/95, integrada por eminentes juristas: Atilio Aníbal Alterini, Jorge H. Alterini, Héctor Alegría, María J. Méndez.
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Costa, Julio C. Rivera y Horacio Roitrn:an. Integrarori en su momento dicha comisión, Augusto C. Belluscio, Antonio Boggiano y Aída Kemelmajer de Carlucci. Este proyecto consta de 2523 artículos y prevé la derogación total de lo.s ~ctuales c~digos Civil y de Comercio y su reemplazo pbr un Código CIVIl, abarcatIvo de todo el derecho privado. Haremos referencia a él a lo largo de esta obra como el Proyecto de 1998. . Su futura sanción constituiría un enorme progreso para el derecho argentino, por lo que deseamos que tenga mejor suerte que los proyectos anteriores , b) Derecho comparado. - En el derecho comparado, latendenciaunificadora tiene sólidos antecedentes legislativos en Suiza, 'furquía, Túnez, Líbano, Polonia, Italia y Paraguay, entre otros. A nivel internacional, se destaca el Proyecto de Código Uniforme de Obligaciones y Contratos Franco-Prusiano de 1928 (que si bien no prosperó sirvió prácticamente de base al Código italiano de 1942). En el año 1989, el Parlamento Europeo encargó al jurista danés Ole Landa, la redacción de un "Código Europeo de Derecho Común de los Contratos". También se registran otros intentos muy valiosos, a nivel de proyectos, orientados a tal finalidad, cuya consideración en detalle superaría los límites de esta o~ra. ~,~tre t~dos ellos ~it.amos por su importancia- alas "Principios de UmdroIt (InstItuto InternacIOnal para la Unificación del Derecho Privado), con sede en Roma, dados a conocer en el año 1994 y cuyo objetivo es establec.e~ en materia de contratos de comercio internacional "... un conjunto e~Ullibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo, independIentemente de las específicas condiciones y políticas de los países en que vengan a ser aplicados". Es dable pensar, que en nuestro Mercosur (Mercado Común del Sur), cread.o por el "Tratado de Asunción" del año 1991, integrado por Argentina, BraSIl, Paraguay y Uruguay, habremos de experimentar similares necesidades y tendencias. Por el momento, sólo tenemos un área de libre comercio en la cual se procura eliminar barreras arancelarias y no arancelarias par~ favorecer el intercambio comercial, y una unión aduanera en la que se aplica un arancel externo común frente a terceros países. 0 El arto 1 del "Tratado de Asunción" propende a la armonización de las distintas legislaciones de los países que forman el Mercosur, aspecto éste que debe tomar al derecho de las obligaciones y de los contratos como prioritario, dada la profunda repercusión que tienen en todo el comercio jurídico, local y
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regional. Dicha armonización no significa, todavía, unificación. Armonizar, en una primera etapa, importa adoptar reglas comunes en materia de teoría general del contrato y de las obligaciones. Las mismas consideraciones son válidas en el ámbito de la defensa del consumidor, la responsabilidad por productos y servicios, la publicidad comercial, el derecho de la competencia, la distribución comercial, la propiedad industrial, y otros aspectos sensibles que hacen a la vida misma del Mercosur ya sus proyecciones futuras.
a) Metodología externa. - En lo que hace a la metodología externa del Código, esto es a la forrila en que se distribuyen las distintas ramas que se tratan, Vélez Sársfield reguló el derecho de las obligaciones en la Sección 1 ("Obligaciones") del Libro II ("De los derechos personales en las relaciones civiles"), elaborando una teoría general de la obligación con independencia de las fuentes que la generan. (*) Bibliografía especial
ALTERINr, ATILIO A., La metodología del Código Civil como aspecto de su técnica interna, en "Lecciones y Ensayos", nO 40/41, Buenos Aires, 1969, p. 303; DE LOS Mozos, JOSE LUIS, Derecho civil. Método, sistemas y categonasjurídicas, Civitas, Madrid, 1988; RrSOLLo\., MARco AURELIo,La metodología del Código Civil en materia de contratos, en "Lecciones y Ensayos", año 1957, nO 4/5, p.45.
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!ambién .encontramos aspectos directamente vinculados con nuestra ma-
ten~:n e! ~Ibr? ~ (~Derechos reales y personales. Disposiciones comunes"), SeccIon 2 ( PrivilegIOS y derecho de retención") y Sección 3a ("Prescripción").
F-Método § 29. METODO DEL CODIGO CIVIL EN MATERIA DE OBLIGACIONES (*). - El método, entendido como la manera de hacer con orden una determinada cosa o actividad, tiene en materia legislativa una importancia fundamental, particularmente cuando se trata de un Código. "El trazado de un camino en la formación de la norma legal conduce a los resultados más propicios: agropá a las instituciones, demuestra qué es lo general y qué lo particular, permite caracterizar las figuras por género próximo y diferencia específica, favorece la función docente de la norma jurídica, hace, en fin, lucir el todo con el esplendor del equilibrio" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ. Nuestro codificador tuvo muy en claro la importancia que el método tiene en la elaboración de un Código y ello quedó reflejado en la nota de remisión del primero de los libros del Código Civil, donde explicó las razones por las cuales se apartó del método del Código de Francia y del de Chile, y siguió de cerca, aunque no en su totalidad, el propiciado por Freitas en su Esbogo.
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b) Metod~l~gía interna. ~ E?-lo ~ue respecta a la metodología interna de nuestro Codigo, o sea a la distnbuclOn de las distintas materias que hacen al derecho d.e las obligaciones dentro de la parte del Código asignada a ella nuestro codificador procuró distinguir claramente la obligación de los con~ tratos y otr~s fuentes de ?bligaciones (nota al art. 495), aunque incurriendo en algunas mconsecuenCIas y errores. Como las que se advierten en materia de cau.sa (arts. 49~ a.5?3), alguna~ de cuyas normas sólo son explicables en matena de ~ctos ]UndIcos. - partIcu~armente en materia de contratos- y lu;en ~e~ubIcadas. Las mI.smas conSIderaciones caben para el arto 504 del Codo ClVll y para la ~egulacIón en esta parte del Código de la ~ondición, elcargo y e~ ?lazo. Del mIsmo modo, se le ha observado no haber contemplado la asunclOn de deudas. c) .La metodología de~ r:cien.t~ Anteproyecto de Código Civil de 1998. _ El r~cIente P:~yecto de COdIgO ClVll de 1998, está dividido en siete libros. Cada.li~r? se dIVIde en títulos y éstos, a su vez, en capítulos. Los capítulos se subdIVIden en parágrafos y estos-en secciones. Creemos .útil pr~sentar sintéticamente su metodología externa, ya que las referenCIas al mIsmo serán frecuentes a lo largo de esta obra.
LIBRO PRIMERO 'TITULO I TiTULO II TITULO III TITULO IV
LIBRO SEGUNDO TITULO I TITULO Ir TITULO III TITULO IV TITULO V
DEL DERECHO
De la obÜgatoriedad de la ley Del derecho transitorio De la aplicación del derecho Del modo de contar los intervalos del derecho DE LA PARTE GENERAL
De la persona humana De la personajurídica D.el patrimonio De los hechos y actos jurídicos De los vicios de la voluntad y de los actosjurídicos TITULO VI -De las modalidades de los actos jurídicos TITULO VII De la representación TITULO VIII De la ineficacia de los actosjurídicos
RAMON D, PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
128 TITULO IX TITULO X
LIBRO TERCERO
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INSTlTUC¡ONESDE DERECHO PRIVADO -
TITULO III TITULO IV
Del ejercicio de los qerechos De la transmisión de los derechos
TITULO V TITULO VI TITULO VII TITULO VIII TITULO IX
DE LAS RELACIONES DE FAMILIA
Del matrimonio Del régimen patrimonial del matrimonio De la ineficacia del matrimonio De la separación judicial y la disolución del vínculo TITULO V . De las acciones matrimoniales De la filiación . TITULO VI De lapatria potestad TITULO VIl Del parentesco TITULO VIII TITULO IX De la adopción TITULOl TITULO II TITULOIIl TITULO IV
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LIBRO CUARTO TITULOI TITULO Il TITULO III TITULO IV TITULO V
LIBRO QUINTO TITULOI TITULO II TITULOIIl TITULO IV TITULO V TITULO VI TITULO VII TITULO VIII TITULO IX TITULO X TITULO XI TITULO XII TITULO XIII TITULO XIV
LIBRO SEXTO TITULOI TITULO II
OBUCACIONES
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De la petición de la herencia Responsabilidadde los herederos y legatarios Del estado de indivisión Del proceso sucesorio De la partición De las sucesiones intestadas De las sucesiones testamentarias
LIBRO SEPTIMO . DE LAS DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES y REALES TITULO I
De la prescripción de las acciones y de la caducidad de derechos y acciones
TITULO II TITULOIII
De los privilegios Del derecho de retención
DE LOS DERECHOS PERSONALES
De las obligq,ciones en general De los contratos en general De los contratos en particular ... ... ... ... ... ... (?) ................. .
De otras fuentes de las obligaciones DE LOS DERECHOS REALES
De las disposiciones generales De las relaciones reales Del dominio Del condominio De la propiedad horizontal . Del derecho de superficie De las propiedades especiales Del usufructo Del uso De la habitación De la servidumbre De los derechos reales de garantia De la publicidad registral De la defensa real
En lo que hace a la metodología interna que presenta en materia de obligaciones, destacamos que ellas aparecen reguladas eh elLibro IV, "De los derechos personales" y en el Libro VII, "De las disposiciones comunes a los derechos reales y personales". Se ha legislado una verdadera parte general del derecho de las obligadones, a través de normas generalmente claras que procuran sentar grandes principios, aspecto sin dudas elogiable. Se ha unificado totalmente el régimen de responsabilidad civil, siguiéndose la tendencia largamente predominante en el derecho comparado, lo cual es reclamado por nuestra doctrina en forma absolutamente dominante desde hace décadas. Es, en cambio, materia opinable la tendencia que se advierte en el Anteproyecto a formular definiciones, que no siempre tienen proyecciones normativas.
DELATRANSMI,SIONDEDERECHOS POR CAUSA DE MUERTE
De las sucesiones . De la aceptación y la renuncia de la herencia 9-
OBLIGACIONES
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CAPITULO 11
Elementos de la obligación
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A~ Elementos esenciales de la obligación § 30, CONCEPTO. - Elementos esenciales de la obligación son aquellos factores indispensables para su configuración, sin los cuales no es posible . concebir su existencia, I ¿Cuáles son dichos elementos esenciales? El tema es opinable y la doctrina ha evidenciado criterios no siempre cóincidentes a la hora de enunciarlos, En nuestra opinión, los elementos esenciales de la obligación son cuatro: los sujetos, el objeto, el vínculo jurídico y la causa fuente [MOISSET DE ESPANES, BUERES, CAZEAUX]. Los tres primeros son elementos esenciales de carácter es-' tructural, pues de su armónica integración surge la institución que nos ocupa, La causa fuente o generadora es también un elemento esencial, pero de carácter externo, no estructural, La obligación no nace sin una causa fuente que la genere, de allí su emplazamiento como elemento esencial. Pero ésta constituye, conceptualmente, una realidad distinta que la obligación que ha generado, sin que ello importe desconocer la profunda vinculación que existe entre ambas, ' § 3 L SUPUESTOS CONTROVERTIDOS. - En la doctrina nacional y comparada no se discute que los sujetos, el objeto y la causa eficiente seanelementos esenciales de la obligación. Se ha cuestionado -en cambio-- que el vínculo jurídico revista tal carácter, aduciendo que se trataría de un elemento propio de toda relación jurídi-' ca y no sólo de la relación obligatoria [LLAMBIAS]. La crítica no es atendible, pues, con similar criterio, habría que negar carácter de elemento esencial de la obligación a restantes al sujeto, al objeto y a la causa, que son también co-
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munes a todas las relaciones jurídicas en general
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acr:edor (creditor, reus stipulandi), titular del derecho de crédito; en el polo paSIVO, se halla el deudor (debitor, reus promittendi), sobre quien pesa el deber de prestación. . La dualid~d de los titulares -dice Busso- es una necesidad lógica de la '.' obligación, pues el vínculo jurídico se asienta "en la tensión entre la preten~ .. sión del acreedor y el deber del deudor". Nada impide que la obligación pueda presentar pluralidad de sujetos en alguno de los extremos de la relación o en ambos. De allí que podamos encontrar un acreedor y un deudor, oun acreedor y varios deudores, o varios acreedores y un deudor, o varios deudores y varios acreedores. Esta dualidad subjetiva debe mantenerse durante toda la vida de la obligación. Si ella se desvaneciere, por ejemplo, en virtud de reunirse en una misma persona y en un mismo patrimonio las calidades de acreedor y deudor, operaría la extinción de la obligación (o su paralización) por confusión (arts. 862 y 867, Cód. Civil).
[MOISSET DE ESPANES, BUE-
RES, A. ALTERINI, ÁMEAL, LOPEZ CABANA, CASTAN TOBEÑAS].
Creemos que el vínculo jurídico es un elemento esenCial de la obligación porque presenta en ella particularidades propias, específicas, que hacen a la configuración y caracterización específica de la institución. Más todavía: el vínculo jurídico es el elemento más particularizante de la relaciónobligatoria, pues a partir de su existencia y entidad operan la mayoría de sus efectos. Es el vínculo el que enlaza a los dos polos de la relación obligatoria, generando una situación de correlativo poder jurídico del acreedor y deber calificado del deudor; Yel vínculo el que permite la muy amplia gama de efectos que caracterizan a la relación obligacional. Lafaille agrega a la compulsión, por entender que se trataría de un elemento social que se revela "por la posibilidad de exigir en justicia y en base al poder publico, el cumplimiento obligacional". Creemos que la compulsión no es una nota distintiva de la obligación sino de toda relación jurídica y no presenta en este ámbito particularidad alguna que justifique su emplazamiento como elemento esencial. A. Alterini, Ameal, López Cabana y G. Stiglitz incluyen a la causa final como elemento esencial de la obligación únicamente cuando ella tiene su fuente en un acto jurídico. Nosotros creemos que la causa final es un elemento del negocio jurídico y no de la obligación. Se trata de un componente alejado estructuralmente de cualquier tipo de relación obligatoria, que se centra en torno a la voluntad en el acto jurídico y no en derredor del derecho creditorio. Lo expresado no importa desconocer la profunda incidencia que la causa final puede tener sobre la relación jurídica obligatoria emergente del negocio jurídico. Otros autores agregan el contenido como elemento esencial de la . obligación, distinto del objeto [ZANNONI, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. De ello nos ocuparemos en el § 37, adonde remitimos.
§ 33. QUIENES PUEDEN SER SUJETOS DE UNA OBLIGACION. - Pueden ser sujeto activo o pasivo de relaciones obligatorias las personas de existencia visible o físicas (art. 32, Cód. Civil), las de existencia legal o personasjurídicas de carácter público o privado ~arts. 31y 33, Cód. Civil) y también las simples asociaciones civiles o religiosas que no tienen existencia legal como personasjurídicas (art. 46, Cód. Civil). Los ~ujetos de la obligación deben ser personas de derecho, expresión que, ente~d~da con amplitud, permite que puedan asumir tal carácter las simples aSOCIaCIOnes civiles, los consorcios de propiedad, la sociedad conyugal, el COIT;'::·~ . dominio en cierlossupuestos, etcétera. Por el contrario, las cosas no puedeIÍ'f~: ..... : } ser sujetos de una obligación. ' :'I<.i~ Es discutible si la comunidad hereditaria reviste tal calidad. Cierta doctri.. ' na así lo sostiene, proclamando la personalidad jurídic~ de la sucesión [CAZ~A?X, LAFAILLE, BORDA, BUSSO]. Quienes adhieren a estas ideas señalan que, SI bIen el patrimonio del causante pertenece a los herederos en forma inmediata al fallecimiento del causante, en la realidad la sucesión generalmente actúa durante cierto tiempó como si se tratara de una verdadera persona de derecho. Esta era la solución del derecho romano (hereditasjacens). Otros, en
B- Los sujetos . § 32. CONCEPTO (*). - Los sujetos de la obligación son las personas que aparecen vinculadas por dicha relación jurídica. Toda obligación debe tener, . necesariamente, por lo menos dos sujetos. En el polo activo, encontramos al
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(*) Bibliografía especial
BELTRAN DE HEREDIA y ONIS, P., La obligación. Concepto. Estructura y fuentes, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989; CrusTOBAL MONTES, ANGEL, La estructura y los su-
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jeto~ ,de!a obligación, Civitas, :Madt!,d, 19~O; LEON, PEDRO, Rasgos esenciales de la obli· g~cw~, Cua?ernos de los Institutos . InstItuto de Derecho Civil, Facultad de Derecho y
CIenCIas SOCIales de la Universidad Nacional de Córdoba, 1957, boletín III.
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cambio, se inclinan por la negativa, por considerar que, operando la transmisión hereditaria por el solo hecho de la muerte del causante, nada autoriza a inferir una pretendida legitimación de la sucesión para ser sujeto de una obligación' aCtiva o pasivamente. En todos los cásos, son los herederos quienes asumen tal carácter [FORNIELES, ORGAZ, LLAMBIAS]. También es opinable si la quiebra puede ser sujeto de una relación obligatoria, en calidad de acreedor o deudor. Algunos descartan de plano esta posibilidad, por entender que en tal supuesto solamente opera la sustitución procesal del propio concursado por el síndico, como consecuencia del desapoderamiento de sus bienes, sin que aquél pierda la calidad de acreedor o de deudor(arg. arts. 106,107,110 yconcs., ley 24.522) [ÚAMBIAS]. No obstante ello, la propia ley concursal prevé la existencia de créditos originados con motivo del concurso (art. 244 y concs., ley 24.522), como por ejemplo; los honorarios del síndico, que pesan sobre aquél y que son tratados de modo diferenciado de los créditos del fallido. En tal supuesto y en otros similares que puedan . presentarse, parece razonable admitir que el concurso pueda ser sujeto de obligaciones, no sólo como deudor sino también como acreedor. La ley permite, de manera excepcional, que pueda ser sujeto de derecho una persona que todavía no tiene existencia actual, pero demanera condicionada a que efectivamente llegue a existir. Tallo que sucede, por ejemplo, en materia de fundaciones que están legitimadas para recibir bienes por testamento o donación cuando la institución hereditaria, el legado o la donación se efectúen con la finalidad de crearlas (arts. 1°,2°,5° y concs., ley 19.836 y arts. 1806 y3735, Cód. Civil). . También las personas por nacer pueden recibir bienes por donación o herencia, supuestos en los cuales la adquisición de sus derechos está condicionada al nacimiento convida (doctr. arts. 64, 70; 3290,3733, Cód. Civil). § 34. REQUISITOS. - Los sujetos deben ser personas capaces, estar determinados o, al menos, ser determinables y ser personas distintas entre sí.
a) Capacidad. -Para que la obligación sea válida, se.exige que el sujeto tenga capacidad de derecho para ser acreedor o deudor. La incapacidad de derecho provoca la nulidad del acto que, en principio, es absoluta. Respecto de la capacidad de hecho, ésta es indispensable cuando los sujetos pretendan realizar por sí mismos los actos necesarios para la constitución de la obligación. Sin embargo, la falta de capacidad de hecho puede ser suplida por un representante legal, en cuyo caso es válida la obligación con- . traída (arts. 56 y 57, Cód. Civil). Las mismas conclusiones son predicables
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respecto de ciertos actos realizados por personas relativamente capaces, por ejemplo, las sujetas a inhabilitación judicial, en cuanto excedan el carácter de actos de mera administración (art.125 bis, Cód. Civil). La falta de capacidad de hecho provoca la nulidad relativa del acto constitutivo de la obligación y de esta última. b) Determinación. - Tanto el sujeto activo como el pasivo deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligación o, al menos, ser susceptibles de determinación en un momento ulterior. La indeterminación absoluta obsta a la existencia misma.de la obligación. , . Se encuentran determinados cuando, desde el momento mismo del nacimiento de la obligación, es posible individualizarlos plenamente a través de su completa identificación. Son determinables cuando, pese a no estar nominativamente designados al momento de la génesis obligacional, ello resulta posible en virtud de circunstancias ulteriores, que deben operar con anterioridad o en forma simultánea con el pago. En estos supuestos hay una determinación indirecta, relativa y transitoria, que no obsta a la validez de la obligación. "Una provisional falta de determinación, siempre que pueda llevarse a cabo esta última, es perfectamente admisible y se da en la práctica" [HERNANDEZ GIL]. . La indeterminación provisoria puede estar referida tanto al suj eto activo como al pasivo y ser originaria o sobrevenida. En cambio, cuando la indeterminación de los sujetos es absoluta, la obligación no alcanza a configurarse por falta de uno de sus elementos esenciales. Entre los principales supuestos de indeterminación relativa, podemos mencionar: 1. Las llamadas obligaciones ambulatorias. - Como los títulos al portador que se transmiten por endoso o simple entrega. En ellos el deudor está identificado inicialmente, pero la individualización del acreedor no se encuentra establecida en el título sino que dependerá de la posesión del documento, por lo que su determinación plena se alcanzará cuando sea presentado al cobro por su te.nedor el día de vencimiento.
2. Las obligaciones "propter rem". - Hemos hecho referencia a las mismas en el § 17, adonde remitimos. 3. Las obligaciones de mancomunación disyunta o alternativa. - En donde existe una pluralidad originaria de acreedores o deudores excluyente entre sí, de suerte que la elección de cualquiera de ellos deja sin efecto el crédito o la deuda de los otros; por ej., "Marcelo" o "Daniel" deben a "Luis" o a "Pedro"
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veinte mil pesos. Conforme habremos de verlo más adelante, en este tipo de obligaciones la pluralidad de sujetos es aparente, pues en realidad, se trata de obligaciones de sujeto único indeterminado dentro de una pluralidad de sujetos posibles. La elección de cualquiera de ellos provoca que cese la indeterminación provisoria del sujeto activo o pasivo y que sólo quien resulte elegido sea considerado acreedor o deudor, según los casos [BUSSO, L!AMBIAS, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS].
4. La promesa de recompensa. - Efectuada a favor de quien halle y restituya una cosa extraviada constituye otro supuesto de indeterminación relativa del sujeto activo (doctr. arts. 2533, 2536 y concs., Cód. Civil). Reconocemos, sin embargo, que en este supuesto puede ser discutible el carácter obligatorio de dicho acto unilateral mientras no exista una aceptación. 5. Ofertas al público. - Son aquellas que están dingidas aun número plural indeterminado de personas. En ellas el promitente-deudor está determinado inicialmente. Sin embargo, la calidad de acreedor queda provísionaimente indeterminada hasta tanto una persona se coloque en las condiciones previstas en la propuesta. Es importante tener en cuenta que, de acuerdo con el Código Civil, la propuesta al público no configura técnicamente una oferta y carece por sí sola de virtualidad generadora de obligaciones (art.1148 y su nota). Ella tiene el valor de una invitación a formular ofertas que el declarante efectúa a un número indeterminado de personas [BREBBIA}. Tal solución es coherente con lo dis'puesto por el arto 454 del Cód. de Comercio en materia de compraventa mercantil. Dentro de este contexto, empero, algunos autores atribuyen valor Vin:culante a la oferta dirigida al público, encuadrándola como un supuesto de obligación emergente de la voluntad unilateral, con acreedor determinable [BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS}. , La ley 24.240 de Defensa del Consumidor ha provocado un cambio profundo dentro del sistema, pues, en su ámbito de aplicación, determina que la oferta dirigida a consumidores potenciales e indeterminados es plenamente valida como tal, tiene carácter vinculante y la relación jurídica contractual queda perfecCionada una vez que la oferta emitida bajo tal modalidad sea aceptada por el consumidor (art. 7°, ley 24.240). Es una solución razonable, que guarda armonía con la realidad que exhibe la contratación de nuestro tiempo, particularmente en el ámbito de las relaciones de consumo. 6. Contrato a favor de terceros. - Conforme lo dispone el arto 504 del Cód. Civil, si en el contrato se hubiese estipulado alguna ventaja a favor de un ter-
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cero, después de operada la aceptación, éste pasará a ser considerado acreedor de la prestación. En estos supuestos, el tercero beneficiario puede quedar relativamente indeterminado al momento de celebrarse el acuerdo y ser determinado recién ulteriormente, sea a través de las propias pautas que determine el contrato, o bien por el arbitrio de otra persona. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando una obra social contrata con un servicio de medicina prepaga la atención de sus afiliados actuales y futuros, implementando la forma y modo en que se producirán las altas y bajas al sistema.
7. Contratos "a favor de persona a designar" o "por cuenta de quien corresponda". - Son también supuestos de acreedor indeterminado relativamente los casos de contratos a favor de persona a designar o por cuenta de quien corresponda, en dónde la identidad del acreedor-beneficiario puede revelarse con posterioridad a la celebración del contrato (v. gr., seguros tomados sin designación de beneficiario, arts. 21 y 143 de la ley 17.418) .. 8. Seguros. - Suele ser frecuente que en algunos contratos de seguro sólo se efectúe una determinación relativa del beneficiario. Busso recuerda el caso de una persona que, al contratar su seguro de vida, había designado comO beneficiarios "a sus hijitos". Poco d.espués enviudó y contrajo un segundo matrimonio, del que nacieron otl'OS hijos. Posteriormente falleció y a la hora de dilucidar a quién correspondía la indemnización por el seguro, el tribUnal entendió que ella debía ser entregada a todos los hijos, inclusive a los del segundo matrimonio, que habían nacido después de contratado el seguro. Para ello tuvo en cuenta la indeterminación relativa de los beneficiarios y los sentimientos que habían inspir.ado al contratante, en función de las circun~- (~ tancias del casoconcteto. ,f
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9. Los actos por cuenta de tercero.- Como las compras efectuadas en comisión o por cuenta de persona a designar, muy frecuentes en materia comercial, son también ejemplos de obligaciones con sujetos provisoriamente indeterminados. § 35. ELFENOMENO DE LA PLURALIDAD DE PERSONAS EN LARELACIONOBLIGATORIA. REMISION. - Si bien al analizar la estructura de larelación obligatoria hemos hecho referencia a la existencia de un acreedor y un deudor, nada impide (por el contrario, esbastalite frecuente) que pueda haber pluralidad de sujetos en cualquiera de los polos de la obligación o en ambos. Dicha pluralidad puede ser originaria (cuando la obligación nace con una multiplicidad de sujetos en calidad de acreedores o deudores) o sobrevenida
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(por ejemplo, sien una: obligación que tiene sólo un acreedor y un deudor, muere el primero y deja tres herederos, que lo suceden en su derecho). La situación de acreedores y deudores varía según se trate de obligaciones simplemente mancomunadas o solidarias. . Nos ocuparemos del tema con más detenimiento infra en el Capítulo VII, adonde remitimos.
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e-E/objeto § 36. IMPORTANCIA (*). - Pocas cuestiones han dado lugar a tanta controversia ya tantos desencuentros terminológicos y conceptuales como la relativa al objeto de la obligación. Reina en esta materia "cierta anarquía terminológica, al paso que se producen las consecuencias de un exagerado con' céptualismo" [HERNANDEZ GIL]. El tema presenta conexión con las distintas doctrinas que hemos abordado en el Capítulo anterior al tiempo de analizar la naturaleza jurídica de la obligación: Distintas líneas de pensamiento dividen hoy alos autores: por un lado, quienes propician que el objeto de la obligación está dado por el comportamiento debido por el deudor, o sea por la prestación; por otro, aquellos que, con distintas variantes, buscan emplazarlo en el bien debido, en las cosas que se deben entregar, en las obligaciones de dar, o en los servicios, en las de hacer. Encontraremos, finalmente, ciertas posturas revisionistas que, con matices diferenciales, procuran llevar la cuestión a planos más equilibrados y realistas, aglutinando ambos componentes, aunque con alcances y denominadones variables. § 37. DISTINTAS CONCEPCIONES EN TORNO AL OBJETO DE LA OBLIGACION. Se han formulado distintas doctrinas en torno al objeto de la opligación. Procuraremos analizarlas. a) La doctrina del comportamiento debido por el deudor. - Existe una concepción que llamaremos "clásica", conforme a la cual el objeto de la obli-
(*) Bibliografía especial
Ver autores y obras citados supra, en p. 134, asimismo, BUERES, ALBERTO J., Objeto del negocio jurídico, 2" ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998; CARNELUTTI, FRANCESCO,
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gación está dado por la prestación, esto es, porla conducta humana comprometida por el deudor de dar, hacer o no hacer, orientada a satisfacer el interés dél acreedor [WINDSCHEID, BARASSI, GIORGIANNI].Esta línea depensamiento guarda evidente relación con las doctrinas subjetivas de la obligación. ¿Qué papel desempeña la cosa que se entrega en las obligaciones de dar o la utilidad del servicio en las de hacer? Para unos, no tendría ninguno relevante: el objeto lo constituiría sólo el comportamiento del deudor. Para otros, representaría, a lo sumo, el objeto de la prestación; o sea, el objeto del objeto de la obligación. Están quienes, con similares ideas y distinta terminología, prefieren hablar de unobjeto inmediato (la prestación) y de un objeto mediato (la cosa); o de un objeto invariable (prestación), común a todo tipo de obligaciones, y de otro variable (la cosa) que sólo estaría presente en las obligaciones de dar [HERNANDEZ GIL, BORDA, CAZEAUX]. b) Las teorías patrimoniales. - Para otra doctrina, el objeto de la obligación no está dado por el comportamiento debido, por cuanto dicha conducta es, por sí misma, incoercible e insusceptible de ser materia idónea para que el acreedor ejercite su poder o señorío. Quienes adhieren a estas ideas procuran emplazar la cuestión en tomo al crédito y al poder del acreedor, relegando a un segundo plano a la situación de deuda. La esencia de la relación obligatoria pasa por el polo activo y por el poder de ejecución forzada que tiene el acreedor sobre el patrimonio del deudor. Sobre esa premisa se trazan las directivas para buscar elobjeto. Dentro de esta línea de pensamiento, existen criterios no coincidentes en torno al objeto de la obligación. Para algunos, el objeto de la obligación no es-
"Derecho.y.proceso en la teoría de las obligaciones", en Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, 1952, vol. I; VON IHERING, R., Tres estudios jurídicos. Del interés en los con· tratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias. La posesión. La lucha por el derecho, trad. A. González Posada, Buenos Aires, 1960; ZANNONI, ·EDUARDO A., Elementos de la obligación, Astrea, Buenos Aires, 1996; BONET RAMON, EMILIO F., La prestación y la causa debitoria, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 205; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, ¿Es la patrimonialidad requisito de la prestación?, en "Revista Jurídica de Catalunya", 1990, p. 623; DE CUPIS, AnRIANO, Sulla "depatrimonializzazione" del diritto privato, en "Rivista di Diritto Civile", 1982-II-481; DIEzPICAZO, LUIS, El contenido de la relación obligatoria, en "Anuario de Derecho Civil", 1964, p. 349; HERNANDEZ GIL, ANTONIO, El problema de la patrimonialidad de la prestación, en "Revista de Derecho Privado", 1960, p. 273; MARTIN PEREZ, ANTONIO, La despatrimonialización del derecho civil y la patrimonialidad de la prestación, en "Revista de Derecho Privado", julio-agosto, 1986, p. 603; TALE, CAMILO, La patrimonialidad del objeto. ¿Es requisito esencial de las obligaciones?, ED, ejemplar del 31/12/96, p. 1.
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tá dado por la prestación -conducta humana- sino por la utilidad procurada por el acreedor; para otros,en cambio, el objeto de la obligación es el bien debido [CARNELUTl'I]. Se ha observado a esta doctrina que su formulación, llevada a las últimas consecuencias, elimina la posibilidad de distinguir el derecho real de la obligación, en cuanto los identifica en un punto esencial: las cosas como objeto de una y otra clase de relación patrimonial. La crítica, sin embargo, no parece decisiva, pues las cosas que, según esta corriente, tanto en uno como en otro supuesto constituyen el objeto, aparecen emplazadas en posiciones diferentes. En tanto los derechos reales recaen en forma directa e inmediata sobre ellas, en las obligaciones el derecho del acreedor sobre la cosa es puramente mediato y sólo se realiza a través de la conducta del obligado. Se le ha criticado, también, que no brinda una respuesta coherente cuando se trata de obligaciones de hacer y de no hacer, donde la idea de cosa aparece insustentable. Los defensores de ideas objetivistas han replicado que en tales obligaciones el objeto está dado por los servicios; abarcando en tan amplia expresión a todO'aquelloque, integrando el objeto de la obligación, no sean cosas. ConforIne a este enfoque, se desvanecerían las diferencias entre objeto del contrato y objeto de la obligación; en ambos casos serían las cosas, sólo que el fenómeno aparecería contemplado en distintas fases: de manifestación, la primera, y de desarrollo, la segunda [ZANNONI}. e) Las teorías revisionistas. La distinción entre objeto y contenido de la obligación. - Para otra corriente muy importante, el objeto de la obligación está dado por el bien o entidad que permite satisfacer el interés del acrEledor, asignándose a la conducta humana comprometida por el deudor -presta.ción- el valor de mero contenido de aquélla [BARBERO, MESSINEO, NICOLO, ZANNONI, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, WAYAR}.
El fin fundamental de la obligación consiste en conseguir el bien debido, a cuyos efectos es indiferente que éste se obtenga a través de la actividad del deudor (prestación) o de un sucedáneo (ejecución forzosa, cumplimiento de terceros). A diferencia de las doctrinas objetivas antes analizadas, también asigna relevancia a la conducta humana, aunque sacándola del campo del objeto y emplazándola en un plano distinto, al que llaman "contenido". La prestación constituye, así, el contenido de la relación jurídica obligatoria e importaría "un actuar del deudor como medio para procurar al acreedor el bien o utilidad que constituye el objeto de la obligación" [ZANNONI, BETTI}. El acreedor, de tal modo, no satisface su interés con la conducta debida por el
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deudor (que podría, en caso de incumplimiento, ser sustituida por otros poderes de actuar que hacen al contenido de la obligación, v. gr., ejecución forzosa o por un tercero) sino con el bien o utilidad que constituye su interés. Si bien esta corriente -al igual que la que nosotros defendemos- pondera, con distinta relevancia y emplazamiento formal en la estructura obligacional, ambos aspectos (conducta humana e interés, llamando a la primera· "contenido" y al segundo "objeto"), ella es pasible de objeciones. Creemos que " ... no resulta ontológicamente posible separar el plan de conducta del interés o finalidad que la inspira, por tratarse toda obligación de una herramienta -precisamente- para encauzar fines" [AGOGLlA, BORAGINA, MEZA, BUERES}. Conducta debida e interés se encuentran, in obligatione, indisolublemente ligados, sin que esto impida que, en caso de mediar incumplimiento, pueda l.a satisfacción del interés alcanzarse por otras vías. Repárese en que, cuando opera el incumplimiento y se alcanza la satisfacción del interés del acreedor a través de la ejecución forzosa en especie (directa) o por terceros, la satisfacción del interés del acreedor se alcanza por vías subrogadas, cuya entidad, aptitud y relevancia sólo es posible concebir a través de una valoración armónica de ambos componentes: la conducta humana comprometida (que aparece, en buena medida, subrogada por otra que emana del poder judicial o de un tercero) y el interés. Y que cuando, agotadas las vías de ejecución en especie, el acreedor persiga el id quod interest a través de una ejecución forzosa indirecta, en procura de una suma de dinero que repare el perjuicio (art. 505, inc. 3°, Cód. Civil), lo que se busca no es otra cosa que la satisfacción del mismo interés que componía la obligación incumplida, aunque por una vía equivalente. Ese interés ha permanecido invariable a lo largo de toda vida de la obligación, desde su nacimiento mismo hasta su ex" / ~ . tinción. La tesÍs que criticamos confunde, además, el "plan de actividad" (qü,,{:··> " es solamente un proyecto a materializar, un obrar presupuesto al contraerse t.'.,i'" la obligación) con la "conducta prestada" (que forma parte de la materiali-" .". dad, en tanto importa un hecho ya transcurrido). En rigor, únicamente inte- ... gra el objeto obligacionalla actividad proyectada, que "(. .. ) debe ineludiblemente estar dirigida a abastecer el interés perseguido por el acreedor, pues cuando aquélla se cumple o ejecuta se convierte en realidad material, penetrando en el terreno del cumplimiento o de la satisfacción impropia" [AGoGLlA, BORAGINA, MEZA}.
d) Nuestra opinión. - Nosotros creemos que el objeto de la obligación·está dado por el comportamiento debido por el deudor (prestación) y por el interés perseguido por el acreedor, que debe ser satisfecho a través de aquélla.
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. Ambos componentes ~onducta e intetés-c- forman el objeto de la obligación, por lo que no es posible prescindir de ninguno' de ellos [BUERES]. El objeto de la obligación consiste, de tal modo, en un plan o proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer un interés del acreedor [BUERES, HECK, DIEZ-PICAZO].
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La premisa según la cual todos los derechos se estructuran como poderes -dice Bianca- es una afirmación no demostrada que se ha desplegado, en buena medida, por la fuerte influencia de un modelo basado en la propiedad como derecho por excelencia: La figura del derecho de crédito está ligada a una pretensión (derecho relativo) más que a un poder sobre algo. La mejor prueba de que el derecho de crédito no se tr.aduce en una posición de poder sobre un bien está dada por el hecho de que el acreedor no dispone de otras facultades que aquellas que el ordenamiento le reconoce en orden a la realización de su derecho. Y entre ellas, el derecho primario -el más importante de todos- es la pretensión de cumplimiento, o sea, el derecho a lo. grar que la prestación sea ej ecutada por el deudor. Esto pone de manifiesto la estricta correlación que existe entre' el derecho del acreedor y el deber del deudor, entre crédito y deuda. La prestación es, sin embargo, mucho más que la mera conducta del obligado. Esa conducta debe satisfacer el interés del acreedor, que constituye, en esta materia, un elemento esencial, tanto en la estructura como en el funcionamiento de la obligación. El interés, conforme habremos de profundizarlo más adelante, es un elemento objetivo e invariable; la conducta humana es un elemento subjetivo, que debe estar presente a la hora de concebir estructuralmente a la obligación, pero del que puede prescindirse funcionalmente en ciertos supuestos de incumplimiento: cuando la prestación es fungible o cuando se ingresa en la etapa de la responsabilidad [BUERES]. Dentro de este orden de ideas, admitimos que, desde una perspectiva cualitativa, el interés desempeña un papel más importante -jurídica y económicamente- que la conducta humana orientada a satisfacerlo. Su presencia permanece en buena medida inalterada a lo largo de la vida de la relación obligatoria y su satisfacción puede, en algunos supuestos,.alcanzarse aun en ausencia de la conducta del obligado, particularmente en los supuestos de ejecución indirecta o por terceros. Sin embargo, ello no parece suficiente para desconocer el valor de la conducta humana como elemento de la obligación, emplazado dentro del objeto y no fuera del mismo, a nivel de mero contenido. Conducta e interés se integran armónica y equilibradamente a la hora de configurar el objeto de la obligación.
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Esto se explica por varias razones: 1. To~a obligación supone, ontológicamente, una actividad orientada a sa~Isfac,erun interé~. Ese esfuerzo se encuentra estrechamente ligado ~l mt~res !no es pOSIble, desde esa perspectiva, concebirlos disociados m obhgatwne. 2. ~ll? es tan así que los mecanismos sucedáneos que el ordenamientojundlCO reconoce en caso de incumplimiento del deudor orientados a satisfacer e~e int~:és, en reemplazo de la conducta del deudor (ejecución forzosa, eJeCUClOn por tercero, daños y perjuicios), parten de la base de aquella conducta debida como presupuesto previo y necesario para 'que el reemplazo ,ope~:. Es respecto de dicho comportamiento debido que .. opera la sustItuclOn. Como agudamente lo ha observado Bueres, el hecho de que" ... la conducta del solvens no intervenga siempre en la actuación del contenido del deber ~o supone que pueda dejársela de lado al considerar la conformación del ob~ J:to de la obligación. La ejecución forzada en especie y el contravalor dinera~o son consecuencias ~e la inob.servancia de la conducta, en donde es palmano que ese comportamIento es msoslayable (es presupuesto necesario)" .. § 38. EL INTERES COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL OBJETO DE LA OBLIGAC~ON. - El interés del acreedor ocu~a un lugarrelevante,junto al compor-
tamlent.o del deudor, en la estructura mterna del objeto obligacional. Su importanCIa se proyecta desde lo estructural hacia lo funcional, donde este componente asume una dimensión superlativa, que pone en evidencia una vez más, !a e~~récha e inescindible relación que, funcionalmente, exist'e entre la obhgaclOn y su causa generadora, particularmente cuando ésta es un contrato. a~ Co~cepto y clases. - Siguiendo a una calificada doctrina, entendemos por mteres una necesidad objetivamente valorable de bienes o de servicios que ~a pr:stación del d~udor. debe satisfacer [BlANCA]. El interés puede ser patnmomal o extrapatnmomal; dentro de esta última categoría se incluyen relevantes aspectos que hacen a la existencia humana, cuya consecución puede procurarse a través de relaciones obligatorias (intereses culturales religiosos, deportivos, artísticos, morales). '
b) Cómo se determina el interés del acreedor. - La noción de interés requiere de algunas precisiones mayores cuando se la inserta junto al compor10- OBLIGACIONES 1
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tamiento del deudor como objeto de la obligación. No cualquier tipo de interés que pueda esgrimir el acreedor es invocable para dar sustento a su derecho de crédito y, correlativamente, a la deuda que pesa s?bre el deudor. , Una primera aproximación -demasiado amplia e maceptable~ sena considerar que el interés del acreedor comprende todas aquellas posIbles finalidades o intenciones perseguidas por el acreedor a través de la prestación. Tal solución es insostenible por cuanto se prestaría a la mayor va~e dad, dando lugar a delicados problemas interpretativos, y generaría, al mISmo tiempo una marcada situación de incertidumbre respecto de los alcances de los derechos y deberes de ambas partes. La obligación pe~dería su certidumbre jurídica si debiera depender de un elemento exclusIvamente atinente a la esfera interna del acreedor, de muy difícil valoración. Por tal motivo, prevalece la idea de que el interés del acreedor ~ebe.~er buscado, principalmente, dentro del propio título generador de la obhgac:o~. La causa fuente generadora de la obligación se erige en un elemento obJetIvo revelador del interés del acreedor. También pueden computarse las circunstancias del caso cuando, por su entidady exteriorización, permitan determinar con suficiente grado de certidumbre la existencia de otros intereses, igualmente relevantes para el acreedor, que razonablemente deberían ser alcanzad.os y satisfechos por la prestación. El principio de la buena fe está llamado aJugar un rol preponderante en este proceso selectivo. . . Dentro de este contexto, particularmente en oblIgacIOnes que nace~ de adosjurídicos y, sobre todo, en materia contractu~l, la ca,usa fin~l de ?icho acto jurídico juega un rol determinante para preCIsar eual es el ~nter:s del acreedor. Cuando una obligación nace de fuente contractual, el mteres ~el acreedor forma parte integrante de la causa final del contrato, desde el ~llS mo momento en que es uno de los componentes relevantes que permiten identificar la finalidad perseguida. . El interés no solamente tiene importancia en la estructura de la obhgación como componente del objeto de la obligación. Su correcta valoración presenta también significativa relevancia en la propia dinámica funcional de l~ relación obligatoria, al plinto de que nociones tan delicadas como el cumphmiento e iricumplimiento obligacional, o la resolución contractual, pasarán necesariamente por la ponderación de dicho aspecto. Es que el interés lícito del acreedor no solamente debe estar pres~:lte al gestarse la obligación, como condición de vali~ez, s~o que debe tambIen, ~a zonablemente, mantenerse a lo largo de su eXistenCia hasta el momento mISmo en que opere la extinción. .
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De tal modo:
1. La extinción de ese interés puede, frecuentemente, devenir en causa extintiva de relaciones jurídicas y, en ciertos casos, abrir las puertas a delicados. problemas de responsabilidad civil. 2. La subsistencia o no de ese interés es la pauta que determina que el acreedor, ante el incumplimiento del deudor, opte por la vía del cumplimiento forzado o por otras alternativas idóneas para satisfacerlo o, ante su frustración, acuda a las vías resolutorias que la normativa le reconoce. 3. El interés del acreedor es el que da sustento a la idea de prestaciones fungibles y no fungibles. 4. A veces, la ponderación del interés del acreedor puede ser decisiva para la propia determinación de la prestación. Tallo que sucede cuando aquello que no se ha especificado en el título generador puede ser inferido, de buena fe, como un componente adecuado para satisfacer el interés que razonablemente persigue el acreedor. Las circunstancias del caso concreto, debidamente exteriorizadas, pueden jugar, a la luz de . parámetros de diligencia y de buena fe, un rol preponderante en esta materia.
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5. En materia resarcitoria, el interés del acreedor es el que determina si la reparación del daño opera in natura (cuando ésta es posible material y jurídicamente) o en forma dineraria. 6. El interés frustrado del acreedor es determinante para la configuración del daño patrimonial y moral que pueda derivar del incumplimiento obligacional. 7. Los límites de legitimidad del ejercicio, de los derechos del acreedor y de la tutela normativa están estrechamente asociados al interés en el crédito. El ejercicio del derecho que no corresponda a un interés concretamente apreciable de su titular nos coloca en las puertas del abuso del derecho [BRECCIA). 8. El interés es el parámetro para determinar, muchas veces, si determinadas relaciones se han cumplido, v. gr., en contratos portiempo indeterminado. 9. El interés es el que preside, en materia de teoría de la imprevisión y de lesión subjetiva, la acción a ejercitar por el afectado (resolución y reajuste, en el primer supuesto; nulidad o reajuste, en el segundo).
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§ 39. REQUISITOS DEL OBJETO. - El objeto de la obligación debe reunir los siguientes requisitos: ser posible, lícito, determinado o determinable, patrimonialmente valorable y apto para satisfacer el interés del acreedor. Los analizaremos brevemente. l{it-
a) Posibilidad. - La prestación debe ser de realización posible, tanto material como jurídicamente. Es materialmente imposible cuando contraría las leyes de la naturaleza o de la física (v. gr., cruzar el océano a nado); la imposibilidad es jurídica, en cambio, cuando a ella se opone un obstáculo legal (v. gr., prendar un bien inmueble, ya que dicha garantía está reservada exclusivamente para bienes muebles; o vender una cosa que se encuentra fuera del comercio). La imposibilidad debe ser originaria y no sobrevenida. El momento oportuno para valorar la posibilidad e imposibilidad de la prestación coincide con el de la génesis obligacional. Cuando la imposibilidad es sobreviniente, la obligación nace como tal, aunque pue~e devenir ineficaz, sea por causas imputables a alguna de las partes o por circunstancias fortuitas (arts. 513, 514, . 888,889, 1198, 1203, 1204 y canes., Cód. Civil). La imposibilidad debe ser absoluta en cuanto impide de manera definitiva, irreversible, que la prestación pueda ser objeto de la obligación. N o se da tal situación cuando opera una mera dificultad de hecho, transitoria o superable. Es preciso que la imposibilidad sea objetiva, en cuanto ella se produce con total prescindencia de las condiciones particulares del obligado. Es meramente subjetiva y no afecta la existencia de la obligación la imposibilidad que impide al deudor realizar la prestación, pero que no obsta a que ella pueda resultar apta para otra persona. En suma, para que afecte el objeto de la obligación, impidiendo que ésta nazca, la imposibilidad debe ser originaria, absoluta y objetiva. b) Licitud. - El objeto de la obligación debe ser lícito; esto es, conforme con el ordenamiento jurídico integralmente considerado, con el orden público de protección, la moral y las buenas costumbres (arts."953, 1167 y concs., Cód. Civil). N o pueden, por ende, ser objeto de una obligación las prestaciones que tengan por objeto la entrega de una cosa que se encuentra fuera del comercio, o la realización de hechos ilícitos o reñidos con la moral, las buenas costumbres, la libertad personal o de conciencia, etcétera, o que tengan por finalidad perjudicar a terceros [BUERES, COMPAGNUCCI DE CASO, LLAMBIAS, BORDA].
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La invocación y prueba de la ilegitimidad del objeto pesa sobre el deudor
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qu~ la aleg~; E~ principio, la nulidad por ilicitud de objeto no procede cuando
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su lllvocaclOn Importa alegar la propia torpeza (arg. arto 1047, Cód. Civil). Em?ero, .aun en este..último supuesto, si el acto no ha tenido principio de ejec~clOn, SIempre resultará viable oponer la excepción de nulidad pues "a nadIe se le puede reprochar que se arrepienta de llevar a cabo un acto prohibido po: la ley. En cam?io, si el contrato ha tenido principio de ejecución, el deudor solo puede aducrr la nulidad cuando fuere inocente de la falla del acto" [LLAMBIAS].
c) Determinación. - La prestación debe estar determinada al momento de nacer la obligación o, al menos, ser susceptible de determinación ulterior. Es nula la obligación que tenga un objeto absolutamente indeterminado. La determinación de las obligaciones de dar cosas ciertas, de hace~ y de g.énero es plena en su origen mismo; en cambio, encontramos otras prestaCIOnes que sólo están relativamente determinadas, por lo que es preciso alcanzar la individualización plena del objeto en un momento posterior, que reconoce al de pago como límite, más allá del cual no es posible transitar. Así por~jemplo, las obligaciones alternativas, facultativas, de género, de da; cantIdades de cosas y de dar dinero [CAZEAUX, COMPAGNUCCI DE CASO, COLMO]. d) Patrimonialidad y utilidad. - Por razones de método analizaremos estos dos caracteres conjuntamente.
1. Planteo de la cuestión. Las distintas doctrinas. - La prestación debe t~ne~ un valorpa~rimonial y ser, por ende, susceptible de apreciación pecuman~ (art. 116~, m fine, Cód. Civil). Una posición tradiciomil, que encontró
su m.as .caractenzado exponente en Savigny, proclamó la necesidad de patrimomahdad de la prestación e, inclusive, del interés del acreedor. Esta.interpretación encontraba sustento en ciertos textos delDigesto, que detenmnaba~ l~ c.o~ver~ió~ ~e la o?ligación en dinero (aestimatio) para que oper~ra su eXlglblhdad JudlClal. DlCha concepción fue impugnada por Von Ihenng y Windscheid, quienes -interpretando de modo diverso dichos textos- negaron que la patrimonialidad de la prestación y del interés fuesen requisito indispensable de la obligación. . Autor~s de la talla de Josserand, Saleilles, Lacruz Berdejo, Hernández Gil, Lafrulle y Colmo han sus cripta esta posición, afirmando que el derecho protege .también intereses morales, afectivos, culturales, y no sólo aquéllos necesanamente económicos.
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Quienes adhieren a estas ideas remarcan que la exigencia de la patrimonialidad estaba dada en función del carácter especial del procedimiento formulario romano y de la sentencia, que siempre contenía una condena pecuniaria;y que la superación ulterior del mismo y el pleno reconocimiento del derecho a obtener el cumplimiento forzoso de la misma obligación incumplida provocó, como lógica consecuencia, el desvanecimiento de aquella exigencia romana de reducción de toda obligación a dinero. A partir de esas ideas, Von Ihering propone sus tres conocidos ejemplos, en los cuales apoya sus conclusiones: el del mozo que acuerda con su patrono (en épocas en las que no existían las conquistas laborales de nuestro tiempo) que quedará libre los días domingo, después de mediodía, para gozar de esparcimiento; el inquilino que estipula el goce del jardín de la casa para él y . sus hijos; la mujer enferma que alquila las habitaciones vacías de su casa, con la obligación especial del inquilino de no tocar música. Eljurista alemán intenta demostrar con estos ejemplos que los intereses protegidos a través de tales acuerdos no son económicos sino de otra naturaleza: la diversión (en el caso del mozo), el recreo y esparcimiento (en el caso deljardín) y la salud, la calma espiritual y el reposo (en el caso de la mujer). Y que tal circunstancia no debe impedir que se configuren obligaciones válidas ni ser apta para privarlos de tutela legal. Ha sido el español Hemández Gil quien más brillantemente ha defendido esta tesis en la actualidad, proclamando enfáticamente que "una prestación no susceptible de valor económico o patrimonial puede integrar el objeto de las obligaciones y producir consecuencias jurídicas". Dicha obligación, dice, es susceptible de cumplimiento voluntario por el deudor yen caso de incumplimiento cabe la posibilidad de actuación judicial del derecho del acreedor, mediante vías como la ejecución forzosa consistente en la indemnización por daños y perjuicios (el autor admite que las facultades en materia de ejecución forzosa específica son más restringidas que en materia de prestaciones patrimoniales) o bien la resolución contractual. "Una cosa es no poder dotar al acreedor de todos los medios conducentes a la completa satisfacción de su derecho y otra rechazar ab limine el derecho mismo cuando el objeto carece intrínsecamente de valor patrimonial" [HERNANDEZ GIL]. . Esta doctrina se extendió sensiblemente y fue receptada por el Código Civil alemán en su § 241. Con posterioridad, Scialoja puso las cosas en su sitio, distinguiendo claramente entre el interés de la prestación y la prestación en sí misma considerada. El interés de la prestación puede ser patrimonial o extrapatrimonial y dar cabida en su seno a intereses morales, artísticos, humanitarios, deporti-
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vos, religiosos, científicos, etcétera. La prestación, en cambio, debe necesariamente tener contenido patrimonial y ser susceptible de apreciación económica, pues de lo contrario no sería posible la ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor. Esta interpretación fue recogida por el Código italiano de 1942 en su arto ;1.174 y tiene también cabida en el arto 1169 del Cód. Civil, cuyo texto da pie para sostenerla. 2. ¿Cuándo la prestación tiene contenido patrimonial? - El tema ha dado lugar a opiniones encontradas. Para algunos, la patrimonialidad debe ser contemplada como un requisito obj etivo de la prestación; como un dato emanado del ambiente jurídico y social [BRECCIA]. Para otros, en cambio, ella puede surgir también de la propia voluntad de las partes, cuando, por ejemplo, asignan un valor ecpnómico a una prestación extrapatrimonial, por vía de una contraprestación, o prevén para el caso de incumplimiento la aplicación de una prestación pecuniaria sustitutiva pero equivalente, como cláusula penal. Conforme a esto último, cualquier prestación extrapatrimonial podría devenir patrimonial si las partes así lo quisieran. Nosotros participamos de la primera opinión. La patrimonialidad de la prestación no es una simple consecuencia de haber previsto la sanción pecu~ niaria para el eventual incumplimiento de un deber jurídico que no tiene valor económico objetivo. Dicho car~cter no se adquiere como correlato de la presencia de una contraprestación o de una cláusula penal. Por el contrario, es objetivo y depende del grado de reconocimiento que en ese momento se le asigne en el medio jurídico y social. Esa valoración puede, por cierto, variar en función de circunstancias históricas, culturales, políticas,jurídicas, económicas y filosóficas. Una prueba: de ello la encontramos en que la actividad artística y liteniria fue considerada durante siglos extrapatrimonial y, por' ': ende, insusceptible de ser objeto de obligación, en clara diferencia a lo que j" ocurre en nuestro tiempo. . Creemos que la autonomía de la voluntad encuentra 'límites categóricos en esta materia, donde está comprometida toda la estructura de nuestro sistema en materia de relaciones jurídicas patrimoniales y extrapatrimoniales. La patrimonialidad de la prestación no es, pues, la simple consecuencia de haber pactado las partes una contraprestación o una sanción en dinero respecto de una prestación que no tiene contenido patrimonial. Tal exigencia debe ser objetivamente reconocida porque la valuación individuafy concreta que le ha 'sido atribuida es conforme a juicios de valores igualmente objetivos, que encuentran adecuada expresión en el contexto de una determinada experieI).ciajurídica y social, cuyos integrantes están dis-
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puestos a un sacrificio económico para gozar de las ventajas de aquella preso' tación, sin que tal proceder ofenda la moral y los usos sociales [BRECCIA, RESCIGNO, GIORGIANNI, BORDA].
Señalamos en tal sentido una clara tendencia a asignar carácter económico objetivo a la mayor parte de los casos en que el hombre compromete su energía física. Como regla general, es posible afirmar con Bueres que las prestaciones que tienen por objeto cosas o derechos tienen siempre un valor objetivamente patrimonial y que tal criterio es proyectable en materia de· obligaciones de hácer, respecto de los hechos y los servicios.
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3. Importancia del requisito de la patrimonialidad de la prestación. -
La patrimonialidad de la prestación es, de tal modo, un presupuesto necesario en orden a la responsabilidad del deudor respecto del valor de la prestación traducido en dinero (id quod interest, arto 505, inc. 3°, Cód. Civil). Si la prestación es patrimonial, siempre se producirá como un efecto anormal la consecuencia prevista por dicha norma. . Tiene importancia, también, como elemento ordenador que representa " ... el único indicio seguro para determinar que nos hallamos en presenc.ia de esa especial categoría de vínculos que proporciona al sujeto un derecho de crédito. Sin esa referencia existirá deber a cargo de alguien y derecho a favor de otro, pero no estaremos en el ámbito de las obligaciones, porque éstas extraen su caracterización precisamente de que operan, se corresponden e identifican cqn el patrimonio" [CRISTOBAL MONTES].
4. El valor jurídico de los deberes no patrimoniales. - La exigencia nor~ativa de patrimonialidad de la prestación no
significa privar de valor jurídICO a aquellos deberes no patrimoniales. Ellos gozan de tutela normativa y son aptos para merecer la protección del ordenamiento jurídico, que en muchos supuestos será análoga a la que el Código brinda en materia de obligaciones (art. 16, Cód. Civil). Pero no pueden ni deben ser asimilados a la obligación y a la tutela específica para ella prevista sin una peligrosa distorsión del sistema.
5. La cuestión en el Código Civil. - Conforme a la doctrina absolutamente mayoritaria [LLAMBIAS, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS A. ALTERINI AMEAL LOPEZ CABANA, BUERES], nuestro Código Civil requiere qu~ el objeto d~ la obli'gación sea siempre susceptible de estimación económica. a) Tratándose de obligaciones derivadas de fuente contractual, los arts. 1167 y 1169 son claros y categóricos en tal sentido y guardan plena armonía
con la regla del arto 953 del Código Civil. El primero de esos preceptos determina que "... las prestaciones que no pueden ser objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos", con lo que opera una remisión al arto 953 del Cód. Civil. Esta norma, como hemos señalado, prescribe que "El objeto de los
actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio". El arto 1169 es todavía más claro, cuando dispone que ".. . la prestación objeto de un contrato, puede consistir en (.. .) el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciación pecuniaria", lo que importa inferir, a contrario sensu, que los carentes de relevancia económica no pueden ser objeto de las obligaciones. En todos los casos, el interés del acreedor puede ser patrimonial o extrapatrimonial, en razón de las múltiples variantes que pueden derivar de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. .. b) Respecto de las obligaciones nacidas de hechos ilícitos extraconhactuales, se admite pacíficamente el mismo criterio, a tenor de la regla. dispuesta por el arto 1083 del Cód. Civil, que consagra la regla de la reparacIón en especie, pudiendo el damnificado optar por la indemnización pecunia~a. En uno y otro supuesto, el objeto de la obligación resarcitoria es susceptIble de apreciación económica (arts. 1069,1078 y 1083). El interés del acreedor también puede en esta materia ser extrapatrimonial, como ocurre también en materia de reparación del daño moral (arts. 522 y 1078, Cód. Civil). e) Los requisitos del objeto de la obligación en el Anteproyecto de 1998. El Anteproyecto de Código Civil de 1998, siguiendo un criterio similar al que proponía el Proyecto de la Comisión designada por decr. 468/92 (art. 714) dispone en su arto 675: "REQUISITOS DE LA PRESTACION. La prestación debe reunir estos requisitos: a) Tener contenido patrimonial.
b) Corresponder a un interés del acreedor, aunque sea extrapatrimonial. c) Ser física y jurídicamente posible. d) N o configurar un hecho ilícito. e) Ser determin~do o determinable". Más allá de que la norma avanza sobre cuestiones que, en realidad, son doctrinarias, la fórmula propuesta permite superar algunas cavilaciones doctrinarias respecto de elementos como la patrimonialidad de la prestación, lo cual es positivo.
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o- El vínculo jurídico § 40. CONCEPTO E IMPORTANCIA. - El vínculo jurídico es un elemento no material que une ambos polos de la relación jurídica. Constituye, sin dudas, el elemento que mejor caracteriza a nuestra institución, pues a partir de su configuración operan los distintos efectos que el sistema ha previsto. Recibe su fundamento del propio ordenamiento jurídico. La antigua definición de Las Institutas de Justiniano (Libro 3, Título 13) exp~esaba con elocuencia esta realidad: "obligatio est vinculum iuris quo ne-
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De esta forma concebida la cuestión, el vínculo jurídico conecta al acreedor con el deudor y, específicamente, con el patrimonio de este último . . No debemos olvidar, finalmente, que existe una concepción patrimonialIsta extrema, que ha despersonalizado totalmente la obligación, provocando, al decir de Giorgianni un pernicioso envilecimiento de la función del deu-· doro Según ella, el vínculo jurídico uniría lisa y llanamente dos patrimonios, por lo que la relación jurídica operaría entre ellos y no entre personas. Hemos analizado esta doctrina, al igual que las anteriores, en el Capítulo 1 adonde remitimos. '
cessLtate adstringimus aliquis solvendae rei secundum iura nos trae civitatis" (" La obligacióI1 es el vínculo jurídico que nos constriñe a pagar algo a otro, según el derecho civil"). "La palabra obligación, gramatical y jurídicamente tiene la suficiente ent~dad, claridad y fuerza como para expresar por sí sol~ la idea y situación de bgam~n, sujeción, atadura en que se encuentran el acreedor y el deudor como sUJetos, ambos, de una relación jurídica patrimonial de naturaleza obliga~ional" [BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS].
§ 41. SOBRE QUIENES Y SOBRE QUE RECAE EL VINCULO JURIDICO. - Como es obvio, el vínculo jurídico recae so bre las partes de la relación. N o comprende ni alcanza a los terceros, o sea, a todos aquellos que se encuentran fuera del polo activo y del polo pasivo de la relación. Sin embargo, esto no aporta datos suficientes para comprender la importanCia de este elemento. Surge de inmediato otro interrogante: ¿sobre qué recae el vínculo? La respuesta depende, en gran medida; de la posición que se ~dopte en torno al concepto de obligación y, particularmente, respecto del débito y la responsabilidad, todos aspectos que hemos tratado en el Capítulo anterior, adonde remitimos. . . Cabe recordar que para una concepción predominantemente personalista de la obligación, el vínculo jurídico recae sobre la propia persona del deudor, o sobre ciertos actos de la misma. Superadas las primitivas concepciones que concebían a la obligación como un vínculo de sujeción personal o física del deudor al acreedor (nexum) , las doctrinas personalistas más calificadas, como hemos visto, mantienen a la persona del deudor como epicentro de la relación obligatoria, pero otorgando a dicho fenómeno '..1Il carácter netamente patrimonial. No es la persona del deudor (física o espiritualmente) la que está comprometida, ~ino ciertos actos suyos que tienen carácter patrimonial y cuyo incumpliinieI1to genera consecuencias igualmente susceptibles de apreciación económica.
§ 42. CARACTERES. - Conviene detenernos con brevedad en las notas principales del vínculo jurídico. a). Aspectos generales. - El vínculo constituye el módulo que permite preCIsar, cualitativa y cuantitativamente, hasta dónde llega la limitación de la libertad jurídica del deudor, que toda obligación importa. Es el vínculo jurídico el elemento que permite dar sustento a la idea de que acreedor y deudor están en posiciones jurídicamente equivalentes para el derecho. Esto importa que el vínculo no sólo atrapa al deudor, imponiéndole deberes y cargas, sino también al acreedor, sobre quien, como hemos visto, pesa el deber de cooperar para que el deudor pueda cumplir y liberarse. Es a partir del vínculo jurídico qúe puede sustentarse la regla del ejercicio regular del derecho por parte del acreedor y la imposición de deberes de buena fe a lo largo de toda la vida de la obligación (art. 1198, párr. 1°). , b) At~n~a.ciones del vínculo jurídico. - Se admite pacíficamente que el vmc~o Jundlcopuedá presentar, según las circunstancias, distintas atenuaCIOnes. Entre ellas, destacamos: 1. ~~ llamado favor debitoris, que lleva a consagrar, a veces, una presunClon favorable al deudor, particularmente cuando existen dudas acerca de si está o no obligado (art. 218, inc. 7°, in fine), o respecto de los alcances, mayores o mehores, de su obligación (art. 651 y su nota). 2. La protección de la parte 4ébil enla relación jurídica. El principio del favor de,bitoris tiende en ~uestro tiempo a ser acompañado por otro, al qu.e e~t~ estrechamente vmculado y que hunde sus raíces en aquél: el pnnClplO de protección a la parte débil, particularmente en el ámbito de las relaciones de consumo. Hemos hecho referencia a esta temática
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en el Capítulo anterior, adonde remitimos: En estos supuestos, como consecuenCia de lo expresado, el principio del favor debitoris puede dar lugar al del favor creditoris, pues"en la mayor parte de las relaciones de consumo, la parte débil es el acreedor y no el deudor. 3. Otra atenuación al vínculo jurídico la encontramos en materia de obligaciones de hacer y no hacer, en donde la ley impide que la ejecución forzosa pueda comprender la realización de actos que importen violencia sobre la persona del deudor (art. 629, Cód. Civil). El principio de la buena fe actúa frecuentemente como una válvula que atenúa el vínculo obligacional, haciendo que la obligación se cumpla de acuerdo a lo pactado, ala dispuesto por la-ley o de conformidad con los usos y las costumbres.· . 5. Según cierta doctrina, en las obligaciones naturales el vínculo estaría atenuado, por tratarse de una deuda sin responsabilidad [MOISSET DE ESPANES,A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAr
Una distinta es la que sostienen otros juristas, en posición que cqmpartimos, para quienes la ausencia de responsabilidad en el vínculo jurídico, que caracteriza a dichas relaciones, impediría que se las puediera considerar como tales [BUERES, DIEZ-PICAZO). Trataremos el tema con mayor profundidad en el Capítulo IlI, adonde remitimos.
§ 43. EL ELEMENTO PERSONAL YEL COACTIVOENEL VINCULOJURIDICO. EL DEBITO y LA RESPONSABILIDAD. REMISION. - Nos hemos ocupado anteriormente del tema en el § 11, c), adonde remitimos.
§ 44. UNIDAD y PLURALIDAD DE VINCULOS. DISOCIACION DE ESTOS. EL VINCULO JURIDICO EN LAS OBUGACIONES UNILATERALES O SIMPLES. - Existen relaciones obligatorias en donde encontramos unidad de vínculo, un solo acreedor y un solo deudor. Se las denomina "obligaciones simples" o "unilaterales". La obligación no pierde ese carácter por el hecho de ql}e, en tales circunstancias, pueda existir una multiplicidad de vínculos, como consecuencia de haber pluralidad de sujetos en alguno de los polos de la obligación. Tal lo que ocurre en materia de obligaciones mancomunadas, simples o solidarias, que habremos de tratar en el Capítulo VII. Según se trata de uno u otro supuesto, los vínculos múltiples entre acreedores y deudores pueden apar~ cer disociados o coligados en un haz de ellos. Nada obsta a que un vínculQ onginariamente único pueda luego disociarse en varios. Tallo que sucede, por
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ejemplo, cuando en una obligación que tiene un solo acreedor y un solo deudor, muere este último, dejando cinco herederos. § 45. OBLIGACIONES RECIPROCAS (*). - Estrechamente relacionada con el vínculo jurídico es la cuestión relativa a las obligaciones recíprbcas. a) Concepto y caracteres. - Son aquellas en virtud de las cuales dos par~ tes se obligan recíprocamente la una con la otra, en virtud de una causa fuente común. También se las denomina "correspectivas" o "sinalagmáticas". Los contratos bilaterales (art. 1138, Cód. Civil) generan este tipo de obligaciones. En la compraventa, por ejemplo, tienen carácter recíproco las obligaciones que asumen comprador y vendedor. El comprador es deudor de la entrega del preCio y acreedor de la cosa. El vendedor está obligado a entregar la cosa al comprador y es acreedor por el precio. En las obligaciones recíprocas, cada obligación tiene su vínculo propio, sólo que, como consecuencia de dicho carácter, funciona de manera especial en numerosas circunstancias, que pasamos a considerar. b) Efectos. - Corresponde analizar brevemente los principales efe~tos de estas obligaciones.
1. Principio de cumplimiento simultáneo. Excepción de incumplimiento. Rige en esta materia el principio de cumplimiento simultáneo. Una parte no puede demandar exitosamente el cumplimiento, si no cumple u ofrece cumplir o demuestra que su obligación es a plazo (arts. 510 y 1201, Cód. Civil). En caso de hacerlo; podrá serIe opuesta la excepción de incumplimiento o exceptia non adimpleti contractus (art. 1201, Cód. Civil). La interdependencia causal que existe entre ambas obligaciones justifica esta solución.
2. Mora. - En las obligaciones recíprocas "... el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva" (art. 510, Cód. Civil) o demuestra que la misma es a plazo.
(*) Bibliografía especial CRISTOBAL MONTES, ANGEL, La mora del deudor en los contratos bilaterales, Civitas, Madrid, 1984; OGAYAR YAYLLON, TOMAS, Efectos que produce la obligación bilateral, Aranzadi, Pamplona, España, 1983; HERNANDEZ GIL, ANTONIO, La intimación del acreedor en la mora "ex personam", en "Anuario de Derecho Civil", 1962-361.
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Habremos de volver con mayor profundidad sobre esta cuestión al tiempo de abordar la teoría del incumplimiento obligacional. 3. Facultad resolutoria. ~ En las obligaciones recíprocas, si una de las partes no cumple éon su obligación, la no incumpliente está legit~mada para resolver el contrato (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de ComerclO). .
E- La causa fuente § 46. DISTlNTASACEPCIONES DE LA PALABRA "CAusA".-Lapalabra "causa" suele ser utilizada en esta materia con tres acepciones distintas: causa fuente, causa fin y causa motivo. La causa fuente se refiere al conjunto de fenómenos aptos para generar una relación jurídica obligatoria. A ella nos referimos cuando hacemos referencia a la causa como elemento esencial externo de la obligación. La expresión "causa fin" alude a la finalidad más próxima, más inmediata, que persiguen las partes al tiempo de contratar, que forma parte de la est~c tura del acuerdo y es, por ende, plenamente conocida. La causa fin constItuye, en nuestra opinión, un elemento esencial del acto jurídico (arg. arto 944)! no de la obligación. Finalmente, encontramos la causa motivo, o sea, los moviles subjetivos o motivos determinantes que las partes tuvieron en cuenta de manera mediata al tiempo de celebrar un determinado negocio jurídico. Esos motivos determinantes, conforme habremos de verlo más.adelante, pueden, bajo ciertas condiciones, trascender al plano causal e integrar la causa final. § 47. CAUSA FUENTE (*). - La obligación no nace por generación espontánea. Su gestación requiere la presencia indispensable de ~a ?~us~ fuente, eficiente o generadora que le dé vida. N o hay por tanto, obhgaclOn sm causa. (*) Bibliografía especial
Ver autores citados supra, en p. 134, asimismo: BUERES, ALBERTO - MAyO, J?RGE, en Código Civil y normas complementarias. Aná.zisis doctrinario y jurisp,:udencwl, 1:. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentano al arto 499, Ha~.murabl,.Buen~s Aires, 1998, t. 2A; DoucHY, M., La notion de quasi·contrat en d.roit posLtLffr~nt;aL.s, Pans, 1~9~; TALE, CAMILO, La clasificación de las fuentes de las obLLgacwnes, en ReVIsta Notanal , Colegio de Escribanos de Córdoba, n° 66,1993-2, p. 3~; V~TTIE~ FUENZALIDA, CARLOS, "Consideraciones acerca de la ley como fuente de las obligaCIOnes , en Sobre la estructura de. la obligación, Palma de Mallorca, España, 1980.
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a) Concepto. - Entendemos por causa fuente el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico le otorga idoneidad para generar obligaciones. La causa actúa, de tal modo, como un elemento esencial, dinámico y externo de la obligación que genera. Es, conceptualmente, una noción distinta de esta última. En cambio, funcionalmente, existe siempre entre ellas una estrecha e inescindible relación, conforme se ha expresado en otra parte de esta obra (ver supra, § 12, e). Es importante señalar que el problema de la causa eficiente encierra delicadas cuestiones, que se vinculan con la política legislativa y con la técnica jurídica apropiada a la hora de su regulación. Los aspectos atinentes a la política legislativa llevan a hacer hincapié en la necesidad de orientar la investigación hacia la determinación del principio o fundamento que justifica el nacimiento de una obligación. En otras palabras, desde esa perspectiva, se busca determinar por qué ciertos hechos permiten visualizar la existencia de una relación jurídica obligatoria. La segunda cuestión impone calibrar con precisión cuáles son las fuentes de las obligaciones que, conforme a un determinado derecho positivo,justifican que una persona pueda considerarse obligada y, correlativamente, con derecho a exigir de otros el cumplimiento de una determinada prestación [DIEZ-PICAZO].
b) Evolución histórica y.dere~ho comparado. - En el antiguo dereého romano, sólo se conocieron dos fuentes de obligaciones: el contrato y el delito. Esta clasificación bipartita se reflej a en Las 1nstitutas de Gayo. Cabe recordar que las nociones de contrato (contractus) y de delito (delictum) no asumían entonces un sentido similar al actual, pues estaban dotadas de una marcada rigidez, propia de un sistema tipificado de contratos y de delitos. En principió, ios denominados "negocios solemnes" eran aptos para ge~ nerar obligaciones (nexum, sponsio, stipulatio). Más tarde, se admitió la validez de la obligación de restituir una cosa recibida, encontrándose allí el origen de los contratos reales. Sólo excepcionalmente se reconocía que el consentimiento generaba obligaciones. El simple acuerdo de voluntades, el pacto, no era un contrato en sentido estricto y, como regla, era inepto para crear ese tipo de relaciónjurídica. También en materia de delitos el sistema era muyrígido y estaba caracterizado por una marcada tipicidad de los ilícitos (furtum, rapina, injuria y damnum). . Dicha construcción resultó insostenible por su estrechez, pues descartaba otras situaciones idóneas para generar una obligación válida. Esta realidad se potencia si recordamos que el pretor carecía de facultades legislativas y que su intervención se reducía estrictamente al aspecto puramente proce-
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dimentaL En cOl1secuencia, el derecho que nacía de su actividad, el ius honorarium, no podí'a reconocer como causa fuente de obligaciones a otras distintas del contrato o el delito. Desde este derecho periférico, comenzaron á surgir acciones referidas solamente a un negocio lícito, como si fueran de un contrato, o intervenciones para castigar un hecho ilícito, no tipificado, como si provinieran de un delito. Era, pues, evidente que los delitos y los contratos, así conce~ido~, no absor- . bían todas las posibles situaciones aptas para generar oblIgacl(ines, pues existían muchas que no nacían de una u otra fuente. ": Esto, posiblemente, llevó al propio Gayo a sustituir su criterio ori~~ario ". por una tripartición en donde,junto a los delitos y a los contratos, admItIa col.' mo fuentes de obligaciones a aquellas que. procedían de diferentes causas (ex variis causarum figurisJ, categoría a la que muy probablemente asignó un valor meramente residual. Posteriormente en Las Institutas de Justiniano, los bizantinos habrían de mejorar esta sistematización, dando lugar a la clásica cuatripartición. Además de las obli~aciones nacida~ de~ contrato ~ del delito, aparecen las que surgen de cuasicontratos y cuasldehtos. Las pnmeras comprenden aquellas relaciones obligatorias que, sin ser contractuales, pueden aproximarse a aquéllas, tallo que sucede con las obli~aciones que nacen entre copropietarios de una cosa en común; o las que denvan de la tutela y curatela entre el tutor o el curador con el pupilo o el incapaz; o las que emergen de la gestión de negocios o en materia de pago indebido. En las segundas, los compiladores justinianeos emplazan obligaciones de pagar daños y?erjuicios derivados de conductas negligentes en casos específicos (effusls et deiectis, positis et suspensis, etcétera). Ambas categorías nacen, de tal modo, para significar una relación de aproximación y no como una forma institucionalizada, que recién habría de cristalizarse tiempo después [BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, DIEZ-PICAZO}. Muy posteriormente, los glosadores y -fundamentalmente-la ~scuela Racionalista del Derecho Natural, en el siglo XVII, habrían de enunCIar una nueva y relevante causa fuente de obligaciones: la ley. Los aportes de Grocio y de Domat fueron decisivos en este proceso. Tales ideas (avaladas yenriquecidas en el siglo XVIII por la autoridad de Pothier) se proyettaron al Có~go de Francia (art. 1370) y a la mayor parte de los códigos europeos y amencanos que siguieron su modelo en esta materia, como los códigos de España (art. 1089), Chile (art. 1437) e Italia de 1865. .., Los códigos más modernos, en cambio, tienden a prescmdIr de claSIficaciones expresas respecto de las fuentes nominadas, dejando dich~ ta.~ea a la doctrina. Así; por ejemplo, el Código alemán y el Suizo de las OblIgaCIOnes.
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El Código Civil argentino aborda esta cuestión en el arto 499, utilizando una fórmula genérica, que incluye flexiblemente a todas las fuentes tradicionales nominadas y también a las innominadas, conforme lo expondremos seguidamente. c) Las críticas a la concepción tradicionaL - La tradicional división de las fuentes de las obligaciones sufrió severas críticas, particularmente desde comienzos del siglo XX en adelante. Entre las principales objeciones que se le han formulado mencionamos:
1. . Es superficial e inadecuada a la realidad
[PLANIOL].
2. Los llamados cuasicontratos constituyen una categoría híbrida que ha merecido Un rechazo generalizado. El cuasicontrato es definido habitualmente como un simple hecho lícito, practicado sin acuerdo de partes, al que el ordenamiento jurídico otorga efectos, asimilándolo al contrato. De allí su denominación. Sin embargo, dicha aproximación parece cuestionable, pues si "lo típico del contrato radica en la coincidencia de la voluntad de los contratantes, o consentimiento, mal puede reputarse que aquél tiene afmidad con una figura a la que, meJor que cuasicontrato, habría que denominar "anticontrato", en virtud de esa diferencia sustancial" [LLAMBIAS]. La asimilación al contrato tampoco podría operar en virtud de sus efectos -creación de obligaciones- pues, con ese criterio, incluso los actos ilícitos podrían ser asimilados al contrato, ya que de ellos también nacen obligaciones. Los distintos hechos que engloba esta categoría como idóneos para producir obligaciones muestran una llamativa ausencia de elementos comunes. En todos los casos, es la propia ley quien les otorga virtualidad generadora, no siendo posible, parlo tanto, extraer una naturaleza única para ellos, que permita su inclusión en una categoría igualmente única e irreductible. No existe una categoría orgánica denominada "cuasicontratos", que tenga una pauta común para agrupar en su seno a diversos h,echos o actos, como no sea la de ser factores que generan obligaciones en razón de que la ley les atribuye dicho efecto [BUERES, MAYO, MAZEAUD].
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3. También se ha objetado la mención a los cuasidelitos como causa fuente de obligaciones, pues se trata de una subespecie de un género más amplio, el de los hechos ilícitos. Su inclusión es cuestionable, en cuan11 -
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to hubiera sido preferible, directamente, mencionar a los hechos ilícitos en general-dolosos y culposos- y, además, porque tal como se la presenta, la clasificación excluye otras especies de hechos ilícitos, como aquellos eri donde el factor de atribución es objetivo (por ejemplo, ilícitos riesgos os). 4. No faltan críticas para la inclusión de la ley en esta clasificación. Se señala que ella es siempre una fuente mediata de obligaciones, pues es en virtud de ella que el contrato o los actos ilícitos producen dicho efecto; y que nunca asume el carácter de fuente inmediata, porque no crea por sí sola ninguna obligación. Siempre que lo hace, el efecto generador opera a través de determinados presupuestos de hecho a los que en ordenamiento le asigna, mediante la ley, virtualidad generadora. 5. La clasificación tradicional es incompleta, pues excluye a la voluntad unilateral, al enriquecimiento sin causa, a la equidad y al abuso del derecho como posibles fuentes de obligaciones, cuestiones que sin duda son opinables y sobre las que habremos de volver más adelante, al tiempo de analizar las distintas posibles fuentes en particular. d) Las fuentes de las obligaciones y la doctrina moderna. - Corresponde analizar el estado de esta cuestión en la doctrina moderna.
1. Panorama actual. - Señala Díez-Picazo que " ... una vez rota la cuatripartición clásica y admitida la ley como una fuente más de obligaciones, nó se ve ninguna razón especial que impida considerar como obligaciones ex lége o como obligaciones legales a todas aquellas que derivan de los cuasicontratos, de los delitos y de los cuasidelitos". Por ende, no habría más que dos gTandes criterios para dividir las fuentes: la voluntad humana, plasmada en aquellos actos jurídicos idóneos para crear obligaciones o, directamente, la ley (CNCiv., SalaB, 29/6/84,ED, 117-654). . Sin embargo, ésta simplificación también ha merecido fundadas críticas: a) La sistematización de las obligaciones legales es harto dificultosa por la heterogeneidad de los supuestos que la integran. b) Si la leyes considerada fuente de obligaciones, parece evidente que, tambiéri en los supuestos de creación obligacional por obra deJa voluntad, es ella, en última instancia, quien termina generando dicho efecto. Con lo que también la obligación que reconoce su fuente en la voluntad, por ejemplo, la de carácter contractual, tendría en última instancia su fuente normativa en el reconocimiento que la ley efectúa.
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A partir de esta crítica y de los esfuerzos insatisfactorios por darle una respuesta, se han esbozado dos grandes tendencias. . Una de ellas propicia un moderno pluralismo de las fuentes obligacionales, con un prisma diferente al anterior. Larenz, por ejemplo, menciona como fuentes de las crbligaciones a los actos jurídicos, a la conducta social típica, a los hechos leg~lmente reglamentados y, excepcionalmente, al acto de soberanía es.t~tal con efectos constitutivos en el derecho privado. Betti, por su paz:te, ~IvIde a las fuentes dé las obligaciones en dos grandes categorías: las obhgacIOnes. que nacen de la autonomía privada, entre las que incluye a la volunta~ ~mlateral, por un lado; y las que son generadas por la propia ley, en d?n~e dIst.Illgue aquellas que surgen para restablecer un equilibrio patrimomal mdebIdamente alterado (enriquecimiento sin causa), las que se establecen para réparar un daño injustamente causado (obligación de resarcir) y aquellas obligaciones que la propia ley liga a un determinado estado de hecho, tallo que sucede con la obligación alimentaria. La otra gran vertiente de pensamiento se orienta, en cambio, a relativizar el valor de estas clasificaciones y a superar la anarquía reinante en la materia. Participamos de tales ideas por considerar que estas clasificaciones son estériles, pues pierden de vista la enorme dificultad que importa sujetar a criterios pretendidamente lógicos fenómenos dinámicos, vitales y en extremo heterogéneos. ' N o tienen en cuenta que todas las fuentes que mencionan, en el fondo, pr'esentan un sustrato común desde la perspectiva del derecho positivo: la fuente obligacional está dada por el presupuesto de hecho al cual el ordenamient~ jurídi~?le asigna virtualidad generadora de obligaciones, con lo que la vIllculacIOn de nuestro tema con la doctrina del hecho jurídico (art. 896, Cód .. Civil~ es evidente. La fuente de una obligación no es, por ejemplo, la voluntad SIllO el hecho obrado al que el ordenamiento asigna fuerza creadora de obligaciones [MOISSET DE ESPANES, A. ALTERIN(AMEAL, LOPEZ CABANA, SCIALOJAJ. . Tales ideas subyacen con alguna imperfección técnica en el arto 499 del ~ód. Civil. Esta norma pone en evidencia que, para que se genere una obligacI~n, es menester la e:astencia de un presupuesto de hecho al que el ordenamIento le otorgue aptItud para generar obligaciones. Lo expresado no obsta, por cierto, a que "ciertos hechos e.nunciados como f~entes, en virtud de su difusión, o de la especialización de la dogmáticajurídica respecto de ellos, o por alguna otra razón merezcan un tratamiento especí~co" [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ, aldanzando la calidad de fuentes nommadas. ~stas fuentes nominadas, como su nombre lo indica, tienen nombre propIO y suelen gozar de una regulación normativa igualmente espe-
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. cífica. En oposición a ellas, otros hechos quedap. en forma residual como fuentes innominadas, a los cuales el ordenam:iento jurídico no los ha dotado de una denominación especial, circunstanda que en modo alguno afecta su virtualidad generadora. 2. Principales fuentes nominadas. Generalidades.- Entre las principales fuentes nominadas que la doctrina menciona -cuyo estudio en profundidad y valoración .como tal realizaremos en otra parte de esta obra- mencio" namos por su importancia: 2.1. El contrato. - El Código lo define con excesiva generalidad en el arto 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus efectos" .. Con mayor rigor, se lo puede concebir como el acto jurídico bilateral, de carácterpatrimonial, que persigue crear, modificar, transferir o extinguir cualquier clase de derechos patrimoniales sobre los que incida (derechos personales, reales o intelectuales) [WPEZ DE ZAVALIA, BUERES, MAYO]. a) El contrato supone la presencia de, por lo menos, dos partes, en torno a
las cuales se emplazan dos centros de intereses distintos. b) Una declaración de voluntad común -que se gesta a través de la oferta y de la aceptación- que presupone entonces un verdadero acuerdo sobre el objeto y contenido negocial yno tina mera coincidencia ocasional de voluntades [WPEZDEZAVALIA].
c) Dicho acuerdo tiene por finalidad reglar los derechos de las partes que contratan, lo cual trasunta la naturaleza de negociojurídico que tiene el contrato (art. 944, Cód. Civil), El contrato regla de tal modo determinados efectos jurídicos que se desencadenan a partir de su existencia y eficacia. Dichos efectos no se limitan exclusiva.mente a la creación de derechos patrimoniales, en general, y de obligaciones, en partiCular. El contrato también permite modificar, transmitir o extinguir derechos de esa naturaleza, no siendo posible formular ninguna distinción entre contrato y convención.
d) Los efectos del contrato inciden no solamente sobre las obligaciones,
creándolas, modificándolas, transmitiéndolas o extinguiéndolas, conforme lo ha entendido gran parte de la doctrina (así, Llambías, Borda) sino que también proyecta sus efectos con igual intensidad en el ámbito de otras relaciones patrimoniales, como los derechos reales e intelectuales. Tallo que su-
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cede con el contrato de constitución de hipoteca, que tiene claros efectos reales [LOPEZ DE ZA VALfA, BUERES, MAYO]. e) Los contratos actúan con fuerza normativa para las partes (art. 1197, Cód. Civil) y sus efectos son, como regla general, intangibles, in
2.2. Los hechos ilícitos (art. 1066 y ss.). - Dentro de este género quedan comprendidos los delitos o hechos ilícitos dolosos (art. 1072 y concs., Cód. Civil), los cuasidelitos o hechos ilícitos culposos(art. 1109, Cód. Civil) y también los hechos ilícitos calificados por la presencia de un factor objetivo de atribución (por ej., hechos ilícitos riesgosos, art.1l13 del Cód. Civil, segunda parte). Para que el hecho ilícito sea fuente de obligaciones, es menester que provoque un daño no justificado que guarde relación de causalidad adecuada con aquél y que medie la presencia de un factor de atribución subjetivo (culpa, dolo) u objetivo (riesgo creado, garantía, equidad, etcétera) que permita atribuir axiológicamente dichas consecuencias al responsable. 3. Los demás hechos y actos idóneos conforme al ordenamiento jurídico para generar obligaciones. La declaración unilateral de la voluntad. - Se encuentra controvertido si la sola declaración de la voluntad unilateralmente manifestada es idónea o no, por sí sola, para hacer surgir una obligación, con independencia de que concurra la voluntad del acreedor. a) Según una opinión, que hunde sus raíces en el antiguo derecho germánico y que goza de importantes defensores entre nosotros [BOFFI BOGGERO, GOLDENBERG, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA], la respuesta afirmativa debería imponerse, pues la sola emisión de la oferta por parte del deudorpresenta relevancia y sustantividad suficiente para producir sus efectos sin necesidad de la aceptación o conformidad de la otra parte (acreedor). Se sustenta
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esta construcción en la libertad jurídica para obligarse, que debe ser regulada por la ley, y se encuentran aplicaciones concretas de la misma en instituto y figuras tales como los títulos al portador, la oferta a término irrevocable, la oferta en el derecho del consumo, la promesa pública de recompensa, las donaciones y legados para constituir fundaciones, las ofertas a personas indeterminadas, las garantías a primera demanda, etcétera. Siguen este criterio, entre otros, los códigos de Brasil, Italia de 1942, Bolivia de 1975, Perú de 1984, Paraguay de 1987. Es también es el que prevalece en la mayor parte de los proyectos de reforma a nuestro derecho privado, que han regulado la declaración unilateral de voluntad con sentido amplio (Código Unico de 1987, Proyecto de Reformas al Código Civil del Poder Ejecutivo de 1993, Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 y el reciente Anteproyecto de Código Civil elaborado por la Comisión creada por decr. 685/95 del año 1998). Es asimismo el criterio predominante en países que no regulan expresamente esta fuente de obligaciones, en donde la doctrina mayoritaria se inclina por esas ideas; tal el caso de Francia y la Argentina. b) De acuerdo a otra interpretación, diametralmente opuesta a la anterior, las voluntades que forman el contrato deben ser siempre simultáneas y convergentes, por lo que, no mediando aceptación, la obligación no nace, pudiendo la promesa unilateral ser retractada [BUSSO, LLAMBIAS, MOISSET DE ESPANES]. Rechazan expresamente a la voluntad unilateral como fuente de obligaciones los códigos de Túnez y Marruecos.
. c) Finalmente, encontramos una posición intermedia; que admite que la declaración unilateral de voluntad pueda producir efectos generadores de obligación, en casos concretos y con carácter excepcional, sin llegar a plasmarse en un principio general[DIEz.PICAZO,LACRUZBERI)EJO, COMPAGNUCCI DE CASO]. Se pondera para llegar a esa conclusión que razones de buena fe y principios de interés social pueden justificar, en numerosos supuestos, que se asigne dicho efecto generador de obligaciones a la mera declaración unilateral de voluntad, tallo que sucedería, por ejemplo, en la promesa de recompensa, en el concurso con premio y en el supuesto de títulos al portador. El Código alemán es un fiel exponente de esta concepción, que fue también la que inspiró al Anteproyecto de Bibiloni y al Proyecto de 1936. Habremos de volver con mayor profundidad sobre esta delicada cuestión en otra parte de esta obra adonde remitimos (ver t. 3 de esta obra, Capítulo XXI).
4. El enriquecimiento sin causa. - Modernamente se considera, en forma mayoritaria, al enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.
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Todo desplazamiento patrinionialrequiere-para ser lícito-la presencia de una causa o razón que lo justifique, conforme al ordenamiento jurídico. Cuando una atribución de carácter patrimonial se opera sin estar fundada en una justa causa, quien se enriquece debe restituir al empobrecido el valor de dicho enriquecimiento. Surge, en copsecuencia, a favor del empobrecido una acción de enriquecimiento sin causa, que tiene por finalidad obtener o reclamar dicha restitución[DIEz.p¡cAZO, ROCA SASTRE:].
Para ello, es menester que opere enriquecimiento del demandado, empobrecimiento correlativo del actor, relación causal entre el empobrecimiento de uno y el enriquecimiento del otro, ausencia de causa y, segUn la doctrina dominante, que no exista otra acción para alcanzar dicha finalidad (subsidiariedad). Dentro de esta figura se ubican otras, tradicionalmente consideradas en la híbrida categoría de los cuasicontratos -tales como el empleo útil, la gestión de negocios y la repetición del pago indebido--= que, indudablemente, tienen como fundamento al enriquecimiento sin causa. N o es éste el momento oportuno para analizar esta figura y su entidad como fuente de obligaciones. De ello, por razones de método, nos ocuparemos en el t. 3 de esta obra, en el Capítulo XXI. Por el momento nos limitaremos a señalar que la tendencia dominante, tanto en el derecho comparado (Código alemán, Suizo de las Obligaciones,'italiano de 1942, portugués, entre otros) tratan al enriquecimiento sm causa como fuente nominada de obligaciones. Ese mismo criterio ha prevalecido largamente en la casi totalidad de los proyectos de reforma al derecho privado en nuestro país .
5. El ejercicio abusivo del derecho. - Según una calificada doctrina el, ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, Cód. Civil) constituiría unfactor ~b jetivo de atribución de responsabilidad civil y funcionaría como fuente de la obligación de reparar el daño injustamente causado a otro en tales circuns. tancias [BUERES, BUSTAMANTE ALSINA]. El tema es opinable y requiere de una mayor profundización que, por razones de método, posponemos para ver en el t. 3 de esta obra, Capítulo XXI, adonde remitimos. . ,6. "Quid" de la sentencia como fuente de obligaciones. - Según una posiClon, hoy superada, la sentencia judicial tendría virtualidad generadora de o.b~i~aciones, en razón de que ella tendría eficacia para novar las obligaciones htIgIOsas. Como resultado de dicha novación, se gestaría la actio iudicati con ' plazo de prescripción decenal (art. 4023, Cód. Civil).
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La doctrina dominante en nuestro tiempo rechaza esas ideas, por entender con buen criterio que" ... el juez no c.oncurre a la formación del vínculo obligacional, sino que solamente interviene en la etapa en que se trata del efectivo cumplimiento de las obligaciones; y qúe la voluntad judicial no puede ser generadora de obligaciones, dado que, cronológicamente, actúa en un momento posterior a aquel en que han tenido lugar los sucesos determinantes de la existencia de la obligación" [BUERES, MAYO, BUSSO}. La conclusión no varía frente a las sentencias dictadas por los tribunales que tienen facultades para uniformar lajurisprudencia a través de interpretaciones obligatorias, v. gr. fallos plenarios o dictados por tribunales de casación, pues en tales supuestos ellos se limitan a sentar una interpretaciónjudicial imperativa que no tiene efecto generador de oblie-aciones alguno. e) La ley como pretendida fuente nominada de obligaciones. Las llamadas obligaciones "ex lege". - Suele incluirse también a la ley como fuente nominada de obligaciones. Quienes adhieren a estas ideas afirman que existen supuestos en los cuales es la propia voluntad del legislador la que hace generar la obligación, tallo que sucedería en la obligación de prestar alimentos. Se trataría de obligaciones ex lege, emanadas directamente de la ley [BUSSO]. Nosotros pensamos que también en las denominadas obligaciones ex lege se produce el fenómeno mencionado: actuación de un presupuesto de hecho por elorde~amiento jurídico, al que se le asigna virtualidad generadora de obligaciones. La obligación de alimentos no surge directamente de la ley con abstracción de los presupuestos de hecho idóneos para generarla. El fenómeno es el inverso: a partir de determinados presupuestos de hecho -el parentesco, la necesidad del alimentado, la aptitud económica del alimentante, (parámetros que encuadran en " ... las relaciones de familia" y en "las relaciones civiles" a que hace mención el arto 499 del Cód. Civil)-, la ley determina el efecto específico de generar obligaciones. Sólo que, en la mayoría de los casos, tienen carácter innominadó y resultan no encuadrables en forma directa en las fuentes nominadas que prevé el sistema [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA}.
D La causa fuente en el Código Civil. - El arto 499 del Cód. Civil dispone que: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de. los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, °de las relaciones civiles". La norma está tomada en forma casi textual del arto 870 del Esbo<=o de Freitas. El Código consagra de tal modo el principio de necesidad de causa.
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_ Esta norma -dicen A. Alterini, Ameal y López Cabana- "expresa algo muy evidente: toda obligación deriva de un hecho jurídico, fuente de un derecho (art. 896 y su nota, Cód. Civil): ese hecho jurídico origina el crédito, con su correlato necesario, la deuda, que constituyen los dos términos de la relación obligacional". Esos hechos son enunciados por la norma genéricamente, con alguna imperfección, pero ponen de manifiesto que en todos los casos (inclusive cuando la fuente sea la vohmtad o la ley) la fuente generadora de obligaciones es, en verdad, el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico le asigna ese efecto (CNCom., Sala A, 12/4/85, JA, 1985-III-335). Remarcamos que, a diferencia de los códigos de la época de su sanción, el nuestro evitó efectuar un catálogo de fuentes de obligaciones y, con mejor criterio, utilizó una fórmula más amplia, cuyas bondades se aquilatan con el co e rrer de los años. . No obsta a esta conclusión la existencia de algunos defectos de técnica legislativa en su redacción, como por ejemplo, introducir en el género (los hechos) algunas de sus especies (los actos lícitos e ilícitos).
§ 48. LA CAUSA FUENTE EN EL RECIENTE ANTEPROYECTO DE CODIGO CIVIL DE 1998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 aborda en forma específica la causa de las obligaciones en los arts. 672 a 674. En el arto 672, dispone que: "Sonfuentes de las obligaciones: 1) Los contratos, y, 2) Las demás relaciones y situaciones jurídicas a las cuales laley asigna ese carácter". Cabe reflexionar que el contrato recibe su aptitud para crear obligaciones de la ley, por lo que hubiera sido técnicamente preferible hacer referencia a todas las fuentes nominadas o -en caso contrario- considerar fuentes de las obligaciones a todos los presupuestos de hecho a los cuales la ley asigna virtualidad generadora de obligaciones, sin destacar particularmente entre ellos al contrato. Más adelante, el proyecto regula expresamente como causa eficiente de obligaciones, además de los contratos (art. 899 y ss.), a la responsabilidad civil, cualquiera sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño (art. 1572 yss.), a la gestión de negocios (art. 1699 y ss.), al empleo útil (art. 1709 y ss.), al enriquecimiento sin causa (art. 1712 y ss.), a la declaración unilateral de voluntad (art. 1720 y ss., con expresa regulación de la promesa pública de recompensa, del concurso público, del reconocimiento de obligaciones y promesas de pago y de las garantías unilaterales) y de los títulos valores (art. 1738 y ss.).
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En el arto 673, se consagra la presunción de legitimidad de la fuente: "Demostrada la existencia de la obligación se presume que emana de fuente legítima". Es una solución razonable, que se halla ínsita, aunque de manera imperfeCta, en los arts. 499 y 500 del Código Civil. Finalmente, en el arto 674 se regula el supuesto de obligación sin causa: "Si ha sido constituida o reconocida una obligación carente de causa, a pedido del deudor, se le debe dar constancia de su liberación y, en su caso, restituírsele el correspondiente instrumento". La norma proyectada es consecuencia lógica de la ausencia de causa, que impide que se configure la aparente obligación, debiendo ser reflejada esa realidad en el mundo de los hechos por vía del desmantelamiento de todo posible efecto. La constancia de liberación o, en su caso, la restitución del instrumento responden a esa finalidad. § 49. CAUSA DE LA OBLIGACION y CAUSA DEL ACTO JURIDICO. LA CAUSA FINAL (*).- La causa como elemento del acto jurídico ha tenido una importante evolución a través de la historia. Apareció primero integrada al estudio del contrato, luego de la obligación y, fmalmente, como elemento del acto jurídico. Todo acto jurídico tiene una causa final. El arto 944 es elocuente en tal sentido cuando habla del "fin inmediato". La causa fmal es entonces la razón de ser del acto jurídico. En tanto el objeto del acto jurídico responde a la pregunta¿qué se debe?, la causa final indaga ¿por qué se debe? La importancia de este elemento del acto jurídico ha sido ponderada en forma clara y expresiva por De Castro: si una persona asume una obligación det,erminada, por ejemplo, pagar una suma de dinero y no cumple, ¿es preci(*) Bibliografía especial
ALTERINI, ATILlO A., Contratos. Civiles, comerciales y de consumo, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; BARCIA LOPEZ, ARTURO, Concepto y valor de la causa en el derecho legislastivo yjurisprudencial de la Argentina, JA, 1951-Il-33, Doctrina; ídem, "La causa ilícita en el derecho de obligaciones según el pensamiento de Vélez Sársfield, los textos .del Código y la jurisprudencia argentina", en Estudios de homenaje a Don Dalmacio Vélez Sársfield, Universidad Nacional de Córdoba, 1950; BUERES, ALBERTO J., Objeto del negociojurídico, 2' ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998; BETTI, EMILIO, Teoría general del negocio jurídico, trad. De A. Martín Pérez, 2' ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; CAPITANT, HENRI, De la causa de las obligaciones, trad. de Tarragato y Contreras, 3' ed., Góngora, Madrid; 1927; CARlOTA FERRARA, LUIGI, El negocio jurídico, trad. de ManuelAlbaladejo,Aguilar, Madrid, 1956; CASTAN TOBEÑAS, JOSE, Derecho civil español común y fora~, Retis; Madrid, 1978, ts. Il y III; COMPAGNUCCIDE CASO, RUBEN, El negocio ju-
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so que el acreedor demuestre que la promesa que generó la obligación fue lícita y razonable? ¿Cualquier promesa obliga? La causa final abre las puertas para una valoración plena y amplia por parte del juez de los fines perseguidos a través del acto: si éste ha tenido una fmalidad mofal o inmoral, lícita o ilícita; si la obligación de pagar esa suma de dinero lo ha sido en contraprestación por una cosa o un servicio lícito o, por el contrario, si ha tenido una fmalidad ilícita o inmoral (v. gr., matar a alguien, distribuir drogas, etcétera). Permite también calibrar, en forma equilibrada, distintas vicisitudes que puedan operar durante la vida de la relación negocial y que proyectan sus efectos inevitablemente al plano de las obligaciones. En suma: es un elemento de fundamental importancia para la existencia del acto jurídico y para la eficacia de la relación negocial. El tema de la causa pone en evidencia un conflicto de corte ideológico, pues se enfrentan en este campo dos corrientes distintas, del derecho y de la vida: porun lado, los sectores individualistas y liberales extremos, representantes del neomercantilismo, que propugnan el cumplimiento de las obligaciones sin asignar mayor relevancia a su origen y contenido; los partidarios de la lucha libre social [DE CASTRO]; por otro, quienes profesan una visión solidarista, que anteponen la moral, las buenas costumbres y que, sin perder de vista el valor que tiene la promesa y la palabra empeñada,no aceptanque pueda imponerse el cumplímiento de obligaciones irracionales, inmorales, lesivas para los intereses generales o que, en muchos casos, vulneran inclusive aquello que fue la intención real de las partes. Su entidad e importancia actual está ligada estrechamente a la crisis del individualismo y a Una visión más solidarista del derecho, en general, y del r' '. " negocio jurídico, eh particular [CASTAN TOBEÑAS, DE LOS MOZOS]. rídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; ídem, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) -E. 1. Highton (coord.), comen-
tario a los artículos 499 a 502, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A; DE CASTRO y BRAvo, FEDERICO, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985; DE LOS Mozos, JOSE LUIS, "La causa del negocio jurídico", en El negocio jurídico, Montecorvo, Madrid, 1987; GALGANO, FRANCESCO, El negocio jurídico, trad. de Blasco Garco y Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992; GALLl, ENRIQUE V., El problema de la causa y el Código Civil argentino, Universidad Nacional de La Plata, 1935; LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., Teoría de los contratos. Parte general; 3' ed;, Zavalía, Buenos Aires, 1994; MOSSET lTURRASPE, JORGE, Contratos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1992; VIDELA ESCALADA, FEDERICO, La causa final en el derecho civil, Buenos Aires, 1968; YADAROLA, MAuruCIO, "La causa en las obligaciones y en los títulos de crédito", en Estudiosjurídicos en homenaje alprofesor Leopoldo Mela, Buenos Aires, 1956, p. 179.
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El estudio en profundidad de esta delicada cu~stión no debe estar emplazado en el derecho de las obligaciones; sino en la parte general del derecho civil, al tiempo de estudiar el negocio jurídico, o en materia de contratos, cuando se analizan los elementos que lo integran. Sin embargo, entodas las obras de obligaciones suele hacerse alguna referencia a esta cuestión, más o menos extensa.
., .~"
1.
Ello se justifica por varias razones: 1. En primer lugar, porque según cierta doctrina, que no compartimos, la causa fmal sería un elemento esencial de las obligaciones de fuente contractual. De ser así, su estudio se impondríaconla misma intensidad que hemos asignado a los restantes elementos. 2. Porque nuestro Código Civil regula las cuestiones atinentes a la causa de las obligaciones (y de los actos jurídicos) en sus arts. 499 a 502, con una metodología objetable. Conforme lo sostiene una doctrina muy calificada, los últimos tres artículos antes mencionados, más que plantear una cuestión de causa de la obligación, abordan -con evidente deficiencia de emplazamiento metodológico- aspectos relativos directamente a la causa del acto jurídico. Es importante señalar que no encontramos en la Sección II, Título II, Libro II, correspondiente a actos jurídicos, ni en materia de contratos, ninguna norma que específicamente aborde esta cuestión. Y que los arts. 500 a 502 del Cód. Civil son tomados casi literalmente de los arts. 1131 a 1133 del Código de Francia, a los que la doctrina les ha asignado frecuentemente sentido de causa del acto jurídico yno de causa de la obligación. Recordemos que en el Código de Napoleón se tratan conjuntamente las obligaciones y los contratos, metodología que ha dado lugar a no pocos inconvenientes y confusiones. Una de ellas ha sido, precisamente, la existente entre causa del contrato (o del acto jurídico) y causa de la obligación. 3. Porque, en defmitiva, cada vez que la palabra "causa" aparece a lo largo de nuestro estudio (pago sin causa -arts: 792 a 795.-, enriquecimiento sin causa, error sobre la causa principal del acto -arto 926-, causa de las disposiciones testamentarias -arto 3832-, los cargos como causa final de un legado -arto 3841-, etcétera) nos obliga a preguntarnos si ella se refiere a causa eficiente o generadora (causa de la obligación), o a la causa final (causa del acto jurídico). Tener en claro estos conceptos permitirá, de tal modo, una mejor comprensión de esas cuestiones.
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a) La causa final en el derecho romano. - El derecho romano no asignó mayor relevancia a esta noción. El carácter estrictamente formal, solemne y tipificádo que tenían los contratos fue determinante para que no debieran preocuparse demasiado por ella. Un contrato cuyas formalidades se cumplían tenía asegurada su validez, importando poco las razones que hubieran determinado a cada parte a contratar. El respeto de la formalidadsuplía toda otra consideración. El derecho pretoriano/sin embargo, atenuó algo esta situación, al admitir· la exceptio doli cuando, pese a ser el contrato válido formalmente, el deudor se había obligado sin recibir la prestación perseguida. También le fueron reconocidas las condictiones que tenían por fin permitir que el deudor recuperara lo que había entregado sin recibir la prestación prometida. b) La causa en el derecho canónico. ~ El derecho canónico produjo una profunda mutación al apartarse del derecho romano clásico y admitir la fuerza obligatoriadel simple pacto. Ello tornó imperioso y coherente con sus principios indagar a fondo sobre el consentimiento otorgado por las partes, el que debía siempre asentarse sobre causas verdaderas y motivos lícitos, bajo pena de invalidez. La causa asumía un sentido profundamente moral. A la máxima de origen romano "el nudo pacto no obliga", se le opuso una concepción diametralmente opuesta: pactus nudus obligat. Ello potenció el valor de la causa, a través de la cual se condena la usura, se declaran anulables los contratos que adolecen del vicio de lesión se repudian los negados jurídicos que tengan causa ilícita, inmoral o contraria a las buenas costumbres. c) La doctrina causalista clásica. Domat. Pothier. - Se gesta en la doctrina francesa en derredor de los arts. 1108, 1131, 1132 y 1133 del Codeo El primero expresa que para la validez de una convención es menester "una causa lícita en la obligación", en tanto los restantes son prácticamente similares a nuestros arts. 500 a 502. ,La doctrina causalista asigna utilidad y necesidad ala idea de causa fin. Dentro de los causalistas, encontramos el causalismo clásico y el neocausalismo. La doctrina causalista clásica reconoce su génesis en la Escuela Racionalista del Derecho Natural!GROCIO, PUFENDORF], con la que guarda absoluta coherencia, y alcanza gran desarrollo en la doctrina francesa anterior al Código de Napoleón, particularmente con Domat y, más tarde, con Pothier. Esta corriente doctrinal sería consagrada por el Código francés (arts. 1108, 1131 y 1133). Son también causalistas clásicos los grandes comentadores del Código francés. Su doctrina fue la que sufrió los embates de los anticausalis-
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taso Son neocauslllistas los autores más contemporáneos, que se hicieron cargo de la crítica anticausalista, reformulando de manera profunda la doctrina causalista. Tanto los cimsalistas clásicos, como los anticausalistas Ylos neocausalistas, no discuten la existencia e importancia de la causa fuente de la obligación. Este tema no es controvertido. Sí discrepan en torno a la causa final del· acto jurídico y de la obligación. Veamos el causalismo clásico. Para esta corriente, la causa fmal es el fin abstracto, invariable e inmediato, idéntico pa-
ra todo acto jurídico que corresponda a una misma categoría, que persiguen inexorablemente el o los autores de un acto jurídico [BONNECASSE}. . La causa es concebida, de tal modo, como una noción abstracta e inmutable, acorde a ideas racionalistas de la época. Si bien, en apariencia, se ponderan aspectos subjetivos que hacen a la finalidad perseguida, cuando se la considera genéricamente como un fin inmutable para cada categoría de acto, termina en los hechos objetivizada, ya que siempre será invariablemente igual, no importa quien sea. el contratante. Para explicar su teoría Domat se basó en tres categorías contractuales:
1. Contratos bilaterales: la causa de la obligación de una parte es la obligación de la otra. La causa de la obligación del vendedor está dada siempre por la contraprestación del comprador y viceversa.
2. Contratos reales: la causa está dada por la entrega de la cosa, por la prestación recibida. La obligación del mutuario, por ejemplo, tiene su . causa fin en el préstamo que antes recibió.
3. Contratos gratuitos: La causa está dada por el animus donandi "despejado de tonalidades específicas"
[BUERES].
.
Para el causalismo clásico, los motivos determinantes o causa ocasional no trascienden al plano jurídico. Dichos móviles, puramente subjetivos, constituirían los fines específicos y concretos que las parles persiguen alcanzar y estarían más allá de un acto jurídico determinado. Serían variables, subjetivos e irrelevantes para el derecho. d) Anticausalismo. Planiol. - Así formulada, la tesis causalista "debía ser presa fácil para la crítica anticausalista" [LOPEZ DE ZAVALIA}, que encontró en Ernst yPlaniol a sus más calificados expositores. . Los anticausalistas son aquellos juristas que rechazan el valor práctico de' la causa final, por entender que dichos objetivos pueden obtenerse acudien.J do al consentimiento, el objeto, la capacidad o la fuente. tos anticausalistas
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-insistimos- no están en contra de cualquier noción de causa, sino contra
la causa final. ~a tesis causalista c~~sica fue implacablemente criticada por Planiol, qUlen sostuvo que la nOClOn de causa fmal así concebida es falsa e inútil.
Es falsa porque:
.
1. En los contratos bilaterales, una obligación no puede ser causa de la otra, y~ que ambas nac:n almis~o tiempo. Se le ha contestado que es~ to podna ser correcto SI nos estuvIéramos refiriendo a causa eficiente. 'Pero en materia de causa fmal no lo es, pues nada de contradictorio habría en sostener que cada uno promete porque el otro también lo hace~ 2. En los contratos reales la entrega de la cosa no es la causa fin sino lal causa fuente de la obligación de restituir:: 3. En los contratos gratuitos el animus donandi, vacío de motivos tras- I celndentes, c~rece de valor al estar desprovisto, precisamente, de esos' e ementos. , Es inútil porque: ~. En los contratos bilaterales confunde causa con el objeto del negocio! 2. En los contratos reales llama "causa" a lo que en realidad es la for:nci del negocio jurídico. . . . 3. En los contratos gratuitos, confunde causa conel consentimiento. Las objeciones que pueden hacerse a la doctrina causalista clásica son todavía más graves y han sido muy bien sintetizadas por Bueres, uno de los autores argentinosqtie más agudamente ha abordado el fondo de esta cuestión:·. r
1. N o se brinda una noción uniforme de causa, pues las distintas catego- ' i, rías contractuales son inarmónicas. . , 2. Hay conve~ciones que no encuadran en las categorías tipificadas por Domat (SOCIedad, transacción, etcétera). Además, sólo toma en cuenta los contratos que generan obligaciones, no así ios que las modifican o extinguen. . 3. La concepción deJa ~ausa <:pmo fin abstracto, disociada de las partes y del entorno eco~~mIc9-soclal en el que se gesta y desarrolla el negocio, no guarda relaclOn con la realidad. 4. La causa impulsiva o emocional no tiene ningún papel dentro de ese esquema.
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5. Se prescinde del fin perseguido, aunque má~ no sea del abstracto y genético. ' 6. La caUS¡l en Domat es genética, originaria, quedando al margen los aspectos funcionales que son, en nuestro tiempo, los más relevantes y los que hacen de la figura un instrumento útil y eficaz. ,
,'"
'.
7. Domat entiende que la causa es un requisito esencial de la obligación, sin percatarse de que, en realidad, lo era del negocio jurídico. Pothier realizaría esta tarea tiempo después. 8. Si la causa es siempre la misma en cada categoría de acto jurídico, disociada de los móviles subjetivos, no se alcanza a comprender cómo puede llegar a ser lícita en algUnos casos e ilícita en otros. Si no se examinan los motivos, no es posible alcanzar ese objetivO. e) El neocausalismo. Sus distintas vertientes. - La crítica de los causalistas provocó una lógica reacción entre aq~ellos'autores que admiten l~ utilidad de la causa final como elemento del acto jurídico, quienes, a partIr de aquélla, asumieron las deficiencias que tenía la formulación originaria, dando lugar a lo que se ha denominado el neocausalismo [CAPITANT, MAZEAUD, JOSSERAND, RIPERT, BUSSO, BORDA, LOPEZ DE ZAVALIA, A. ALTERINI, BUERES, AMEAL, LOPEZ CABANA].
No existe, empero, una posición neocausalista, sino varias, ricas en matices, cuyo análisis en profundidad excedería los límites de esta obra. Con un exceso de abstracCión, podríamos agruparlas en tres grandes líneas de pensamiento: la subjetivista, la objetivista y la sincrética o dual:
1. El neocausalismo subjetivista. - Esta concepción atiende fundamentalmente al propósito de quien o quienes han sido partes en el negocio [MA' ZEAUD, H. - L. - J., DIEZ-PICAZO, BUSSO, LAFAILLE, CAZEAUX]. Valora especialmente la voluntad individual y es -evidentemente-'más liberal en este sentido que la corriente objetivista de la causa, que ve:e~os luego. '. . La nota destacable que caracteriza a las mas Importantes vertlentes del neocausalismo subjetivista está dada por el papel protagónico'que se asigna, en el plano causal, a los móviles subjetivos, a los motivos determinantes concretos, individuales y variables, cuando ellos sean determinantes del acto, estén debidamente exteriorizados y, en el caso de los negocios bilaterales, sean ' aceptados por la otra parte. Esta nueva valoración lleva a la causa fin a límites más amplios que aquellos que presentaba en su formulación originaria, pues, como consecuencia
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de ello, la causa asume un valor relevante en toda la etapa funcional del negocio jurídico. Permite, además, una amplia valoración de los jueces respect? de la m~ralidad del acto, lo cual es impractible sin esa ponderación subjetIva. ConVIene tener presente que quienes participan de estas ideas en modo alguno menosprecian la existencia de una finalidad abstracta, propia de cada tipo de acto,pero la identifican con el objeto del negocio jurídico.
2. El neocausalismo objetivista. - Los partidarios de esta doctrina sostienen asimismo que la causa final del acto jurídico tiene carácter objetivo y se desprende de la propia estructura típica de cada negocio jurídico [SCIALOJA, BETTI, RUGGIERO, MESSINEO, CARlOTA FERRARA, COVIELLO].
Los corifeo s de estas ideas señalan las diferencias que existen entre la voluntad y la finalidad del acto, remarcando que no hay relación necesaria eiJ.tre ellas. La causa debe, para estos juristas, ser apreciada externa y objeti;amente, con total prescindencia del sentir de las partes. El ordenamiento jurídico, al tutelar la autonomía de la voluntad no se ajusta al capricho individual sino que toma en cuenta la función trasc~nden te que tiene el negocio para la sociedad en sí propio, cosa que es distinta del interés particular que pueda tener el individuo en su actuación concreta. La distinción entre causa y motivos -dice Scialoja- debe basarse no en diferencias de tipo psicológico, subjetivas, sino en que el derecho hace, de los meros negocios, negocios jurídicos, cuando son o pueden resultar socialmente útiles -v. gr., en la compraventa, el cambio de bienes por dinero-, pues no todas las manifestaciones de la voluntad humana son merecedoras de protecciónjurí?ic:a. Esta causa objetiva, agrega, no excluye la causa subjetiva, pues en el ammo de las partes ha de estar siempre " ... la consideración de aquella causa objetiva". ' . ~ui:nes ~iguer: ideas más socializantes, ligadas al positivismo legalista, millImIzan illcluslVe esa referencia de Scialoja a la causa subjetiva y hacen referencia lisa y llanamente a la función económico-social para identificar a la causa fin del negocio [BETTI}, a su "razón práctico-social" [CARlOTA FERRARA}; o al "fin económico y social perseguido por el derecho" [RUGGIERO}. Más modernamente se ha sostenido que la función económica y social del contrato debe responder a la protección de los contratantes, de modo particular; de los más débiles [GALGANO} ya una función socialmente digna, determinada por el interés de los propios contratantes [RESCIGNO]. Repárese en la diferencia que existe entre esta concepción objetiva de la causa y la propiciada por la tesis causalista clásica con relación a categorías genéricas de contratos y no al efectivamente celebrado por las partes [DOMAT, 12 -
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"La exigencia de que un contrato determinado tenga causa (causa fIn o fInalidad)' -dice sagazmente Atilio Alterini- se modela ahora con la referencia a la función que cumple efectivamente en la relación entre las partes y ap'rehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y a la manera prevista por las partes para lograrla. La ponderación de la fInalidad con la perspectiva de la función económica, apreciada socialmente desde el enfoque de la razonabilidad, de la dignidad, de la seriedad, de la oportunidad interesándose en el contratante antes bien que en el contrato como categ~ría abstracta,'puede tener riquísimas virtualidades para lograr el objetivo de la justicia contractual que es, en defInitiva, el suum cuique tribuere". Así concebida, la causa traduciría una fInalidad típica y constante, sea .quien fuere el sujeto que interviene como parte en el negocio jurídico y cualesquiera fueren los móviles que lo impulsan. Una causa objetiva yno subjetiva. Esta concepción lleva, evidentemente, a otorgar preponderancia a la causa como factor limita dar de la autonomía de la voluntad y, fundamentalmente, a erigirla en un instrumento de control sobre el contenido de los negocios jurídicos. Sin embargo, es curioso comprobar cómo (disociada de los móviles subjetivos, a los que se niega valor como causa fInal) esta doctrina ha ~ido utilizada para todo lo contrario a lo que ella aspiraba, o sea, para redUCIr el signifIcado de la causa y eliminar, en forma casi total, el control que ella supone respecto del ejercicio de la autonomía.
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PERT, BOULANGER, BUERES, LOPEZ DE ZAVALIA, VIDELA ESCALADA, BORDA].
.
, La causa fInal aparece, de tal modo, como una prudente armonía entre los fmes que la ley prevé abstractamente para cada categoría de negocio jurídico y también los móviles subjetivos causalizados. Como bien lo ha explicado Bueres, la causa fIn es la razón de ser del negocio jurídico y tiene un doble significado: a) En el aspecto objetivo, se evidencia como el propósito recíproco y común de ambas partes de obtener el cumplimiento íntegro de las prestaciones; el intercambio mutuo de atribuciones patrimoniales. En este aspecto la fmalidad de las partes es objetiva, abstracta, y emerge de cada categoría negocial. Así concebida, la causa fIn tiene un valor no sólo g~nético sino también funcional, pues está ínsita en el negocio durante toda su vida y lo acompaña hasta su extinción. La idea de una . correlatividad entre ambas obligaciones, que hace al sinalagma gené-
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tico y funcional es relevante, y se materializa en importantes instituciones (excepción de incumplimiento, pacto comisorio, frustración del fm del contrato, teoría de la imprevisión).
POTillER].
3. La posición dualista o sincrética de la causa. - La variante neocausalista que goza de mayor aceptación es aquella que aglutina los aspectos objetivosy subjetivos de la causa final. El neocausalismo dualista [JOSSERAND, RI-
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b) En el asp~cto subjetivo (o sea, en la fInalidad concreta, individual, específIca) la causa fIn se compone de los móviles o motivos determinantes de la vól'untadjurídica, siempre que sean debidamente exteriorizados y, más todavía, resulten.comunes a ambas partes si el negocio es bilateral. En tal caso, los móviles se "causalisan" y constituyen un elemento vital para calibrar la licitud o ilicitud de la causa y sus implicancias en el plano del cumplimiento e incumplimiento obligacional. .
El Anteproyecto de Código Civil de 1998, con excelente criterio, consagra estas ideas al prescribir en el arto 259 que: "Los motivos personales de los otorgantes del acto jurídico serán relevantes cuando integren expresa o im. plícitamente la declaración de voluntad común". § 50. IMPORTANCIA DE LA TEORIA DE LA CAUSA FINAL EN LOS ACTOS JURIDINosotros participamos de la concepción neocausalista dual, antes reseñada y, fieles a esas ideas, proclamamos la importancia enorme de la causa fInal en los actos jurídicos (yen ,las relaciones jurídicas que de ellos emergen), tanto genética como funcionalmente.
COSo -
a) Tiene una función caracterizadora del acto o negocio jurídico, desde el
mÍsmo momento en que actúa como un requisito esencial del mismo. A partir de ella, es posible distinguir lo que merece ser considerado como acto jurídico y aquello que no; entre los negocios verdaderos o simula-I dos; entre los.actos lícitos e ilícitos, etcétera. ';) b) El negocio jurídico debe tener una fInalidad ilícita. El mérito sobre la' ilicitud pasa muchas veces por la fuialidad perseguida, particularmente cuando se trata de negocios formalmente lícitos pero desviados en sus fInes (art. 502, Cód. Civil). La causa final permite poner coto a estas situaciones y alcanzar sanciones adecuadas.
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e) Desde el punto de vist.a social, permite limitar y sancionar a la voluntad autónoma de las partes cuando sus móviles estén reñidos con la moral y las buenas costumbres. d) En el aspecto objetivo, es efIcaz para proteger el equilibrio negocial
realmente querido por las partes, no sólo el genético u originario, sino también el que es dable esperar en relaciones que proyectan sus efectos en el tiempo a lo largo de toda su existencia .
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. e) Permite explicar satisfactoriamente distintos supuestos de extinción, vicisitudes o cambios en la vida de larelación obligatoria, pues da respuesta a las deficiencias causales en la etapa funcional. La teoría de la impreVisión y la frustración del fin del negocio, a la que haremos referencia más adelante, se inserta en esta temática.
f) Es relevante para calibrar el cumplimiento e incumplimiento contractual y las circunstancias sobrevinientes que, por alterar el equilibrio funcional, púe dan dejar sin efecto el negocio. g) Dentro de ese orden de ideas, brinda fundamento al pacto comisorio, pues el incumplimiento contractual lesiona la causa final. Puede ocurrir que el acreedor tenga interés en que se cumpla y que la prestación sea posible, en cuyo caso podrá reclamar ese cumplimiento. La causa fm actúa en ese sentido. O suceder lo contrario, por haber perdido interés el acreedor, en función de la frustración de la fmalidad perseguida, la utilidad esperada, etcétera. La causa fin modula delicadamente este elenco de pretensiones. Dependerá del acreedor la apreciación del equilibrio alterado y de su posible restablecimiento, lo cual no importa que el ejercicio de tal derecho no pueda ser controlado en sede judicial. h) Justifica plenamente y da sustento a la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201, Cód. Civil). § 51. LA CAUSA FINAL EN LAS OBLIGACIONES EMERGENTES DE ACTOS JURISegún una calificada doctrina, que reconoce sus raíces en el derecho francés [DOMAT, CAPITANT} y que goza de algún predicamento entre nosotros, las obligaciones emergentes de actos jurídicos, particularmente en materia contractual, tendrían a la causa final (finalidad) como elemento esencial [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, G. STIGLITZ}. No compartimos esta opinión. Confornle lo hemos señalado, la causa final es un elemento esencial del negocio jurídico y no de la obligación. Aquélla constituye un elemento alejado de manera estructural de cualquier obligación individualmente considerada. Su verdadero papel se emplaza en el acto jurídico que crea obligaciones y a continuación se independiza conceptualmente de ellas, asumiendo en lo conceptual autonomía. "Si la causa es el fin perseguido por el agente -dice con razón Busso- no puede decirse que la obligación tenga "causa". Sólo por una innecesaria traslación se predica de la obligación un atributo que corresponde a la voluntad productora . del acto que la engendró".
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· Lo e.xpresado no importa desconocer que la causa final tiene profunda inCIdenCIa en ~o~ efectos del a~to jurídico y que ello, por lógica consecuencia, repercut~ decIsIva.mente e~ VIda ~e la obligación. En palabras de De Castro, la ca~sa tIene ~a m~uenC1a contmuada sobre la relación obligacional, que adqUIere espeCIal reheve en aquellas que proyectan sus efectos en el tiempo. · ~na cosa es qu.e la causa final sea elemento esencial de la obligación y otra dIstmta es ~ue, sm serlo (lo es, del acto jurídico), tenga profunda incidencia en tod~ l~ ;Ida de la relación obligatoria, desde su mismo nacimiento hasta su extmcIOn. § 52. OTRAS DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL RELATIVAS A LA CAUSA DE LAS OBLIGA~IO~S. -:- El Código Civil con objetable metodología trata la cau-
sa de las oblIgaCIOnes y de los actos jurídicos en los arts. 499 a 502. · A parti: de esa normativa, efectúa luego aplicaciones específicas en matena de aCCIO?eS r:~ursorias (art. 689, inc. 2°, Cód. Civil), de reconocimiento (~rt. 722, Cad. ~1V1l), en los casos de pago sin causa (arts. 792 y 793, Cód. CivIl) y en maten a de enriquecimiento sin causa. Uno de los temas que más controversia ha originado en la doctrina nacional e~ el n~f~rido al sentido con que debe ser analizada la palabra "causa" en las dISpOSICIOnes que siguen al arto 499 del Código Civil. . . El ~roblema está referido exclusivamente en los arts. 500 a 502, toda vez que m~gUI1a duda cabe -según vimos- de que la necesidad de la causa estableCIda por el arto 499 del Cód. Civil se vincula con la función eficiente Ta~bién en este tema las aguas se dividen entre neocausalistas y a~ticausahstas. . a) El enfoque anticausalista. - Para una primera opinión, anticausalista[SALVAT;SPOTA,LLAMBIAS,BOFFIBOGGERO},dichanormativaharíaalusiónen
todos los casos a causa de la obligación (y no a causa del acto jurídico), o sea a causa fuente. En apoyo de estas ideas se formulan estos argumentos: 1. No puede sostenerse que los artículos ya citados hagan referencia a ca~sa final} ~el acto jurídico), pues ello chocaría con la propia meto dolOgIa del COdIgO y, sobre todo, con lo que el codificador expresó en la nota.a.l arto 499. Resultaría poco probable que Vélez Sársfield habiendo cntI~ado en ~lla el método del Código Civil francés, hubiera luego inc~~o ~n la Inconsecuencia de asignarle en los arts. 500 a 502 un sentIdo distmto, esto es, de causa fin del acto jurídico [LLAMBIAS, SALVAT].
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2. Metodológicamente, la causa, entendida como fuente, está bien tratada en ellugar en donde lo ha hecho el Código, esto es, enla parte correspondiente a las obligaciones en general. La te?ría de la causa fm n? tendr1a sentido, de tal modo, dentro de la doctrma general de las obligaciones y, mucho menos, como elemento esencial toda v~z qu~ n:un erosas obligaciones, señalan, se constituyen sin una finalIdad ultIma. 3. La nota al arto 792 del Cód. Civil pondría en evidencia que VélezSársfield quiso dar a la noción "causa" un sentido único que no puede ser otro que el de causa fuente. Quienes participan de estas ideas no desdeñan los problemas vinculados con la finalidad, pero entienden que los mismos encuadran dentro del con-
cepto "objeto del acto jurídico". b) La posición neocausalista. - Para otra opinión (de c~rte neocausalista), los arts. 500 a 502 inclusive del Cód. Civil estarían refendos a la causa final del acto jurídico y no a la causa de la obligación [COLMO, LAFAlLLE, BUSSO, BORDA, Á. ALTERlNI,AMEAL, LOPEZ CABANA, VIDELA ESCALADA).
A favor de estas ideas argumentan: 1. Que las notas de los arts. 500 y 502 citan al Código ~e F;ancia y el ~:t. 501 a códigos de inspiración francesa, en donde se aSIgno a la expreslOn "causa" sentido de causa del acto jurídico, esto es de causa final. 2. Que el argumento de la ubicación metodológica es de rel~t~vo v~lo:, pues no ha sido ese el aspecto más destacable de Ul,lestro COdIgO. Sm Ir más lejos, el arto 504 del Código también se encont~aría muy d~dosa mente ubicado. Por lo demás, cualquiera sea el sentIdo que se aSIgne a la causa en los artículos en cuestión, inclusive como causa fuente, siempre estarían mal ubicados, pues el lugar que les correspondería no sería otro que la Parte general [LAFAlLLE, BUSSO, LOPEZ DE ZAVALIA). 3. La nota al arto 792 tiene también valor relativo y, a poco que se la profundice, se vuelve en contra de los anticausalistas. En el arto 792, el codificador regula el pago sin causa. Si se asigna al pago, como lo hace la doctrina mayoritaria, naturaleza de acto jurídico, la expresió.n "causa" que se emplea en el pago sin causa no puede tener otro sentIdo que el de causa final. Conlo cual hi mentada unidad entre el arto 499 y los tres restantes se_ desvanece. 4. A todo ello, los neocausalistas traen a colación un cuarto argumento q~e no ha podido ser rebatido por los anticausalistas: la causa ilícita
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del arto 502 sólo puede tener sentido si se la valora como causa final del acto jurídico. De ello nos ocuparemos al analizar esta norma. c) La posición de Fernando López de Zavalía. - Una posición distinta es la sustentada por este prestigioso jurista tucumano, quien, partiendo de una posición neócausalista, sostiene que en cada caso corresponde analizar cuál es el problema concreto que se trata de resolver y, por esa vía, nada impediría -más aún, la riqueza de la norma así lo autorizaría- que "en un determinado texto se resuelvan simultáneamente cuestiones de causa fuente y de causa fin", tallo que ocurriría en los arts. 500 y 501 del Código Civil.
§ 53. FALTA DE EXPRESION DE CAUSA. SUS EFECTOS. LA CUESTION EN LOS PROCESOS CONCURSALES. - ¿Qué efectos produce la falta de expresión de causa? La cuestión presenta aspectos diferenciables en el Código Civil y en la Ley de Concursos 24.522. a) El arto 500 del Código Civil. - El correspondiente arto 500 del Cód. Civil dispone que: "Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se pre-
sume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario J'. La norma consagra una presunción iuris tantum de existencia de causa, que tiene un profundo sentido lógico. Nadie se obliga sin causa. Sólo un demente, dice Colmo, actúa de otra manera. Esta disposición se presenta como una consecuencia lógica del obrar humano voluntario, que siempre tiene un propósito o una razón. La doctrina admite que el sustantivo "obligación" debe ser entendido como título o documento en el cual aquélla está instrumentada, por lo que, la nor" ma debería ser leída.de la siguiente manera: "aunque la causa no esté expre-A>·:··' sada en el título en el que está documentada la obligación, se presume que.: ;> existe, salvo alegación y prue ba en contrario que pesa sobre deudor". Al acree- . , . dor le resulta suficiente con acreditar la existencia de la obligación, debidamente instrumentada. Si el deudor alega en forma defensiva que la misma no tiene causa, deberá probarlo. Rige en esta materia amplitud de medios probatorios (Cám. Civ. Rosario, Sala n, 13/5/86, Juris, 80-68). La presunción establecida traduce una realidad evidente: los instrumentos en los que está documentada la obligación pueden o no señalar las motivaciones que animaron el acto, sin que la actitud asumida trascienda sobre la existencia y eficacia de aquélla. La presunción del arto 500 del Cód. Civil produce dos consecuencias relevantes: 1) La declaración es válida, sin que obste a ello la falta de expresión
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de la causa, 2) quien la invoca está liberado de probar la causa. La presunción normativa 16 exime de ello. El arto 500 se presenta como una consecuencia lógica del arto 499. En tanto éste proclama el principio de la necesidad de cáusa, aquél presume la existencia de causa de manera iuris tantum. . La presunción sólo funciona en obligaciones que esténdocumentadas. Sin este presupuesto de hecho, la misma no opera. Por ende, cuando se trate de obligaciones no documentadas, corresponderá al acreedor invocar y probar ,. la existencia de la causa de la obligación. Según: algunos [LLAMBIAS, LOPEZ DE ZAVALIA}, para que opere la presunción, .la declaración debería ser realizada por escrito; otros, en cambio [BUSSO}, piensan que bastaría con una declaración oral, siempre que se respete la regla del arto 1193. . b) Sentido de la palabra "causa" en el art.500 del Código Civil. - ¿Cuál es el sentido que tiene la palabra "causa" en dicha norma? Es obvio que para los anticausalistas tUAMBIAS, SALVAT; SPOTA} no puede ser otro que el de causa eficiente o generadora. La ley presumiría, de tal modo, que toda obligación documentada en un título tiene causa eficiente hasta que se pruebe lo contrario. Los neocausalistas [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA, BUSSO, COLMO}, en cambio, sostienen que la expresión "causa" debe ser entendida no como causa de la obligación (causa fuente) sino como la causa del acto jurídico que la genera, o sea, la causa final. López de Zavalía, en posición que compartimos, sostiene que la riqueza de la norma permite incluir en su seno tanto a la causa de la obligación (causa fuente) como a la causa del acto jurídico que la genera (causa final). La causa final adquiere verdadero sentido si se pondera que la presunción del arto 500 sólo opera a partir de la existencia de una declaración y que lo no expresado en la misma puede ser la causa final del acto jurídico generador. Si yo digo: debo mil pesos a "Roberto" en virtud de un préstamo que me ha realizado, esa manifestación instrumentada se presume efectuada con causa final, cualquiera seala misma (por ej., la causa final de la déclaración puede ser la intención de obligarme o de reconocer una obligación preexistente). Sin embargo, es posible que en el documento se haya expresado la causa final y nada se haya dicho sobre la fuente de la obligación: reconozco adeudar a "Roberto" cinco mil pesos. Está allí expresada la causa final en el instrumento que documenta la obligación, pero nada se dice respecto de la causa fuente que generó dicha obligación. En tal caso, nada impide que también la
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presunción de existencia de causa obligacional se extienda t;lmbién a la causa fuente. Y si en el documento en el que se instrumenta la obligación, se dijera simplemente que debo a "Roberto" cinco mil pesos, sin indicar la causa final del acto generador de esa manifestación, ni la causa eficiente de la obligación, la presunción del arto 500 abarcaría a ambas. c) La cuestión en los procesos concursales. - La presunción del arto 500 del Cód. Civil experimenta una profunda limitación en los procesos concursales. Tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, la ley exige que el acreedor que insinúa su crédito ante el concurso, al tiempo de verificarlo, indique y acredite la causa del mismo (arts. 32 y 200, ley 24.522) . Creemos que la referencia que contienen estos dos artículos a la palabra "causa" debe ser entendida como "causa eficiente o generadora". En consecuencia, quien pretenda verificar crédito en sede concursal tiene que demostrar el origen de su acreencia. d) La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 emplaza adecuadamente todo lo atinente a la causa final dentro de la Parte general, en la normativa dedicada a los actos jurídicos. Respecto del tema que estudiamos, dispone en el arto 254 que: "Se presume que el acto jurídico tiene causa, aunque ella no esté expresada, y que ella es lícita. La prueba en contrario está a cargo de quien sostiene su inexistencia o ilicitud". La solución propiciada es correcta y presume no sólo la existencia de la causa, criterio que fluye nítidamente del arto 500 del Cód. Civil, sino también su legitimidad. Quien alegue lo contrario debe demostrarlo. Guarda armonía, además, con la presunción de legitimidad de la fuente que consagra en materia de obligaciones (art. 673).
§ 54. CAUSA SIMULADA. VALIDEZ DE LA OBLIGACION. - Dispone el arto 501 del Cód. Civil que: "La obligación será válida aunque la causa expresada en
ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". También aquí la norma nos enfrenta a un supuesto de obligaciones documentadas, pero,.a diferencia del anterior, en donde no se expresaba la causa en el título, aquí la causa aparece manifestada, sólo que ella es simulada. En tal caso, la obligación será válida si la causa simulada se funda en otra causa que sea verdadera. El concepto de causa verdadera que contempla el arto 501 del Cód. Civil debe ser interpretado como causa oculta lícita, puesto que, de no ser de esta manera, el acto sería nulo (CSJN, 16/6/93, Fallos, 316:1357).
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¿Cuál es el sentido que tiene la palabra "causa" en el arto 501 del Código Civil? La disputa entre anticausalistas y causalistas se mantiene. Para los primeros, es obvio que se trata de causa de la obligación ypor ende, de causa fuente. La obligación es válida aunque la causa fuente expresada en ella sea simulada, siempre que dicha simulación sea relativa y también lícita. Para los neocausalistas, en cambio, la norma hace referencia a la causa fmal del acto jurídico que genera la obligación. . Nosotros creemos que la norma correctamente interpretada permite ambas conclusiones y abarca tanto a la causa de la obligación simulada (causa fuente) como a la causa final del acto jurídico que la generó (causa final) [LOPEZ DE ZAVALIAJ. .
Al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obligación. Es el deudor que alega la existencia de una causa falsa quien tendrá que acreditar estos extremos (doctr. arts. 955 a 960, Cód. Civil). Probados estos extremos, el acreedor siempre estará en condiciones de demostrar eficazmente que existía una causa lícita y verdadera (CNCiv., Sala B, 5/3/87, ED, 124-325; CNCom., Sala A, 12/4185, JA, 1985-IlI-335). Ei Anteproyecto de Código Civil de 1998 consagra en su arto 255 una solución similar en materia de causa final del acto jurídico: "FALSA CAUSA. Es inválido el acto jurídico en el cual la causa expresada resulta falsa, salvo que el interesado pruebe que se funda en otra causa verdadera siempre que ésta sea lícita". § 55. CAUSAILICITA. - Establece el arto 502 del Cód. Civil que: "La obligación fUndada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita cuan· do es pontraria a las leyes o al orden público".
La norma guarda estrecha armonía con el arto 953 de dicho Código. En tanto aquélla regula la causa final ilícita del negocio jurídico, ésta se ocupa del objeto ilícito del mismo determinando la nulidad. Ambas normas constituyen un plexo normativo invalorable para afirmar la vigencia de la regla moral y de las buenas costumbres en los actos jurídicos. a) Sentido de lapalabra "causa"en elarl. 502 del Código Civil. -¿Cuál es el sentido de la palabra causa en el arto 502? La doctrina absolutamente mayoritaria entiende, con razón, que se trata de la causa fmal del acto jurídico. No podría estar referida a causa generadora porque un hecho ilícito es siempre -en cuanto fllente- causa legítima de obligaciones, válidas y exigibles [BORDA, LOPEZ DE ZAVALIA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CAZEAUX}.
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Los anticausalistas, forzados por esa realidad, hacen referencia a causa "ilegítima" de la obligación, expresión en la que insertan a los hechos constitutivos de la obligación que son inidóneos, según el ordenamiento jurídico, para engendrar una obligación válida [LLAMBIAS, SALVAT}. b) Sanción. - Toda obligación emergente de actos jurídicos que persigan una finalidad ilícita, inmoral, contraria al orden público o a las buenas costumbres es nula o anulable, según el motivo de la nulidad aparezca o no manifiesto (art. 1047, Cód. Civil) y de nulidad absoluta (arg. arts. 1044 y 1045, Cód. Civil). El arto 502 del Cód. Civil conduce a evitar que pueda utilizarse un acto jurídico como medio para obtener una finalidad ilícita, por lo cual es fundamental ponderar los fines personales que se persiguen en el caso concreto. c) Aplicaciones. - Lajurisprudencia nacional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia y ha declarado la nulidad de aquellos contratos que tengan causa final contraria a la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Tienen causa contraria a la ley aquellos actos jurídicos cuya finalidad esté en pugna con disposiciones imperativas que consagra el ordenamiento jurídico integralmente considerado, positivas o negativas. Dentro de este orden de ideas, el acto en fraude a la ley debe ser considerado acto contrario a derecho. Existe fraude a la ley cuando, por vía indirecta, valiéndose de una norma de cobertura, generalmente con ocultamiento total o parcial de los presupuestos de hecho, se procura alcanzar un resultado prohibido por una norma imperativa; Importa una violación al ordenamiento jurídico mediante la realización de actos aparentemente lícitos. La causa es también ilícita cuando viola el orden público, aun no existien· . do una disposición expresa de la ley, y también cuando contraríe la moral y . las buenas costumbres -argo arts. 14,21,792,953 y concs., Cód. Civil-o Por aplicación de lo antes expresado, se ha considerado que violan la regla del arto 502 los contratos sobre clientela entre un médico y un farmacéutico; o la venta de clientela entre profesionales; contratos para ejercer la prostitución, o la mendicidad, o para realizar actividades ilícitas; los contratos de venta de influencia para obtener un crédito bancario o una determinada concesión por parte de la administración pública; contratos de locación de inmueble con destino inmoral; pactos sobre herencia futura; los contratos de corretaje matrimonial, etcétera. La carga probatoria de la ilicitud de la causa obligacional pesa sobre quien cuestiona su validez. Se presume en esta materia,de tal modo, que todas las obligaciones tienen causa lícita.
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d) La causa final ilícita en,el Anteproyecto 4e Código Civil de 1998. Luego de proclamar la necesidad de causa lícita del acto jurídico (art. 253) Y de presumir iuris tantum la legitimidad de la causa final, imponiendo la alegación y prueba en contrario a quien sostenga su' ilicitud (art. 254), el Anteproyecto de 1998 detennina cuándo existe causa ilícita y qué sanción corresponde en tal caso. Dispone el arto 256: "Es inválido el acto otorgado por una finalidad que contraría prohibiciones de la ley, se opone al orden público, o la moral, o afec. .t,a derechos de terceros, aun cuando los otorgantes lo disimulen bajo aparien, ,~::"q dia de una causa lícita". '
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La nonna proyectada presenta una redacción clara y consagra una solu, ' ción excelente, que revitaliza el papel de la causa como elemento idóneo para , asegurar la plena observancia del sistema jurídico integralmente considerado. Pennite -de tal modo- invalidar actos jurídicos que ínsitamente contradicen el ordenamiento jurídico, el orden públi,co económico, la moral o las buenas costumbres, aunque ellos sean disimulados bajo la apariencia de una causa lícita. § 56. FALTA DE CAUSA FINAL. - La falta de causa final provoca la nulidad del acto jurídico (art. 944, in fine, Cód. Civil), sea porque no hubo obrar voluntario -y, por ende, no existió el acto- o porque la voluntad ha estado viciada y, entonces, el acto jurídico es inválido (art. 1045, Cód. Civil). La falta de causa final sólo puede ser aducida por la parte afectada por la falta de razón determinante del acto jurídico.
§ 57. FRUSTRACION DEL FIN DEL NEGOCIO (*). - También opera la extinción del negocio jurídico -con todo lo que ello importa en el plano obligacio-
(*) Bibliografía especial
MOSSET ITURRASPE, JORGE, La frustración del contrato, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires 1991' RAY JOSE D. - VIDELA ESCALADA, FEDERICO, La frustración del contrato y la teond de la ~aus~, Buenos Aires, 1985; RINESSI, A., La frustración del fin de los contratos de contenido predispuesto,LL, 1993-B-853; STIGLITZ, ROBEN, Objeto, causay frustración del contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992; VENINI, JUAN C., La frustración del fin del contrato,JA,1991-III-764.
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nal- cuando se produzca la frustración del fin perseguido por circunstancias anonnales, extraordinarias, sobrevinientes, ajenas a la voluntad de las partes, no provocadas por éstas y no derivadas del riesgo que cada una de ellas hubieren asumido convencionalmente. ' Tal situación -estrechamente ligada al concepto e importancia de la causa fmal del acto jurídico- impide la finalidad perseguida por las partes y frustra el interés del acreedor en el cumplimiento de las prestaciones, aunque éstas puedan ser, material y jurídicamente, posibles de realización. En tal caso se impone la resolución del contrato .
A. Alterini, Ameal y López Cabana recuerdan los casos de la coronación, que fueron resueltos por los tribunales ingleses a comienzos del siglo XX. "Con motivo del desfile correspondiente a la coronación del Rey EduardoVII, fue alquilado el uso de ventanas con el propósito de poder verlo; el desfile fue cancelado por enfennedad del Rey. Las soluciones tuvieron diversos matices, pero en uno de esos casos ('Krell v. Henry'), el arrendatario fue liberado de pagar el precio, entendiéndose que el paso del desfile real fue considerado por ambas partes como fundamento del contrato". La doctrina dominante, en base a los arts. 953, 1198, 1071 Ycanes. del Cód. Civil, admite la resolución del contrato en tales circunstancia~. En este sentido se pronunciaron las "XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Buenos Aires, 1991), el Proyecto de Código Unico de 1987 (art. 1204), el Proyecto de Refonnas al Código Civil del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 (art. 943) y el Proyecto de Refonnas al Código Civil de la Cámara de Diputados de 1993 (art.1200). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula, en su arto 259, el supuesto de frustración de la causa final del negocio jurídico, a través de una fórmula clara y precisa: "FRUSTRACION DE LA CAUSA. La causa debe existir en la formación del acto jurídico y durante su celebración y subsistir durante su ejercicio. La alteración, en forma substancial, de las circunstancias que existían al tiempo dela celebración del acto jurídico priva de causa al acto que haya sido otorgado con miras a la celebración de un interés que presupone, ostensiblemente, la subsistencia de esas circunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecución. La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecuación; si el acto es un contrato, se aplican los arts. 1059 y 1060". La nonna proyectada revitaliza, de tal modo, el papel de la causa final tanto en la etapa genética cuanto en todo el proceso de ejecución del negocio jurídico, posibilitando un equilibrio real y justo de sus efectos.
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§ 58. OBLIGACIONES ABSTRACTAS (*). - Las obligaciones abstractas son las que, como su nombre lo indica, en ciertos procesos judiciales hacen abstracción de la causa final del acto jurídico que las genera. Frente a la pretensión del acreedor deducida enjuicio ejecutivo, no es lícito plantear cuestiones relativas a la inexistencia, ilicitud o falsedad de la causa. El título goza de presunción de legitimidad, que impide ingresar a todo debate que competa a factores ajenos a su formalidad, en particular aquéllos relativos a la relación sustancial que le dio origen (CNCom., Sala C, 27/8/82, LL, 1992-B-514; CNCiv., Sala G, 2/7/82, LL, 1983-A-481). El deudor entonces debe cumplir y, ulteriormente, accionar la repetición correspondiente. Todo debate sobre la validez de la relación sustancial debe ser ventilado entre las partes en un proceso aparte, ordinario; de allí, por ejemplo, que la defensa del abuso de firma en blanco sea una cuestión no susceptible de tratamiento enjuicio ejecutivo, pues excede los límites restringidos de cognición de tales procesos (CNCom., Sala E, 25/9/90, LL, 1992-B-455). El fundamento descansa en las necesidades del tráfico negocial, que requiere mecanismos dinámicos en ciertas relaciones jurídicas obligatorias. Conviene remarcar que no hay actos abstractos absolutos, para todos los efectos, ni obligaciones que asuman tal carácter. "El juego del acto abstracto es solamente provisional y tiene por finalidad defender la seguridadjurídica de terceros de buena fe que se hallan vinculados a una relación no constituida por ellos. En tales condiciones, y con relación a esos terceros, la ley dispone que el acto sea tratado con prescindencia de la causa" [BUSSO]. Esto no significa que tales obligaciones carezcan de causa. Por el contrario, la tienen, sólo que opera respecto de ellas la limitación ántes mencionada, q1+e pueda tener alcances variables según los supuestos. Es el caso de quien se presenta a reclamar el pago de un pagaré. Frente a esta exigencia, el deudor no puede generar una discusión en tomo a la inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa fin, toda vez que recién tiene esta posibilidad después de haber cumplido con la reclamación. Otros supuestos de obligaciones abstractas son la fianza (art. 1986 del Cód. Civil yart. 478 del Cód. de Comercio), la constitución de hipoteca (art. 3121 del Cód. Civil y leyes 17.285 y 20.094), la constitución de anticresis (art. 3239), etcétera. En el derecho comercial, rige el carácter abstracto de las obli-
(*) Bibliografía especial
COMPIAl"I, M. F. - BARTI'FELD, F. A.,Acerca de laposibilidad de discutir en eljuicio ejecutivo la causa de la obligación, LL,1995-D-48.
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gaciones cambiarias en materia de letra de cambio y pagaré (art. 18 del decreto-ley 5965/63) y de cheque (ley 24.452). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 aborda esta temática en materia de actos jurídicos abstractos (art. 258): "ACTOS ABSTRACTOS. La inexistencia, falsedad o ilicitqd de la causa no es discutible cuando se trata de actos abstractos, mientras el obligado no haya cumplido sus obligaciones, salvo disposiciones especiales".
F- E/ementos accidenta/es de /a obligación § 59. CONCEPTO. REMISION. - Los elementos accidentales de la obligación son aquellos que' no hacen a la existencia misma de la relación jurídica obligatoria, pero que cuap,do se encuentran presentes en el acto jurídico ge:" nerador provocan importantes efectos en aquélla. . Ellos actúan generalmente sobre el vínculo jurídico (aunque, a veces, también sobre el objeto) y son reguladas por nuestro Código Civil en la Secc. 1 del Libro n. Vélez Sársfield, en los Títulos V YVI, bajo la denominación "Obligacion~s modales", se ocupo básicamente de la condición, del plazo y del cargo.
N os ocuparemos de ellos en el C8:pítulo nI, adonde remitimos.
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CAP.ITULO 111 13 -
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Clasificación de las obligaciones
A- ASQectosgenerales § 60. CLASIFICACION. - Las obligaciones pueden ser motivo de distintas clasificaciones, algunas de las cuales remontan sus antecedentes ál propio derecho romano y tienen expresa proyección normativa entre nosotros. Su estudio es útil y facilita el progreso metódico y gradual de su conocimiento. ~as obligaciones pueden ser clasificadas teniendo
en cuenta:
a) El vínculo jurídico. b) El objeto. e) Los sujetos. d) Causa fuente. () El tiempo deeumplimiento de la obligación. g) Sus modalidades. La mayoría de dichas clasificaciones admite, a su vez, subclasificaciones :.' que toman en cuenta diferentes parámetros, siempre vinculados con el fac- ' tor que las preside. Nosotros somos bastante escépticos respecto del valor didáctico que tiene una presentación profunda de las distintas clasificaciones, cuando todavía no se ha estudiado con detenimiento aquello que se clasifica. Esta tarea, seriamente acometida, debería realizarse después y no antes de haber tratado los distintos tipos de obligaCiones. Por otra parte, muchas veces las clasificaciones tienen un valor relativo y no exento de cierta arbitrariedad. No obstante ello, por razones didácticas y metodológicas, parece conveniente, a manera de introducción, trazar un panorama general de lo que vendrá' indicando, a grandes rasgos, las pautas de clasificación que habremos de
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seguir. El desarrollo de los contenidos de cada ~a de el~as.se efectua~á más adelante, en forma detenida, al tiempo de anahzar las distrntas espeCIes.
§ 61. CON RELACIONAL VINCULO JURIDICO. -.:.. El vínculo jurídico da lugar a dos pautas clasificatorias distintas: a) Según la naturaleza del vínculo osu eficacia jurídica, las obligaciones
pueden serciviles o naturales. Obligaciones civiles son las que otorgan al acreedor acción para obtener el cumplimiento de la prestación en caso de incumplimiento del deudor. Las obligaciones naturales son aquellas que no confieren al ac.reedor tal prerrogativa, pero, cumplidas espontáneamente, no autonzan la repetición de lo pagado (art. 515 y ss., Cód. Civil) -:cinfra, § 73-. b)
Según la autosuficiencia del vínculo o su conexión ~on otros, se puede distinguir entre relaciones obligatorias de vínculo srngular, au~onomo e independiente y relaciones obligatorias que presentan pluralIdad de vínculos en situación de conexidad. Esta última circunstancia da lugar, a su vez, a pautas clasificatorias distintas, según exista interdependencia recíproca o interdependeru:ia de accesoriedad.
En virtud de la conexión por reciprocidad, las obligaciones son recíprocas, correspectivas o sinalagmáticas (arts. 510, 1201 Yconcs., Cód. Civil). De ellas nos hemos ocupado supra en el § 45 . .En razón dé su interdependencia por accesoriedad, las obligaciones se clasifican en principales y accesorias. Son principales aquellas obligaciones cuya existencia, eficacia y desarrollo funcional no. ~:esupo?en. ~tro víncu~o obligatorio que les sirva de fundamento. En OpOSIClOn, obhgaclOn accesona es aquella que depende de otra principal en cualquiera de los aspectos antes indicados (infra, § 68).
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b) Según la determinación y la naturaleza de los bienes, las obligaciones de dar se clasifican de la siguiente manera: obligaciones de dar cosas ciertas (infra, § 123), de dar cosas inciertas no fungibles.(infra, § 147), de dar cantidades de cosas (infra, § 151), de dar sumas de dinero (infra, § 156) Yde valor (infra, § 163).
c) Por la complejidad del objeto, las obligaciones son de objeto singular o simple, cuando la prestación es única, y de objeto plural o compuesto, si la obligación contiene dos o más prestaciones. Las obligaciones de. objeto plural se dividen en conjuntivas o disyuntivas. Estas últimas, a su vez, se dividen en dos especies: obligaciones alternativas y obliga. ciones facultativas (infra, Capítulo VI).
d) Según la índole del interés comprometido, las obligaciones son de medios o de resultado. Son obligaciones de medios aquellas cuyo cumplimiento se satisface con una actividad diligente e idónea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun cuando éste no se obtenga (por ejemplo, la obligación asumida por un médico para el diagnóstico y tratamiento de un paciente; la del abogado respecto del cliente cuyos intereses ~e fiende enjuicio). Obligaciones de resultado son aquellas cuyo objeto consiste en la obtención de un resultado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecución frustra elinterés del acreedor (v. gr., la obligación de entregar la cosa vendida en la compraventa).
a) Atendiendo a la naturaleza del objeto, las obligaciones son de dar, ha-
e) Por el carácter del comportamiento del deudor, las obligaciones pueden ser positivas o negativas. Son positivas cuando la prestación consiste "en una alteración o un cambio en el estado de cosas existente en el momento de la celebración del negocio constitutivo de la relación obligatoria" (por ej. la obligación de cultivar un campo). Obligaciones negativas son aquellas cuyo objeto consiste "en el mantenimiento inalterable de tal situación o estado de cosas" (v. gr., el deber de no clausurar un establecimiento comercial) [DIEZ-PICAZO). Ver infra, Cap. VI.
cer y no hacer. Es, sin duda, la clasificación más importante y aparece reflejada en el arto 495 del Código Civil. Son obligaciones de dar aquellas que tienen por objeto la e?tr~~a de una cosa; la obligación de hacer es la que consiste en la realIzaclOn de una actividad que se traduce en un hecho o en un servicio. La obligación de no hacer es la que consiste en una abstención o en un hecho negativo (infra, § 117).
f) Por la mayor o menor aptitud del objeto para ser fraccionado. Esta clasificación toma en cuenta la aptitud del objeto para ser fraccionado. Conforme a ella, las obligaciones son divisibles o indivisibles. Las primeras son aquellas cuya prestación es susceptible de ser fraccionada sin alteración de su sustancia o de su valor, entre los distintos coacreedores o codeudores (v. gr., la obligación que asume un deudor de pagar a dos acreedores $ 10.000). Las obligaciones indivisibles son aquellas
§ 62. CONRELACION AL OBJETO. - El objeto de la obligación da lugar a seis posibles pautas de clasificación: .
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que, habida cuenta de la índole compacta del objeto debido, no pueden ser cumplidas sino por entero, descartándose toda posibilidad de fraccionamiento. Así, por ejemplo, la obligación que asumen dos deud~res respecto de un acreedor de entregar un caballo. Es importante tener en cuenta que los problemas de divisibilidad e indivisibilidad asUmen particular relieve cuando existe pluralidad de sujetos en alguno de los polos de la obligación. Habiendo un solo acreedor yun solo deudor, las obligaciones divisibles deben cumplirse como si fuesen indivisibles, pues el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos (art. 673, Cód. Civil). Ello explica que esta pauta clasificatoria sea emplazada por la mayor parte de los autores [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS], con criterio pragmático, dentro de la clasificación de las obligaciones con relación a los sujetos -y no en las que toman como base al objeto--. Ver infra, Capítulo VI.
§ 63. CON RELACION A LOS SUJETOS. - Atendiendo a los sujetos, las obligaciones pueden ser de sujeto singular o plural. Obligaciones de sujeto singular son aquellas que tienen solamente un acreedor y un deudor.. Las obligaciones de sujeto plural, como su nombre lo indica, presentan dos o más personas en el polo activo o pasivo, o en ambos. La pluralidad puede ser conjunta o disyunta. Estas últimas, a su vez, se dividen en obligaciones simplemente mancomunadas y de mancomunación solidaria (infra, Capítulo VII). . P,or las razones expresadas precedentemente, tanto las obligaciones simplemente mancomunadas como las de mancomunación solidaria (o solidarias) pueden tener objeto divisible o indivisible. . § 64. SEGUN LA CAUSA FUENTE. - Atendiendo a su fuente, las obligaciones pueden clasificarse en nominadas e innominadas [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZCABANA].
Son obligaciones de fuente nominada aquellas que tienen una regulación específica dentro de nuestro sistema (v. gr., el contrato, los actos ilícitos, etcétera). Son de fuente innoritinada las que provienen de fuentes que carecen de regulación específica, frecuentemente llamadas ex lege (ver supra, § 47, e). § 65. SEGUN SUS MODALIDADES. - Atendiendo a las modalidades que afectan las obligaciones, estas se clasifican en puras y simples o modales.
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Según el arto 527 del Cód. Civil, la obligación es pura y simple cuando su cumplimiento no depende de condición alguna. La doctrina ha criticado dicha norma por considerar, con razón, que también el cargo y el plazo son modalidades de igual jerarquía, cuya omisión en dicho texto legal en modo alguno se justifica. Se ha objetado también que, en realidad, las modalidades actúan sobre el . acto jurídico qUElgenera la obligación y no sobre ésta. Si bien la crítica es exacta, pues la modalidad aparece. en el acto jurídico, conviene no exagerar, pues lo modal no es, por lo general, el acto jurídico sino los derechos y obligaciones que de él emanan [BUSSO]. En suma: la obligación es modal cuando está sujeta a condición, plazo o presenta un cargo. § 66. SEGUN EL TIEMPO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION. - La incidencia del tiempo en vida de la obligación determina su clasificación según la exigibilidad y la duración del cumplimiento. a) Atendiendo al momento a partir del cual opera la exigibilidad de la prestación. - Teniendo en cuenta el momento a partir del cual la prestación debe ejecutarse, las prestaciones se clasifican en de ejecución inmediata y de ejecución diferida. Cuando la prestación debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del cré~ dito, la obligación es de ejecución inmediata. Si la prestación, en cambio, debe ejecutarse al cabo de un cierto tiempo, por mediar, por ejemplo, un plazo suspensivo, la obligación será de ejecución . diferida.
b) Según la duración del acto de cumplimiento. - Esta pauta clasificatoria toma en consideración el tiempo que inSume el acto de cumplimiento de la prestación, desde que comienza hasta que termina. Conforme a ella, las obligaciones pueden ser de ejecución instantánea o de tracto único y duraderas, continuadas o de tracto sucesivo. En las obligaciones de ejecución instantánea, desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera intervalo de tiempo alguno. El pago se realiza en un solo momento, que no proyecta sus efectos en el tiempo; por ejemplo, el pago de contado del precio en la compraventa. En las obligaciones de ejecución duradera, en cambio, la situación es dis- . tinta, pues la prestación requiere para su cumplimiento de Un cierto tiempo, "sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de múltiples fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (ejecución pe-
-r RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
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riódica) o desiguales (ejecución escalonada)" [WPEZ DE ZAVALlA, DIEZ-PICAZO}. Así, por ejemplo, ia obligación que asume el iocador de asegurar al locatario el uso y goce de la cosa es de ejecución continuada; la que pesa sobre el locatario de pagar el precio es de ejecución periódica, etcétera.
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dedar . Naturaleza de la prestación
de hacer { de no hacer
c) Posibilidad de combinar las categorías precedentemente expuestas. Las categorías anteriormente reseñadas son independientes y nada obsta a que puedan combinarse~ . (';," De tal modo, una prestación puede ser de ejecución inmediata y de dura! J'r~~\r:;ción (por ej., debe comenzar a ejecutarse a partir del mismo momento de ce,;'.\ 'ii:!';;:Jj'1ebración del contrato y el acto de cumplimiento proyectará sus efectos a lo . ',. largo de determinado tiempo); o de ejecución diferida instantánea (v. gr., la prestación deberá cumplirse al cabo de cierto tiempo, por mediar un plazo suspensivo, y el acto de cumplimiento se realizará en un instante).
de dar cosas ciertas Determinación del objeto y la naturaleza de los bienes
e
de dar cosas inciertas no fungibles de dar cantidades de cosas de dar sumas de dinero
'§ 67. CUADRO SINOPTICO. - Es útil, a los fines de esta obra, formular en un cuadro sinóptico las principales clasificaciones de las obligaciones que habremos de abordar en los capítulos siguientes.
Complejidad del objeto
Objeto simple {
Según el objeto
Clasificación de las obligaciones Indole del interés comprometido
I
Conjunto Objeto complejo. {Alternativas { Dtsyunto Facultativas
{ObligaCiOnes de medios
Civiles
Obligaciones de resultado
Por su naturaleza
{ Por el vínculo jurídico Por su autosuficiencia o conexión con ótro vínculo {
Na'.rol"
Interdependencia por reciprocidad (obligaciones recíprocas) Interdependencia por accesoriedad (obligaciones principales y accesorias)
Por el carácter {POSitivas del comportamiento del deudor " Negativas
Pora l aptitud para { ser fraccionado
.
Divisibles Indivisibles
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Sujeto singular Según los sujetos
. {DeObjeto . Szmplemente . divisible o mancomunada - m . d'wzsz . 'ble
.Pluralidad
Sujeto plural
I Conjunta
lL disyunta Pluralid.ad
{
l
I D~ ~b!eto dwzszble o - indivisible
Contractuales Delictuales {
Según la causa fuente
Cuasidelictuales, etcétera { Innominadas (obligaciones "ex lege")
Según el tiempo en el cumplimiento de la prestación
Según el momento a partir { Ejecución inmediata del cual opera la exigibilidad de la Ejecución diferida prestación
Según la duración {EjeCUCiÓn inmediata del acto de cumplimiento Ejecución continuada o de tracto sucesivo
' Puras y simPle.s Por las modalidades {. del vínculo Modal.es
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B- Autonomía ointerdeRendencia: Obligaciones RfinciRales yaccesorias § 68. CONcEPTO E IMPORTANCIA (*). - Dispone el arto 523 del Cód. Civil:
Mancomunación solidaria
(falsa pluralidad)
Nominadas
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rl
Condicionales
Aplazo
LConcargo
"De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando una es la razón de ser de la existencia de la otr(L". Obligación principal es aquella cuya existencia, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Por oposición, una obligación es accesoria cuando depende de otra principal, en cualquiera de los aspectos antes indicados, y encuentra en ésta su razón de ser. La mayor parte de nuestra doctrina establece la disparidad entre ambas especies centrando su análisis solamente en los aspectos relativos a la existencia de la obligación [ CAZEAUX, SALVAT, GALuJ. Tal interpretación nos parece muy limitada. Como bien señala Meza, las diferencias de efectos "entre ambos tipos no se limita sólo a dicho tópico, sino que también abarca, desde una óptica sustancial, lo relativo a lávalidez, la eficacia y la extinción"; por tal motivo, "no resulta aconsejable estrechar de ese modo el criterio divisorio entre ambas especies, el que debe resultar comprensivo de todas las cuestiones mencionadas". Se propicia, entonces, una perspectiva más amplia para establecer la relación de accesoriedad de una prestación respecto de otra, dato que enriquece la importancia de esta temática y potencía sus proyecciones. En esta materia.se aplican dos reglas fundamentales: a) Tratándos.e dé obligaciones plurales, rige entonces el principio de inde-:,
pendencia entre ellas. La interdependencia por accesoriedad constitu- .' ye un ámbito de excepción, por lo que, en caso de duda acerca de si una obligación tiene carácter principal o accesorio, se deberá estar por lo primero [U.AMBIAS,A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MEZA). (*) Bibliografía especial ALTERINI, ATILIO A., voz "Obligaciones principales y accesorias", en Enclopedia Jurídica Omeba, t. XX, p. 825; MEZA, JORGE,A., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario a los arts. 523 a 526, Hammilrabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p.234; MAyo, JORGE, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A. C. Belluscio (dir.) - E. A. Zannoni (coord.), comentario a los arts. 523 a 526, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. 2; VATTIER FUENZALIDA, CARLOS, Contribución al estudio de las obligaciones accesorias, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, p. 41.
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b) Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, salvo supuestos de excep-
ción que análizaremos infra, en el § 72, b). ¿Cuál es la importancia real de esta categoría:? ¿Justifica ella su proyección normativa? ¿O, acaso, se trata de conceptos doctrinarios que no debieran tener consagración legal? El tema ha dividido a la doctrina nacional. Para algunos, se trataría de una división superflua, irrelevante, dado que se podría llegar doctrinariamente a la misma solución, por aplicación de los ..... principios generales y, específicamente, del régimen previsto en el campo de ...-,'.~\los derechos reales para las cosas principales y accesorias en los arts. 2327 y L">j2328 del Cód. Civil [SALVAT, LAFAlLLE]. Otros, en cambio, en posición que compartimos, entienden que, más allá de las imperfecciones técnicas que presenta el Código en esta materia (los arts. 523 y 524 expresan meros conceptos doctrinarios que pudieron ser obviados), su regulación es conveniente y, más aún, necesaria, por cuanto a partir del arto 525 se regulan los diferentes efectos de cada especie, lo cual justifica su proyección normativa [BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, GALLI, MEZA)' .J
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§ 70. FUENTES DE ACCESORIEDAD. - Según una posición doctrinaria, las obligaciones accesorias sólo pueden reconocer como fuente a la voluntad de . las partes [CAZEAUX, SALVAT, GALU, LAFAlLLE}. Para otra corriente -en cambio- nada se opone a que la accesoriedad sea también de origen legal [LLAMBIAS, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. La accesoriedad es voluntaria cuando las partes determinan una obligación accesoria con finalidad de garantía, para asegurar el cumplimiento de la obligación principal (por ej., la fianza y la cláusula penal); o con una función instrumental, como un medio para procurar una satisfacción plena del interés del acreedor contenido en la prestación principal (por ejemplo, la provisión, de algunos programas de computación básicos que suelen brindar'se con la venta de un equipo informático). La accesoriedad es legal, como su nombre lo indica, cuando surge en virtud de un precepto normativo [BUSSO]. Suele mencionarse como ejemplo de accesoriedad legal la obligación de indemnizar los daños derivados del incumplimiento de la obligación principal.
El tema tampoco está desprovisto de opiniones encontradas: a) Según cierta doctrina [LLAMBIAS, MAYO, MAZEAUD, HERNANDEZ GIL} la re-
§ 69. EL CRITERIO DE ACCESORIEDAD. PROYECCION FUNCIONAL y ECONOMICA. .,...- La interdependencia entre las obligaciones principales y accesorias ha sido tradicionalmente emplazada en tomo a una función de garantía que las segundas suelen cumplir respecto de las primeras con frecuencia. El arto 524 del Cód. Civiles elocuente en tal sentido. Sin perder de vista el substrato económico que preside esta clasificación, es dable señalar que el concepto de accesoriedad obligacional se ha expandido modernamente, a la luz de una perspectiva de interdependencia funcional y económica más amplia, realista y dinámica. La interdependencia funcional lleva a considerar como obligación principal a "toda prestación necesaria para satisfacer el interés del acreedor" [DIEZ-PICAZO} y como accesorias a aquellas que no se concertan como prestaciones rigurosamente necesarias para satisfacer el interés del acreedor, pero que tienen por finalidad elogar la utilidad o beneficio que.la prestación principal debe reportarle. La interdependencia económica defme como principales a las prestaciones cuyo objeto sean los bienes sobre los que recae directamente el interés del acreedor y, como accesorias, a aquellas que consistan en cosas distintas a la principal, respecto de la cual cumplan una función de mero complemento. A tales fines, debe tomarse en cuenta el valor de cada una de las prestaciones y la manera en que ellas operan para satisfacer el interés del acreedor.
paración del perjuicio causado por el incumplimiento obligacional siempre constituiría una obligación accesoria de fuente legal. Para algunOS[BUSSO}, tal conclusión sólo sería aceptable en los casos de mora, único supuesto en el que se admite la coexistencia de dos obligaciones distintas, una principal (la originaria) y otra accesoria (la de indemnizar el daño moratorio). N o así mediando incumplimiento en sentido estricto, en donde la obligación resarcitoria reemplazaría a la principal, frustrada a raíz del incumplimiento. Para otros, en cambio, no cabría formular esa distinción y, cualquiera fuese eltipo de incumplimiento de la obligación originaria, operaría la mentada relación de accesoriedad [LLAMBIAS]. b) Otros autores, en cambio, con argumentos disímiles, descartan que en
tales supuestos pueda hablarse de una obligación accesoria. Algunos lo hacen acudiendo al carácter original (y, por ende, principal) yno accesorio que tendría, en todos los casos, la obligación resarcitoria, cuya gestación opera a partir del incumplimiento de un deberjurídico (el de prestación, asumido convencionalmente, o el genérico de no dañar, en materia aquiliana). Habría, de tal modo, dos obligaciones distintas, no ligadas por relación de accesoriedad alguna [ZANNONI, WAYAR}.
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e) Otra corriente, de la que participamos, llega a la misma conclusión sosteniendo que la deuda y la responsabilidad son etapas que integran la estructura institucional de la obligación, a la que hemos hecho referencia eh el Capítulo I, y no constituyen dos momentos distintos. De tal modo, no existen dos tramos o relaciones jurídicas distintas, sino que estaríamos siempre en presencia de una misma relación obligatoria, que se desarrolla a través de dos fases indisolubles. La ejecución forzosa y la pretensión de obtener las indemnizaciones correspondientes que contempla el arto 505, inc. 3° del Cód. Civil (id quod interest) no representarían nuevas obligaciones emergentes del incumplimiento: en todos los casos se está en presencia del mismo derecho de crédito, el que, en caso de ejecución indirecta a través de la indemnización dineraria, sigue siendo el mismo, aunque experimenta una mutación en su objeto [BUERES, MEZA]. § 71. ESPECIES DE ACCESORIEDAD. - El Código Civil regula distintas especies de accesoriedad. Procuraremos analizarlas.
a) Accesoriedad con relación al objeto ya los sujetos. - Conforme surge del arto 524 del Cód. Civil, las obligaciones son accesorias con relación al objeto o a la persona obligada. Lafaille ha criticado la solución normativa, señalando que hubiera sido más depurado técnicamente hacer referencia a obligaciones accesorias con intervención de terceros o sin ella. So;n accesorias respecto del objeto aquéllas "contraídas para asegurar el cumplimiento de una prestación principal; como son las cláusulas penales" (art. 524, Cód. Civil). La fórmula empleada es poco adecuada, pues no abarca otros supuestos que también tienen cabida dentro de laaccesoriedadcon relación al objeto, cuya finalidad no es asegurar el cumplimiento de la obligación principaL Tallo que sucede, por ejemplo, con la obligación que asume el vendedor de abonar los gastos de entrega de la cosa vendida (art. 1415). Son accesorias a las personas obligadas "... cuando éstas las contrajeren como garantes o fiadores". Esta especie de accesoriedad actúa en el plano de las garantías, adicionando otros sujetos pasivos, en posiciones que pueden ser variables según los casos. b) Otras posibles especies de accesoriedad. - La relación de accesoriedad también puede configurarse respecto de otras situaciones jurídicas, como pueden ser los derechos accesorios, los deberes accesorios y las cláusulas accesori~s.
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Derechos accesorios (art. 524, última parte, Cód. Civil) son los derechos reales de garantía, como prenda, hipoteca o anticresis, puestos en seguridad del cumplimiento de las obligaciones principales. A ellos se les aplica el régimenjurídico de las obligaciones accesorias (art. 525 y concs., Cód. Civil). Losdeberes secundarios, que siempre tienen carácter accesorio, consisten en conductas referidas a los mismos intereses que emergen de la prestación principal, cuyo'fin es ampliar su contenido. "La distinción entre la prestación accesoria y los deberes especiales de conducta debe hacerse atendiendo sobre todo a la autonomía, económica y jurídica, queposee el comportamiento del deudor, a la posibilidad de una exigibilidad separada y a las consecuencias finales que produce el incumplimiento", todo lo cual depende, en buena medida, de la voluntad de las partes y de los usos del tráfico jurídico [DIEZ-PICAZO). Los deberes accesorios forman parte de la misma prestación principal, por lo que su inobservancia, en ciertos casos, puede ser apta para provocar él incumplimiento mismo de dicha obligación. No les resulta aplicable el régimen de las obligaciones accesorias (art. 525, Cód. Civil). Las cláusulas accesorias (art. 526, Cód. Civil) constituyen estipulaciones o pactos introducidos convencionalmente con el fin de afectar la obligación principal a una modalidad, por ejemplo, la inserción de una condición, un, plazo o un cargo; o para definir al~a circunstancia relativa al cumplimiento de aquéllas (v. gr., una convención respecto al lugar o forma del pago); oa fin de modificar algúll aspecto del acto jurídico fuente de las obligaciones (por ej., establecer un pacto de exclusividad, de retroventa), etcétera. Las cláusulas accesorias integran el objeto del acto jurídico y su validez está subordinada la regla del arto 953 dél Código Civil. En materia de'condición, dispone el arto 526 del Cód. Civil que: "Si las cláu- 'f, " f sulas accesorias de una obligación fúeren cláusulas imposibles, con aparien- '('!;',,/' ,. cia de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas, su nulidad ' ,; . hace de ningún valor la obligación principal". Sin embargo, como lo señala Llambías, no hay una relación de accesoriedad, puesto que no hay dos obligaciones, sino una modalidad que afecta a una obligación única, que resulta afectada en su validez por una causa proveniente del hecho condicionante.
e.. )
a
§ 72. EFECTOS. - El principio general en esta materia es el siguiente: la obligación accesoria sigue la,suerte de la obligación principal. De tal modo, las contingencias que afectan a las obligaciones principales relativas a su existencia, validez y eficacia se extienden a las accesorias y, por el contrario, estas últimas son ineficaces para determinar la normativa, la legitimidad y
ni Pi
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la subsistencia de las principales. Lo expresado. se traduce en importantes aplicaciones. a) Aplicaciones. - El principio antes expue'sto reconoce las siguientes aplicaciones: 1. Extinción de la obligación principal: - La extinción de la obligación principal determina que la accesoria desaparezca, sin que se prod~zca. el . efecto inverso (art. 525, Cód. Civil). Este principio tiene múltiples aphcaclO\nes en todo el Código Civil. En materia de pago, el recibo decáp~t~l sin res~r ;Lt_~>:~j!'yas hace presumir la extinci~n d~ ,los intereses (a~. 624, Cód. ~I~); Del mIS..~> • mo modo, el pago de una obhgaclOn afianzada extmgue la obligaclOn del fiador (art. 2042 Cód. Civil). Las causales de extinción abarcan también los casos de novaciÓn (art. 803, Cód. Civil), compensación (art. 829, Cód. Civil, in fine), transacción (art. 852, Cód. Civil), confusión (art. 865, C,ód. ~i,-?l), remisión (art. 880, Cód. Civil), imposibilidad de pago (art. 890, Codo ClVIl) y prescripciónliberatoria de la obligación principal (sa~vo normativa en contrario). En cambio la extinción de la obligación accesona no produce efecto alguno sobre la obÚgación principal (arg. arts. 829,865,880,659 Yconcs., Cód. Civil).
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presenta un régimen normativo distinto 0, más todavía, determina la suerte de esta última [LLAMBIAS]. Estas anomalías encuentran justificación en la mayor eficacia jurídica, económica o funcional de las obligaciones accesorias en ciertos y determinados supuestos; o bien en la diversa naturaleza de aquéllas respecto a la principal, lo cual puede determinar un régimenjurídico diferenciado [LLAMBIAS}; . o, en su defecto, en la existencia de normas legales que expresamente se apartan del principio general.
1. Supuestos en los que la obligación accesoria tiene mayor virtualidad o eficacia jurídica que la principal. - En algunos casos, la obligación accesoria presenta mayor eficacia jurídica o virtualidad que la principal. Como consecuencia de elló, es exigible aun cuando no lo sea la principal. Veamos los principales supuestos: a) Cláusula penal establecida para garantizar el cumplimiento de una
obligación natural (arts. 518 y 666, Cód. Civil). b) Hipoteca, prenda o fianza constituida por el deudor o por un tercero
para garantizar el pago de una obligación natural (arts. 518 y 1933, Cód. Civil).
2. Nulidad. - La nulidad de la obligación principal provoca la invalidez de la obligación accesoria, pero la de ésta no afecta a la primera. Esta .consecuencia se deriva del principio de la separabilidad en materia de nulIdades (art. 1039, segunda parte, Cód. Civil) y de normas específicas que regulan obligaciones accesorias (arg. arts. 16,663,1994 Yconcs., Cód. Civil). 3~ Régimenjurídico, - El régimen jurídico de la obligación principal es el aplicable, en principio, a las obligaciones accesorias [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, SAL VAT, GALU}, tanto en lo sustancial cuanto en lo procesal. Entre los aspectos sustanciales que se proyectan a las obligaciones accesorias, de~tacamos p~r su importancia, lo atinente a la calificación com~ ci~l o ~omer~l~l de l~ obhgación, a la forma y prueba, al régimen de prescnpclOn hberatona, etcetera.
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c) Fianzas o hipotecas constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones nulas, en razón de la incapacidad de hecho del deudor (arts. 1994 y 3122, Cód. Civil). d) Cláusula penal instrumentada para asegurar el cumplimiento de la
venta de una cosa ajena (arts. 1329 y 1172, in fine, Cód. Civil).
2. La obligació'!t accesoria presenta un régimen normativo distinto que la principal. ----' Existen situaciones en las cuales las obligaciones accesorias se rigen por su propia normativa, de modo independiente del régimen aplicable a las principales: a) El plazo de prescripción de los intereses compensatorios es de cinco
años (art. 4027, inc. 3°, Cód. Civil), en tanto la deuda por capital prescribe de ordinario a los diez años (art. 4023,Cód. Civil).
4. Aspectos procesales. Competencia por conexión. - Eljuez competente para entender las cuestiones litigiosas relati~as ~,la obligac~ón princ~p~llo es también, por conexión, respecto de la obhgaclOn accesona. Los COdlgOS procesales son pacíficos en tal sentido.
b) La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación accesoria se determi-
b) Excepciones al principio generaL - Existen s~puestos de e~ce?ción en los que la obligación accesoria tiene mayor virtualIdad que la pnnclpal o
c) La indivisibilidad de los derechos accesorios indivisibles (hipoteca, prenda) no se altera aunque el objeto de la obligación garantizada a través de ellos resulte divisible (arts. 682, 3112 y 3323, Cód. Civil).
na tomando en cuenta su objeto, con independencia del carácter divisible o indivisible de la principal (arts. 661 y 662, Cód. Civil).
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3. La obligación accesoria determina la suerte de la principal. - Finalmente, encontramos supuestos excepcionales en donde la regla se invierte: es la obligación accesoria la que determina la suerte de la principal. a) La extinción de la obligación accesoria produce similares efectos en la principal cuando media novación entre el acreedor y el fiador (art. 811, Cód. Civil). b) El cargo imposible, ilícito o inmoral provoca la nulidad de todo el acto jurídico y afecta, consecuentemente, a la obligación principal (art. 564, Cód. Civil).
e- Obligaciones naturales
(*)
§ 73. CONCEPTO. - Pocas cuestiones han despertado tantas opiniones encontradas como la referida a las llamadas obligaciones naturales. Bien puede decirse en esta materia que los juristas han controvertido ... ¡todo! . Es posible que las razones de tantos desencuentros conceptuales y termInológicos puedan encontrar una explicación en el trasfondo filosófico que subyace en esta temática. (*) Bibliografía especial
AzAR, ALDO M., La conversión de las obligaciones naturales y los efectos frente ~ terce· ros, LLC, 1994; BUERES, ALBERTO J., Objeto del negociojurídico, 2" ed.; Hammurabl, Buenos Aires, 1998; CANO MARTINEZ DE VELASCO, J. 1., La obligación natural, Barcelona, 1990; HINESTROSA, F., "La llamada obligación natural", en Responsabilidad porda~os en el te'rcer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, Bueres - KemelmaJer de Carlucci (dirs.), Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 989; LoPEZOLACIREGUI, JosEM., La obligación natural; una idea difícil que responde a un fundamento lógico y brinda.una visión general del sistema del derecho, en "Lecciones y Ensay?s", 31-.6?,.Bueno~ An:es, 1966; MEZA, JORGE A., en Código Civil y normas complementarzas. Analzszs doctrznarzo y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. r. Highton (coord.), comentario a los arts. 515 ~ 518, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p. 185 Yss.; MOISSET DE ESPANES, LUIS, Oblzgaciones naturales y deberes morales, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1998; ~1PER'l', GEORGES, La regle morale dans les obligations civiles, Librairie Générale de l?rOl~;t Jurisprudence,4' ed., Paris, 1949; RODRIGUEZ-ARIAS BusTAMANTE, LINO, La oblzg~czo,!- natural, Reus, Madrid, 1953; SALAS, ACDEEL E., Apuntes sobre las llamadas oblzgaczones naturales en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1978-1469 Yss.; ZANNONI EDtlARDO A. Elementos de la obligación, Astrea, Buenos Aires, 1996; ROCA SASTRE, RAM~N M. - PUIG BRUTAU, JOSE, "Doctrina de las obligaciones naturales", en Estudios de derecho privado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 285; TALE, CAMILO, Doce cuestiones sobre las obligaciones naturales, en "Comitium", Córdoba, n° 2, 1996; p. 44.
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Coherentes con el método y los fines de esta obra, habremos de abordar el tema procurando brindar un panorama amplio y objetivo que permita una adecuada comprensión. Teniendo en, cuenta la virtualidad del vínculo jurídico las obligaciones suelen clasificarse en civiles y naturales. ' Son ob~igaciones civiles aquellas que, freEteal incumElimiento del deudor, autonzan al a~r~:dor a reclEl,fllar su cumplimiento (art. 515, Cód. Civil). 0, con mayor preclSlon, a descar ar sobre aquél el poder de agresión patrimOllia que e ~IS ema e ~o~ere ante tal circuns anCla a . 05, Cód. Civil). . Las deno.mma~as 9blIgacIOnes naturales son situaciones jurídicas subktIva~ que, sIendo meficaces para eXIgIr su cumplimiento coactivo, confieren ~aJusta causa para retener lo percibido. El arto 5I5crercód. CivITlas ~como.aquéllas. ~fundadas. s~lo en el derecho na"iUralJ. en la equidad";CiUe no confieren acczan para eXlglr su cumplimiento, pero que cumpHdas por el deudor, aufOnzan para retener lo que se ha dado porrazón de ellas ... ". El art: 515 del Có~. Ci~il establece de tal modo las tres notas salientes que . caractenzan a la obligaCIón natural:
aefi:
a) El acreedor carece de acción para obtener su ejecución forzada ("... no . confieren acción para exigir su cumplimiento ... ").
b>. ~utoriza a quie.n recibe dicha átribución patrimonial a retenerla, siem'pre que haya SIdo efectuada espontáneamente por el deudor ("... pero que cumplldas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas ... 'j.
cY Tiene un fundamento legítimo que justifica la retención ("... fundadas sólo en el dérecho natural yen la eqUíclad... 'j.
§ 74. NOTICIA HISTORICA. - Las obligacio'nes naturales reconocen sus raíces en el derecho r~man9, ~onde nacieron para dar respuesta a exigencias c?ncretas que la realIdad socIal de entonces requería. Revestían tal categoz:,a las contraí~~s po~~ esclavo, por quienes habían sufrido capitis diminutza, o ~or los filu f~mdwe, deri~a?as de contratos concluidos entre personas so~etIdas a un mIsmo pate2famllae, etcétera [MOISSET DE ESPANES). Las 0011gacIOnes natu~ales también resultaron de suma utilidad para mitigar el rigor del f?rmalIsmo contractual del derecho quiritario, al que hemos hecho ref~rencIa en Capítulos anteriores, que obstaculizaba el nacimiento de obligaCIOnes que no se adecuaran a lal:¡ solemnidades legá1es. La distinción, en sus orígenes, no se asentaba en el vínculo jurídico sino en otro dato más pra ático: en tanto las obligaciones civiles se basaBan en el
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íus cívile, las obligaciones naturales ~propias del derecho natural o de gentes y, en muchos casos, llegaron a estar provistas de acción
[CARAMES FE-
RRO, MORENO MONSALVE}.
Las relaciones no ejecutables eran denominadas debitum. Más tarde, por vía de interpolaciones, esos debitum fueron asimilados a las obligaciones naturales y tratados en el Digesto(Lib. 46, Tít. 1, Ley 16, § 4) bajo esta denominación. Allí se hace referencia a la obligación natural como la que "carece de . acción" pero autoriza a retener lo pagado voluntariamente por el deudor (soluti retentio), en oposición a la obligación civil que está dotada de aquélla. En el derecho romano las obligaciones naturales producían importantes efectos, además de la ya señalada solutí retentio; erllllsusceptibles de ser novadas, garantizado su cumplimiento y, según cierta doctrina, tambié~ podían ser compensadas. Las obligaciones naturales alcanzaron después una sistematización mayor en Las Partidas (siglo XIlI), que constituyen una de las fuentes principales tenidas en cuenta por Vélez Sársfield·en la nota al arto 515. Sin embargo, fueron los canonistas quienes las dotaron de fundam!,!nto ético, con sustento en el derecho natural, en la equidad y en la buena fe. A partir de su obra, la distinción entre obligaciones civiles y naturales asumió mayor relieve, anidando su fundamento en el deber de conciencia yen el honor del obligado, que imponen el cumplimiento de tales vínculos aun en ausencia de la coacción necesaria para asegurar el cumplimiento.
§ 75. DERECHO COMPARADO. - Las obligaciones naturales fueron sisteJ.I.lafizadas por Pothier y luego receptadas enfoñilaTíñildaporel.CódIgOde Francia, que en su arto 1235 hace referencia a ellas al disponer que: "no es ad!Uitida r~pecto de las obligaciones naturales que han sido volUE.~riamente cumplidas" (art. 1235). Lo curioso es que, pese a la parquedad de la norma, fa teoría de las obligaciones naturales alcanzó en Francia y en gran Ilarte de Europa un desarrollo notable. La soludón del Códigoue-Napeleón fue seguida poreCC6digo italiano de 1865, y por los de Bélgica, Mónaco, Venezuela y Quebec. El mismo fenómeno se produjo en España, cuyo Código ni siquiera las menciona. ~9s códigos de Hispanoamérica, siguiendo especialmente al de Chile, ot~ga.!on a la obligación natural una importancia aún más significativa, reglándola orgánicamente en numerosos dispositivos. ~Enestalínea se ubica nuestro Código Civil,que le dedica los arts. 515 a 518. Similar orientación siguen los códigos de Colombia, Ecuador, Honduras, El Salvador y Costa Rica. -
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Un c~t~rio co~pletamente distinto es el que consagra elCódigo alemán, que se limIta a disponer que no es repetible el pago que responda a un deber moral (art. 814). ?~l p.osi~ión se proyectó al Código Suizo de las Obligaciones (art. 63), al Codigo Itahano de 1942 (art. 2034), al Código griego de 1940 (art. 905) y en América, a los de México de 1928 (art. 1894), Perú de 1984 (art. 1275); B'olivia de 1975 (art. 964). Esa última tendencia (que es hoy avalada por una calificada doctrina) asi-mpalas obligaciones naturales con los deberes morales, minimizando o, más aun, desco~ociend~ su ~ntidad como categoría obligacional. De allí que su e~plazamlento legislativo suela aparecer en torno a la figura del pago indebIdo, como causas que justifican la retención de lo recibido.
§ 76. NATURALEZA JURIDICA. - ¿Es la obligación natural una verdadera relación jurídica? ¿Podemos hablar en ella de un vínculo jurídico en sentido estricto? El tema es complicado y no está desprovisto de enfoques apasionados. a) Las teorías que niegan lajuridicidad de la obligación naturaL - Las ~orías nega.tiva~,niegan la juridicidad de la obligación natural por entender que t~da ~~hgacIOn, para ser tal, regp.iere de exigibilida
or carecer de ella, la obhgacIOn natural no asume tal carácter [GIORGI, BARASSI, GABBA, BONFANTE, PLANIOL]. P~ocl~~ar l~ existencia de una obligación que no está impuesta por ~a _n~~a !undlCa, nI sustentada por una responsabilidad emergente de su I.ncu~plimIento a cargo del sujeto pasivo, es "un juego de palabrªsjncom~ prensIble" [BARASSI]. -La .obli~aci?n. natural enc~rraría una contradicción terminológica y una claudIcacIOn lo~ca. Denotana una c~ntrad~cción terminológlca pues, en los h.echos, se estana proclamando la eXIstencIa de una obligación no obligatonal~LANIoLJ.. Habría,también una claudicación lógica, pues no siendo exigible sol~ adgUler~ caracter de tal ~uando el deudor voluntariamente las P!g~ lo cuallmportana un contrase~tIdo porque el p-ªgo extinglde las obJigª"-c.ippgs y.no las c~ea. En palabras de GIOrgi, se trataría de un ser extraño, que cobra VIda precIs~ment.e, en el momento en que se convierte en un cadáver, ya que cobra eficacIa re CIen cuando opera su extinción. Desde una perspectiva histórica, autores de la talla de Bonfante sostiene~ que. las obligaciones naturales constituyen un injerto inorgánico en las legislaCIOnes modernas y.que h~ ~~o un error no haber sabido relegarlas, en el momento oportunoJ al lugar histórico que les correspondía.
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para justificada irr--ªlllllibilida(LdeJº-R-ªglliiº~!L¡;1!m.RliITli~nt!Ld!;Luna. Qbligªdón.n!!.tui.al,1º-ªRmidanlllidMStª5.id.eas sefi,ªlªnil.:ug>.Emr~aJidad, lo qu~s~L~::;tªría l1Jl,ciendo e.s cQn.~mgr-ªr.la nO~Rej;i~ic)nJl~Laqll~llº_que sJ~ ºada do en cu~plimiento de un deber moral o de conciencia.
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La doctrina clásica: obligaciones
CivU~$.impf!.rff!t;tªs,.LaJlistindºn
f!nJre obligaciQn.nruumls.Jk.b.el'Jllaml..I2.df!CJlllciru:u:io. - Conforme a esta doctrina, que denominaremos clásica y que goza de gran predicamento en el derecho argentino .. ªostiene que las obligaciones naturales son verdaderas .obligafiones,jl.ungue imI1erfecta,.§."[email protected]:g~DJm,cllasJºdQslºs.eJemen: to.s...e.senciale.a,...es.t~es.y_ext.emQS,_q;u..eJ:arªctru:i.4~Ul.rulichª.figur-ª;.§.q: jetos, objeto, vínculo y causa. ~u~ota particularizante (y su imperfección) está dada en el vínculo jl!IÍgic.o_que, como hemos dicho, ~Rerimenta una minoración en el plano de la .re,sponsabilidad, al no conferir derecho al acreedor a demandar el cumplimiento [MOISSET DE ESPANES, BORDA]. ~ obligaciones naturales actuarían tal como @J:.Q.!TI)J;Yvo de lºLa.(:tos juridicos y. de las obligaciones civiles, p-ªra.al!;ªnza:cqna qlá::;.ªI;:-ªbada.realización de la idea de justicia en el ámbito de los derechos perso!1ª-l&s. Ellas.g,Qzarían de una tut~la nQrmatiVa)Jlá~u~sJringida, ql!e las obligill!iºnM.ciyjlElS, pero.alcan?:.arÜm ~J:ltid.adlluficÍEmte paraJrascencler. alplano~deLde:t:echº y c..onfigurar_un .vínculo jurídico_que. cumple. funciones: útiles .para el derecho. En palabras de Windscheid, "no tienen fuerza para el ataque, pero sí para la defensa". Según algunos, se trataría de un supuesto ªe deuda sin responsabilidad .. en tanto que para otros, estaríamos frente a una deuda cón responsabilidad . atenuada. Dicha atenuación estaría dada por la soluti retentio. Conforme a esta perspectiva, no habría una diferencia ontológica entre la Q.bligación civily'la natural. Esta última sería una obligación civil degeneraª-~ por estar desprovista de acción. Quienes participan de la doctrina clásica no dudan en señalar las diferencias que existirían entre la obligaCión natural y los puros deberes morales o de conciencia. En la obligación natural estaríamos frente a una verdadera obligación, con todos sus elementos esenciales,~por lo gJle el ac1;.Q.4ª_c@plillli!lntojmpgr: taría.un pago_enJ:,gpj;jgQestri~to.. . Por el contrario, en los :Ru.ros deberes morales o de conciencia, no existiría vúlculojurídico al~oy_quien cumpliera con dichos deberes efectuando a atribución de caracterpatrimonial, sim:Rlemente estaría realizando unahbe-
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ralidad, pero de nin@!!a manera estaría extinguiendo una obligación preexistente. . Dentro de ese orden de ideas también se mencionan otras diferencias: Los deberes ~orales son ~ausa fuente leg!tima de obligaciones civiles,cuando, P9r ejemplo, en VIrtud de un deber de gratitud se IKQmete realizar una donación.
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J,as oblig.ªcio~es natur~les sólo pon~erarían aquellº§..d~_b~res.moralE)s o de concIencIa,,que tUVIeran por objeto UIlar:elacióndf!justiciaQ equi:.. dad. entre _dos personas, contenidos enlos.principios generales del dere~Q..Y yigentes aun cuando no coincidll:~LCºn.lºs.racalldQs_para.ser moralmente exigibles.
Esto último, por su parte, permitiría distinguir ambos fenómenos por su fundamento diferente: la moral serviría de sustento a los deberes de conciencia, mientras que la justicia conmutativa o distributiva en gen.eral (el derecho natural, en la terminología del Código Civil) o la justicia del caso concreto (la equidad) darían sustento a las obligaciones naturales. Esa diferencia lleva a reconocer que si bien el deber moral se ubica en la motivación psicológica de quien cumple una obligación natural al sentirse compelido por el mismo, ~s causa-motivo del ~. no por ello se confunde con el contenido de la obligación natural, pues la validez y la eficacia de esta última se hallan en principios de justicia. Así conc.ebida: la cuestión, la jurisprudencia que reconoce carácter de obligación natural a la asistencia alimentaria que un [email protected]>ino presta a otro, después de haber cesado la relación afectiva, habría seguido un criterio objetivo dejusticia, prescindente de las valoraciones morales de la sociedad relativas al concubinato y vigentes en el momento en que . se dictaron las resoluciones judiciales [AZAR]. "La dificultad que esta tesis encierra -dice Díez-Picazo- es que no termina de saberse si la acción de que estas obligaciones se encuentran desprovistas es la acción en sentido sustantivo o es el derecho público subjetivo de demandar la tutela: jurisdiccional, aunque haya que advertir que los estudios sobre la acción son históricamente posteriores a esta construcción. Si la acción se contempla en su ejercicio sustantivo, considerándola como el derecho en su momento de ejerciciq, la objeción de Ripert es insuperable: al suprimir la acción, el legislador suprime también el derecho subjetivo del acreedor: Si la acción se toma en sentido procesal, continúa sin explicarse la razón de tal desprotección". En otro orden, pensamos que la circunstancia de que el Código Civil las regule y legisle como una variedad oblígacional no es un argumento concluyen-
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. te para defender su juridicidad. Como bien ~eñala Salas, "El mismo Vélez llama 'obligaciones' a los deberes de fidelidad y convivencia conyugal (arts. 184 y 185 derogados, Cód. Civil), que nó caben dentro del concepto de aquéllas, sobre lo que no existe discrepancia alguna; también el arto 266 habla de obligaciones para designar lo que unánimemente se reconocen como deberes morales. El Código Civil se halla pleno de impropiedades de lenguaje, por lo que debemos admitir que el hecho de que se califique como obligación a la obligación natural podrá traducir una opinión personal del codificador, pero de ninguna manera será útil para determinar su esencia". Portalmotiyo. el pago al que hacen alusión los arts. 515 y516 del Cód. Civil mal puede inducirnos a pensar que se está extingUiendo una obligación previa. Repárese en que dentro del Código Civil también se utiliza la expresión "pago" en casos cuyo presupuesto es una obligación inexistente, tallo que sucede en materia de pago de lo que no se debe (art. 784 y ss., Cód. Civil). El llamado pago de la obligación natural no es sino una causa legítima de ~~ribución patrimonial como consecuencia del cumplimiento de un deber moral o de conciencia. . c) La obligación natural como un puro deber de equidad o de derecho naturaL - Esta corriente, al igual que la anterior, también proclama el carácter jurídico de la obligación natural y la presencia en ella de todos los elementos constitutivos de la obligación. Su nota particularizante ~stá dada por el fundamento que asigna a la obligación natural y por la valoración que efectúa de la distinción entre ésta y el deber moral. La obligación natural se fundaría solamente en el derecho natural y en la equidad, a diferencia de la obligación civil, que tendría un doble sustento: en el derecho natural y también en el derecho positivo. Por otra parte, no cualquier deber de conciencia sería apto para generar una obligación natural. Para ello 9.ebería mediar siempre "exigencia de justicia, o de conciencia, o sea, de derecho natural" [LLAMBIAS). Repárese en que, así concebida la cuestión, no cualquier deber moral o de conciencia sería apto para dar sustento a una obligación natural, quedando marginados los d~ beres de conciencia que hacen referencia a criterios éticos' o axiológicos,E9,. contenidos en principios o normas jurídica~ "-v. gr., la caridad- [LLAMBIAS, BUSSO, A. ALTER/NI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
En nuestra opinión, esta doctrina tropieza con un i!!,conveniente ló~ que eclipsa el brillo con que ha sido expuesta: la obligación natural no está sólo fundada en el derecho natural y en la equidad. También lo está en el derecho positivo, al punto de que ha sido minuciosamente reglada por el Códi.
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o Civil en cuatro artículos. De esa formulación normativa cabe inferir, lógicamente, un susten o en el derecho positivo que nos parece evidente. Si esto es así, tanto la obligación civil como la natural estarían fundadas en el derecho natural y en el derecho positivo. Con ello se desvanece el fundamento que esta doctrina proclama, el que evidentemente no transita por este camino. Por lo demás, no deja de ser paradójico (y contradictorio) propiciar la existencia de unas obligaciones que estarían sólo fundadas en el derecho natural y en la equidad, fruto -al decir de Salas- de la más fina sensibilidad moral y que, como corolario de tan noble postulado, se las caracterice por ser rela~ ciones minusválidas por su incoercibilidad, que sólo autorizan a retener lo pagado. Con ello, su régimen termina asimilándose, en lo verdaderamente esencial, "a las que debieron ser sus antitéticas: las obligaciones con causa ilícita", limiento de un deber moral o de conciencia ue actúa como una ,justa causa de atribución patrimonial. - Conforme a: otra doctrina las denomin~das o?ligacione.s n~t,urales no serían t~c~icamente relacione~jUricil cas oblI atonas y constItuman el mero cumplImIento de un deber rrlOral o d conciencia, que la ley tomaría en conSI eración para asignarle efectos espe~ [RIPERT, PLANIOL, SAVATIER, COMPAGNUCCIDECASO].
Se trat~rí~ de ~imples deberes morales que nada tendrían de jurídico en su contemdo mtnnseco. Por ende, no se debería hablar de acreedor, de deudor, de pago y de obligatoriedad de cumplimiento. En las obligaciones naturales no existiría derecho de crédito ni un víncul~ jurídico de,i~éntica ~atu:alez~ al de las obligaciones civiles. Aquéllas serIan ~~usas !1~Itas 9=ue ]ustlfi~a~a~, no sólo ~a retención del "pago", sino que tambIen legItlmanan el acto ]UndICO conclmdo en consideración de ellas. e) Situación jurídica subjetiva como justa causa de atribución natrj. moniaL - Las obligaciones naturales son situaciones jurídicas subj~tivas cuyo contenido son intereses legítimos que el derecho reconoce. Por ello llQ son estrictamente vínculos jurídicos obligacionales. Aun cuando esos intereses no constituyan derechos subjetivos. sí tienen carácter jurídico en tanto derivan de los principios generales del derecho de no dañar a otro y de no enriquecerse a costa de otro. Por ello, las obligaciones naturales no son meros deberes morales, aun cuando éstos sirvan de motivación para el cumpli~ (la asistencia a otra persona en virtud de la caridad no presupone ni el naeminem laedere, ni el enriquecimiento sin causa, sino la observancia de
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un reconocimiento, de una gratitud o del amor al prójimo, que exceden el ámbito de lo jurídico). Tampoco son vínculos obligacionales. al carecer el acreedor de un derecho de crédito. sino situaciones nacidas de la vida social o jurí~, en las que media un ínterés definido por esos principios y cuya legitimidad está dada por el valor de justicia que encarnan. Son fenómenos jurídicos por cuanto producen efectos, en el ámbito del derecho, consistentes en la irrepetibilidad del pago. Por ello, las obligaciones naturales tienen la función jurídica de constituir justas causas para las atribuciones patrimoniales nacidas de éstas [AZAR]. f) Nuestra opinión. - No tenemos duda en proclamar nuestra adhesión a la-doctrina que niega la pretendida juridicidad de la obligación natural y que encuentra en ella una mera causa de atribución patrimonial, fruto del cumplimiento de un deber moral, social o de conciencia [BUERES, ZANNONI, DIEZ-PICAZO].
De manera coherente con el concepto de obligación que hemos sustentado en el Capítulo 1, afirmamos que lli..Qliligación acuerda al acre.edQLder!~clw subj~tivo para exigir al deudor el cumplimiento de una conducta orientada l! satisfacer un interés lícito Y., ante el incumI!limie_ntº.,JEtotorga la potestad de_ QbtenerJorzQs-ªment~fac.ció...ILd.e..dicho..in.tru:é.s,..s.ea...en.es.pecie o pOL equivalenie. Ella está integrada por dos tramos institucionales -la deuda y la responsabilidad- que aparecen amalgamados inescindiblemente a la hora de configurarla. Rechazamos, entonces, gue pueda hablarse de deuda sin !,esponsabilidad o de responsabilidad sin deuda. Durante el estado de deuda, que comienza con el nacimiento de la obligaciónyse extiende hasta el momento de cumplimiento voluntario, "el derecho subjetivo del acreedor gravita como un poder de exigencia, sin posibilidad de operar ejecutivamente, pero sí precautoriamente, sobre el patrimonio del deudor" [.l1EZA]. La etapa de responsabilidad comienza a partir del incumplimiento obligacional por el deudor, permitiendo que el acreedor ejercite su poder de agresión patrimonial, procurando satisfacer su interés, en forma específica o por equivalente. El derecho del acreedor no se agota en la primera etapa de la relación obligacional (el débito) sino que también, necesariamente, requiere de vías que le permitan satisfacer su interés en caso de incumplimiento. Sólo de esa manera se coordina armónicamente el derecho de crédito y el deber de prestaciÓn [DIEZ-PICAZO]. En la llamada obligación natural no existe vínculo jurídico: el acreedor no tiene poder para exigir el cumplimiento de la prestación y, nos parece, conse-
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cuentemente, no-pesa sobre el deudor un deber jurídico calificado de cumplirla, propio de una relación obligatoria. Coincidimos con Bueres en que "la amplia y fructífera noción de vínculo jurídico no puede reducirse a la ínfima y anómala posibilidad de aducir la irrepetibilidad del pago", que sólo trasciende en el plano de la excepción y no de la acción. La falta de acción que caracteriza a la llamada obligación natural constituye un facfor que impide que ella pueda ser considerada como obligación. La obligación, como especie cualificada de relación jurídica patrimonial, requiere institucionalmente de dicha acción, sin la cual conserva de tal solamente su nombre. " En la obligación natural no existe derecho subjetivo del acreedor y tampoco deber jurídico del deudor. Obvio es decir que sin ellos no es posible hablar de una obligación._ El acreedor carece totalmente de derecho subjetivo desde una perspectiva sustancial y también procesal. N o tiene poder sobre la conducta del deudor, ni facultades para exigirla ante los organismos jurisdiccionales del Estado, ni para aicanzar un equivalente. Tampoco existe estrictamente un deber jurídico en la denominada obligación natural. "¿Qué carácter jurídico puede concederse a un deber cuando la omisión de su cumplimiento no provoca reacción alguna del ordenamiento? Lo característico del deber es precisamente esto: que su incumplimiento constituye siempre un acto-jurídico, una infracción del orden que sea, pero infracción al cabo. El ordenamiento reacciona ante la infracción de alguna manera. Por esto, un deber cuya infracción no produce alteración del orden jurídico, un deber. que impunemente puede dejar de cumplirse, no es un verdadero deber jurídico" [DIEZ-PICAzO]. En suma: lairrepetibilidad de lo "pagado" en "cumplimiento" de una "obligación natural" no importa sino lo siguiente: cuando alguien, en cumplii miento de un deber moral o de conciencia ha entregado algo a favor de otra persona, con ánimo de cumplir con ese deber no jurídico; no puede pretender la repetición de lo entregado aduciendo la inexistencia de una obligación preexistente. La regla del arto 515 actúa de tal modo para cerrar el camino al ejercicio de la acción de pago indebido (conditio indebitiJ. De allí que nos parezca preferible el emplazamiento que le han asignado otros códigos a esta temática, ct+ando hacen referencia al cumplimiento de deberes morales y de conciencia y le asignan valor de una causa legítima de atribución patrimonial, phismada en un deber social, ético o de conciencia. Esta concepción propone abandonar el paralelismo de las llamadas obligaciones naturales con las verdaderas relaciones obligatorias. El problema
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que aquéllas plantean no es propio de la teoría general de la obligación (en donde se ha radicado por fuerza de razones históricas) sino de la teoría de las
atribuciones patrimoniales.
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Es allí donde debería estar emplazado. "Lo que la ley establece es una atribución patrimonial que carece en rigor de una causa solvendi y de una causa donandi es, no obstante, una atribución patrimonial justa y legítima que su destinatario puede justa y legítimamente retener, porque se sostiene sobre una causa que el ordenamiento jurídico considera suficiente: un deber moral o de conciencia, o de un deber social" [DIEZ-picAZO). En este sentido [BUERES,
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supuestos del arto 515 del Cód. Civil (eNCom., Sala B, 30/6/77, JA, 1979-1780). Quienes sustentan la obligación natural solamente en el derecho natu~ ral y en la equidad advierten, además. que el derecho p'ositivo no nuede válidamente avanzar sobre aquel orden. :Ror lo g~-pese a la derogación, el supuesto allí contemplado mantendría plena lozanía.
1. .Mujer casada. - Conforme a ese orden de ideas, es dable señalar que la mUjer casada es plenamente capaz luego de la sanción de la ley 11.357, razón por la cual las obligaciones por ella asumida son civiles y no naturales.
iGIORGIANNI, ZANNONI).
..§ .77. DISTINTOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES NATURALES EN EL CODlGO CML. - La doctrina clásica clasificaba a las llamadas obligaciones natura1.gs en abortadas y degeneradas, según se tratara de obligaciones que nacían como naturales o que principiaban siendo civiles y luego se convertían en naturales. En la actualidad, ese criterio es insufiCiente para explicar todos los fenómenos de las obligaciones naturales. No obstante, la preexistencia de una obligación civil que luego subsiste únicamente como natural es trascendente en tanto introduce el problema de la conversión.'Por conversión de una obligación civil en natural, se entiende la transformación Q modificación del yJnculo obligatorio q:ue..pierde la aptitud de..s.er.ex:igible..cQac.tiyamentes~ lugru:,JJnicament~JU!Illi.d.efuru¡a dejrrep-e,tibilidruidelpagQ si aqu~les cu.m~ pJid(Le.§Ront4neamel1t~. La conversión de la obligación civil plant.eJlID..I.9-
blema de la oportunidad, esto es, el momento en que se :Rroduce. y de las condiciones o presupuestos que deben configurarse para que aquélla se op~e. El arto .515 del Cód. Civil enumera en forma ejemplificativa algunos supuestos de obligaciones naturales. Procuraremos analizarlos. . a) Obligaciones nacidas de actos celebrados por incapaces dotados de 0 discernimiento. El derogado inc. JO del arto 515 del Código CiviL - El inc. 1 del arto 515 contemplaba el supuesto de obligaciones contraídas "por persa-
.' nas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son incaP..f!,ces por derecho para obligarse. como son la mujer casadg,J. en los casos en que necesita la autorización del marido, y los menores adultos". J.,a ley 17.711 derogó esta norma, con lo cual podría pensarse que las contraídas por incapaces dotados de discernimiento ya no serían de aquéllas denominadas naturales. Prevalece, sin embargo, una opinión contraria que considera inoperante esa derogación, dado el carácter meramente ejemplificativo que tienen los
2. lncap..acesdotados de discernimiento. -Antes de la ley 17.711 s'e ad- ' mitía pacíficamente que estaban comprendidos por la norma los actos ~ zados por~enor~s adulto~. Tratándose de.me~ores impúberes, cierta doctri-
naEmtell(ha ,queJ)stQ;tp.Qdilln~pntrªer obhgaclOnes hllturales cuando hubieren actuado con disc~:r:nimiento [LLAMBIAS, SEGOVIA). Otros, en cambio,Jl.~i
maban que la falta de discernimiento del menor impúber impedía la configu. ración de la obligación natural [MOISSET DE ESPANES, BORDA]. Era también opinable (y controvertida) la cuestión relativa a los actos practicados por dementes interdictos cuando 'actuaban en intervalos lúcidos. Una autorizada doctrina entendía que¡ en tal caso, podía generarse una úbligación natural [BUSSO, LLAMBIAS, SALVAT]. Otros juristas, en cambio, !50stenían una posición contraria, por entender g~esa sobre el insano interdicto un status jurídico de incapacidad, "que ~orna nulo, de nulidad absoluta, todos sus actos y que no puede desaparecer hasta tanto que una nueva sentencia le restituya su capacidad" [MOISSETDE ESPANES).
Tratándose de dementes no declarados, las obligaciones por ellos asumidas son obligaciones civiles, mientras no opere su anulación por causa de inEEacidad. Y si el demente no declarado obrare en un intervalo Mcido, acreditada esa circunstancia, el acto no debería ser anulado y generaría una obli...gación civil.. [MOISSET DE ESPANES).
3: Incapa~idades de de~ech~. - Las incapacidades de derecho también podían dar ongen a una oblIgaCIón natural, cuando a la plena capacidad natural de obrar se sumara la ausencia de un obstáculo ético o un impedimentolegal fundado en una razón de justicia, tales como: la incapacidad de contratar para los religiosos profesos (art. 1160, Cód. Civil); de los condenados a prisión o a reclusión por más de tres años (art. 12, Cód. Penal), etcétera. ¿Desde qué momento la obligación asumida por un incapaz dotado de dis. cernimiento asumía el carácter de natural?
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Según cierta doctrina, el carácter de la obligación natural estaba subordipado a la previa declaración de nulidad del acto realizado por el inca paz [SAL-
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que "actúa la causa que la produceL~pendient.ementadequehaya.o_ no un factor im'p'eru.tiY_9".aeg:únlale..Yren..el.casola.prescripción~ [LLAM- .
Otros1.por el contrario, con mejor criterio, entendían !lue, por tratarse de ll~ctos nulos y no anulables, no era menester su declaración en sede judicial, p'or lo gue la obligación nacía directamente como obligación natural [MOISSET
Por el momento, anticipándonos a lo que diremos entonces, podemos señalarque: ~,Según algunos, se produciría a partir del momento de la sentencia que declara la prescripción liberatoria [BUSSO, SALVAT, GALLI, REZZONICO].
V
®.Conforme a otra opinión, la o~ligación c~vi~ se convertiría en natural . cuando fuera o uesta des ues del venCImIento del plazo legal (arg. arto3964, Cód. Civil) [LEON] y admitida en sede judicial CAZEAUX]. La prescripción no haría perder a la obligación civil su carácter de tal por el solo transcurso del tiempo, sino que sería menester gue dicha defensa fuera articulada en las oportunidades específicas.Qu~WDDjna el ordenamiento jurídico . .
~Otros, en: cambio, consideran que dicha transformación sobrevendría. t.....:.;J eUel momento en que se produjera el vencimiento del p'lazo de.l?rescripción legalmente establecido, or el solo transcurso del tiem~y' sin ñeCesícla e eclaraciónjudicial gue la reconociera [BORDA, MOISSET DE ESPANES]. Nosotros participamos de esta concep"ción, que _~~ la que mejor.armoniza con lo dispuesto por el arto 4017 del Código Civil.
..
BIAS, ti: ALTERINI, AMEAL,LOPEZ CABANA].
Producida la prescripción, cualquiera sea el momento en que se considere que ella opera, se desvanecería la obligación civil. subsistieng9. solamente la natural, queya existía conjuntamente con aquélLa [LLAM-
.
b) Obligaciones prescriptas (art. 515, inc. 2°, CÓd. Civil). - El inc. 2° del arto 515 contempla las "obligaciones que principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripción". -Las acciones por las que el acreedorpüedeexIgir el cumplimiento ~~c!! vode la obligación son susceptibles de exting!!!rse en razón de la inactividad gE;l ª-qll~l a lo largo del téIJIlino tempºr.aJJ~galmente establecido. En este supuesto, conforme al esquema del Código!, subsiste el interés jurídico del acreed9r i!l-ªMisfe.chQJl¡ijo_fQrm:::u:l.e_obHga·d9ñllªtural._ De acuerdo a la doctrina dominante, la obligación nacería como obligación civiLy. ulteriormente se produciría s~versión en obligación natural. ¿Cuándo se generaría dicha mutación? El tema está estrechamente ligado a una cuestión que analizaremos oportunamente: el momento en el cual opera la prescripción del derecho de crédito.
223
.Q daFinalmente están quienes sostienen que nunca se produciría la aluditransformación, por cuanto la obligación natural existiría desde
VAT, GALLI, LAFAILLE].
DE ESPANES]. .
OBLIGACIONES
BIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, AZAR].
Q
Obligaciones nacidas de actos nulos
p~ruicios de forma (art. 515, inc.
3~tó'd. Civil). -Son también obligaciones naturales
30) las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades qq.e la ley exige para . que produzcan efectos civiles, como es la obligación de pagar l!-n legado dejado en un testamento, al cual faltan formas substanciales". La norma se refiere a actos formales de solemnidad absoluta. En ellos, la forma es requerida Eara la validez del acto, como un elemento estructural indisp'ensable, de suerte gue su inobservancia produce su nulidad,privándolo de todo efecto (arts. 976,1044,1183, Cód. Civil y 210, Cód. de Comercio). Sin ' .peIjuicio de ello, como situación excepcional, el art. 515. inc. 30 admite W; las obligaciones gestadas en tales circunstancias puedan valer cQIDQJlh1.iga: ciones naturales. La ley menciona como ejemplo el legado dejado en un testamento, al cu~l le faltan las formas esenciales. Si en tales circunstancias pese a ello el heredero cumple con los términos de aquél, por razones de co~ciencia, di~ho acto es válido e irrepetible. Lo mismo sucede en materia de donación de inmue~: bIes, cuando ella no es hecha en escritura pública (art. 1810, Cód. Civil). , La norma no juega tratándose de actos formales de solemnidad relativa , en donde "la inobservancia de la forma impuesta obsta a que quede concluido comó tal y produzca los efectos que las partes quisie~DeSar de lo cual tiene aptitud paragenerar otros efectos distintos" [ALTERINI); Tallo que sucede, por ejemplo, con la compraventa de inmuebles; en donde, si bien la ley e~g~que dicho contrato sea celebrado en escritura pública, admite la validez de los realizados por instrumento privado,.hggandoque no guedan concluidos como contratos de compraventa pero valen como actó ~I1ermite a las partes demandar laescrituración y l.QgIªr..d§Jalmodo~,que. s-e.akancela. formalidad faltante (arts. 1184, inc. 1°, 1185 y 1187, Cód. Civil). ¿Desde qué momento son naturales las obligaciones contenidas en el arto 515, inc. 3"'2 /t. . .
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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
. La mayor part~ de nuestros autores esti~a que, tratándose de obligaciones emergentes de actos nulos, ~or omisión de formas esenciales, asumen tal carácter desd~ su mismQ nacimiento IKQJSSET J?E ESPANES, BUSSO, LLAMBIAS, CAZEAUX, SALVAT, GALLI, MEZA).
d) Absolución judicial indebida~5l5.~~, .cid..CiviV. - El arto 515, inc. 4° lambién considera obligacione.s..natura1es a:.::Las que no han sido reconocidas enjuicio pJ!!J..altade p"rueba1 o cuando el p"leito se.haperdidg, , ~,~\. ;Ror error o malicia del juez". Comprende aquellos supuestos en los cuales el derecho del acreedor no es reconocido en sede judicial, total o parcialmente, -' /por distintas causas (falta de prueba, error o maliciadeljuez o de los auxilia, res de lajustiqia, o por cualquier otra circUnstancia que implique una absolución indebida del deudor, quien se ve enriquecido sin causa a costa del acreedor vencido en el juicio). En estos supuestos, no se trata de discutir j,],ldicialmente la existencia d~ las causas que determinaron el pronunciamiento adverso para el acreedor, ~ acreditar q1,!g,-ª'p'esar de haber obtenido una sentencia favorabl~, el deudor ha cumplido ulteriormente, en forma espontáneaLMOISSET DE ESPA-
((" '.' '.¡
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~. J.uegos t.u~elados [Jorel ordenamiento jurídico. - GeneraIlY.erdader.as oblIgaCIOnes clVlles y. son p'lenamente exigibles las emergenresde.ello$. Comprenden: ..Q) Losjuegos org~nizados, autorizados legalmente e,inclusive, fomenta, dos :RO~ e~ p'rop,1O Estado, a veces monopólicamente, V. gr., Lotería, Prode, ~Ulmela, Loto, Quini, etcétera (art. 2069 y concs., Cód. Civil ynorma~~va especí~ca ~ue autoriza y reglamenta cada uno de ellos). La soluclOn legal se JustIfica pues sería inmoral, desde todo punto de vista q~e el Estado o l~s c,oncesion.arios del juego se negaran a pagar el pre~ mIO a los beneficIanos, adUCIendo el carácter natural de la obligación [LLAMBIAS, BORDA].
no~! g~ne.r~n obligaciones civiles que, lógicamente, permiten su ejecucI~n JudlClal en caso de incumplimiento, con los alcances y efectos p~e:n-stos en el Título XI de la Sección Tercera del Libro II del Código
MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX).
'
e) El controvertido inc. 5° del arto 515. Las obligaciones que carecen de utilidad sociaL Las deudas dejuego (arto 515, inc. 5°, Cód. Civil). - En nuestro Código Civil también son consideradas como obligaciones naturales:
"... Las que derivan de una convención que reúne las condlcwnes generalesrequeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha negado toda acción; tales son las deudas dejuego" (art. 515, inc. 5°, Código Civil).
,
b) Las deudas de juego o de a~uestas gue ''E.rovengan de ejercicio def!:!:.erEb destreza de armas, c~rrzdas, y. de otrosjuegos o apuestas semejantes, _ con ta~ que no hay.a habldo contravención alguna a la ley o reglamento d.e..p"ollcía" (art. 2055, Cód. Civil). Están en situación similar a la anfe-
¿Desde gué momento opera la conversión de la obligación civil en natural? Para algunos, ella se produce en el momento en que la sentencia o la resolución judicial que la desconoce pasa en autoridad de cosajuzgaaa ZSALVAT,
ROO, AMEAL, LOPEZ eABANA, BUSSOJ.
225
~la~a la atención la inclusi¿n de esta categoría dentro del campo de las oblIgaclO~es naturales, pues hIere la sensibilidad jurídica pensar gue una deuda de J~g2..pueda encontrar sustento en el derecho natural. Para comprender el sentido de la norma -si es que lo tien:e- conviene efectuar algunas reflexiones previas en torno alas deudas de juego.
NES, SALVAT, BORDA, LLAMBIASJ.
Otros, en cambio, en forma coherente con la concepción de obligación natural que profesan, entienden que nunca se daría la aludida conversión y que, también en este supuesto, el deber de conciencia con fundamento en la equidad, que configura la obllgación natural, existiría desde el momento de gestación misma de la obligación. La sentencia dictada en sede judicial no tendría incidencia respecto del mismo, Pllesto que su vigencia reside en el campo del derecho natural y no en el del derecho positivo [LLAMBIAS, A. ALTE-
OBLIGACIONES
~IVIl[BuSSO, LLAMBIAS, SALVAT,
GALLIJ.
Eljuez está facultado para redu-
c~~ su mont~ cuando fuere excesivo con la fortuna del deudor y en fun-
ClOn de las cIrcunstancias del caso (art. 2069, Cód. Civil).
2. Juegos no prohibidos o .t?lerados: - Se trata de los juegos de a~ar y s~erte ~~~or razones de utIlIdad socIal,Le§lllt;m indifenlntes.aLordeDJlmIento JundI~,o,_que procura no alentar la dilap.idación de recursos y fomentar su o~tenclOn por el trl3..bajO. Por tal motivo, si bien no los prohíbe, tampocoJos alIenta, lo cu~l explIca gue no se otorgue acción para exigir sucumplimIent9 (art. 2055, m fine, Cód. Civil). Estos supuestos constituyen obligaciones naturales y quedan alcanzados por el arto 515, inc. 5° [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. ~: .~!:!:..egos prohibidos. - Son aquellos juegos consistentes en destrezas y habIlIdades o en el mero azar y suerte,~ue por sus caracterísHca:sofiñaliCIilcÍ 15 -
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1
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226
s..Qll.renrobados legalmente por la autoridad local que ejerce el poder de Eolicía por ser generalmente contrarios al orden público, la moral o las buen.as_ _~tumbre.s (por ej., apuestas por riñas de gallos, o por juegos que pongan en peligro lamtegridad física o moral de una persona). . El objeto del acto jurídico que genera la obligación aparece en pugna con la recrla de los arts. 502 Y953 del Cód.Civil, lo cual determma su nulidad. Las b . . . deudas así generadas no dan origen a acciones que permitan eX1gIr su cumplimiento, ni legitiman la retención de lo pagado en virtud de ellas, pues no se trata de obligaciones naturales [MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX}. N o obstante esto último, en caso de cumplimiento no habrá acción de repetición idónea debido a la causa ilícita de pago, salvo que quien lo hiciera fuera parte mocente (art. 795, Cód. Civil). . Es una consecuencia del principio: nadie puede alegar su propIa torpeza (art. 2063, Cód. Civil). f) Otros supuestos de obligaciones naturales. - Dado el carácter mera-
mente ej emplificativo que tiene la enumeración legal del arto 515, se reconocen en doctrina otros supuestos de obligaciones naturales. Entre ellas, destacamos: 1. Deuda de alimentos entre parientes en los casos en los que la ley no lo Qr.d!m¡;¡. -por ejemplo, entre personas cuyos vínculos conyugales han cesado por nulidad o divorcio vmcular, o entre concubinos- [GHESTIN, MAZEAUD}.
2. Resarcimiento de los daños causados a Eersonas que carecen de legitimación activa para demandar (v. gr., los hermanos del muerto respecto al daño moral; arto 1078, Cód. Civil). 3. Deuda de intereses no estipulados o extra legales, supuestos que com_prenden la ausencia de convención o el reconocimiento de una.tasa suRerio~alalegal.mmltf.es.table.!:i!i"ª,-~iemIlnLque no sea usuran~ [DIEZPICAZO, MOISSET DE ESPANES, BRECCIA}.
4. Saldo impago resultante de un proceso concursal o de crédit~s ext~ ruidos sin satisfacción del mterés del acreedor-v.gr., renuncIa, reml.iión de'deuda parcial, etcétera-[GHESTIN, DIEZ-PICAZO, LLAMBIAS}. § 7.8._EFECTfJS.DE.LAS.LLAMADAS OBLIGACIONES NATURALES. - Veax,n0s cuáles son los efectos que producen en nuestro derecho las llamadas oblIgaciones naturales.
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227
a) "Soluti retentio". - El.más importante de ellos es la soluti retentio cu_ya ~eal entidad está ligada a la concepción que sesiga en torno a la naturaleza]urídica de la obligación natural. .
1. Naturalezajurídica. - Dispone el arto 516: "El efecto de las obligaciones naturales es que ~o puede reclamarse lo I!.agado, cuando el pago de ellas se ha hecho v9,l~n~anam.~nt~Qo!..J!l.qr¿,(Lt?níacapacidad legal par.aha.<;~rlo:'. .P~se a no eXIst~r técmcament~ una obligación, nuestra 19y asigna al cumphmIento.esp9QtaneQyvoluntarlQ de las denommadªª obligaciones naturales efectos de pago irrepetibl~. __ Se ha controvertido la naturaleza jurídica de la soluti retentio. Par~ quienes proclaman el carácter jurídico de la obligación natural, se tr~t~na de un verdadero pago. Tal parece ser el criterio que sigue nuestro Codigo (arts. 516 y 791, incs. 2° a 5°) [LLAMBIAS, BUSSO, MOISSET DE ESPANES, A. o
ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA].
Otros. auto~es consideran que el cumplimiento de una_obljgªcióri constitu- . _ye una hb~rah;~a~ y ~o.un pago, ya que este último presupone la existencia de ~na obh.gaclOn]und.Ica que, en este caso, no existe [GIORGI, COLMO, SALAS]. S.~nan aplIcables al mIsmo, en consecuencia, las normas que rigen la colaClOn, la reducción y la revocación de las donaciones y liberalidades. . ,Nosotros, coherentemente con la naturaleza que asignamos a la obligacI~n natu:-al, ~?stenem?s que no se trata técnicamente de un pago, pues.no eX1ste obhgaclOn preeXIstente, y que en realidad la soluti retentio obedece a la existencia de una justa, causa de atribución patrimonial, a la que en nuestro derecho positivo se aplican ciertas reglas del pago [BUERES, ZANNONI, DIEZPICAZO, MEZA].
Efe~:os. -Elefec~o ~rincip~~!!~~oduce el.na~ado
f '~' . '~:.;:
2... cumElimiento 4..e la 05hgaclOn natural es la IrreEehblhdad de la atnbuclón patrimonial reáli-!' >\Y zada espontáneamente. El "pago" al que hace referencia el arto 516 del Cód .' Civil h~ sido e.nte~dido por la doctrina en sentido amplio yes comprensivo d~ cual~Uler atnbucIón de carácter patrimonial idónea para satisfacer total o parCIalmente, el interés legítimo del beneficiado por el denommado'acto de cumplimiento (nota al arto 516). 3. Requisi~os. - Para que se produzca este efecto, se reguiere que el acto de desplazamIento ¡:>atrimor:ial haya sido realizado voluíitiñ1amente p.Qr una persona gue teng~p'acIdad 'para ello (art. 516, Cód. Civil). . Hemos señalado anteriormente el sentido que asignamos a este acto de desplazamiento patrimonial y a su irrepetibilidad. Remitimos a lo expuesto.
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J
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Ese carácter voluntario del "pago" ha sido interpretado de distinta manera por la doctrina. . Para una posición minoritaria, esa locución debería ser interpretada literalmente, por lo que sería menester que el deudor obrara con discernimiento, intención y libertad. Por ende, faltaría ese requisito si el deudor cumpliera espontáneamente con una obligación natural en la convicción de que ella era civilmente exigible [SALVAT]. Tiende a prevalecer, sin embargo, otro criterio que asimila la voluntarie- . dad del acto con "espontaneidad", entendida ésta como ausencia de factores externos de coerción, aun cuando el deudor no tuviere conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta de tal modo, con que la atribución patrimonial sea realizada libremente, sin coerciones externas. Esta interpretación guarda armonía plena con lo dispuesto por el árt. 791 del Cód. Civil(CNCiv., Sala D, 29/4/94, JA, 1995-1-317). Por lo tanto, quien paga una deug.aprescripta, sin coerción externa de ninguna índole, en la convicción de que aquél~a era exigible, no puede repetir lo pagado [LLAMBIAS, MOlSSET DE ESPANES, BUSSO,LAFAlLLEJ.
ción de una obligación natural en civil PEZ CABANA].
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[BORDA, BUSSO, A. ALTERINI AMEAL LO. ' ,
~~~, resultaría. m~s ,apropiado hablar de "conversión", pues se es-
ta.naaludle_nd.~.ª-l.!I1_ac~o Jundlco por el cual el vínculo se torna obllgl!Ionó.
DlCha ..coDyerSlOn debena ser expresa. . Nosotros participamos ~e e~!a última opinión, aunque con algunas salveda~es. ~r~e~ª.que la obhgaclOn natural no es susce:Rtible de sgr.UOYa.daén obh~aclOn clVlI, porque la novación requiere siempre de dos obligacioIWs y a..9,uella no re~ste tal carácter. Tampoco creemos que se produzca el fe~óme no de converSión de una obligación natural en civil antes señalado. Lo que rea~ment~ s~cede e~ que en estos supuestos se crea una nueva obligación, de caracter CIVIl, que tIene como antecedente directo el cumplimiento de un deber moral [DIEZ-PICAZO]. Por ~xpresa prohibición legal, no pueden ser objeto de novación las deudas de Juego (art. 2057, Cód. Civil).
.
b) Cumplimiento parcial y reconocimiep.!!! de !!!-s obJjgaciones natura~
les. Dispone el arto 517 del Cód. Civil que: ~Lq,.ejecu.J;jón parciC!!:..!!:! .l!.na ohligación.natlJJ..al..noJe..da eLc.ªElJJjU. .CÍ.e. obligación civil: tamp'oco el acreedor puedueclaD1M..elpggp de lo restante de la obligación". _ELacto.dex~conocjmiento expreso o tácito, total o parcial, de la denominad.aJililigación natural no modifica su situación jurídica ni la transforma en obligación civil. En consecuencia, el acreedor no tiene derecho a exi~u cumplimiento. . Del mismo modo,m~j~ndLll!tP.MQ.parcial, el acreedor no estará legiti.. ..m.adQ,para..reclamar el sal4.o. .-
c) Novación. - ¿Puede la denominada obligación natural ser novada por una obligación civil? . El tema es opinable. La mayor parte de la doctrina nacional se pronuncia por la afirmativa, en base a lo dispuesto por el arto 802, su nota y la de los arts. 515 y 516, Ytambién a lo prescripto por el arto 2057, in fine del Cód. Civil [MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX, LLAMBIAS, LAFAlLLE}.
Otros, por el contrario, descartan tal posibilidad, por entender que la novación requiere siempre de la existencia de dos obligaciones civiles, por 10 que no podría hablarse técnicamente de ella cuando se tratara de la transforma- .
~) ~ompensación. - La compensación legal como modo extintivo de las obhgaclOn:s p~esupone que éstas sean mutuamente exigibles. En virtud de queJas ~bhgaclOnes naturales carecen de tal carácter, dicho modo extirítivo deViene Imp'rocedent~ (art. 818, Cód. Civil). ' Tam~oco es viable la compensación judicial, ya que se trata de relaciones desprOVIstas de acción. ., La doctri~a dominante admite, en cambio, la posibilidad de compensa .. ClOn facultatIva y de compensación convencional. N os?tros creemos que en ningún caso existe tal compensación. Se hacen exte~sIv.a~ ~ esta figura las observaciones derivadas de las tesis negatorias de la JundicIdad y ~e la natu:aleza creditoria de las obligaciones naturales, po~ lo c~~l, ~o.medIando estnctamente dos vínculos obligatorios sino uno (la obhgaclOn CIVll), no habría estrictamente compensación sino un acto distinto (pago o remisión de deuda).
_:~g~nstitució~ de garantías: - El Código Civil admite la validgz;S_@~ll~I~ae las ,[arantIas ~ersonales o reales constituidas p.ara asegu:nlr.elcm.np!!..lllIento de la denomrnada obligación natural. . Así l~ dispone de manera expresa el arto 518: "Lasfian~as, hipotecas, pren-
da!.,! clausulas penales, c~n~tituidasl!0r t~c~O§.p'ara ~g!!:!lcjC!:.d rje las oblilfa..c~one~ naturales, ~on vaüdas, pudlendo pedirse el cumplimiento de estas obügaclOne~ accesonas". La norma guarda coherenda coñlo estaJ:ileddoen los arts. 6,66 en materia de cláusula penal y 1993 y 3122, in fine, en materia
.~
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de fianza e hipoteca, respectivamente. ~U~lJla presenta importancia cuando la obligación que se garantiza ya es natural al tiempo de constit~irse .ta! garantíª, P.fl:r cuanto "si tiene virtualidad civil que luego resulta ext~a (p. ej., si prescribe), subsistiendosólocomonatural;los'accesoriossiguen la suerte de lo principal y, por lo tanto, son inexigibles por el acreedor" [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
,
Si bien la ley autoriza la constitución de garantías por terceros, nada impide que puedan ser otorgadas por el propio deudor. De allí que sea más depurado hablar de garantías con o sin intervención de terceros. Sin embargo, en este último caso, en realidad, estaremos frente a un nuevo vínculo de carácter jurídico; que generará una obligación civil.
. 1. Garantías otorgadas por terceros. - Cuando la garantía es otorgada por un tercero, es imprescindible que éste conozca el carácter natural de l~ obligación que asegura, por cuanto el incumplimiento por el deudor determInará la responsabilidad civil del garante. Si no fuera ello así, incurriría en error esencial sobre la naturaleza del acto, lo cual puede determinar su nulidad (arts. 924 y 1045, Cód. Civil). La mayor parte de la doctrina entiende que, en tales supuestos, las garantías de las obligaciones naturales asumen carácter de deudas principales [BUSSO, COLMO, SALAS]. El tercero no reviste, de tal modo, la calidad degarante sino de único deudor. Otros, en cambio, advierten aquí una situación de anomalía en el régimen de las obligaciones accesorias [BORDA, SALVAT, GALLI]. . Nosotros creemos que, dada la inexistencia como obligación de la pretendida deuda que se asegura, la garantía actúa como una obligación civil independiente, que está subordinada a un hecho condicionante suspensivo: el incumplimiento del deber moral o de conciencia por parte del deudor de la llamada obligación natural [MEZA]. . Las garantías requieren la plena exigibilidad de la obligación que se garantiza y la existencia de un incumplimiento en sentido genuino por el deudor, que las tornen exigibles. . . Dichos aspectos no se dan en la obligación natural, por las razones mdlcadas al tratar su naturalezajuridica. 2. "Quid" de la garantía otorgada porel propio "deudor" de una obllgación natural. - Hemos señalado que se admite mayoritariamente la posibilidad de que el propio "deudor" de una obligación natural pueda garantizar su cumplimiento, constituyendo derechos reales de garantía o pactando una cláusula penal [MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX, LAFAILLE, COLMO, A. ALTERINI, AMEAL, LO-
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
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Dentro de esa lfuea de pensamiento, algunos autores admiten que ese tipo de garantía otorgada por el deudor implica una novación de la obligación natural en obligación civil [BORDA, LLAMBIAS]. Por nuestra parte, de manera coherente con la naturaleza jurídica que asi~amos alá obligaci.ón natural, sostenemos que el "deudor" que otorga segundades para garantIzar su cumplimiento, mediante alguna de las formas de garantía antes indicadas, en realidad crea un vínculo jurídico nuevo y contrae una obligación civil [MEZA]. PEZ CABANA}.
§ 79. LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL RECIENTE ANTEPROYECTO DE CODIGO CIVIL DE 1998. - El Anteproyecto de 1998 dedica a las obligaciones
naturales dos artículos (685 y 686), en los cuales regula con amplitud esta figura. De su atenta lectura surge muy nítidamente la influencia que ha tenido el pensamiento de Atilio Alterini, al que hemos hecho referencia en parágrafos anteriores. Dispone el arto 685 del proyecto que: "El acreedor de un crédito que, en tod0.o ~n parte, por estipulación o por disposición legal, no es susceptible de ser eXlgIdo b no genera responsabilidad por su incumplimiento, carece de los derec~os que le otorga el arto 678 al titular de la obligación dotada de acción civil". El arto 678 regula minuciosamente los efectos de la obligación respecto .' . del acreedor. En el arto 686, se tratan los efectos de estas pretendidas obligaciones: "EFECTOS. Si el crédito comprendido en el artículo anterior se funda en una razón de deber conforme a lajusticia y la equidad: a) El deudor tiene derecho a pagar.
; 1
b) El pago es~ont.án:eo, tota~ o parcial, no puede ser repetido si el deudor,l './
que lo reahza tIene capacIdad legal para hacerlo, aunque por error haya creído que su deuda era de carácter'civil. c) Si el pago es parcial, el acreedor carece de derecho para reclamar lo restante. d) Las garantías reales o personales constituidas por terceros son ejecu-
tables, salvo los casos en que la ley dispone lo contrario. e) Las partes pueden convertir al crédito en exigible, de acuerdo con las reglas de la novación, si la ley no prohíbe". Enfocada la cuestión desde la perspectiva de quienes admiten la:juridicidad de estas obligaciones, los textos proyectados son de mejor elaboración técnica que los contenidos actualmente en nuestro Código. No obstante ello,
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.....,.
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llAMON D . PJZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
él proyecto no contiene mayores novedades en'lo sustancial, por lo que diñcilmente provocará alguna mutación significativa. Con el respeto que nos merece el criterio seguido, pensamos que es equivoéado mantener a la obligación natural como pretendida relación jurídica obligacional, pues su subsistencia en el derecho moderno no se justifica. Desde este punto de vista, sería mucho más razonable regular estas cuestiones donde corresponde, esto es, dentro del campo de las legítimas atribuciones . patrimoniales.
o- Obligaciones condicionales
(*)
§ 80. CONCEPTO. - Obligaciones condicionales son aquéllas cuya eficaciajurídica o extinción dependen del advenimiento de Un acontecimiento futuro e incierto. Ejemplos: La obligación'que asume "A" respecto de "B" de comprarle un inmueble determinado si obtiene un crédito bancario en un término de noventa días; la obligación que asume un club de fútbol con sus futbolistas profesionales de pagarles un premio adicional si logran el campeonato. Conviene diferenciar claramente tres situaciones muy distintas entre sí, muchas veces tratadas indebidamente, de manera uniforme, bajo la locución "condición": (*) Bibliografía especial AGOGLIA, MARIA M., en Código Civil y normas complementarias. AnáliSis doctTüi.ario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. I. Highton (coord.l, comentario a los arts. 527 a 544, Haínmurabi, BuenosAires, 1998, t. 2A, p. 245; ALTERINI, JORGE H.,Resolución de los contratos y dominio revocable, ED, 50-633; BOFFI BOGGERO, LUIS M., "C~racterización de las modalidades del acto jurídico", en Estudios en homenaje al profesor Enrique Martínez Paz, Buenos Aires, 1957; DI MAJO,ANTONIO, La modalitd dell'obbli,gazione, Zanichelli, Bologna, 1986; MAYo, JORGE, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotadoyconcordado,A. C. Belluscio (dir.) - E. A. Zannoni (coord.), comentario alos arts. 527 y ss.,Astrea, Buenos Aires, t. 2, p. 749 Y ss.; MEZA, JORGEA., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. I. Highton (coord.), comentario a los arts. 545 a 565, Harnmurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, ¿Término o condición?, LL, 1990-E-448; MOISSET DE ESPANES, LUIS, Notas sobre dos elementos accidentales de la relación jurídica: el plazo y la condición, Estudios Tirso Carretero, Madrid, 1985, p. 341; TOBIAS,JOSE N., Obligaciones puras, de plazo incierto y de plazo indeterminado, LL, 1992-E-77.
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a) La condición, o sea, la cláusula o estipulación inserta en el acto jurídico, de la que se hace depender la eficacia ó la extinción de un derecho en nuestro caso concreto, de un derecho de crédito. ' b) El hecho jurídico condicionante, o sea, el acontecimiento futuro e incierto al cual se su~e~ita la eficaci~ o la extinción de una obligación (arg. arto 528, Cód. ClVl!) y que constItuye el presupuesto fáctico de la condici~n. Ese hecho condicionante constituye un hecho jurídico en los tér~rnos del arto 896 del Cód. Civil, al cual la condición supedita la eficaCIa de un derecho (CNCiv., Sala e, 25/9/80, LL, 1980-D-196) . . ,
. c) L~ .obligación condicional, que es aquella que emerge de un acto condlClonal y cuya eficacia depende de la producción o frustración: del hecho coridicionante. . De tal modo, la condición actúa sobre el acto jurídico generador de la obligación y, desde allí, proyecta sus efectos hacia ésta. Ella puede afectar toda la relación jurídica obligatoria o sólo una parte de la misma. - Requisitos del hecho condicionante. - El hecho condicionante debe ser un acontecimiento futuro e incierto (art. 528, Cód. Civil) posible lÍcito y no sólo potestativo del deudor. ' ,
Veamos detenidamente ambos requisitos. a) Aconte~imiento futuro. Esto es, un suceso no pasado ni presente. El hecho temdo en cuenta como condicionante no debe haberse realizado al tiempo de celebrarse el acto jurídico. Este requisito guarda estrecha relación con el carácter de incertidumbre o co~tin~en~ia ,que debe reunir el hecho condicionante, cuya importanCIa senalo Velez Sársfield en la nota al arto 528. ~n ~contecimiento presente o pasado, aunque incierto, no constituye tecmcamente una condición. . Nad~ impide q~e las. partes en ejercicio de la autonomía privada subordinen la eXIstenCIa de un derecho a un acontecimiento pasado o presente, cuya existencia o inexistencia subjetivamente ignoran. En tal cas~ :staremos frente a una mera "suposición", cuyos efectos se producIran desde el momento mismo de celebración del acto jurídico. b) Acontecimiento incierto. La incertidunibre objetiva es la nota más dist~tiva de la condición. Debe tratarse de unhecho cuya propia verificaCIón sea en sí misma contingente, eventual, carente de certidumbre. Ipsistimos en que la incertidumbre se refiere a la existencia misma del
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hecho y no al momento de su producción. Ella requiere ser valorada de manera objetiva y abstracta, prescindiendo del conocimiento concreto de las partes o de la mayor o menor previsión que hayan tenido en cuenta al momento de celebrar el acto [CAZEAUX}. Si el hecho tenido en cuenta como pretendidamente condicionante no fuese incierto, habría allí plazo y no condición (arg. art.529 y nota al arto 528, Cód. Civil). ,
c) Posible (infra, § 89). d) Lícito (arts. 530 y 532, Cód. Civil). Ver infra, § 90. e) No puramente potestativo del deudor (art. 542, Cód. Civil). Ver con más detalle nuestro desarrollo, infra, en el § 88. § 81. CARACTERES DE LA CONDICION. - La condición presenta los siguien-
tes caracteres: a) Voluntaria. Surge de la voluntad de las partes de un acto jurídico. Esta nota permite distinguirla de las condictio iuris, conforme habremos 'de verlo más adelante. La voluntad tiene relevancia no solamente pa" ra la gestación de la condición; también constituye una pauta fundamental de interpretación respecto al modo en que deben cumplirse (art. 533, Cód. Civil). b) Accidental. La condición no constituye un elemento estructuralmente esencial de los actos jurídicos, sino una mera modalidad de carácter accidental que puede ser introducida por las partes. Cuando ello ocurre, asume el mismo valor que los elementos esenciales y produce los relevantes efectos que aquí analizamos. c) 'Excepcional. Como consecuencia de la anterior, tiene carácter excepcional, por lo que su existencia no se presume. En caso de duda se debe reputar a la obligación como pura y simple (CNCom., Sala B, 10/6/80,
ED, 89-388). d) Incoercible. Aun en los casos en que el hecho condicionante consista en una conducta humana, el mismo no es obligatorio. La condición no importa un deber jurídico de ninguna especie, "pues es de la esencia de aquel acontecimiento el mantenerse siempre ajeno a la sustancia del acto, tomado en sí mismo" [BUSSO}. Esto marca una notable diferencia con el cargo y con el cargo condicional, que siempre son exigibles.
§ 82. NATURALEZA DE LA CONDICION. - Se controvierte cuál es la finalidad que cumple la condición en los actos jurídicos.
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a) Conforme a una corriente subjetiva,la condición constituye una limitación puesta por el sujeto a su declaración de voluntad. Como consecuencia de ello, la no producción de la condición suspensiva o la verificación de la condición resolutoria determinarían la inexistencia del acto juridico, según algunos, o su ineficacia, según otros [MESSINEO, ALBALADE.[O, COMPAGNUCCI DE CASO}.
b) Conformé a otra perspectiva objetiva, la condición importaría una delimitación de los intereses y reglas de conducta que forman parte del objeto y contenido negocial. Por tal motivo, constituiría un medio para acotar o delimitar los derechos y deberes asumidos por las partes, que entrarían en vigor o perderían su eficacia, según los casos, de verificarse el hecho condicionante [DIEZ-PICAZO]. § 83. QUE SUBORDINA LA CONDICION. - Un amplio sector doctrinario entiende que la condición subordina el comienzo o el fm de la propia existencia de un derecho [MAZEAUD, STARCK, MARTY, LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA} (arg. arts. 528, 545 y concs., Cód. Civil). Otros, en cambio, en posición que compartimos, sostienen que la condición no actúa sobre la validez del ~cto sino sobre su eficacia [DIEZ-PICAZO, ALBALADEJO, PUIG BRUTAU, CAZEAUX, MOISSET DE ESPANES, BUERES, BOFFI BOGGERO, COMPAGNUCCI DE CASO, AGOGLlA}.
Esta posición, que nos parece técnicamente más depurada desde el punto de vista de la teoría general del acto jurídico y de la obligación, no resulta en modo alguno disociada de los textos del Código Civil. Como bien lo advierte . Bueres "... la ausencia de una condición voluntaria suspensiva (. .. ) no con~ ir:>: mueve la validez del negocio que está perfectamente estructurado (. .. ) sino;l,'t,>, que obstará a la eficacia en sentido estricto~'. " . El Código Civil da sustento a esta opinión al reconocer derechos pendientes de la condición suspensiva, cuya existencia es indiscutible, aunque esté todavía comprometida su eficacia (arts. 544, 546 yconcs., Cód. Civil). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue estas ideas con buen criterio en su arto 339: "La eficacia de un acto jurídico puede quedar supeditada a un hecho futuro e incierto. Del hecho puesto como condición puede depender que el acto adquiera plena eficacia en el futuro, o que se resuelva un acto actualmente eficaz". '
. § 84. COMPARACION CON OTRAS FIGURAS. - Conviene distinguir la condición de otras figuras afines.
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. a) Condición y "conditio iuris". -'Las "c9ndiciones de derecho" o conditiones iuris son presupuestos necesarios exigidos por ley para la validez. de un acto o el ejercicio de un derecho (por ej., el nacimi~nto con vida del nasc¿turus es conditio iuns para la adquisición de sus derechos, arto 70, Cód .. Civi~); . Ellas están determinadas por la ley, son extrínsecas al acto o sItuaclOnJurídica y actúan como un presupuesto para su va~idez o existenc~a. Tal situación contrasta con la condición en sentido estncto, que constituye un elemento accidental del acto jurídico, nace exclusivamente de la voluntad de las " ,:' partes y tiene carácter intrínseco respecto del negocio jurí~ico, c~ya est~c .<~':\tura integra (CNCiv., Sala D, 13/12/83, LL, 1984-A-409; Cam. CIV. Rosano, <"é.::j, Sala 1 19/5/78, Zeus, 1978-15-93). . ,""".1.'
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b) Condición y plazo. - El plazo y la condición tienen en común que ambos están referidos a un acontecimiento futuro.
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Las diferencias, empero, son muy notables:
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El plazo es siempre de producción inexorable, pues. fatalme~te.ha~rá de producirse. La condición, en cambio, es necesanamente mClerta y contingente.
2. El plazo determina el comienzo o el fin de la exigibilid~d de un .derecho. La condición como hemos dicho, subordina la propia eficacia de ese derecho (y no' sólo su exigibilidad) a un acontecimiento futuro e incierto que puede o no suceder. 3. El plazo produce efectos hacia el futuro (ex nunc), los de la condición, en principio, operan retroactivamente (ex tune). c) Condición y cargo. - Con el cargo simple, las difere,~cias son n?~~rias y aparecen claramente señaladas en la nota ~l. arto 558: oo. la con~¿cw~ es suspensiva pero no coercitiva. El modo es coerc¿t¿~~, pero no suspensw~ ... .. El cargo simple es compulsivo, no.así el he~ho .condlClonante cu~o cumphmle~ to no puede exigirse. El cargo Simple no mClde sobre la eficacla,del acto, a dIferencia de lo que sucede con la condición. Con el cargo condicional las diferencias tienden a acortarse, no obstante ~o cual subsisten: los efectos del cargo condicional son hacia el futuro, en cambIO los de la condición operan retroactivamente; el cargo condicional no ~r~~uce sus efectos de pleno derecho, a diferencia de lo que sucede con la condicIOno d) Diferencias con las obligaciones alternativas y fa~".ltativas. - Nos ocuparemos del tema infra en el Capítulo VI, adonde remItimos.
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e) Diferencia con el pacto comisario. - La condición resolutoria presenta semejanzas y diferencias con el pacto comisorio (arts. 1203 y 1204, Cód. Civily216, Cód. de Comercio). Tienen en común que ambos producen la resolución del contrato. Las diferencias, empero, son notables: en tanto la condición resolutoria produce sus efectos de pleno derecho, ipso iure, independientemente de toda manifestación de la parte interesada, el pacto comisario requiere necesariamente de alegación por la parte no incumpliente. La situación no varía cuando las partes acuerdan que el pacto comisorio habrá de producir sus efectos de pleno derecho (pacto comisorio expreso), pues también en ese supuesto es facultativo del acreedor ejercitar o no la vía resolutoria. Encaso de hacerlo, opera el efecto previsto desde el momerito mismo del incumplimiento. § 85. FORMA y PRUEBA DE LA CONDICION. - La forma de la condición se rige por las normas y principios generales de los actos jurídicos (art. 973 y ss.) . Debe tenerse en cuenta, por ende, la que corresponda a la especie del acto en el que aquélla se formule. Puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se manifiesta "verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos" (art. 917, Cód. Civil), sin que sea menester para ello la utilización de términos sacramentales. Es tácita cuando resulta de actos por los cuales pueda conocer con certidumbre su existencia (arg. arto 918, Cód. Civil). Así, por ejemplo, la gratificación prometida a un empleado por productividad está condicionada a la existencia efectiva de ganancias. La condición debe ser probada por quien la invoque, por lo que su existencia nunca se presume. Rige en esta materia libertad de medios probatorios . .En caso de duda, la obligación será considerada pura ysimple. § 86. CONDICIONES SUSPENSIVASYRESOLUTORIAS. - Las condiciones pueden ser objeto de distintas clasificaciones. La más importante de todas es la que distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias. La condición es suspensiva cuando subordina la eficacia misma del derecho (art. 545, Cód. Civil). Por ejemplo: te donaré mi biblioteca si te recibes de abogado antes de cumplir los veinticinco años de edad. Es resolutoria cuando aquello que depende del hecho futuro e incierto es la extinción de dicha eficacia (art. 553). Por ejemplo: te dono mi biblioteca, pero tu derecho se resolverá si no te recibes de abogado' antes de cumplir veinticinco años.
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Cuando la condición es suspensiva, el acto no produce eficazmente sus efectos sino a partir del momento en que opera su cumplimiento; en cambio, tratándose de una condición resolutoria, el negocio jurídico es eficaz desde el momento mismo de su celebración (salvo, claro está, que medie un plazo suspensivo), pero ésta puede cesar si se verifica el hecho condicionante. § 87. CONDICIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS. - La distinción no hace referencia a la formulación lingüística del hecho condicionante, sino que solamente apunta a verificar si la situación fáctica existente al momento de celebrarse la obligación requiere o no algún cambio para que se repute cumplida la condición. . Si ese cambio es necesario para determinar el acaecimiento del hecho futuro e incierto, se tratará de una condición positiva (v. gr., la obligación de comprar un inmueble si se obtiene una autorización municipal para edificar un edificio de veinte pisos de altura). Supone, en consecuencia, alteración o modificación en el estado de las cosas existente [DIEZ-PICAZa, BORDA]. La condición negativa trasluce la permanencia inalterable de la situación fáctica existente al momento de celebrarse el acto jurídico (por ejemplo: "Juan" se obliga a entregarle a "Pedro" un terreno de su propiedad si no se modifica el régimen de edificación vigente, que autoriza a construir un edificio de veinte pisos en ese lugar).
§ 88. CONDICIONES CASUALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS. - Condición ca· sual es aquella cuyo hecho condicionante depende, para su realización, de circuristancias completamente ajenas a la voluntad de las partes del acto del cual emana el derecho condicional. . A~í, por ejemplo, acontecimientos de la naturaleza o el hecho de terceros extraños al negocio jurídico (el granizo, la suba de la cotización bursátil de una acción, etcétera). . Las condiciones potestativas son las que dependen, en todo o en parte, de la voluntad de los interesados [DIEZ-P¡CAZO]. Ellas reconocen dos especies: las puramente potestativas y las simplemente potestativas. Una condición es puramente potestativa cuando el hecho condicionante obedece exclusivamente de la voluntad de alguna de las partes. Cuando se hace referencia a esta clase de condición, se menciona la cláusula si voluero de los romanos, o sea, "si quiero". Quien asume una obligación de entregar un caballo determinado "si quiero", no muestra real intención de obligarse. "Si el cumpljmiento de aquélla depende exclusivamente del arbitrio del deudor, no se puede hablar de obligación" [BORDA].
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Es simplemente potestativa la condición cuyo hecho condicionante se integra con voluntad?e uno de los sujetos del acto jurídico, unida al cumplimiento de una determmada conducta que implique el desarrollo de una destreza un esfuerz~ o.~a actividad, que exceda el mero querer o capricho. Por ejem~ plo, la condlClon de graduarse en una carrera universitaria. '. Las condiéiones mixtas se refieren a hechos que involucran conjuntamente la voluntad de uno de los contratantes y el de un tercero (o de causas totalmente ajenas al primero). . Dentro de .est~~ últim~s. se en~uentra la condición de obtener un préstamo o la autonzaCl~n admmIstratIva de un proyecto, diseño otrabajo realizado por uno ~e los mteresados. La jurisprudencia nacional acepta pacíficamente la valIdez de estas condiciones (CNCiv., Sala F, 26/3/91 ED 143-392' CNCom., Sala B, 25/11/76, ED, 76-594). '" Las obligaciones. contraídas bajo una condición puramente potestativa q~e de?e.nde exclUSIvamente de la :oluntad del deudor son.nulas (art. 642, Codo CIVIl), pues en tal caso se conSIdera que no existe real intención de obligarse (v. gr., te entregaré mi casa si quiero) (CNCom. Sala A 15/4180 LL 1980-D-562). ' , " "La doctrina moderna, sin discrepancias, señala que sólo existe condición m~ramente potesta.tiv~a cuand~ la subsistencia de la obligación se haga dep.e,nder del puro arb.It.n0 del oblIg~do y no, en cambio, toda vez que la realizaCIO~ del hec~~ condIcI~n~l se vincula no sólo con la misma voluntad del sujeto smo tambIen con m~;Iles a:utónomos de todo género, objetivamente justific~bles, c.uya valoracIOn queda librada al juicio exclusivo del interesado. ASI, p?~ ejemplo, debe~ considerarse condiciones potestastivas, suspensivas, validas, las conterudas en la venta a ensayo o prueba de la cosa vendida" re, y ~e cosas. q~e es costun:bre probar antes de recibirlas, se presumen hechas'¡-; . :.; baJO condicIOn suspenSIva de si fuesen del agrado personal del comprador; L',-:'" .' (arts. 1336, 1365 y concs.) o el contrato de trabajo subordinado a prueba de " parte del en:p~eador" [BUSSO]. El criterio de interpretación en este ámbito debe ser restnctIVo, por lo que, en caso de duda respecto de si una condición es o no abso,l~tamente pot~s.tativa del deudor, habrá que estar por que no lo es. Son valIdas ~as condiCIOnes casuales, las mixtas, las condiciones simplemente potestatIvas y las puramente potestativas que dependen de la voluntad del acreedor. § 89. CONDICIONES IMPÓSIBLES. -Las condiciones son imposibles cuando, al momento de. c?ntraerse la obligación, existe certidumbre respecto de que el hecho condiCIOnante no habrá de ocurrir, en virtud de un obstáculo
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material o legal quelo impide. La imposibilidad se valor~ c~n prescindencia de las calidades personales de las partes y de manera obJetIva, esto es, para todos y no sólo para el deudor. Puede ser material o ju~dica. La imposibilidad material deriva de hechos o aCCIOnes ~ue c0;U:0rme al curso normal y ordinario de las cosas, contradicen la causa~l~~d 10gIca de la naturaleza de la técnica o de la ciencia (por ejemplo, la condicIOn de cruzar el océano a n~do). Se asimilan a la imposibilidad materia11as condiciones que requieren de circun(>tancias o medios extraordinarios, lo que no puede confundirse con la simple dificultad {MARTY]. . i' A'.'\! La imposibilidad jurídica supone condicionar la obligación a que se ver:1:; :~T ,;"; ¡. fiquen actos o negocios contradiciendo los presupuestos legales que determlf' ,'::,:,~! nan sil existencia. ' , ' ' " . Así, la condición de contratar laboralmente a una perso.na Jundlca, por I cuanto, conforme la legislación vigente, sólo puede ser trabaJador una ~ersona física (art. 25, ley 20.744); o de prendar un inmueble, ya que este tlpo de derecho real de garantía sólo procede tratándose de cosas muebles (art. 3024, Cód. Civil). ' " La condición imposible deja sin efecto el derecho que a ella esta subo~dl nado (Cám. 2a Civ. La Plata, 2/3/78, DJ, 1979-2-36). Por lo tanto, la oblIgación sujeta a ella es nula (art. 530, Cód. Civil). . " . La conclusión es rigurosa cuando se trata de una condl~lon sUS~e?SlVa y el hecho condicionante imposible está concebido en térmmos posItlVos (te pagaré $ 5.000'si tocas el cielo con las manos).. .. En cambio tratándose de una condición suspenSIva cuyo hecho condicIOnante imposible está establecido negativamente, la ob1~gación es válida: te pagaré $ 5.000 si no toc~s el cielo con las ~ano~. ~e conSIdera en tal caso que la obligación es pura y SImple (art. 532, C.od. ClV:l). . ., . Tratándose de una condición resolutona, el cnteno antes mdlcado funCIOna a la inversa. La condición resolutoria, que siempre requie~e -para conservar la vigencia de los derechos establecidos- que no se ve~fique el ~e~ho condicionante, es reputada pura y simple si el evento imposlb~e e.s, pOSItIVO, dado que éste nunca se producirá (te vendo mi casa, ~~ro la operacl.on ~ueda, rá resuelta si tocas el cielo con las manos). La solucIOn es contr~:ra SI el he: cho condicionante es negativo (te vendo mi casa, pero la operaCIOn quedar~ resuelta si no tocas el cielo con las manos). En este último supuesto, se aphca la sanción de nulidad del arto 530. . . Dado que la imposibilidad se valor~ de una mane.r~ abstracta y obJetIva, la sanción de invalidez alcanza tanto SI el hecho condlclOnante se refiere a actos i~posibles que dependan de alguna de las partes, como de un tercero.
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Hecho condicionante imposible y positivo
Condición suspensiva
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Hecho condicionante imposible y negativo
Condición suspensiva
Obligación pura y simple
Hecho condicionante imposible y positivo
Condición resolutoria
Obligación pura y simple
Hecho condicionante imposible y negativo
Condición resolutoria
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Inválida
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§ 90. CONDICIONES ILICITAS. - Condiciones ilícitas son todas aquellas cuya realización está prohibida por el ordenamiento jurídico integralmente considerado. A diferencia de las condiciones imposibles, las condiciones ilícitas versan sobre hechos que son susceptibles de realización, pero se encuentran ve.dados. Así, por ejemplo, la condición de cometer un robo. Las condiciones ilícitas, inmorales y contrarias a las buenas costumbres son nulas (art. 530). La solución normativa está justificada, pues el acto jurídico tiene objeto y fmalidad ilícita (arg. arts. 502 y 953, Cód. Civil). La invalidez se transmite a la obligación. La solución normativa requiere de algunas distinciones, según se trate de condición suspensiva o resolutoria, según el hecho condicionante ilícito previsto deba ser ejecutado por las partes o por un tercero y según se trate de una condición establecida en forma positiva o negativa. a) 'En la condición suspensiva. - Si el hecho condicionante ilícito debe ser ejecutado por el acreedor, ya sea positivo o negativo, la obligación es nula (v. gr., te pagaré $ 5.000 si distribuyes droga; te pagaré $ 5. 000 si nO distribuyes droga). La solución es la misma si debe ser realizado por el deudor: te pagaré $ 5.000 si mato a "Juan"; te pagaré $ 5.000 si no mato a "Juan". La solución se justifica pues el ordenamiento jurídico no ampara a "oo. quien pretenda exigir el cumplimiento de una obligación nacida de la comisión de un acto ilícito e inmoral" [BORDA]. l6-0BLlGACIONES!
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El acatamiento y respeto del ordenamiento jurídico no puede enco~trar como motivación ninguna fmalidad. de lucro. Es, por otra parte, repudia?le que alguien pueda reclamar una suma de dinero por no haber otro cometIdo un delito . . En cambio, si la realización del hecho condicionante ilícito dependiera de un tercero, el acto jurídico es válido, al igual que la obligación que de él se g~ nera. Tallo que sucede en el contrato de seguro contra hurto o robo: la obhgación que asume el asegurador está condicio~ada suspensivamente a ~ hecho condicionante ilícito, que debe ser cometIdo por un tercero (te pagare la indenmización pactada en el contrato de seguro si un tercero roba o hurta el automóvil asegurado). . b) En la condición resolutoria. - También es nulo el hecho condicionante ilícito cuando la condición sea resolutoria, provenga el mismo del deudor o del acreedor. Sin embargo, se admite la validez si se trata de un hecho con~icionante ilícito negativo que deba ser ejecutado por el acreedor: te dono mI casa, pero tu derecho se revocará si delinques. En este caso, no existen razones de orden moral que se opongan a la validez del acto. . . . Más todavía, la propia ley establece un supuesto SImilar en maten a de donación por ingratitud del donatatio (art. 1858, Cód. Civil) [BORDA, LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ eABANA}.
También cuando el hecho condicionante ilícito depende de un tercero, la obligación es válida (te dono mi automóvil viejo, pero esta donación se revocará si un tercero hurta o roba mi automóvil nuevo).
, Hecho condicionante ilícito, positivo o negativo, ejecutable por el deudor
Condición suspensiva
Nulidad
Hecho condicionante ilícito, positivo o negativo, ejecutable por el acreedor
Condición suspensiva
Nulidad
Condición suspensiva
La obligación es válida
Hecho condicionante ilícito ejecutable por un tercero
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Hecho condicionante ilícito, positivo o negativo que depende deldeudol'
Condición resolutoria
Nulidad
Hecho co';dicionante ilícito negativo que depende del acreedor
Condici6n resolutoria
La obligación es válida
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Hecho condicionante ilícito que dependa de un tercero
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Condición resolutoria
La obligación es válida
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§ 91. LAS CONDICIONES ESPECIALMENTE PROHIBIDAS POR ELART. 531 DEL CODIGO CIVIL. - Después de haber dispuesto la nulidad de las condiciones
ilícitas en el arto 530, nuestro Código menciona en el arto 531, en forma ejemplificativa, algunas condiciones que considera "especialmente prohibidas". Según cierta doctrina, estas condiciones prohibidas o ilegítimas, como también se las llama, serían conceptualmente diferenciables de las condiCiones ilícitas, antes analizadas. En tanto en estas últimas el hecho condicionante sería en sí mismo ilícito, en aquéllas estaríamos frente a conductas que, por sí solas, no revisten tal ca _ . rácter, aunque devienen ilegítimas al ser proyectadas como hecho condicio; Te . nante de una oJ:¡ligacíón, ya que vulneran las libertades fundamentales que!!. '. ' ..! " consagra la Constitudón Nacional y los pactos internacionales sobre dere-' L\~,y'.'· chos humanos que tienen jerarquía constitucional (arto 75, inc. 22, Consto " .. ' Nacional), las libertades de locomoción (art. 14, Consto Nacional), de pensamiento, de opinión y de religión (arts. 14 y 20, Consto Nacional), de conciencia, intimidad y autodeterminación (arts. 19y 33, Consto Nacional), etcétera. Esta observación, aunque pueda ser exacta, no alcanza para desvirtuar el c~r~cter il~cito que tienen l~s condiciones previstas por el arto 531 del Cód. C.lVl.l y es Irrelevante para emplazarlas en una categoríaontológicamente dIstmta de las demás condiciones 'ilícitas. Los hechos descriptos en los distintos incisos del arto 531 no son en sí mismos ilícitos, pero asumen tal carácter cuando se los inserta como hechos condicionantes de un acto jurídico .. Estamos, por ende, frente a una llana enumeración legal, meramente ejemplificativa, de ciertas condiciones que el legislador considera especial-
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mente prohibidas (por eso son ilícitas), en r,azón de atentar contra derechos y garantías fundamentales, contra el orden público y las buenas costumbres. Son nulas de tal forma las condiciones de: .
a) "Habitar siempre un lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero" (inc. 1°). Se preserva el derecho de elegir domi-
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cilio y cambiar su lugar (arts. 14, Const. Nacional y 89,97 Yconcs., Cód. Civil)., La norma habla de habitar siempre un lugar determinado, lo que hace dudar si la condición de habitar temporariamente en determinado lugar sería válida. Algunos autores se inclinan decididamente por la afirmativa [COLMO]. Otros, en cambio, entienden que toda limitación a la libertad de elegir el , domicilio sería ilícita [BUSSO]. Por nuestra parte, creemos que el tema requiere de matizaciones. Habrá que sopesar caso por caso la razonabilidad de la condición de habitar temporalmente en un lugar determinado, a fin de calibrar si ella degrada la esencia de los derechos constitucionales protegidós. Existen supuestos en donde la propia naturaleza de la obligación impone que el deudor fije su d0l1!icilio en un lugar determinado (v. gr., quien contrata un ingeniero agrónomo para que preste sus servicios con exclusividad en un campo en Tierra del Fuego puede razonablemente requerir, mientras dure el contrato, que el profesional fije su domicilio en ese lugar). En otros casos, en cambio, una cláusula de esa índole podría resultar lesiva para los derechos constitucionales del deudor (v. gr., cuando se le imponga arbitrariamente un domicilio por un plazo excesivo, por ejemplo, diez años). El tema requiere de la prudencia judicial, para resolver caso por caso las distintas situaciones que se presenten (CNCiv., Sala D, 4/9/73, ED, 53-170).
b) "Mudar o no mudar de religión" (inc. 2°). Se protege la libertad de culto y de conciencia que tutelan los arts. 14 y 20 de la Consto Nacional, 3° de la Declaración Americana de los Derechos Humanos; 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 18 del Pacto Internacional de Dere'' chos Civiles y Políticos. Por idéntico fundamento, también debe considerarse prohibida la condición que se imponga a un ateo de adoptar una determinada religión; o la de asumir esta actitud respecto de una persona que profesa cualquier religión. También es nula la condición que afecte el derecho de manifestar y practicar en público o privado una determinada religión. Estos principios son extensivos a toda condición que, directa o indirectamente imponga asumir, cambiar o abandonar una ideología o creencia de, cualquier índole (política, filosófica, ética, jurídica, etcétera).
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. c) "Casarse con determinada persona, o co~ aprobación de un tercero, o en c~erto lugar o en cierto tiempo, o no casarse" (inc. 3°) o "vivir célibe perpetuamen:e, o no .casarse con p;,r~ona determinada, o separarse personalme~te o divorcl~rse v.mcularmente (mc. 4°). Se protege el derecho de toda persona a determmar libremente su propio estado civil. .' La ley n~ menciona la condición de "casarse", omisión que ha llevado a CIerta doctnna a proclamar su validez. Se aduce para ello el carácter socialmente valioso que tiene el matrimonio como pilar básico de la familia y de la sociedad. " Por nuestra parte,. creemos que también la condición de casarse, en ,genera~, queda compr~ndlda en la prohibición legal. El interés social que pueda eXlstIr en el m~tnmonio no permite avanzar sobre aspectos privativos de la persona, cuya libertad puede quedar seriamente aminorada frente a hechos condicionantes que impongan a alguien contraer matrimonio. No debemos olvidar que en esta temática no sólo está comprometido directamente el der~cho de toda persona a determinar su estado civil, sino también, por vía indIrecta, otros derechos igualmente relevantes, como el derecho a la intimidad, a la identidad y a la libertad sexual. La condición de "casarse", en general, cuando se trata de una persona homosexual, no sólo atenta contra la libertad de determinar el propio estado civil, sino también contra su de~echo a la identidad e, inclusive, contra su libertad sexual, desde el mismo momento en que, en sistemas como el nuestro, el matrimonio sólo se concibe entre personas de distinto sexo. En el c~n:~~ del derecho del trabajo encontramos una buena aplicación de esta ~rOhl?lClOn. El ~rt. 180 de la ley 20.744 prohíbe el despido por causa de matnmomo, dEltermmando que "serán nulos y sin valor los actos o contratos
de c~alquier naturaleza que se celebren entre las partes, o las reglamentaciones mternas q~e se .df,cten, que establezcan para su personal el despido por causa de matnmonw . La ley presume que el despido es por esta causa si se p.r?duce dent7"0 de .los ~res meses anteriores o seis posteriores a la celebraclOn-del matnmomo, SI el empleador no especifica la existencia de otra causa ni la demuestra (art. 181). Reite~~mos el carácter meramente ejemplificativo que tiene la norma y su coneXlon con los derechos y garantías que consagra la Constitución N acional y los pactos internacionales sobre derechos humanos.
Por tal motivo, consideramos igualmente prohibidas:
1. Las condiciones que obliguen a una persona a vivir su sexualidad de una manera determinada.
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2. Las que impongan una formación y una educación determinada, más allá de límites razonables (v. gr., ingresar a una academia militar o a un seminario). . 3. Las que restrin.jan el derecho de asociarse libremente con fmes políticos, religiosos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier índole (arts. 14, Consto Nacional y 16, Convención Americana sobre Derechos Humanos). 4. Las que restrinjan el derecho de tener hijos. Esta prohibición aparece claramente reflejada en los arts. 177 a 179 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, que sancionan con nulidad toda cláusula que imponga al trabajador una condición en tal sentido y, al mismo tiempo, protegen la maternidad, reconociendo derechos relevantes para el personal femenino durante la gestación y con posterioridad a ella. En el arto 178 se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora "obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese
dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma fehaciente el embarazo así como en su caso, el del nacimiento ... ". En tal circunstancia, procede una indenmización agravada. § 92. CONDICIONES INMORALES. - Son condiciones inmorales aquéllas cuyo hecho condicionante se traduce en acciones o conductas reprobadas por la·moral y las buenas costumbres (arg. arts. 21 y 953, Cód. Civil). ASÍ, por ejemplo, mantener relaciones impropias con otra persona, estando casado. La sanción que la ley prevé es la nulidad del acto jurídico y de las obligaciones que de él emergen (art. 530). Son aplicables las reglas y distinciones indicadas precedentemente para las condiciones ilícitas, según quién tenga a su cargo la realización del hecho condicionante m.moral.
§ 93. CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION. - Debe distinguirse el cumplimiento efectivo de la condición del llamado cumplimiento ficto. Lo trataremos separadamente. a) Cumplimiento efectivo. - Dispone el arto 533 que: "Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse". La norma guarda estrecha armonía con el arto 1197 y, enparticular, con el primer párrafo del arto 1198. El cumplimiento efectivo de la condición opera cuando el hecho condicionante real-
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mente se cumple. Esto, a veces, es de sencilla comprobación. Si el presidende un club de fútbol promete a sus futbolistas profesionales un premio en dmero en caso de ganar el próximo partido por más de dos goles de diferencia, habrá que limitarse a verificar el resultado del juego para verificar si la condición se ha cumplido o no. En o~ras ~~ort~dades, en .cambio, puede resultar realmente complicado' determmar rucha cIrcunstancIa. Es que no siempre los hechos se presentan de un modo claro, que permita al intérprete una conclusión absolutamente certera. A veces, pu~den existir dudas a partir de la propia interpretación de los hechos, que conVIerten a esta cuestión en extremo delicada y compleja. Supongamos que "A" promete a "B" donarle 50.000 dólares estadounidenses si recibe una donación de 1.000.000 de dólares de un tío que vive en Francia. La donación se produce, pero en lugar de un millón de dólares recibe 6.000.000 de francos franceses, monto que répresenta, en términos de equivalencia algo más d~, un millónne dólares; o dos valiosas propiedades en París, cuyo'va10rtambI~n supera l~~gamente el millón de dólares. En ambos supuestos, ¿se ha cumplIdo la condicIón? El codi~cador, en el arto 533, hace hincapié en aquello que verosímilmente ~ntendferon las partes, normativa que hoy aparece complementada por el pnmer parrafo del arto 1198, donde se dispone que los contratos deben interpr.etarse, celebrarse y ejecutars~ de buena fe, de acuerdo con lo que verosímIlmente las partes entendieron o pudieron entender obrarido con cuidado y p~e~isi?~. Será menester, en consecuencia, caso por caso, interpretar el ne~oClO JundIco en el que aparece inserta la condición, en función de su literalIdad y de lo que ft¡e la real intención de las partes, y así calibrar si los hechos acaecidos alcaIlzan para tenerla: por cumplida. Se trata de hacer prevalecer i:',~ . l,a volu~tad real ~e las partes. Los motivos causalizados que determinaron a'l{·,·~~':-;; estas a mtrOd\lCIr la condición y la finalidad perseguida a través de ella seit\"F' .. rán los parámetros para determinar si se ha cumplido o no con la modalidad. " ...) El mismo criterio preside el razonamiento cuando se 'controvierte si el he- cho con~i~ionante debe ser ejecut~do por una persona determinada o si puede tambIen serlo por un tercero, Así, por ejemplo, si en caso de fallecer la persona a cuyo cargo se había impuesto la realización del hecho coildicionante podrían o. no cum~lirlo los herederos. Habrá que ponderar, caso por caso, si el ~echo tIene caracter personal y si, conforme a la voluntad de las partes, podría o no operar la sustitución subjetiva sin alterar su esencia[sALvAT GALU t~
LAFAILLE, BUSSO].
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. , El Ant~proyecto de Código Civil de 1998 regula -en su arto 342-la cuestlOn relatIva al cumplimiento de las condiciones a través de una fórmula que
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resulta clara y precisa: "Las condiciones depencumplirse del modo en que las partes entendieron razonablemente que debían hacerlo. El incumplimiento de la condici6n no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, impide su realización".
drían verse moralmente forzados a .realizar un acto fruto de un convenio al que son ajenos. Creemos que la solución de nuestro Código no se justifica. Lo razonable sería que, ante la negativa del tercero, la condición se considerara fracasada [SALVAT, LAFAlLLE]. Este es el criterio, inclusive, que el propio Código Civil consagra en el arto 1350 en materia de compraventa, cuando las personas determinadas para señalar el precio no quisieren o no llegaren a hacerlo.
b) Cumplimiento ficto de las condiciones. - El cumplimiento ficto o ficticio de la condición opera cuando la ley juzga cumplida la condición, pese a que efectivamente el hecho condicionante no se ha realizado. -
2.3. Dolo de la parte interesada en que el hecho no se realice. - También se produce el cUmplimiento ficto "cuando hubiere dolo para impedir ~l cum,- _ plimiento por parte del interesado, a quien el cumplimiento no aprovecha" (art. 537, Cód; Civil). Se contempÍa el supuesto en el que la parte que se vería perjudicada con el cumplimiento de la condición realiza actos dolosos que tienen por finalidad impedirlo. El fundamento de la solución legal, según algunos, radicaría en una efectiva sanción a la conducta de quien, obrando de niala fe, procura liberarse impidiendo que los hechos se desarrollen libremente y sin interferencias de las partes [DIEZ-PICAZO]. Otr~s, en cambio, estiman que, en realidad, la norma estáría dirigida a garantIzar un desarrollo normal de la situación creada después de haberse establecido la condición, con apoyo en el principio de la buena fe [BETTI].
1. Efectos. - Los efectos que produce el cumplimiento ficto varían según el tipo de condición a la que se subordinó el acto: si es suspensiva, se tiene a la condición por cumplida (art.537, Cód. Civil); eri cambio, si es resolutoria se la tiene por fracasada. En ambos casos, con todo lo que ello implica. 2. Supuestos de cumplimiento "ministerio legis" de la condición. - Dispo_ne el arto 537: "Las condiciones se juzgan cumplidas, cuando las partes a quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien; o cuan· do, dependiendo del acto voluntario de un tercero, éste se niegue al acto, o rehúse su consentimiento; o cuando hubiere dolo para impedir su cumplimiento por parte del interesado, a quien el cumplimiento no aprovecha". Veamos detenidamente cada uno de estos supuestos. 2.1. Renuncia de la parte interesada. - La obligación condicional se convierte en pura y simple "cuando las partes a quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien" (art. 537, Cód. Civil). Parte beneficiada es aquella que, de no mediar una condición, estaría obligada al cumplimiento de la prestación (por ej., la obligación sujeta a condición suspensiva que asUme e1.comitente respecto del empresario en un contrato de obra, de pagarle un sobreprecio si éste la concluye antes de una cierta fecha. Nada impide que el comitente renuncie a dicha condición y pague el sobreprecio). El cumplimiento ficticio se produce cuando, de manera expresa o tácita, el beneficiario de la condición la renuncia de manera inequívoca. 2.2. Negativa de un tercero. - También se produce el cumplimiento ficto cuando "dependiendo del acto voluntario de un tercero, éste se niegue al acto, o rehúse su consentimiento" (art. 537). En tal caso se tiene por cumplida la condición, si es suspensiva, y por fracasada, si es resolutoria. La norma está tomada de Savigny, quien fundamenta ese criterio en el respeto a la libertad de los terceros, quienes por no perjudicar al acreedor po-
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2.4. Culpa de la parte interesada en que el hecho condicionante no se rea. liceo - El supuesto es similar al anterior, sólo que el elemento subjetivo que -califica la inconducta de la parte interesada es la culpa (art. 512, Cód. Civil). A esta situación hace referencia, con alguna impropiedad, el arto 538 en cuanto dispone: "Se tendrá por cumplida la condición bajo la cual se haya obligado una persona, si ella impidiere voluntariamente su cumplimiento". La locución "voluntariamente" debe ser entendida como "hecho culpable imputable al deudor".
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2.5. Ejercicio abusivo del derecho. - Por aplicación extensiva del arto 538 del Cód. Civil, creemos que también opera la caducidad del plazo cuando la parte que se perjudique con la condición impida su cumplimiento ejercitando abusivamente su derecho, aun en ausencia de dolo o de culpabilidad (arO". arto 1071, Cód. Civil). o
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c) Indivisibilidad. - Para que la condición se considere cumplida, el hecho condicionante debe realizarse en su totalidad. El cumplimiento parcial o
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fraccionado, por importante que sea, no alcanza para ello, ni habilita al acreedor (en la condición suspensiva) a reclamar el cumplimiento parcial de la obligación (arts. 534 y 535, Cód. Civil). Por ejemplo, si el presidente de un club de fútbol pi"ometea sus jugadores profesionales que habrá de entregarles un premio de $ 10.000 si ganan la totalidad de los próximos cuatro partidos, no podrán pretender cobrar $ 5.000 por el hecho de haber ganado solamente dos juegos y perdido o empatado los dos restantes. . d) Tiempo de cumplimiento. - La incertidumbre que introduce la condición a un acto jurídico puede ser restringida o acotada mediante un plazo dentro del cual aquélla pueda o no verificarse. La combinación de ambas modalidades trae por consecuencia reputar como cumplida o fracasada a una condición si.ésta se realiza o no dentro del término previsto por las partes.
1. Supuestos en los que existe plazo determinado para que se verifique el hecho condicionante. - Debe distinguirse según se trate de condiciones positivas o negativas
L1. Condiciones positivas. - Cuando se ha fijado un plazo dentro del cual el hecho condicionante deba verificarse, la condición suspensiva "caduca, si pasa el término sin realizarse, o desde que sea indudable que la condición no puede cumplirse" (art. 539, Cód. Civil). Por ejemplo: te donaré una computadora notebook Toshiba 2500 si te recibes de abogado en el término de dos años. Si vencido el plazo no se ha recibido de abogado, la condición se tiene por no cumplida. Del mismo modo, si con anterioridad a la expiración de dicho plazo, existiere certeza de que la condición no habrá de cumplirse (v. gr., por haber muerto el estudiante). En cambio, si la condición es resolutoria, el acto asume plena eficacia y el derecho queda irrevocablemente adquirido [CAZEAux, TRIGO REPRESAS, SAL-
VAT, GALU, BUSSO, COLMO, AGOGLIA]. 1.2. Condiciones negativas. - Dispone el arto 540 que: "La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo, queda cumplida si pasa el tiempo sin verificarse". Si se trata d~ una condición suspensiva cuyo hecho condicional es negativo, el derecho adquiere plena eficacia si transcurre el plazo sin que el suceso se haya verificado. Lo contrario sucede si el hecho condicionante se verifica dentro del plazo fijado por las partes. La misma solución ªe aplica si la condición es resolutoria, aunque bajo los efectos propios de esta categoría.
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2. Supuestos en los que no existe plazo determinado para que se verifique el hecho condicionante. - "Si no hubiere plazo fijado, la condición deberá cumplirse en el tiempo que es verosímil que las partes entendieron que debía cumplirse. Se tendrá por cumplida cuando fuere indudable que el acontecimiento no sucederá" (art. 541). La valoración de los hechos constituye un dato de fundamental importancia a tales éfectos. Supongamos que el plazo durante el cual puede (o no) cumplirse la condición no estuviere fijado por las partes y tampoco surgiere de la naturaleza y circunstancias de la obligación. ¿Significa ello que estaremos ante una condición susceptible de ser cumplida en cualquier momento, sin limite de tiempo alguno? La respuesta negativa se impone y fluye del carácter temporal de toda relación jurídica obligatoria, que se vería violentado de admitirse una solución semejante. En tal caso, corresponde aljuez determinarlo y en función de ello se declarará cumplida o incumplida la condición (CNCiv., Sala F, 26/3/91, ED, 143392; CNCiv., Sala D, 22/5/74, ED, 62-166). La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado expresamente en tal sentido: "... el codificador ni siquiera aceptó la posibilidad de la espera indefinida en materia de obligaciones condicionales, aun en los casos en los que las partes no hayan establecido un tiempo determinado para el cumplimiento de la obligación" ("Automóviles Saavedra S.A. c. FIAT Argentina S.A.C.I.F.", LL, 1989-B-4, JA 1988-III-56). § 94. EFECTOS. - Veamos cuáles son los principales efectos de la condi-, ción en nuestro sistema vigente:
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a) Efecto "ipso iure" o de pleno derecho. -' Los efectos de la condición ope~ \~;~.' ran de pleno derecho, con prescindencia de toda alegación de las partes o de una eventual declaración en sede judicial. Se trata de una regla fundaméntal, que surge del arto 555 del Cód. Civil en materia de condición suspensiva y que es extensiva sin dificultades a la condición resolutoria. Este efecto marca una importante diferencia entre la condición resolutoria y el pacto comisario que prevén los arto 1204 y concs. del Cód. Civil y 216 del Cód. de Comercio. Y con el cargo, conforme habremos de analizarlo más adelante. . b) Principio de retroactividad. - Uno de los aspectos más controvertidos, tanto en nuestro país comó en el derecho comparado, es el relativo al mo-
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mento a partir del cual produce efectos la condidón. Según una primera posición, la condici6n tiene efecto retroactivo, por lo que, c~mplido o frustrado el hecho condicionante, aquéllos se remontan al momento de celebración del negocio jurídico. En materia de condiciones suspensivas, si ésta se cumple, el acto se considera puro y simple, desde el momento en que se celebró; y como si nunca hubiese existido, en caso de no verificarse el hecho condicionante. En la condición resolutoria, cumplido el hecho condicionante, se extingue el derecho y se considera como si jamás se hubiera realizado [BORDA, PLANIOL, RIPERT, COVIE-
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QUIenes adhieren a estas Ideas senalan que la retroactIVIdad es una con'.:J, 'secuencia lógica del cumplimiento de la condición, ya que, una vez des aparecid a la incertidumbre, la posición de las partes no debería ser otra que aquella que habrían tenido si ésta no se hubiera verificado. Este es el sistema que sigue el Código Civil (aunque bastante atemperado, según veremos luego) y los códigos de Francia (art. 1179), España (art.1120), Uruguay (art. 1421) e Italia (art. 1360), entre otros. . Para otra calificada corriente, la condición produce sus efectos para el futuro, irretroactivamente. En apoyo de estas ideas se señala que, si bien es cierto que el acto nace en el momento de su celebración, ello no significa que su eficacia deba coincidir con ese momento. Tratándose de obligaciones condicionales, esto último puede suceder con posterioridad al nacimiento y no hay razón alguna que justifique retrotraer los efectos. Los partidarios de ésta concepción señalan que la retroactividad puede afectar los derechos ad~ quiridos por terceros de buena fe, que contratan con acreedores condicionales, lo cual es, desde todo punto de vista, negativo para la seguridad jurídica. La mayor parte de la doctrina nacional se ha mostrado partidaria de estas ideas que, por cierto, no son las que sigue el Código Civil [SALVAT, SPOTA, LAFAILLE, COLMO, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Este es el criterio que adoptan los códigos de Alemania (§ 158-9), Suizo de las Obligaciones (art. ' , 151), Perú (art. 177) y Japón (art. 127). En nuestro sistema, dicha controversia es teórica, pues el Código Civil ha resuelto expr~samente la cuestión, estableciendo el principio'de retroactividad: "Cumplida la condición, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo" (art. 543, Cód. Civil). De cualquier manera, los inconvenientes que puedan derivar de su aplicación han quedado atemperados por distintas excepciones que mitigan su rigidez y aseguran una tutela razonable y equilibrada para los derechos de ' los terceros de buena fe (arts. 548, 551, 557 Yeones., Cód. Civil),
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El Anteproyecto de Código Civil de 1998 mantiene en su arto 340 el principio de la retroactividad de los efectos, sin perjuicio de que asegura una adecuada tutela a los derechos de terceros: "EFECTO RETROACTIVO. La eficacia del acto, o su resolución, operan con retroactividd al día en que se celebra, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe". § 95. EFECTOS DE LA CONDICION SUSPENSIVA. - Corresponde analizar con detenimiento las dos principales especies de condición, suspensiva y resolutoria. Las trataremos separadamente, distinguiendo los tres momentos posibles en la vida de toda obligación condicional: condición pendiente, Cum-
plida o frustrada. a) Condici6n pendiente, - Mientras se encuentra pendiente de cumplimiento el hecho condicionante, la obligación existe, aunque no es plena en su eficacia. Es, por lo tanto, mucho más que un derecho eventual (Cám. 1a Civ. La Plata, 15/10/81, ED, 99-507). El acreedor es titular de un verdadero derecho de crédito, condicional, incorporado a su patrimonio. La obligación condicional presenta todos los elementos propios de la relación jurídica obligatoria, aunque el vínculo juridico se encuentre sujeto a las vicisitudes de un acontecimiento futuro e incierto del que dependerá, en definitiva, su eficacia. De ello se derivan las siguientes consecuencias jurídicas:
1. El acreedor condicional no puede realizar ningún acto tendente a la ejecución de la obligación, u otro equivalente a pretender su cumplimiento o exigibilidad. Correlativamente, el deudor no está obligado al pago del crédito. De hacerlo, podrá repetirlo por falta de causa, siempre que dicho cumplimiento no haya implicado una renuncia tácita a la condición (art. 547). 2. El vínculo condicional concede al acreedor una serie de facultades tendentes a proteger y garantizar su derecho (Cám. Civ. Rosario, Sala n, 7/6/79, Zeus, 1981-24-302). Puede, en consecuencia, adoptar todas las medidas y actos conservatorios de su acreencia (art. 546, Cód. Civil), tales como trabar embargos preventivos u otras medidas cautelares; solicitar el reconocimiento de las firmas insertas en el instrumento constitutivo del acto condicional; proceder a la inscripción en los registros de sus escrituras o garantías reales; ejercitar acciones de conservación del patrimonio de su deudor (acción de simulación, acción subrogatoria).
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También puede obtener garantías reales o personales en seguridad de su crédito condicional. ~stá facultado, además;.para solicitar la verificación de su crédito como condicional en el concurso o quiebra del deudor (arts. 125 y 126,in fine, ley 24.522). 3. Los derechos condicionales son, en principio, transmisibles por sucesión mortis causa (art. 544, Cód. Civil) y por actos entre vivos, a título oneroso o gratuito (art. 1446, Cód. Civil). 4. Mientras se encuentra pendiente la condición, obviamente no corre el curso de la prescripción liberatoria (CNCom., Sala C, 8/8/80, LL, 1981A-218). 5. Durante'la etapa de condición pendiente, el deudor debe conservar la cosa y abstenerse de realizar actos que impidan el cumplimiento de la condición. 6. Pesa sobre él, además, el deber de no interferir en el normal acaecer del hecho condicionante. 7. El deudor que paga por error lo adeudado, pendiente la condición, puede repetirlo (art. 790, inc.1°, Cód. Civil). b) Condición cumplida. - Producido el hecho condicionante, la obligación condicional se transforma en pura y simple de pleno derecho, con efecto retroactivo al momento de celebración del acto jurídico, y adquiere plena eficacia (CNCiv., Sala D, 30/6/80, ED, 90-382). El acreedor queda legitimado para ejercitar su derecho de crédito en los términos del art. 505 y concordante s del Cód. Civil. Corre a partir de ese momento el curso de la prescripción liberatoria. 1. Actos realizados por el acreedor condicional. - El pago efectuado, las garantías que se hubieran constituído en resguardo del crédito y todo acto realizado por quien .era un titular interino de los derechos emergentes de la obligación condicional, ahora transformada en pura y simple, adquieren plena eficacia.
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2. Riesgos. - Tratándose de obligaciones de dar, la cosa cuya entrega constituía el objeto de la obligación puede estar sujeta a riesgos de destrocción, pérdida o deterioro. Salvo previsión normativa específica en contrario, se aplican las normas que rigen a las obligaciones de dar con el fin de transferir o constituir un derecho real, que analizaremos en el Capítulo siguiente.
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3. Aumentos y frutos. - Los aumentos son cosas accesorias de la principal y siguen su suerte. Pertenecen, por ende, al acreedor, aunque se hayan producido antes de cumplida la condición. Corresponden al deudorlos frutos por él percibidos mientras la condición suspensiva e.stá pendiente de cumplimiento. Los pendientes al día de la tradición corresponden al acreedor. Podría pensarse que, por aplicación del principio de'la retroactividad, todos los frutos producidos por la cosa a partir del momento del nacimiento de la obligación deberían corresponder al acreedor. Sin embargo, tal solución no parece razonable, pues el acreedor condicional no puede estar en peor situación que uno puro y simple. Y es la regla aplicable a estos últimos la que se aplica en este supuesto (art. 583, Cód. Civil). 4. Actos de administración. - Los actos de administración realizados por el deudor respecto de la cosa que ha conservado en su poder, mientras se encontraba pendiente la condición, no se encuentran alcanzados por el efecto retroactivo (v. gr., contrato de locación de cosa). Son, por ende, plenamente válidos y deben ser respetados por el acreedor. Se protege, de tal modo, a los terceros que de buena fe contrataron con el deudor (doctr. arts. 2670 y 3276, Cód. Civil) .
.5. Actos de disposición. - También en materia de actos de disposición realizados por el deudor mientras se encontraba pendiente la condición, la ley prevé importantes excepciones al principio de la retroactividad. a) En materia de inmuebles, el cumplimiento de la condición no tendrá efecto retroactivos respecto de terceros, sino desde el día en que se hubiese efectuado la tradición de la cosa (art. 551, Cód. Civil). . :,:.:. b) Si se trata dé cosas muebles no fungibles, el cumplimiento de la condi:r:~p.;:)·j
ción no produce efectos retroactivos con relación a terceros, sino cuan~ ;,.:-,~ _.J do éstos sean poseedores de mala fe (art. 550). So~ de mala fe aquellos terceros que tenían conocimiento acerca de la existencia de la obligación condicional anterior. La buena fe se presume y la mala fe debe ser demostrada.
c) Tratándose de cosas muebles fungibles, la protección de los terceros es todavía más amplia:'sólo procede el efecto retroactivo en caso de mediarfraude (art. 549, Cód. ·Civil). Obviamente que si el de~dor, después de operada la condición, no pudiere cumplir con el acreedor en razón de haber transmitido la cosa a un tercero , será responsable por los daños y perjuicios que su conducta le hubiera oca-
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sionado (art. 552, Cód. Civil), sin perjuicio de.las derivaciones penales que ello pudiera implicar. .
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La frustración de la condición resolutoria consolida la situación jurídica creada ~on la c~lebración del acto condicional, momento desde el cual se reputan naCIdos y VIgentes los derechos y obligaciones emergentes del mismo.
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c) Condición frustrada. - Si la condición suspensiva no se cumple, se considera como si la obligación nunca hubiera existido (art. 548, Cód. Civil). Esta norma ofrece alguna dificultad cuando el deudor hubiere entregado la cosa debida al acreedor, pendiente la condición. En ese supuesto, el arto 548 del Cód. Civil dispone que éste debe restituirla con todos sus aumentos, pero lo autoriza a retener los frutos percibidos. Se trata de una solución anómala, pues el acreedor condicional no tiene tí.. tulo alguno que le permita retener esos frutos. Ello justifica la crítica que la doctrina nacional le ha efectuado [BORDA; LLAMBIAS, LAFAILLE].
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a) Condición pendiente. - Mientras la condición resolutoria se encuentre pendiente, la obligación es válida y plenamente eficaz y produce los efectos que, de acuerdo a su naturaleza correspondan. El acreedor está legitimado para ejercitar sus derechos de la misma manera que si se tratara de una obligación pura y simple. Corre por lo tanto el curso de la prescripción liberatoria; Puede, de tal modo, ejercitar las acciones ejecutivas y las medidas conservatorias que son propias de toda obligación civil (arg. arto 546, Cód. Civil); también puede, en principio, transmitir sus derechos condicionales mortis causa y por acto entre vivos (arg. arto 544, Cód. Civil). La adquisición de un bien bajo condición resolutoria constituye un dominio imperfecto y es alcanzada por los arts. 2670 y 2671 del Cód. Civil, según se trate de cosas inmuebles o muebles,r€!spectivamente. Debe reconocerse a quien ha transmitido una cosa en cumplimiento de una obligación sujeta a condición resolutoria, el derecho de adoptar las medidas necesarias para asegurar la protección de sus derechos eventuales en caso de operar la producción de la condición resolutoria [SALVAT, LAFAILLE, . BORDA].
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b) Condición frustrada. - "No cumplida la condición resolutoria, o siendo cierto que no se cumplirá, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condición" (art. 554 del Cód .. Civil).
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c) Condición cumplida. - Producido el hecho condicionante, los derechos se extinguen ipso iure con retroactividad al momento de celebración del acto jurídico. Se considera como si la obligación nunca hubiese existido (art. 543, Cód. Civil). Como consecuencia de ello "la relación entre las partes debe retornar al estado que tenía antes de constituirse y las partes deben restituirse todo aquello que se hubiesen atribuido o entregado por virtud de la obligación" [DIEZ-PICAZO]. Así lo dispone expresamente el arto 555 del Código Civil. . Tratándose de obligaciones recíprocas, el cumplimiento de la condición resolutoria que afecta a una de las prestaciones (v. gr., la obligación de entregar la cosa en la compraventa) deja sin causa a la obligación correlativa, debiendo también reintegrarse lo que se hubiera cumplido en razón de aquélla (v. gr., el pago del precio). En las obligaciones de hacer, la restitución consistirá en la entrega del bien cuya ejecución y entrega se hubiera cumplido (por ej., pintarun cuadro) y, si ello no fuera posible, el pago del equivalente en dinero, hipótesis ésta aplicable a las obligaciones de no hacer.
§ 96. EFECTOSDELACONDlCIONRESOLUTORIA. -Conviene distinguir según la condición esté pendiente, frustrada o cumplida.
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1. Riesgos. - Los riesgos de pérdida y deterioro de la cosa entregada al acreedor condicional pesan sobre su propietario, que es el acreedor a la res. titución. Se aplican los principios generales sobre las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño (infra, § 140).
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2. Aumentos y frutos. - El régimen del aumento y de los frutos se regulan análogamente por las obligaciones de dar con el fin de restituir la cosa a su dueño. . Los aumentos que experimenta la cosa benefician al propietario, que es el acreedor de la obligación de restitución. El deudor a la restitución hace suyos los frutos percibidos y debe los que estuvieren pendientes al momento de cumplirse la condición resolutoria (art. 557, Cód. Civil). 3. Actos de administración. - Son válidos los actos de administración celebrados mientras el hecho condicionante estaba pendiente. Así lo dispone expresamente el arto 2670 del Código Civil. 17 -
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4. Actos de disposición. - Puede distinguirse según se trate de actos de disposición sobre cosas muebles o inmuebles. 4.1. Inmuebles. -,- Cumplida la condición resolutoria, se reputa que el acreedor jamás tuvo derecho alguno sobre los bienes que adquiria con el acto juridico. En caso de que se hubiese transmitido o constituido un derecho real sobre la cosa a favor de un tercero, tal derecho se extingue. Es una consecuencia lógica del carácter revocable de su adquisición y de que nadie puede transmitir sobre una cosa inmueble, un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquél de quien lo ha adquirido (art. 3270, Cód. Civil). Se aplica, de tal modo, lo dispuesto por el arto 2670: "Revocándose el dominio con efecto retroactivo, en antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre todos de las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho". . 4.2. Muebles. - Tratándose de bienes muebles, la producción del hecho condicionante no tiene efecto retroactivo respecto de terceros, salvo que éstos sean de mala fe (art. 2671, Cód. Civil), si se trata de cosas no fungibles o, en los casos de fraude, si las cosas fueren fungibles (arg. arto 549).
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Nuestro Código utiliza la locución "cargo", noción equivalente a la de "modo" del derecho romano. También suele emplearse la terminología "carga" o "gravamen". Sin embargo, es conveniente prescindir de estas últimas ya que suelen ser utilizadas con otros sentidos bien diferentes y se prestan a equívocos.
§ 98. CARACTERES. - A continuación describiremos las principales caracteristicas del cargo. .
a) Obligatorio. Es una verdadera obligación que afecta al adquirente de un derecho a título gratuito. Su cumplimiento puede ser exigido compulsivamente por quien ha transmitido el derecho; sus herederos, el beneficiario, los acreedores del beneficiario por vía subrogatoria (art. 1196) y, en materia testamentaria, por el albacea. En este carácter radica la principal diferencia con la condición y con el consejo.
b) Accesorio. - El cargo constituye una obligación accesoria a la principalo al derecho al cual accede. A diferencia de la condición, que subordina a la ocurrencia del hecho incierto la eficacia del negocio, y del plazo que modula la exigibilidad de la prestación, el cargo no se dirige a limitar los efectos del negocio juridico, sino a introducir una prestación accesoria, cuya existencia y validez dependen de aquél. c) Accidental. El cargo aparece accidentalmente en los actosjuridicos. Se trata, en este caso, de una modalidad que no es necesaria para configurar el acto jurídico, pero que cuando aparece en él inserta, produce efectos de relevancia. . . -
§ 97. CONCEPTO. NOCIONES GENERALES. - El cargo es una obligación accesoria y excepcional que se impone al beneficiario de una liberalidad y a las instituciones de heredero o legado. Así, por ejemplo, la donación de acciones con el cargo de no transferir los títulos durante cinco años, o la de un inmueble a una entidad civil con la obligación de afectar el bien a la fmalidad expresada en los estatutos de la benefiCiaria; o la institución del legado de una casa en Punta del Este, con el cargo de permitir que el beneficiario la utilice durante cinco años en el mes de febrero. Esta modalidad de los negocios jurídicos deriva de una estipulación o disposición convencional y se traduce en un deber de prestación que limíta el beneficio concedido por un acto a título gratuito. El cargo puede estar establecido a favor de un tercero o, inclusive, del propio estipulante(v. gr., una donación efectuada con el cargo de erigir una estatua deldonap.te en un determinado lugar).
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d) No afecta la eficacia del derecho. Como regla, no afecta la eficacia ni la 1;: "',. \ ;' exigibilidad del derecho al que accede, salvo supuestos de excepción. : ;'1:,/ . § 99. AMBITO DE APLICACION. - ¿En qué actos puede ser impuesto el cargo? Las opiniones están divididas. a) Según una corriente de opinión muy difundida, el cargo puede ser impuesto tanto en los actos a título gratuito como en los onerosos [SALVAT, GALLI, BUSSO, LAFAlLLE, COLMO, A. ALTERINI, AllfEAL, LOPEZ CABANA].
En apoyo de esta concepción amplia se sostiene:
1. El texto del arto 558 del Cód. Civil no hace ningún distingo; razón por la cual no es posible asignar otro sentido que el comprensivo de actos a título oneroso y gratuito.
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2. En la nota a dicho artículo Vélez Sársfield hace referencia al pensamiento de Mackeldey, qui~n admite el cargo en los negocios a título oneroso (v. gr., te vendo mi campo en la suma de $ 500.000 con el cargo de que afectes dos hectáreas para la construcción de una escuela rural). Esta sería, por otra parte, la solución que fluiría del arto 1827 del Cód. Civil en materia de donación con cargo, cuando el valor de losbienes donados sea representado o resulte absorbido por este último. 3. N o debe confundirse el cargo con la contraprestación, verdadera y propia, en el negocio jurídico oneroso. b) Para otra opinión, de la que participamos, el cargo o modo es una modalidad que sólo procede en los actos a título gratuito yen la institución de heredero o legado [MOISSET DE ESPANES, LEON, BORDA, BUERES, TRIGO REPRESAS, BUTELER CACERES, COMPAGNUCCI DE CASO, CASTAN TOBEÑAS, DIEZ-PICAZO, ALBALADEJO, BETTI, COVIELLO, MESSINEO].
Quienes adhieren a estas ideas sostienen:
1. Las notas del Código no obligan al intérprete, máxime cuando no'se reflejan en el texto de la norma. 2. El cargo supone necesariamente un acto por el cual una persona quiere beneficiar a otra, finalidad que sólo es compatible con un negocio a título gratuito (arg. arto 559, in fine). 3. El pretendido "cargo" en las adquisiciones a título oneroso integra lisa y llanamente la contraprestación, entendida ésta con sentido amplio. 4. La ausencia de todo "correlato atributivo es decisiva para fijar el ámbito del instituto dentro de los negocios de liberalidad" [BUERES]. 5. En la donación con cargo, el acto es siempre a título gratuito. Cuando la importancia de los cargos es igual al val{)r de los objetos transmitidos en donación (supuesto del arto 1828, Cód. Civil), técni,camente no hay donación. En el mejor de los casos estaremos frente a un negocio a favor de un tercero. León pone este ejemplo: "Juan" lega una suma de dinero a favor de "Pedro" y éste tiene que entregar a "Diego" un terreno suyo de más o menos similar valor. En tal caso, dice el recordado maestro, no hay cargo en sentido estricto, sino que "Juan" habrá adquirido para "Diego" el inmueble en cuestión, de pr.opiedad de "Pedro", a través de una suerte de estipulación por otro. Lo que no habrá hecho es efectuarle una donación a "Pedro". Valorando el acto en su integridad, se terminará concluyendo que "Juan" ha efectuado una donación a "Diego".
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e) El reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue la primera de las doctrinas antes reseñadas, a nuestro modo dever, objetablemente. En su arto 351 define al cargo como "... una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho ... ", concepto en el que claramente quedan incluidos los actos a título oneroso y gratuito. La norma proyectada agrega: "No impide los efectos del acto salvo que para su cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, salvo que su cumplimiento se haya previsto como condición resolutoria. En caso de duda se entiende que tal condición no existe". La fórmula propuesta no es, por cierto, de las más felices que tiene el nuevo Código proyectado. En nuestra opinión, por las razones que habremos de señalar más adelante, es equivocado admitir la figura del cargo condicional sujeto a condición suspensiva, noción que está en pugna con la esencia misma del cargo que presupone necesariamente la previa adquisición de un derecho para que surja la obligación accesoria. § 100. OBJETO DEL CARGO. - La prestación impuesta en el cargo puede ser de dar, hacer o no hacer. Son aplicables los principios generales que rigen el objeto de la obligación. Como consecuencia de lo expresado, las conductas impuestas como cargos no deben ser imposibles, inmorales o ilícitas, en cuyo caso la invalídez de la modalidad accesoria trae aparejada la nulidad de todo el acto (art. 564, Cód. Civil). § 101. FORMA y PRUEBA. - La forma requerida para el cargo coincide con la del acto jurídico al que accede. Así, por ejemplo, si el cargo está impuesto en una donación de inmueble, deberá ser instrumentado por escritura pública bajo pena de nulidad. La carga de la prueba pesa sobre quien invoca su existencia. Son aplicables los principios generales que rigen la materia.
§ 102. CLASES DE CARGO: EL CARGO SIMPLE Y EL CARGO CONDICIONAL. _ Conviene distinguir el cargo simple del cargo condicional. a) Cargo simple. - El cargo simple es aquel que no afecta la adquisición del derecho ni su ejercicio. Los interesados están legitimados, en principio, para reclamar su cumplimiento forzado y sólo excepcionalmente, en los supuestos previstos por la ley, para demandar su revocación.
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b) Cargo condicional. - El cargo es condicional cuando aparece impuesto por las partes con carácter de hecho condicionante, por lo que su no producción afecta la propia adquisición del derecho. Cierta doctrina admite que el cargo condicional puede surgir no sólo de la voluntad de las partes, sino también de la propia ley, tallo que sucedería en materia de donación (art. 1849 y ss., Cód. Civi!), legados (arts. 3774,3481 Y 3482, Cód. Civil) y de reversión (art. 562, Cód. Civil). En todos estos supuestos, se afirma, el cargo es condicional, por lo que su incumplimiento produciría la extinción del derecho [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MEZA]. Se asimilan de tal modo los supuestos en los cuales la ley admite la revocación del cargo por incumplimiento con el cargo condicional, descartando conceptualmente que el cargo simple en forma excepcional pueda dar lugar a la revocación. 1. Diferencias entre cargo condicional y la condición. - Existen importantes diferencias entre el cargo condicional y la condición: a) Los efectos del cargo condicional se producen hacia el futuro, en tanto
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Tratándose de un cargo' condicional resolutorio, no cumplimentada la conduct~ ~puesta por el predisponente, éste podrá demandar, a su opción, el cumplumento del cargo o reclamar la pérdida del derecho, a cuyos efectos será menester que se dicte una sentencia judicial. Es una consecuencia de que estemos frente a un verdadero cargo (condi- .' ciona!) y no a una condición. Algunos, estiman que los efectos son retroactivos -ex tune, "desde entonces"-[SALVAT, GALLI, LLAMBIAS}; otros, en posición que compartimos, entienden que los efectos extintivos del acto principal, en tal caso, se producen ex nune ("desde ahora"), o sea, no retroaetivamente [CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Esta es la solución que mejor armoniza con lo dispuesto por el arto 559 del Cód. Civil, que impone la necesidad de accionar para que se produzca la pérdida del derecho. Por otra parte, la ausencia de una norma expresa que determine el efecto retroactivo, unida a la exigencia antes indicada de articular la demanda, lleva a pensar que la pérdida del derecho opera a partir del momento del incumplimiento, con efecto ex nunc.
que en la condición actúan retroactivamente. b) El cargo condicional no opera de pleno derecho, por lo que es siempre
menester la resolución judicial pertinente, en tanto que la condición produce sus efectos ministerio legis, de pleno derecho. 2. Cargo condicional suspensivo, y cargo condicional resolutorio. - Según cierta doctrina, el cargo condicional podría ser de caracter suspensivo o resolutorio. . . .Nosotros creemos que únicamente es posible concebir la existencia de un cargo condicional resolutorio, por cuanto siendo el cargo una obligación impuesta al beneficiario de una liberalidad, es preciso que ésta efectivamente se haya producido -aunque esté sujeta a condición resolutoria- para que aquél se configure. Tal situación es incompatible con la idea de condición suspensiva, que por naturaleza requiere que se cumpla el cargo para que recién después opere la adquisición del derecho. . Cuando se subordina la adquisición del derecho al cumplimiento de una condición suspensiva, cuyo hecho condicionante sea la realización de una conducta por el acreedor, estaremos lisa y llanamente ante un supuesto de obligación sujeta a condición suspensiva y no a un cargo. Esa es la situación a la que hace referencia el arto 558 del Cód. Civil con notable impropiedad [BUSSO, TRIGO REPRESAS, COMPAGNUCCI DE CASO}.
§ 103. COMPARACION CON FIGURAS AFINES. - Es útil comparar el cargo con otras instituciones afmes.
a) Con la condición. - Remitlmos a lo visto supra, en el §84, c). b) Con el plazo. - Las diferencias entre el plazo y el cargo son evidentes. El plazo constituye una modalidad que difiere el comienzo o el fin de la exigibilidad de la obligación, en tanto que el cargo constituye una obli- . gación ac¡;esoriaque se impone al beneficiario de una liberalidad . El plazo no é.s coercible y cuando es suspensivo difiere el comienzo de la exigibilídad del derecho. El cargo, en cambio, es coercible ynodifiere la exigibilidad del derecho (art. 558, Cód. Civil). e) Con el consejo. - El cargo es coercible y habilita a reclamar su cumplimiento. El consejo, en cambio, no trasciende al plano jurídico ni resulta vinculante.
§ 104. CUMPLIMIENTO DEL CARGO. -,. El cumplimiento del cargo suscita algunas cuestiones de interés. N os detendremos en ellas. . a) Quién debe cumplir el cargo. - El cargo debe ser cumplido por el beneficiario de la liberalidad. Cuándo no se trate de una obligación inherente
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a su persona, puede ser cumplido por un tercero e, inclusive, transmitido a sus herederos. Si presentare talcaráct.er y el obligado falleciere sin hal:)erlo cumplido, "... la adquisición del derecho queda sin ningún efecto, volviendo los bienes'al imponente del cargo, o a sus heréderos legítimos" (art. 562, Cód. Civil). b) Cómo y cuándo debe cumplirse el cargo. - El cargo nace desde el momento en que el beneficiario adquiere la liberalidad mediante la aceptaciÓn del beneficio y de la carga inipuesta[ALBALADEJO, DIEZ·PICAZO, aULLON] y debe ser cumplido en la forma y modo estipulado, conforme a lo que verosímilmente entendieron las partes obrando con diligencia y buena fe (arg. arto 1198, Cód. Civil). . El tiempo de cumplimiento es el tiempo fijado, expresa o tácitamente, por las partes y, en defecto de ello, el que fije el juez (doctr. arts. 509 y 561, Cód. Civil). c) A favor de quién deben cumplirse los cargos. - El beneficiad9 por la prestación puede ser el propio estipulante, es decir, aquel que impuso el cargo (por ej., el deber de asistir económicamente al donante en caso de necesidad), un tercero determinado o determinable (v. gr., la donación de una suma de dinero con el cargo de construir y poner en funcionamiento un asilo para menores), o del mismo sujeto gravado con el modo, siempre "que la intención del que lo ha impuesto sea la de vincularle jurídicamente, no limitarse a manifestar un simple deseo o recomendación" (por ej., la carga de terminar los estudios universitarios) [DIEZ.PICAZO, aULLON]. En caso de muerte del beneficiado, sus herederos pueden exigir el cumplimiento del cargo. § 105. CARGOS IMPOSIBLES, ILICITOS O INMORALES. - Conforme lo hemos señalado precedentemente, los cargos imposibles, ilícitos o inmorales producen la nulidad del acto mismo de liberalidad en el que hubieren sido impuestos (art. 564, Cód. Civil). Lo accesorio determina enJorma anómala la suerte de lo principal. En materia de cargos imposibles, la ley contiene una excepción en el arto 565 del cód. Civil: el de la imposibilidad sobrevenida sin culpa del adquirente. En tal caso, la adquisición subsiste y los bienes quedan adquiridos sin cargo alguno. La solución legal es excesivamente rígida en materia de cargo simple e inarmónica con su naturaleza jurídica y con el carácter accesorio que éste
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presenta. En modo alguno se justifica que la nulidad de la obligación accesoria provoque la pérdida del derecho, sanción que sólo debería proceder en el caso excepcional de que el cargo imposible o ilícito hubieren sido la causa final determinante de la liberalidad. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 adopta en esta materia una solución más razonable, al disponer en suart. 354 que: "La estipulación como cargo en los actos jurídicos onerosos, de hechos que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la invalidez del acto". . Queda abierta la duda para los casos de actos a título gratuito, en donde, nos parece, por aplicación de las reglas generales de la accesoriedad,Ja solu- . ción debería ser la misma, salvo que el cargo ilícito hubiese sido la causa que determinó la liberalidad. En este último supuesto, la nulidad del cargo provoca la del acto principal.
§ 106. INCUMPLIMIENTO DEL CARGO. - Como regla general, el incumplimiento del cargo no produce la pérdida del derecho adquirido (art. 560 del Cód. Civil). Por el contrario, concede a los interesados las acciones tendentes a exigir el cumplimiento forzoso de la obligación mediante su ejecución específica por el obligado o por un tercero (art. 505, incs. 1° y 2°, Cód. Civil) y, en su caso, los daños y perjuicios que deriven de la mora o el incumplimiento definitivo (art. 505, inc. 3°, Cód. Civil). Son legitimados activos para exigir el cumplimiento del cargo, el beneficiado, sus herederos, el instituyente y sus herederos (arts. 1852 y 3842), los sucesores a título particular cuando el cargo tuviere por objeto, por ejemplo, conservar o mejorar una cosa mueble o inmueble por ellos recibida, los acreedores del beneficiado por vía subrogatoria y, en materia testamentaria, el propio albacea. La legitimación pasiva pesa sobre el obligado y sus herederos, salvo que se trate de una prestación que sólo puede ser cumplida por el beneficiario (art. 562, Cód. Civil). Las reglas precedentemente indicadas se aplican tanto para el cargo simple cuanto para el cargo condicional resolutorio. a) Casos en los que el incumplimiento del cargo produce la pérdida del derecho adquirido. - Excepcionalmente, el incumplimiento del cargo puede producir la pérdida del derecho adquirido en los siguientes casos:
1. En materia de donación, el donante está legitimado para pedir la revocación de los cargos por inejecución, salvo que ésta se haya producido
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sin culpa del donatario y antes de su constitución en mora (arts. 1851 y 1852, Cód. Civil). La revocación no se produce de pleno derecho, sino que requiere correspondiente petición en sede judicial. Obviamente, es facultativo hacerlo, por lo que nada impide que pueda demandar el cumplimiento del cargo. Si, haciendo uso de la opción, el interesado exigiera primero el cumplimiento forzoso, podría luego demandar la revocación. No así a la: inversa, pues el ejercicio de esta última implica la extinción del acto generador de la obligación. 2. Tratándose de un legado, cuando el cargo ha sido la causa final de dicha liberalidad (art. 3841, Cód. Civil). Se trata de una situación excepcional pues,por lo general, los legados tienen por causa final beneficiar al legatario y el cargo sólo se presenta como una obligación accesoria. Puede suceder, sin embargo, que las cosas no sean así y que ellegado se presente como la causa final del acto jurídico, en cuyo caso, procede su revocación en razón de la frustración de la causa final del acto jurídico. 3. Cuando se trate de cargos inherentes a la persona del beneficiario y éste falleciere sin haberlos cumplido (arts. 1853 y 3842, Cód. Civil). En tal caso, el legado se revoca, debiendo volver los bienes al autor de la liberalidad. En caso de operar la revocación del beneficio, la reversión que como conse~uencia de ella se produce no tiene efectos respecto de terceros, salvo enlos casos en que pueda tenerlos la condición resolutoria (arg. arto 563, Cód. Civil). . 4. En todo otro supuesto en el que voluntariamente se haya instituido el cargo con carácter de condición resolutoria. b) Límites de la responsabilidad del beneficiario gravado. - Puede suceder que los bienes recibidos por legado o donación no alcancen al beneficiario gravado para cumplir con el cargo. En tal caso, su responsabilidad se limita al valor de aquéllos, careciendo de responsabilidad personal por todo eventual exceso [BUSSO}. La ley permite que pueda, además, sustraerse de la ejecución de los cargos, haciendo abandono de la cosa donada o legada. Y si ésta eventualmente pereciere por caso fortuito, el deudor queda liberado (doctr. arts. 1854 y 3774). Esta regla permite-una excepción: cuando el cargo ha sido impuesto al heredero y éste acepta la herencia lisa y llanamente, renunciando al beneficio
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de inventario. En tal caso, su patrimonio se confunde con el del causante y la responsabilidad deviene ilimitada [BORDA1.
F- Obligaciones a~/azo § 107. PLAZO. CONCEPTO (*). - El plazo es el elemento accidental del acto jurídico en virtud del cual sus efectos se difieren o limitan en el tiempo. La obligación es a plazo cuando el comienzo o el final de su exigibilidad se subordina a un acontecimiento futuro y cierto que fatalmente habrá de ocurrir (art. 566, Cód: Civil). Suele distinguirse entre "plazo" y "término", expresiones a las que no siempre se les asigna un sentido uniforme. Según algunos, el término representa una determinada medida de tiempo que se convierte en una circunstancia del negocio jurídico y de la propia obligación. El plazo importa, en cambio, un cierto conjunto de unidades temporales [DIEZ-PICAZO, COMPAGNUCel DE CASO). Por ejemplo, en una obligación a plazo suspensivo (v. gr., pagaré $ 10.000 el día 20 de diciembre del año 2001), el plazo está dado por el decur90 del tiempo que transcurra hasta esa fecha, período durante el cual ella no será exigible, y el término representa el punto [mal del plazo (la hora 24 del citado día 20 de diciembre del año 2001). Para otros, importan nociones equivalentes, en donde el plazo sería utilizado para referirse al convencional y el término al de carácter legal o judicial [BUSSO). § 108. CARACTE1lES. - Los caracteres del plazo son:
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a) Futuro. Es un acontecimiento cuya realización ocurrirá con posterio~ '. ,. ridad al nacimiento de la obligación. .
(*) Bibliografía especial
AzAR, ALDO M., Obligaciones condicionales y plazo de cumplimiento, en "Semanario Jurídico", 1994-B-121; FERREYRA, FRANCISCO F., El plazo. Algunas clasificaciones y erec· tosjurídicos, en "SemanaríoJúrídico de Comercio y Justicia", ejemplar del 9/3/81, nO 162; MERINO, ENRIQUE - MorSSET DE ESPANES, LUIS, Reflexiones en torno a la clasificación de los plazos,ED, 41-1003 ; MorSSETDE ESPANES, LUIs,Notas sobre los elementos accidenta· les de la relación jurídica: el plazo y lacondición,LLC, 1990-373; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, ¿Término o condición?, LL, 1990-E-448; MorssET DE ESPANES, LUIS, Notas sobre dos elementos accidentales de la relaciónjurídica: el plazo y la condición, Estudios Tirso Carretero, Madríd, 1985, p. 341; TOBIAS, JaSE W., Obligaciones puras, de plazo incierto y de plazo indeterminado, LL, 1992-E-77.
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b) Es cierto, en cuanto fatalmente habrá de.producirse (art. 529, Cód. Civil). La certidumbre del plazo se refiere a la existencia misma de su vencimiento, aun cuando pueda existir margen de incertidumbre respecto del momento en que operará. Esto maréa una diferencia perceptible con la condición, en donde la contingencia está referida a la misma posibilidad de producción o no del hecho condicionante. c) No retroactivo. A diferencia de la condición, sus efectos operan siem- . pre hacia el futuro, ex nunc.
§ 109. ¿EN INTERES DE QUIEN SE CONSIDERAN ESTABLECIDOS LOS PLAZOS? , El tema presenta una significativa importancia, pues según cuál sea la solución que se adopte, habrán de variar sus efectos. Cuando el plazo está establecido a favor del acreedor, éste puede exigir el cumplimiento de la obligación con anterioridad al vencimiento; inversamente, el plazo a favor del deudor le permite pagar antes del término fijado. Puede también estar establecido a favor de ambos, en cuyo caso, mientras se encuentre en curso, el acreedor no podrá exigir el cumplimiento ni el deudor estará legitimado para pagar contra la voluntad de aquél. Las mismas consideraciones son predicables para el plazo extintivo o resolutorio. La mayor parte de los códigos en el derecho comparado siguen la orientación del Código francés y presumen que el plazo está establecido a favor del deudor, aunque con importantes atenuaciones en función de distintas circunstancias. Así, por ejemplo, los de Alemania, Suiza (Código de las Obligaciones), Brasil, México. a) Principio general. - El Código Civil argentino se apartó de esa corriente y, con mejor criterio, adoptó el criterio del Código de Prusia, presumiendo, como regla, que el plazo está estl;lblecido a favor de ambas partes. Así lo dispone el arto 570: "El plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido para ambas partes, a ita ser que, por el objeto de la obligación o por
otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de común acuerdo". En la nota a dicho artículo, Vélez Sársfield expuso las razones que lo llevaron a apartarse del Código francés: "Los códigos y sus comentadores regularmente suponen que el pago se hace en dinero, y que no hay, por lo tanto, perjuicio para el acreedor en recibir el pago antes del plazo. Así es ciertamente en el contrato de venta; pero tratamos sólo del cumplimiento de las obligaciones en las cuáles éste puede consistir, como dice Rogron, en la entrega de un
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número de ganado o de un buque, para lo cual el acreedor puede no estar pronto a recibir, y haberse preparado para hacerlo el día del vencimiento. En el derecho comercial, el término se presume estipulado en interés común de deudor y acreedor, y no hay razón para que no.sea lo mismo en el derecho civil. Por estas consideraciones aceptados la resolución del Código de Prusia". Los códigos de Uruguay y España adoptan un criterio similar al nuestro. b) Excepciones. - La regla que presume establecido el plazo a favor de ambas partes no es absoluta y reconoce importantes excepciones, en las cuales elplazo se considera determinado a favor del acreedor o del deudor. , En primer lugar, cuando las partes así lo acuerdan, expresa o tácitamente. La valoraciónde las circunstancias del caso concreto y de la naturaleza de la obligación pueden ser determinantes para dar sentido a la manifestación tácita de voluntad. Un supuesto de acuerdo tácito lo encontramos en el mutuo dinerario gratuito, en donde se presume que el plazo está establecido a favor del deudor. La misma conclusión puede predicarse en otros supuestos, v. gr., opción de prórroga en la locación de inmuebles, que constituyen un plazo extintivo generalmente a favor del locatario; opción de compra del inmueble dentro de un .plazo determinado, que se considera establecido a favor del comprador, o de venta, en cuyo caso cabe inferir que el mismo está a favor del vendedor, etcétera. En otros supuestos, es la propia ley la que determina, para casos específicos, si el plazo está establecido a favor de una u otra parte; así, por ejemplo, en el arto 51 de la ley 24.441 se presume, salvo disposición en contrario, que en los créditos hipotecarios para vivienda el plazo está establecido a favor del deudor. O inversamente a favor del acreedor, tallo que sucede con la facultad de requerir la devolución de la cosa entregada en comodato (arts. 2284 y 2285, Cód. Civil) o de la cosa dada en depósito regular por el depositante (art. 2217, Cód. Civil).
1.. Plazo establecido en interés del deudor. - Cuando el plazo ha sido establecido en beneficio del deudor, éste dispone de la facultad de renunciarlo e imponer el cumplimiento anticipado de la prestación al acreedor. El acreedorno está legitimado para ejecutar sucrédito, sin perjuicio de los actos conservatorios que pueda realizar. Por esa razón, no procede la compensación legal ni corre el curso de la prescripción liberatoria.
2. Plazo establecido en interés del acreedor. - Si el plazo está pactado a favor del acreedor, éste puede prescindir del mismo y exigir en cualquier momento el cumplimiento de la obligación. Dispone, en consecuencia, no sólo de
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medidas conservatorias, sino también ejecutivas. Por lo tanto, puede oponer compensación legal y corre respecto de él, el curso de la prescripción [BUSSO}.
3. La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 199.8. - El reciente Anteproyecto de 1998 mantiene el criterio del Código Civil, disponiendo en su arto 347: "BENEFICIARIO DEL PLAZO. El plazo se presume establecido en beneficio de ambas partes salvo que, por la naturaleza del acto o por otras cir. cunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor". § 110. CLASIFICACION DE LOS PLAZOS. - Los plazos pueden clasificarse de diferente manera. a) Plazo suspensivo (o inicial) y resolutorio (extintivo o final). - Plazo suspensivo o inicial es aquel que difiere el comienzo de la exigibilidad del acto jurídico y de la obligación. La obligación se torna exigible al producirse su vencimiento (v. gr., te pagaré $ 5.000 el día 10 de enero del año 2001). El plazo resolutorio, final o extintivo es aquel que determina el momento a partir del cual expira la exigibilidad de la relación obligatoria. Así, por ejemplo, el plazo pactado en un contrato de locación de inmuebles. Lajurisprudencia dominante se inclina por considerar que "todo plazo en el que no se denote la característica de dej ar sin efecto el negocio por el mero transcurso del tiempo, es suspensivo, máxime cuando no surje que entendieran las partes que tal plazo no juega como un elemento sustancial del acto" (CNCiv., SalaA,ED, 20-542). b) Plazo convenciona~ legalyjudicial. - Atendiendo a su fuente, el plazo es convencional, legal o judicial. Se denomina "convencional" al que es introducido por las partes de manera expresa o tácita. Es legal cuando surge de la propia ley-por ej., la obligación de pagar salarios al trabajador dentro del cuarto día de vencido el mes (arts. 127 a 129, ley 20.744 o los supuestos previstos por los arts. 296, 1204, 1507, 1509, 3366, 3980, etcétera, Cód. Civil)-; es judicial cuando resulta determinado por los jueces en virtud de una remisión dispuesta por las partes o por el mismo legislador (arts. 417, 509, párr. 3°, 561, 618 y concs., Cód. Civil). c) Plazo esencial y no esenciaL - Esta clasificación tiene en cuenta la incidencia del plazo en el interés jUrídico del acreedor. Es no esencial el filazo a cuyo vencimiento el cumplimiento de la prestación continúa siendo-útil para el acreedor. Se asocia estrechamente a la si-
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tuaciónjurídica de mora, esto es, al retraso imputable al deudor, que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío. Por el contrario, el plazo es esencial cuando el cumplimiento de la prestación sólo es posible o útil en el tiempo designado, de suerte que su inejecución produce una situación irreversible de incumplimiento [DIEZ-PICAZO}. El plazo esencial nó admite posibilidad de cumplimiento tardío (por ej., la obligación que asume un remise de transportar al aeropuerto a una persona que debe viajar en avión, en fecha y hora determinada). d) Plazo detenninado eindetenninado. - Esta clasificación tiene una enorme importancia y aparece reflejada en distintas normas del Código Civil, particularmente en el arto 509. Sobre ella se estructura fundamentalmente el régimen jurídico de la mora del deudor. Plazo determinado es aquel que ha sido estipulado, fijado, precisado, por las partes, por la ley o por eljuez. Plazo indeterminado es, por oposición, aquel que no ha sido fijado de manera precisa por alguna de las maneras anteriormente indicadas. Su determinación se alcanza por otras vías, sea ponderando la naturaleza y circunstancias de la obligación, o bien, en casos más extremos, a través de la interve.nciónjudicial (art. 509, Cód. Civil). La determinación y la indetefI!1inación no se presentan siempre de la mismamanera. El plazo determinado puede ser cierto e incierto, conforme habremos de . analizarlo seguidamente. El plazo indeterminado, a su vez, se divide en plazo indeterminado tácito . y plazo ÜldetermÍnado propiamente dicho [MOISSET DE ESPANES, MERINO}. En el primer supuesto, el plazo no está fijado (por eso es indeterminado),'¡:< \.: pero surge tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación. ,1,>,;,",. En el plazo indeterminado propiamente dicho, el plazo tampoco está de- " ... ' terminado, pero no se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación. Corresponde su fij ación judicial. Se asimilan a este último supuesto los casos en donde se ha tomado en cuenta un acontecimiento no forzoso, conla finalidad de diferir los efectos del acto (y no de condicionarlo::¡), tallo que sucede, por ejemplo, con la obligación de pagar cuando mejore la fortuna del deudor o cuando perciba el crédito de un tercero (arts. 509,620,752 y concs.,Cód. Civil) (CSJN,JA, 1987-IV-644). e) Plazo cierto e incierto. - El plazo determinado, como hemos dicho, puede ser cierto o incierto [MOISSET DE ESPANES, MERINO, BUSSO}.
1jí. ~¡!
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. El plazo es cierto cuando. al mon'lentode realizarse el acto se conoce con precisión la fecha en que operará su ven,cimiento. El arto 567 del Cód. Civil prescribe que el plazo es cierto "cuando fuese fijado para terminar en desig-
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El cumplimiento del plazo produce sus efectos siempre para el futuro, sin modificar o alterar las situaciones jurídicas preexistentes. N o tiene efecto retroactivo, lo que marca una importante diferencia de la condición. Por ello, los actos consumados y los derechos adquiridos con anterioridad quedan firmes e incorporados al patrimonio de las partes. Corresponde abordar los efectos, según se trate de plazo suspensivo (inicial) o resolutorio (extintivo o final).
nado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, O de otra fecha cierta" (por ej., ellO de enero del año 2002; a los noventa días del día de la fecha; a los treinta días después de la próxima Navidad, etcétera). Colmo se refiere a este plazo, con la elocuencia que caracteriza su estilo, como aquel que puede ser determinado "astronómicamente".. . El plazo incierto (o de cumplimiento incierto) es aquel que está fijado con relación a un hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de producción se ignora.Se conoce que el acontecimiento inexorablemente habrá de producirse (por eso es plazo y no condición), pero no se sabe cuándo ello tendrá lugar (certus an incertus quandoJ. Por ejemplo, la muerte de una persona, o la próxima lluvia.
a) Efectos mientras el plazo está pendiente. - Durante esta etapa, se pueden destacar los siguientes efectos:
f) Plazo expreso y tác ito. - Esta cla(>ificaeión toma en cuenta cómo se ha
1. El crédito existe plenamente, aunque no es todavía exigible. El acreedor carece de acciones para obtener la ejecución de la prestación.
§ 112. EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO O INICIAL. - Cabe distinguir según elplazo esté pendiente o cumplido
manifestado la voluntad de las partes en la fijación del plazo. . El plazo es expreso cuando su existencia surge de manera explícita e inequívoca del negocio jurídico, por ejemplo, la obligación de pintar los muros externos de un edificio en el término de seis meses. Plazo tácito es aquel que surge implícitamente de la naturaleza y circunstancias del acto o de la obligación (art. 509, párr. 2°, Cód. Civil). El venciniiento del plazo tácito puede inferirse de elementos intrínsecos al mismo acto constitutivo de la obligación; por ejemplo, el plazo de restitución de lo entregado en virtud de un contra to de depósito podrá fijarse en función del tiempo en que el depositante tendrá necesidad de la custodia y conservación de la cosa (conf. arto 2217, Cód. Civil); o de elementos extrínsecos al acto, como por ejemplo, la referencia a otro contrato (v. gr., la entrega de una casa para vivienda de un empleado mientras esté vigente el contrato de trabajo); o al tiempo necesario para ejecutar la prestación (v. gr., la entrega de mercadería en el domicilio del comprador supone como plazo tácito ellapso temporal ordinario para el embalaje y el transporte des~e el lugar de expedición al de destino).
2. Puede ejercitar todos los actos y medidas conservatorias del crédito que la ley le confiere. 3. Las medidas conservatorias a él reconocidas no deben constItuir Una vía directa o indirecta tendente a lograr el cumplimiento de la obligación, ni modificar la situación del deudor [MARTY, GHESTIN]. 4. El acreedor puede, como regla, transmitir su crédito por acto entre vivos o mortis causae. 5. Hasta el vencimiento del plazo no corre el término de prescripción ni procede la compensación legal. 6. La parte a quien beneficia el plazo puede renunciarlo, convirtiéndolo en una obligación pura y simple. 7. El cumplimiento anticipado de la obligación constituye un pago váli. do, que importa una renuncia tácita al plazo y que no da lugar a la acción de repetición (arts. 571 y 791, inc. 1°, Cód. Civil). 8. Pesan sobre el deudor deberes de conservación, de diligencia y de preparación de la prestación. Este responde, en consecuencia, por la imposibilidad de cumplimiento que le sea imputable.
§ 111. EFECTOS DEL PLAZO. - El plazo no afecta la existencia ni la eficacia de la obligación, sino suexigibílidad, actualo futura. De tal modo, sólo constituye un presupuesto para el ejercicio del derecho, suspendiéndolo si media un plazo inicial o extinguiéndolo si es resolutorio
9. El deudor debe abstenerse de realizar actos que importen modificar la situación jurídica existente al momento del nacimiento de la obligación, como, por ejemplo, arrendar la cosa comprometida en desmedro de los derechos del acreedor [DIEZ-PICAZO].
[DIEZ-PICAZO}. 18 -
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b) Efectos una vez cumplido el plazo. - El vencimiento del plazo se produce de plenó derecho por el solo transcurso del tiempo. La obligación se transforma en pura y simple y deviene plenamente exigible, con lo que el acreedor queda en condiciones de ejercitar los derechos que le confiere el arto 505 del Código Civil. El deudor tiene deber y derecho de pagar y, en caso de imposibilidad injustificada de ejercitar este derecho, se abren las vías del pago por consignación.
§ 113.
También aquí corresponde distinguir según el plazo esté pendiente o se haya cumplido. EFECTOS DEL PLAZO RESOLUTORIO O EXTINTIVO. -
a) Plazo resolutorio o extintivo pendiente. - La obligación nace como pura y simple, por lo que es susceptible de ejecución inmediata. En consecuencia, el titular del crédito dispone de todos los derechos y acciones tendentes a obtener el cumplimiento de la prestación. . b) Vencimiento del plazo. - A partir del vencimiento automático del plazo la obligación cesa de producir efectos para el futuro. . En razón de ello, los actos cumplidos y las prestaciones ejecutadas antes del vencimiento del plazo constituyen derechos adquiridos que forman parte del patrimonio del acreedor, cuya existencia y eficacia no son afectados por aquél. Por ello lo pagado durante la pendencia del término no da lugar a repetición o a restitución alguna.
§ 114. CADUCIDAD DE LOS PLAZOS. - La caducidad del plazo se produce cuando se lo juzga cumplido, pese a no estar vencido. Se trata de una consecuencia establecida por causas legales o convencionales, en virtud de una modificación de la situación patrimonial o de confianza existente entre las partes, susceptible de lesionar o menoscabar los intereses de aquéllas o la satisfacción del crédito [BlANCA]. En la mayoría de los casos, se procura proteger los derechos del acreedor frente a determinadas situaciones fácticas (v. gr., insolvencia del deudor), evitando que sus intereses puedan resultar frus~rados en caso de tener que aguardar hasta la expiración del término fijado. Es menester que la caducidad del plazo sea invocada y acreditada por el acreedor. a) Distint~s supuestos. - Encontramos distintos supuestos de caducidad de plazos; convencional y legal.
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1. Caducidad de plazos convencional. - Las partes pueden determinar convencionalmente que determinados supuestos de hecho sean aptos para provocar la caducidad de plazos. Este tipo de cláusulas son muy usuales en la práctica, particularmente cuando se trata de prestaciones fraccionadas en cuotas, ámeito en el que suele acordarse que la falta de pago de un determinado número de ellas produce la caducidad del plazo y da derecho al acreedor a reclamar la totalidad de la deuda como de plazo vencido. 2. Caducidad de plazos legal. - La ley contempla otros supuestos importantes de caducidad del plazo.
2.1. Insolvencia del deudor. - El estado de cesación de pagos constituye una situación de impotencia patrimonial del deudor para atender regularmente el cumplimiEmto de sus obligaciones. La insolvencia del deudor jurídicamente relevante produce la caducidad de los plazos a que están sujetas sus obligaciones (art. 572, Cód. Civil). . Para que opere el decaimiento del término, no basta una insolvencia patrimonial de hecho, sino que la misma debe ser declarada judicialmente, a través de sentencia por la que se forme concurso de acreedores o se decrete la qui.ebra del deudor (arts. 753, Cód. Civil y 128, ley 24.522) . 2.2. Venta judicial de bienes gravados. - Se produce también la caducidad del plazo en los casos de venta judicial de bienes hipotecados o prendados, para satisfacer el crédito de otro acreedor (art. 754, Cód. Civil). Es importante remarcar que dicho efecto no opera por la mera constitución de otros gravámenes sobre la cosa (v. gr., hipoteca de segundo grado), sino que es preciso querriedie la venta judicial de los bienes gravados, promo" vida por otro acreedor.
2.3. Disminución de las garantías. - Esta causa se verifica cuando quien ha garantizado con prenda o hipoteca el cumplimiento de una obligación a plazo, realiza actos de menoscabo material o jurídico del bien mueble o inmueble sobre el que recae la garantía (deterioro, incendio, abandono, omisión de reivindicarlo), cuya consecuencia sea la disminución de su valor (arts. 3157 a 3161 y 3215, Cód. Civil). 2.4. Abuso del anticresista. -:-El acreedor a quien se le entrega un inmueble en anticresis, con el fin de que se cobre con su producido las deudas que.el propietario tuviera, pierde el beneficio del plazo si explota o utiliza el bien de manera abusiva o incumpliendo los deberes de conservación y cuidado (art. 3258, Cód. Civil).
r, ~!
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2.5. Prenda de cosa ajena. Omisión de reemplazar la cosa prendada. - Es el supuesto previsto porel arto 3215: "Cuando el acreedor ha recibido enprenda una cosa ajena que la creía del deudor, y la restituye al dueño que la reclamare, podrá exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago". b) Efectos de la caducidad de plazos. - La caducidad de plazos provoca la exigibilidad inmediata 'de la prestación, si el plazo es suspensivo, o la ex. tinción de aquélla, si es resolutorio. Los derechos que emergen de la caducidad delplazo son operativos desde el momento mismo en que se configura la causal y con independencia de la declaración judicial que así lo declare [BlANCA]. El vencimiento anticipado del término reconoce limitaciones respecto de terceros que afiancen la obligación o de los coobligados de manera indivisi. ble o solidaria, a quienes no se les extiende los efectos de la sanción por el carácter personal de esta última [GHE8TIN].
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c) La caducidad de los plazos en elAnteproyecto de Código Civil de 1998. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula esta cuestión en su arto 350, a través de un texto claro y adecuado: "El obligado a cumplir al vencimiento de un plazo no puede invocarlo si está quebrado, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas. Si la cosa prendada o hipotecada se ejecuta en subasta judicial o administrativa, o ejecución extrajudicial, caduca el plazo de la obligación principal".
§ 115. COMPUTO DEL PLAZO. - "El cómputo deltérmino es la operación de cálculo del día del vencimiento de la obligación" [BrANcA]. Se aplican en esta materia los principios generales del Código Civil esta. blecidos en los arts. 23 a 29: "
a) Se toma como unidad temporal los días, meses y aftos del calendario gregoriano (art. 23, Cód. Civil).
b) El comienzo del cómputo no considera el día inicial, sino que el plazo
corre a partir de la medianoche del día siguiente (art. 24, Cód. Civil). c) El vencimiento de un plazo cierto se produce a las 24 horas de la fecha establecida, o del último día del plazo, si el término es fijado en meses ' o años (art. 25, Cód. Civil).
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d) Si el plazo es incierto, el vencimiento opera a la medianoche del día en
. que ocurrió el hecho, y si es absoiutamente 4ldeterminado a la medianoche del día fijado por el juez o del último día por él establecido [CA. ZEAUX, TRIGO REPRESAS].
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CAPITULO IV
Clasificación de las obligaciones (Cont.)
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A- Clasificación de las obligaciones con relación al objeto § 116. INTRODUCCION. - Las obligaciones pueden ser motivo de distintas clasificaciones atendiendo a su objeto: G) Por la naturaleza de la Rrestación. ~ do.( - ~ - no ~r.. Ji2 Por su determinación. cLEru:Jinalidad Rerse@ida (o su función económica yjurídica). d) Por su complejidad. eJ Por la aptitud del obj~para ser fraccionado. fJ Por la índole del interés comprometido, § 117. LANATURALEZADE LAPRESTACION. - Teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación, las obligaciones son de dar, de hacery: de nohacm:(art. 495, Cód. Civil). Obligación de dar es aquella cu:yaprestación radica en la entrega de una cosa. La obligación de hacer es la que tiene por objeto la realización de una actividad, gue se traduce en un hecho o en un serviciq. Obligación denollac~r es la qua. consiste en una abstención o en un hecho negativo! Esta distinción es considerada de fundamental importancia, pues sobre ella se_ªª~:g.j;~:garte de las restantes clasificadones. Como bien señala Colmo, '~ill§..º-Qligª~illnEls miradas coorelación a su objeto no son otra cosa ~que las esp.ecies de obligaciones. Y éstas, como se sabe, son tres: de dar, de hacer y de no hacer (art. 495). Es verdad que el Código, después de considerar esas tres especies, también contempla las obligaciones alternativas, las facultativas, las divisibles, etcétera. Pero no hay allí especies nuevas: tanto las alternativas, como las facultativas, etcétera, tienen que ser de dar, de hacer
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y de no hacer. Apenas si hay en ellas aspectos complicados como los de las primeras, que en nada alteran la división esencial". a) Diferencias y. similitudes. - Cada una de ellas requiere un modo de
r.ealizaciQtLq!J,!)J1:!~LdiªJrngt!e n~t~mente de las otras: la obligación de dar,
cQnlli§te ~n la entrega de una cosa, la obligªc1ón de haCM..,JlillªLe~ión de ®a actividad,_que se I1laªJIla.!!nJuuer.viciQ.Q.en.la.ejecuci6QQe.1!.na.oIira; y lapb}igaciQn de no hacer en -yna abstención 0!ill tolerar. Entre las dos primeras y la restante subyace una diferencia significativa; en un caso laI1res!.actóp se materializa a través de una acc!QI!, de un hecho positivo; en el otro.§..e logra por.medio.d_8J!!!ª.omisió!l., o sea de un hecho negativo. En las obligaciones de dar y de hacer, entonces, existe un elemento común _o, aglutinante.;Ja prestaciÓll.l! cargo_deldeu_dor se satisface con la rea,li.zac;iQI! .de.una,conducta positiva. No obstante esa nota compartida, existeIlmarca.das.diferencias entre una y. otra eSReeiE~. En la obligacÜin.d~Mr,la_c.'(lUducta deb~~ase circunscribe a la entrega del bie!1ulientras.que e_nJétde.hacer.comprende el despliegl,!e de una actividad en sentido amplio.«;;omprensiya.d€lia ~r~ªdón_d.e_un bien,lª,prestación~e 1lIlliervicio..Q.la,.!!jec1Jció.n.deJJ!létohra. -Existen supuestos en los que puede ser dificultoso determinar si una obligación es de dar o de hacer. Tallo que sucede, por ejemplo, ,cuando el deudor debe realizar un hecho orienta,clo. a la,coIlstrucciónde.unacº~a y, obviamente, una vez obtenida éstaa,entr~garla. Así, por ejemplo, ill.mnpr.e,s.a.c.onstmctora que se obliga a construir determinada cant.idad de depa.rtamentoaen.un. terreno y a entregarlos luego al adguirentl¡l; el pintor que asume la obligación de r~tratar a una persona y de entregarle el cuadro una vez terminado; la fábrica de automotores que en épocas de gran demanda se obliga a entregar un automóvil cero kilómetro al adquirente en un plazo suspensivo de seis meses, periodo en el cual lógicamente habrá de construirlo. El tema presenta una significativa importancia porque, según cual sea la respuesta, variará el régimen legal aplicable (v.gr., contrato de compraventa o de locación de obra; obligaciones de dar o de hacer). Para determinar si se trata de obligaciones de.dar_(ule.h~ (y, en su caso, para emplazar la cuestión en el campo de la compraventa de cosa futura o de la locación de obra), habrá (}ll€ tener muy en cuenta ei contenido principal del objeto.Si éste es fundamentalmente unéLCQ§aJª_obligaciQ.g §er~ en principio, de dar, aunque su entrega suponga la realización de ciertos a~~ minados.ª hacer efectiva dicha entreg~. Si, en cambio, i!!!porta sustancialmente la realización de un hecho o de un SeIYiciQ., a.!!!lque.puedaJmPQneüa, e.ntrega de una cosa cerno consecuencia de la actividad des~gada.la oblig!t rjón e~Lcl~hac_er [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLA1IlBIAS).
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Una pauta para dilucidar ciertas situaciones límites, como las anteriormente planteadas, es ponderar si lo determinante, conforme a la naturalez~ y circunstancias de la obligación y los ant~cedentes d~l caso concreto,. h~ SIdo la entrega de la cosa o si, por el contrano, se ha temdo en cuenta pnontariamente el proceso de elaboración de la misma [SPOTA]. En él primer supues-" , to estamos ante una obligación de dar (v. gr., en el ejemplo del automóvil an-. te~ citado O' en el caso de la compra de un departamento a construirse según planos y especificaciones); en el segundo supuesto, la obligación es de hacer (v. gr., en el ejemplo del pintor). b) "Quid" de las obligaciones mixtas o complejas. -Según ciertadoctrina existirian obligaciones mixtas o complejas, cuyo objeto estaria dado por un dar y un hacer que se confundirian entre sí [VON TUHR, DE RUGGIERO]. Se mencionan dos grandes categorias: 1) Aquellos supuestos emergentes de una misma fuente negocial ~ue g~_ neran pres,taciones de distinta naturaleza, de dar e:[! ª1@Ilos casos Y. de haceLe_n otros, por ejemplo:
aLEl mandato.otorgadQ_ª-uncaOogado.,para.q1,le efectúe una cobranza en sede judicial. Este tiene la obligación de realízar los actos p'ertinentes para la percepción del crédito y una vez obtenido es~o último, ~ebe e~ tregar la suma de dinero cobrada al mandante. Se dice que aq~l.l h~bna una obligación mixta que participaria de las notas de las oblIgaCIOnes . de l:!ªeers~d~.dar>
hl
En la obligación de dar, se sostiene que existe un hacer preexistente ~~c e: acto de cUJllplÍmiento, que se traduce en el deber de conservar la ~ó.s~.\. \c~ en el estado en que se encuentra. Un hacer que torna procedente YV1li\,,,'; / ble la obligación de d a r . ' ," .
e) En la locación de cosa se proclama también un'a obligación~. El. locador está obligado a entregar la cosa (obligación de dar) y a conservarla y mantenerla en buen estado, posibilitando el uso y goce pacífico del locatario por el tiempo de la locación, en un todo de acuerdo con su destino. Habria allí un hacer idóneo para posibilitar el desarrollo y la int§gradón d~ la obligª~ión.de.dar, .
Q' Creemos que en todos estos. casos no estamos en presenCIa . de una obrIgación mixta, que participa de las notas de las obligaciones de dar y de hacer, sino de obligaciones distintas, algunas de dar y otras de hacer, e~a~~das d.e una misma fuente generadora. Cada una de ellas conserva su mdIvIdualI-
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dad jurídica propia [BUSSO] y está alcanzada por los efectos previstos por el Código Civil para ellas. 2) También se mencionan como pretendidas obligaciones mixtas gue en él Imri~JM:ia.se_pr:eªentan .como..prestaciones-Cfur..er.sas_p..eI:O...que...e.nJ.e.alidad .con~tituyen_una. sola obligación stricto sensu.
Tallo que sucede, por ejemplo, en materia. de locación de obra cuando.s.e encomienda al artesano la realización de una jQY.a, aportando éste los materiales necesarios para la ejecución de la obra. Se sostiene que aquí habría una obligación mixta. .
. ~· i· · ;~T~J,.:. ·. me~~~:::~sc~:~~~~¿::~~~~=e~f~,í ~~~t~~t~~~~:~~~~~~~~~~ ~~~:~~~ un
ción que predomina sobre las demás para asignar régimen unitario, que no es otro que el que corresponde a aquélla. Remitimos a lo anteriormente expresado. . § 118. POR EL MODO DE DETERMINACLON. - Teniendo en cuenta el grado de determinaciónjnicial del ol?ieto, las oJ:>1igadoneSJHl.dasifkan.IiIl.Qhligªciones de prestacióndeterminada y de prestaciónrelativamente indetermina~ª [CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, LAFAlLLE, COMPAGNUCCl DE CASO).
Son obligaciones de prestación determinada aquellas cuyo objeto se encuentra individualizado desde el nacimiento mismo de la obligación. Así, las obligaciones de dar cosas ciertas, las obligaciones de hacer y las de no hacer. . Las obligaéiones con prestación provisoria y temporariamente indeterminada (o de indeterminación relativa), en cambio, tienen su objeto no individualizado en forma precisa al momento de nacimiento de la obligación, quedando esta última reservada para una etapa ulterior, mediante la elección, la individualización o la opción que realizarán las partes o un tercero. Conforme a ello, teniendo en cuenta un grado de indeterminación ascendente, se mencionan las siguientes obligaciones de objeto relativamente indeterminado: obligaciones facultativas, aIternativas, de dar cosas inciertas no fungibles o de género, de dar cantidades de cosas y de dar sttmas de dinero. § 119. POR LA FINALIDAD ECONOMICA y JURIDICA PERSEGUIDA. - Atendiendo a la [malidad jurídica y económica perseguida, las obligaciones de dar son para transferir o constituir derechos reales, para rest~tuLr las cosas a su dueño o para transferir solamente el uso o la tenencia de la cosa (art. 574,
Cod:Givi1).
Desde una perspectiva teleológica, la obligación de dar puede constituirse con finalidades diferentes (art. 574, Cód. Civil).
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g) Transferir o constituir un derecho reai (v. gr., la obligación que asume el vendedor de entregar al comprador la cosa compraday que posibilita transferirle el derecho real; o la obligación de entregar la cosa al acreedor prendario que asume quien constituye dicha garantía). b)
Restituir la cosa a su dueño (v. gr., la obligación del locatario de restituir la cosa al locador al término del plazo contractual).
c) Transferir sólo el uso o la tenencia.delacDsa (v. gr., la obligación que asume el comodante de entregar al comodatario la cosa en tal carácter).
Esta clasificación, que se aplica a todas las obligaciones de dar.Y.T1-JUJJ.lJ:t.: minte a las de dar cosa,/! ciellas, presenta una importancia jurídica fundamental, pues el acto de entrega de una cosa es un hecho materialm.ente idéR~ tico en el modo de su cumplimiento, pero con consecuencias..j.urídicas-especiales según la finalidad a la cual se enderece tal entrega.. La distinta finalidad y los efectos jurídicos que a través de ella se procura, son determinante~ para la configuración del régimen jurídico aplicable . El Código sólo regula orgánicamente la obligación de dar para constituir derechos reales y para restituir las cosas a su dueño. En materia de obligaciones de dar para transferir el uso o la tenencia, en cambio, se limita.a formular una inconveniente remisión a los títulos "Del arrendamiento" y "Del depósito" (art. 600). § 120. POR SU COMPLEJIDAD. - Atendiendo sólo a un dato meramente
cuantitativo,Jas obligaciones se distinguen en: simlJles o comlJlejas se,gilll t.engaIUlor objeto una prestación singular o plural. . . Cuando se' trata de obligaciones de objeto plural, ésta puede estar dis~ puesta en forma acumulativa o disyuntiva. . La pluralidad es acumulativa cuando la totalidad de las prestaciones debidas integran la pretensión del acreedor (por ejemplo: "Juan" vende a "Pedro" un automóvil, un cuadro y una valiosa estatuilla china, todós perfectamente individualizados). El acreedor tiene derecho a exigir la entrega de la totalidad de los objetos debidos, por lo que podrá rechazar la entrega que pretenda hacer el deudor de sólo alguno de ellos. Este tipo de obligación no tiene régimen p~opio pues presenta una diferencia meramente cuantitativa con
la de objeto singular.
.
Las obligaciones son de objeto plural disyunto cuando versan sobre vanas prestaciones distintas, pero el deudor se libera pagando sólo alguna de ellas. Son integrantes de esta categoría las obligaciones alternativas y facultativas, aunque, veremos más adelante, en estas últimas existe una disyun-
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ción falsa si se las considera desde la perspectiva del objeto debido. Ver infra, Capítulo VI, yD.
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§ 121. POR LA APTITUD DEL OBJETO PARA SER FRACCIONADO. - Teniendo en cuenta la aptitud de la prestación para ser fraccionada, las obligacionE;)s son divisibles o indivisibles. Esta clasificación, conforme lo hemos señalado anteriormente, toma en cuenta el objeto de la obligación y de allí la referencia a ella que hacemos en esta parte de la obra. No obstante, su verdadera importancia trasciende cuando existe pluralidad de sujetos, pues mediando un solo acreedor y deudor, la obligación (aunque tenga objeto divisible) es juzgada como indivisible, por lo que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Ver infra, Capítulo VI, E YF. § 122. POR LAINDOLE DEL INTERES COMPROMETIDO. - Atendiendo a la índole del interés comprometido,lasJililigaciones son de medios o de ~esultaºp,. Esta clasificación tiene enorme importancia para la determinación del fador de atribución aplicable en el incumplimiento obligacional. Nos ocuparemos de ella con detenimiento en el t. 2 de esta obra, Capítulo XII, e, adonde remitimos.
B- Obligaciones de dar cosas ciertas § 123. CONCEPTO y CARACTERES e). - Es aquella cuyo objeto se encuentra plenamente determinado en su individualidad. El deudor sólo cumple la prestación entregando ese objeto y no otro. Por ejemplo: el inmueble sito en calle 9 de Julio 674, 4°piso, departamento "B", de la ciudad de Córdoba; el caballo "Luifa"; el automóvil marca Renault 19, dominio ACM 143._LaJl(!t.~nni_. __ nación precisa y concreta delaprestación.t:onstituyen sus notas-distintiv~-.- - - -(*) Bibliografía especial
ALTERINI, AnLIO A. - ALTERINI, JORGE H., voz "Obligaciones de dar cosas ciertas", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX, p. 740; HlNESTROSA, F., "Obligación de entregar", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, Alterini,A. -López Cabana, R. M. (dirs.), Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 303; MAyo, JORGE, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. I. Highton(coord.), comentario alos arts. 574a615,Hammurabi,BuenosAires, 1998, t.2A, p.331 y siguientes.
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De ordinario, e::¡as características se presentan en el momento mismo de gestarse la obligación, tallo que sucede en los ejemplos antes inrucados. En tálsupuesto, la.obligación nace.aereCliaroente_comQobligacióndedar liPa cosacierta y_determinacla .. Sin embargo, confol"lIle habre1p.os de verlo más adelante, hay supuestos enlos cuales la obligación se gesta como una oblig~ Ción de dar.cóSaS inciertasnof\lIlgifiles.o.Ue:"d-ª-r cantiQa:ierte, en obligación de_dar_cosas.ciertas,.unayez practicada la elección o la . individualización~de lo adeudado (arts. 603 y 609, Cód. Civil). Dicho fenóme'no s~ de;omina conc;ntra~i6~ .. Esta distinción tiene importancia, en caso de pérdida o deterioro imp_utable al deudor, ]:!ara valorar si la cosa tiene equivalente y. en qué consis~~..§l mismo. Ver infra, § 133, e).
_§ 124. MODO DE CUMPLIMIENTO. - La obligación de dar no se circunscribe sólo a la simple entrega de la cosa. Pesan también sobre el. deudor otros deberes de conducta que se ubican en el período anterior al cumplimiento y que están orientados, precisamente, a posibilitarlo. El tema asume especial relieve en aquellas obligaciones que proyectan sus efectos en el tiempo, ámbito en el que media un lapso entre el momento de nacimiento y su cumplimiento. Durante ese período, pesan sobre el deudor ciertos deberes accesorios, de fundamental importancia, sobre los que habremos de detenernos en forma breve. El deudor debe observar dos deberes fundamentales: conservar la cosa en el estado en que se encuentra y entregarla en el lugar y tiempo pertinentes. a) Deber de cons.ervar la cosa. - El deudor tiene el deber de conservar la i~ cosa en el estado en que se encontraba al momento de contraer la obligació~::'-:
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b) Deber de entregar la cosa. - N o alcanza al deudor con la mera conservación y cuidado de la cosa debida. Para liberarse debe entregarla en ellugar y tiempo propiosCart. 576, Cód. Civil).
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1. Extensión del objeto. Accesorios. - El deudor debe entregar la cosa con ios accesorios indispensables para posibilitar la utilidad tenida en cuenta conforme a la intención expresa o implícita de las partes y a la naturaleza de la obligación, aunque se encontraren momentáneamente separados de la cosa principal al tiempo de contraerse la obligación. Es una aplicación lógica del principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal (art. 575, Cód. Civil). También debe los accesorios que, sin resultar 'indispensables, se hallaren incorporados a la cosa al momento de celebrarse el acuerdo. Esto se explica en cuanto "es razonable pensar que las partes entendieron comprenderlos, dado el estado de incorporación en que se hallaban" [BUSSO). Los usos y costumbres de cada lugar pueden constituir una pauta de suma importancia para determinar el carácter accesorio de una cosa en supuestos controvertidos. En materia de inmuebles, para determinar qué cosas deben entenderse incluidas con su entrega, puede recurrirse al criterio de la accesión ya sea física (art. 2315, Cód. Civil) y moral (art. 2316, Cód. Civil). De tal modo, la obligación de entregar un inmueble edificado comprende las cosas muebles físicamente adheridas, como las ventanas, puertas, marcos, los equipos de calefacción, las instalaciones sanitarias (inmuebles por accesión física); el caso de un establecimiento agrícola-ganadero, abarca la entrega del inmueble y también de las cosas muebles que fueron puestas con la intención de contribuir al destino del fundo, como los útiles de labranza, maqUinarias, animales, etcétera (inmuebles por accesión moral, arto 2316, Cód. Civil). Si estos últimos hubiesen sido puestos con miras a la industria del propietario, no se consideran dentro de la categoría del artículo antes citado. Así se ha señalado: "Los muebles que en el caso se intentaron calificar como inmuebles por accesión moral (art. 2316, Cód. Civil), no son tales si de la compraventa no surge que haya mediado otra cosa que su simple colocación ªentro del inmueble, con miras a la industria del propietario según expresamente se invacó" (CNFed. Cont. Adm., Sala III, 13/5/81,BCNFed, 1981-51-95). .
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Cuando son indispensables para el mismo funcionamiento de la cosa, existe una relación de dependencia tan fuerte, que no puede entenderse la entrega de la cosa sin estos elementos. De tal modo, y como bien señala Rivera, "el teclado de una computadora es una cosa accesoria del mismo, puesto que por sí solo no tiene (al menos como regla) existencia propia, sino en tanto y en cuento está conectado al cerebro de la máquina". En otros casos la vinculación no es tan severa, pero el elemento forma parte de la cosa porque hace a su completividad, como por ejemplo la rueda de auxilio del automóvil, sin la cual lo podríamos concebir, pero que lo integra al estar incorporado y servir para su destino como tal. Es importante advertir que est¡:¡s normas sólo revisten un carácter supletorio, lo cual significa que, en principio, las partes pueden reglar libremente estas cuestiones, apartándose inclusive de la solución normativa prevista por el Código dispositivamente. El Anteproyecto de 1998 de Código Civil sigue estas ideas, y en su arto 688 impone como deberes del deudor conservar la cosa en el estado en que se encontraba al momento de ser contraída la obligación y "entregarla con todos sus accesorios aunque hayan sido momentáneamente separados de ella".
Los gastos de conservación pesan sobre el·deudor y los de recibo de la cosa, en principio, sobre el acreedor. Este es el criterio que expresamentecon7 sagra el Anteproyecto de Código Civil de 199~ en su arto 690.
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2. Lugar y tiempo de la entrega. - El arto 756 dispone que el deudor debe entregar la cosa "en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo' que el juez designare, cuando no hubiere estipulación expresa". Se determina de tal modo el ámbito temporal y espacial de cumplimiento, en ausencia de previsión convencional y, agregamos nosotros, de otra previsión normativa específica que consagre una solución distinta. La prestación debe, de tal modo, ser cumplida en el lugar y tiempo propios. Respecto del lugar de cumplimiento, se debe estar a lo convenido por las partes. En defecto de convención, la norma parecería dejar librada su determinación aljuez. Creemos que una interpretación armónica del arto 756 con el art. 747 del Cód. Civil conduce a una solución diferente: el lugar de pago será aquél donde se encontraba la cosa al momento de contraerse la obligación[LLAMBIAS, BUSSO}, solución por otra parte obligada en materia de inmuebles, y en su defecto en el domicilio del deudor. En lo que respecta al tiempo de pago, habrá que tener en cuenta si se está frente a un plazo determinado, cierto o incierto, o indeterminado tácito o propiamente dicho. Sólo en este último supuesto, corresponde la fijaciónjudicial de plazo (doctr. arts. 509, 618 y 751, Cód. Civil).
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3. La entrega de la cosa y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Conforme surge del arto 5° de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, las cosas deben ser suministradas (entregadas) al consumidor en forma tal que
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utilizadas en condiciones normales o previsibles de uso, no presenten peligro ., alguno para su salud o para su integridad física y es~iritual. La norma cumple una función relevante en m~tena de prevencIO~ del d~ ño. Este dispositivo está complementado por lo dispuesto en. el arto 6 , relatIvo a cosas (y servicios) cuya utilización pueda suponer un nesgo para la salud o integridad fisica de los consumidores o usuarios, sup~esto e.n el que .se impone el deber de comercializarlos observando los m~cams~os, Inst~CCIO nes y normas establecidas o razonables para garantIzar dicha segundad. "En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el u~o, la instalación; el mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y bnndarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el arto 4° responsables de la traducción". 4. La recepción de la cosa en el Anteproyecto de 1998..--: El proyecto ~e 1998 contiene un dispositivo específico que regula la recepClOn de la c~sa. ~IS pone en su arto 692: "Cualquiera de las partes tiene derech? ~ req~enr la InSpección de la cosa en el acto de su entrega. Si la cosa ~s reCIbIda SIn reservas, . se presume que es de la calidad adecuada y que no tIen~ defect?s aparentes, en los casos en que el acreedor hubo de haberlos conocIdo mediante un examen adecuado a las circunstancias". Seguidamente, en el arto 693 prescribe q~e: ".La r~cepción de la .c,osa en ~as circunstancias previstas en el artículo antenonmphca su aceptacI~n y ~~tIn gue el derecho del acreedor, sin perjuicio d~ lo dispuesto ~obre la obhgacl.on~; saneamiento en la Sección Octava del CapItulo IX, del Titulo II de este libro .
c) Deber de información. Ley 24.240. - La Ley de Defensa del Consumi'dor 24.240 establece también el deber de información que pesa sobre e~ proveedor profesional de bienes y servicios respecto del consumidor o usuano, de suministrarle información veraz, cierta, objetiva, detallada de manera eficaz ---ysuficisnte sob-re-lasea-r-aetensticas-esenciales de-la-c~sa.(~4°J.- --- -- --Se trata de un deber que hunde sus raíces en el pnnclpl~ de la buena fe, cuya inobservancia puede provocar las. distint~s consecuenCIas de gravedad, entre ellas las previstas en el arto 10 bLS de la citada ley. , . Por su ímportancia y entidad, asume frecuentement: el caract~r de obhgación autónoma de la de entregar la cosa, por lo que su ImportanCIa va mucho más allá de un deber secundario de conducta. Similares dispositivos aparecen contemplados en la Ley de Le~ltad Comercia122.802 ~arts. 1°,4° Y6°_, en el Código Alimentario NaCIOnal, ley 18.284y en la Ley de Medicamentos 16.463, arto 5°.
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Cuando la obligación de dar esté referida a cosas usadas, reconstruidas o que presenten alguna deficiencia, el deudor debe anoticiar dicha circunstancia al tiempo de formular la oferta al público y de concluir el negocio (art. 90, ley 24.240). § 125. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CUMPLIMIENTO DE ESTAS OBLIGACIONES. Existen ciertos principios cuya adecuada ponderación puede resultar de suma importancia en esta materia "para facilitar la solución ulterior de todos los problemas que se presentan con relación a las distintas obligaciones de dar" [MOISSET DE ESPANES).
Ellos son los siguientes: a) Las cosas aumentan, mejoran, se pierden o deterioran para su dueño
(nota al arto 578, Cód. Civil). b) En principio, antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere
ningún derecho real (art. 577 y concs., Cód. Civil). Esta regla, veremos luego, reconoce algunas excepciones importantes, así por ejemplo, en materia de hipoteca, de prenda con registro, de supuestas de inscripción registral constitutiva (automotores, caballos de carrera de pura sangre) y en el ámbito de la transmisión mortis causa de derechos. c) Los frutos son cosas muebies. La posesión de buena fe de una cosa mueble hace presumir su propiedad, salvo que se trate de cosas roba- ' das o perdidas (art. 2412, Cód. Civil). d) La propiedad de los frutos se adquiere en el momento de la percepción . "
(arts. 2376 y 2425, Cód. Civil). '.' T(' '"~O -..... . "'- . . . , \ e) En materia de iilmuebles, no se puede transmitir a otro un derecho 'rti~;Y' ' / mejor o más extenso del que se goza YreCíprocamente, no se puede re-' ""', ,J cibir un derecho mejor y más extenso 'que el que tiene quien lo trans- '_-_ __ mita.(arts.32-10.y--3-21l-)-;- - ----() Para que se genere la obligación de indemnizar es preciso la presencia de todos los elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad (incumplimiento), daño, (actor de atribución (subjetivo u objetivo) y daño. g) El género nunca perece. h) Cuando se ha efectuadp la elección en las obligaciones de dar cosas in-
ciertas no fungibles (art. 603) o se han contado, pesado o medido las cosas, en las obligaciones de cantidad (art. 609), opera la concentración de la obligación y deben aplicarse las normas correspondientes a las obligaciones de dar cosas ciertas. '
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e- Obligaciones de dar cosas ciertas p-ara transferir oconstituir derechos reales § 126. INTRODUCCION. IMPORTANCIA DEL TEMA (*). - Antes de ingresar al estudio de los efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales, parece conveniente detenernos en una cuestión estrechamente ligada a ellos y cuya comprensión es de fundamental importancia para calibrar los alcances que tiene nuestro sistema jurídico en esta materia: determinar cómo se constituyen los derechos reales y de qué forma opera su transmisión. En tal sentido dice Llambías: "La obligación de dar una cosa cierta, con el fin de transferir sobre ella derechos reales, alcanza la plenitud de su eficacia cuando se consuma la constitución del derecho real previsto. De aquí la importancia de conocer en qué momento pasa al acreedor, mero titular de un derecho personal, a convertirse en dueño de la cosa debida, o titular del respectivo derecho real, si no se tratara del dominio". Dado que las cosas aumentan, mejoran, se deterioran o destruyeI?- para su dueño, urge determinar quién es dueño (propietario), y cuándo y cómo se adquiere tal calidad. (*) Bibliografía especial
ALsINAATIENZA, DALMffiO, Los derechos reales en la reforma del Código Civil, JA, Doc- . trina, 1969-448; ALTERINI, JORGE H., Gravitación de la reforma al artículo 2505 del Código Civil, ED, 43-1181; BUERES, ALBERTO J., La entrega de la cosa en los contr;a~os reales, Abaco, Buenos Aires, 1977; BusTAMANTE ALSINA, JORGE, Derechos reales: reglmen de su constitución en materia' de inmuebles. La nueva Ley de Registro de la Propiedad. Reforma hipotecaria, ED, 24-961; GATTI, EDMUNDO, en Código ~ivil y norm~s complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dlr.) - E. 1. Hlghton (coord.), comentario al arto 2505, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 5; GATTI, EDMUNDO - ALTERINI JORGE H. El derecho real. Elementos para una teoría general, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1974; LOPEZ OLACIREGUI, JOSE M., La tradición traslativa de dominio: aspectos jurídicos y notariales, en "Revista del Notariado", 707-1187; LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDo,Derechos reales, t. I, "Curso introductorio al derecho regisF"al", Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1983; MARIANI DE VIDAL, MARINA, Curso de derechos reales, 4" ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1997; MOISSETDE ESPANES, LUIS, Automotores y motovehículos. Dominio, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1992; ídem, Publicidad registral, Advocatus, Córdoba, 1992; MUSTO, NEsToRJ.,Derechos reales, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1989; SALAS, ACDEEL, La compraventa y los alquileres adeudado~ el ~ía de la tradición del inmueble vendido JA 66-486' SALERNO, URBANO M., Las obllgaclOnes de dar: entrega y recepción de la cos~ ve~dida, iL, 1982-B-87; SPOTA,ALBERTO G., Perfeccionamiento de las transmisiones de dominio de inmuebles, eil. "Curso sobre temas de Derecho Civil", Instituto Argentino de Cultura Notarial, Buenos Aires, 1971, p. 240.
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§ 127. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES POR ACTO ENTRE VIVOS. DERECHO COMPARADO. DISTINTOS SISTEMAS. - Encontramos tres grandes sistemas dentro del derecho comparado: el sistema romanista (o del título y el modo); el sistema consensualista francés y el sistema de inscripción registral constitutiva que, con algunas particularidades encuentra aplicación en Alemania. ' Una comprensión adecuada de ellos permitirá valorar el adoptado por nuestro Código y la incidencia de las reformas que en el año 1968 introduje. ron en esta materia las leyes 17.711 (art. 2505) y 17.801. a) Sistema romano o del título y modo. - Según esta antigua concep~ión, para que opere la constitución de derechos reales por acto entre vivos, salvo en materia de hipoteca, es menester la presencia de dos hechos productores:
el título y el modo. El título es el acto jurídico (v. gr., contrato de compraventa donación etcétera) que establece la voluntad de enajenación del derecho p~r una parte y .de ~u c?;rrelativa adq~sición P?r ~a otra [ALBALADEJo]. Del título surge la obhgaclOn de transfenr o constItUIr el derecho real (título causa). La locu?ión título suele ser empleada, también, con otra acepción: para design~r al mstrumento en que se encuentra volcado el título-causa. Esta diferencia tiene importancia en materia inmobiliaria, donde se exige escritura pública. El modo está dado por la tradición de la cosa. La tradición es el hecho material de entrega de la cosa, que voluntariamente realiza el tradens que se desprend~ ella y de recepc~ón, i~almente voluntaria, por parte del accipiens que la reCIbe (art. 2377, Codo CIvil). Ella hace a la constitución misma del derecho real. Si bien la entrega y la recepción "son fases conexas de un fenómeno único no tienen por qué suceder simultáneamente en el tiempo" [BUSSO]. En conse~ cuencia, nada obsta a que puedan producirse en momentos distintos. Sin modo subsiguiente, el título resulta insuficiente para transmitir el derecho real. Sin el título previo, la entrega de la cosa (modo) tampoco transfiere a quien la recibe el derecho real. La tradición, como hecho señalado, requiere de efectivos actos materiales de entrega y recepción, por lo que la sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no alcanza a configurarla (art. 2378, Cód. Civil). . Esto últ~o reconoce dos excepciones: la traditio brevi manu y la constitutw poseso no , supuestos en los cuales se tiene por operada la tradición sin la presencia de actos materiales. En la traditio brevi manu, la cosa es tecida a hombre 4el propietario y éste por un acto jurídico pasa su dominio al que la
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poseía en sU.nombre (art. 2387, Cód. Civil). Tallo que sucede, por ejemplo, cuando el inquilino compra el inmueble que ocupaba como tal allocador-propietario. En la constitutio posesorio, la situación es la inversa: el poseedor pasa a ser mero tenedor de la cosa por la sola conclusión del acto por el cual aquella se transfiere, constituyéndose en mero tenedor (art. 2462, inc. 3°, Cód. Civil). En tal caso es menester para la adquisición del derecho rel;l.l por el adquirente, que se realice la entrega material ulterior (v. gr., el propietario vende el inmueble a otra persona, pero acuerda en arrendarlo por dos años, continuando en calidad de mero tenedor). Dentro del sistema romanista, la tradición cumple dos funciones relevantes: en primer lugar es modo de adquisición o sea elemento indispensable para que se constituya el derecho real. En segundo término,publicita la adquisición efectuada y exterioriza esa relación real, aunque de manera imperfecta, permitiendo su conocimiento por parte de toda la sociedad, que está ~bli gada a respetarla. El carácter erga omnes del derecho real, como hemos dIcho en otra parte de esta obra, está asociado indisolublemente a su publicidad. El sistema de la tradición puede funcionar satisfactoriamente en comuni. dades poco desarrolladas, pero deviene insuficiente como modo adecuado de publicidad en sociedades que alcanzan cierto desarrollo. La tradición se presta a la clandestinidad, por su carácter fugaz. Es, por otra parte, equívoca, pues la entrega de una cosa puede efectuarse con distintas finalidades que van desde la transmisión del derecho de dominio a un mero préstamo de uso o a un depósito. . Esto explica que en el derecho moderno su importancia haya decrecido . sensiblemente, al menos comparada con la que tenía en otro tiempo, y dando lugar a otras formas de constitución de derechos reales y de publicidad , más eficaces y adecuadas a la realidad que nos toca vivir, especialmente en materia de inmuebles y de bienes muebles registrables. Tallo que ocurre con la publicidad registral, que tiende en el derecho moderno ha sustituirlo o a _~_ompl(3mElnt~rlo en ámbito_s m1!yimpo_rtantes. ______ _ b) _Sistema de adquisición de los derechos reales por el solo consentimiento. El sistema francés. - El antiguo derecho francés adoptó el sistema romanista del título y del modo. Con el tiempo éste fue atemperándose notablemente, ya que si bien formalmente se requería la tradición de la cosa, en los hechos tal exigencia se daba por cumplida con una mera tradición fingida, en la que el transmitente declaraba en la escritura que se daba por privado de la posesión y que el comprador quedaba investido de ella. Esta cláusula se denomm.ó dessaisine-saisine [RIPERT, BOULANGER, PLANIOL).
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Dicha concepción era coherente con el pensamiento racionalista de la Escuela del Derecho Natural, imperante en la época, que elevaba a primer plano la autonomía de la voluntad y proclamaba que esta última era suficiente para transferir la propiedad [GROCIO, PUFFENDORF]. El Código ae Francia consagró tales ideas al disponer en su arto 1138: "La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace propietario al acreedor y pone los riesgos a su cargo desde el momento en que la entrega hubo de tener lugar, aunque la tradición no se haya efectuado, siempre que el deudor no haya sido constituido en mora, en cuyo caso los riesgos de la cosa siguen estando a su cargo". Repárese en que, conforme al sistema corisensualista, para que opere la mutación real es menester una sola causa: el consentimiento de las partes, a diferencia de la teoría del título y del modo, que constituye su polo opuesto, y que requería de dos causas: el título y el modo. El Código Civilitaliano de 1865 (arts. 1125 y 1538) y el de 1942 (arts. 1376, 2643 y2644), al igual que elde Venezuela de 1942 (arts. 796,1161,1913,1928) siguen estas ideas. El sistema consensualista francés fue objeto de muchas críticas pues, tal como estaba gestado, podía funcionar sin dificultades entre partes, pero devenía impracticable con relación a terceros, cuyos intereses quedaban seriamente desprotegidos, con inevitable incidencia negativa para el crédito. Esto determinó algunas rectificaciones en materia de cosas inmuebles y muebles. En ambas rige el sistema con sensualista, con lo que el derecho se transmite entre partes por el solo consentimiento. Pero para que sea oponible a terceros -aspecto de vital importancia para un derecho real-, en materia de cosas muebles es menester la tradición de la cosa. Esto último como conse-': cuencia lógica derprincipio "la posesión vale por título en materia de cosa~'l:/ _ ) muebles" (art. 2279, Cód. francés). Por ese motivo, si el vendedor vende hi co~ :<--:;,-y sa mueble y no hace entrega de la misma, el tercero de buena fe que poste... '_.__ri-ºrmente contra,tªCQn.a.quJálylarecÍhe,..es protegidO-legalmente-y-tiene recho a oponerse al derecho de dominio del comprador. En materia de Ínmuebles la solución del Código era en extremo deficiente, pues mantenía las transferencias en la más absoluta clandestinidad. Semejante incertidumbre importaba arruinar el crédito y la seguridadjurídica. Ello determinó la sanción de la ley hipotecaria de 1855 que creó el Registro Inmobiliario. En 1955 ~e introdujo una nueva reforma al sistema francés: se estableció un fichero inmobiliario, y se ordenó inscribir en el Registro la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, para que ella tenga efectos frente a terceros. -
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Se consagra de tal modo un régimen de inscripción registral declarativa, que pennite calificar al sistema actual de consensualista mitigado [LOPEZ DE ZAVALIA).
Ello significa que el derecho real se transmite entre las partes por el solo consentimiento y genera efectos respecto de ellas y de ciertos terceros que tienen conocimiento efectivo del acto a partir de ese momento (por eso, es un sistema consensualista). Sin embargo, para que Ell derecho real produzca efectos respecto de otros terceros, es indispensable la inscripción registral (por eso, hoyes un sistema consensualista mitigado). La inscripción registral no constituye el derecho real, ni es un componente estructural del mismo . .El derecho real nace con el solo acuerdo de voluntades; aquélla sólo lo publicita, tornándolo oponible a terceros (por eso es un sistema de inscripción registral meramente declarativa y no constitutiva de derechos). c) Sistema de adquisición de los der.echos reales por la sola inscripción registral constitutiva. El sistema alemán. - El sistema gennano clásico estableció otra fonna de publicidad en materia de inmuebles: la de los registros, cuya aparición se remonta al siglo XII y su expresión más importante es la ley prusiana de 1872, que luego fue extendida a toda Alemania por el Código Civil (arts. 873 a 902). El actual sistema alemán está regido por la ley de 1935 y sus modificacio- . nes posteriores y se orienta, fundamentalmente, a proteger la seguridadjurídica dinámica, garantizando la situación del adquirente de los derechos. Requiere para su funcionamiento de una adecuada infraestructura, asentada en el buen funcionamiento del catastro y del registro. A todo inmueble se le abre imperativamente una "hoja" (que puede contar de múltiples folios) en el Libro Fundamental (Grundbuch), donde se asientan todas las mutaciones reales y demás inscripciones a él relativos. La registración es constitutiva, por lo que los efectos entre partes y respecto de terceros sólo se producen desde el momento de Hdnscripción. El sistema alemán presenta, además, una característica particular: distingue entre el acto causal y el acto abstracto de registración. El acto causal es el negocio jurídico (v. gr., compraventa, donación) y carece de virtualidad constitutiva de derechos reales. El acto abstracto se da a través de la intervención del Estado, que otorga al acto causal su "investidura", a partir de la cual opera la transmisión del derecho real. Se advierte, de tal modo, que el Estado interrumpe en ese proceso la vinculación directa e inmediata entre transmitente y adquirente. En tan-
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to el acto causal es un acto que genera obligación, el acto abstracto de transferencia que se otorga con la intervención del Estado es el verdadero acto de disposición. Esto explica que la inscripción registral purgue eventuales vicios del título, sea que emanen de transmisiones anteriores o aun de la última de ellas. Tratándose de cosas muebles, en principio, rige el sistema romanista del título y el modo.
§ 128. PANORAMA DEL CODIGO CIVIL.4NTES DE LAS LEYES 17. 711 Y 17.801. Vélez Sársfield consagró claramente el sistema romanista del título y del modo, tal como surge del arto 577 del Cód. Civil: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real", norma que debe ser entendida como una declaración de principios, pero que reconoce algUnas excepciones, conforme veremos más adelante. En la nota a dicho artículo el codificador expuso las razones que lo impulsaron a seguir ese criterio y a apartarse drásticamente del sistema consensualista francés al que formula una crítica demoledora, calificándolo de lesivo contra el crédito hipotecario, ines. perado, peligroso y opuesto a la buena razón. Vélez Sársfield también conoció el sistema de inscripción registral constitutiva vigente en Prusia, que se proyectaría años más tarde a toda Alemania. Lejos de descalificarlo, fue consciente de sus bondades. Sin embargo, tampoco lo consagró entre nosotros por razones de orden práctico que muestran el criterio realista y pragmático que presidió su razonamiento: "En un país como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables, la necesidad del registro público crearía un embarazo más al crédito hipotecario. El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales, irá regularizando los títulos de propiedad, y puede llegar un día en que podamos adoptar la creación de los registros públicos ... " (nota final al Título XIV, del Libro III, "De la hipoteca"). En nuestro sistema el título, como se ha dicho, está dado por el acto jurídico (por ejemplo, el contrato) que genera la obligación de entregar la cosa para transferir el derecho real. Ese título, tratándose de derechos sobre inmuebles, requiere su instrumentación por escritura pública (art. 1184, inc.1° y eones., Cód. Civil). El modo (tradición) cumple una doble función en casi todos los derechos reales: una función constitutiva del derecho real, porque sin él cualitativamente no se configura (art. 577) y otra, igualmente importan te, de publicidad, que permite hacer cognoscible el derecho ante los ojos de terceros y considerarlo erga omnes [MOISSET DE ESPANES, LOPEZ DE ZAVALIA].
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2. Cosas muebles registrables. - En materia de cosas muebles registrabIes, el actual sistema presenta un mosaico de soluciones, pudiendo distinguirse segúIila inscripciónregistral tenga efectos constitutivos b meramente declarativos.
2.1. Supuestos de inscripción constitutiva. - En materia de dominio de automotores, el arto 1° del decr.-ley 6582/58 consagra un régimen de inscripción registral constitutiva: "La transmisión del dominio de los autOmotores deberá formalizarse por instrumento público o privado, y sólo producirá efecto entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad del automotor". Hasta tanto no opere la inscripción registral no se transmite la propiedad del automotor, situación que no varía por el hecho de haberse entregado su posesión. El vendedor, en tal caso, sigue siendo dueño en los términos del arto 1113 del Cód. Civil y puede verse alcanzado por la responsabilidad civil objetiva que esta norma hace pesar sobre aquél. La reforma introducida por la ley 22.977 reafirma esa interpretación. . En sentido inverso, la inscripción es suficiente para transferir el dominio, aun en el caso en que no se haya realizado tradición del vehículo [MOISSET DE ESPANES).
Otro régimen similar de inscripción registral constitutiva lo hallamos en materia de equinos de pura sangre de carrera (art. 2°, ley 20.378).
2.2. Inscripción meramente declarativa. - En otros supuestos (v. gr., bu~ ques, arts. 155 a 159, ley 20.094; aeronaves, arts. 36,49.150, Cód. Aeronáutico) la ley consagra un sistema de inscripción registral meramente declarativa, similar al que existe en materia inmobiliaria. Rige, en tales supuestos, a veces con formalidades específicas, la teoría del título y del modo para la constitución del derecho real y se requiere de la inscripción registral para su plena oponibilidad a terceros. ría e semOVlen es -exc Ul os ca a os de carrera pura sangrela ley 22.939 de marcas y señales de ganado presume, salvo prueba en contrario, que tratándose de animales marcados o señalados, su propiedad pertenece a quien tiene registro a su nombre de la marca o señal (art. 9°). Si los animales fuesen de raza la propiedad se prueba con el certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos. Estos últimos han sido tradicionalmente llevados para los bovinos, ovinos, porcinos y asnales por la Sociedad Rural Argentina y para los equinos por el Jockey Club.
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§ 130. SINTESIS COMPARATIVA. - Cuadro comparativo de la forma en que se produce la transmisión de los derechos reales entre partes en los sistemas argentino, francés y alemán. Sistema Muebles
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Inmuebles
Argentino
Francés
Título y modo (trad.)
Consensualista
Título y modo
Título (art. 1184, inc.l 0) y modo (trad.) Excepción: Hipoteca (sistema consensualista mitigado)
Consensualista
Inscripción registral constitutiva
Alemán
Régimen de oponibilidad del derecho real frente a terceros Sistema
Argentino
Francés
Alemán
Muebles
Título y modo (tradición), salvo cosas muebles registrables
Consensualista mitigado (posesión vale por título)
Título y modo (trad.), salvo cosas muebles registrables
Inmuebles
Inscripción registral declarativa (art. 2505, Cód. Civil) (Sistema del título y modo imperfecto)
Inscripción registral declarativa (Sistema consensualista mitigado)
Inscripción registral constitutiva
§ 131. EFECTOS DE LAS OBLiGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA TRANS- ~ '. FERIR O CONSTITf]IR DERECHOS REALES. PLAN A SEGillR. - Una vez prese~/' ..'.•.• tado el sistema de nuestro Código en materia de constitución de deréchós. reales, estamos en condiciones de abordar los efectos de las obligaciones d~' dar cosas ciertas con la finalida Habremos de distinguir segúIi se trate de efectos entre las partes o con relación a terceros. En el primer supuesto, analizaremos la teoría de los riesgos de la cosa, que engloba las cuestiones atinentes a la pérdida y deterioro producidos entre el momento,en que la obligación nace y el previsto para su cumplimiento. Asimismo, lo relativo a los aumentos, mejoras 'y frutos que se generen en igual período. . . Los efectos con relación a terceros se centran principalmente en torno al conflicto de acreedores que tienen intereses encontrados sobre una misma cosa, cuya entrega pretenden.
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Este esquema será repetido cuando analic~mos las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño., § 132. LA TEORIA DE LOS RIESGOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS La teoría de los riesgos en las obligaciones de dar cosas ciertas está reglada en forma casuística y dispositiva por los arts. 578 a 581 del Código Civil.
CIERTAS. -
a) Aspectos generales. -:- El Código distingue según: 1) los riesgos se presenten antes o después del momento en que deba efectuarse la tradición; 2) se trate de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales o para restituirlas a su dueño; 3) los riesgos sean o no i~putables al deudor y 4) se materialicen en pérdida o deterioro de la cosa debIda. La metodología del Código ha sido objeto de críticas; se le reprocha haber regulado en esta parte cuestiones que s~n propias d: la resp~n~~bilid~d civil, 'referidas al dolo, a la culpa, al caso fortmto ya los danos ypeI]mclOS, reiterando soluciones a las que podría llegarse sin dificultades aplicando la no.rmativa general vigente.
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§ 133. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA. - Al respecto, podemos decir que existe pérdida de una cosa cuando se dan los supuestos siguientes: 1. Se destruye fisica o materialmente en forma total. Debe trat¡:¡rse de un menoscabo que altere su propia sustancia pues, veremos luego, si'sólo genera un cambio en su calidad, habrá deterioro y no pérdida. Para valorar estos aspectos, cabe tenerse muy en cuenta si la circunstancia sobrevenida tiene entidad suficiente para tomar o no a la cosa inaprovechable económicamente. Sólo en el primer supuesto hay pérdida [LLAMBIAS, BUSSO].
2. Se pierde o desaparece sin que se sepa de su existencia (v. gr., es robada o cae al fondo del mar). 3. Se destruye jurídicamente. Se trata de supuestos en los cuáles la cosa es puesta fuera de comercio o considerada por el ordenamiento jurídico inapta para ser objeto de determinadarelaciónjurídica obligacional (por ej., cuando resulta expropiada por causa de utilidad pública).
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El riesgo de la cosa está dado por la contm?encI~ de.qu~ ~a cosa pueda perderse o destruirse y se traduce en la correlativa amqmlaclOn de su valor económico y en la extinción de los ~erechos reales sobre ellas co~stituid~s. Así concebida, la noción de nesgo comprende todos los pOSIbles aCCIdentes fortuitos que afecten la existencia material de la cosa, sean ellos intrínsecos o extrínsecos, y que produzcan como efecto su pérdida o deterioro. La noción de nesgo del contrato tiene un sentido más amplio y comprende el valor de la cosa dentro del contrato y el valor económico de los derechos y
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facultades que cada parte ha adquirido en virtud del mismo. De tal modo, el riesgo de la cosa (pérdida o deterioro) puede incidir decisivamente como un riesgo del contrato determinando su disolución o el pago de una indemnización o, en algunos casos, ambos a la vez. "Esta ,distinción -dice Mayo- está basada en que la pérdida de la cosa surte dos tipos de efectos dañosos: unos alcanzan al propietario, y otros alcanzan a quienes contrataron con relación a la cosa, prescindiendo de que sean o no dueños de ella".' El riesgo de la cosa incide sobre su valor económico intrínseco y sobre la tltularidad misma del derecho real; el riesgo del contrato se conecta con las ventajas contractuales que pueden verse frustradas. En los contratos unilaterales, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor y el riesgo del contrato por el acreedor. En los contratos bilaterales o si~ nalagmáticos, en cambio, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor pero el del contrato es repartido entre ambas partes [BUSSOJ.
b) Riesgo de la cosa y riesgo del contrato. - Riesgo significa contingencia o probabilidad de un daño y, en un sentido más específico, estar una cosa "expuesta a perderse o no verificarse" [MAYO). El riesgo siempre implica un estado de incertidumbre, de inseguridad. La obligación de dar lleva ínsito el riesgo de que la cosa a cuya entrega se ha comprometido el deudor pueda experimentar contingencias tales como la pérdida o el deterioro. , A tales fines, el período que se tiene en cuenta para la eventual producción de dicho riesgo es el que transcurre desde el nacimiento de la obligación hasta el de su extinción. " Suele distinguirse entre el riesgo de la cosa y el llamado n.esgo del contrato [BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL; LOPEZ CABANA, M~YO).
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La pérdida debe producirse después de la constitución de la obligación, pues si fuese anterior, ésta no existiría por falta de objeto [LLAMBIAS, GALuJ. Concebida con estos alcances, la pérdida de la cosa determina un supuesto de imposibilidad de pago. a) La regla ''res perit domino". - En nuestro sistema jurídico rige el principi? según el cual cosas se pierden, deterioran, aumentan o mejoran pa20 -
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la devolución del precio que pagó".
na. La ley hace referencia a la pérdida inculpable de la cosa. ¿Qué sentido cabe asignar a dicha expresión? Según algunos, ella debería ser entendida como mera ausencia de culpa del deudor, de allí que la sola acreditación del obrar diligente de su parte sería suficiente 'para eximirlo de responsabilidad, aun cuando no se haya configurado el caso fortuito. Otros, en cambio, asimilan los conceptos "sin culpa" y "caso fortuito", entendiendo que ambos representlUl conceptos sinónimos y que, por ende, para liberarse, el deudor siempre tendrá que probar el casus. Por nuestra parte, antícipando lo que habremos de desarrollar en otra parte de esta obra, sostenemos que cuadra distinguir según se trate de obligaciones de resultado o de medios. En el ámbito de las obligaciones de resultado, donde el factor de atribución en el incumpllmiento obligacional es objetivo (lo que significa que hace abstracción de la culpa a la hora de atribuir la responsabilid~d por incumplimiento y, a la vez, se sustenta esta última en un factor objetivo de atribución, V. gr., garantía, riesgo creado, deber calificado de seguridad, etcétera), para que opere la causal de extinción que prevé el arto 578 es menester que medie ruptura del nexo causal. .Ello acontece cuando la cosa se pierde por caso fortuito, por el hecho de un tercero extraño por quien no debe el deudor responder o por el hecho del propio acreedor. Tratándose de obligaciones de resultado, el mero hecho inculpable del deudor no lo libera de la responsabilidad por incumplimiento. En cambio, en las obligaciones de medios, en donde el factor de atribución es subjetivo (dolo-culpa), alcanza para que opere la disolución sin responsabilidad del art.578 con la mera no culpa del deudor. Dado que en láinmensa mayoría de los casos, las obligaciones de dar son( de resultado,no alcanzará al deudor con acreditar que la cosa se perdió pese\r"~" . a su obrar diligente. Para liberarse tendrá que demostrar la incidencia de una " causa ajena. , nsabilidad alguna de su parte (arts.513, 578, 888 y 890, Cód. Civil).
b) Pérdida de la cosa ho imputable al deudor. - Dispone el arto 578 que "... si la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas partes". La pérdida fortuita de la cosa constituye un supuesto de imposibilidad de pago. La norma contempla el supuesto de pérdida de la cosa, por causas no imputables al deudor, En tal caso, la cosa se pierde para su dueño (el deudor) y la obligación se disuelve para ambas partes, sin responsabilidad civil algu-
c) Pérdida de la cosa por causas imputables al deudor. - Cuando la pérdida de la cosa proviene de un hecho imputable al deudor, "éste será responsable frente al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses" (art. 579, Cód. Civil). A diferencia del supuesto anterior, la cosa se pierde por causa imputable al deudor, lo cual emplaza la c,uestión en el plano de la responsabilidad por daños, cuyos principios son aplicables en esta materia.
ra su dueño (res perit et crescit domine). En el derecho romano, en cambio, funcionaba el criterio inverso: las cosas aumentan o se pierden para el acreedor, lo cual marca una diferencia sensible con nuestro sistema. Esta solución fue ju~tamente criticada por cuanto lleva a que sea el acreedor quien, sin ser dueño de la cosa, deba soportar su pérdida fortuita. La regla res perit domino que a primera vista parece demasiado obvia, lleva siempre a tener en cuenta quién es el dueño de la cosa, conforme al régimen de constitución de derechos reales antes estudiado. En las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales, es dueño el deudor. En cambio, tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas para restituir las cosas a su dueño, es el acreedor quien reviste tal carácter. Se comprende ahora la importancia del análisis que hemos realizado del sistema de constitución de derechos reales, pues sólo a través de un adecuado conocimiento del mismo, podremos determinar quién es el dueño, cómo adquiere tal calidad y cuándo la transmite y deja de serlo. Es interesante comprobar cómo una misma regla (v. gr., res perit domino) puede tener proyecciones distintas dentro de un sistema consensualista como el francés, o de otro basado en la teoría del título y el modo o un régimen de inscripción registral constitutiva. Moisset de Espanés advierte con lucidéz esta circunstancia: "En el caso de la compraventa, mientras la cosa permanece en poder del vendedor, para nuestro derecho todavía no se ha operado la transmisión de la propiedad (art. 577), mientras que en el derecho francés el dueño ya es el acreedor; de manera que sila cosa debe ser entregada un año después, y en el transcurso de ese lapso perece por caso fortuito, en el sistema. argentino la cosa se pierde para el vendedor (que es su dueño), y en el derecho francés se pierde para el comprador, razón por la cual se suele decir res perit creditore ... Se advierte fácilmente la diferencia del régimen: en . nuestro sistema el comprador, que entregó el precio, tiene derecho a reclamar su devolución, porque la cosa se perdió para el vendedor y la obligación se ha disuelto. En el sistema francés, como el comprador ya es propietario-
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La norma hace referencia a la pérdida.de la cosa "por culpa" del deudor, expresión que debe ser entendida co~ sentido amplio, comprensivo tanto del dolo como de la culpa propiamente dicha. Nosotros pensamos que por tratarse de una obligación de resultado, al deudor sólo le está permitido liberarse acreditando la presencia de una causa ajena (hecho de la víctima, hecho de un tercero extraño o el caso fortuito o fuerza mayor). En las obligaciones de resultado, el factor de atribución es objetivo, por lo que el deudor responde con abstracción de la idea de culpa j sobre parámetros de imputación objetivos ~ Por ello, nos parece más realista hacer referencia a pérdida imputable al dE'mdor, subjetiva u objetivamente. Producida la pérdida de la cosa imputable al deudor, la ley le impone la obligación de entregar al acreedor un equivalente ala cosa perdida, más los daños y perjuicios. ¿Qué debemos entender por equivalente? Para la doctrina mayoritaria [LLAMBIAS, LAFAILLE, COLMO, BORDA} el equivalente al que alude la leyes el valoren diner-o de la cosa perdida (art. 519, Cód. Civil). Tratándose de un cuerpo cierto, determinado en su individualidad, no habría otro equivalente posible que el dinerario ya que dichas cosas, por definición, tienen un objeto individualizado concretamente, cuya sustitución importaría una novación objetiva. El dinero permitiría representar el valor equivalente de la cosa, sin perjuicio alguno para el acreedor. Otra corriente, en cambio, admite la posibilidad de que en ciertos supuestos de obligaciones de dar cosas ciertas, pueda hablarse de un equivalente no dinerario. Tallo que sucede en obligaciones que han comenzado siendo de dar cosas inciertas no fungibles o de dar cantidades de Cosas y, posteriormente, después de practicada la elección o el acto de individualización se han convertido en obligaciones de d~r cosas ciertas. El tema adquiere especial relieve en materia de productos elaborados en serie (electrodomésticos, automóviles, etcétera), que sólo se distinguen por un número de fabricación, que no altera en nada la sustancia de la cosa. En estos casos es posible predicar la existencia de un equiva!ente no dinerario, que está dado por otra cosa de la misma especie y calidad a la elegida [BUSSO, GALLI, MOISSET DE ESPANES).
Nosotros participamos de esta última opinión, que es la que mejor se adecua a la naturaleza de la obligación incumplida, a! interés de las partes ya la propia dinámica negocia!, que caracteriza la producción seriada de bienes y servicios en el ámbito de las relaciones de consumo. Esta pauta se adecua armónicamente con el ejercicio regular de los derechos (art. 1071, Cód. Civil) y con el principio de la buena fe en los actos jurídicos. Lajurisprudencia ha te- . nido oportunidad de pronunciarse en este sentido: "Quien compromete la ad-
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quisición de un automóvil de marca d.eterminada (aunque pueda ser individuaHzado por número de serie y otros datos), que le será entregado en un plazo, hace que el automotor objeto del contrato sea una cosa fungible de acuerdo con aquella función jurídica económica que las partes le han asignado, en tanto nada se opone, a! menos enlas primeras etapas del tráfico económico, a que se sustituya una unidad por otra siempre y cuando; como resulta obvio, esas unidades participen de características comunes como modelo, año de fabricación, etcétera" (CNCom., Sala "D", 13/6/84, LL, 1985-A-I05). Esta interpretación, perfectamente sustentable dentro del esquema del Código Civil, se ha visto solidificada luego de la sanción de la Ley de Defensa· del Consumidor 24.240. Dicha ley prevé mecanismos de sustitución de la cosa por otra de idénticas características (art. 17), si bien ello está referido al plazo de garantía y cuando la cosa no puede ser reparada satisfactoriamente, por vía analógica puede aplicarse a cualquier otro supuesto análogo. Naturalmente que en caso de no resultar posible suplir un objeto con otro de las mismas características, el equivalente de la cosa que prevé el arto 579 del cód. Civil no puede ser otro que el pecuniario. La misma conclusión cabe cuando es el propio acreedor quien opta por la indemnización en dinero. La responsabilidad del deudor no se limita al equivalente de la cosa n0 entregada. Debe, además, reparar todos los daños y perjuicios, patrimoniales y morales que su inconducta haya generado. Se aplican los principios generales del derecho de daños. .
§ 134. DETERIORO. - El deterioro presupone una situación de menor gravedad que la pérdida. En él la cosa experimenta una alteración en su estructura que, sin alterar su esencia, disminuye su valor económico. Por ejemplo, el automóvil usado que a raíz de una lluvia de granizo ha resultado dañado en su estructura exterior. Es preciso que exista una modificación intrínseca en la estructura de la cosa. Si la cosa disminuye su valor de mercado por razones extrínsecas, no hay técnicamente deterioro (v. gr., si se construye alIado del inmueble vendido cuya tradición se encuentra pendiente, una curtiembre o se radica una villa de emergencia). Existen supuestos en donde puede resultar dificultoso distinguir si ha habido pérdida o deterioro, pues la cosa no se destruye totalmente pero la incidencia del hecho negativo es de tal entidad que la desnaturaliza, haciéndola inapta para su destino. "Supóngase -dice Colmo- que la cosa se ha derrumbado o incendiado a medias, que el anima! apenas se ha enfermado, que el automóvil no funciona, que el libro resulta ilegible en muchas páginas por de-
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b) Deterioro por causas imputables al deudor. - "Si la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho de exigir Una cosa equivalente con indemnización de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnización de los perjuicios e intereses." (art.
fectos de conservación, etcétera, ¿hay allí "pérdida" de la cosa? Cuestión de circunstancias. Puede tratarse de simples deterioros, de pérdidas parciales o de defectos que entrañan una pérdida total. Será esto último cuando el defecto implique la inutilización integral de la cosa; lo principal de la cosa se ha incendiado o derrumbado, la enfermedad del animal es grave y permanente, lo ilegible del libro hace imposible la asimilación del pensamiento de fondo, la deficiencia del automóvil es Íli'emediable, etcétera". Todo dependerá de las circunstancias del caso concreto, de la valoración que se realice del impacto negativo económico y funcional que ha experimentado la cosa y de la incidencia que ello tenga en la relación obligacional integralmente considerada. Cuando el menoscabo asume tal entidad que es idóneo para desnaturalizar la cosa, en función de su destino ponderado atendiendo a las circunstancias del caso concreto, estaremos frente a un supuesto de pérdida o destrucción y nade deterioro. Se ha considerado que existe deterioro en el caso de expropiación parcial . de un inmueble.
581, Cód. Civil). El acreedor no está obligado a recibir la cosa deteriorada. Tiene, en cambio, la posibilidad de optar por: 1. Exigir)lIla cosa equivalente con indemnización de daños y perjuicios. 2. Recibir la cosa -en el estado en que se hallare- con indemnización de daños. 3. disolver la obligación con indemnización de daños. Esta última no surge expresamente del texto del arto 581 pero se infiere de aplicar los principios generales, ya que sería contrario al buen sentido jurídico, admitir la resolución cuando el deterioro se produce por causas no imputables al deudor y rechazarla cuando le es imputable [BUSSO, LLAMBIAS, ALTERINl, AMEAL, LOPEZ eABANA].
Son válidas las mismas reflexiones efectuadas con anterioridad acerca del sentido que asignamos a las expresiones "por culpa" y "cosa equivalente" . c) Valuación del daño. - La indemnización de daños y perjuicios, cuando corresponda, constituye una deuda de valor. Nos ocuparemos del tema en el Capítulo V, adonde remitimos ..
a) Déterioro por causas no imputables al deudor. - El supuesto está reglado en el arto 580 del Cód. Civil que determina: "Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el deterioro será por su cuenta, y el acreedor podrá disolver la obligación, o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminución
§ 135. AUMENTOS y MEJORAS. CONCEPTO. - En el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obligación y el momento en que debe producirse la tradición, la cosa puede experimentar modificaciones intrínsecas que pro- i duzcan un aumento de su valor. , .. Se trata de una situación diametralmente opuesta a la tratada preceden·.;' i',.· : \ temente. En esta materia rige el principio rescrescit domino, o sea las cosas: >t"· . ! aumentan para su dueño, que en el supuesto que analiz.amos es el deudor.
proporcional del precio si lo hubiere". Son aplicables las mismas consideraciones vertidas precedentemente en torno a la locución "sin culpa", la que debe ser entendida como sinónimo de , "no imputable objetiva o subjetivamente" al deudor. También aquí se aplica el principio res perit domino. En consecuencia, el deterioro fortuito de la cosa se produce para: su dueño. de la obligación o de recibir la cosa en el estado que se encuentra, con disminución proporcional del precio. En ambos casos, sin indemnización alguna. Si ejercita la opción resolutoria, quedan sin causa todas las obligaciones correlativas [LLAMBIAS, MAYO]. Si bien la leyno lo establece en forma expresa, parece razonable exigir que el deterioro no sea insignificante, aspecto que debe ser ponderado con suma prudencia teniendo en cuenta la intención de las partes y la naturaleza de la prestación (arg. arto 1071, Cód. Civil) [BUSSO, MAYO].
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a) Clases. - Las causas que pueden provocar esa alteración en la estructura de la cosa, que incrementa su valor, son dos: los alimentos naturales y las mejoras. Son aumentos naturales aquellos que experimentan intrínsecamente la cosa como consecuencia de la acción directa y exclusiva de la naturaleza. Tallo que sucede con cierlos supuestos de dominio por accesión que se dan cuando "oo. alguna cosa mueble o inmueble accediere a otra por adherencia natural o artificial" (art. 2571, Cód. Civil). Es lo que ocurre, por ejemplo, en
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caso de aluvión -arto 2572 y ss. del Código Civil- y de avulsión (art. 2583 y ss. del Código Civil). . . Son mejoras las alteraciones estructurales de la cosa que incrementan su valor y que provienen de la conducta del h0mbre. Remarcamos que tanto los aumentos como las :q¡ejoras alteran intrínsecamente la cosa y, como consecuencia de ello, producen un incremento de su valor. La diferencia entre uno y otro supuesto está en su génesis: hecho de la naturaleza (aumento) o conducta del hombre (mejora). No hay aumento o mejora en sentido estricto cuando sin experimentar alteración en su estructura, la cosa incrementa su valor por circunstancias extrínsecas (v. gr., el inmueble que se valoriza por razones de mercado en r'azón de construirse a pocos metros un complejo polideportivo o un importante centro comercial).
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b) Régimen legaL - Dispone el arto 582 del Cód. Civil: "Si la cosa se hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor, podrá éste exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor no se conformase, la obligación quedará disuelta". La norma consagra una aplicación lógica del principio las cosas aumentan para su dueño (res crescit domino). Si en el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obligación y el momento previsto para la tradición de la cosa ésta aumentare por obra de la acción de la naturaleza, el deudor puede reclamar un mayor valor al acreedor. Si éste' no lo aceptare, el acto jurídico generador de la obligación se resuelve y, a consecuencia de ello, ésta queda extinguida. En caso de desacuerdo entre las partes respectó de la cuantía del mayor valor, su determinación es efectuada judicialmente ILLAMBIAS, BUSSO, GALLI, REZZONICO).
§ 136. MEJORAS. - Conforme lo señalado anteriormente, también las mejoras efectuadas por el hombre pueden alterar intrf.nsecamente la cosa y provocar el aumento de su valor. a) Clases. - Existen diferentes clases de mejoras, que aparecen contempladas en el arto 591 del Código Civil.
1. Mejoras necesarias. - Son aquéllas indispensables para la conservación de la cosa (art. 591, primera parte, Codo Civil). Así, por ejemplo, la reparación de una cañería de agua o de gas; el apuntalamiento y reparación de un muro que amenaza derrumbarse; la colocación
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de membranas impermeabilizantes en techos que tienen importantes filtraciones de aguas pluviales, etcétera). La necesidad de la mejora debe ser apreciada teniendo encuenta las circunstancias del caso, al tiempo de su realización. Una pauta útil a tales fines es ponderar qué habría hecho la otra parte si hubiese estado en poder de la cosa al tiempo de su realización [VON TUHR, MAYO). Conviene tener en cuenta que una mejora necesaria no pierde el carácter de tal por el hecho de que un acontecimiento posterior la torne inútil (v.gr., se apuntala una pared que amenazaba derrumbarse y ésta luego resulta completamente destruida por un terremoto o por la acción de un tercero que ir,npactaun camión contra e l l a ) . ' . -
2. Diferencias con las expensas necesarias. - No deben confundhse las mejoras necesarias con las expensas necesarias. Ambas constituyen eroga" ciones necesarias tendientes a conservar la cosa, desde el mismo momento en que su no realización puede aparejar su pérdida o deterioro. Sin embargo, existen diferencias importantes entre ambas: en tanto la mejora necesaria altera la estructura de la cosa e incrementa objetivamente su valor, las expensas necesarias representan un gasto imprescindible que no aumenta dicho valor. Tallo que sucede, por ejemplo, con el pago del impuesto inmobiliario que incide sobre un determinado inmueble.
3. Mejoras útiles. - Son las que resultan de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa (art. 591, 2a parte, Cód. Civil), por ejemplo, la instalación del servicio de agua corriente, o del servicio de electricidad o gas en una vivienda; la construcción de un baño o de una habitación, la colocación de rejas o de alarmas tendientes a dotar al inmueble de mayor seguridad, etcétera). 4. Mejoras suntuarias. - Son mejoras suntuarias, voluntarias o voluptuarias aquellas de mero ornato, lujo o recreo, que sólo benefician a quien las realiza (art. 591, última parte, Cód. Civil; V. gr., la colocación de molduras de yeso en paredes y techos de un departamento u otros detalles de decoración; la instalación de aparatos de aire acondicionado, la construcción de una piscina, la remo delación de una cocina, la construcción de un vestuario; la instalación de un baño sauna; etcétera). Las diferencias entre las dos últimas clases de mejoras, claras en teoría, devienen complejas en muchos supuestos en los que puede caber duda razonable sobre su carácter útil o voluntario. Creemos que en tal caso se deberá ponderar si la mejora realizada beneficia o no a cualquier poseedor de la co-
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sa, en cuanto sígnifica un aprovechamiento normal del bien o si, por el contrario, aquélla no tiene otra finalidad que satisfacer gustos personales o impliquen un confort no imprescindible para su normal uso y goce.
2. Mejoras útiles. - Las mejoras útiles no sonindemnizables porel acreedor, sin que obste a esta conclusión el eventual aumento en el valor de la cosa que puedan producir. El deudor está obligado a conservar la cosa como se encuentra y es obvio que el incumplimiento de dicha obligación no puede generarle,derecho alguno a reclamar el valor de la mejora. De otro modo, se dejaría todo librado a la voluntad del deudor, que a través de la simple realización de una mej ora útil podría provocar una seria alteración de las condiciones negociales originariamente previstas.
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Si el deudor realiza la mejora, el acreedor tiene derecho a exigir su retiro, de suerte que la cosa sea repuesta a su estado anterior; puede, también, reclamar los daños y perjuicios que tal situación le origine y, llegado el caso, si la mejora realizada tiene entidad para frustrar su interés, puede demandar, en materia cpntractual, la resolución del convenio y los daños y perjuicios. Si la mejora fuese susceptible de ser retirada por el deudor y el acreedor deseare mantenerla, deberá abonar el costo de la misma hasta la concurrencia del mayor valor que ella haya introducido a la cosa [iJORDA, LLAMBIAS, GALLIJ. El deudor no podrá retirar las mejoras si el acreedor deseare mantenerlas y abonar su valor conforme lo anteriormente indicado.
b) Régimen legaL - Veamos ahora cuáles son las mejoras resarcibles cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales. En esta materia es posible señalar unas directivasbásicas que facilitan la comprensión del tema. El deudor tiene que conservar la cosa tal como se encontraba al momento de gestarse la obligación (arg. arto 1408, Cód. Civil). Debe, por ende, abstenerse de realizar modificaciones en la misma. Este principio reconoce una excepción: las mejoras necesarias.
1. Mejoras y expensas necesarias. - Son indemnizables las mejoras nece'sarias, cuya ejecución autoriza al deudor a reclamar al acreedor el mayor valor adquirido por la cosa [LLAMBIAS, BUSSO]. Esta solución fluye nítidamente del arto 582. En cambio, las expensas necesarias no pueden ser cobradas al acreedor, ya que constituyen gastos necesarios para la conservación de la cosa que pesan, en principio, por el propio deudor [LLAMBIAS, BORDA, BUSSO, LAFAILLE, GALLI]. La distinción entre uno y otro supuesto puede presentar aristas conflictivas en algunos supuestos de difícil encuadramiento. Existen casos en los que la ejecución de gastos necesarios que no alteran directamente la estructura de la cosa (aunque sí de manera indirecta) producen un aumento en su valor, e imponen su emplazamiento en el campo de las, mejoras necesarias. Tallo que sucede; por ejemplo, cuando por disposición dela autoridad pública se dicta una ordenanza municipal obligando a la construcción de un cerco o vereda frente al mismo y dicha erogación esrealizada por el deudor [CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, LLAMBIASJ. Las mismas conclusiones son aplicables para los supuestos de instalación de redes troncales de servicios de agua o gas, e inclusive para el supuesto de pavimentación de una calle.
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3. Mejoras suntuarias. - Las mejoras suntuarias, con razón, tampoco son indemnizables por el acreedor. Este puede oponerse a que sean retiradas, si dañaren la cosa. Si la mejora pudiere ser retirada y el acreedor deseare mantenerla, deberá abonar su costo. Son aplicables los demás criterios seña' lados para el caso anterior. 4. Valor del reintegro. - Tratándose de mejoras necesarias y de mejoras útiles (en los casos en los que pudiendo ser retiradas el acreedor opte por mantenerlas), su valuación debe efectuarse aplicando los principios del enriquecimiento sin causa. Esto significa que habrá que computar por un lado el mayor valor que la mejora int'roduce al bien y por otro el costo o erogación efectivamente practicado para su realización. En todos los casos se abonará el que fuere menor. Supongamos que el valor de la cosa era de $ 10.000 antes de realizarse la mejora, que comó consecuencia de ella se eleva a $ 11.000 Yque el costo que in~," sumió la mejórafue'de $ 3.000. En tal caso sólo podrá reclamar $1000.{/, , Si, en el mismo ejemplo, la mejora hubiera insumido un costo de $ 500, s6~>,_;;./' lo procederá la indemnización por este importe. ' ,;" ,~j En suma: se abona el costo de la inversión hasta la concurrencia del maLa solución es la misma en materia de mejoras suntuarias. Cierta doctrina entiende que en este supuesto sólo cabría la posibilidad de indemnizar el importe del costo de la mejora, pues tales mejoras no acrecientan el valor de la cosa [LLA.1lfBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Este es el criterio que sigue el Anteproyecto de 1998 en su arto 696. Por nuestra parte, pensamos diferente: nada impide que una mejora suntuaria pueda reportar un incremento en el valor de la cosa. La diferencia entre esta clase de mejora y la mejora útil no radica en su aptitud para incrementar el valor de la cosa sino en el fm de mero ornamento o
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. lujo que presenta. La construcción de una piscina es una mejora suntuaria y, sin duda alguna, incrementa objetivamente el valor del inmueble donde se ha realizado: Por lo demás, de aceptarse aquel razonamiento, podría llegar a tratarse de mejor manera a la indemnización de una mejora suntuaria que a otra útil, en el caso de que pudiendo ambas ser retiradas, el acreedor opte por mantenerlas. .
§ 137 . FRUTOS. -Los frutos son "cosas nuevas que regular y periódicamente produce una cosa existente, sin alteración ni disminución de su sustancia" [LLAMBIAS]. Se distinguen de los productos encuanto éstos siempre producen una alteración sustancial del bien. a) Clasificaciones. - Según su origen los frutos se clasifican en: naturales, industriales y civiles (art. 2424, Cód. Civil). L Frutosnaturales son "las producciones espontáneas de la naturaleza" (art. 2424), que se generan sin la intervención activa del hombre (v. gr., los frutos vegetales, las crías de animales, etcétera).
2. Frutos industriales son aquellos que se producen "por la industria del hombre o por la cultura de la tierra" (art. 2424), v. gr., tala de montes, una cosecha de trigo.
3. Frutos civiles son las rentas que provienen del uso y goce de una cosa (art_ 2424) y los salarios, honorarios u otra forma de contraprestación del trabajo humano (precio de la locación, interés que produce un capital, sueldos y honorarios). Conviene distinguir también según se trate de frutos percibidos o pendientes. a) Son frutos percibidos aquellos que se "alzan y separan" de la cosa
fructífera(art. 2426, primera parte)_.Respecto de los frutos civiles, veremos luego, puede sustentarse una tercera categoría: los frutos ya exigibles pero todavía no cobrados. b) Son frutos pendientes aquellos que todavía no han sido separados
de la cosa fructífera. b) Régimen legal. - Dispone el arto 583: "Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradición de lti cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el día de la tradición pertenecen al acreedor". Los frutos percibidos al momento de la tradición corresponden,pues, al deudor y los pendientes a esa fecha al acreedor.
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La cuestión no presenta dificultades tratárldose de frutos naturales e industriales. La regla encuentra su fundamento en el principio conforme al cual quien tiene título para retener una cosa puede apropiarse de sus frutos [BUSSO]. Guarda armonía con otras disposiciones del Código, conforme a las cuales el dominio de los frutos se adquiere por su percepción (art. 2524, inc. 50, Cód. Civil) y el dominio de una cosa se extiende a sus accesorios y frutos (art. 2520, Cód. Civil), y no se pierde hasta tanto se realice tradición de'la cosa (arts. 577,3265 y concs., Cód. Civil). . Dado que esta regla no es de orden público, puede ser libremente modificadaporlas partes. . . " . También los usos y costumbres pueden tener incidencia para alterarla, tallo que sucede en materia de cría de animales. . . Tratándose de frutos civiles, particularmente en materia de alquileres ya devengados al momento de operar la tradición del inmueble, pero todavía no cobrados efectivamente por el deudor. Por ejemplo, el día 22 de abril de 1998 "Juan" vende a "Pedro" un inmueble que se encuentra alquilado, pactándose la entrega para el día 10 de octubre del mismo año. Llegada esa fecha, el inquilino adeuda los alquileres correspondientes a los meses de julio a septiembre inclusive de 1998. Los alquileres cobrados por "Juan" hasta el mes de junio de 1998, incÍusive, son frutos percibidos. Los que se adeudan a partir del 10 de octubre de 1998, son indudablemente pendientes. Pero, ¿cuál es la situación de los alquileres ya exigibles pero todavía no cobrados, o sea los correspondientes a.los meses de julio a septiembre de 1998? ¿Constituyen frutos percibidos o pendientes? ¿O, acaso, se trata de una tercera categoría? ¿Pertenecen al acreedor o al deudor? . Las opiniones están divididas. Según una doctrina minoritaria [MOISSET DE ESPANES, SALAS}, se trataría de frutos pendientes, por lo que corresponderían al acreedor. Quienes adhieren a esta posición señalan que ésta es la solución que expresamente consagra el Código Civil en el arto 2425, segunda parte, que dispone: "... Los frutos civiles sejuzgarán percibidos solamente desde que fuesen cobrados y percibidos, y no por día". En el ejemplo propuesto, los alquileres en cuestión corresIlonderían al acreedor. Ha terminado por prevalecer entre nosotros otra corriente de opinión, a la que adherimos, que considera que dichos frutos civiles exigibles pero todavía no cobrados constituyen una tercera categoría, distinta de los pendientes y los percibidos, correspondiendo su propiedad al deudor [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA, BUSSO, SALVAT, GALU].
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No son frutos percibidos, porque aún no han sido cobrados. Tampoco son pendientes pues ya se han devengado con motivo de períodos locativos vencidos, incorporándose definitivamente al patrimonio del ' locador. . Una solución contraria podría ser considerada violatoria de la garantía de propiedad que consagra la Constitución Nacional en su arto 17. El argumento que esgrime la posición contraria relativo al art: 2525 del Cód. Civil (en el que se sostiene que los frutos civiles se juzgan percibidos solamente desde que fuesen cobrados y no por día) no tiene la entidad que se le asigna en el caso que nos ocupa. Dicha norma contempla un supuesto distinto al que tratamos ahora: aquél que deriva de una acción reivindicatoria triunfante (arg. arto 2422, in fine, Cód. Civil), en donde el poseedor de la cosa debe restituirla a su dueño. Repárese en que en tal caso, el poseedor no tiene o ha dejado de tener derecho para percibir los frutos; y que, en cambio, sí lo tiene el propietario de la cosa. En esa hipótesis es lógico que se consideren pendientes a los frutos exigibles pero no cobrados efectivamente y que los mismos correspondan al acree·dor-propietario de la cosa. Dicha situación difiere completamente de la prevista en el arto 583 del Código Civil, en donde el deudor es el propietario de la cosa y, por ende, quien tiene título suficiente para percibir ese crédito ya devengado pero todavía no cobrado. y para incorporarlo a su patrimonio y mantenerlo en él hasta tanto no se desprenda de su dominio. , De lo contrario, llegaríamos a una solución que además de injusta, termiIlaría confiriéndole al acreedor frutos que son anteriores a su condición de ' propietario de la cosa, lo cual en modo alguno parece razonable. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 consagra expresamente esta solución (art. 698).
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a) Conflicto entre acreedores sin posesión. - Cabe distinguir según se trate de cosas muebles en general, de cosas muebles registrables con efecto constitutivo o de inmuebles.
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1. Cosas muebles en general. -,- El arto 593 del Cód. Civil dispone al res- " pect?: "Si l~ cosa fuere ,:"ueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el mlsmo deu.dor se hublese obligado a entregarla, sin haber hecho tradición a ninguno de ellos, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior". ~uando el de~dor no ha efectuado la entrega de la cosa, se acude para solUCIOnar el conflicto, a la regla que prescribe "primero en el tiempo mejor en e~ d~~echo". Se otorga de tal modo preferencia a quien en primer lugar se conVlrtIO en acreedor a la entrega de una cosa, siempre que sea de buena fe. D,ado que ambos preten?ientes son terceros entre sí, "para considerar que un tI~ulo es de ~echa antenor, debe tratarse de un instrumento que tenga fecha CIerta opomble a terceros, o sea un instrumento público o bien un instrumento privado al que se le ha dado fecha cierta por alguno de los medios determinados por el arto1035 del Cód. Civil" [CAZEAUX]. En caso de que ninguno de los acreedores tenga un crédito que reúna esas características, se otorgará preferencia al primero que dé fecha cierta a su instrumento. L~ solución normativa se aplica para los supuestos de cosas muebles no regIstrables y para,aquellas que siendo registrables lo son con , ' , efecto declarativo y no constitutivo del derecho. ,
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2. Cosas muebles registrables con efecto constitutivo. - En materia de cosas muebles cuya registración produce efectos constitutivos del derecho real (v. gr., automotores) la cuestión presenta algunas particularidades. .' ~n caso de conflicto de acreedores sin que medie posesión ni inscripciÓn, ., , ': ;' reglstral a favor de alguno de ellos, será preferido el que tenga título oponi~'\:/! ' ble de fecha anterior. La solución no difiere del supuesto antes analizado. . .' Si alguno de ellos tuviere posesión de buena fe, será preferido en tanto J
___ ______ ~_______________________~~---~etltlaMfft~ooohQa~ffia&afi~ eoroamE~~nregiilial~hl~~~ § 138. EFECTOS CON RELAClON A TERCEROS. - Corresponde analizar ahobién de buena fe. Si hubiese mediádo inscripción registral a favor de aÍguno ra los efectos que producen estas obligaciones respecto de terceros. de los acreedores de buena fe, exist~ o no tradición a favor de otto, aquél es el Puede suceder que el deudor de una obligación de dar una cosa cierta para transferir o constituir derechos reales, obrando de mala fe , se obligue también respecto de otras personas (terceros) a cumplir similar prestación. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando vende la misma cosa a distintas personas que la adquieren de buena fe. Tal situación genera un inevitable conflicto entre distintos acreedores a la entrega dela cosa que debe ser resuelto.
que debe prevalecer pues en matena de automotores la tradición como "modo" de a~quisición, ha sido sustituida por la inscripción [MOISSET ~E ESPANES]. El conflicto se resuelve a favor de quien ya ostenta la titularidad del derecho real, lógicamente siempre que sea de buena fe; Es la única solución coherente con un régimen de inscripción registral constitutiva. ' Cabe señalar, sin e~bargo;que la posesión que un acreedor tenga de la cosa, de buena fe, antenor al acto de registración, puede obstar a la buena fe
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del titular registral. Es una cuestión de hecho, que debe ser analizada caso por caso.
3. Cosas inmuebles. - Tratándose de cbsas inmuebles, y concurriendo "varios acreedores a quien el deudor se hubiese obligado a entregar la cosa, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior". La s.olución no difiere de la adoptada en materia de cosas muebles en general y rige en su plenitud el principio prior in tempore potior in iure. Se presume, como es obvio, la buena fe de todos lospretensores hasta tanto se demuestre lo contrario. La norma, sin embargo, abre otros interrogantes: ¿qué sucede, por ejemplo, si pretenden la entrega de la cosa un acreedor con escritura pública (y, eventualmente, inscripción registraD y otro, con instrumento privado que tiene fecha cierta anterior a aquél? Una interpretación literal de la norma, debería llevar a proteger a quien tenga instrumento público, pese a que el instrumento privado con fecha cierta sea anterior. No creemos que esa sea la solución correcta. La ratio legis apunta a dar prioridad a quien tenga un título de fecha anterior oponible a terceros y desde esa perspectiva, no parece razonable quitar la preferencia al adquirente por instrumento privado por una razón puramente formal [LLAMBIASJ. De allí que frenté a títulos heterogéneos deberá darse preferencia al que tenga fecha anterior oponible a terceros, sea instrumento público o privado. Según Cazeaux, luego de la reforma al arto 2505 del Cód. Civil por la ley 17.711 (que exige la inscripción registral para la oponibilidad del derecho real frente a terceros) habría que dar preferencia al que primeramente hubiera inscripto su título. Nos parece que el razonamiento es incorrecto, pues no existiendo todavía derecho real (ante la inexistencia del título y del modo), la publicidad que efectúe el registro tiene un valor menguado, por cuanto se exterioriza re gistralmente algo que no existe extra registralmente (el derecho real). Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que no estamós en este supuesto frente a una hipótesis de inscripción registral constitutiva del derecho. Por lo expuesto, la sola inscripción registral no alcanza por sí sola paraerigirse en un factor que permita excluir a un adquirente de buena fe, que tenga título oponible, con fecha anterior al de aquel que efectuó la registración. 4. Obligación resarcitoria subsidiaria. - El acreedor que experimentela . frustración de su derecho, tiene derecho a la reparación integral del perjuicio
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sufrido (arg. arto 595, Cód. Civil). Es una solución coherente que guarda armonía con los principios rectores de la responsabilidad civil. . Ello, por cierto, sin perjuicio de la responsabilidad penal que en tales circunstancias pueda corresponder (arts. 172, 173,incs. 9° y 11; Cód. Penal). b) Conflicto de acreedores cuando uno de ellos ha recibido la tradición de la cosa. - También aquí distinguimos según se trate de cosas muebles en general, de cosas muebles registra bIes con efecto constitutivo o de inmuebles.
1. Cosas muebles en general. - Dispone el arto 592 del Cód. Civil: "Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o constit~ir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque su títu~o sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, smo solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obligación del deudor". La ley protege al acreedor que de buena fe ha recibído la tradición de la cosa y ha adquirido sobre ella el derecho real, sin que importe en tal supuesto que su título pueda ser de fecha posterior al de otros acreedores. La buena fe se presume (arg. arto 2362, Cód. Civil) y en este caso consiste en ~a ignoranc~a al tiempo de contraerse la obligación de los compromisos antenores asumIdos por el deudor respecto de la misma cosa. La posesión de buena fe en materia de cosas muebles, no robadas ni perdidas, vale por título y permite repeler cualquier acción de reivindicación (arts. 2412 y 3269, Cód. Civil). La solución es clara, y consulta adecuadamente la legislación vigente en materia de posesión de cosas muebles no registrables, conforme lo determinan l~s arts. 2412y 3269 del Código Civil. Así, como la posesión vale por título, qmen ostenta tal hecho objetivo es preferido a quien no obstante haber adquirido la cosa con anterioridad a dicho acreedor, no tiene la cosa en su poder. Elo los acreedores peljudicados sólo tendrían acción contra este acreedorpreferente, en el caso de demostración efectiva del conocimiento de la existencia de un traspaso anterior ~obre la cosa.
2. Cosas muebles registra bIes con efecto constitutivo. - Tratándose de cosas muebles sujetas a régimen de inscripción constitutiva, es inconmovible el d~recho de quien obtiene de buena fe la inscripción registral y se convierte en .tItular del derecho real. Prevalece, de tal modo, sobre cualquier otro adqmrer:te de fecha anterior, tenga o no posesión de la cosa, por lo que no resulta aphcable en esta materia la regla de los arts. 592 y 3269 del Código Civil. 21 -
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3. Inmuebles. - "Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación precedente del deudor; pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión dé la cosa" (art. 594 del Código Civil). La solución guarda armonía plena con la adoptada en materia de cosas muebles en general. Quien ha recibido la posesión de buena fe del inmueble prevalece sobre todo otro adquirente cuyo título sea de fecha anterior. Un problema delicado puede plantearse si el conflicto se produce entre el adquirente queha recibido la posesión de buena fe con otro que tiene título en legal forma (escritura pública, arto 1184, inc. 1°) y lo ha inscripto en el Registro de la propiedad (y que, obviamente, no tiene posesión y la pretende). En tal supuesto también prevalece el derecho del poseedor de buena fe. Esa era la solución propiciada en caso de producirse dicho conflicto entre acreedores sin posesión. Con más razón cuando media posesión de buena fe. Por cierto que la inscripción registral puede, en muchos supuestos, obstar a la buena fe del poseedor, sobre todo cuando aquella sea anterior al nacimiento de la obligación que el deudor asumió con este último. Como bien dice :Musto" ... la persona que adquiere un inmueble, cuya transferencia se haya efectuado con anterioridad a un tercero, si después de la inscripción de ésta se le hace tradición de la cosa, no podrá alegar buena fe pues pudo conocer -a través de la publicidad registral- el derecho real transmitido". c) Acción contra el poseedor de mala fe. - ¿Qué acción puede intentar el acreedor de título anterior perjudicado con la transferencia contra el acreedor que de mala fe recibió la posesión de la cosa? La doctrina se encuentra dividida. Según algunos [SALVAT, GALLI, REZZONICO] se trataría de la acción revocatoria o pauliana, pues el tercero, al conocer la adquisición anterior, y no obstante ello contratar recibir en osesión la cosa incurriría en fraudulenta, en complicidad con el deudor enajenante. Se le ha observado que la acción revocatoria requiere para su procedencia que el acto provoque o agrave el estado de insolvencia del deudor y el conocimiento del tercer adquirente de esa situación de insuficiencia patrimonial, lo cual determina su complicidad en el fraude. Nada de esto sucede en la especie, ni concurren circunstancias que permitanlal asimilación. El único punto de contacto se centraría en el conocimiento del adquirente de compromisos anteriores asumidos por el deudor, que en nada se relaciona con el requerido en materia pauliana respecto del estado de insolvencia y el ánimo del deudor de defraudar
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a sus acreedores. Otros autores [BUSSO, MACHADO] consideran que el perjudicado tendría a su alcance una acción personal. Se ha criticado esta opinión, señalando que no existe entre actor y demandado ninguna relación previa que habilite el ejercicio de una acción personal. Según otra concepción, se trataría de la acción reivindicatoria [LAFAILLE]. , ' Esta posición es también criticable pues el acreedor en momento alguno ha sido titular del derecho real sobre la cosa, por lo que mal puede ejercitar una acción reivindicatoria, que es de naturaleza real por excelencia. La mayor parte de la doctrina, en posición que nosotros compartimos, sostiene que se trata de una acción de nulidad del acto jurídico por objeto prohibido [COLMO, LLAMBIAS, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. El negocio jurídicoimpugnado se encuentra en pugna con la regla del arto 953 del Cód. Civil en cuanto tiene por objeto un hecho destinado a perjudicar a terceros. Tal situación es apta para provocar su nulidad. d) Acción resarcitoria subsidiaria. - Quedan siempre a salvo los derechos del acreedor cuya pretensión resulte frustrada a demandar la indemnización pertinente por el daño sufrido. Se aplican los principios generales de la materia.
o- Obligaciones de dar cosas ciertas con el fin de restituirlas asu dueño (*) . '
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§ 139. EFECTOSENTRELASPARTEs.-Enestaclasedeobligacionesdeda;t'>{\ \ <; cosas ciertas, la finalidad es completamente distinta de la estudiada conan.~\~;Y';- ,v ¡ terioridad. La entrega no está orientada a transmitir o constituir un derecho' . I real sino a restituir la cosa a su dueño (v. gr., la obligación que asume elloca~, ino e con ra o . En aquélla, el dueño de la cosá era el deudor. En ésta, el dueño de la cosa es el acreedor a la restitución. Si bien los roles se han invertido, los principios y reglas aplicables se mantienen inalterados. Aquí también las cosas aumentan, mejoran, se deterioran y se pierden para su dueño'. (*) Bibliografía especial
VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, La obligación de restituir cosa cierta, JA, 1997-II-765.
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SiguiendO el mismo método utilizado anteriormente, analizaremos los efectos entre partes y con relación a terceros; § 140. PERDIDA y DETERIORO DE LA COSA DEBIDA. - Cabe distinguir según la pérdida o el deterioro sean o no imputables al deudor. a) Pérdida no imputable al deudor. - Dispone el arto 584 del Cód. Civil:
"Si la obligaci6n fuere de dar una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueño, y la cosa se perdiese sin culpa del deudor, la cosa se pierde para su dueño, salvo los derechos de éste hasta el día de la pérdida, y la obligación quedará disuelta". . . El acreedor a la restitución (dueño de la cosa) soporta su pérdida fortuita, como derivación del principio las cosas se pierden para su dueño. . Son aplicables las mismas consideraciones vertidas anteriormente en tor-' no al sentido que cabe asignar a las locuciones "pérdida" y"sin culpa". Remitimos a lo allí expresado (ver supra, § 133). Para que se aplique la solución legal, el deudor de la restitución debe ser un poseedor de buena fe. . La norma determina que "la obligación quedará disuelta", lo que obviamente se refiere al acto jurídico generador de la relaciónobligacional. b) Deterioro no imputable al deudor. - Si la cosa "se deteriorare sin culpa del deudor, su dueño la recibirá en el estado en que se halle y no quedará el deudor obligado a ninguna indemniiación" (art. 586, Cód. Civil). Podemos agregar también que son aplicables, en esta materia, las consideraciones vertidas anteriormente, en torno a los términos "deterioro" y "sin culpa" (ver supra, § 134). Dado que la cosa se deteriora para su dueño, el acreedor debe recibirla en el estado en que se hallare, sin derecho a indemnización. c) Pérdida imputable al deudor. - El supuesto está reglado en el arto 585 en el que se dispone una remisión directa a lo previstO en el arto 579 del Cód. Civil (pérdida con culpa en las obligaciones de dar con el de fin de transmitir o constituir derechos reales). Remitimos a lo expresado supra, § 133, c). d) Deterioro imputable al deudor. - T~mbién en materia de deterioro el arto 587 del Cód. Civil remite a la solución contenida en el arto 581 respecto de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos . reales. Ver supra, § 134, b).
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§ 141. AUMENTOS. - El arto 588 establece: "Si la cosa se mejorare o hubiere aumentado sin que el deudor hubiese hecho gastos en ella O empleado su trabajo, o el de otro por él, será restituida a su dueño con el aumento o mejora; y nada podrá exigir el deudor". Se aplica, de tal modo, la res crescit domino. La cosa aumenta naturalmente para su dueño, por lo que el deudor debe restituirla con dichos aumentos sin que ello le genere ninguna situación favorable. Son válidas las consideraciones vertidas supra en el § 135. § 142. MEJORAS. - La cuestión está regulada por los arts. 588, 589 ;2427, 2440 y 2441 del Cód. Civil. Dichos artículos, en realidad, regulan situaciones distintas. Los dos primeros se refieren a la relación entre el acreedor y el deudor derivada de un título preexistente -por lo general un contrato- que impone la obligación de restituir (vo gr., comodato, locación, depósito) y son los que nos interesanespecíficamente. Tal supuesto está reglado por el arto 589, con las modificaciones específicas que en cada tipo de contrato pueda contener nuestra legislación. Así, por ejemplo, en materia de locación (art. 1539 y ss., Cód. Civil), mandato (art. 1949, Cód. Civil), comodato (arts. 2278,2282 Y 2287, Cód. Civil); gestión de negocios (art. 2297, Cód. Civil), usufructo (art. 2881 a 2891, 2895 a 2897, Cód. Civil). En cambio, los arts. 2427, 2440 Y 2441 del Cód. Civil prevén un supuesto
diferente: aquel en que se discute la titularidad del dominio de la cosa entre el propietario y el poseedor. Si el conflicto se resuelve a favor del primero, ello da lugar a una obligación de restituir la cosa. En tal caso, la situación delas mejoras efectuadas queda alcanzada por los tres artículos antes citados. Se trata de tal modo de dos regímenes distintos, deliberadamente legislados así por nuestro codificador [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZCABAN~GALLIJ.
a) Régimen legaL Clasificación. - Debe distinguirse según se trate de . mejoras necesarias, útiles y suntuarias. Al respecto dispone el arto 589 del Cód. Civil: "Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con
el de otros por él, hubiere hecho el deudor que hubiese poseído la cosa de buena fe, tendrá derecho a ser indemnizado deljusto valor de lfLS mejoras necesarias o útiles, según la avaluación que se hiciere al tiempo de la restitución, siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendrá derecho a indemnización alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendrá derecho a ser . indemnoizado de las mejoras necesarias".
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1. Mejoras y expensas necesarias. - Las mejoras necesarias son siempre indemnizables, aunque se haya prohibido al deudor su realización. De tal modo es irrelevante que quien introduce la mejora sea poseedor de buena fe o de malaIe (arg. arlo 589 y 2440, Cód. Civil). La solución normativa encuentra su fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa que experimentaría el acreedor, propietario de la cosa, frente al deudor que ha realizado la mejora necesaria. . Salvo convención en contrario, las expensas necesarias se rigen por los mismos principios, por lo cual el deudor tendrá derecho a ser reembolsado de todo gasto realizado para sufragarlas [LLAMBIAS, LAFAILLE).
2. Mejoras útiles. - Las mejoras útiles sólo son indemnizables al deudor que las realiza de buena fe y siempre que no se le hubiese prohibido efectuarlas (art. 589, Cód. Civil). La buena fe" ... consiste en la creencia del deudor sobre la legitimidad del título en virtud del cual detenta la cosa, tal como lo hace, y especialmente enlapersuasión de estar habilitado para efectuar esa clase de mejoras" [LLAMBIAS). Tal es la situación de quien adquiere un lote de terreno en cuotas, y estando al día en el pago de las mismas comienza a edificar, operando luego la resolución contractual por aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1198). No debe confundirse la buena o mala fe en la realización de la mejora, con la buena o mala fe en la posesión de la cosa que tiene el deudor. En este último supuesto, lo que califica la buena o mala fe de la posesión es la persuación sobre la legitimidad de su título para comportarse como propietario (arts. 2'351 y 2356, Cód. Civil). En nuestro caso, el deudor no está persuadido de la legitimidad de su título, a punto tal que reconoce la propiedad en el acreedor ;¡. quien debe restituirle la cosa. La buena o mala fe se predica del acto mismo de realización de la mejora [LLAMBIAS}. Por tal motivo, faltará la buena fe cuando por la propia naturaleza de la relación que lo unía con el acreedor no estuviera habilitado para introducir mejoras o, con mayor razón, mediando
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BORDA]. Al deudor de la restitución sólo le queda la facultad de retirarlas, pe-
ro si con ello ocasiona daños a la cosa no podrá hacerlo. El acreedor podrá ofrecer el pago de ellas cuando tenga interés en mantenerlas como tal. b) Monto d.e la indemnización por mejoras. - Según lo dispone el arto 589 del Cód. Civil, cuando la indemnización sea procedente, el deudor que la realizó tiene derecho "a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o útiles, según la avaluación que se hiciere al tiempo de la restitución". Algunos entienden que la norma debe interpretarse literalmente. Por ende, deben valuarse las mejoras al tiempo de la restitución y mandarse a pagar dicho importe [BORDA, COLMO]. Otros autores sostienen que debe aplicarse en esta materia el principio del enriquecimiento sin causa. De tal modo, la indemnización no debería exceder lo invertido por el deudor ni superar el mayor valor que la cosa ha cobrado en razón de la mejora. Se tomará siempre el monto menor [nusso, GALU). § 143. FRUTOS. - Dispone el arto 590 del Cód. Civil: "Los frutos percibidos, naturales o civiles, pertenecen al deudor, poseedor de buena fe. El deudor que hubiese poseído de mala fe, está obligado a restituir la cosa con los frutos percibidos y pendientes, sin tener derecho a indemnización alguna". Para determinar la pertenencia de los frutos debe atenderse a la buena o mala fe del deudor en la posesión de la casa fructífera. La buena fe en la posesión se pre-
Si la mejora útil no fuese retirable, el acreedor podrá solicitar su destrucción y demandar los daños y perjuicios pertinentes. Si fuese ,susceptible de retiro sin menoscabo para la cosa, el deudor podrá hacerlo y si el acreedor quisiere conservarla, deberá pagarla.
sume, por lo que corresponde al acreedor probar la mala fe. La mala fe del deudor puede ser originaria o sobreviniente (arg. arts. 2423, 2442 y 2443). Conviene señalar que la expresión "poseedor" utilizada en la normativa citada no se coinpadece con el tipo de conexión jurídica del que se encuentra,:.<.' , en contacto con la cosa, quien, en realidad, es un mero tenedor y no un posee~,'r:<"\ . > dar en sentido estricto. Tratándose de un poseedor de buena fe, éste hacesu-::\\~Y" ; . yos los frutos naturales, industriales y civiles percibidos hasta el momento ,~ ,~ ..., de restitución de la cosa debe los endientes a ese momento. En esta materia se aplica el arto 2425, por lo que los frutos civiles se juzgan percibidos desde que fuesen cobrados y no por día. Si, en cambio, el deudor fuese poseedor de mala fe de la cosa, debe los frutos percibidos, los pendientes y los que por su negligencia la cosa dejó de producir (arts. 2438 y 2439, Cód. Civil).
3. Mejoras suntuarias. - En llingún caso son indemnizables las mejoras suntuarias, sin que importe en esta materia la buena o mala fe de quien las realiza (art. 589, Cód. Civil). Es una sanción que la ley impone en calidad de pena civil que ha sido aprobada por la doctrina nacional [BUSSO! LLAMBIAS;
§ 144. EFECTOS CON RELACIONA TERCEROS. - Es posible que el deudor de una obligación de dar cosas ci!'lrtas para restituirla a su dueño, constituya otra obligación relativa a la misma cosa, respecto de un tercero.
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En tal caso puede producirse un conflicto entre el dueño de la cosa, acreedor a la restitución y dicho tercero que .réclama el cumplimiento de su crédito. a) Súpuesto en el que existe tradición de la cosa mueble no registrable.
El arto 597 dispone: "Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tuviere por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o se hubiese perdido. En todos casos lo tendrá contrá los poseedores de mala fe". La solución legal otorga preeminencia altercero a quien se le ha efectuado la tradición, siempre que sea de buena.fe y la cosano sea robada ni perdida (art. 2412, Cód. Civil). La buena fe -que se erige como requisito subjetivo indispensable para otorgar dicha preferencia- implica el desconocimiento de la obligación de restituir que pesaba sobre el deudor baciael titular originario de la cosa. N o obstante la existencia de tradición y de buena fe, la prioridad !lO juega a favor del tercer adquirente en el supuesto de que la transferencia se hubiese realizado a título gratuito [BUSSO, LLAMBIAS, CAZEAUX, TRiGO REPRESAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). Es una solución justa, dada la inexistencia de peIjuicio para el tercero (quien no ha tenido a su cargo contraprestación alguna), situación que contrasta con la del verdadero propietario que experimenta un dañó efectivo. Si el tercer adquirente es de mala fe -por conocimiento de la ausencia del derecho del deudor a la transmisión- el acreedor (propietario de la cosa) puede reivindicarla. bY Supuesto en el que no existe tradición de la cosa mueble. - Está reglado en el arto 598: "Si la cosa fuere mueble y concurrieren acreedores a quie-
nes el deudor se obligase a la entrega de ella por transferencia de dominio o constitución de prenda, sin haber hecho tradición de la cosa, es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio de ella". En este caso, al no haberse efectuado la tradición, es siempre preferido el propietario de la cosa. c) Inmuebles. - "Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendrá acción real contra terceros que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos reales, o que la tuvieren en su posesión por cualquier contrato hecho con .el . deudor" (art. 599, Cód. Civil).
La solución se justifica por cuanto nadie "~ ..puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que gozaba ... " (art. 3270, Cód. Civil). Dado que el deudor carece de un derecho real sobre la cosa inmueble, no puede traspasar esta calidad a un tercero y si así lo hiciera ello lo sería sólo de manera aparente, tal como lo establece la directiva legal. En este caso es improbable la alegación de buena fe por parte del tercero, dado que en todo moment() el registro habrá publicitado que el propietario de la cosa no era el vendedor sino un tercero. d) Acción resarcitoria subsidiaria. - El acreedor a la restitución que vea frustrado su derecho, puede reclamar al deudor la reparación integral del daño sufrido. Son aplicables los principios generales.
E- Obligaciones de dar cosas ciertas Qara transferir el uso ola tenencia § 145. REGIMENLEGAL. CRITICA. -El arto 600 dispone al respecto: "Si la obligación fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso de ellas, los derechos se reglarán por lo que se dispone en el título 'Del arrendamiento'. Si la obligación fuere para transferir solamente la tenencia de la cosa, los derechos se reglarán por lo que se dispone en el título 'Del depósito'''.
En realidad; en ambos supuestos la obligación de dar una cosa cierta tiene por finalidad transmitir la tenencia de la cosa, que en un caso comprenderá el derecho a usarla (v. gr., en la locación) y en el otro no (v. gr., en el depósito). La remisión efectuada por el codificador a los títulos del arrendamiento y del depósito ha merecido críticas. La obligación de transmitir la tenencia para el uso y goce de cosa o sola.mente para su guarda, no se agota sólo en los casos previstos del arrendamiento y del depósito, sino que abarca otros contratos que cumplen similar finalidad, como el como dato e, inclusive, las normas que reglan la situación del tenedor dela cosa (art. 2460, Cód. Civil) [BUSSO, LLAMBIAS]. Desde una perspectiva metodológica también se ha observado que es incorrecta la remisión efectuada por el arto 600 por cuanto una regulación general de este tipo de obligaciones no puede ser objeto de reenvío a la fuente de la cual emanan (contrato de locación y de depósito, respectivamente) [AL. TERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
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Más allá de lo incompleto de la remisión y de que la regulación es técnicamente perfectíble, lo cierto es que al tratarse de obligaciones con efectos típicos en virtud del contrato del cual emanan, su regulación en el título específico basta para comprenderlas en toda su extensión y solucionar los posibles conflictos que se susciten en torno a su correcta instrumentación.
F- Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Las obligaciones de género (*) § 146. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS o GENERICAS. GENERAL/.Hemos estudiado hasta ahora las obligaciones de dar cosas ciertas, cuyo objeto está determinado en su individualidad. Corresponde ahora introducirnos en el ámbito de las llamadas obligaciones genéricas, cuyo objeto está configurado de manera más amplia, por referencia a un género, o sea a un sector de la realidad en el que se hallan insertadas diversas cosas no consideradas individualmente o bien en función de algún parámetro objetivo determinado por las partes para precisar lo debido [HERNANDEZ GIL]. En estas obligaciones el objeto no se encuentra precisamente determinado ab initio, desde la constitución de la obligación. Ello habrá de requerir una actividad ulterior orientada a alcanzar esa determinación, como la elección en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y la individualización o acto.de contar, pesar o medir, en las obligaciones de dar cantidades de cosas. . El objeto está inicialmente indeterminado, de manera provisoria y relativa. El grado de indeterminación relativa puede ser mayor o menor. Lo adeudado, sin embargo, es determinable en función de su pertenencia a género y por el número de individuos de esa especie (obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles) o por una cantidad, peso o medida (obligaciones de dar cantidades de cosas). Conviene, por lo tanto, precisar qué se entiende por género y cuál es la importancia económica de estas obligaciones en el derecho moderno.
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(*) Bibliografía especial GARCIA VALDECASAS, ALFONSO, Obligaciones genéricas y cosa fungible, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 1948; t. 1, p. 1560; GHlRE'ITI, PAOLO, Genencitd e fungibilitd nell'obbligazione, en "Rivista del Diritto Commerciale", 1974, parte 1, p. 257; VE'ITIER FUENZALIDA, CARLOS, voz "Obligaciones genéricas", en Nueva Enciclopedia Jurídica, Buenaventura.Pellisé Prats (dir.), Francisco Seix, Barcelona, 1986, t. XVIII, p. 96.
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a) Concepto de género.-Cuando hacemos referencia a género y a obligaciones de género o genéricas, con sentido amplio, no empleamos aquella locu. ción en un sentido filosófico o lógico. Nuestro enfoque es más limitado y tiene una orientación predominantemente económica. Utilizamos Ja expresión género para designar con cierta precisión a cualquier categoría de cosas, integrada por una pluralidad de objetos que reúnen .' determinadas características y condiciones. El género representa un concepto abstracto, que permite contener a un número ilimitado de casos individuales. Justamente por tratarse de una noción que no se encuentra ligada a los límites que impone la realidad, asume la característiCa de ser imperecedera e inagotable [BUSSO). "El género -dice Díez-Picaza- está formado por un conjunto de cosas, en el que todas presentan las características contempladas como decisivas de la obligación. Es nota distintiva del género en sentido jurídico la homogeneidad de los elementos que la componen. No es, por ello, el género un conjunto de cosas heterogéneas". El género permite, de tal modo, precisar qué objetos · están dentro del mismo y, por ende, son debidos y cuáles se encuentran fuera de la obligación. Puede presentar una extensión mayor o menor, segúlllos casos. En tanto la noción cualitativa de género toma en cuenta su aptitud para comprender un número ilimitado de supuestos de la vida real, la extensión contempla un dato predominantemente cuantitativo, y pondera especialmente los ámbitos que el género abarca. Así, por ejemplo, el género "Coníferas" tiene una extensión sensiblemente más limitada que "plantas" y éste, a su vez, que "vegetales". Sin embargo, en los tres casos; su comprensión cualitativa tiene carácter ilimitado y cada una . de ellos son, eh sí mismos, un género. Por eso se ha dicho, con razón, qUé la ex:};{~\ , :, presió~ género tiene un sentido sum~mente ambiguo. Una especie cualquie7.L<; -<) ra es genero respecto de las sub espeCIes que comprende; pero cada una de és:' ,'; . _) tas, a su vez, pueden ser género de otras subespecies en ellas contenidas [COLM • omero , , otros (libros de derecho civil). Este a su turno, es género de, por ejemplo, libros de derecho civil patrimonial, que a su vez es género de libros de derecho civíl patrimonial- obligaciones. etcétera. b) Función económica de las obligaciones genérica~. - Las obligaciones genéricas cumplen en nuestro tiempo una relevante función económica, ya que el interés del acreedor se satisface mediante la entrega de cualquiera de las cosas que pertenecen al género, sin necesidad de que queden determinados inicialmente cuáles son esos objetos. .
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Este tipo de obligaciones son de gran importancia tanto en el comercio mayorista cuanto en el minorista, de modo especial dentro de un contexto general que se caracteriza por la producción seriada de bienes y también de servicios que presentan características idénticas: Por lo tanto, no parece en modo alguno descartable la idea de predicar el carácter genérico en numerosas obligaciones de hacer [DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL}. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando se conviene con una empresa el mantenimiento de un local comercial en adecuadas condiciones de salubridad. . La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 asigna a estas obligaciones una importancia relevante y ello se encuentra reflejado en distintos artículos, cuyo análisis formularemos oportunamente (arts~lO bis, inc. b, 17, inc. b). c) Las obligaciones de género en el Código Civil argentino. - Nuestro Código, con una metodología inadecuada, distingue las obligaciones genéricas en dos especies: las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (a las . que suele denominárselas simplemen~e obligaciones de género) y las obligaciones de dar cantidades de cosas (que también son genéricas). Para la doctrina mayoritaria, la diferencia entre una y otra categoría, conforme habremos de verlo más adelante, estribaría en la mayor fungibilidad que se advierte en las obligaciones de dar cantidades de cosas, dato cierta~ mente secundario que no justifica su tratamiento separado hLAMBIAS, LAFAILLE, GALLI, HERNANDEZ GIL}.
Creemos que ambas categorías constituyen obligaciones de género, por lo que la distinción en modo alguno se justifica en el derecho moderno. Esta es la solución correcta que siguen los códigos de AlemanIa (art. 243), Italia (art. 1178) y Brasil (art. 874 y ss.) y que la que han propiciado todos los proyectos de reforma al Código Civil. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue con buen criterio esta tendencia. § 147. OBLIGACIONDEDARCOSASINCIERTAsNOFUNGIBLES. -Son obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (a menudo denominadas de género) aquéllas cuyo objeto está designado sólo por el género y por el número de individuos pertenecientes a dicha especie que deben entregarse. Por ejemplo: la obligación de entregar dos automóviles cero kilómetro, marca Honda Civic, modelo 1999; o la obligación de entregar tres· perros pura sangre de raza "Mastín Napolitano", de tres meses de edad. La denominación que utiliza nuestro Código para referirse a ellas es, sin dudas, censurable pues se presta a equívocos e, inclusive, aparece reñida con su propia esencia. .
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La nota distintiva de las obligaciones de género es la fungibilidad de las cosas que integran el género, entendida dicha locución con el alcance que surge del arto 2324 del Cód. Civil: "Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la, misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad yen igual cantidad". La fungibilidad no depende de la naturaleza de la cOsa sino del interés de las partes y es evidente que, desde esta perspectiva, la función económica y jurídica de estas obligaciones sólo puede concebirse tratándose de cosas fungibles. . Según la doctrina dominante hLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABAN.,\, .. MAYO], apegada a la terminología del Código, las obligaciones de génerq recaerían sobre cosas inciertas no fungibles. Esa no fungibilidad permitiría trazar una diferencia con las obligaciones de dar cantidades de cosas, en don ~ de estaríamos ante un supuesto de obligaciones fungibles. En las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles cada cosa que integra el género sería diferenciable de las demás, dato que las tomaría fungibles. Así, un caballo de carrera pura sangre no sería igual a un caballo de tiro, pese a que ambos integran el género caballo. Más allá de la terminología equivocada que usa el Código y del apego que a ella reflejan estas ideas, subyacen algunos errores en dicha interpretación. El más notorio es que pierde de vista que el carácter fungible o infuÍlgible dé la cosa no depende de su naturaleza sino de la intención de las partes, intención que puede ser inferida de propia naturaleza de la relación obligatoria integralmente considerada e, inclusive, de la función económica que ésta cumple. Los ejemplos que se utilizan para demostrar la pretendida infungibilidad de la cosa en esta clase de obligaciones no son felices, pues toman en cuenta supuestos emplazables en géneros distintos. Si la obligación es de entregar diez caballos, sin indicación de ninguna otra cualidad que permita acotar el género (v. gr., caballos de carrera, o de salto, o de tiro), todos los caballos que integran ese género tienen para las partes carácter de cosa fungible. Esto, por cierto, no importa desconocer que individualmente un caballo siempre presentará diferencias, respecto de otro; que no hay dos caballos iguales. Pero esto nada agrega o quita a su fungibilidad o infungibilidad, que no depende de esa característica, sino de la aptitud de la cosa, en función de su naturaleza y de la intención de las partes, para equivaler a otro individuo de la misma especie y calidad. Por eso pensamos que es contradictorio proclamar el carácter infungible de la cosa en esta clase de obligaciones, por un lado, y admitir, por otro, la posibilidad de que sean sustituidas unas por otras dentro de la especie. Si esto último es posible, estamos en el terreno de la fungibilidad y no de la infungibilidad.
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En suma: el carácter genérico de la obligación y la fungibilidad o sustituibilidad de las cosas que integran su objeto son ideas que guardan estricta sinonimia y que, además, responden a la función económica de este tipo de obligaciones· [BARASSI,DIEZ-l'ICAZO]. . Sólo a partir de este dato puede sostenerse que la regulación que nuestro Código efectúa distinguiendo entre obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y obligaciones de dar cantidades de cosas es equivocada, pues en ambos supuestos estamos frente a obligaciones de género que, por definición, presuponen fungibilidad entre las cosas que integran la misma especie. La diferencia entre las dos especies de obligaciones genéricas que trata nuestro Código - obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y obligaciones de dar cantidades de cosas- no transita, de tal modo, por una cuestión de fungibilidad o infungibilidad de la cosa. En ambos casos, y más allá de la impropia técnica empleada, se trata de cosas fungibles. Aquélla debe buscarse en un dato menor, que en modo alguno la justifica, y que aparece expresado en la nota al arto 606, con cita del pensamiento de Savigny: en una existe un valor individual; en la otra, el valor no puede determinarse sino por el nú. mero, el peso o la medida. a) Caracteres. - Las obligaciones de género presentan estos caracteres:
1. La determinación del objeto se efectúa teniendo en cuenta el género o especie y el número de individuos de aquella que deben ser entregados. Ambos datos deben estar determinados. 2. Debe tratarse de cosas fungibles. Remitimos a lo expuesto anteriormente. 3. Hasta tanto no opere la elección o determinación, rige el prmcipio el género nunca perece, por lo que el deudor nunca podrá alegar imposibilidad de pago (art. 604, Cód. Civil). 4. Una vez racticada la elección la obli ación ueda su'et a " de las obligaciones de dar cosas ciertas (principio de concentració~) (art. 603, Cód. Civil). b) Las llamadas obligaciones de género limitado. Remisión. - Para ampliación del tema, remitimos infra al Capítulo VI, C. § 148. LAELECCION. - La elección constituye el acto por el cual se individualiza y determIna el objeto de la obligación. Atales fines se selecciona uno o varios individuos dentro del género debido.
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Producida la elección la obligación de dar cosas inciertas no fungibles opera la concentración y ésta se transforma en una obligación de dar una cosa cierta y queda sujeta a dicha normativa (art. 603). La elección importa un momento trascendente en la vida de esta obligación, a punto de que sus efectos se analizan según se haya o no verificado. a) A quién corresponde. - La elección corresponde, en principio, al deu- . dar (art. 601, Cód. Civil). Es una consecuencia del principio del favor debitoris (arts. 218, inc.7°, CM. de Comercio y 16, Cód. Civil). Nada impide, sin embargo, que las partes puedan acordar que pueda ser efectuada por el acreedor (arg. arts. 602, última parte y 1197, Cód. Civil) o por un tercero. Salvo previsión convencional en contrario, la facultad de elegir es transmisible a los herederos o cesionarios. b) Límites del derecho de elección. - Dispone el arto 602 del Cód. Civil que: "Para el cumplimiento de estas obligaciones, el deudor no podrá escogér
cosa de la peor calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese convenido en dejarle la elección" . . Rige en esta materia el principio de calidad media o promedio, pauta que h~ sido considerada ajustada al principio de la buena fe [LLAtlIBIAS, LAFAILLE, BORDA]. En caso de controversia, el juez decide en función de las circunstan-
. cias del caso. En esta materia los usos y costumbres y la prueba pericial·pueden tener especial. . El principio de calidad media en la elección -de muy dudosajustificación en la hora actual- es consecuencia de que todas las cosas comprendidas en , el género son intercambiables entre sí, más allá de las diferencias posibles,'-- .. que en la práCtica puedan presentar entre ellas. Por no tratarse de una .~ posición de orden 'público, puede ser dejado sin efecto o modificado porlas par{.~,-,;?·: ;' tes, en forma expresa o tácita, o por la propia ley. Existen supuestos en los que' .' " -,)' no rige el principio de calidad media en la elección. . . '.
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Cód. Civil), donde quien tiene la elección puede escoger la peor o mejor de las cosas designadas. En realidad, se trata de una excepción aparente pues, confon.ne habremos de señala.rlo en el Capítulo VI, C) las obligaciones de género limitado no son verdaderas obligaciones de género, sino obligaciones alternativas, ámbito en el que no rige el principio de calidad media en elección. Otra excepción aparece'cOlltemplada en el arto 3757 del Cód. Civil: tratándose de un legado de género, habiendo el testador dejado expresamente la elección al heredero o al legatario, el primero podrá escoger la peor y el segundo la mejor. .
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Creemos que tampoco rige el prinCipio de. calidad media cuan~o la obligación es contraída sobre muestras, o refiriendo a una :specífic~ calIdad ~0n!0~ me a los usos y costumbres. Es una consecuencia lÓgIca de aplicar el pnnCIpIO de la buena fe. El Anteproyecto de 1998, con' excelente criterio, expresamente se pronunCia en tal sentido.
Esta solución halla respaldo normativo, por analogía, en lo dispuesto en el arto 672 en materia de obligaciones alternativas. La fungibilidad o infungibilidad de la prestación no tiene por qué incidir en el régimen de elección. Conforme a lo expresado, la obligación de dar cosas inciertas no fungibles se convierte en obligación de dar una cosa cierta en el momento en que opera la llegada de la notificación al domiCilio de la otra parte. La elección puede ser revocada y modificada hasta tanto la notificación no haya llegado a conocimiento del destinatario. La retractaCión debe ser hecha conocer a la contraparte antes de que opere la recepción de la declaración revocada [¡iAMBIAS, BUSSOJ. Es importante señalar que la elección no requiere la conformidad de la otra parte para que produzca sus efectos. Esto no impide, por cierto, que ésta pueda objetar la elección practicada por no ajustarse a lo dispuesto por el arto 602. En tal caso, resolverá eljuez.
c) Form~ y modo de practicarse la elección. Distintas ~octrinas. - ¿Cómo se realiza la elección? Nuestro Código no se ha pronuncIado expresamente sobre el tema, lo cual genera algunas complicaciones. Se han formulado, al respecto, distintas teorías. .
1. Teoría de la separación.- Este criterio considera que.la elecci?n se consuma cuando la cosa es apartada de las demás que conforman el genero por quien tiene la elecCión [VON IHERING]. Se la ~a criti~ado por cu~:lto ~a separación queda reducida al fuero interno de qmen realIza la elecclOn, sm tener en cuenta el conocimiento de la ot~a parte.
o
d) Tiempo de la elección. - El Código no regla específicamente este supuesto. Habrá que atenerse a la voluntad de las partes, y en caso de sílencio sobre el punto, estar a la naturaleza y circunstancias de la obligación. En defecto de tales supuestos, el deudor podrá hacerlo en cualquier momento, salvo que estuviere en mora, en cuyo caso el acreedor podrá solicitar la pertinente autorización judiCial para proceder a ello [BUSSO, LLAMBIASJ:
2. Teoría de la tradición. - Como su nombre lo indica, la elección se considera realizada cuando opera la tradición de la cosa al acreedor [VON IHERING, ALSINAATIENZAJ.
.
Esta posiCión ha sido objetada por cuanto no ~lene en c~enta los casos e~ los que la elecCión corresponde al acreedor. ~l~o lmportana, de tal modo, dIferir la elecCión hasta el momento de cumplImIento, lo cual no ~arece se~sa to pues la elección constituye, razonablemente, un paso preViO para dICho cumplimiento.
e) La individualización en el Anteproyecto de 1998. - El Anteproyecto de 1998 de Código Civil regula esta cuestión en el arto 708 en los siguientes términos: "MODOS DE REALIZAR LA INDMDUALlZACION. La individualización:
o
3. Teoría de la declaración aceptada. - Para esta corriente, la elecCión se perfeccionaría cuando es aceptada por la otra parte [S~VAT]. Se la ha cuestionado por convertir lo que en realidad es un acto unilate~~l (del deu~or o del acreedor, según los casos) en uno bilateral, interpretaclOn que no tiene respaldo normativo en nuestro derecho.
a) Corresponde al deudor, salvo que haya sido asignada al acreedor o a un
tercero. b) Es hecha por el deudor si el acreedor, o el tercero a quien le ha sido asigo
4. Teoría de la declaración recepticia. - La doctrina do~inante e~ la Argentina se inclina por esta teoría. Confo~e. a ella, la elecclOn s~ rea~za mediante una declaraCión de voluntad receptIcla, que emana de qmen t~~ne derecho a practicar la elección y es comunicada a la o~ra pa~e. L~ elecclOn. queda perfeccionada desde el momento en que el destmatano reCIbe la notificación [LLAMBIAS, BORDA, A. ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, COLMO, LAFAILLE, COMPAGNUCCI DE CASOJ. Quien notifica asume el riesgo del medio empleado a los fines de dicha notificación.
nada, es interpelado para realizarla, y no lo hace.
c) Es hecha por el acreedor si el deudor es interpelado para realizarla, y no lo hace. d) Debe recaer sobre cosas de calidad media, salvo en los casos en que la
ley dispone lo contrario, o si la obligación es contraída sobre muestras, o refiriendo a una calidad específica conforme a los usos. e) Resulta de cualquier manifestación de la voluntad, siempre que sea comunicada al acreedor si la lleva a cabo el deudor, al deudor si la lleva ,a cabo el acreedor, y a ambas partes si la lleva a cabo un tercero".
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§ 149. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DE GENERO ANTES DE PRODUCIDA LA ELECCION. - Veamos cuáles son los efectos de las obligaciones de género antes de operada la elección: a) Imposibilidad de invocar el caso fortuito como causal de liberación.
Dispone el arto 604 del Cód. Civil que: "Antes de la individualización de la co-
sa no podrá el deudor eximirse del cumplimiento de la obligación por pérdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito". En el período que transcurre desde el nacimiento de la obligación hasta la elección, rige en toda su plenitud el principio el género nunca perece. El género, como categoría ideal, es inagotable, razón por la cual siempre existirá la posibilidad de encontrar otros individuos que lo integren. Si no los hubiera, estaríamos frente a algo que no es técnicamente género. Esto conduce a descartar que en esta etapa previa a la elección, pueda configurarse el caso fortuito. Género y casus son nociones incompatibles desde el mismo momento en que siempre existirá la posibilidad de cumplir [LLAMBIASJ.
b) La aparente excepción del arto 893 del Código Civil. - La regla antes analizada no se aplica en las llamadas obligaciones de género limitado. Según el arto 893: "Cuando la obligación tenga por objeto la entrega de una cosa
incierta, determinada entre un número de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ellas por un caso fortuito o de fuerza mayor". La excepción es más aparente que real, pues en este supuesto no nos encontramos frente a una obligación de género, sino ante una obligación alternativa. La solución adoptada es coherente con el régimen establecido para . estas últimas (ver infra, Capítulo VI, C).
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bremos de volver sobre el tema con mayor detenimiento en el Capítulo VI, C), al tiempo de tratar esta cuestión en las obligaciones alternativas. § 150. EF.ECTOS DE LAS OBliGACIONES DE GENERO DESPUES DE PRODUCIDA LAELECCION. - Una vez practicada la elección, opera el fenómeno de concen"
Cesa, de tal modo, la indeterminación relativa del objeto de la obligación, propia de las obligaciones de género, quedando la misma transformada en obligación de dar una cosa Cierta y determinada, cuyas reglas devienen aplicables (art. 603, Cód. Civil). Una calificada doctrina ve en esta mutación una novación legal hLAMBIAS, MAYO]. Por nuestra parte, creemos que no se produce tal novación pues no se advierte extinción de una obligación (la de género) para que nazca una nueva obligación (la de dar cosa cierta). Se trata de una mera transformación que no tiene efecto novatorio, ni produce el efecto extintivo de la obligación originaria y sus accesorios. La idea de una mera transformación, sin carácter novatorio, surge de la propia ley. Ella no prescribe que después de individualizada la cosa por la elección, la obligación de género sea novada en civil. . Simplemente determina que respecto de la obligación de género" ... se observará lo dispuesto respecto a las obligaciones de dar cosas ciertas". Es, por ende, la misma obligación la que se ha transformado, sin que opere al respecto novación alguna.
G-- Obligaciones de dar cantidades de cosas § 151. CONCEPTO. - El arto 606 prescribe que: "La obligación de dar can-
c) Mora en la elección. - Si el deudor no practica la elección, el arto 605 --r.--.--
o e a
obligación o a disolverla (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio). En ambos casos puede proceder también la indemnización de daños y perjuicios. En caso de que la elección se hubiese concedido al acreedor y no la efectuare, se aplica lo dispuesto en el arto 766 del Cód. Civil. El deudor debe hacer intimaciónjudicial para que se hagala elección y si el acreedor rehusare hacerla, el deudor será autorizado por el juez para verificarla. Si es el deudor quien tiene la elección y no la realiza, pensamos que debe aplicarse por analogía el mismo criterio: el acreedor deberá intimarlo judicialmente para que elija, bajo apercibimiento que de rehusarse, éste será autorizado a practicarla. Ha-
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tración. Concentrar es la acción de reunir en un punto lo que está disperso.
tidades de cosas es la obli ación de dar medida".
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Se trata de obligaciones cuyo objeto denota una extrema fungibilidad, a punto de que carece de notas individualizantes, por lo que su existencia no puede ser concebida disociada de una cantidad, peso o volumen. La nota al arto 606 del Cód. Civil es clara y ~locuente en tal sentido (v. gr., la obligación de entregar 50 tonetadas d~ maíz o 50.000 litros de cerveza). Dado que no existen diferencias cualitativas con las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles -ambas son obligaciones de género o genéricasse rige por principios similares a aquéllas. Por tal motivo no se justifica mantener esta categoría como autónoma en la hora actual.
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a) Pérdida total no imputable al deudor. - Si después de individualizada la. cosa, ésta,se perdiese o deteriorase por causas no imputables al deudor la obligación se disuelve sin responsabilidad del deudor(arts. 578 y 611, Cód: Civil). Son.válidas las consideraciones vertidas al tratar las obligaciones de dar cosas cIertas, respecto del sentido que cabe asignar a las expresiones "sin culpa" y "por culpa".
§ 152. LA. INDIVIDUALIZACION DEL QBJETO.- Al igual que en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, en estas obligaciones también se requiere de Un acto que permita la plena de.terminación del objeto debido. En aquéllas se denomina "elección". Enlas que ahora nos ocupan, lo llamaremos "individualización". El acto de individualización se materializa en la actividad de contar, pesar o medir lo adeudado por el deudor (art. 609, Cód. Civil). A partir de dicha individualización de las cantidades adeudadas se prQduce la concentráción y la obljgación queda sujeta al régimen previsto para las obligaciones de dar cosas ciertas. Son válidas las consideraciones vertidas al tiempo de analizar las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. A diferencia de la elección en las obligaciones d~ dar cosas inciertas no fungibles' la individualización tiene carácter de acto bilateral y, consecuentemente, requiere de la presencia e intervención de ambas partes al tiempo de contar, pesar o medir las cantidades adeudadas (arg. arts. 1342 y 2389, Cód. Civil). La del acreedor es exigida expresamente por el arto 609 del Código Civil. Cualquiera de las partes puede compeier a la otra a fin de que coopere en la individualización. .
b) Deterioro no imputable al deudor. - La situación está contemplada en el arto 611 del Cód. Civil: "Si se perdiese o deteriorase sólo en parte, sin culpa
del deudor, el acreedor tendrá derecho para exigir la entrega de la cantidad. restante y no deteriorada, con disminución proporcional del precio si estuviese fijado, o para disolver la obligación". El acreedor tiene derecho a: 1) disolver la obligación; 2) reclamar la ,cantidad restante, más la deteriorada con disminución proporcional del precio; 03) pretender la cantidad restante no deteriorada, con disminución proporcional del precio [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. En todos los casos, sin derecho a indemnización alguna en virtud de la ausencia de imputación subjetiva u objetiva del incumplimiento.
§ 153. EFECTOS DE ESTAS OBLIGACIONES. - Cabe distinguir según se haya o no practicado la individualización del objeto.
c) Pérdida total imputable al deudor. - Dispone el art.61Ó del Cód. Civil: "Si l~ o~li~ació,: tuviere por fin constituir o transferir derechos reales, y la
cosa ya mdw~duahzada se perdiese o deteriorase en su totalidad por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho para exigir igual cantidad de la misma especie y calidad, con más los perjuicios e intereses, o para disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses". .
a) Antes de la individualización del objeto. - Son idénticos a los que analizamos en materia de obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Rige en toda su plenitud el principio "el género nunca perece" y las consecuencias que de él derivan. Remitimos a lo allí expuesto. b) Después. de la individualización del objeto. - Una vez que las cosas han sido contadas, pesadas o medidas, según el caso, se produce la concentración y la obligación queda sujeta al régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas. Pese a que con esa remisión habría sido suficiente, el Código contempla con inútil casuismo una serie de supuestos que bien podrían haberse resuelto por aplicación de los principios generales (arts. 610 a 615). Dentro de ese orden de ideas, distingue según se trata de obligaciones de dar cantidades de cosas con el fin de transferir o constituir derechos reales o de restituir las cosas a su dueño. § 154. OBUl;ACION DE DAR CANTIDADES DE COSAS CON EL FIN DE CONSTITUIR O TRANSFERIR DERECHOS REALES. - Debe distinguirse segúllla pérdi~ da o el deterioro sean o no imputables al deudor.
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. En caso de pérdida total de la cosa imputable al deudor, objetiva o subjetr~amente, el acreedor puede optar por alguna de las dos opciones que deter-
mma la ley, una de las cuales refleja la característica fundamental de este tipo de obligaciones: la fungibilidad del objeto debido. d) Deterioro imputable al deudor. - El arto 612 indica que: "Si se perdiese o deteriorase sólo en parte por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho para ~xigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, y de la correspond~ente a la que faltare o estuviere deteriorada con los perjuicios e' intereses, o para disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses".
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Conforme a ello, el acreedor puede optar por: 1. Disolver la obligación. 2. R~clamar la cantidad restante no deteriorada, más otra cantidad de la mIsma especie y calidad que la perdida o deteriorada.
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3. Demandar la cantidad restante no deteriorada con disminución proporcional del precio.
3. Reclamar la entrega de la cantidad restante no deteriorada, más el valor de la que faltare oestuviese deteriorada. .
4. Reclamar la cantidad restante no deteriorada, más la deteriorada con . la disminución proporcional del precio. .
En todos los casos procede la indemnización de daños y perjuicios .
5. En todos los casos el acreedor puede, además, reclamar la indemnización de los daños y perjuicios.
§ 155. OBLIGACION DE RESTITUIR CANTIDADES DE COSAS A SU DUEÑO. Las hipótesis de pérdida y deterioro están previstas a partir de los arts. 613 a 615, aplicándose supletoriamente los arts. 584 a 587 del Código Civil. a) Pérdida y deterioro total no imputable al deudor. - La obligación queda disuelta, y el acreedor (en el caso de deterioro) deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentra, sin derecho a indemnización alguna (art. 586, Cód: Civil). b) Pérdida o deterioro total imputable al deudor. - Dispone el art. 613 que: "Si la obligación tuviese por fin restituir cantidades recibidas, y la cantidad estuviese ya individualizada, y se perdiese o deteriorase en el todo por
culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho para exigir otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su valor con los perjuicios e intereses". El acreedor tiene la opCión de exigir igual cantidad de la misma espeCie o reclamar el valor en dinero . . En ambos casos procede la indemnización de daños y perjuicios, por tratarse de un supuesto de incumplimiento imputable. , c) Pérdida o deterioro parcial imputable al deudor. - El supuesto está previsto en el arto 615 del Cód. Civil: "Si se perdiese o se deteriorase sólo en par-
te por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho para exigir la entrega de la cantidad restaRte Re deteriorada, y de la con espondiente a la qu tuviere deteriorada, con los perjuicios e intereses, o para exigir la entrega de la cantidad restante, no deteriorada, y el valor de lo que faltare o estuviere deteriorada con los perjuicios eintereses,o para disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses". El acreedor puede optar por:
1. Disolver la obligación. 2. Exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada, más otra cantidad de la misma especie y calidad que la perdida o deteriorada.
d) Pérdidá parcial no imputable al deudor. - El acreedor sólo puede exigir la entrega de la cantidad restante, sin indemnización alguna por parte del deudor (art. 614, Cód. Civil). e) Deterioro parcial no imputable al deudor. - El acreedor únicamente tiene derecho a la entrega de la parte no deteriorada y de la deteriorada en el estado en que se encuentre, sin lugar a indemnización alguna (art. 614, Cód. Civil).
· CAPITULO
v Obligaciones de dar dinero
A- Obligaciones dinerarias yobligaciones de valor § 156. CONCEPTO E IMPORTANCLL - Son obligaciones de'dar dinero aquellas Cj!yo objeto consiste enJª-e.nmgª--QfUillª,suma_de_din..e..r~o". La importancia de estas obligaciones en la vida cotidiana ha sido enorme desde a:htaño y su dimensión se potencia en tUla economía dinámica y moderna, como la que caracteriza nuestro tiempo . . . El dinero desempeña cometidos de gran relevancia en el ámbito del derecho de las obligaciones: .a ctúa como precio en la compraventa; como renta en . el arrendamiento de cosas; como caIlitaL~n.cl..agru:tg.deJos..sn..~~unasocie. dad o en el contrato de mutuo dinerario; como retribución en el contrato de U:.aillJjQ.Q.enla locación_dg.ssu:rici!lli,;J~ºmº..iu.cl~mni4ª-<:i.ó.n.en.imIlru:tan.tes.sec .t.ores...deLd!n:ec.h;º~d~cl~; como interés de tUl caIri1aLque siempre se satisface en dinero.. Son, 'pues,numerosos los contratos que generan obligacion~!,: de dar sumas de dinero (compraventa, locación de cosa, locación de servicio~¡: locación de obra, mutuo, renta vitalicia, etcétera). -También en matenaeX': tracontractual, ellas ocupan tUl papel protagónico, y~ que, si bien nuestro Código consagra el principio de la reparación en especie del daño injusta. mente causado, reconoce al damnificado la posibilidad de optar por la indemnización en dinero, salvo cuando ésta sea imposible' (art. 1083,Cód. Civil). En el derecho comercial, las obligaciones de dar dinero tigq§Jl similar impQrtancia,pues todo ~l comercio está aso~L1!
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§ 157. EL DINERO (*). -:- El estudio del dinero fue tradicionalmente asumidopoi="íaSCiencias económicas y'por los economistas. Los juristas han formulado sus aportes a partir de las conClusiones de aquéllos, aunque en las últimas décadas con un criterio mucho más amplio. A los enfoques de ambas disciplinas, pueden sumarse o~ros, también importantes, provenientes de la política, la filosofía, la sociología e, inclusive, la religión, cuya complejidad ha llevado a un jurista del genio de Sav'igny a hacer referencia a la naturaleza cuasi misteriosa del dinero. Hay, pues, un enfoque multidisciplinario en el tratamiento del dine;o que se proyecta sobre todo en el método de estudio y en sUs finalidades. E~ tanto los economistas consideran al dinero en funCión de su utilidad los hombres de derecho, sin perder de vista tal aspecto, procuran avanzar s~bre cuestiones igualmente delicadas que generan su utilización, vinculadas con la licitud y la equidad en las relaciones intersubjetivas.
Pone de relieve, asimismo, que el dinero es a!luel!lue el órdenamientojgrídico de cada Estado le asigna las funcion~-ª-propi.fls d~l:rnismo. Es el Estado quien establece cuál es su dinero, determina su unidad de cuenta y emite los signos monetarios en que aquél se materializa. Conviene señalar que, desde el punto de vista económico, la noción de dinero puede alcanzar todavía un sentido má"§"ªIIlpliOiltl~.el.de)aformulad& anteriormente, con prisma estrictamente j!ll:Í.d!co. Para un economista, es dinero todo bien que sirve como medio general de cambio, noción en la que se engloba a los títulos valores (cheque, letra de cambio, pagaré), a los depósitos bancarios, etcétera. . Eil el campo del derecho, en cambio, la noción de dinero es mucho más estricta. Sólo constituyen dinero aquellos bienes que son emitidos por elEstado, conforme a la autoridad !lue le brinda la ley, .d~nominados.con r~ferencia a una unidad de cuenta,!lue tienen por objeto servir como medio.generaliz.á7 do de intercambio de bienes y servicios dentro del territorio del emisor. Dicho de otra manera es ~un medio de cambio autor:izª,-do.o.adop1MQJJ.or:elgobier.nQ..2Q!!];Qp'arte de su circulante" (Código Comercial Uniforme del año 1958 de los Estados Unidos de Norteamérica, Sección 1-201), ~Lq!le laprppiªJey.1e_ confiere poder cancelatQrio de dellciª~.
a) Concepto. - La búsqueda del concepto de dinero y de sus funciones no . puede efectuarse con perspectiva unilateral. El dinero, como producto socio. lógico, es fruto de un hecho social y. racional. Tiene también un fundamento normativo, que es el que le imprime su naturaleza especial a través de la historia, conforme lo veremos luego, y funda-/ mentalmente cumple funciones económicas relevantes. Lo defmimos como
la moneda que autoriza y emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de medida del valor de todos los bienes, como instrumento de .cambio y como medio de Qago de relaciones P-atrimQr¡Jg~ . '. Este concePJ.o, rudimentario y perfectible, pero útil a los fines de nuestrQ estudio específico, es comnrensivo de los dos as~tos fundamentales a]{ls qu.e suele hacerse referencia a la hora de referirnos al dinero, pues comprende tanto el instrumento u ob jeto que lo representa (la moneda) cuanto la ref§.rencia indispensable alas iunciones económicas.Y jurídicas más destaca.b~ que cumple. o
(,,) Bibliografía especial ASCARELLI, Studigiuridici sulla moneta, Milano, 1952; BONET CORREA, JOsE,Las deudas de dinero, Civitas, Madrid, 1981;FERRERE-LAMArSON (H), DANIEL El dinero en la teoríaj~ríd~ca, Amalio Fernández, Montevideo, 1974; HIRSCHBERG, E{IYAHU, El principio nommallsta, trad. de J. M. Roimiser y M.G. Cohen de Roimiser, Depalma, Buenos Aires, 1976; NUSSBAUM, A., Teoríajurídica del dinero, trad. de L. Sancho Seral, Madrid, 1929; S~UELSON, P AUL.A. - NORDHAUS, Economía, 15" ed., trad. de Esther Rabasto y Luis Tohana, Mc Grag-HIll, España, 1988; VALLET DE GoYTISOLO, JUAN, La antítesis "inflación· . justicia", en "Revista Juridica de Catalunya", 1960, nO 5, p. 531.
b) Dinero y moneda. - Suele distinguirse entre dinero y. moneda, señalando que Ell primero pondera sus funciones económicas yjuridicas, en tanto la segggda hace referencia solamente al signo o instrumento que represen~ t~~ .dinerQ, Nosotros p..referimo,s evitar esa separación,illJe a nada cond_u-,~.~y: emple..ar -ªlllbas.expresione!'!.como_t~.rJ.l!ipos jl.ltidicQS .eqllivalentes, .siempr.e.que .su. condición monetaria sea actual [HERNANDEZ GIL, VILLEGAS, SCHUJMAN}. La mo!leda sólo es tal cuando realiza la función del diner.o. El dinero, de igUal modo, precisa necesariamente de una objetivización material¡ sin la cual su existencia no se concibE). No es posible ni útil separar ambos conceptos. El di· nero es, de tal modo, la moneda emitida nor el Estad!) [LLAMBIAS]. c} Funciones del dinero. - El dinero cumple inn:¡ortantes funciones económicas,jurídicas,políticas y. sociales. "-
l. Funciones económicas. - Entre las principales mencionaremos las si· guientes.
1.1. Unidad de mg!1iJifY)JlaloT. - El dinero es unidad de medida y permite apre,ciar el valor de todos los bienes patrimº-niales e, inclusive, de ciertos
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aspectos económicos de la -groI1ia actividad hill.P.ana (v. gr., trabajo material e intelectual).
1.2. Ins.trumentode cambio. - Como consecuencia directa de lo anterior, el dinero actúa como un instrumento de cambio q~ermite a quien lo disp.9~e adqillDr.QtrQ¡;¡J>ienes YJ;imi~imüdóneQs Pru'ª ~ªtisfacer.~us necesidades. Esta función de cambio es. prim9rdial Y.definitoria de la figura que nos ocu- • pa: el dinero~no.cuenta podo que es.ensí.misme,sin(}por-la·posibilidadque i s.onfiere de adquirir otros biene~ , 1.3. Instrumento de ahorro. - El dinero no sólo es útil como unidad de cueñta sino tamoÍén como instrumento de ahorro, que I10sibilita la res~r.yª de valores, a través de la conservación de lo g.@lldo Y.nQgastado. , 1.4. Instrumento de acumulación de riqueza§. - Actúa como instrumento que Ilermitela conservación y ru:J1IDJllaciánJle riqnezas ;<'-511 p¡:o;y:eGGión temporal. Esta función permite que pueda ser utilizado como un medio de pagos diferidos. 1.5. Factor que influye en forma determinante en la producción, en el empleo yen los precios. - Desde una perspectiva macroeconómica, ~e señala que generalmente el Estado puede hacer uso de su control de la oferta m0l!etaria para estimular el crecimiento de la economía, cuando ésta cae, o para freñariacuandolos 2recios comienzan a subir [KEYNES, SAMUELSON}. Eño repercute necesariamente en todos los niveles de producción, de empleo y de precios. Esta función se acota sensiblemente en sistemas que consagran regímenes de convertibilidad, donde la expansión monetaria aparece rígidamente limitada por el propio esquema económico y normativo. '2. Funcionesjurídicas. - El dinero constituye un instrumento de pago, .porque es siempre apto para solventar las obligaciones que lo t!ene~_p-QrJ,lh jet.º, inclusive p~: vía de ~guivalente (daños y perjuicios) ..El propio Estado
3. Funciones políticas y sociales. - El dinero cumple también relevantes funciones políticas y sociales. 3.1. Instrumento para la política en las relaciones entre gobernantes y gopernadas. - Representa y se traduce en la aportación de riqueza y de trabajo de todas las personas que inte~an la socied~. La moneda es entendida, de tal modo, como un producto socio-económico y como una forma específica de las relaciones de producción.
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3.2. Instrumento apto para satisfacer necesidades individuales y colecti~- Es un producto de la razón y del espíritu humano en su dimensión social que, a través de sus funciones,J~ermite la unión y el logro de finalid!l~
comunes, satisfaciendo intereses individuales y colectivos.
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d) Antece~entes históricos.' - En una primera etapa, el hombre procuró satisfacer sus necesidades mediante el trueque, a través del intercambio de unos bienes por otros. Todavía nb existía un medio de cambio (y de pago) comúnmente aceptado por todos. Sin embargo, el trueque, con sus múltiples inconvenientes, era mejor que la nada dentro de una sociedad que se caracterizaba por muy rudimentarias formas de cambio y de división del trabajo. El paso del trueque al llamado "dinero-mercancía" representa un peldaño importante dentro de este proceso evolutivo. El hombre superó ese primer estado primitivo de una siinple economía en base al trueque y pasó a una economía de división del trabajo, 'abolíendo la esclavitud mediante el intercambio de servicios sobre bases igualitarias. Dentro de ese esquema, el dinero permitía una mayor cohesión social, alfacilitar la diversificación de tareas, ponderando sus distintos resultados o efectos. El dinero, como medio de cambio, apareció por primera vez en la historia bajo forma de mercancía (dinero-mercancía). Se advirtió que ciertas mercancías eran especialmente aceptadas por todos (ganado, sal, aceite de ol~va, vino, etcétera), particularmente cuando se trataba de metales de reconocido valor intrínseco (por su escasez y rareza), inalterables, que habrían de terminar prevaleciendo en el siglo XIX bajo la forma de dinero-metálico (oro, plata, diamantes), El valor de este dinero dependía de sí mismo, de su contenido intrínseco; no era necesario que el Estado lo garantizara. ',.{ ~. .. Sin embargo, este tipo de dinero metálico presentaba sus inconvenientes" '1,,'; :..: :; pues se necesitaban recursos para extraerlo del suelo y podía el materiaf \ v;abundar o escasear según las circunstancias. Poco a paGo, dicho sistema comenzó a desvanecerse ya dar lu ar a otro distinto donde el control monetario por parte del Estado llevó a un esquema más dinámico, en el que el valor intrínseco de la moneda era lo menos importante. La era del dinero- mercancía dio paso a la del dinero-papel. El valor del dinero ya no dependía de su contenido intrínseco sino de su poder adquisitivo, de aquello que podía adquirirse con él. "El dinero no se busca por sí mismo, sino por las cosas que puede.n comprarse con él. No queremos consumirlo directamente sjno, más bien, utilizarlo desprendiéndonos de él. Aun cuando decidamos conservarlo, su valor se deriva únicamente del hecho de que podamos gastarlo más adelante" [SAMUELSON}. .l
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objeto cierto de la prestación obligatoria, operando una inconveniente asimilación entre las obligacioI).es de dinero y las deudas en metales concretos. Entre los siglos XIII y XIV, comenzó a operarse una reaccióny, como con, secuencia de ello, proliferaron los pactos en donde las partes acordaban el pago en determinadas monedas, de contenido metálico, reconocidas por sus bondades. Se planteó entonces la cuestión de si era posible pagar lo adeudado en otra moneda -en términos de equivalencia-lo que puso de manifiesto, de esta manera, un dato nuevo: el objeto de la obligación no era ya una cantidad de-
Los orfebres recibían en custodia el metal precioso y entregaban, a los depositantes, certificados que circulaban con mayor comodidad y seguridad y que eran plenamente aceptados en el comercio como verdaderos títulos de crédito, que contenían la promesa de pagar quien lo presentara determinada cantidad de metal expresada en ellos. Los Bancos comerciales que nacieron a partir de los establecimientos de los orfebres continuaron esa importante actividad y habrían de alcanzar esplendor en los siglos XV y XVI. ES9s certificados representaron e,l antecedente más importante de los actuales billetes que emite el Banco Central. El Estado moderno monopoliza luego la emisión monetaria. , Los billetes que emite el Estado pueden o no ser representativos de una cierta cantidad de metal precioso o de otros valores y ser o no convertibles por dicho metal o valor. Cuando son susceptibles de conversión, nos encontramos frente a la moneda de papel, cuyo valor, fundamentalmente (aunque no de manera exclu, siva), se determina en virtud de esa relacion de convertibilidad. Tallo que sucede con el peso argentino luego de la Ley de Convertibilidad 23.928. Cuando no son susceptibles de tal conversión, estamos frente al p~pel mo~ neda, que circula como medio de pago y tiene curso legal forzoso. Las monedas más importantes de nuestro tiempo pertenecen a esta última especie (dólar, marco, libra esterlina, yen, etcétera). El valor del dólar estadounidense, por ejemplo, no depende de su respaldo en oro o plata. Tiene un: valor fiduciario, expresión que significa que es dinero porque así lo determina el gobierno y que su mayor o menor valor depepde de la actitud de la sociedad hacia ese patrón de valor.
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terminada de metal en sentido estrictamente material, sino el valor que, éste , representaba abstractamente. La doctrina metalista del dinero se desarrolló fuertemente en Italia, España, Alemania y, en mucha menor medida, en Francia, donde fue combatida frecuentemente por ordenanzas y edictos reales. El siglo XIX marcó la era del bimetalismo en Europa. Este período se caracterizó por el hecho de que el curso comercial de la plata osciló escasamente respecto del que tenía conforme a la relación legal."Debido al mecanismo de la convertibilidad que imponen las legislaciones en relación con sus stocks o depósitos de oro y plata, se ve favorecido el sistema metalista por la ventaja de sus pequeñas oscilaciones" [BONET CORREA}. Aparecieron en esta etapa los billetes de banco como dinero, que fueron aceptados en razón de su convertibilidad en metal noble. En un principio, fueron utilizados como dinero de "curso voluntario" y, poco a poco, concluyeron por integrarse al sistema monetario, como moneda de curso legal, para luego ser de curso forzoso.
e) Naturaleza de la moneda. - Se han desarrollado distintas teorías tendentes a explicar la naturaleza de la moneda. Veamos sintéticamente las principales.
1. La teoría metalista. - La concepción metalista tuvo su desarrollo en el Medioevo y llegó, inclusive, hasta la época moderna. Para ella, la moneda es una mercancía como cualquier otra y su valor radica en aquello que la integra. Su función de medida de valor de bienes está asociada a dicho contenido intrínseco y a consecuencia de ello puede tener fluctuaciones. El valor de la moneda no depende, pues, del que le atribuye la autoridad que la pone en circulación, sino de su propio contenido intrínseco y, sólo secundariamente, del atribuido por el emisor. La identificación entre valor de la moneda con el del metal que lá. compo- ' nía llevó a convertirla en una mercancía; de tal modo, el metal pasó a ser el
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2. La teoría ésta tal de la moneda. - Fue desarrollada por Knapp y ha gozado de fuerte predicamento, sobre todo en Alemania. Sostiene que la moneda es un instrumento de creación legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso legal y le otorga el poder de cancelar deudas. Se asienta sobre dos postulados: la unidad básica de valor es fij ada por el Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposiciones legales que le dan origen. Las modernas legislaciones, que otorgan al Estado el monopolio para la emisión del dinero y para la fijación de su valor, re conocen primacía a esta concepción que, conforme habremos de verlo más adelante, está estrechamente ligada al principio nominalista (ver infra, § 162). Desde una perspectiva netamente económica, se le ha criticado que no toma en cuenta el crédito bancario, que en los países desarrollados se erige como el medio de pago más importante. 23 -
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Este "dinero bancario" no tiene origen estatal, sino que es fruto de la función económica y financiera de los bancos y aparece, en buena medida, ignorado por esta concepción. A ~sa observación se le puede agregar otra, igualmente relevante y cuya exactitud ha sido comprobada tanto por la Argentina, sobre todo entre 1986 y 1991, como en fecha más reciente por Rusia (1998) y Brasil (1999): más allá de cualquierformulación teórica, quien decide si un determinado bien (llámese moneda o cualquier otro) puede ser utilizado como medida de valor de bienes, como medio de intercambio y reserva de valor de bienes es la sociedad y, específicamente, el mercado y no los gobiernos ni sus leyes. Por más curso forzoso que una moneda tenga, por más regulaciones que determine un gobierno para obligar a utilizar la moneda que él emite, si el mercado no la acepta, la moneda sólo conserva de tal, su nombre. Durante la presidencia de Raúl Alfonsín, la economía argentina se dolarizó de hecho, pese a los controles de cambio y a las frecuentes limitaciones para la compra y venta de moneda extranjera que se implementaron, o a las prohibiciones de realizar contratos en otra moneda que no fuera el austral. La adopción de la convertibilidad, en nuestro país, fue el reconocimiento, por parte del gobierno, de que el austral ya no servía como moneda, por la propia fuerza de la realidad económica y social.
3. La teoría "social" de la moneda. - Otra concepción sostiene que las . funciones de la moneda y su entidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se originan en la ley, sino en los usos y costumbres. Lo verdaderamente trascendente es la actitud que la sociedad asume hacia el dinero, razón por la cual la moneda sólo funciona como tal en la medida en que sea estable. -' Cuando sucede lo contrario, la propia sociedad se ocupa de reemplazarla por otros patrones que permitan cumplir adecuadamente esa función. Como dice Hirschberg, es la sociedad la que realmente crea medios de pago banca-
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pago, distintos de la moneda envilecida. Esta concepción importa una fuerte crítica a la anterior y pone de relieve que el dinero es poder adquisitivo, o sea, un medio para adquirir bienes o servicios. Se encuentra firmemente emparentada con la doctrina valorista que analizaremos más adelante.
4. La teoría nominalista. Remisión. - Ver infra, § 162, a). 5. La teoría valorista. Remisión. - Ver i'nfra, § 162, b).
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D Caracteres del dinero. - El dinero en nuestro país presenta los sigllientes caracteres: es una cosa mueble, fungible, consumible (gastable), divisible, absolutamente genérica y tiene cursº le~al.. C,arece, ~n ca.:mbiol-d~ curso forzoso, carácter que ostentaba antes de la reforma introducicilip-oda. L~y_de_Conyertipilidad.23. 92&~ Analicemos brevemente cada uno de estos aspectos: L Es una cosa mueble según los arts. 2311 y 2318 del Código Civil. 2. Es f!E!,gible, por cuanto cual9-uier unidad de una misma especie es intercambiable por otra representativa del mismo valor (art. 2324, Cód. Civil). .3-.E$ consumible(gª~table)dlues una vez u.tilt7:ªdQ_íle extingu,~.pl'!-ra quien lo usa. En realidad, el carácter gue nos ocUP-ª~d~Q!L¡;ªr_E;ntendi do en sentido amplio, como gasto (nota al arto 616, Cód. Civil), dadoque el acto de traslación de moneda se da sin que se destruya o transforme, bastando con que salgan del patrimonio de quien la utiliza. . 1._Esdi!l.i~ible p-or@eporsu propia naturaleza resulta susceptible de ser
fr_accionado indefinidamente, sin gue obste a dicha conclusión el hecho de faltar los billetes o monedas gue representen dichas fraccionEl§ (art. 2326, Cód. CiVil). 5. Es un bien absolutamente genérico, ya que su existencia viene indicada de modo cuantitativo, por su importe o suma, con referencia al tipo de moneda de que se trate. El rasgo dominante no está dado por la especie o calidad sino por la cantidad. Por eso, la doctrina italiana [ASCA- . RELLI, Mosco}yla español.a[BoNETcoRREA}hablan de lag~nericidad del /'--"' dinero engradosuperlatlvo, absoluta, en cuanto es un bIen denatura~,! /'r' \ ;: lezaabstracta y no una cosa física exclusivamente. La nota al arto 61$ L~,;,"' del Cód. Civil es clara en este sentido: "El dinero pertenece a las canti~ . ;. ,. } dades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda,
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trigo, y las piezas de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas ... ". . 6. Tiene curso legal. Esto significa que el dinero goza de sanción y de proclamación estatal y, como consecuencia de ello l es Írtec\lsable como ins.trumento de pago cuando es ofrecido por el deudor en cumplimiento de su obligación. En nuestro país sólo el peso tiene curso legal [A. ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA}. La moneda extranjera no reviste tal carácter, pues élla no es de aceptación irrecusable para la ex-
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tinción de obligaciones. Por tal motivo, el acreedor de una deuda de dinero puede rechazar el pago que se le pretenda efectuar en mon~da extranjera. No obsta a esta conclusión la reforma introducida por la ley 23.928 al arto 617 del Cód. Civil, que trataremos infra en el § 168. El curso legal del peso aparece expresamente consagrado en el arto 38 dela ley 12:155 de creación del Banco Central, en las disposiciones de su Carta Orgánica (ley 20.539), en el arto 7° de la ley 23.928 y en el arto 619 del Cód. Civil, texto según la ley 23.928. .
al argentino oro, moneda metálica, de cuenta creada parla ley 1130 del año 1881, luego modificada por ley 1354 del año 1883 (ver infra, §§ 158 Y167).
2. Moneda de papel. - Es un billete que emite el Estado cuando éste garantiza al portador una cierta cantidad de_or-ºJplat~ _o diytl1ªª.Este tipo de moneda es propia de un esquema de convertibilidad monetaria, pues el Estado s~. obliga a entregar en canj~, al portador de cada billete gue así lo reguieE, determinada cantidad de metal precioso o de divisas,~ los casos. Tiene curso legal pero no curso forzoso. El actual peso argentino constituye una muestra de esta moneda.
7. Quid del curso forzoso. Este carácter de la moneda, estrechamente ligido al sistema normativo donde se formule la cuestión, ha sido objeto de frecuentes confusiones con el anteriormente analizado Siguiendo.-.a una calificada doctrina, entendemos que el curso forzoso significa "...la calTdadde:cursolegal ap,zicada ql p!!p'el moneda inconvertible", por lo que contiene dos elementos: "la regla del curso legal, vinculada a la r~· lación deudor acreedor, y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a la relación del emisor del billete y su tenedor" [RIVERA, ALEGRIA, VILLE·
3. Pal?el moneda. - Se trata también de billetes que emite el Estado, p~ ro, a diferencia del supuesto anteriort éstos carecen de respaldo en metálico o en divisas y no son susceptibles de conversión al@!!a. El valor de esta moñedi"flducraria depende de la confianza que merezca en la comunidad el Estado emisor/_que es quien le otorga curso le~ forzoso. Este tipo de moneda es el que de manera universal prevalece en nuestro tiempo. Conviene no incurrir en el error de pensar que el papel moneda envilece su valor por carecer de respaldo en divisas o en metálico. El valor de un signo monetario no depende de ello sino de otros parámetros, más realistas, que transitan por la relación existente entre la cantidad de circulante y d.~ depósitos bancarios, por un lado, y el conjunto de bienes y servicios por otro. Si el dinero circulante se multiplica -por ej., por vía de emisión monetaria descontrolada- sin un adecuado crecimiento de los bienes y servicios que se producen, su valor se diluye y se genera inflación. E inversamente.
GAS, SCHUJMAN].
La diferencia entre curso legal y curso forzoso es perceptible: en tanto el primero determina que la moneda se convierta en instrumento de pago irtei:usable,~do dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso al~no de los billetes a la vista. Esto último es propio de un esquema de inconvertibilidad monetaria, como el que rigió durante años en nuestro país, hasta la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928. . . En consecuencia, la moneda argentina actual-el peso- tiene curso leggJ y carece de curso lorzoso (por ser convertible). g} Distintlls clases de monedcz. - EXisten tres pOSIbles ciases de moneda:
1. La moneda metálica. - De contenido intrínseco,acuñada en metales nobles/preciosos, como el oro y. la pliÜa, cuyo valor está ligado al metalq~e ella representa. Este tipo de moneda tuvo enorme relevancia a través de la bis!oria" conforme lo hemos señalado antes,pero su importancia ha decrecido totalmente en una economía moderna. La moneda metálica es utilizadapriñcipalmente como reserva monetaria _q~p'alda los billetes circulantes. Sin embargo, esta función también tiende a diluirse, tlUes en los hechos es más rentable afianzar ese circulante mediante divisas gue permitan mayor rentabilidad gue el oro o la plata inmovi -. .lizadas. Tiene, también, valor numismático. En nuestro país, encontramos
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h) El valor de la moneda. - ¿Cómo se determina el valor de la moneda? La respuesta depende del criterio que se siga a talesfines,.yaque puede hablarse de valor intrínseco, de un valor de cambio y de un valor nominal. El valor intrínseco es aquel que tiene la moneda por su propio contenido, esto .es, por el metal noble (oro, plata) que la compone. Sólo la moneda metálica tiene este valor, que no se da en la moneda de papel ni en el p~el monea-a. El valor de cambio es el poder que tiene la moneda de adquirir bienes o servicios en el mercado económico. Este valor asume especial r~lieYe~\U!!l.do se trata de monedas no metálicas y ha dado lugar a cuestiones muy delicadas en épocas de fuerte inflación . La doctrina valorista (ver infra, § 162) pone acento en este valor como el que mejor traduce las funciones económicas de la moneda: si opera una mutación en el valor de cambio de la moneda, ella debe reflejarse en las sumas que se pagan, que siempre deben ser idóneas para alcanzarlo .
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Finalmente, encontramos el valor nominal, que es aquel que le fija normativamente el Estado emisor, con abstracción d.esü'Vai."ord.ecambio, que se plasma en un número o cifra que ostenta el billete o la moneda, y que puede ser idéntico a la unidad (un peso) o reEresentar un miílIijllode esa unidad (dos, cinco, diez, cien) o un submúlti:Rlo (cincuenta centavos, diez centavos, cmcü centavos). Conforme a esta visión, sustentada por el nominalismo~ ei valor del dinero es aQuel9Q.e le fija el estado nominal!F~nre.. numéricamente, con prescindencia de su poder adquisitivo. Un peso siempre es igual a un peso. Es el criterio que sigue la Ley de Convertibilidad 23.928. § 158. LA MONEDA ARGENTINA. --,- El sistema monetario Ila moneda argEm.iin~ hllll registr~ant.e..a'lQlucüin . . La ley monetaria 1130 del año 1881 creó un si§temª,Jrimetalistar,estable~
ciendo como unidad monetaria el peso de oro y el peso de plata, a los q,ue asignó en su arto 5° curso legal y forzoso en todo el territorio nacional, y~ptitud para "cancelar todo contrato u obligación contraída dentro o fuera del Eaís y_ que deba ejecutarse en territorio de la República, a no ser que se hubiera est~pulado expresamente el'pago en una clase de moneda nacional". - . El sistema previsto por esta ley no tuvo mayor trascendencia, pues nunca se emitieron las monedas de oro y plata que ella creaba. Dos años más tarde, en 1883, se dictó la ley 1354, que puso fin al sistema bimetalista y dispuso que los Bancos de Emisión del Estado sólo podrian emitir billetes pagaderos en pesos oro. Desapareció, de tal modo, ~peso de plata como_un.i.Md monetaria y continuaron circulando en este período monedas enlitidas por distintos bancos nacionalesY:Rrovinciales,_q\l~ en la mayoríaAe los casos eran convertibles en oro o en plata. En 1885 se dictó la ley 1734, que declru:6ia inconvertibilidad monetaria de tO.dos.1o~.bm~t~s_que circulaban en nuestro país. Esta ley proclamó la coexistencia de dos monedas de curso legal: el peso oro (ley 1130) el eso a¡:>el, inG,on..Y,ertible,y' de curso ega en to o e temtorio nacional. Este peso papel fue, durant . .:. . vertible, aunque con algunos períodos de convertibilidá;d: entre 1899 (ley 3871) y 1914 (en que ésta fue dejada sin efecto, como consecuencia del estallido de la Primera Guemi Mundial); entre 1927 y 1929 (en ambos casos, restablecida y 'suprimida por decretos del Poder Ejecutivo); 'k finalm~Ilte....e.n época más reciente, desde 1991 hasta la fecha, por ley 23.928. Debe tenerse en cuenta que, hasta ello de enero de 1970, la unidad monetaria era e12eso moneda nacional. Apartir de esa fecha, fue reemplazado por ~eso ley 18. 188,-cuya equivalencia era de un peso de esa nueva moneda ,100 :eesos moneda nacional.
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, El'peso ley 18.188 fue luego reemplazado por el peso argentino.1!!~m@tEi decr. 1025/83..-ª.partir del 1o de junio de 1983. La paridad era: 1~n: tino =10.000 pesos ley 18.188. El p'eso argentino tuvo una existencia efímera y fue sustituido por el austral, a partir del 15 de junio de 1985 -decr. 1096/85-, sobre la base de: 1 austral =1.000 pesos argentinos. Por último; el decr. 2128/91 estableció, a partir del 1° de enero de 1992, el peso con la siguiente 'paridad: $ 1 =10.000 australes. Repárese en este dato: en menos de treinta años, la enorme inflación argentina aniquiló cuatro unidades monetarias: el peso moneda nacional!., el peso ley' 18.188, el peso argentino y el austraL
§ 159. LA LEY DE CONVERTIBILIDAD 23.928. AsPECTOS JURIDICOS y ECONOMICOS (*). - Fue sancionada e127 de marzo de 1991, en un marco de ~ ve crisis política, económica y social. con el objeto de estabilizar la moneda y erradicar la inflación que había degradado hasta extremos asombrosos la ~conomía nacional.
(*) Bibliografía especial ALEGRIA, RECTOR - RIVERA, JULIO CEsAR, La ley de convertibilidad, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1991; ALTERINI, ATILlO A, Desindexación. El retomo al nominalismo, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1991; BANcmo, ENRIQUE C., "Nominalismo y obligaciones de valor en la ley de convertibilidad", en Convertibilidad del Austral, estudiosjurídicos. Tercera serie, Víctor P. deZavalía, 1991, p. 93; CASIELLO, JUAN JOSE, en Código Civil y normas complementarias.·Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. High-, :r " ton (coord.), comentario a los artículos 616 a 624, Rarnmurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A; i;-:·. :,; ídem, ¿El fin de la indexación?,LL, 1991-C-I039; BORDA, GUILLERMO A., Las deudas de va~, \,:v :_" lor y la ley 23.928, LL, 1993-A-857; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Las obligaciones de dar' ,; ," sumas de dinero después de la ley 23: 928, LL, 1991-C-I027; ídem, fleflexiones en torno de la le 23.928 llamada de Convertibilidad del Austral ED 143-858' COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, "Ley de convertibilidad y nominalismo", en Convertibilidad del Austral, estudiosjurídicos. Tercera serie, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1991, p.127; ídem,Apropósito de la ley de convertibilidad del austral, LL, 1991-C-991; GHERSI, CARLOS A, La ley de convertibilidad: el final de la creación del dinero judicial, JA, 1991-IV-706; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., Ley de convertibilidad y contratación de locaciones en moneda extranjera, LL, 1992-A-678; ídem, "La convertibilidad de la nueva moneda nacional. Nominalismo. Desindexación, curso legal y forzoso. Prospectiva", en Derecho de daños. Segunda parte, homenaje a Félix Trigo Represas, Kemelmajer de Carlucci - Parellada (dirs.), La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 423; MOISSETDE ESPANES, Lms (coord.), Convertibilidad del austral, 4 vols., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1991; ídem, "La ley de convertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación (segunda parte)", en Convertibilidad del Austral.
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La ley 23.928 se estructura en base a ciertas premisas básicas que conforman un sistema que, hasta el presente, ha dado resultados positivos desde el punto de vista económico, sin que ello importe desconocer el alto costo social gue han debido soportar algunos sectores dé la población. Veamos cuáles son los grandes lineamientos del sistema: a) En su arto 1° declara la convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, a partir del 1° de abril de 1991, a una relación de paridad de diez mil australes por cada dólar, para la venta. Se cansa_gra, de tal modo, un cambio legal fijo en base a una moneda extranjera [MOISSET DE ESPANES, A. ALTERINI]. Esto es importante pues la modificación de dicha relación sólo puede ser efectuada por ley. En el arto 12, se considera al austraÍ convertible como una nueva moneda respecto de la existente antes de la ley 23.928 y, para facilitar dicha diferen~ ciación, faculta al Poder Ejecutivo nacional para reemplazar en el futuro la denominación y expresión numérica del austral. Fruto de ese cambio, dispuesto por decr. 2128/91, es el actual p'eso, que representa diez mil australes convertibles. Nuestra moneda queda anclada al dólar estadounidense, con todo el riesgo de variaciones que esa moneda pueda experimentar en su valor. b) El Banco Central de la República Argentina se compromete a vender las divisas que le sean requeridas para operaciones de conversión a la relación de paridad antes indicada: 1 peso - 1 dólar estadounjdense
Estudiosjurídicos. Tercera serie, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1991,p. 9y SS.; ídem, "Aspectos económicos y jurídicos de la ley de convertibilidad", en Convertibilidad delAustral, estudios jurídicos. Segunda serie, Víctor P.de Zavalía, Buenos Aires, 1991, p. 7; ídem, Ley de convertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación, JA, 1991-1I1-824; ídem, Ley de convertibilidad. Su estudio en-el Congreso de la Nación. Conclusión, JA, 1991-1II-872; ídem, Ley de convertibilidad: determinación del precio y cláusulas de estabilización, JA, 1991-N- 775; MORELLO, AUGUSTO M. - MORELLO, LISANDRO A., Ley de convertibilidad. Sentencia. Cosajuzgada, JA, 1991-III -90; TRIGO REpRlj:SAS, FELIX A., UN ominalismo, prohibición de actualizar y desindexación en la ley 23.928", en Convertibilidad del Austral, estudiosjurídicos. Segunda serie, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1991, p. 220; ídem, Congelamiento y desindexación de deudas en la ley de convertibilidad del austral, LL, 1991-C-1069; SAGÜES, NESTOR P., Discusión constitucional sobre la prohibición legal de indexar,LL, 1992-B-1174; VlTOLO, DANIEL R., Ley de convertibilidad 23.928y sus efectos sobre las relaciones jurídicas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991; ídem, Nominalismo y valorismo: valor jurídico y económico de la moneda, JA, 1991-1-939; WAYAR, ERNESTO C., "La convertibilidad del austral y las obligaciones de dinero", en Convertibilidad del Austral, estudiosjurídicos. Primera serie, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1991, p. 201.
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El Estado asegura (y está obligado a ello) que entregará a quien lo solicite dólares al precio legal predeterminado. Y que esos pesos que ingresen a sus arcas como consecuencia de la conversión serán retirados de circulación. c) Del mismo modo, el Banco Central puede comprar divisas a precios de mercado, con sus propios recursos, por cuenta y orden del Gobierno Nacional o emitiendo los pesos necesarios a tales fines. Remarcamos Q.ue el Estado nadonal está obligado a vender dólares a llD cambjo fijo No a comprarlos puede hacer esto último, mas no está constreñido a ello. d) Se garantiza que en todo momento las reservas de libre disponibilida~ del Banco Central en oro y divisas extranjeras, serán equivalentes a, por lo menos, el ciento por ciento de la base monetaria. Para el caso de que las re~ servas se mviertan en depósitos, en otras operaciones a interés o en'títulos públicos nacionales o extranjeros, ~u cómputo a los fines de esta ley se realizará por valores de mercado (art. 4°). La base monetaria está constituida por la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el BCRA, en cuenta corriente o cuentas especiales. e) Los bienes que integran las reservas son inembargables y sólo púe den aplicarse a los fines previstos por la ley (art. 6°). Este esquema se completa con otras premisas básicas que emergen del sistema implementado:
f> El compromiso del Estado de llevar adelante una política férrea en lo que hace al control de la emisión monetaria, la cual debe a 'ustarse estrictamen e a los parametros e la convertibilidad antes indicados .. g) La necesidad de alcanzar equilibrio presupuestario, mejorando la recaudaclOn y reduciendo correlativamente el gasto público.
h) Desde una perspectiva estrictamente económica, la convertibilidad implica tomar de hecho al dólar estadounidense, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan, desde tal perspectiva, como vales a los que el Banco Central se compromete a cambiar por dólares, que para algunos economistas sería la moneda verdadera. Esto da sustento a la idea dé que la economía argentina, aun teniendo formalmente su moneda, está en los hechos virtualmente dolarizada. Si hoy el BCRA dijera que no tiene en sus reservas un dólar por cada peso en circulación, ello importaría el certificado de defunción del peso. Lo expresado anteriormente asume mayor relieve si se tiene en cuenta que, bajo un esquema de convertibilidad riguroso, como el nuestro, el Esta-
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do tiene muy limitadas las facultades para hacer política monetaria. Esto es tan así que, si se decidiera en algún momento utilizar directamente el dólar y hacer desaparecer el peso, el Estado no sacrificaría su autonomía para hacer política monetaria, porque de hecho hoy la tiene muy restringida. Desde una perspectiva económica y también jurídica anticipamos dos nosalientes que presenta la Ley de Convertibilidad:
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a) La consagración rígida del principio nominalista. b) La prohibición de los mecanismos de actualización monetaria o repo-
tenciación de deudas, legales, judiciales y convencionales a partir del día 10 de abril de 1991 (arts. 90y 10). De ambos nos ocuparemos con detenimiento más adelante. § 160. SINTESIS DEL SISTEMA MONETARIO ARGENTINO. - Nos ocuparemos del tema con detenimiento in/ra, en el § 167, adonde remitimos, aclarando solamente que en el actual sistema argentino coexisten: a) El peso (decr. 2128/91), que reemplazó al austral convertible. Es una
moneda de papel, convertible, que tiene curso legal y carece de curso . forzoso. b) El peso oro de la ley 1130, del ue sólo se han acuñado el llamado "ar-
gentino oro" ( e cinco pesos oro) y el "medio argentino oro" (de dos pesos y medio oro), Dicha ley no ha sido derogada por la ley 23.928, por lo que formalmente subsisten esas monedas metálicas, quena circulan y sólo son utilizadas como unidades de cuenta en supuestos muyespecíficos. El Código Aeronáutico (ley 17.285, arts. 144 y 145) y la Ley General de la Navegación (ley 20.094, arts. 175, 331 Y337) fij an enargentinos orolos topes indemnizatorios para la responsabilidad del transportador.
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§ 161. LAINFLACIONYELPAPELMONED4. -Es importante tener en cuenta los efectos que la inflación produce en el papel moneda y en la economía. a) Qué es la inflación. - La inflación es el aumento sostenido del nivel general de precios. Se entiende por nivel general de precios" ... la media ponderada de los bienes y servicios de una economía" [SAMUELSON}, que se traduce en índices de precios elaborados en función de ciertos parámetros específicos. La íñflación se caracteriza por la abundancia general y excesiva del circü1ante monetario.
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La deflaéión es lo contrario a la inflación: ella se produce cuando opera ~ descenso sostenido en el nivel general de los precios. Se caracteriza por una fuerte contracción en los medios de pago en circulación. Es un hecho económico menos frecuente, que se ha dado ocasionalmente tanto en países desarrollados cuanto en vías de desarrollo, sobre todo en épocas de depresión económica. No es éste'el momento oportuno para indagar en profundidad sobre el fenómeno en extremo pernicioso que es la inflación, que asoló a la economía nacional durante buena parte del siglo XX. Nos limitaremos a señalar que, entre las causas más importantes que contribuyen a generarla, se encuentran: . 1. La emisión de moneda por parte del Estado, para financiar un gasto público descontrolado, no acompañada de un correlativo y proporcionado incremento en la producción de bienes y servicios, 2. El aumento excesivo de la demanda de bienes y servicios, no seguida de' una oferta correlativa que permita equilibrarla a valores constantes. 3, El incremento de costes de producción de ciertas actividades que terminan reflejándose en los precios de mercado por vía de una perturbación en la oferta, Entre los factores que producen inflación en los costes de oferta, se mencionanlas cargas laborales y tributarias excesivas, las incidencias del seguro, las indemnizaciones por daños que potencialmente puedan abonarse como consecuencia de la actividad desplegada, las fluctuaciones relevantes de los insumas, etcétera. 4. La:s expectativas inflacionarias, componente psicológico social de ex-/ trema Íluportancia en países asolados por este tipo de fenómeno, qu~ t;:: actúan como un motor que aliInenta laescalada de precios. .,
b) Clases de inflación. - Desde una pe~spectiva económica, se proclama . la existencia de distintos tipos de inflación. Teniende en cuenta sus posibles grados de intensidad, con cierta abstracción y generalidad, la inflación puede ser moderada, galopante o alcanzar niveles de hiperinflación. Se habla de una inflaci4n moderada para describir los aumentos lentos y predecibles en los precios, cuyas tasas anuales no superan un dígito. Dentro de este contexto, que prevalece en la inmensa mayoría de los países desarrollados, es fácil predecir que el público confía en el valor de la moneda y e!3tá dispuesto a realizar operaciones a largo plazo. La tasa de inflación previsible es incorporada, de tal modo, en el precio en aquellos contratos que proyectan sus efectos en el tiempo. .
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Una inflación previsible, estable, tendencial (esto último significa que se mantiene la misma tasa hasta que los acontecimientos económicos laalteren) y muy moderada es, inclusive, con~iderada por importantes economistas como ventajosa y conveniente para alcanzar adecuados niveles de expansión, pues un nivel de precios levemente ascendente crea un clima mejor para el crecimiento económico. La inflación es galopante cuando trepa a niveles cuantitativos más significativos,de dos.dígitos por año. La Argentina sufrió este flagelo particularmente desde mediados de la década del setenta hasta 1991. Las mismas secuelas han sido padecidas por casi todos los países latinoamericanos, particularmente Brasil. La inflación galopante se arraiga estructuralmente en Ía economía y produce graves distorsiones, ante la literal claudicación de la moneda respecto de sus funciones más relevantes. La gente no cree en su dinero y acude a pautas de indexación en los contratos o a otros cartabones más seguros y confiables, como por ejemplo, la .deuda en moneda extranjera. "En est~s circunstancias, dice Samuelson, el dinero pierde su valor muy deprisa, por lo que el público no tiene más que la cantidad de dinero mínima indispensable para realizar las transacciones diarias. Los mercados financieros desaparecen. La población acapara bienes; compra viviendas y nunca jamás presta dinero a unos tipos de interés nominillmente bajo". Finalmente, encontramos a una vieja conocida: la hiperinflación, en donde los índices de precios alcanzan los tres dígitos por año o más y llegan, a veces, a extremos inimaginables, en algunos casos al millón por ciento, provocando consecuencias desastrosas económica y socialmente. Tallo que sucedió en Alemania en la década del veinte, donde entre enero de 1922 y noviembre de 1923, el índice de precios pasó de 1 a 10.000.000.000; y, en menor me. dida, en nuestro país, en la segunda mitad de la década del ochenta y a comienzos de la del noventa. Teniendo en cuenta la mayor o menorprevisibilidad de la inflación y de los niveles inflacionarios, se habla de una inflación previsible e imprevisible. La primera es aquella que es dable esperar conforme a la realidad que vive un país dentro de un contexto histórico detetminado. En algún momento se la denominó estructural. La segunda, en cambio, como su nombre lo indica, es aquella que excede la aptitud normal de previsión y se traduce en valores superiores a los que razonablemente podrían esperarse. Fue también denominada coyuntural. c) Los efectos económicos de la inflación. - Los fenómenos inflacionac rios acentuados presentan efectos económicos altamente negativos:
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1. La demanda real de dinero, qu~ surge de dividir el circulante por el nivel de precios, decrece radicalmente. La gente se desespera por librarse del dinero, consciente de que a cada hora vale menos. 2. Los precios se vuelven muy inestables; lo que incide nefastamente en los que dependen de ingresos fijos y que son los más castigados por este fenómeno, en razón de la erosión de sus salarios. 3. La inflación produce un efecto pernicioso pues, cuando es imprevista, redistribuye la riqueza de los acreedores a favor de los deudores, favoreciendo a quienes han pedido prestado dinero y perjudicando a aquellos que lo han prestado. Esa reducción genera secuelas negativas, económica y socialmente, ya que diluye la renta y los activos yredistribuye aleatoriamente la riqueza entre la población sin producir ningún efecto significativo en un grupo específico. 4. Degrada la economía real en dos ámbitos fundamentales: la producción y la eficiencia económica, pues provoca una fuerte· distorsión en los precios, imposibilitando una valoración adecuada de los indicadores económicos. En una economía de baja inflación, por ejemplo, si sube el precio de un bien en el mercado, tanto los compradores como los vendedores pueden saber que han cambiado las condiciones de oferta y demanda y reaccionar en función de ello. Ese fenómeno se complica sensiblemente cuando se trata de una economía inflacionaria, donde es difícil distinguir si la variación de precios obedece a factores de mercado (oferta y demanda) o a las secuelas de la inflación, o a ambos. d) Efectosjurídicos de la inflación. - La inflación produce importantes efectos en el plano de las relaciones jurídicas.
1. La inflación y el dinero. - La inflación tiene consecuencias igualmente graves desde una perspectiva netamente jurídica, pues afecta en forma grave (o lisa y llanamente destruye) las principales funciones del dinero: ser unidad de cuenta, instrumento de cambio e instrumento de pago. No sirve como medida de valor de bienes pues, por su propia inestabilidad, se convierte en un metro cada vez más corto al que los particulares miran con desconfianza a la hora de contratar [VALLET DE GOYTISOLO, MOISSET DE ESPANES}. Tampoco es útil como instrumento de cambio pues, como fruto de su envilecimiento, no satisface las exigencias mínimas que debería reunir para el intercambio equitativo, que presupone un valor constante de aquello que se entrega a cambio de un bien o de un servicio.
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Las secuelas negativas tenninan proyectándose -lógicamente- a la propia aptitud de la moneda como instrumento de pago, ya que los ciudadanos rehuyen de ella y buscan otras monedas más estables, seguras, que permitan una mejor adecuación entre lo debido y lo pagado, entre aquello que fue querido por las partes y lo que es motivo de cumplimiento. Es, precisamente, a partir de este dato que comienzan a plantearse los problemas más delicados en épocas de alta inflación y que se relacionan, directamente, con la extensión de las obligaciones de dar dinero cuando sobreviene pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre el momento en que aquélla nace y el de pago. Dos doctrinas tienden a dar respuestas distintas a esta cuestión: el nominalismo y el vaiorismo. De ellas nos ocupamos seguidamente.
2. Desvalorización monetaria y depreciación monetaria. - Conviene no conf1IDClir ambos conceptos que son utlhzados de manera indistinta. La de reciación monetaria es un fenómeno estrictamente económico ue se traduce en la pérdida de poder adquisitivo e la moneda en el mercado de cambios o de bienes. o en ambos. La desvalorización monetaria, en cambio. requiere de un acto legislativo qJle establece una relaciÓn de cambjo entre las divisas extranjeras y la unidad monetaria en un nivel jnferior al que tenía hasta ese momento. Estas dos situaciones diferenciables, producen, empero, similares efectos económicos y jurídicos. § 162. LA EXTENSION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR DINERO CUANDO SOBREVIENE ALTERACION EN EL PODER ADQUISITIVO DE LA MONEDA. N OMINALISMO y VALORISMO. - Se controvierte cuál debe ser la extensión de una deuda 'de dinero, cuando se altera el valor adquisitivo de la moneda en el intervalo que transcurre entre el momento en que la obligación es exigible yla fecha prevista para el pago. . . Encontramos dos conce ciones enfrenta en es: e nornma smo y el valórismo. Antes de ingresar al análisis de cada una de ellas, conviene señalar que el tema presenta interés sólo cuando opera un cambio en el poder adquisitivo de la moneda. No dándose tal presupuesto y existiendo, por ende, inalterabilidad de su valor, ambas doctrinas conducen por distinto camino a similares resultados. De tal modo, si debemos pagar cien pesos dentro de un año y, durante el lapso que transcUrre hasta el vencimiento, no opera cambio alguno en el valor de la moneda, un nominalista nos dirá que se debe abonar la su-
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ma nominalmente debida (con total prescindencia de su poder adquisitivo), o sea, la suma de cien pesos. Un valorista, en cambio, afirmará que lo que debe entregarse al momento del pago es la cantidad de unidades monetarias idóneas para alcanzar el poder adquisitivo que tenían los cien pesos al momento de cqntraerse la obligación. Pero como ese valor no ha cambiado, el . deudor se liberará entregando los cien pesos. . Habiendo estabilidad monetaria, nominalismo y valorismo conducen al mismo resultado [MOISSET DE ESPANES, PIZARRO, VALLESPINOS]. a) El principio nominalista. - El principio nominalista, en sentido amplio; es aquel que otorga relevancia jurídica al valor nominal del dinero. Más ',específicamente. es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a sí misma (un peso es siempre igual a un peso!. Conforme a ella, el dinero que emite el Estado tiene el valor nominal que éste le fija, con total prescindencia de su mayor o menor poder adquisitivo, que es algo contingente y secundario. A mérito de lo expresado, el deudor debe una suma nominal de dinero y se libera entregando dicha suma, cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de la misma. El riesgo de pérdida de poder adquisitivo de la moneda pesa sobre el acreedor, quien también se beneficia en caso de incremento,del valor de la moneda. Opera. de tal modo. una suerte de ficción legal. que establece una presunciÓn que no admite prueba en contrarjo respecto a la identidad del valor de las unidades monetarias en épocas diferentes fHIRSCHBERG1.
1. Noticia .histór.ica. - El nominalismo nació como reacción frente a l~ ~.'~" . concepción metaJlsta del dinero y su desenvolvimiento se dio a través de Hr/:,,:,~·) j historia en divérsas épocas. Ya en Roma se esbozaron rudiíñentanan1entd~'f;J J' las bases del sistema, entendiendo, dentro de un esquema metalista, que la' . " moneda era una unidad de cuent o perla auLotidad del -' go ernante. La concepción nominalista ha estado ligada estrechamente a momentos históricos en los cuales el poder absolutista del gobernante se materializaba a través de una moneda acuñada y se imponía por fuerza de su autoridad, más que por factores económicos y la aquiescencia del pueblo. En 1564, Carolus Molineus (también conocido como Charles Dumoulin) sentó las bases del nominalismo moderno. Para él, debían tomarse en cuenta las dos tensiones que toda moneda apareja: su composición material y el valor que le impone la autoridad. Propició, de tal modo, una equiparación de
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" valores, que debía ser eficaz y durable: el valor intrínseco debía corresponder con el extrínse"co. Y en caso de discordancia, prevalecer siempre este último. La proclamación del Estado nacional en Francia acogió estas ideas, que llevaron a' concebir a la moneda como creaéión exdusivamente estatal; la moneda como unidad ideal, inalterable en su valor nominal, cualesquiera fueren las fluctuaciones de su contenido intrínseco. El objeto de la deuda se determinaba en función de dicho valor nominal. El mismo fenómeno se desarrolló en Inglaterra, como resultado de la unificación que llevaron a cabo los Tudor, y se consolidó en época de la reina Isabel. En cambio, en Italia y Alemania, dispersas en distintos reinos, recién se consagró mucho más tarde, ya avanzado el siglo XVIII. "Pothier fue la figura más relevante que defendió esta doctrina. El CódiO'o de N apoleón consagró el principio nominalista y su influencia decisiva s;proyectó al Código italiano de 1865 y a todas las legislaciones de la época. A partir de la segunda mitad del si~lo X!~, el no~inalismo se. ex'pandió notablemente y alcanzó plena, cons'ohdaclOn a comIenzos del SIglo XX. Hoy lo aceptan todos los códigos modernos. Tanto los representantes del Estado decimonónico como después la sociedad industrial, lo acogieron con agrado, no sólo por su sencillez y porque permite robustecerla autoridad estatal, sino por la protección que en el mismo encuentran los grandes deudores, que por lo general son los empresarios más poderosos y el propio Estado." Después de la Primera Guerra Mundial, el nominalismo alcanzó carácter todavía más absoluto, pues el comunismo, el fascismo y el nazismo lo impusieron en sus monedas nacionales, procurando hacer frente a las grandes alteraciones monetarias del mundo capitalista, fruto de la gigantesca inflación alemana, en el año 1924, y de la depresión mundial en 1930. " A través del nominalismo se procuró mantener artificialmente una disciplina económica férrea. El nominalismo monetario contemporáneo encuentra en Nussbaum y en Ascarelli a dos de sus figuras más prestigiosas. Además del Código de Francia (art. 1895), consagran el principio nominalista, entre otros, el Código Federal (art. 84) yel de las Obligaciones (art. 104) en Suiza; el Código austríaco (arts. 987 y 988), el italiano de 1942 (art. 1277), el portugués de 1966 (art. 550) y la ley monetaria alemana de 1948. En Latinoamérica, siguen este criterio los códigos de Chile (art. 2199), Uruguay (art. 2199), Bolivia (art. 404), Paraguay de 1988 (art. 474) y Perú de 1984 (art. 1234). Es también el criterio que impera en el Common Law y el que prevalece largamente en el derecho internacional privado.
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2. Variantes. - El nominalismo tiene hoy dos posibles variantes,a saber: La primera, de carácter relativo, que lo recepta de modo general, pero permite su apartamiento mediante la inserción, convencional o legal, de mecanismos de ajuste. Tal es la solución que impera en la mayor parte de los países OCCIdentales (España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Chile y, según mucllos, laAIgentina antes de la ley 23.928). La segunda, conforme a la cual el nominalismo es absoluto, inderogable por la voluntad de las partes e imperativo. Un sistema en donde el orden público cierra las puertas a todo apartamiento por vía legislativa, judicial o convencional. Es el caso de Alemania y, nos parece, de la Argentina luego de ' la Ley de Convertibilidad 23.928. Reflexionando sobre este tema, ha dicho con razón Bonet Correa: "Una " postura como ésta -la absoluta, no apoyada en ningún patrón oro o' cualquier otro valor real- sólo pueden permitírsela aquellos pueblos que, conscientes del compromiso y responsabilidad que inician con su postura exclusivamente fiduciaria, por su laboriosidad y organización social, obtienen un potencial económico e industrial a corto plazo, ya que, en definitiva, el dinero no es más que un bien simbólico que responde a unas funciones instrumentales de medida, cambio y pago, como de acumulación de valor,eapaz d~ lograr bienes y riquezas reales. Por el contrario, cuando los poderes públicos de un Estado son los primeros en vulnerar el compromiso de valoración nominal de su moneda, sin lograr la correspondiente contrapartida en la producción de riqueza, contribuyendo a la inflación o no atajándola, el dinero deja de responder al compromiso de mantener el valor contraído ante sus súbditos yante el concierto internacional en sus relaciones con los demás pueblos".
:J. Ventajas e inconvenientes del principio nominalista. - La sencillez es el principal aliado del nominalismo: al deberse una suma nominal, es posible determinar con precisión cuánto se debe, lo que facilita enormemente el cálculo comercial y sus proyecciones contables. Brinda, por ende, seguridad tanto al acreedor como al deudor. También permite que el Estado, a través de su política monetaria, influya en la inflación o la deflación. Estas bondades del sistema nominalista son indiscutibles, particularmente cuando los niveles inflacionarios son tolerables. Sin embargo, cuando la moneda pierde poder adquisitivo vertiginosamente, como ha ocurrido entre nosotros durante largos años, el nominalismo devíene insuficiente e injusto, pues en su nombre termina expoliándose a los acreedores injustificadamente. 24 -
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b) El valorismo. Conforme a la doctrina valorista, la extensión de las ' obligaciones dinerarias no se determina por su valor nominal, sino en función del poder adquisitivo de la moneda. Lo relevante no es la cantidad nominal ;ideudada, sino el valor comprometido que, en caso de pérdida de podex: adquisitivo de la moneda, debe ser representado por las sumas nominales que sean menester para alcanzarlo. Esta corriente se desarrolló principalmente durante el siglo XIX y encontró en Savigny a uno de sus más relevantes expositores. Para él, el dinero no es sino un poder adquisitivo abstracto, razón por la cual no tiene más valor que aquel que consigue imponer y que es resultante de un conjunto de factores económlcos ue trasuntan el estado del aís corres ondiente, A . erencia del nominalismo, que ha tenido vigencia casi universal, elvalorismo alcanzó consagración normativa más efímeramente, en ciertas legislaciones, sobre todo en épocas de muy graves crisis económicas, tallo sucedido en Alemania después de las dos guerras mundiales. Sin embargo, una vez superado el problema que dio origen a las hiperinflaciones, se retornó al principio nominalista. Algq similar, aunque provocado por circunstancias menos dramáticas, sucedió en casi toda América Latina -la Argentina, Brasil, Uruguay, Chile- en donde, por vía legislativa o judicial, se recepcionó un valorismo amplio, orientado a mitigar las graves secuelas inflacionarias padecidas en la mayor parte de los países desde 1970 en adelante. Frente a un fenómeno inflacionario, que repercute en igual forma sobre el poder adquisitivo de la moneda, el valorismo se presenta como la vía más justa y adecm~da de medir la extensión de las deudas dinerarias. Cuando los niveles inflacionarios decrecen y se sitúan en términos tolerables, ya no se justifica mantenerlo y, en tales circunstancias, el régimen nominalista se pre'senta como más adecuado; sencillo y cómodo. c) Lacuesti' lidad 23.928: una polémica superada. - Antes de la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928, se discutió acerbadamente en nuestra doctrina si el Código Civil se había inclinado por alguna de dichas doctrinas. Hoy la polémicatiEme un valor de antecedente, pues ha quedado definitivamente superada luego de la ley 23.928. . Para la doctrina mayoritaria, .el Código consagraba el principio nominalista, el que era inferido fundamentalmente del texto del arto 619 (el deudor "cumple" dando "la especie designada") y de su nota en la que se citaba el arto 1895 del Código francés, que es tributario inequívoco de esas ideas.
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Para otros autores, en cambio, el Código Civil adoptaba el sistema valorista, el cual era inferido, también, del arto 619, última parte, en cuanto hablaba de que el deudor cumplía dando la especie designacla "... u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día de vencimiento de la obligación". Quienes participaban de estas ideas invocaban que, en la últi~ . ma parte de la nota a ese artículo, Vélez Sársfield anticipaba su opinión en el sentido de que; si hubieran de alterar los valores intrínsecos de las monedas, él se inclinaría por la solución dei Código de Austria, en el cual se propiciaba la revaluación amplia. Estaban, finalmente, quienes, como nosotros, pensaban que el Código había regulado esta cuestión teniendo en cuenta una moneda de contenido intrínseco, muy distinta de los papeles que circularon durante la década del setenta y del ochenta; respecto a los cuales se gestó toda esta controversia. Dentro de ese orden de ideas, sosteníamos que nuestro Código no era nominalista; que el codificador no se había planteado, por la propia naturaleza del tipo de moneda adoptada, la posible fluctuación en su valor; y que, en caso de operar ésta, sus textos daban pie para sostener una revaluación amplia [MOISSET . DE ESPANES, PIZARRO, VALLESPINos].
Toda esta polémica, que consumió ríos de tinta entre 1975 y 1991, ha quedado superada con la sanción de laJey 23.928, que consagra el principio nominalista en forma rígida e inequívoca. d) La Le de Convertibilidad 23.928: rece ción normativa del principio nominalista. ~ La solución normativa no deja margen para la u a. , El arto 7°de la ley.dispone que: "El deuc/.or de una obligación de dar una su-,.: /. '"', '. _. ' ma determinada dé australes, cumple su obligación dando el día de su venci- :,'.1; •.. ; 5 miento la cantidad nominalmente expresada".Y agrega: "En ningún caso se !'~-l"'; "" J admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de " costos o re otenciaci' n , . del deudor, con posterioridad al ZO del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral ... ". Los arts. 8° y 10 contienen disposiciones que reafirman dicha regla. Al mismo tiempo, la: ley 23 .928 modificó el arto 619 del Cód. Civil en estos términos: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda; cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento", El mensaje de elevación de la ley al Congreso nacional afirma que se procura "asegurar el poder cancelatorio de la moneda nacional o extranjera, debilitado y perturbado en el pasado por la desaparición del nominalismo. Se
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trata de una vuelta a las fuentes, a la sensatez jurídica y económica". Como se advierte, un nominalismo absoluto que "no contiene ambigüedades en cuanto a su orientación" [A. ALTERlNI].
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§ 163. OBUGACIONES DINERARIAS y OBUGACIONES DE VALOR. - Desde finales de la década del veinte, los juristas han distinguido entre "obligaciones dinerarias" y "obligaciones de valor". Son obligaciones dinerarias (o pecuniarias) aquellas cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero. Se afirma que la obligación es dineraria cuando desde su mismo nacimiento tiene por objeto un monto determinado de dinero. Se debe dinero y se paga con dinero porque f!SO es lo debido. El dinero e~ tá in obligatione (porque es lo que se debe) e in solutione (porque con él paga la deuda). Como ejemplo de obligación dineraria, se menciona la deuda por el precio en la compraventa [LLAMBIAS], las relativas a seguros, rentas vitalicias, la restitución de pagos indebidos de sumas de dinero, la proveniente de títulos valores como el pagaré, el cheque o la letra de cambio; la instrumentada en obligaciones negociables, etcétera.. ~a deuda de valor es aquella que tiene por objeto un valor abstracto o una
utilidad, constituido por bienes, que habrá de medirse necesariamente en di. nero en el momento del pago [MOISSET DE ESPANES, PIZARRO, VALLESPINOS].).,¡Q adeudado no es una suma de dinero sino un valor, que necesariamente habrá de mediree en dinero, en el momento del pago, dicen algunos, o cuando se practique la liquidación (convencional o judicial) de la deuda y se la traduzca ~llma d!(dinero, según otros. . Como ejemplos de obligaciones "de valor se mencionan la indemnización de daños y perjuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) como en la que deriva de hechos ilícitos en sentido estricto (extracontractual); la obligación proveniente del enriquecimiento sin causa; la indemnización por expropiación; la deuda de medianería; la obligación de alimentos; las recompensas en la sociedad conyugal; la obligación de colacionar; etcétera. Insistimos en que en estas obligaciones lo adeudado es.un valor -y no una suma dedinero-, sólo que ese valor deberá necesariamente traducirse en una suma de dinero, ulteriormente, al tiempo del pago. El dinero no aparece en estas deudas in obligatione (lo debido no es dinero sino un valor) sino in solutione (dicho valor debe traducirse en dinero y pagarse en dinero). Se de-
be un valor pero se paga en dinero.
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Repárese en las proyecciones que tiene la mentada distinción: dentro de un contexto nominalista, la deuda dineraria debe ser insensible a las oscila- .
ciones del poder adquisitivo de la moneda,pues el deudor se libera satisfaciendo la suma nominalmente adeudada, con prescindencia de toda fluctuación en el valor de cambio de la moneda. Dicho de otra manera: la deuda dineraria está alcanzada por el principio nominalista y es insusceptible de reajuste alguno. En cambio, siempre dentro de ese contexto, la obligación de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una suma de dinero. , Según una muy autorizada corriente, una vez que el importe de la obligación de valor es determinado en una sentencia, o liquidado convencionalmen~. te, la obligación de valor se convertiría en dineraria y, a partir de ese momento, quedaría alcanzada por el principio nominalista, devengando sólo intereses, sin posibilidad alguna de actualización [LLAMBIAS, RIVERA, ALEGRIA]. Disentimos con esa interpretación. Rechazamos de plano que opere tal mutación objetiva. La deuda de valor nace como tal y mantiene su condición hasta el momento mismo del pago. La liquidación judicial o convencional que pueda efectuarse nada agrega o quita a esa conclusión: siempre subsistirá como deuda de valor, con todo lo que ello significa, hasta el momento e~ que opere el pago [MOISSET DE ESPANES]. a) Carácter de la distinción. La cuestión antes de la Ley de Convertibilidad 23.928. - ¿Existe entre ambas categorías una distinción ontológica? ¿Tienen ellas distinta naturaleza y requieren, por ende, de un diferente régimen normativo? El tema fue largamente discutido en la doctrina nacional antes de la Ley de Convertibilidad 23.928, dentro de un contexto que, como vimos, arrojaba criterios encontrados respecto de la vigencia en nuestro sistema del principio nominalista. Para la doctrina entonces mayoritaria [A. ALTERINl, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, BORDA, BANCHIO, CASIELWJ, la distinción era ontológica. Se trataría de dos tipos de obligaciones distintas, que diferirían en el objeto debido, pues en tanto en las obligaciones lo adeudado sería siempre una suma de dinero, en las de valor lo comprometido no sería dinero sino un valor, que recién en el momento del pago se traduce en dinero. De esa diferente naturaleza se extraía, como consecuencia, la existencia de una dualidad de regímenes aplicables para el incumplimiento de uno y otro tipo de obligaciones.
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deudas dinerarias y que constituía, a lo sumo, una herramienta jurídica, un medio técnico que los hombres de derecho utilizaron para acceder a soluciones justas. Finalidad perseguida: excluir del campo de las deudas dinerarias la mayor cantidad de supuestos y llevarlos al terreno de las deudas de valor, donde el reajuste era admitido. La evolución de este proceso puso en evidencia un paulatino acotamiento del campo de las deudas dinerarias (hasta quedar reducido casi al mutuo dinerario) y un correlativo incremento del territorio de las obligaciones de valor, que pasó a-constituir una categoría más amplia.
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Ese remedio, sin embargo, resultaba insuficiente en épocas de alta inflación, pues la injusticia subsistía para la deuda dineraria, cuyo reajuste era negado [MOLINARIO]. La distinción entre deudas dinerarias y de valor se eclipsó totalmente en la segunda mitad de la década del ochenta, ya que la deuda dineraria terminó también siendo tratada como deuda de valor. Este era el panorama antes de la Ley de Convertibilidad 23.928. Veamos·· qué ha sucedido luego de producida esa importante reforma.
En las obligaciones dinerarias se aplicaban los arts. 616 a 624 del Cód. Civil, con lo que quedaban alcanzadas por el principio nominalista; en tanto las obligaciones de valor se regían por los arts. 519 a 522 de dicho Código y en ellas. era siempre· procedente el reajuste por depreciación monetaria, por cuanto en esta materia no regía el nominalismo. Otros autores, en posición que compartíamos antes de la ley 23.928, sostenían con criterio más realista que la distinción entre deudas dinerarias y de valor no era ontológica y que se trataba de un simple medio técnico, al que los juristas apelaron para superar situaciones injustas, originadas por la aplicación del principio nominalista en épocas de inflación elevada [MOISSET En una obra que los autores escribimos, en 1981, con nuestro maestro Luis Moisset de Espanés, decíamos que "la distinción no es ontológica, dado que, tanto en las llamadas obligaciones dinerarias como en las de valor, lo adeudado es dinero" y remarcábamos que "cuando la deuda es dineraria, también se debe un valor: aquel que tenía el dinero al tiempo de contraerse la obligación; sostener lo contrario significa negar la principal característica . de la moneda: ser medida de valor de bienes". La mejor manera de corroborar lo expresado anteriormente está dada por la propia realidad: la doctrina y la jurisprudencia fueron ampliando, poco a poco, el campo deJas. deudas de valor, llevando a su seno -actividad interpretativa de por medio- numerosos supuestos que en otro tiempo fueron considerados obligaciones dinerarias (v. gr., el precio en la compraventa o en la locación). La distinción, por otra parte, no estaba en el Código de Vélez, pues su for.inulación fue bastante posterior y recién aparece en las obras de Nussbaum y Ascarelli a fines del treinta. , Dentro del contexto del Código Civil anterior a la Ley de Convertibilidad 23.928, yen marco de fuerte inflación, sosteníamos que la distinción no era
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b) La cuestión después de la l~y 23.928. - La distinción entre deudas de dinero y deudas de valor ha: cobrado relieve después de la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928. Quienes proclamaban su diferencia ontológica con las deudas dinerarias, remarcan ahora las bondades de la clasificación y su importancia como válvula de escape que initigue la rigidez del sistema, dentro de un cerrado esquema nominalista como el que establece la citada ley. Aquellos que, como nosotros, pensaban que la distinción no era ontológica y constituía un simple medio técnico para paliar las injusticias de la inflación, ponderan ahora que esa herramienta (superada en épocas de hiperinflación) puede ser nuevamente útil para alcanzar soluciones justas, sobre todo frente a un posible desborde inflacionario. Hay consenso mayoritario, pues, en tomo a la utilidad de la distinción dentro del contexto normativo actual, por lo que urge determinar cuál es·el régimen normativo para las obligaciones dinerarias y para las de valor. De ello nos ocuparemos infra, en los §§ 165 Y166, adonde remitimos. § 164. LA ACTUALlZACION DE LAS DEUDAS DINERARIAS POR DEPRECIACION MONETARIA EN EL DERECHO ARGENTINO (*). - El estudio de esta éuestión im~ .
pone distinguirdistintas etapas.
(*) Bibliografía especial BANCHIO, ENRIQUE, Obligaciones de valor, Lerner, Córdoba, 1965; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distinción y posibilidad de suprimirla, LL, 149-952; LLAMBIAs, JORGE J., ¿Hacia la indexación de las deudas de dinero?, ED, 63-871; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AmA, Deudas pecuniarias y de valor: hacia unajurisprudencia de valoraciones,JA, 1976-IV-276; TRIGO REPRESAS, FELIX, Obligaciones de dinero y depreciación monetaria, Platense, La Plata, 1985; MOISSET DE ESPANES, LUIS -PIZARRO, RM.¡ON D. - VALLESPINOS, CARLOS G., InflaCión y actualización monetaria', Universidad, Buenos Aires, 1981; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Justicia contractual, Ediar, 1978; RAY, JOSE D., Obligaciones de valor y de dinero, LL, 1975-B-1122; RrsoLIA,
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a) El panorama desde 1940 hasta 19.75. ~ Desde los finales de la década del cuarenta; la Argentina convivió con la inflación. . . Veamos algunos datos ilustrativos: Entre 1900 y 1939, el costo de la vida alcanzó un incremento aproXlIDado del 18%. Entre 1940 y 1945, en sólo cinco años, trepó a un 137%. En la década del sesenta, el nivel promedio de la inflación en la Argentina osciló en torno al 12% aproximadamente. El panorama se agravó al comenzarlos setenta: 21,74%en 1970;39, 12% en 1971; 64,14% en 1972; 43,76% en 1973'., 4004% en 1974. Como se advierte, una inflación elevada, estructural, , . creciente y razonablemente previsible. . Hasta ese momento, prevalecían en el derecho argentino esque.mas q~e podríamos llamar "clásicos" en materia de extensió~ d.e ~a deuda d~e:~na: amplia aceptación del principio nominalista, sin peIJUlclO de la admlslon de cláusulas de ajuste; mitigación de los rigores de la inflación por vía de tasas de interés ligeramente superiores a los niveles inflacionarios; rechazo de toda actualización monetaria de las deudas dinerarias, inclusive mediando mora del deudor. b) El panorama posterior a 1975. Las respuestasjuridicas frente a la alta inflación. -...:.. Entre los meses de mayo de 1975 y mayo de 1976, como consecuencia de un cúmulo de medidas económicas gravemente equivocadas, se produjo la primera gran explosión inflacionaria en la econo~ía a~gent~~a, que alcanzó durante dicho período el 777% anual. El llamado rodngazo en toda su diniensión. Dicho fenómeno obligó a un profundo replanteo de las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales imperantes hasta entonces, ante la injusticia notoria que significaba para el acreedor el mantenimiento del principio nominalista yde la concepción que negaba la procedencia de la actualización monetaria del crédito. El tema adquirió real importancia; sobretodo en aqueUos supuestos en los cuales no se habían previsto, convencionalmente o por yía normativa, los efectos de la inflación en las deudas de dinero. Primero la doctrina dominante y luego lajurisprudehcia, impulsada por un recordado precedente de la Corte Suprema de Justicia de la N ación (''Vieytes de Fernández c. Provincia de Buenos Aires", JA, 1976-IV- 368, LL, MARCO A., La depreciación monetaria y el régimen de las obligaci~~es contr~ctu.ales, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1960; ZANNONI, EDUARDO, Revaluacwn de obhgacwnes dinerarias (indexación), Astrea, Buenos Aires, 1977.
I¡. 1976-D-241, ED, 69-186) abrieron el camino para lo que habría de denominarse la actualización judicial de las deudas dinerarias, que a partir de entonces y hasta la sanción de la Ley de Convertibilidad no habría de detenerse. Comenzaron a proliferar leyes indexatorias de distinta ílldole, aplicables para determinados supuestos específicos (deudas laborales, tributarias, etcétera). Nunca se dictó, lamentablemente, una ley general de indexación que permitiera una regulación más armónica y equitativa para ese flagelo. En ausencia de previsiones normativas o convencionales, doctrina y jurisprudencia reaccionaron de distinta manera frente a la actualización monetaria de las deudas de dinero. .Algunos fieles al principio nominalista, rechazaron sistemáticamente toda posibilidad d.e actualización monetaria: el deudor moroso debía el capital nominal ylos intereses. Sólo eso y nada más. No mediando normaquela autorizara, o cláusula de estabilización, la actualización monetaria quedaba descartada de plano, salvo supuesto de dolo o de aplicación de la teoría de la imprevisión [LIAMBIAS, A. ALTERINI, BANCHW). Una posición intermedia, francamente mayoritaria, propiciaba el reajuste de las deudas dinerarias a partir de la mora del deudor, fundada enJa aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil. Se distinguía, de tal modo, dos etapas en la vida obligacional: el período que va desde él nacimiento de la deuda hasta la mora del deudor, donde regiría el principio nominalista, liberándose el deudor mediante la entrega de la suma prometida; y el que transcurre desde la mora hasta el momento del pago, donde el mentado nominalismo no impediría el resarcimiento de todo daño que pudiere dicho estado generar al acreedor, entre el que debía computarse la pérdida de poder adquisitivo de la moneda[BoRDA, CASIELLO, BUSTAMANTE ALSINA). Esta posición fue respaldada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el citado precedente ''Vieytes de Fernández c. Provincia de Buenos Aires" y por una copiosa jurisprudencia nacional y provincial. Estaban, finalmente, aquellos que propiciaban la repotenciación de las . deUdas dinerarias, fundados en la doctrina del valor de cambio, admitiendo el reajuste amplio con mora e, inclusive, en numerosos supuestos, aun sin mora del deudor [TRIGO REPRESAS, MORELLO, TROCCOU, MOSSET ITURRASPE, MOISSET DE ESPANES, PlZARRO, VALLESPINOS). Quienes adherían a estas ideas sostenían que la mora del deudor nada tenía que ver en materia de actualización monetaria, que las cuestiones de actualización debían ser emplazadas en la órbita del derecho monetario, y la indexación, operar en razón de haber perdido poder adquisitivo la moneda, como requisito indispensable para que operara el pago íntegro.
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La indexación o actualización monetaria de deudas de dinero, se realizaba, generalmente, por un procedimiento simple. Se tomaba el último índice publicado y se lo dividía por el índice correspondiente al momento respecto del cual se procuraba efectuar la actualización. De esa división surgía un coeficiente que era, a su vez, multiplicado por la suma nominal que se procuraba actualizar. El resultado de esa multiplicación era la suma actualizada. La realidad pudo más que inútiles polémicas doctrinarias. Poco a poco, la actualización legislativa, convencional y judicial de las deudas de dar dinero fue pacíficamente aceptada. Enlos hechos, ello importó la superación del distingo entre obligaciones dinerarias y de valor, que en un contexto como el que . entonces se vivía, francamente no podía mantenerse. La deuda dineraria terminó siendo tratada, como no podía ser de otra manera, como una deuda de valor. Lo debido era también un valor: el valor de cambio de la moneda. c) Las hiperinflaciones de la década del ochenta. - El panorama empeoró en la segunda mitad de la década del ochenta, donde se registró una inflación anual promedio superior al 430%. En 1989, trepó a casi el 5.000 por ciento. Entre abril de 1989 y mayo de 1990, se tornó ingobernable. Como bien lo señalan A. Alterini, Ameal y López Cabana, en tal circunstancia, la moneda virtualmente desapareció y fue reemplazada por cualquier objeto de valorestable. El país estaba colapsado. En los primeros días de enero de 1990, el gobierno incautó arbitrariamente los depósitos a plazos fijo bancarios y reprogramó compulsivamente gran parte de su deuda interna. La situación, lejos de mejorar, empeoró. En este proceso se consumió el austral, como signo monetario, que en poco menos de seis años se vio erosionado completamente. , d) La Ley de Convertibilidad 23.928. Implementación de un nominalismorígido. - La ley 23.928 de convertibilidad, sancionada en 1991, dio lugar . a una nueva unidad monetaria: el austral convertible, luego denominado "peso" por decr. 2128/91. Sobre los alcances caracteres de 1 160 donde nos ocupamos del tema.
e) La ley 24.283 de des indexación de deudas (*). - En vigencia desde el 30 de diciembre de 1993, la ley 24.483, en su único artículo, dispone: "Cuan-
(*) Bibliografía especial
ALTERINI, ATILIO A.~Desindexación de las deudas, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1994; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Desindexación de deudas, Rubinzal- Culzoni, Santa
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do deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecido por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación al momento del pago. La presente norma es aplicable a todas las situacio- . nesjurídicas no consolidadas". Uno delos aspectos más graves que ha tenido el proceso hiperinflacionario vivido en la Argentina, sobre todo entre 1989 y 1991, ha sido elfuerte desfasaje que han experimentado las obligaciones de dar dinero actualizadas por índices u otros procedimientos similares. Los resultados de esa actualización, inobjetables en su formulación matemática, ponían en evidencia un dato preocupante: la deuda actualizada superaba largamente, por lo general, el valor real actual del bien, de la cosa o prestación adeudada. No se trataban de pequeños desfasajes sino de diferencias significativas, que conducían a situaciones de notoria injusticia. . Es que ningún valor -ni siquiera el dólar estadounidense- siguió el ritmo de los índices de ajuste u otros mecanismos siniilares de actualización. El resultado deviene perverso, pues el acreedor termina obteniendo, ajuste e intereses dé por medio, un valor superior al que le era debido, medido en parámetros razonables, con evidente secuela de injusticia. Antes de la sanción de la ley 24.283, ia Corte Suprema de Justicia de la N ación había tenido oportunidad de pronunciarse en casos de notoria arbitrariedad, reafirmando un principio que fue básico en esta materia desde 1976 en adelante: la actualización monetaria no debía hacer a la deuda más onerosa, pues a través de ella sólo se procura preservar los valores adeudados en términos de razonabilidad. La adecuación del numerario debido (en moneda de,.c 0, . . preciada) al v8lor constante adeudado responde a esa finalidad, particular+\;;~·~i j mente cuando la aplicación de los índices de ajuste vuelven objetivamente iD}¡< _J justo el resultado de esa actualización frente a la realidad económica (CSJN, 11/9/90, "Pronar S.A.M.I. c. Provincia de Buenos Aires", Fallos, 308:815) a ey . ,ar lamen e pues reCién fue sancionada a fines de 1993), se enrola en esa línea de pensamiento y procura, con muchas imperfecciones, algunas muy graves, el mismo objetivo. No es el momento de analizarla con profundidad, pues ello excedería los límites de esta obra. Además, fue gestada principalmente pensando en rela-
Fe 1994' PEYRANO JORGE W., Ley 24.283. Régimen procesal de la desindexación, Juris, Ro~ario, '1994; NIC~LAU, NOEMI, La ley 24.283 y las nuevas pautas desindexatorias, LL, 1994-C-862.
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cionesjurídicas nacidas antes de la entrada ¡;ln vigencia de la Ley de Convertibilidad, conlo que su importancia irá decreciendo con el correr de los años. N os limitaremos, simplemente, a señalar.lo siguiente: 1. La lE!y se aplica a toda obligación -dineraria o de valor- que deba actualizarse mediante la aplicación de índices, estadísticas u otros mecanismos establecidos en acuerdos de partes, normas o sentencias. Sucampo de actuación se centra en torno de las deudas que se generaron antes'de la entrada en vigencia de la ley 23.928, dando lugar a actualizaciones monetarias hasta esa fecha.
2. Es aplicable a esas obligaciones, en tanto y en cuanto se trate de situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, no extinguidas por alguno de los modos de extinción de deuda que prevé la legislación nacional. Esto obedece a elementales razones de seguridad jurídica, pero pone en evidencia la injusticia del sistema consagrado: aquel que, antes de la sanción de esta ley, pagó lo que debía, como correspondía, es tratado de peor manera que quien, en lugar de cumplir con sus obligaciones, se mostró remiso a ello, dilatando quizás deliberadamente dicho cumplimiento. Como suele suceder entre nosotros, el régimen de premios y castigos no funciona. 0, lo que es peor, actúa de manera perversa, tra. tando de peor manera al que cumplió que a quien no lo hizo. 3. La ley comprende a los créditos del Estado, incluidos los de naturaleza tributaria. 4. Para que ella se aplique, es menester que el capital resultante de la actualización por índices u otros mecanismos similares arroje un resultado superior al valor real actual del bien, objeto o prestación adeuda (CSJN, 16/5/95 "Bolillo, Miguel Angel c. Benito Roggio e Hijos S.A. Ormas S.A., Unión Transitoria de Empresas, Proyecto Hidra, ED, 163-277). . 5. Para medir dicho valor actual, se ha propiciado tomarcomo referencia al valor dólar estadounidense[MossET ITURRASPE, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
La fuerte dolarización de nuestra economía podría razonablemente justificar esa solución, al menos, a nivel de principio general que puede reconocer otras alternativas de valoración en el caso concreto. 6. El planteo de aplicación de esta ley puede hacerse en cualquier etapa del proceso, inclusive en la de ejecución de sentencia, y requiere que se respete el derecho de defensa de la otra parte.
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§ 165. REGIMEN NORMATIVO DE LAS OBLIGACIONES DINERARIAS. ~ El régimenlegal de las deudas dinerarias está establecido en los arts. 616 a624 del Cód. Civil y en las disposiciones de la ley 23.928 que han modificado varias de aquellas normas (arts. 617, 619 y623, Cód. Civil). El mismo se sintetiza de la siguiente manera: a) Vigencia plena del principio nominalista. - El deudor debe la suma nominalmente adeudada y se libera entregando la misma cantidad nominal el día de vencimiento, cualquiera sea la eventual fluctuación que pueda haberexperimentado el poder adquisitivo de la moneda entre el momento de nacimiento de la obligación y el de pago. El arto 7° de la ley 23.928 es categórico: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada ... ". Esta norma concuerda con el nuevo texto del arto 619 del cód. Civil, reformado por la ley 23.928: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o cali,dad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento". b) Prohibición normativa de las cláusulas de ajuste o de otros mecanismos indexatorios en materia de deudas dinerarias. - En materia de deudas dinerarias, la ley prohíbe, a partir del 1° de abril de 1991, la adopción de mecanismos de "actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor" (arts. 7°yconcs., 8°, 9°y 10, ley 23.928). ¿A qué se refiere la expresión "cualquiera sea su causa" mencionada en el arto 7° de la ley 23.928? ¿A la causa de la obligación o a la causa de la repotenciación de la deuda? Atilio Alterini sostiene, con razón, que la expresión debe ser entendida "como causa de la revalorización" (legal, judicial, convencional) y no como "referencia ala causa de la obligación". Si otro fuere el sentido, y la expresión "cual, quiera sea su causa" fuese entendida como "cualquiera sea lacausa de la obligación", habría que aceptar que también las obligaciones de valor quedarían alcanzadas por el nominalismo del arto 7°, lo cual, veremos luego"es absurdo y contradice SU propia naturaleza. En suma: la prohibición de indexar comprende inequívocamente a las deudas dinerarias, haya o no mora del deudor. c) La tasa de interés como mecanismo que posibilita indirectamente la actualización de la deuda. -La ley 23.928, en sus arts. 7°y 10, probJbe es-
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pecíficamente los mecanismos de ajuste directos, que importan actualizar una deuda a través de actualización monetaria,.indexación por precios, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas. Sin embargo, como bien lo han observado A. Alterini, Ameal y López Cabana, la ley no prohíbe -más todavía, las acepta implícitamente - vías indirectas de actualización del capital, "... que no operan para producir la 'repotenciación' de una 'suma determinada' histórica, sino que concretan cierta expresión en moneda Ílctual". Tallo que sucede con los intereses de la deuda dineraria que, conforme habremos de verlo más adelante, suelen presentar un componente o resaca, llamado "prima por pérdida del poder adquisitivo de la moneda", que por vía indirecta termina actuando como factor de actualización indirecta. d) Responsabilidad por incumplimiento de una obligación dineraria. Remisión. - Nos ocuparemos del tema infra, en el § 175, adonde remitimos. e) Inaplicabilidad de la figura de la imposibilidad objetiva sobreveni-
da de la prestación. - El dinero presenta un grado mayor, casi absoluto, de abstracción y de fungibilidad, que permite erigirlo en una unidad de medida, a partir del cual es posible establecer la actividad de intercambio de bienes y de servicios. A diferencia de los bienes materiales e inmateriales, que son perecederos, relativos, el dinero confiere un poder patrimonial abstracto, que se materializa en un signo específico, la moneda, " ... la cual no se entrega por sus características empíricas o formales, sino en cuanto es la unidad monetaria que permite traspasar a otras personas un valor económico concreto a cambio de otras cosas, bienes o servicios" [BONET CORREA}, , En las deudas de dinero, como en todas las obligaciones genéricas, nadie . puede alegar su extinción por imposibilidad objetiva sobrevenida [DIEZ-PICAZO, NUSSBAUM}; el deudor siempre tendrá la posibilidad objetiva de proporcionar al acreedor una suma de dinero. Y dado gue el dinero siempre existirá, si el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir, estaremos frente a una mera imposibilidad subjetiva, que no alcanzará para liberarlo. f) . La cuestión en elAnteproyecto de Código Civil de 1998. - El Anteproyecto de 1998 contiene dos escuetas y precisas disposiciones en las que regula esta cuestión: en el arto 712, prescribe que: "En la obligación de dar dinero el deudor debe cierta cantidad de moneda que, al momento de su constitución, está determin-ada o es determinable. A los fines de este parágrafo dinero y moneda son sinónimos".
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A su vez, el arto 713 prescribe: "CUMPLIMIENTO. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si el dinero tiene curso legal en la República como si no lo tiene". Es una fórmula clara y sencilla que no provoca mayores modificaciones respecto del régimen existente en la actualidad para las deudas dinerarias en moneda nacional y en moneda extranjera.
§ 166. REGIMEN NORMATIVO DE LAS OBLIGACIONES DE VALOR. - Corresponde analizar el régimen legal de las obligaciones de valor. a) Aplicación de los principios generales. - Las obligaciones de valor no tienen un régimen especial previsto en nuestro Código, por lo que les son aplicables los principios generales que rigen el cumplimiento e incumpli. miento obligacional (arts. 505, 519 a 522, Cód. Civil). b) Las deudas de valory la Ley de Convertibilidad. - ¿Cómo ha incidido la ley 23.928 en materia de obligaciones de valor? ¿Significa su sanción que también ellas quedan alcanzadas por el principio nominalista? ¿O, acaso, son todavía susceptibles de ser reajustadas por depreciación monetaria? . El tema es delicado, pues la ley 23.928 no hace ninguna referencia concreta a las deudas de valor. Según tina opinión, "no puede acudirse a la distinción entre deudas dinerarias y deudas de valor para excluir a las segundas de las previsiones de la ley 23.928, por lo que su actualización debe detenerse al 31/1/91"(SCBA, 3/5/94, JA, 1995-1-224). La doctrina nacional dominante, en cambio, con sólidos argumentos, sos-.'tiene que el nominalismo no puede ser impuesto a las obligaciones de valor;r7;;),'. por cuanto el acreedor tiene derecho a estar en situación de proveerse de 10~:!:J~.",· ; ) bienes que representan dicho valor y que, para ello, debe computarse el va~';- '") lar actual y no el meramente histórico. . Valor actual presupone, necesariamente, que habrán de Gomputarse to das las fluctuaciones que aquél experimente, las que finalmente se traducirán en una suma de dinero. Si entre el momento en que la obligación nace y el de pago ese valor es representado por sumas de dinero diferentes -como bien puede suceder- tal situación no puede ser entendida como una violación al principio nominalista, pues el mismo, conforme habremos de verlo seguidamente, no juega en esta materia y queda circunscripto sólo a las deudas dinerarias. Esta interpretación, que compartimos, destaca que el principio nominalista que consagra la ley en el arto 7° se refiere específicamente a "la obligación
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de dar una suma determinada de· australes'~, expresión que pone de relieve que se trata de deudas dinerarias y no de valor_ El mismo argumento es aplicable para el art_ 619 del Cód_ Civil y es, también, el que se extrae del decr. 529/91, reglamentario de la ley 23.928 (arts. '4° y 5°). Por todo lo expresado, las obligaciones de valor están al margen de la Ley de Convertibilidady continúan siendo susceptibles dé experimentar los ajustes pertinentes, que permitan una adecuada estimación y cuantificación en moneda, al momento de pago, del valor adeudado [MOISSET DE ESP.4NES, TRIGO REPRESAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA, CASIELLO, BAN. CHIO, PADILLA]. .
c} Las deudas de valor en el Anteproyecto de i998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula, en el arto 724, estas obligaciones: "CUANTIFICACION DE UN VALOR. Si la deuda consiste en cierto valor, su cuantificación en dinero: a) No puede ser realizada empleando exclusivamente índices generales de precios. b) El monto resultante debe corresponder a un valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda_ c) Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor sea cuantificado en dinero, se aplican las disposiciones de este parágrafo, sin perjuicio de lo establecido en cuanto a los intereses resarcitorios por los arts. 1619 a 1622". Como se advierte, el proyecto regula expresamente a las obligaciones de valor y, específicamente, los delicados aspectos atinentes ala cuantificación en dinero, siguiendo un criterio muy similar al que ha establecido la ley 24.283 de límites a la indexación. Dentro de ese orden de ideas, rechaza toda pauta de ajuste sustentllda en índices generales de precios y proclama dos principios rectores en esta materia que parecen sensatos: Ja necesidad de correspondencia entre el monto resultante d~ la cuantificación del valor con el que realmente corresponda tener en cuenta para la evaluación de la deuda y la posibilidad de utilizar a tales fines, como parámetro de referencia, una moneda extranjera habitual en el tráfico. N os parece objetable que la traducción a· dinero de la deuda de valor mute su naturaleza y la sujete a los parámetros de una deuda dineraria ..Objetamos esa pretendida cristalización, por las razones antes expresadas.
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§ 167. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES DE DINERO y EN DETERMINADA MONEDA NACIONAL. OBLIGACIONES A ORO. - Déspuésde la sanción de la conoci~ da ley 23.928 subsisten, al menos formalmente, dos tipos de moneda en el sistema argentino: por un lado, el peso (decr. 2128/91) que es una moneda de papel convertible y, por otro, el argentino oro, moneda de cuenta creada por la ley 1130 del año 1881, luego modificada por ley 1354 del año 1883. Conforme lo hemos señalado anteriormente, esta moneda -que tiene curso legal- ha coexistido con los distintos papeles monedas convertibles e inconvertibles que existieron a lo largo de este siglo y se mantiene, al no haber sido derogada y no resultar su existencia incompatible con la Ley de Convertibilidaq. Di- . cha unidad monetaria es el argentino oro, moneda de 1,6129 gramos de peso y 900 milésimos de fino. a) Obligaciones puras y simples de dinero. Remisión. - Las deudas puras y simples de dinero, también llamadas "dinerarias", cuyo objeto consiste en la entrega de una suma de dinero, han sido tratadas con anterioridad (ver supra, § 163). Remitimos a lo allí expresado. . b) Obligaciones en determinada moneda nacionaL Obliga~iones a pro. Señala Trigo Represas que la existencia de oro de curso legal (el argentino oro), sumada "a la facultad que acordaba al deudor el primitivo texto del arto 619 del Cód. Civil de pagar con la moneda específica pactada o entregar otra moneda nacional de curso legal' ... al cambio que corra en el lugar el día de vencimiento de la obligación' ... constituyó uno de los principales argumentos a favor de la validez de la 'cláusula oro' en nuestro país". Una obligación contraída en esa moneda podía perfectamente ser convertida en otra moneda nacional de curso legal al momento del pago, situación que se daba en la inmensa mayoría de los supuestos, ya que el argentino oro estaba fuera de circulación y su valor era puramente numismático. En los hechos, las obligaciones en argentino oro actuaban como verdaderas cláusulas de estabilización,procurando subordinar el monto debido al cambio del poder adquisitivo de nuestra moneda en su relación, en este caso, con el valor oro. Al haberse modificado el arto 619 del Cód. Civil, y suprimido toda referencia a la facultad del deudor de entregar otra especie de moneda nacional, la importancia de esta moneda de oro se ha visto fuertemente acotada. La deuda en argentinos oro sólo puede ahora ser pagada en esa moneda_ Así lo dispone el nuevo arto 619: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada ... ". 25 -
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Ello significa que, por aplicación del principio de identidad del pago (art. 740, Cód. Civil), no existe posibilidad de liberarse mediante la entrega de un equivalente en pesos. Si se tiene en cuenta que tales piezas dejaron de acuñarse haee décadas y que prácticamente no circulan, su ámbito de actuación deviene meramente simbólico. La inexistencia de argentinos oro en el mercado ''hace virtualmente imposible el cumplimiento en especie de tales obligaciones, lo que en los hechos, obligaría a recurrir al patrón oro como pauta de conversión" [ALEGRIA, RIVERA]. Ello determinaría que , en última instancia, el crédito estaría sometido a las fluctuaciones del valor del oro, lo cual colisiona con lo dispuesto por el arto 7° de la ley 23.928. A pesar de lo expresadó, el argentino oro mantiene importancia en otro ámbito, en cuanto es utilizada esta moneda de cuenta por distintas leyes para fijar techos o topes indemnizatorios. Así, por ejemplo, el Código Aeronáutico y la Ley General de la Navegación hacen referencia a ella para fijar un límite indemnizatorio que no desnaturaliza los fines de la ley 23.928.
. § 168. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA (*). - Es muy frecuente - que los particulares y el propio Estado acudan al endeudamiento en moneda extranjera, tanto cuando se trata de relaciones que deben ser cumplidas extraterritorialmente, cuanto de aquellas destinadas a ser ejecutadas dentro del territorio nacional, sobre todo, cuando proyectan sus efectos en el tiempo. Las razones que conducen a este tipo de cláusulas son variadas: en el ámbito de los negocios internacionales, son sus propias modalidades las que determinan la utilización de determinadas monedas extranjeras. En la esfera .ínterna, en cambio, el empleo de moneda extranjera ha obedecido a factores
(!') Bibliografía especial
Ver autores y obras citados supra, en p. 359, asimismo: ALTERINI, JORGE H., Obligaciones en moneda extranjera y la h~noteca, T.T., 1987-E-873; ANIlORNO, LUIS O., "La . gaciones en moneda extranjera luego de la ley de convertibilidad del austral 23.928" , en Convertibilidad del Austral, estudiosjurídicos. Primera serie, Víctor P. de Zavalía, Buenos Arres, 1991; BOGGIANo, ANTONIO, Obligaciones en moneda extranjera, Depalma, Buenos Aires, 1987; HrGHTON, ELENA, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doCtrinario y jurisprudencial, J, A. Bueres (dir.) - E.1. Highton (coord.), comentario al art, 617, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A; KEMEL'.fAJER DE CARLUCCI, AmAPuERTA DE CHACON, ALICIA, Hipoteca en moneda extranjera, JA, 1991-III-780; LOPEZ CABANA, ROBERTO M" La convertibilidad del austral y contratación de locaciones en moneda extranjera, LL, 1992-A-678; RIVERA, JULIO CESAR, uLas obligaciones en moneda extranjera", en Convertibilidad delAustral, estudiosjurídicos. Segunda serie, Víctor P. de Zavalía,-Buenos Aires, 1991, p. 194.
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de otra naturaleza, entre los que se destacan la desconfianza en la moneda nacional-largamente justificada por nuestra historia económica de los últimos cincuenta años- y la necesidad de limitar el riesgo cambiario, aun en épocas de estabilidad económica como la actual: Cuando se contrata en moneda extranjera se tiene una expectativa, a veces aparente,de contratar en una moneda más fuerte y confiable que la nuestra. Se actúa con la convicción de que esa moneda extranjera no sufrirá alteraciones y que, en caso de pérdi- da del poder adquisitivo de nuestra moneda, permitirá mantener un equilibrio más razonable entre los valores intercambiados. Sin embargo, también las monedas extranjeras, inclusive las más fuertes, sufren muta,ciones en su valor (en más o en menos), a veces, de importancia. Tales modificaciones pueden terminar afectando aquella aspiración de estabilidad absoluta en la relación de cambio. Tomemos, por ejemplo, la contratación en dólar estadounidense que es, entre nosotros, la más generalizada cuando se trata de moneda extranjera. El dólar de los Estados Unidos de Norteamérica ha mantenido, desde 1991 hasta la fecha, la misma paridad de uno a uno con el peso argentino. Sin embargo, a nivel internacional, ha tenido durante ese período fluctuaciones notables si se lo compara, por ejemplo, con otras monedas fuertes (marco, libra, franco suizo, yen). Encontramos etapas en donde perdió valor respecto de esas monedas y otras en donde lo recuperó sensiblemente. Durante la crisis asiática de 1997/98, el dólar llegó a cotizar a razón de 146 yenes por unidad; a finales de octubre de 1998, la paridad tocó los 120 yens por unidad. Algunos años antes, había alcanzado una cotización de 80 yenes por dólar. Variaciones enormes, en términos de porcentuales, teniendo en cuenta que se trata de las monedas de dos de las tres . economías mundiales más importantes. ,/::>~ ' Repárese en que si el dólar estadounidense incrementa su valor interna:~; ;¡; · ..: ';\ cionalmente frente a otras monedas por múltiples causas macroeconómicas'; ~<-:Y · ; . • el peso argentino -que está anclado a él- también las registra. Lo cual no .. . ,,' siempre es positivo para la economía, sobre todo para quienes e ortan. Si mversamen e, smmuye su va orante otras mone as, otro tanto sucede con nuestro peso, lo que favorece la competitiVidad de las empresas argentinas (y actúa, en los hechos económicos, casi como una devaluación). Además de las fluctuaciones de esa naturaleza, la moneda extranjera no está exenta de perder poder adquisitivo por actos legislativos (desvalorización monetaria) o por circunstancias económicas estrictas a causas de la inflación (depreciación mone'taria). También el dólar padece inflación, con niveles bastante bajos en los últimos años, pero que en otros períodos alcanzaron registros importantes para la economía estadounidense. Esa merma en el poder adquisitivo de la moneda extranjera tiene, sin duda, efectos en aque-
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llas obligaciones contratadas en dicha especie, en cuanto desvanecen la ingenua preteIlsióil de valor inalterable qu~ se procura a través de su utilización. No obstante todo ello, la contratación en moneda extranjera se erige hoy en un mecanismo casi insustituible en nuestro país a la hora de contratar a mediano y largo plazo. Cualquier modificación en una moneda extranjera fuerte es frecuentemente considerada menos grave que la que podríamos padecer internamente en caso de devaluación de nuestro signo monetario. De allí su importancia. La mitigación del riesgo cambiario también incide sensiblemente en las tasas de interés, que son más bajas en moneda extranjera que cuando se realiza igual contratación en moneda nacional. A menor riesgo, menor tasa de interés. . a) Las obligaciones en moneda extranjera en el Código de V élez. - El régimen normativo de las obligaciones en moneda extranj~r~ .ha sufrido un profundo cambio luego de la sanción de ~aLey de C~nvertIbIhdad. Pr~cura . remos explicar brevemente cuál era e~ slstEima preVIsto en esta matena por el codificador para entrar de lleno al esquema nonnativo vigente. .
1. La obligación en moneda extranjera como obligación de dar cantidades de cosas. - La deuda en moneda extranjera fue considerada por nuestro codificador como una obligación de dar cantidades de cosas (y no como una obligación de dar dinero). El derogado arto 617 del Cód. Civil disponía: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas". Luego de algunas cavilaciones, surgidas a la luz de una antigua prohibición de contratar en moneda extranjera, supuestamente contenida en el arto 7° de la ley 113 Ode creación de la moneda nacional, la doctrina yjurisprudencia nacional-con muy buen criterio-se pronunciaron a favor de tales cláusulas, considerándolas legítimas. Su uso se hizo harto fre.cuente en la vida real, dando lugar a copiosa doctrina y jurisprudencia.
2. El principio general antes de la ley 23; 928: Facultad del deudor de pagar en la moneda específica pactada o mediante la entrega del equivalente a dicho valor en moneda nacional. -Antes de la sanción de la ley 23.928, se admitía como principio general que el deudor pudiera liberarse de una obligación en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda específica o a través de su equivalente en moneda nacional al tiempo del vencimiento de la obligación o del pago.
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Esta regla era de estricta aplicación en materia de contratos internos, o sea, aquellos que no proyectaban sus efectos extraterritorialmente, cuando la moneda extranjera era utilizada como "precio" o contraprfilstación por bienes y servicios. La inserción de la cláusula de pago en moneda extranjera, en tales supuestos, procuraba más que el pago en dicha moneda en sentido estricto, asegurar un valor estable, constante, a la manera de una cláusula de estabilización. Por tal motivo, se entendió pacíficamente que el deudor podía liberarse abonando en la moneda específica pactada o mediante la entrega del equivalente a dicho valoren moneda nacional. El fundamento de dicha con-. versión surgía de un plexo nonnativo integrado por el arto 5° de la ley monetaria 1130 r ... las monedas de oro y plata, acuñadas en las condiciones de esta ley, tendrán curso forzoso en la Nación, servirán para cancelar todo contrato u obligación, contraído dentro o fuera del país y que deba ejecutarse en el territorio de la República, a no ser que se hubiera estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional"), en concordancia con lo dispuesto por los arts. 607, 608 Y619 del Código Civil. Este es el criterio que también consagra el decr. 5965/63 en materia de letras de cambio (art. 44) y pagarés (art. 103), cuando el título valor fues~ pa-:.. gable en moneda que no tiene curso legal en el lugar de pago, y siempre que no se haya dispuesto "... que el pago deba efectuarse en una moneda determinada (cláusula de pago efectivo en una monea extranjera)" (art. 44). La norma dispone, a los fmes de la conversión de la moneda extranjera en dinero nacional, que se compute el tipo decambio vigente al día de vencimiento de la obligación. Sin embargo, si el deudor no cumpliere en ténnino, el portador (acreedor) estará legitimado para optar entre exigir el cambio al día de vencimiento o al día de pago. Esta solución funcionó sin inconvenientes durante largos años, sobre todo cuando el mercado de divisas operó sin restricciones por parte del Estado. Hubo períodos, sin embargo, donde la intervención de éste en el mercado cambiario, imponiendo detenninados tipos de cambio o, más aún, restringiendo o prohibiendo la comercialización de divisas entre particulares, produjo graves distorsiones, ya que la cotización oficial estaba alejada de los valores reales de la moneda extranjera. Ello determinó que esa conversión de la moneda extranjera oficial a moneda nacional pudiera realizarse en base a las pautas oficiales, en desmedro del derecho del acreedor [CASIEUOJ.
3. Las excepciones al principio general antes de la ley 23. 928: Supllestos en donde sólo se admitía el pago en moneda extranjera. - El principio antes . indicad~ reconocía excepciones antes de la Ley de Convertibilidad 23.928.
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En primer lugar, los contratos que producían sus efectos fuera de los límites del territorio nacional, ámbito en el cual el deudor sólo se liberaba entregando la especie pactada de moneda extranjera, sin posibilidad alguna de efectuar el pago en moneda nacional por equivalente. . También en los contratos internos se llegó a admitir que el pago sólo pudiera efectuarse en moneda extranjera cuando ésta actuaba como "cosa" u "objeto" específicamente debido, único e insustituible, o sea, como una moneda-mercancía. En tal caso se aplicaban las disposiciones claras del arto 617 del Cód. Civil en concordancia con el arto 607 del Cód. Civil, por lo que el deudor no podía liberarse mediante la entrega de un valor equivalente en moneda nacional, dado que ello afectaría lp. propia esencia económica del negocio y vulneraría el principio de identidad del pago (art. 740, Cód. Civil). Como ejemplos de esta modalidad, se mencionaba la compraventa de moneda extranjera con cualquier finalidad lícita (v. gr., atesoramiento, cubrir necesidades de efeGtivo para un viaje al exterior o para efectuar pagos de deudas contratadas en el exterior, etcétera). Del mismo modo, se incluyó a la obligación del mutuario de restituir las especies extranjeras recibidas en préstamo (art. 2240, Cód. Civil) y la que pesa sobre el depositario, tanto en el depósito regular (art. 2210, Cód. Civil) como irregular (art. 2220). Para una importante jurisprudencia, también se incluía en esta especie toda relación contractual en donde las partes hubieren acordado asignar a la moneda extranjera el aludido carácter de objeto específicamente debido. Una concepción más extrema, defendida por prestigiosos juristas [BOaG!ANO, J. ALTERlNI}, llegó a sostener que siempre que la moneda extranjera fuera insertada en los contratos como contraprestación, tenía carácter de moneda esencial del contrato, donde no resultaba posible la sustitución por otro signo monetario equivalente. Tal interpretación, como se advierte, terminaba convirtiendo en regla a la excepción. En caso de incumplimiento, el acreedor estaba legitimado para ejercitar las vías legales pertinentes que le permitieran la entrega de las especies monetarias adeudadas, con más los daños y peIjUlcios moratonos y, en caso e incumplimiento definitivo imputable al deudor, reclamar los daños y peIjuicios que tal inconducta le generaba.
obligación debe considerarsef:omo de dar sumas de dinero". La obligación de dar moneda extranjera es tratada como una obligación de dar dinero y p.o co-
b) Las obligaciones en moneda extranjera en la ley 23.928. - La Ley de Convertibilidad 23.928 ha producido un cambio significativo en esta materia, al derogar el texto originario del arto 617 del Cód. Civil y reemplazarlo por el siguiente: ''Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se
2. Derogación de la regla deZ.pago por equivalente. -La reforma introducida por la ley 23.928 ha. importado la derogación definitiva del principio que admitía el pago por equivalente en moneda nacional de las obligaciones contraídas en moneda extranjera, antes analizado. El deudor de moneda extranjera, como regla, sólo puede ahora liberarse entregando la moneda ex-
hubiere. estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
mo una obligación de dar cantidades de cosas, como lo hacía el Código Civil originariamente. La ley 23.928 legitima ampliamente el uso voluntario de la moneda extranjera, favoreciendo (y, más aún, incentivando) la contratación en base a tal modalidad. La solución prevista por la Ley de Convertibilidad se ha visto luego reflejada en importantes dispositivos: arto 3°, inc. g) de la ley de factura de crédito 24.760; arto 39 de la ley 24.441 en materia de letras hipotecarias; arts. 2°, inc. 5°,33 y concs. de la ley 24.452 (t.o., ley 24.760) en materia de cheques.
1. La moneda extranjera: ¿Tiene curso legal en nuestro país? - La moneda extranjera no es técnicamente dinero en nuestro país y carece, por ende, de curso legal [MOISSET DE ESPANES, A. ALTERlNI, BUSTAMANTE ALSINA, CASIELLO, HIGHTON, ANDORNO]. El curso legal, conforme lo hemos señalado anterior- . mente, es otorgado por el Estado, legislación mediante, a la moneda que él emite y a la que le atribuye poder cancelatorio irrecusable para toda obligación que tenga por objeto una suma de dinero. . ~s la solución que fluye de la ley 23.928 y que se ha visto reafirmada posteriormente por los arts. 19 y 127 de la Ley de Concursos 24.522, que en forma evidente rechazan el curso legal de la moneda extranjera. Descartamos de plano, en consecuencia, que en nuestro sistema la mone- , da extranjera tenga curso legal y alcance la misma categoriajurídica que la moneda nacional, dando lugar a un sistema monetarista dual o bimonetarista, criterio que es propiciado por una prestigiosa doctrina [MOSSET ITURRASPE, COMPAGNUcéI DE CASO, WAYAR}.
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La moneda extranjera carece de ese aptitud cancelatoria generalizada Yi no puede ser impuesta al acreedor sino en aquellos casos de obligaciones que la tengan por objeto. Dicho de otra manera: ella no permite cancelar (salvo,
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en moneda nacional. Sí, en cambio, es apta para extinguir una deuda en esa especie de moneda extranjera, lo cual, veremos luego, guarda plena armonía con el principio de identida.d del pago.
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tranjera prometida, sin que le sea dado hacerlo mediante la entrega de un equivalente en moneda nacional. Lo qu.e antes era excepción, ahora se ha con-
vertido en regla. El deudor de una obligación en moneda extranjera debe "la especie designada" (art. 619, Cód. Civil) y, en principio, sólo se libera entregando la misma. Se reafirma, de tal modo, el principio de identidad del pago, que requiere adecuación cualitativa entre lo debido y lo pagado (art. 740, Cód. Civil). Este principio reconoce excepciones, en las que, por mandato legal, opera la conversión de la deuda en moneda extranjera en moneda de curso legal en la República Argentina. Tallo que sucede en materia deprocesos concursales. En el concurso preventivo, el arto 19 de la ley 24.522 dispone que, a los efectos del cómputo del pasivo y de las mayorías necesarias, las deudas en moneda extranjera se calcularán en moneda de curso legal a la fecha de la presentación del informe individual del síndico. En la quiebra, el arto 127 de la ley 24.522 dispone imperativamente que los acreedores de obligaciones contraÍ. das en moneda extranjera concurran a la quiebra "... por el valor de sus cré-
ditos en moneda de curso legal en la República Argentina, calculado a la {echa de la declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éste fuere anterior". . 3. La cuestión en materia de letras de cambio y pagarés. - Uno de los problemas que suscita la ley 23.928 transita por la armonización de sus disposiciones con lo dispuesto en10s arts. 44 y 103 del decr. 5965/63, en materia de letra de cambio y pagaré respectivamente. Esta normativa, que no ha sido modificada, admite que cuando se trata de títulos valores que fueron librados para ser pagados "en moneda que no tiene curso legal en el lugar de pago", su cancelación pueda ser efectuada por equivalente en moneda nacional (eNCom., en pleno, 29/10/86, JA, 1986-N495). Este principio reconoce, empero, una excepción: cuando "el librador haya dispuesto que el pago deba efectuarse en una moneda determinada" (cláusula de pago efectivo en moneda extranjera), supuest~ en el cual únicamente podrá liberarse pagando con dicha moneda. ¿Debe considerarse tácitamente derogada por la Ley de Convertibilidad la legislación antes citada? ¿O, acaso, mantiene todavía plena vigencia? La mayor parte de nuestra doctrina [A. ALTERINI, ALEGRIA, RIVERA, CASIELW] se inclina por la última solución, por entender que no hay derogaciones tácitas de leyes y que, lo que corresponde ante la evidente contradicción que existe entre el principio general del Código Civil (que deroga la regla del pago por equivalente en obligaciones en moneda extranjera) y la solución específica que se mantiene en materia de los títulos valores letra de cambio y pagaré
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(que recepta plenamente la regla del pago por equivalente en moneda nacional, salvo que se haya pactado la cláusula de pago efectivo en moneda extranjera), es procurar una interpretación armonizadora. y que ella pasa por admitir que el en el último supuesto estamos frente a una situación de excepción, mantenida por el legislador y que, como tal, debe ser valorada. Por nuestra parte, de lege lata, creemos que dicha interpretación pierde de vista dos datos de suma importancia que, correctamente valorados, conducen a una conclusión diferente: en primer lugar, la ley 23.928 es ley "deorden público" y ha derogado (con marcada improlijidad y falta de pre~isión) "toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto" (art. 13). De allí que, en caso de advertirse oposición entre el régimen de los arts. 44 y 103 del decr. 5965/63 y la ley 23.928, el argumento de la no derogación de esto,s'últimos se desvanece. En tal caso, estarían derogados por el citado arto 13. Se trata, entonces, de determinar si existe tal contradicción. En nuestra . opinión, la respuesta afirmativa se impone. La ley 23.928 prohíbe las cláusulas de actualización (art. 7°), cualquiera sea la causa de la repotenciación, por lo que, nos parece, también están incluidas las que tomen como pauta de ajuste la fluctuación de una moneda extranjera. Repárese en la particularidad del sistema, que descarta la posibilidad de que se ajuste Una deuda en pesos en función de la evolución de su paridad con otra moneda, pero, al mismo tiempo, admite y legitima que la obligación pueda contraerse derechamente en esa moneda. Si se admite que el régimen tenga una válvula de escape por vía de la instrumentación de pagarés o letras de cambio, cuyas particularidades permitirían disociarlos del negocio causal, el fraude a la leyes mUy fácil de consumar. Bastará con documentar cualquier deuda para escapar del sistema normativo. Esto nos lleva a pensar que los arts. 44 y 103 del decr. 5965/63 han quedado derogados, en cuanto autorizan al deudor a liberarse pagando en moneda nacional, debiendo el pago, en todos los casos, ser efectuado en mo, neda extranjera. Lo expresado cobra relieve si se tiene en cuenta que, a tenor de la reforma al arto 617, la deuda instrumentada en pagarés en moneda extranjera es inequívocamente una deuda dineraria y no de valor. 4. Consecuencias del carácter dinerario de la deuda en moneda extranjera. - ¿Qué diferencias específicas pueden advertirse, en el plano de las con-
secuencias, entre un sistema como el del código que consideraba a las obligaciones de dar moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas y el actualmente vigente, que las juzga como si fueran obligaciones de
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dar dinero? Moisset de Espanés ha realizado un estudio profundo del tema, destacando lás siguientes:
4.1. Ausencia de facultad de pagar en moneda nacional. - El deudor no tiene ahora la facultad de pagar la deuda en moneda extranjera mediante la entrega de un equivalente en moneda nacional. Remitimos a lo expresado anteriormente. 4.2. Régimen de daños: Los intereses. - En caso de retardo, el deudor moroso de una obligación de dar moneda extranjera debe los intereses moratorios y está alcanzado por el régimen que habremos de analizar más adelante. Dichos intereses actúan como una indemnización tarifada, forffetaria, objetiva, que no requiere prueba alguna del perjuicio. La tasa de interés que debe pagarse por una deuda en moneda extranjera, en ausencia de convención o de disposición legal específica, debe guardar razonable armonía con el tipo de moneda seleccionada, su entorno económico, las tasas que razonablemente se aplican internacionalmente, todo, por cierto, sin perder de vista el contexto interno de nuestro país. Peyrano ha pro.puesto, nos parece que con buen criterio, tomar en cuenta la tasa percibida por los bancos oficiales en operaciones corrientes de crédito en dólares estadounidenses. Dentro de ese orden de ideas, las principales vertientes jurisprudenciales propician liquidar los intereses a la tasa de interés que percibe el Banco Nación en sus operaciones de préstamo en moneda extranjera, o bien hacerlo tomando en cuenta la que cobran los bancos para descuento de documentos en esa moneda. . También existen precedentes donde se ha ponderado la tasa Libor incrementada en un detérminado número de puntos (por ej., 3 a 5 puntos),en funGión del contexto particular de cada caso. 4.3. Pago por consignación. - Por tratarse de una deuda de dinero, el régimen del pago por consignación será el aplicable a este tipo de obligaciones, , . ' iCla en os enrunos previstos por el arto 756 y concs. del Cód. Civil, sin necesidad de acudir al régimen de intimaciones previsto en el arto 764 y ss. para las obligaciones de dar cosas. 4.4. Precio en dinero. - Al ser considerada como si fuera dinero, la moneda extranjera puede configurar el precio en los contratos a título oneroso donde se exige que el mismo sea eXpresado en dinero, como sucede en materia de compraventa (art. 1323, Cód. Civil) y locación (art. 1493). En materia de locación de inmuebles, prevalece el criterio de que también es posible pactarla en moneda extranjera, más allá de subsistir el arto 10 de la ley 21.342,
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que contiene una prohibición expresa en tal sentido. La doctrina y jurisprudencia dominantes entienden que debe predominar la regulación de la ley 23.928 sobre aquella norma restrictiva.
4.5. Garántías reales. Puede también ahora constituirse hipotecas en moneda extranjera, sin controversia alguna, respetando el principio de la especialidad que exige que la misma se constituya "por una suma de dinero también cierta y determilwda" (art. 3109, Cód. Civil). La misma solución prevalece en materia de prenda con registro, en donde el decr. 897/95, modificatorio del decr.-ley 15.348/46 ha eliminado la prohibición de utilizar moneda extranjera en dichas garantías reales. § 169. CLAUSULAS DE ESTABILIZACION. - Las cláusulas de estabilización, como su nombre lo indica, son aquellas que insertan las partes en los actos jurídicos (sobre todo en los contratos) con la finalidad de preservar, en forma progresiva y real, el valor de las prestaciones de dar dinero que se proyectan en el tiempo y de sustraerlas del rigor del principio nominalista. Este tipo de cláusulas son aceptables dentro de lo que hemos denominado un nominalismo de carácter relativo, que permite su apartamiento mediante la inserción convencional (o legal) de mecanismos de ajuste. Tallo que sucede en España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Chile y lo que ocurría en nuestro país antes de la sanción de la ley 23.928. Son; en cambio, rechazadas en los sistemas que consagran un nominalismo absoluto, rígido, inderogable por la voluntad de las partes, que cierra las puertas todo apartamiento por vía legislativa, judicial o convencional. .. r~ '. ". Es el caso de Alemania y, nos parece, de la Argentina luego de la Ley dé¡ i;'\/~ ): Convertibilidad 23.928. . f:~,~;~_
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a) La cuestión antes de la ley 23.928. Princi al zacwn. tes de que fuera sancionada la Ley de Convertibilidad, este tipo de cláusulas de ajuste o estabilización gozaba de gran aceptación en el derecho argentino. Dentro del amplio marco de la autonomía de la voluntad, era posible concebir las cláusulas de estabilización más variadas.
Entre las más importantes, por su frecuencia, destacamos: 1. Las cláusulas de ajuste en función de la evolución de la cotización con una moneda extranjera (cláusulas monetaristas), como el dólar estadounidense.
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2. Las cláusulas de escala móVil, estructuradas en base a índices estadísticos, elaborados por reparticiones estatales o por entidades privadas (índice del costo de la vida, índice de productos mayoristas no agropecuarios, índice de la construcción, etcétera). 3. Las cláusulas que tomaban en cuenta la evolución en el precio de determinados productos o mercaderías (trigo, cemento, hierro). 4. Las cláusulas de pago en oro o en valor oro. b) La cuestión después de la ley 23.928. - La Ley de Convertibilidad 23.928 ha modificado sustancialmente ese panorama, prohibiendo en forma expresa ese tipo de mecanismos de ajuste o repotenciación de deudas dinerarias. "En ningún caso -dice el arto 7°-'se admitirá la actualizCición monetaria, la indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas", cualquiera fuera la causa de dicha repotenciación. En sentido coincidente, dispone el arto 10 que quedan derogadas todas las , normas legales que autoricen la indexación "por precios, actualización monetaria, wriación de costos o cualquier otra forma de repontenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios". Ninguna de las cláusulas de estabilización antes señaladas es válida en el contexto actual. El sistema vigente rechaza categóricamente todo mecanismo de ajuste como los antes señados, provengan éstos de la voluntad de las partes (cláusulas de estabilización), de la ley o de una decisión judicial (art. 8°, ley 23. 928). Ello explica una declinación sensible por el interés que esta temática presenta.
B- La deuda de intereses (*) § 170. INTERES. -'- Pocas cuestiones presentan tanta importancia en el derecho privado económico como la relativa a la deuda de intereses. Urge, por lo tanto, determinar qué se entiende por interés y por tasa de interés.
(*) Bibliografía especial ALTERINI, ATILIO A., La Corte Suprema y la tasa de interés: ¿De un "quietus" a un "mobilis"?, LL, ejemplar del 2116/94, p. 1; BORDA, GurrLERMO A.,Anatocismo (hasta la palabra es vieja), LL, 1992-B-1021; ídem, El reajuste de las deudas dinerarias mediante los intereses, en "Revista de la Asociación de Abogados de Buenos Aires", n° 3, Buenos Aires, 1992; ALDAZABAL, BENITO J.,La tasa de interés y la ley de convertibilidad, JA, 1993-III-
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a) Concepto. - El interés es la ganancia o beneficio que produce un capital dinerario. 0, con mayor precisión, "los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razón de su importe y del tiempo transcurrido,prorrata temporis. No brotan íntegros en un momento dado sino que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo" [LLAMBIAS]. Dichos incrementos son debidos, ya como contraprestación por el uso del dinero ajeno (intereses lucrativos o compensatorios), o como indemnización por el retardo en el cumplimiento (interés moratorio o indemnizatorio). El interés es, de tal modo, el fruto civil que produce un capital y se traduce en el rédito, rendimiento o provecho financiero que aquél genera. Los intereses se generan en forma gradual y paulatina a través del tiempo, en función de, un capital, de una tasa y (agregamos como dato relevante) de otros parámetros que, computados debidamente, pueden tener fuerte incidencia en la determinación del precio por la liquidez ajena. b) La tasa de interés. Sus componentes. - La tasa de interés constituye un elemento de fundamental importancia para hi. determinacióri de la deuda de intereses, pues el monto de estos últimos se mide habitualmente por una tasa. Puede ser definida como el rendimiento de la unidad de capital en . una determinada unidad de tiempo. La tasa de interés suele expresarse en términos de porcentuales y medirse anualmente. En tal caso, indicala cantidad de interés que se pagaría si la 837; ídem,Nuevamente sobre las tasas de interés y la ley de convertibilidad, JA, 1994-III818; CASIELLO, JUAN JOSE, Convertibilidad, desindexación e intereses en un reciente pro· nunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LL, 1992-D-778; ídem, Inte· reses mora torios judiciales ,LL, 1994-B-94; CRIADO ARRIETA, VICTOR M., La convertibili· dad y los intereses moratorios, JA, 1992-1-973 ; MEDINA, GRACIELA - RIvERA, JULIO C., A la búsqueda de la tasa perdida, JA, 1993-IV-276; MorSSET DE ESPANES, LUIS, La lesión y el nuevo artículo 954, Universidad Nacional de Córdoba, 1976; ídem, ¿El pago de intereses excesivos puede convalidar la usura?, JA, 20-1973-227; MARrCONDE, OSCAR D., El régimenjurídico de los intereses, Lerner, Córdoba, 1977; MARTORELL, ERNESTO, Los intere· ses bancarios en nuestro derecho positivo, ED, 134-949; MOLINARIO, ALBERTO D., Del interés contractual y cuestiones conexas, ED, 43- 1153; MORELLO, AUGUSTO M., Incumplimiento de una deurJa dineraria: ¿Admite una indemnización suplementaria mayoral pa· go de intereses moratorios?,JA, 10-1971-608; RrcHARD,EFRAINHuGo, "La tasa de interés y las consecuencias mediatas de la responsabilidad civil", en Alterini -Lopez Cabana, La responsabilidad, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 293; ídem, "Intereses. Un examen sobre su naturaleza, con particular énfasis en lastasas equivalentes, el anatocismo y como variable de ajuste", en Convertibilidad del Austral, estudios jurídicos. Primera serie, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1991, p. 121; VILLEGAS, CARLOS G. -SCHUJMAN, MARro S., Intereses y tasas, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1990.
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suma, por ejemplo, se prestara durante todo el año. Cuando se trata de períodos de tiempo más breves o más largos, el pago de dichos intereses se ajusta proporcionalmente. La tasa de interés presenta distintos componentes, entre ellos mencionamos los siguientes: . 1. El rendimiento, ganancia o rédito que produce el capital. - En primer lugar, encontramos al rendimiento, ganancia o rédito que produce el capital. La tasa de interés pura, entendida como rentabilidad razonable de un capital en términos económicos, ha sido concebida entre un seis y un ocho por ciento anual. Dentro de esos valores, se estima que el rendimiento o utilidad del capital se ajusta a parámetros aceptables, que pueden, ciertamente, variar mínimamente en función de circunstancias coyunturales, internas o internacionales. La cuestión asume especial relieve en el negocio financiero, que se caracteriza por ''la intermediación masiva, organizada, de interposición, en el cambio de dinero y crédito", a través de la obtención de dinero de clientes ahorristas y de su entrega a clientes que requieran financiamiento [RICHARD). La diferencia entra la tasa pasiva (que es aquella que paga el Banco al cliente que deposita su dinero, por ejemplo, en depósitos a plazo fijo) y la tasa activa -que es la que cobra el Banco a los clientes que toman préstamos de distinta índole- constituye la ganancia de la entidad en esta materia (spread). Ella, naturalmente, debe reflejarse en la tasa de interés. 2. Las escorias o resacas. La tasa de interés aparente. - Sin embargo, la tasa de interés no se integra exclusivamente con esa rentabilidad pura del capital (interés puro), sino que se deslizan en ella una seria de componentes de importancia, denominados "escorias" [MOUNARIO), que tienen fuerte inci'dencia a la hora de su determinación y que, por lo general, actúan como factor idóneo para incrementarla. La tasa de interés que incluye esas escorias se denomina tasa de "interés aparente o bruta"; Veamos cuál . . . interés aparente: 2.1. La prima por desvalorización de la moneda durante el tiempo que transcurra hasta el recupero del capital. La tasa de interés como parámetro de ajuste por depreciación de la moneda. - Se incluye en la tasa de interés una prima por la posible pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo que pueda operar hasta el momento del recupero del dinero. Esta estimación obedece. a un acto especulativo, que se efectúa en función de circunstancias de tiempo y lugar. En épocas en las que la Argentina vivió fuer-
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te inflación, las tasas de interés aparente (o bruta) alcanzaba niveles sorprendentes, muchas veces superiores al treinta o cuarenta por ciento mensual. Ello por cuanto se preveía para el período de préstamo una inflación elevada que, de resultar mayor a la contemplada enla tasa de interés, importaba una pérdida para el prestamista (tasa de interés negativa). En cambio, era positiva si permanecía por debajo de los niveles inflacionarios. Cuando antes de la Ley de Convertibilidad se actualizaba (indexaba) una deuda por depreciación monetaria, ajustando los valores adeudados en función de un índice y expurgando a aquélla de la injusticia de la inflación, la tasa de interés aplicable era la correspondiente al interés puro, del seis al ocho por ciento anual. En tales circunstancias, obviamente, no podía mandarse a pagar una tasa de interés aparente, por cuanto ésta incluye siempre la prima por desvalorización monetaria y dicho concepto era ya reconocido a través de la actualización. De lo contrario, esa actualización monetaria se estaría pagando dos veces: por vía de indexación y mediante el pago de la citada tasa de interés aparente o bruto. . Luego de la sanción de la ley 23.928, nos encontramos con una paradoja: por un lado, la ley prohíbe toda cláusula de ajuste o repotenciación de deuda en base a índices u otros procedimientos de ajuste, con lo que da la impresión de haber cerrado la puerta a todo intento orientado a alcanzar la recomposición de una deuda por depreciacjón monetaria. Sin embargo, dicho objetivo puede alcanzarse (aunque por una vía distinta, indirecta) a través de la aplicación de tasas de interés que, de hecho, contemplan la posible pérdida futura del poder adquisitivo de la moneda, sobre todo cuando son tasas positivas, esto es, que exceden la depreciación monetaria. La tasa de interés actúa co- . mo mecarusmo indirecto de reconocimiento de la posible depreciaciónmone",:,.~.· . taria futura. Con lo que" ... el rigor nominalista de la ley 23.928 queda sosla!¡;;', .' yado por vía de la tasa de interés, en cuanto éste contiene como uno de sus\':/' componentes el nivel de depreciación de la moneda" [A. ALTERINI, AMEAL, LO- ' , . PEZ CABANA).
2.2. El riesgo c(lmbiario. - Estrechamente ligado con lo anterior, encontramos al riesgo cambiario. A mayor riesgo cambiario, mayor tasa de interés e inversamente. Esto expli~a, por ejemplo, que los préstamos en pesos (en los que el riesgo cambiario es considerado mayor) presenten tasas de interés superiores a los préstamos, por ejemplo, en dólares estadounidenses. 2.3. La tasa de seguridad por el riesgo de restitución del capital (priina por seguro de insolvencia). - Este es otro componente de suma importancia que, a veces, termina desnaturalizando gravemente las tasas de interés. En
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todo préstamo de intereses existe siempre un riesgo por la no restitución del capital, total ó parcial, sea ésta·definitiva (insolvencia del deudor) o meramente temporaria. A mayor riesgo de recupero, mayor tasa de interés. Por tal motivo, cuando el deudor es solvente, o cuando se otorgan garantías suficientes, la tasa de interés es más reducida que en caso contrario. Se computa como factor determinante, asimismo, la incidencia del tiempo y los riesgos.que, a los fines de la percepción del crédito, puede insumir una acción judicial. La lentitud vejatoria de nuestro sistema judicial es fac.' tor que potencia frecuentemente las tasas de interés~ Esta escoria ha tenido, en los últimos tiempos, efectos particularmente graves en el incremento de las tasas de interés que se cobran en ciertos créditos bancarios, particularmente aquellos que financian compras efectuadas por tarjeta de crédito. Dado que el índice de morosidad general es muy alto y que el riesgo de incobrabilidad se potencia, los bancos suelen elevar . hasta extremos sorprendentes la tasa de interés, procurando diluir dicha pérdida previsible entre aquellos que 'pagan. Con lo que la prima por riesgo se articula sobre pautas que ponderan no sólo la situación específica del deu" dor sino también el marco económico en el cual la contratación particular se ins~rta. Esto último constituye un proceder arbitrario que debería generar reacciones en el plano de la defensa del consumidor de corte preventivo y sancionatorio.
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butario + la prima por depreciación monetaria futura + la ganancia o lucro que espera obtener el prestamista. c) Caracteres de los intereses. - Los intereses presentan los siguientes caracteres. 1. Pecuniariedad. - Son pecuniarios, en correspondencia estricta con la obligación de dar dinero a la que acceden. 2. Porcentualidad. - Son debidos en términos de proporcionalidad a la obligación principal (capital) y al tiempo; constituyen "... la me,dida . standard ... que el capital debe producir con el transcurso del tiempo" [MARICOND~]. Este carácter permite diferenciar los intereses de otros frutos civiles, como los salarios, los honorarios, los alquileres. Larelación de porcentualidad puede, sin embargo, tornarse bastante relativa en ciertos intereses, como los punitorios y sancionatorios, en donde prevalece una función marcadamene punitiva. 3. Periodicidad. - En cuanto acusan una marcada dependencia funcional del tiempo. Los intereses maduran temporalmente. A mayor tiempo, mayor interés. 4. Accesoriedad. - Los intereses compensatorios son accesorios de la deuda principal que consiste en la entrega del capital adeudado (art. 523, Cód. Civil). Rigen en esta materia los principios generales antes analizados. Como consecuencia de ello, la extinción del crédito por capital detiene el curso de los intereses; el pago del crédito no se considera íntegro hasta tanto no se hayan pagado los intereses (art. 624, Cód.Civil); el acreedor puede negarse a recibir un pago que no incluya los intereses (arts. 744 y 766, Cód. Civil); el recibo de capital sin reservas hace pres~mir la extinción de los intereses (art. 624, Cód. Civil); el pago de intereses . importa el reconocimiento de la deuda de capital e interrumpe el curso de la prescripción (arts. 721 y 2989, Cód. Civil), etcétera.
2.4. Cargas tributarias y costos operativos. - También pueden mencionarse las cargas impositivas que genera la imposición, que son trasladadas a la tasa de interés, los costos operativos que requiere el otorgamiento de ese tipo de créditos (infraestructura técnica y humana, tecnología, capacitación, mantenimiento) y las comisiones que eventualmente el prestamista deba abonar a terceros para lograr la inversión del capital. 2.5. El costo financiero en la tasa bancaria. - El costo fina..J.ciero tiene fuerte incidencia para la determinación de la tasa de interes y a menudo incide en sus niveles. El préstamo de dinero que los bancos.realizan en operaciones de crédito se canaliza mediante la previa captación de recursos de terceros (depósitos, préstamos de otras entidades, call money, obligaciones negociables, etcétera), por los que aquéllos pagan un interés. Ese costo financiero para la obtención del dinero marca el piso a partir del cual se calcula la tasa activa. La tasa de interés que cobran los bancos está constituida, de tal modo, por: el costo financiero + el costo operativo + la prima por seguridad + el costo tri-
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El carácter accesorio no impide que, una vez devengado el interés compensatorio, pueda ser exigido independientemente del capital.
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§ 171. NOTICIA HISTORICA. - Los intereses han merecido un tratamiento disímil a través de la historia. Su aceptación o rechazo ha estado, sin duda, ligado a su valoración ética y económica, que registra una interesante evolución.
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La mayor parte de los pueblos de la antigüedad miraron con disfavor al pacto de intereses. Las leyes de Moisés lo prohibían entre hebreos y única. mente lo admitían respecto de extranjeros. Las mismas ideas campearon en el pensamiento griego. Aristóteles enseñaba que el dinero no debía engendrar dinero. Esa cosmovisión se trasladó al derecho romano, donde se consideró al mutuocomo un contrato esencialmente gratuito. Sin embargo, a finés de la República ya se admitía su onerosidad y, consiguientemente, la procedencia de una tasa de interés. La lucha contra abusos cometidos por vía de usura llevó en Roma, frecuentemente, a la fijación de tasas de interés legales. La influencia del pensamiento cristiano tuvo decidida importancia durante la Edad Media y gran parte de la Edad Moderna para el rechazo del pacto de intereses. Tal criterio habría de prevalecer hasta el advenimiento de la Revolución Francesa. Las ideas del Iluminismo, marcadamente racionalistas y liberales, trajeron aparejada la plena aceptación y reconocimiento de la deuda de intereses, convencional o legal, criterio que se mantiene hasta el presente. Como señala Llambías en las sociedades modernas el dinero no es considerado como un bien de cons~mo. Ha pasado a ser un factor esencial de la producción y tal valoración requiere, necesariamente, el reconocimiento de la procedencia de los intereses. Quien dispone de un capital tiene plenas posibilidades de productividad. El dinero tiene un valor de mercado. Portal motivo, es razonable que aquel que utilice un capital ajeno, privando al titular de la posibilidad de obtener un lucro, pague un interés por su empleo. . El epicentro de la cuestión en la actualidad no gira en tomo a la proceden. cia o improcedencia de la deuda de intereses sino en derredor de los posibles . abusos cometidos a través de tasas excesivas y abusivas, que conducen a situaciones reñidas con lajusticia y la equidad. De ellas nos ocuparemos infra, en el § 181,adonde remitimos. § 172. DIVERSAS CLASES DE INTERES. - Los intereses pueden ser clasificados .en función de distintos parámetros. a) Según su origen. - Teniendo en cuenta su origen, los intereses se clasifican en intereses voluntarios y legales. Los primeros, como su nombre lo indica, son aquellos que surgen de la voluntad de las partes de uD. acto jurídico. Dado que, porJo general, son fruto de un acuerdo de v-oluntades (convención), se los suele denominar intereses "convencionales". Sin embargo, nada obsta a que también puedan dichos in-
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tereses ser establecidos en actos jurídicos unilaterales, tallo que sucede en el caso de un legado sometido a plazo que, por decisión del testador, devenga intereses a partir de cierto tiempo (arts. 3766, 3771, 3799, Cód. Civil). De allí que nos parezc.a preferible la expresión que utilizamos [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZCABANA].
Son intereses legales aquellos que reconocen su génesis directa en la propia ley. Así, por ejemplo, los intereses compensatorios o lucrativos legales que la ley reconoce a favor del mandatario contra el mandante, por sumas anticipadas para el cumplimiento del mismo genera un interés compensatorio legal (art. 1950, Cód. Civil). b) Según quiénpractica la determinación de la tasa de interés aplicable. Teniendo en cuenta quién practica la determinación de la tasa aplicable, pueden ser clasificados en convencionales,legales y judiciales [MARICONDE]. En el primer supuesto, son las propias partes quienes precisan no sólo la procedencia del interés sino también la tasa pertinente. La fijación de la tasa de interés puede también ser efectuada de manera directa por la propia ley, en ciertos y determinados supuestos (v. gr., arts. 565, Cód. de Comercio; 52, inc. 2°, decr.-ley 5965, ratificado por ley 16.478 en materia cambiaria; 622, última parle, Cód. Civil). Finalmente, en ausencia de determinación convencional o legal, pueden los jueces fijarla, tallo que sucede en materia de intereses moratorios (art. 622, Cód~ Civil). Conviene insistir en que los llamados intereses judiciales tienen tal carácter porque la ley autoriza a los magistrados a fijar la tasa , aplicable, Em ausencia de previsión convencional o legal. Esta facultad pre- ':r supone previament~, desde una perspectiva cualitativa, que proceda la apli- f L't;j" cación de tales intereses por disposición de la voluntad o de la ley, éuestión ., . que nos lleva al parámetro clasificatorio anterior. ',
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c Según su función económica. Teniendo en cuenta su función económica, los intereses se clasifican en lucrativos (tambiéI1llamados "retributivos" o "compensatorios"), moratorias -igualmente denominados "resarcitorios" o "indemnizatorios"- y'punitorios.
1. Intereses lucrativos, compensatorios o retributivos. - Son intereses. compensatorios, retributivos o lucrativos aquellos que se adeudan como contraprestación o precio por la utilización de un capital ajeno. La locución "intereses compensatorios" es la más usualmente empleada para referirse a ellos. Empero, no resulta la más precisa, pues la idea de una
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compensación por el uso de un capital ajeno está latente también en los intereses moratorios. De allí que sea más depurado, técnicam~nte, hablar de "intereses lucrativos" o "retributivos". Cualquiera sea el criterio que se siga a ese respecto, asignamos a las tres denominaciones similar alcance. Estos intereses son ajenos a toda idea de responsabilidad civil, por lo que no requieren para su procedencia que medie culpa, dolo u otro factor de atribución objetivo imputable en la conducta del deudor. .' :¡." .::,
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2. Intereses moratorias, indemnizatorios o resarcitorios. - Los intereses moratorios son aquellos que, como su nombre lo indican, se deben en caso de mora del deudor en el cumplimiento de su obligación. El deudor, con su incumplimiento, priva ilegítimamente al acreedor de su derecho a percibir un capital y, como consecuencia de ello, debe reparar el daño causado. Los intereses moratorias constituyen la indemnización de dicho perjuicio y requieren para su procedencia que el incuJ1?plimíento sea imputable al deudor, objetiva o subjetivamente. Cuando los intereses moratorias se aplican para la reparación de consecuencias de un hecho ilícito, suelen recibir el nombre de "intereses indemnizatorios" [BUSSO} o "resarcitorios" [A. ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABA.'VA]. Por nuestra parte, pensamos que los llamados intereses indemnizatorios o resarcitorios son también moratorias, pues al responsable se le impone la obligación de reparar el daño causado a partir del momento mismo de su producción, operando la mora automáticamente desde ese momento [LLA.'r1BIAS, MOLINAR10}.
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3. Intereses punitorios. - Finalmente, encontramos el denominado inte" rés punitorio cuya conceptuación no ha sido pacífica en nuestra doctrina y jurisprudencia. Para la mayoría de nuestros autores se trataría simplemente de un interés moratorio convencional, al que debería aplicarse el régimen normativo de la cláusula penal [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Nos parece que ese criterio no refleja apropiadamen1:e la verdadera entidad de estos intereses. Todo interés punitorio, analíticamente considerado, predetermina las consecuencias de la mora y requiere de su configuración como condición ineludible para su procedencia: Sin embargo, el interés punitorio es, cualitativa y cuantitativamente, algo más que un mero interés moratorio pactado. La idea de interés punitorio se asocia a la existencia de una pena privada, de una sanción a través de la imposición de intereses agravados, con virtua-
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lidad suficiente para compeler al deudor a cumplir la obligación ypara escarmentarlo en caso de que no ajuste su conducta a lo debido. En su composición interna, encontramos -además del interés puro y de las resacas antes analizadas- un componente adicional, que es el que define su perfil cualitativo: un "plus" económico que se proyecta a la tasa como pena o sanción. El interés punitorio, de tal modo, no sólo regula y predetermina las consecuencias de la mora en una obligación dineraria, sino que también actúa adicionalmente como una pena civil. Esto explica que algún autor sosten~ ga que deberían ser denominados "moratorios-punitorios" porque cumplen al mismo tiempo ambas funciones [MARICONDE}. Los intereses punitorios pueden tener origen convencional o legal. ' En el primer supuesto, actúan como una verdadera cláusula penal. La cláusula penal,conforme habremos de verlo más adelante, cumpleun~ función ambivalente: por un lado, opera como un medio de compulsión y aflicción al deudor, a quien le impone una pena privada en caso de mora o incumplimiento; por otro, tiene una función indemnizatoria, pues a través de ella se prefijan o liquidan anticipadamente los daños y perjuicios. Los intereses punitorios voluntarios cumplen esa doble finalidad y-dada la citada función compulsiva- pueden contener un plus sancionador, que elevará la tasa de interés, el que será válido en tanto y en cuanto no resUlte excesivo en los términos fijados por los arts. 656, 2a parte, 954 y 1071, in fine del Código Civil. Pero los intereses punitorios no sólo pueden surgir de la voluntad de las partes. A veces es la propia ley la que los fija de manera directa, tallo que sucede en materia tributaria y previsional, donde se admiten recargos generálmente elevados, cuando un impuesto o una tasa o un aporte no es abonado en término. "Esos recargos -dice Molinario- que en definitiva son intereses, tienen su justificación en la necesidad de asegurar la regularidad en la prestación del servicio público que origina el pago de los tributos. En lo punitivo hay una mayor exigencia económica para que la posibilidad de tenerla que afrontar funcione a manera de espolón para el contribuyente o quien deba satisfacerla". Esta función punitiva o sancionadora debe ser tenida en cuenta a la hora de calibrar si procede o no la morigeración de los mismos y, en caso afirmativo, cuáles son los límites de esta última. Dicho dato de la realidad no debe pasar inadvertido para el juzgador, quien, de atenuarlos, evitará distorsionar su finalidad. La aplicación de estos intereses punitorios no requiere, como regla, de un factor de atribucion específico: proceden mediando dolo o culpa y, en los casos de mora objetiva, con un factor objetivo de atribución.
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También tienen carácter punitorio legal los llamados intereses sancionatorios, que castigan la inconducta procesal maliciosa, sólo que en ellos se exige para su aplicación que el deudor dilate el procedimiento judicial mediante una inconducta procesal maliciosa. Se requiere, de tal modo, un particular elemento subjetivo, quedando la graduación en manos de los jueces, dentro de las pautas que indica la normativa aplicable (arts. 622, último párrafo, Cód. Civil y 565, Cód. de Comercio). De ellos nos ocuparemos infra, en el § 177. d) La clasificación de los intereses en elAnteproyecto de Código Civil de 1998. - El Anteproyecto regula esta cuestión en el arto 714, estableciendo
una serie de definiciones a las que asigna claro sentido normativo: "INTERESES. Se denomina: a) Interés compensatorio, al que es debido por la indisponibilidad del cab)
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pital. Interés moratorio, al que se aplica en las obligaciones de dar dinero a causa de la mora. Interés punitorio, al moratorio pactado. Interés resarcitorio, al que procede en la reparación de daños. Interés sancionatorio, el que se impone como sanción con fundamento enlaley. Interés retributivo, al que la ley establece en los casos en que corresponde el reembolso del valor de gastos, anticipos de fondos o inversiones".
Cada una de esas clases de intereses tiene su regulación específica, aspec,to sobre el que volveremos más adelante sintéticamente.
§ 173.
AsPECTOS ECONOMICO-FINANCIEROS DE LOS INTERESES. NOCIONES.
Es útil, a esta altura, formular algunas muy breves nociones en torno a ciertos aspectos económico-financieros de los intereses cuyo estudio en profundidad aparece emplazado en el área de la matemática financiera y de las ciencias económicas. a) Tasas de interés activa y pasiva. - Tasa de interés pasiva es la tasa que una entidad financiera paga a los ahorristas que efectúan en ella sus colocaciones (por ej., en depósitos a plazo fijo). Tasa de interés. activa es la que cobra una entidad financiera a los clientes que requieren de financiamiento a través de operaciones de crédito de distin-
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ta naturaleza (mutuos, descuentos, anticipos, aperturas de crédito, etcétera). La diferencia entre la tasa activa y la tasa pasiva constituye el spead o ganancia. b) Tasas de interés positiva y negativa. - Tasa de interés positiva es . aquella que~stá por encima de la tasa de inflación efectiva. Cuando sucede lo contrario, la tasa es negativa, con evidente pérdida para el acreedor. c) Tasas de interés nominal y reaL - Tasa de interés nominal es el rendimiento monetario de los fondos invertidos. El tipo de interés nominal mide la ganancia expresada en pesos anuales por cada peso invertido. Supongamos que se prestan cien pesos a una tasa nominal del diez por ciento anual. Al cabo de dicho período, el prestamista recibirá ciento diez pesos, por lo que su rendimiento será de diez pesos. . Tasa de interés real es el rendimiento de los fondos expresados en bienes y servicios. Esta tasa de interés real se calcula restando la tasa de inflación al tipo de interés nominal. En el ejemplo anterior, supongamos que la tasa de inflación fue del siete por ciento. El interés real será solamente del 3 por ciento (que surge de restar 10-7). El rendimiento efectivo de las rnversiones debe ser calculado ponderando el tipo de interés real y no m~ramente nominal. d) Tasas de interés simple y compuesta (o efectiva). -Se entiende por tasa simple aquella que genera el interés en forma exactamente proporcional: al capital, al tiempo y a la tasa. Se lo calcula de manera directa, desde el co"" mienzo mismo del plazo en que corren los intereses hasta el momento de fi. nalización. La tasa es compuesta o efectiva cuando los intereses devengados se suman al capital, periódieamente, generando intereses soble el monto total. Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento cuando abordemos el anatocismo (ver infra, § 182). e) Tasa de interés puro:y tasa de interés aparente o bruto. - Nos hemos ocupado del tema infra, en el § 170, b), adonde remitimos. f) Tasa de interés adelantado o anticipado y tasa de interés vencido. La tasa de descuento. - Interés vencido es aquel que se produce, paga o capitaliza una vez vencido el tiempo de la colocación. Se liquidan al momento de
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amortizar el capital o, en los caos de vencimientos sucesivos o de préstamos en cuotas, conjuntamente con éstas. Interés anticipado o adelantádo es aquel que es cobrado anticipadamente al tiempo del otorgamiento del préstamo. Como bien lo señala Richard "... la idea de 'intereses anticipados' no es económica, ni financiera" y "corresponde auna ficción porla cual se da en préstamo menos capital del que se contrata, aumentando la tasa de interés". Un ejemplo de interés anticipado lo encontramos en la tasa de descuento, muy usual en materia de documentos cambiarios. En ella, los int~reses ~e presumen ya incorporados al capital y el descuento opera como la diferencIa entre el valor nominal del capital que consta en el instrumento y el valor actualo efectivo de ese documento.. Cuando un banco, porejemplo, compra un documento en una operación de descuento, acredita el importe del mismo, deducido el interés correspondiente al plazo que resta para que opere el vencimiento de los mismos. Se percibe, de tal modo, el interés por adelantado .. g) Tasa de interés fijo y tas;" variable. - Tasa de intérés ~jo es aquella que, como su nombre lo indica, permanece inmutable durante el período en que se aplica. Es, sin duda, la que mejor armoniza los i~tere,ses de las p~rt~s,. que fijan una tasa y se atienen a ella. Esta tasa es propIa de epocas de baja illflación y de previsibilidad en la evolución futura del costo del dinero en plaza. Tasa de interés variable, en cambio, es aquella que puede experimentar modificaciones tomando como referencia la evolución de otras tasas representativas. Son las más apropiadas cuando no se dan las condiciones económicas y financieras antes indicadas. El arto 623, in fine, del Cód. Civil-modificado por el arto 11 de la ley 23.928-legitima en forma expresa los intereses pactados a tasa variable, de acuerdo con "... la evolución periódica de la tasa de interés de plaza". Si bien es lícito pactar una tasa de interés variable, dicho acuerdo no es válido cuando el pacto deja libra:da "la' cuantía de la modificación a la voluntad excluyente de una de las partes, porque se trata. de una prestación esencial a cargo del deudor (arg. arto 1355, Cód. Civil y principio de analogía del árt. 16 del mismo Código)" [VILLEGAS! SCHUJMAN]. • h) Tasa de interés directo y sobre saldos. - Se tiene en cuenta aquí la forma como se calcula el interés de una operación amortizable en cuotas. El interés es directo cuando se calcula sobre el total del capital adeudado, sin tener en cuenta las amortizaciones que puedan irse efectuando de ese capital. La tasa de interés se aplica, de tal modo, sobre la deuda inicial por to-
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do ~l plazo de la operación. El interés ~obre saldos, en cambio, se determin temendo en cuenta el saldo de capital, una vez efectuada cada amortizació~ Se cal~ula, de tal modo, sobre un capital que va disminuyendo como canSE cuenCIa de los pagos que se realizan. . Est~blecida en base a tasas nominales, la tasa de interés directo es siem pre mas onerosa para el deudor que la de interés sobre saldos.
i) . Las llamadas tasas referenciales. Nociones. - Señalan Villegas 1 S.chuJman que so~~ecuentes las alusiones a ciertas tasas de interés refere¡{ cIales.' que son utilizad~s C?~o parámetro para comparar tasas que han sid< c.uestIo~adas en su aphcaclOn concreta, con miras a determinar su razonabi. hdad o Irrazonabilidad. . .
Entré ellas, mencionamos por su importancia:
1. Los ir:tereses de plaza o intereses corrientes, que por aplicación del arto 565,.l,nfi ne del ~ód. de Comercio, son aquellos que cobra el Banco de la N aClOn Argentma. 2.
Tasa.~n oper~ciones de descuento. En los casos en los que la ley ola con-
venClOn re~Ite~ a la t.asa de los bancos oficiales en operaciones de descue~t?s,ordI?anos, dIcha tasa requiere, para ser aplicada, ;' ... su converSlOn eqUIvalente' conforme la modalidad de amortización (vencida en su.cas~~ y"atendiendo al plazo en el que se va a verificar el pago de la obhgaclOn [VILLEGAS, SCHUJMAN).
3. Tasa ~ib.or. La tasa Libor (London Interbank Offered Rate) es una de las mas Importantes a nivel internacional y se calcula en función de las tasas para depós.itos en ~mrodólares, a seis meses de plazo, ofrecidas en bancos de pnmera lmea en el mercado interbancario de Londres, computando dos días antes del período de intereses respecto de los cuales se efectúa el cálculo de dicha tasa.
4. Pri.me rate ~ Minimum Lending Rate. Estas tasas se aplican, sobre todo ~ternaclOnalmente, en operaciones activas de riesgo bajo y en matena de d:s~uentos a empresas de primera línea. En Estados Unidos de Nortea~e~ca se elaboran diariamente, en función de la información que.sumlillstran los bancos de Nueva York (tas a primer rate). La equivalente en Inglaterra es la tasa Minimum Lending Rate [RODRIGUEZ}. § 174. REGIMEN LEGAL DE LOS INTERESES LUCRATIVOS, RETRIBUTIVOS O
COMP~NSATORI?S. -:- Corresponde analizar el régimen legal de los intereses lucratIvos, retnbutIvos o compensatorios en el derecho civil y comercial.
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a) Principio general: Ausencia de intereses lucrativos. - Como regla general, tanto en materia civil como en el derecho comercial, las obligaciones de dar dinero no llevan intereses lucrativos, salvo previsión convencional o legal en contrario. El arto 621 del Cód. Civil dispone que: "La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor". Esta norma concuerda con el arto2248 del Cód. Civil, en materia de mutuo, cuando dispone que: "No habiendo convención expresa sobre intereses, el mu-
tuo se presume gratuito ... ". La solución es la misma en el derecho comercial. El arto 560 en materia de mutuo comercial requiere que los intereses compensatorios sean pactados expresamente. Del mismo modo, en materia de letras de cambio y pagarés, el arto 5° del decreto 5965/63 prescribe que, tratándose de una letra de cam· bio o de pagarés a la vista o a cierto tlempo vista, el librador puede disponer que la suma produzca intereses, debiendo indicarse, en tal caso, la tasa de interés, bajo apercibimiento de tenerla porno escrita. Este criterio ha sido objetado por parte de la doctrina comercialista que lo entiende dudosamente compatible con la presunción de onerosidad de las obligaciones comerciales [ZAVALA RODRIGUEZ}. Algunos llegan a sostener que el arto 560 del Cód. de Comercio debe interpretarse restrictivamente, por lo que se debería presumir la onerosidad de las obligaciones comerciales que no sean consecuencia de mutuos comerciales (arg. arto 218, inc. 5°, in fine) [VILLEGAS, SCHUJMAN}.
Procurando encontrar un sentido más razonable a la solución del Código de.Comercio, ha sostenido Rouillón que el criterio del art.560 de dicho códigono responde a una presunción de gratuidad, sino más bien a que la ausencia de convenio autoriza a presumir que los intereses han sido "percibidos de · antemano (descontados) o que están capitalizados en la suma a pagar". b) Primera excepción: Intereses lucrativos establecidos libremente por · las partes. Vigencia delprincipio de autonomía de la voluntacL Los mtereses lucrativos, compensatorios o retributivos proceden cuando son establecidos libre y voluntariamente por las partes, con el sólo límite de no resultar excesivos o exorbitantes. Las partes tienen plena libertad para fijar la procedencia de estos intereses y también para determinar la tasa aplicable y demás modalidades (por ej ., si es tasa de interés simple o compuesta, fija o variable, etcétera). La legitimidad del pacto de intereses hoy está fuera de toda duda y su importancia en la horaactual se justifica ampliamente.
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La carga de la prueba del pacto de intereses pesa sobre el acreedor y no está sujeta a reglas sacramentales. Cuestión distinta, que habremos de abordar más adelante, es la referida a la tasa de interés excesiva. Remitimos a lo expuesto infra, § 181. c) Segunda excepción: Intereses compensatorios legales. - Proceden también lós.in tereses compens a torios cuando la propia ley así lo dispone expresamente. Tallo que sucede con el crédito por adelanto de fondos que tiene el tutor contra su pupilo (art. 466), o el mandatario contra su mandante (art. 1950), o el gestor contra el dueño del negocio (art. 2298); o el fiador contra el deudor principal cuya deuda ha pagado (art~ 2030). En estos supuestos, se considera que es justo y equitativo que quien anticipó fondos o pagó la deuda de otro, privándose de un bien fructífero propio, sea equitativamente compensado por aquel que se benefició con el uso del dinero ajeno, mediante el correspondiente reconocimiento y'pagó de intereses compensatorios legales y con independencia del estado de moradel deudor. Los intereses se computan desde el momento en que el gasto, el anticipo de fondos o la inversión fue realizada. No es menester para su procedencia que el deudor incurra en mora; basta con el simple retardo [LOPEZ CABANA). d) Régimen de los intereses compensatorios y retributivos en elAn~epro yecto de 1998. - El Anteproyecto de 1998 regula en el arto715 el régimenjurídico de los intereses compensatorios, determinando que la tasa de interés que se aplica es la fijada por las partes y, en subsidio, la que disponen las leyes o resulta dejos usos y costumbres. En su defecto, la tasa pasiva prome~ dio para operaciones ordinarias de corto plazo. .r./:, El interés retributivo rige desde el momento en que fueron realizados dI, gasto, el anticij>ode fondos o la inversión, a la tasa pasiva promedio para ope'::" raciones ordinarias de corto plazo.
§ 175. REGIMEN LEGAL DE LOS INTERESES MORATORIOS. - El régimen legal de los intereses mora torios suscita distintas cuestiones. a) Los intereses moratorias como indemnización tarifada del per.juicio .sufrido porel acreedor. - En caso demora o incumplimiento de una obligación dineraria, el deudor debe resarcir al acreedor del perjuicio causado mediante el pago de los intereses moratorios (convencionales o legales). Estos intereses constituyen la sanción resarcitoria que se impone a quien incumple una obligación de dar dinero (art. 622, Cód. Civil).
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Opera, de tal modo, una suerte de tarifación legal del daño que deriva de su incumplimiento, que se materializaría en'los intereses, con abstracción del peIjuicio re,al sufrido a raíz del incumplimiento. "Se debe el daño moratorio sin ne,cesidad de acreditarlo, y se presume irrefragablemente que ese daño fue consecuencia del incumplimiento" [CASIELW}. Ese carácter tarifado de la indemnización en materia de incumplimiento de obligaciones dinerarias tiene sentido universal y encuentra fundamento no sólo en el carácter fructífero del dinero sino también en el hecho de que el acreedor puede recu" rrir al crédito para hacerse de-la suma que esperaba recibir, pagando el interés pertinente que luego reeibirá como indemnización. <~,:<~,'H; Así, está claro que el deudor que incumple con-una deuda dineraria no . puede pretender pagar menos que los intereses, aduciendo que el acreedor habría sufrido un peIjuicio de inferior entidad. La tarifa o tope que consagra el arto 622 del Cód. Civil lo impide.
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b) ¿Puede el acreedor'reclamar un daño mayor que los intereses moratorios? - ¿Puede el acreedor reclamar un' daño mayor que los intereses moratorias frente al incumplimiento de una obligación dineraria? El tema es controvertido, tanto en nuestro país como en el extranjero. En el derecho comparado, se advierten dos tendencias opuestas. Por un lado, el sistema que sigue el Código francés (art. 1153), inspirado en Domat y Pothier, que limita expresamente el monto indemnizatorio exclusivamente a los intereses, salvo que medie mala fe en la conducta del deudor (" ... los d.años e intereses que resulten del retardo en la ejecución no consistenjaIIiás Silla en la condena de los intereses ... ". Sin embargo, por ley del 7/4/1900 se admitió que, en caso de mala fe del deudor, el acreedor puede obtener" ... daños e intereses moratorias distintos a los intereses moratorias del crédito"). El mismo criterio consagra el Código de Paraguay de 1988. En otro extremo encontramos a los de Alemania (art. 288), Suiza (Código de las Obligaciones, arto 106) e Italia (art. 1224), que otorgan al acreedor el derecho de reclamar el mayor daño que hubiere experimentado, cuya carga probatoria le incumbe. Esta polémica se ha trasladado también a nosotros. Una primera posición, sustentada por Bibiloni en su Anteproyecto (art. 1093) propiciaba la limitación de la responsabilidad del deudor a los intereses moratorios, descartando de plano cualquier daño suplementario. Es una solución que no ha tenido mayor acogida por su rigidez extrema. Para otra corriente, la responsabilidad del deudor moroso en las deudas dinerarias se limitaría sólo a los intereses -convencionales, legales o judiciales-, por lo que estaría vedado al acreedor toda pretensión de reclamo de_
daño suplementario [ALTERlNl, LLAMBIAS, CASIELLO, RIVERA, ALEGRIA, CAZEAUX} (SCBA, 23/11/93, JA, 1995-I-292). , . .S.in embargo, excepcionalmente, cabría la posibilidad de reclamar un perJUlClO mayor cuando medie convención de partes que autorice una indemniz~ción suplementaria, cuando una normativa específica lo autorice (tal, por ejemplo, la de los arts. 1722,2030 Y2048 del Cód. Civil y 269 del Cód. de Comercio) o cuando exista dolo en la conducta del deudor (art. 521, Cód. Civil). Es una solución que se proclama coherente con la naturaleza que tiene la deuda dineraria, con el ámbito específico que para ella prevé el ordenamiento nacional (art. 622, Cód. Civil y su nota), el que es sensiblemente menos drástico que el consagrado por el Código francés, y con el régimen de extensión del resarcimiento en materia obligacional, que limita la reparación, como regla, a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520, Cód. 'Civil). El mayor daño, al margen de los intereses, debe ser reputado como una consecuencia mediata del incumplimiento obligacional y, a tenor de lo dispuesto por el arto 521 del Cód. Civil, sólo ser resarcido en caso de dolo. Algunos autores asimilan la culpa grave al dolo y admiten, también en aquel supuesto, la indemnización suplementaria [ALTERINI}. Para una tercera posición, que sigue criterios más flexibles, cabría siemprela posibilidad de reclamar todo daño que se invoque y pruebe derivado del incumplimiento dinerario, por encima de los intereses, cualquiera sea el factor de atribución[LAFAlLLE, BUSSO, BORDA). Esta solución fue la consagrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el célebre precedente ''Vieytes de Femández C. Provincia de Buenos Aires" (23/9/76,LL,1976-D-341). Nosotros compartimos estas ideas. Los intereses juegan como un piso indemnizatorio, legalmente presumido, nunca como un techo rígido e inflexibl~, salvo cuando hubieren sido convenidos para el caso de mora o incumpliimento de una obligación dineraria. En tal caso, actuarían como cláusula pe~al y, por aplicación del principio de inmutabilidad relativa, prefijarían la ill~emnizac~~n de daños y peIjuicios, por lo que (por aplicación del principio -de mmutabIlldad de la cláusula penal) sólo podría mediar apartamiento de los mismos en caso de que dicha cláusula penal fuese írrita (art. 656 y conés. Cód. Civil). ' A mérito de lo expresado, nada impide que el acreedor pueda demandar daño moral (art. 522, Cód. Civil) con motivo del incumplimiento de una deuda dineraria, situación por cierto excepcional pero en teoría no desdeñable en lo absoluto. Dicho menoscabo, al igual que otros que puedan presentarse excediendo , el ámbito de los puros intereses, no puede ser considerado, inexorablemente,
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como consecuencia mediata del incumplimiento. De allí que sea resarcible. Finalmente, conviene recordar que cuando el incumplimiento del deudor configura un delito del derecho criminal, es de aplicación el arto 1107 del Cód. Civil. Si el acreedor, en tal caso, opta por la vía aquiliana, su pretensión resarcitoria queda encuadrada por el régimen previsto por los arts. 901 y ss. y al margen del arto 622 que nos ocupa. c) Tasa de interés moratoria aplicable. - Veamos ahora cuál es la tasa de interés moratorio aplicable.
1. Tasa de interés voluntario o convencional. - La determinación de la tasa a tenor de la cual deben liquidarse los intereses moratorios depende de su origen (art. 622, Cód. Civil), Existiendo tasa de interés voluntaria o convencional (art. 1197), debe estarse a ella siempre que no atente contra el orden púbico, la moral y las buenas costumbres. Rige en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad y el límite que a su respecto imponen los arts. 21 y 953 del Cód. Civil y, en su áinbito de aplicación específico, el arto 37, inc. a), de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. 2. Tasa de interés legal. - No habiendo tasa de interés voluntaria, el deudor moroso "debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinarán el inter;és que debe abonar" (art. 622, Cód. Civil). En nuestro país no se ha dictado una ley general que determine los intereses legales. En la nota al arto 622, el codificador explicó las razones sólidas y sensatas que lo llevaron a tal determinación: "Me he abstenido de proyectar . el interés legal, porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos ... ". Dichos argumentos mantienen plena lozanía en la hora actual. Sin peIjuicio de lo expresado, existen distintas normas a nivel nacional y provincial que, para supuestos específicos, prevén la aplicación de determinadas tasas de interés legal, particularmente én materia impositiva y previsional. En el contrato de mutuo comercial, en ausencia de interés pactado, el arto 565 del Cód. de Comercio dispone que se aplique la tasa de interés que cobra el "Banco Nacional", expresión esta última que ha sido entendida pacíficamente como equivalente a "Banco de la N ación Argentina".
3. Tasa de interés judicial. La evolución jurisprudencial después de la sanción de la ley 23.928. - En el caso de no haberse fijado una tasa de interés
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vo~untario y de no existir una tasa de interés legal aplicable, es a los jueces a qUIenes corresponde fijar la tasa de interés que debe pagar el deudor moroso . . ¿Qué tasa deben los tribunales aplicar en tales supuestos? ¿Una tasa pa-' SIva (o sea, la que ,Pagan los bancos a quienes depositan dinero en plazo fijo) . o de una tasa actIva (aquella que cobran los bancos a sus clientes cuando '. prestan d.in,ero)? El tema presenta una enorme importancia práctica en la vi~ . d.~ profeSIOnal y ha sido motivo de controversia, sobre todo después de la sanCIOn de la ley 23.928. . .
. 3.1. Tas~ de interés pasiva. - Para una gran corriente doctrinaria y junsprudencIal, correspondería aplicar una tasa de interés pasiva [ARAUZ CASTEX, MARTORELL, VITOLO].
Este criterio fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la N ación en la causa '~Fc. Pr~vinciade Corrientes" (CSJN, 3/3/92,LL, 1992-B-216\ d.onde resolvIO que los lI~t~r.eses pos~eriores .al ~omento de entrada en vigenCIa de la Ley de ConvertIbIlidad deblan ser lIqUIdados a la tasa pasiva que informa el Banco Central, según las previsiones de la segunda parte del arto 8° del decreto-reglamentario 529/91. La Cámara Nacional en lo Civil, en fallo plenario dictado en la causa ''Vázq?I ez C. ~ilbao", siguió estas ideas (CNCiv., en pleno, 2/8/93, ''Vázquez, ClaudIa C. BIlbao, Waltery otros", JA, 1993~IV-189). El criterio del Alto Tribunal, reiterado en otros pronunciainientos ulteriores, produjo un fuerte impacto en la jurisprudencia nacional. Sm embargo, en la causa "Banco Sudameris C. Belcam" (CSJN 17/5/94 LL, 1994-C-27), la Corte sostuvo que los aspectos atinentes al te~a intere~ ses no ~óns~~t1l:yen c.u~stiónfederal que la habilite a intervenir, dejando Sti,::'.~. determmacIOn exclusIva en manos de los tribunales inferiores, a quienes c6~!;"": .( rresp~nde, en ausencia de previsión convencional o legal, determinar la ta\.:lt/· , . sa aplicable. ., Con ~llo rein.staló la polémica en torno a cuál es la tasa de interés que pueden aplicar los Jueces. .
~n apoyo d: la posición que propugna la aplicación de una tasa de interés paSIva se ha dicho: 1. Ap.1icar la tasa activa importaría desvirtuar la desindexación perse~da por la l~y 23.928~ ~ado que aquella tasa ha sido superior a los índICes de precIOS que utIlIzaban los tribunales para indexar créditos. 2. Si se priva al ~c~eedor del derecho de disponer el dinero que se le adeud~ba al VenCImIento de.la obligación, lo más lógico es reconocerle la mIsma tasa que un banco le habría pagado.
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3. Otorgarla tasa activa imp6rtaríaun ·beneficio injustificado para el acreedor, quien en sede judicial obtendría más en el propio mercado.
seguido el mismo criterio en materia civil, aplicando por analogía la misma directiva. La Cámara Nacional Comercial en fallo plenario (CNCom., en pleno, 27/10/94, "La Razón S.A.", JA, 1995-I-477 y LL, 1994-E-412) determinó que: "Exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 114/91, el interés a tasa pasiva". Tal criterio ha importado, en los hechos, la consagración de la tasa de interés activa como regla en materia comercial (doctr.art. 565, Cód. de Comercio). Ese mismo tribunal, en otro fallo plenario, había determinado un tiempo· atrás que: "Cuando la decisión judicial remita al interés cobrado por los bancos públicos -o concepto equivalente- y ello se refiera a una tasa de corto plazo -menor que el lapso de la mora- el acreedor está habilitado para liquidar el interés del modo en que lo haría la banca tomada como referencia de esa tasa" (CNCom., en pleno, 2/10/91, "UzalS.A. C. Moreno, Enrique",JA, 1991-IV-4 78). También la Corte Suprema de Mendoza se ha pronunciado por estas ideas.
4. La tasa activa tiene incorporado -además de lo que corresponde al precio del dinero-un plus constituido por el costo financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de capitales, el que, obviamente, no pesa sobre el acreedor. Dicho costo resulta, en nuestra economía, frecuentemente desproporcionado, como fruto del sobredimensionaÍniento del sistema bancario y financiero. El deudor no debería soportar el costo generado por la intermediación financiera, salvo que medie alegación y prueba en contrario.
3.2. Tasa de interés pasiva más un ''Plus''. Lajurisprudencici del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. - Un criterio moderado ha sido sustentado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que, a par. tir de un fallo dictado en el año 1992, dispuso aplicar la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina más un interés nominal del uno por ciento mensual, con la finalidad de preservar el contenido económico de la sentencia (TS Córdoba, Sala Civ. y Com., 24/7/92, "Fas si José c. Municipalidad de Córdoba", LLC, 1992-900; ídem, Sala Laboral, 14/8/92, "Bustos, Ra~ mónc. Cor-Acero",LLC, 1992-1000). Para llegar a esa conclusión, estimó que la tasa pasiva puede resultar muy baja e inapta para brindar al dueño del capital una compensación por sí misma, por lo que parece justo buscar un punto de equilibrio que no transite por la aplicación de la tasa activa. Posteriormente, el Alto Tribunal Cordobés dispuso bajar dicho plus almedio por ciento mensual (TS Córdoba, Sala Laboral, 27/10/98, "Zapata, Angelita E. c. Ros, Alex y otra", LLC, 1995-230), con lo que el criterio actualmente vigente computa la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina más un medio por ciento nominal mensual. En fecha muy reciente, el Tribunal Superior de Justicia,en pleno, ha modificado nuevamente su jurisprudencia, admitiendo la procedencia de la tasa activa una vez concluidas las instancias recursivas ordinarias (v. gr., recursos extraordinarios provinciales y federales, ejecución de sentencia) (10/11198, "Soler Sanchez S.R.L. c. Elisa Cristina González- Ordinario- Recurso de Casación", sent. n° 197). 3.3. Tasa de interés activa. - En el derecho comercial, en ausencia de convención, frecuentemente fue aplicada analógicamente la tasa prevista en el arto 565 del Cód. de Comercio, antes analizada. N o pocos tribunales han
Nosotros compartimos sin vacilaciones esta posición, que nos parece la más razonable. Damos razones: o '
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1. En primer lugar, entendemos que no media obstáculo legal alguno que impida su aplicación. Más todavía: la ley expresamente la contempla y autoriza en el arto 623 del Cód. Civil, reformado por la ley 23.928, cuando admite la legitimidad de los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza. Esa tasa de interés de plaza es una tasa activa: aquella que co?ra el Banco Nación. Como bien señala Kemelmajer de Carlucci, "es Irrazonable suponer que la ley no puede disponer que se pague un interés que se remite a las mismas pautas".
2. La Ley de Convertibilidad prohíbe la actualización monetaria o inde. xación por vías directas, pero legitima la actualización por vía indirecta de intereses. Remitimos a lo expuesto supra, en el § 170, b). Por lo demás, en épocas de tasas positivas, las objeciones que se formulan a las tasas activas en este sentido pueden también predicarse de las tasas pasivas: ambas importan mecanismos indirectos de actualización.
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3. El sistema debe desalentar la morosidad y la litigiosidad. Al deudor debe no convenirle litigar. La aplicación de una tasa de interés pasiva produce todo lo contrario, desde el mismo momento en que es más ventajoso económicamente litigar (sabiendo que en última instancia se
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deberá pagar una tasa pasiva al cabo de cierto tiempo) que tomar un crédito bancario para satisfacer la deuda y evitar el juicio (ya que dicho crédito estará alcanzado por una tasa activa y capitalizable: aquella que cobra eIBanco N ación). En épocas de alto spread bancario, puede terminar licuándose fácilmente un pasivo, aun teniendo que pagarse las costas del juicio. Esto es malo, no sólo para el acreedor sino para el sistema en general, que debe proteger al crédito. Sin crédito. no hay evolución posible dentro de una sociedad moderna. 4. No es correcto considerar que el acreedor sólo tiene derecho a obtener el interés que un banco le habría pagado a través de la colocación del dinero en depósito a plazo fijo. ., . Tal idea reposa en una valoración poco afortunada de la concepclOn dInámica del patrimonio. No hay razón alguna que justifique una presunción de que el acreedor coloca su dinero a plazo fijo en un banco. En , un país que procura desarrollarse, sólo los excedentes tienen ese destino. El dinero se destina preferentemente a actividad productiva. . 5. No parece sólido el argumento de que las tasas activas importan un enriquecimiento para el acreedor. Su aplicación es una cuestión de política judicial o legislativa. Con similar razonamiento, P?dría~o.s decir que la aplicación de una tasa pasiva importa un ennqueclmlento para el deudor, quien a través de su morosidad se evita tener que tomar un crédito a tasa activa en un banco. ,6. Finalmente, siempre quedará la facultad morigeradora del tribunal para reducir la tasa de interés a petición de parte y en función de las circunstancias del caso. , En suma: creemos que, para los supuestos de mora, en ausencia de previsión convencional o legal, debe aplicarse como regla la tasa act~va que perciben los bancos oficiales. Dicha tasa puede ser graduada y mongerada por el tnbuna, e acuer o a as cir . CHIO, CASIELLO, GOLDENBERG, LOPEZ CABANA, LORENZETTI, MORELLO, RICHARD, CARRANZA, KEMELMAJER DE CARLUCCI].
4. ¿Es aplicable la tasa de interés compensatorio pactada a los intereses moratorias? _ Puede suceder que las partes hayan pactado solamente la ta- , sa de interés compensatorio, sin efectuar previsión alguna en materia de in- ....tereses moratorios. Producida la mora del deudor, esta tasa de interés compensatorio convenida ¿puede también aplicarse para los intereses moratorios?
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. ,Pensa~os que el a:reedor tendrá siempre la opción de reclamar la aplicaClon de dicha tasa de mterés en materia de intereses moratorios. Es una solución razonable, pues quien incUrre en mora no puede encontrar situación d~ pri~ilegio alguna que le permita ser tratado de manera mejor a la que tema mIentras qisponía de un plazo para cumplir. Cuando esa tasa de interés c~~pensatorio pactada sea inferior a la tasa de interés moratorio legal o judlc~al ~~e pueda corresponder, el acreedor podrá optar libremente por la aphcaclOn de esta última apartir de la mora del deudor [BUSSO, LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CASIELLO].
. La Corte Supema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en fecha reCIente P?reste criterio: "Si las partes pactaron un interés sobre la deuda, pero la oblIgada. no canceló la deuda en el tiempo estipulado, la acreedora tiene derecho a ~os mtereses convenidos y, además, después de la mora del deudor, p~ede aspIrar a la ~iferencia .existente entre la tasa convenida y la legal comente correspondiente a los mtereses mora torios" (CSJN 6/2/96 "Obra Social Aceros Paraná S.A. y otra c. Prov. de La Rioja y otro", jA, 1996-III-237). ' El Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue un criterio muy próximo en suart.717. ,~. Ac~mulab~lidad de los intereses compensatorios y moratorios. - Nin~ obstaculo eXl~te para que puedan acumularse los intereses compensato-
nos y los moratonos, pues ambos responden a causas distintas. La doctrina es pacífica en tal sentido. '
6. Los intereses y las deudas ilíquidas. - Una deuda es líquida cuando "su existencia es cierta" y su "entidad se encuentra determinada" -nota al ' arto 819, Cód. Civil-~ Dicho de otra manera: cuando se sabe qué se debe y' cuánto se debe. " ~ier:a jurisprudencia, hoy ya superad~, eritendió -hace décadas- que' la hq~dez era requisito ~dispensable para'la procedencia de intereses mola deuda, el obligado estaría im~osibilitado de s~ber a ciencia cierta la cuantía de su deuda, y el acreedor, inversamente, de precisar el alcance de su crédito. Tales. circ~stancias obstarían a la existencia de mora debitoris y a la proc;denc:a de mtereses móratorios, que son siempre una consecuencia de aque~la. Sm embar~?, ha te~~ado por prevalecer en doctrina y jurisprudenCIa un~ :~ncepclOn ~uy dlstlnta, que no exige el requisito de la liquidez como c.ondiclOn necesana para que opere la mora del deudor y la procedencia de los mtereses moratorios hLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUS-
so, CASIELLOJ.
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En apoyo de esta concepción, que compartimos, se aduce que la leyno exige dicho requisito y que la falta de liquidez de una obligación no puede ser obstáculo para que un deudor diligente y de buena fe ofrezca el pago de lo que él razonablemente considera que debe y, en caso contrario, lo consigne judicialmente. Quien se escuda en la iliquidez de la deuda para no pagar, impidiendo que el acreedor goce del capital que le es debido, no puede ser premiado con la exención de intereses. En suma: para que procedan los intereses moratorios, es suficiente con que la deuda sea cierta. . En el derecho comercial, la solución es todavía más categórica, pues el arto 561 del Cód. de Comercio así lo dispone expresamente. , , l
7. Obligaciones de valor e intereses. - Las obligaciones de valor son aptas para generar intereses moratorios, pues finalmente se satisfacen en dinero. Nos hemos ocupado del tema supra, en el § 166, adonde remitimos. d) Los intereses moratorios y punitorios en el Anteproyecto de 1998. - El deudor moroso debe los intereses pactados; en su defecto, los que resulten de las leyes o de los usos, yen subsidio, la cuantía de la tasa activa promedio para operaciones ordinarias de corto plazo. Aprobamos la determinación de esta tasa, que es la que mejor se adecua a la realidad.
§ 176. ·REGIMEN LEGAL DE LOS INTERESES PUNITORIOS. REMISION. - Tra- . tándose de intereses punitorios convencionales, resulta aplicable el régimen previsto en materia de cláusula penal, a cuyo tratamiento remitimos. En materia de intereses punitorios legales, debe aplicarse por analogía el régimen previsto para los intereses moratorios. El juez no puede conceder intereses punitorios de oficio si no ha mediado instancia del acreedor (CNCom., Sala C, 16/5/95, JA, 1996-II-402). Los intereses sancionatorios se rigen pOf"SU normativa específica, que habremos de analizar seguidamente. . § 177. INTERESES SANCIONATORIOS. - Como una especie cualificada de intereses punitorios,de carácter legal, encontramos a los intereses s.~cio natorios, que son los que se deben en caso de inconducta procesal maliCIOsa. Remarcamos que no cualquier inconducta del deudor es apta para generar estos intereses: es menester que la misma sea desplegada procesalmente, en sede judicial, y que se materialice en maniobras que tengan por finalidad dilatar el cumplimiento de una obligación de dar dinero o de valor. .
Se requiere, además, un requisito subjetivo específico para su procedencia: la inconducta procesal debe ser maliciosa, o sea, articulada con la finalidad o propósito de dilatar sin razón valedera el proceso judicial. En nuestra opinión, los intereses sancionatorios que regula el Código Civil pertenecen al campo del derecho material y, en consecuencia, su regulación corresponde al Congreso Nacional. No constituyen, de tal modo, una institución procesal. a) Régimen legaL Las bases normativas. - Los intereses sancionatorios están regulados enlos arts. 622, párr. 20 del Cód. Civil y 565 del Código de Co-' mercio. El primero dispone: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanCiones para el caso deinconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios". 0
El arto 565, párr 2 del Cód. de Comercio prescribe en forma cOIncidente: "El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor ... ". b) La "conditio iuris" para la aplicación de los intereses sancionatorios. - Según la interpretación dominante, en materia civil la aplicación de los intereses sancionatorios sólo procedería cuando las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa [LLAMBIAS, CASIELLO). Lá conditio iuris prevista en el arto 622 del Cód. Civil, último párrafo ("... Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa ... 'j, determinaría el carácter meramente supletorio de estos intereses y, lo que es igualmente relevante, su emplazamiento como instituto de derecho procesal, indebidamente regulado por el Código Civil (art. 75, inc. 12, in fine, Consto Nacional). Tal interpretación conduce, en los hechos, a minimizar la importancia del instituto, por cuanto prácticamente en todos los códigos provinciales de procedimiento civil y comercial y también en el de la Nación (art. 45) se contem-
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plan sanciones para dichas inconductas. Lo que en buen romance significaría que el arto622 del Cód. Civil sería una norma muerta. No creemos que esa sea la interpretación correcta. Pensamos que la conditio'iuris que establece el arto 622 del Cód. Civil no está orientada a signifi. car que los intereses sanciona torios se apliquen sólo en ausencia de leyes procesales, como si fueran materia de regulación originaria del derecho procesal (provincial), indebidamente absorbido por la Nación. Creemos que el sentido que cabe asignar a dicha normativa es otro: que no pueden aplicarse, por un mismo hecho, las sanciones procesales y los intereses sancionatorios que prevé el derecho de fondo. Existiendo inconducta procesal maliciosa y previendo los códigos de procedimiento sanciones para tal inconducta, deberá optarse entre los intereses sancionatorios y las sanciones que prevean la leyprocesal[MARIcoNDEJ. Lo que no podrá hacerse es imponer ambos tipos de sanciones. Señalamos que el arto 565 del Cód. de Comercio no contiene conditio iuris alguna para su aplicación en el derecho comercial, lo que podría hacer pensar que los intereses sancionatorios son acumulables a las eventuales san. cionesprocesales previstas en los distintos ordenamientos procesales aplicables. No obstante ello, coherentemente con la interpretación propiciada para el arto 622 del Cód. Civil, sostenemos que la solución debe ser la misma que en materia civil: el derecho a optar y la no acumulación de ambos tipos de sanciones. c) Las facultades del juez. - En materia civil, la norma autoriza a los . jueces facultativamente a imponer la sanción por ella prevista, la que se materializa en el pago de intereses que, unidos a los compensatorios, podrán lle. gar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuento. La discrecionalidad del juzgador es amplia y opera tanto para determinar _ _ _--"s.... u'-!pLLr~oc..edencja o improcedencia, cuanto para determinar el interés sancionatorio aplicable, con el solo límite que le fija la ley. Elart. 565 del Cód. de Comercio, en cambio, utiliza una fórmula más imperativa e impone aljuzgador la aplicación de intereses sancionatorios frentea incoIiducta procesal maliciosa. No obstante, las diferencias entre uno y otro sistema se acortan si se tiene en cuenta que, en definitiva, eljuez gradúa la sanción en función de la mayor o menor malicia del litigante, discrecionalmente, con lo que la supuesta imperatividad de la imposición que prevé el Código de Comercio se relativiza en gran medida.
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d) La tasa de interés sandonatorio. Sus límites. - Los intereses sancionatorios que prevé el art. 622 del Cód. Civil no pueden superar, unidos a los compensatorios y moratorios, dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios. La norma ~el arto 565 del cód. de Comercio es más amplia y determina que la tasa de interés sancionatorio podrá llegar, como máximo, a dos veces .. y media la tasa que cobren los bancos públicos, sin ninguna referencia a los intereses moratorios y compensatorios. Por lo tanto, el monto de los intereses sancionatorios podrá alcanzar hasta dos veces y media la tasa que cobre el Banco Nación y sumarse 11 los intereses moratorios y compensatorios que puedan corresponder. Los intereses que se fijen no deberán lesionar el orden público económico, la moral y las buenas costumbres.
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§ 178. CURSO DE LOS INTERESES. - Corresponde analizar el curso de los intereses, cuestión que presenta una gran importancia.
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a) Reglas aplicables según los distintos tipos de intereses. - Cabe distinguir según se trate de intereses compensatorios, moratorios, punitorios y ' sancionatorios.
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1. Intereses compensatorios. -:-'" En el nacimiento de la deuda de intereses compensatorios deben distinguirse dos momentos: el de su devengamientoy el de su vencimiento [BUSSO]. Los intereses compensatorios voluntarios se devengan desde la fecha pactada y pueden ser exigidos y percibidos por el acreedor de acuerdo con los tér- , minos fijados en el acto jurídico que los.generó. Rige en forma plena el prin.: i -.: " cipio de la autonomía de la voluntad. ' : .'/7->~~,;-. ; . . , \.. El devengamiento, por lo general, no opera en forma íntegra en un momeri~ l.'!~:~/- ". / to determinado, sino que los intereses van germinando a través del tiempo en' , . •, . j forma gradual y sucesiva. Sin embargo, dado que el interés es un fruto civil, .-. ' nada lmplde que pueda acordarse su percepClOn antes de que opere su "producción" 'o "devenga miento", tallo que ocurre en materia de operaciones de descuento. El descuento es un préstamo de dinero en donde los intereses compensatorios son detraídos del capital y percibidos anticipadamente, por adelantado. El vencimiento de la deuda de interés está dado por el momento a · partir del cuál éste es exigible, io cual varía según se trate;deintereses ade' . . , lantados o vencidos. Tratándose de intereses compensatorios legales, como se ha dicho anteriormente, éstos se devengan' desde el momento mismo en que la erogación : : p,: ;,~};n) · ·
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que genera el crédito accesorio es efectuada (doctr. arts. 466 y concs.,1950, 2298, Cód. Civil) y su exigibilidad se produce de pleno derecho, por el solo retardo, con prescindencia de toda idea de mora [LOPEZ CABANA].
2. Intereses moratorios y punitorios. - Los intereses moratorios y punitorios, de origen convencional y legal, se devengan y son exigibles a partir de la mora del deudor. Tratándose de la obligación de pagar sumas de dinero en concepto de indemnización de actos ilícitos, corren automáticamente desde el momento en que el daño se produce. La mora automática en este tipo de obligaciones es una consecuencia lógica del principio de la reparaCión plena, conforme al cual el damnificado debe ser colocado ~n la misma situación en que estaría si hubiera recibido el resarcimiento al momento de sufrir el daño [Bussol: ' Señalamos que el Código contempla especiallI!ente el comienzo del curso de los inter.eses en supuestos de usurpación de dinero (arts. 1722, 1913 Y 1093) Yde uso prohibido de la cosa depositada (art. 2222). En el primer supuesto, corren desde el día del delito 'y, en el segundo, desde la fecha del depósito. Los intereses moratorios se devengan hasta el momento en que opera la extinción de la deuda por capital en legal forma. . Tambiénla mora creditoris detiene el devengamiento de intereses moratorios y punitorios.
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3. Intereses sancionatorios. - En nuestra opinión, los intereses sa~cio natorios que prevén los arts. 622 del Cód. Civil y ?65 ~el Cód. de Comer~lO se devengan, en principio, desde el momento que fija el Juez en la sentenCIa. El mismo debería, razonablemente, coincidir con el de comisión de los actos de inconducta procesal maliciosa que motivan la sanción. b) El curso de los intereses en el proceso concursaL La ley 24.~22. Nociones. - La ley 24.522 contiene importantes dispositivos en matena de curso de los intereses.
1. Concurso preventivo. - Conforme lo dispone el art: 19 d~;a ley 24 ..522, la declaración de la apertura del concurso produce la suspenswn de los mtereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a la presenta~ión, salvo aquéllos garantizados con hipoteca o prenda. Como consecuenCIa de ello, se produce lo que se ha dado en denominar la "cristalización del pasivo". 2. Quiebra. - La declaración de quiebra también provoca la suspensión de todo tipo de intereses (art. 129, ley 24.522). Sin embargo, la ley autoriza
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que "los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados por garantías reales pueden ser percibidos hasta ellímite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital". § 179. DEUDAS DE VALOR E INTERESES. - La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido. Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses; compensatorios o moratorios, según los casos, los que se deben calcular sobre el valor actualizado. Como bien lo explican A. Alterini, Amealy López Cabana, la actualización de la deuda de calor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado. La tasa aplicable debe ser la que es propia de una economía estable -tasa de interés puro- y no superar del seis al ocho por ciento anual. El curso de los intereses no presenta en esta materia particularidad alguna, por lo que deben quedar sometidos a las reglas generales.
§ 180. INTERESES y OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. REMISION. Nos hemos ocupado del tema infra, en el § 168, adonde remitimos. § 181. Los INTERESES EXCESIVOS. LA USURA. - Una de las cuestiones más delicadas que se han suscitado a través de la historia y que se renueva en nuestro tiempo es la vinculada con los intereses excesivos. Admitida la libertad para acordar intereses lucrativos, mora torios y punitorios, puede ocurrir que éstos sean establecidos en términos y condiciones que arrojen, finalmente, resultados exorbitantes -por su elevado monto-, en relación con el capital que los produce. Tal situación, absolutamente reñída con el ordenamiento jurídico, la moral y las buenas costumbres, se denomina usura. El carácter excesivo del interés no debe ser buscado solamente 'en la tasa aplicada, que es sólo uno de los datos a tener en cuenta. Para elIoes menester considerar a la operación económica en su totalidad, globalmente, indagando también otros elementos como, por ejemplo, si se trata de intereses simples o compuestos, la forma, modo y periodicidad con que opera la capitalización de los mismos; si se trata de intereses anticipados o vencidos; la ma.nera en que se efectúa la amortización de capital, etcétera. Se impone, de tal
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modo, una valoración amplia y dinámica de la obligación en su totalidad y de los resultados que arroja su entidad económica cuando se la proyecta en el tiempo. . a) El derecho privado y los intereses excesivos. - Abordamos separadamente la cuestión en el Código Civil y en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. 1. La cuestión en el Código Civil. - ¿Cuáles son las respuestas delordenamiento jurídico frente a los intereses excesivos? El tema es apasionante y muestra criterios no siempre coincidentes.
a) Una prestigiosa doctrina ha entendido que los intereses excesivos son alcanzados por la regla de los arts. 502 y 953 del Cód. Civil, relativos a la caus a fin y al obj eto de los actos jurídicos, determinando la nulidad del pacto que los g~nera[A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ eABANA}. b) Otros autores sostienen que el remedio específico que brinda nuestro Código frente al negocio usurario -sobre todo después de la sanción de la ley 17.711- debe emplazarse en torno a la lesión subjetiva que consagra el arto 954 del Código Civil. Esta norma, como es sabido, prescribe que "podrá demandarse la nulidad o modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos u,!-a ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sinjustificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones". . La lesión requiere, de tal modo, de tres elementos: uno objetivo (desproporción de las prestaciones) y dos subjetivos: la situación de inferioridad del lesionado (necesidad, ligereza o inexperiencia) y el aprovechamiento. Probada la desproporción, se presume sólo el a rovechamiento or lo ue debe SIempre qmen acciona acreditar el restante elemento subjetivo, o sea, su situación de necesidad, ligereza o inexperiencia [MOISSET DE ESPANES]. En materia de mtereses moratorios y punitorios pactados, sería de aplicación el arto 656 bis, párr. 20 del Cód. Civil, que guarda estrecha armonía con el arto 954. Las diferencias entre ambas posiciones son evidentes, pues la vía del arto 953 puede resultar menos complicada para obtener la nulidad o reducción del interés abusivo por cuanto no exige la presencia de los requisitos más precisos que im,pone la lesión. Sin embargo, este criterio no está desprovisto de objeciones.
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La aplicación de una norma específica co~o ~~ a~. 954 n~ puede ser S?S~~ yada en esta materia, donde resulta de aplicaclOn ImperatIva. Ella posIbilita una solución sensiblemente más equilibrada, ya que conduce a ponderar todos los aspectos subjetivos y objetivos que hacen al caso conc~eto, lo c~al importa una valoración amplia y flexible de todo el entorno especIfico, SOCIal, económico y cultural del acto impugnado. . Este criteno evita, además, el panorama lamentable que se adVIerte hoy en la realidad judicial, donde en forma frecuente no pocos jueces se irrogan la facultad de modificar tasas de interés pactadas que, sin ser excesivas o usurarias, se apartan de aquellas que el tribu~al acostumb~~ a aplica~ casi rutinariamente. Para que proceda, pues, la IiulIdad o reducclOn de la clausula de interés exc~sivo, no basta con que exista desproporción sino que también deben estar presentes los elementos subjetivos antes mencionados. El criterio debe ser estricto en materia de obligaciones nacidas de contratos paritarios y, ciertamente, más flexible, en materia de ~ontratos por ~dhe sión a condiciones generales, particularmente en el ámbito de las relaclOnes de consumo conforme habremos de verlo seguidamente. Dentro d~ este orden de ideas, una doctrina muy importante viene propiciando desde hace tiempo una valoración flexible del arto 954 del Cód. Civil, particularmente a la hora de calibrar qué se entiende por "~ece~idad" e "inexperiencia", términos que son valorados -sobre todo en ~l ambIto de las relaciones de consumo- con mucha elasticidad. El consumIdor es frente al proveedor profesional un "inexperto" y como tal puede ser tratado a los fines de la tutela normativa frene a intereses excesivos. Las mismas conclusiones valen para el "aprovechamiento". c) La apfl:iciació~ judicial del carácter excesivo de los intereses niuestra;:;~:;, \. ;; criterios variados. . : l-\~/ ,
La Corte Suprema de Justicia de la Na~ión ha sentado pautas sumameri-'·"
te genéricas y flexiúles para ponderar caso por caso, en concreto, el carácter , . ." ..,
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exceder el crédito actualizado con un interés que trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres" (CSJN, 6/7/95,JA, 1996-1-440). Otra corriente jurispru\iencial-en cambio- se atiene a parámetros más rígidos, determinando un interés fijo, como tope más allá del cual la tasa es considerada contraria a derecho (Cám. Civ. y Como Mar del Plata, en pleno, 16/4/96, JA, 1996-Il-404, en donde se fijó el límite del 24% anual). 2. La cuestión en la Ley deDefensa del Consumidor. - La ley 24.240 contiene importantes dispositivos en esta materia.
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2.1. Nulidad de las cláusulas que con(engan intereses abusivos. - La Ley de Defensa del Consumidor posibilita una solución mucho más flexible pues a tenor de lo dispuesto por el arto 37, inc. a), in fine, podrá tenerse por no convenida a las cláusulas que, a través de la fijación de intereses compensatorios, moratorias o punitorios excesivos, puedan importar una desnaturalización de las obligaciones del consumidor. La misma norma, en su último párrafo, autoriza al consumidor a demandar la nulidad del contrato o de la cláusula cuando el oferente viole el deber de buena fe en'la etapa previa a la de la celebración del contrato o al tiempo de concluirlo. La solución normativa de la ley 24.240 es evidentemente más dúctil que la que surge de los arts. 954 y 656 bis in fine del Cód. Civil, pero guarda armonía con ella, ya que presume la situación de debilidad (por necesidad e ignorancia) del consumidor y su aprovechamiento por parte del profesional.
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2.2. Nulidad de los pactos de intereses en las relaciones de consumo por falta de información. - No sólo los intereses excesivos dan lugar a sanciones específicas en el ámbito del derecho del consumidor. . En materia de operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios' el arto 36 de la ley 24.240 exige, bajo pena de nulidad, que se consigne el precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, la cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, y el monto total financiado. El consumidor afectado puede demandar la nulidad del contrato o de la cláusula. En este último supuesto, el juez deberá integrarlo (arg. arto 37, último párrafo, in fine, ley 24.240). b) Los alcances de la ~anción de los intereses excesivos. - Se plantean varias cuestiones.
1. ¿Nulidad total o parcial? - Doctrina y jurisprudenc~a admite~ ~áni memente que el pacto que estipula intereses exorbitantes es nulo. Comclden en esta conclusión tanto quienes encuadran la cuestión en torno a los arts. 502 y 953 del Cód. Civil cuanto aquellos que la emplazan en el arto 954 del mismo Código. La nulidad, empero, no es total, pues no aniquila el pacto de intereses ni el derecho del acreedor a percibirlos, sino ;meramente parcial. Importa, de tal modo, la nulidad de los intereses en cuanto tienen de exorbitante, quedando facultado el tribunal a reducirlos equitativamente en función de l~s circunstancias del caso y de su función económica [LLAMBIAS).
~l arto 37 de l,a ley 24.240. se inserta en esta concepción, pues declarada la nulIdad de la clausula abUSIva, autoriza aljuez a integrar el contrato. . 2. ¿Nulida~ absoluta o relativa? - Admitida la nulidad parcial de los mtereses exceSIVOS, surge otro interrogante: ¿Es dicha nulidad absoluta o relativa? Aquí las agua~ ~e dividen nuevamente. La mayoría de los autores que encuadran la cuestIOn en el arto 953 del Código Civil sostienen que por estar comprometido el~terés general y el orden público, la nulidad es absoluta y, por ende, susceptible de ser declarada de oficio por los jueces e inconfirmable
fA. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
" .En. este senticlo, una prestigiosa corriente jurisprudencial sostiene que: SI elJuez al momento de aprobar una liquidación se enfrenta a tasas iritolerab.les,. exc~?ivas, exorbitantes, está habilitado para reducirlas aun cuand~" la lIqUIdacIOn no haya sido observada" (SC Mendoza Sala la 24/4/95 JA 1995-II-332). ' , " Para o~ra co~ente, ~e la que participamos, la nulidad sería relativa por cuanto la mvalIdez ha ~Ido establecida a favor del deudor, en razón de 16 cual no procede la declaraCIón de oficio en sede judicial y resultaría confirmable [LLAMBIAS, MOISSET DE ESPANES, BREBBIA}.
., Quienes adhieren a estas ideas señalan, con razón, que "... la contradicClOn con el art. 953 no es del pacto en sí, sino de la cuantía excesiva de los inter~ses" [L~BIAS! por lo que lo ún~co que sería reprobable y alcanzado por la nulIdad. senan los mtereses exceSIVOS y no los corrientes o equitativos. Caso contr,ano se producir;í~ un enri.quecimiento sin causa del acreedor, a quien porVIa de la declaracIOn de nulIdad absoluta de la cláusula sel0 eximiría de pagar lo que debe en términos de razonabilidad. Den~ro de esta última corriente, algunos piensan que los intereses ya pagados sm :~sez;~s no podrí~ ser repetidos, por cuanto ello importaría una confirm~cIOn taCita .del negocIO hLAMBIASJ. Otros, en posición que compartimos, entienden que la ejecución de un negocio lesivo no puede servir de base ?ara ~u confirmación y, en consecuencia, procede la repetición de lo pagado mdebldamente [MOISSET DE ESPANES). . ~l pago de los inter~ses e~cesivos constituye un pago sin causa, por lo que los Importes ~agados mdeb~da~ente deben ser imputados a reducir el capital y, cuando este quede extmgUIdo, procede su restitución al deudor. c) Represión civily penal de la usura. - Civilmente, la usura se configu-
~a cuan?o e~ acreedor, aprovechando la situación de necesidad, ligere.za o
mexpenen~Ia del deudor, obtiene para sí o para un tercero un beneficio des-
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proporcionado y sin justificación por vía de la imposición de una tasa de interés excesiva. Como se ha dicho, rige en esta materia en toda su plenitud, el arto 954 del Código Civil. ' En ,nuestro país, al igual que en Bélgica, España e Inglaterra, la usura constituye un delito penaimente tipificado. El art.175 bis del Cód. Penal sanciona a quien "... aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para otro,.
intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo ... ". Castiga también a quien "... a sabiendas adquiere, transfiere o hiciere valer un crédito usurario", potenciando la sanción si "... el autor fuera prestamista o comisionista usurario profesional o habitual". La norma guarda relación con elart. 954 del cód. Civil, junto a la cual constituyen la columna vertebral para la represión civil y penal de la usura. § 182. EL ANATOCISMO (*). - El anatocismo es la capitalización de los in-
tereses que se acumulan al capital, constituyendo una unidad productiva de nuevos intereses. También se lo denomina "interés compuesto". El anatocismo importa una vía de acrecentamiento más rápido de las deudas de dar dmero, lo ue ha determinado (a nuestro modo de ver, exageradamente que se lo asocie con las manifestaciones más frecuentes de la lIsura. a) Noticia histórica. Derecho comparado. - La estimativa jurídica del aI],atocismo ha sido históricamente materia de controversia. , El derecho romano fue totalmente contrario a la validez del llamado pacto de ganancia sobre intereses futuros. En épocas de Justiniano, el criterio se tornó todavía más rígido, pues la prohibición se extendió a la capitalización de los intereses ya vencidos. La rigidez de esta últimasolucióri era evidente: una vez vencido el interés, nada debería razonablemente impedir que el acreedor renovara el préstamo con el deudor, en las mismas condiciones en que lo podría hacer con un tercero, y que ese préstamo pudiera consistir en el capital más los intereses ya devengados con motivo de la anterior relación.
(*}Bibliografía especial Ver autores y obras citados'supra, en p. 396, asimismo: BARBIER, EDUARDO A., Ley de convertibilidad y el arlatocismo o anacronismo, JA, 1983~II1-841; PALACIO, LINO E. , Ha, cia el fin ehl anatocismó, LL, 1989-B- 784; GRERSI, CARLOS A., El pacto eh intereses y el anatocismo, en "Revista del Notariado', 811-1299.
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Por tal motivo, la tendenda ulterior dominante se inclinó, como regla general, por la prohibición del anatocismo anticipado -respecto de intereses futuros- admitiéndolo sin inconvenientes después de devengados los intereses. Este es el criterio que consagran los códigos de Francia (art. 1154), Alemania (art. 248), Italia de 1942 (art. 1283), Portugal (art. 560), Suiza (art. . 314, Código de las Obligaciones), México (art. 2379). Era también la solución ,' del derogado·art. 623 del Código Civil. En cambio, el Código de Paraguay de 1986 (art. 475) no dispone prohibición alguna a la capitalización anticipada de intereses. Y, en una posición todavía más favorable, el Código de Brasil (art. 1262), en materia de mutuo, permite dicha capitalización en forma amplia cuando es libremente pactada por las partes. Dentro de esta vertiente, aunque con algunos matices específicos, enc'o ntramos al arto623 del Cód. Civil, luego de la reforma introducida por la Ley de Convertibilidad 23.928. b) Justificación. - ¿Es conveniente admitir la validez de los pactos que permiten la capitalización anticipada de intereses? El tema ha sido controvertido antes y después de la ley 23.928. Para una importante doctrina [LLAMBlAS, WAYAR, CAZEAUX}, l,a capitalización de intereses antlClpada es apta para provocar graves injusticias, desde , el mIsmo momento en aue tiene como efedo necesario el crecimiento desmesurado de la deuda. 1'a1 situación generalmente opera en desmedro de los deudores gue están en situación económica más apremiada, o de aquellos que por su ignorancia no están en condiciones de calibrar la real envergadura gue el anatocismo presenta, quienes or esta vía ueden ser ob' t ste argumento, sin embargo, es fácilmente rebatible, pues si el anatocis~.. l~:. . mo fuera ilegal por resultar extorsivo o vejatorio para el deudor, el mismo deir bería ser condenado de manera absoluta, inclusive cuando la capitalización. :-: opere en virtud de convenciones posteriores. Por eso sostiene Busso que "la " verdadera causa de la proscripción del anatocismo -al menos en el derecho moderno, en que la prohibición es relativa- debe buscarse en el riesgo de que se constituya en mimos de los acreedores medio para sorprender a los deudores o para extorsionarlos con anterioridad a la entrega del dinero". Sin embargo, existen tatnbién opiniones favorables a la validez del anatocismo cuando media convención o previsión legal que así lo disponga. En apoyo de estas ideas, se sQstiene que ia propia realidad económica impone esa solución, pues en materia bancaria rige por lo general dicho principio para las operaciones pasivas, razón por la cual no puede aplicarse un criterio distinto para las de carácter activo. La dinámica del tráfico, el funciona-
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. miento del sistema financiero, los 'paráinetrQs actuales para determinar el costo del dine~o y su rentabilidad, operarÚm como factores decisivos para admitir la validez de los pactos anticipados de capitalización de intereses [MARTORELL,RICHARD}.
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c) El anatocismo en el derecho argentino antes de la ley 23.928. -Conviene tratar separadamente esta cuestión en el derecho civil y comercial.
1. El anatocismo en el derecho civil. - El Código Civil argentino, antes de la sanción de la ley 23.928, presentaba una solución francamente adversa a la capitalización anticipada de intereses. Decía el Originario arto 623: "No se
deben intereses de los intereses, sino por obligación posterior, convenida entre acreedor y deudor, que autorice la acumulación a ellos al capital, o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase a pagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo". Esta norma, de orden público, conte.nía un principio y dos excepciones. La regla estaba dada por la prohibición de capitalizar anticipadamente . los intereses, bajo pena de nulidad. Excepcionalmente, se admitía la capitalización de intereses, 1) por acuerdo efectuado entre acreedor y deudor posterior al vencimiento, y 2) cuando liquidada la deuda judicialmente, el juez mandaba a pagar la suma resultante y el deudor era moroso en hacerlo. . A estas dos excepciones contenidas expresamente en el art. 623 del Cód. Civil se les adicionaba una tercera: cuando la ley expresamente autorizaba dich~ capitalización anticipada, tallo que sucedía, por ejemplo, en algunos supuestos específicos del derecho comercial y bancario a los que haremos referencia más adelante.
2. El anatocismo en el derecho comercial. El Código de Comercio consagra Un régimen sensiblemente más amplio que el que presentaba el Código Civil en materia de anatocismo, ya que lo autoriza expres~mente, bajo ciertas modalidades, en algunos supuestos de importancia. Dicha normativa, conviene señalarlo, no ha sido modificada por la ley 23.928. 2.1. Mutuo comercial. - En materia de mutuo comercial el arto 569 del Cód. de Comercio dispone que: "Los intereses vencidos, pueden producir inte-
reses, por demanda judicial o por una convención especial. En el caso de demanda, es necesario que los intereses se adeuden a lo menor por un año. Producen igualmente intereses los saldos líquidos de las negociacionesconcluidas al final del año".
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Como se advierte, se permite la capitalización anticipada de intereses por una convención especial. Algtmos autores entendieron antes de la modificación de la ley 23.928 al arto 623 del Cód. Civil, que dicha convención especial debía ser posterior al devengamiento de los intereses [CAZEAUX SALVAT FERNANDEZ}. Sin embargo, la jurisprudencia domillante se inclina ~oridea~ distintas, otorgando validez también al pa,cto anticipado, con lo que la contraposición entre el régimen del Código Civil y el del Código de Comercio en esta materia, eran contrapuestos. La reforma del arto 623 del Cód. Civil ha consolidado esta última interpretación. El arto 569 delCód. de Comercio admite también la capitalización de,intereses a partir de la demanda judicial, lo cual parece razonable, ya que nada justifica, en ausencia de pacto, que la capitalización deba diferirse reciénhas- . ta el momento en que medie liquidación judicial firme e intimación al deudor . para que cumpla.
2.2. Cuenta corriente comercial. - En la cuenta corriente comercial, el . arto 788 di.spone que: "Las partes podrán capitalizarlos intereses en períodos que no bajen de tres meses ... ", admitiendo la validez de dichos acuerdos con la sola exigencia referida al período mínimo de capitalización trimestral. 2.3. Cuenta corriente bancaria. - En materia de cuenta corriente ba~ca ria (art. 795), se dispone que los intereses se capitalizarán trimestralmente salvo estipulación expresa en contrario. En este ámbito no es menester pac~ to expreso para que proceda la capitalización, que es dispuesta por la propia ley. Las partes pueden, sin embargo, acordar una modalidad distinta dé la capitalización trimestral allí prevista. . .La.normativ~ antes analiza?a fue interpretada en forma muy flexible por l~J~nsprudencIa en lo comercIal, que frecuentemente extendió dichos prinCIpIOS a otros supuestos no expresamente contemplados en dicha normativa. Esa jurisprudencia, en los hechos, diluyó la regla del hoy derogado arto 623 del Cód. Civil en materia comercial. Recordando esta evolución señala Casielló que en muchas decisiones judiciales se ha ponderado" ... q~e la práctica bancaria corriente -hasta el dictado de la Ley de Convertibilidad- operaba siempre la capitalización de los intereses, a fin de mantener estable el capital dado en mutuo (salvo para los créditos indexados, donde obviamente no era necesario); y desconocer esa operatoria en los créditos, importaba subvertir todo el sistema adoptado por la economía del país, y premiar al deudor moroso, a quien habría sido necesario demandar". Dentro de este orden de ideas, un importante fallo plenario de la Cámara Nacional (2/10/91, "Uzal S.A. C. Moreno, Enrique", JA, 1991-IV-4 78) sostuvo 28 -
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que: "Cuando la decisión judicial remita al interés cobrado por los bancos públicos (o concepto equivalente) y ello se refiera a una tasa de corto plazo (menor que el lapso de la mora) el acreedor está habilitado para liquidar el interés del modo en que lo haría la banca tomada como referencia de esa tasa". El modo en que habitualmente la banca liquida los intereses es sobre la base de la capitalización de los intereses en forma periódica, lo que en los hechos generaliza la aplicación del mecanismo del anatocismo en el derecho comercial. Por cierto que la aplicación del anatocismo tiene también sus límites en la moral y las buenas costumbres, particularmente cuando por su carácter permanente y en breves lapsos pueda, en función del resultado que arroja, conducir a resultados manifiestamente injustos. d) El anatocismo después de la Ley de Convertibilidad. El nuevo arto 623 del Código Civil. - La ley 23.928 ha introducido una reforma sustancial en esta materia, al derogar el arto 623 originario del Cód. Civil y reemplazarlo por el siguiente: "No se deben intereses de los intereses, sino por convención ex-
"presa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deudajudicialmente con los intereses, el juez mandase a pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidós los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza". Conforme a la nueva norma, en principio, no procede la capitalización anticipada de intereses, salvo en los siguientes supuestos:
1. Convención expresa, anterior o posterior a su devengamiento, que así lo autorice. - Esta es la gran ·diferencia entre el sistema actual y el anteriormente vigente. El nuevo arto 623 también admite la validez de los acuerdos que expresamente autoricen en forma anticipada la acumulación de los intereses al capIta , con a peno Cl a que Jen as .. otros sistemas, no fija esa periodicidad, dejándola librada al amplio campo de la autonomía de la voluntad. Conviene tener presente, empero, que la capitalización de intereses en lapsos muy breves suele ser idónea para distorsionar gravemente la relación económica y para abrir las puertas a los remedios normativos frente a los intereses excesivos. Obviamente, son igualmente válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se efectúen después de operado el vencimiento de la obligación. La ley expresamente permite que los acuerdos de capitalización de intereses puedan basarse en la evolución periódica de la tasa de interés de plaZ;l, expresión redundante que bien pudo ser obviada.
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Por interés de plaza debe entenderse el previsto en el arto 565 del Cód. de Comercio, o sea, aquel que cobra el Banco de la Nación Argentina.
2. Liquidación de deuda en un proceso judicial. - Se mantiene, injustificadamente, esta causal de admisión del anatocismo, tal como estaba regulada en el originario arto 623 del Cód. Civil, por lo que son aplicables las consideraciones antes vertidas. Subordinar el anatocismo a la condena judicial, formulación de la planilla pertinente, intimación y ulterior mora en el cumplimiento es inadecuado por lo estrecho, máxime teniendo en cuenta qué profundo cambio se ha operado en esta materia. Creemos que hubiera sido mucho más razonable, dentro de un sistema que pretende ser favorable al anatocismo, admitir la procedencia del mismo, en ausencia de pacto en contrario, desde la mora del deudor o, en el mejor de los casos, desde el momento de la demanda judicial. Esta situación determina que todavía subsista una brecha entre el régi- . men del Código Civil y el del Código de Comercio. Las normas del derecho comercial que hemos analizado anteriormente mantienen plena validez, son aplicables en su ámbito específico y permiten la capitalización de intereses desde la demanda cuando "los intereses se adeuden a lo menos por un año" (art. 569, Cód. de Comercio). 3. La protección del deudor y el anatocismo. - La admisión del anatoéismo por vía convencional "no debe entenderse como una autorización lisa y llana de cualquier pacto, pues siempre está vigente la limitación que emer~ ge del precepto válvula del arto 953, en cuanto impone la nulidad de los actos. . que contraríen la moral y las buenas costumbres" [ALEGRIA, RIVERA]. / . Por ende, si de la aplicación de tal mecanismo de capitalización de intere-' ~', ..; ~. 5 ses devinieren resultados que transgredan dicho límite, serán aplicables los: ,:;~, _ " remedios frente al interés excesivo que hemos analizado precedentemente. ' .
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mente reciente, de pronunciarse sobre la relevancia del anatocismo luego de la sanción de la ley 23.928, señalando que: "Si bien después de su reforma el arto 623 del Cód. Civil autoriza la capitalización de intereses con un criterio más amplio que en la anterior redacción, sigue limitándose a los supuestos expresamente contemplados en la norma, los que, dado su carácter de excepción a la regla, no pueden sex: interpretados extensivamente" (CSJN, 6/2/96, JA, 1 9 9 6 - I I 1 - 2 3 7 ) . ' ' f) El anatocismo en el Anteproyecto de Código Civil de 1998. - El Proyecto de 1998 regula el anatocismo en el arto 721, de la siguiente manera:
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s "ANATOCISMO. No se deben intereses de los intereses salvo:
a) Por convención que autorice su acumulación al capital con la periodi-
cidad que sea acordada. En' defecto de convención, si se dedu~e pretensión ante un tribunal, desde la fecha de notificación de la demanda, de una medida cautelar, o .del pedido de mediación obligatoria, la que sea anterior; y una vez dIctada sentencia y liquidada la deuda con sus intereses, desde ,la aprobaci6n de la liquidación. b) En los demás casos previstos por la ley". La norma propuesta avanza sensiblemente sobre la normativa actual en cUB?to a~igna ~ la demanda, a la medidacauteia~ o al pedido de mediadión obhgatona entIdad suficiente para provocar la capitalización de intereses. Pensamos que, admitida esta solución, no tiene sentido mantener el otro sup~:sto (sentencia dictada y liquidación de la deuda, desde su aprobaciónjudlclal), por cuanto dicho efecto, razonablemente, y conforme lo dispone la norma, habría comenzado a operar desde la realización de aquellos actos procesales. . . § 183. EXTINCION DE LOS INTERESES. - La obligación de intereses se extingue por cualquiera de las vías previstas por el ordenamiento jurídico (art. 7~4 y con~s., ?,ód..Civil). Dado que, tratándose de intereses compensatorios, dlc~a obhgaclOn tIene carácter accesorio, tratándose de intereses futuros, todaVla .no de~eng~dos, también puede operar su extinción por vía de consecuencIa.: ex~m~da por cualquier causa la obligación principal (capital), la accesona SIgue Igual suerte. Es una aplicación de loS principios generales.
a) El recibo de pago total del capital sin reserva de los intereses. - Dispone el arto 624 del Cód. Civil: "El recibo del ,capital por el acree,dor sin reser-
va alguna sobre los intéreses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos". La ley establece una lógica presunción de extinción de intereses derivada del otorgamiento sin reservas de un recibo por cª-pital. Tal solución guarda a~onía con las reglas aplicables en materia de imputación de pagos, que pre.scnben, adeudándose capital e intereses, que el deudor no puede imputar sm consentimiento del acreedor el monto pagado al principal (art. 776) Y q~e: "El pago hecho por cuenta de capital e intereses, se imputará primero a los zntereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital" (art. 777). La. norma c?m~rende aparentemente a los intereses compensatorios, moratonos y pumtonos. Sin embargo, sólo se justifica razonablemente res-
4 7 pecto de los primeros. Por lo tanto, si el acreedor otorga recibo por capital, sin formular reserva alguna sobre los intereses, la ley presume la extinción de los mismos. El silencio del acreedor permite inferir que fueron extinguidos con anterioridad. . Conviene señalar que el término recibo utilizado por el arto 624.del Cód. Civil debe ser entendido como acción y efecto de recibir y que la reserva de dicho artículo debe ser coetánea o simultánea con tal acción de recibir (CNCom.,en pleno, 28/10/94, JA, 1995-1-471). ¿Qué carácter tiene dicha presunción? ¿Es iure et de iure y no admite prueba en contrario? ¿O, acaso, tiene carácter iuris tantum y permite que el acreedor demuestre por otras vías la subsistencia de su crédito por intereses? El tema ha dividido anuestradoctrina y jurisprudencia. Para algunos [SALVAT, GALU, COLMO, LAFAILLE, BUSSO, CAZEAUXJ se trataría de una presunción legal de extinción, iure et de iure, que resolvería definitivamente la cuestión. Otorgado el recibo por capital sin reservas la ley presumiría, sin admitir prueba en contrario, la extinción de los intereses. Otra concepción, más moderada, de la que participamos, considera que la presunción es iuris tantum, admitiendo la prueba en contrario por parte del acreedor de que los intereses nunca le fueron pagados y que no ha estado dentro de su ánimo liberar al deudor renunciando a los mismos. La intención de renunciar gratuitamente nunca se presume. La prueba en contrario pesa sobre el acreedor, es en extremo difícil y debe ser rigurosamente apreciada por los tribunales [LLAMBIAS, BORDA, CASIELLO]. La regla del art. 624 es también aplicable en el derecho comercial. En este sentido se ha pronuncido un importante fallo plenario de la Cámara N acional en lo Comercial (4110/93, JA, 1993-IV-629 YED, 155-37). Tratándose de pagos realizados en juicio, la jurisprudencia dominante se ha inclinado por no aplicar el arto 624 del cód. Civil, entendiendo que en esos supuestos, la percepción del capital sin reservas respecto de los intereses no priva al acreedor de su derecho a percibirlos [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. b) Efectos que produce el recibo de pago parcial del capital sobre los intereses devengados hasta ese momento. - Veamos ahora cuáles son los efectos que produce el recibo de pago parcial del capital sobre los intereses devengados hasta ese momento, cuando no media reserva del acreedor. Para una primera opinión, el recibo de pago parcial de capital, sin reserva alguna sobre los intereses, sería cancelatorio de los intereses correspondientes a la porción del capital motivo de entrega, sin afectar a los intereses impagos correspondientes al resto del capital [SALVAT, GALU, LAFAILLE, BUSSO, BORDA].
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Para otra corriente, de la que participamos, el pago parcial provocaría la presunción iuris tantum de extinción de todos los intereses, del mismo modo en que si se hubiera otorgado recibo por pago total. Ningún acreedor -se dice-aceptaría otorgar recibo parcial del capital si se le adeudaran intereses. Los arts. 776 y 777 del Cód. Civil impondrían esa solución. Por otra parte, el arto 624 no hace ninguna distinción según se trate de pago total o parcial. Todo recibo de pago de capital importa presunción de extinción de los intereses [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CASIELLOJ.
c) Efectos que produce el recibo de intereses vencidos sobre los anteriores impagos. - En materia comercial, el recibo de intereses posteriores, otorgado sin reserva alguna de los anteriores ya vencidos, hace presumir el pago de estos últimos. Es la solución que consagra el arto 567 del Código de Comercio.'
CAPITULO VI
Clasificación de la~ obligaciones con . relación al objeto (cont.)
A- Obligaciones de hacer (*) § 184. CONCEPTO. - Obligación de hacer es aquélla cuyo programa de prestación consiste en la realización de un hecho o de un servicio. Ella se traduce en un compromiso positivo de energías de trabajo, sean físicas o morales, orientado a satisfacer el interés del acreedor [VON TUHR, BUSSO; LLAMBIASJ. La obligación de hacer lleva implícita una idea de actividad, que genera una modificación en el estado de las cosas existentes, a través de una coriducta positiva del deudo'r. El Código Civil las regula junto con las obligaciones de no hacer, en el Título VIII de la Sección Primera, Primera Parte del Libro II (arts. 625 a 634, cód. Civil). Tal criterio se justifica pues no existe una diferencia sustancial entre ambas especies, a punto tal que bien podría considerarse a la obligación de no hacer como una obligación de hacer de signo negativo. Ambas se rigen por idénticos principios y están alcanzadas por límites similares. N o obstante ello habremos de efectuar su tratamiento por separado, advirtiendo que lo previsto para una es generalmente proyectable a la otra, salvo solución normativa expresa en contrario [GALU, CAZEAUXJ. (*) Bibliografía especial
ALTERINI, ATILIO A., voz "Obligaciones de hacer", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX, p. 689; BELTRAN DE HEREDIA y ONIS, PABLO, El incumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1990; BIANCA, MAsSIMO, "Dell'inadempimento delle obbligazioni", en Commentario del Codice Civile. Libro quarto. Delle obbligazioni, arts. 1218-1219, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli Editore, Bologna-Roma, 1967, p. 447; BORRE, GruSEPPE, Esecuzione {anata degli obblighi di {are e di non {are, Casa Editrice Dott. Eugenio J ovene, Napoli, 1966; BUERES, ALBERTO J., . Responsabilidad civil de los médicos, 24 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. 1; 1994,
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§ 185. IMPORTANCIA. - Son muchas y muy importantes las situaciones
jurídicas que generan obligaciones de hacer, tanto en la órbita. contractual cuanto extracontractual. Los contratos de locación de servicios, de locación de obra, mandato, depósito, transporte, comisión, agencia comercial, concesión comercial, distribución, franquicia comercial, cuenta corriente bancaria, seguro, consultoría, de prestación de servicios informáticos, de asistencia administrativa omanagement, de publicidad, de viaje y turismo, de hotel ería, por mencionar algunos, son fuente relevante de obligaciones de hacer. También presenta ese carácter la obligación de resarcimiento en especie, que consiste en reponer las cosas al estado anterior al que se hallaban antes del ilícito (art. 1083, Cód. Civil). La importancia de las obligaciones de hacer se ha potenciado en el siglo XX, como fruto de distintas causas políticas, sociales y económicas. El derecho del trabajo, por ejemplo, se ha gestado y desarrollado sobre la base de un determinado despliegue de energía laboral en relación de dependencia, regulando un amplio espectro de obligaciones de hacer, en base a principios no coincidentes con los del derecho privado. En nuestros días, las obligaciones de hacer han incrementado su importancia en el campo del derecho público y privado, acompañando un dato evidente de la realidad: la prestación de servicios, de distinta índole, constituye hoy uno de los grandes epicentros en torno a los cuales gira la economía globalizada. Asistimos a una formidable mutación de los factores de producción en la economía moderna. Hemos pasado de un sistema con epicentro en las n:ercancías a otro en el que los servicios que brindan las empresas y que utilizan los usuarios ocupan un papel igualmente protagónico. , La sociedad moderna, con sus anhelos tantas veces insatisfechos de una mejor calidad de vida, y la propia economía de mercado, están asociados a la prestación de servicios de la más variada índole, cuya sofisticación se poten-
t. 2; ídem, Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984; BUERES, ALBERTO J. - MARINo, ABEL, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario a los arts. 625 a 63.4, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A; CruSTOBALMoNTES,ANGEL,El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1989; JEANDIDIER, WILFRID, L'éxecunon forcée des obligations contractuelles de faire, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1976, p. 700; LoRENZETTI, RICARDO, Notas para una teor{a de las obligaciones de hacer, LL, 1991-C-878; MORENO QmSADA, BERNARDO, Problemática de las obligaciones de hacer, en "Revista de Derecho Privado",junio de 1976, p. 467; SPOTA,A1BERTO G., Contratos, Depalma, Buenos Aires,1979, t. V; VERDERA SERVER, RAFAEL, El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia,1995.
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cia día a día. El "vehículo" económico y jurídico apto para posibilitar la eficaz prestación de esos servicios está dado por la obligación de hacer, particularmente la emanada de fuente contractual, típica o atípica. ' No debe sorprender que dentro de este contexto el prisma valorativo de las obligaciones de hacer haya evolucionado notablemente en las últimas dé- ' cadas. Aqu! también se advierten los efectos de la tecnología y la masifica~ ción que caracterizan nuestro tiempo, lo cual genera problemas impensados para l;1Il entorno similar ál existente hace tres décadas. La obligación de hacer --,.y las fuentes que las generan- experimentan un fenómeno de expansión, que comprende no sólo lo estrictamente cuantitativo, sino también su importancia cualitativa en una economía moderna. Los servicios constituyen hoy una rama fundamental dentro de la economía de mercado, a punto tal que los encontramos en todas la etapas del ciclo económico. La obligación de hacer se erige en el vehículo adecuado para alcanzar dicha finalidad. . Repárese en que desde el mismo momento de adquisición de los bienes de producción intervienen distintos prestadores de servicios (corredores, escribanos, gestores, ingenieros, arquitectos, obreros, empleados); al tiempo de efectuarse la producción, la prestación de servicios también resulta relevante (v. gr., mano de obra, servicios de mantenimiento, vigilancia, etcétera). En la etapa posterior a dicho ciclo, 'la circulación de bienes sólo es posible mediante un régimen adecuado de prestación de servicios de transporte, almacenaje, distribución, carga y descarga, etcétera. El moderno sistema de distribución comercial reposa en torno a obligaciones de hacer. Las mismas consideraciones. caben para el financiamiento y seguro de ta- " les actividades, que prestan entidadesfmancieras y aseguradoras. ' cf· .', ',~ :. Desde otra perspectiva, la prestación de servicios públicos (materializa), " ',< :: ) dos a través de obligaciones de hacer) asume especial relevancia en las áreas:: --, __ ! ' de educación, seguridad,justicia, sanidad, comunicación, transporte, ener'a, hi .ene etcétera. Desde una perspectiva ligada estrictamente al consumidor, proliferan las formas más variadas de prestación de servicios, canalizados en todos los casos a través de obligaciones de hacer: servicios de seguridad, mantenimiento, informática, mensajería, tintorería, comunicación, esparcimiento, espectáculos públicos de distinta índole, turísticos, son sólo algunos de los muchos y relevantes que se contratan en la vida moderna y cuya entidad está ligada ' a una mejor calidad de vida. Las pautas bajo las cuales se valora su cumplimiento o incumplimiento, los deberes secundarios de conducta que impone la relación negocial, los límites a la autonomía privada en esta materia -especialmente en el ámbito
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de las relaciones de consumo- ponen bajo fuerte tensión los moldes clásicos, tradicionalmente forjados para un entorno diferente. Ello obliga a una valoración dinámica de las normas del Código Civil, las cuales tienen hoy, en su ámbito específico, un adecuado complemento en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. § 186. COMPARACION CON LAS OBLIGACIONES DE DAR.- Si bien tanto las obligaciones de hacer como las de dar consisten, en úl~ima instancia, en Un hecho positivo, ambas especies no pueden ser confundidas.
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Existen entre ellas diferencias perceptibles: a) La prestación en una y otra especie es distirita. En la obligación de dar, la nota distintiva se refleja en la entrega de la cosa. En las de hacer, en cambio la actividad reglamentada consiste en la ejecución de un hecho, sU; que obste a esa conclusión que, en determinadas situaci~nes, deba ser complementado con otra actividad que es consecuenCla de aquél: la entrega de la cosa. . b) Las obligaciones de dar otorgan al acreedor prerrogativas m~s intensas que las de hacer, pues su cumplimiento puede serper~e~Ido con. el auxilio de la fuerza pública, aunque para ello sea necesano eJercer VIOlencia. Si el deudor se obliga a entregar una cosa determinada y no cumple, el acreedor puede obtener en sede judicial el cumplimiento forzado-y, como resultado del mismo, el desapoderamiento.por la fu:rza y la ulterior entrega. Basta a tales fines con que la cosa eXista y este en el patrimonio del deudor. . . En las obligaciones de hacer, conforme habremos de verlo mfra, §§ 190 y 191, si bien procede la ejecución forzada, la ley fija un límite más rígido: no puede haber violencia sobre la persona del deudor. c) En las obligaciones de dar, la persona del deudor es, por lo gene al, il!e7 levante para el acreedor, ya que ellas ponen el acento en lo patnmorual, en la cosa misma. En las obligaciones de hacer, en cambio, la persona del deudor puede presentar especial importancia para el interés del acreedor, especialmente cuando se trate de prestaciones infungibles. § 187. DIFERENTES ESPECIES DE PRESTACIONES DE HACER. - Pueden señalarse distintas especies de prestaciones de hacer.
a) Prestaciones de hacer fungibles y no fungibles. - Este tema ha sido frecuentemente desarrollado en la doctrina nacional bajo la expresión "obli-
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gaciones fungibles o infungibles". Nosotros preferimos hablar de "prestaciones de hacer fungibles yno fungibles" porque, en realidad, lo que está en análisis es la prestación en sí misma y no toda la relaciónjurídü:a obligatoria. La prestación es fungible cuando el interés del acreedor se satisface con la realización de la actividad debida, con total independencia de quien sea el sujeto que la realiza [DIEZ-PICAZO, LACRUZ BERDEJO, HERNANDEZ GIL]. En las prestaciones fungibles importa poco quien cumple. El interés del acreedor está orientado a la actividad en sí misma, quedando en plano secundario quién la ejecuta. Así, por ejemplo, la obligación que asume un peón de desmalezar una determinada fracción de campo. Al acreedor le es indiferente que dicha actividad sea realizada por el peón "A" o "B". El deudor puede, por lo tanto, ser sustituido por un tercero sin que ello afecte el interés del acreedor. Esa intercambiabilidad gira en torno a dos aspectos fundamentales: la conducta que se debe desplegar (fungibilidad de los medios) y el resultado final (fungibilidad del resultado). Ambos aspectos, estrechamente amalgamados, deben ser computados para determinar si la prestación es o no fungible. La prestación de hacer es infungible cuando el interés del acreedor sólo se satisface si el propio deudor realiza la conducta debida. También se las q.enomina "prestaciones intuitu personae" porque, a la hora de constituirse esta obligación, se ha tenido en cuenta como factor relevante la persona que ejecutará la prestación. En esta situación, al acreedor no le es indiferente quien cumple; todo lo contrario, pues sólo habrá efectivo y trascendente cumplimiento si el hecho es ejecutado por el deudor. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando se contratan los servicios de un reconocido oftalmólogo para que efectúe una delicada intervención quirúrgica. Nuestro Código admite expresamente esta distinción en el arto 626, cuando dispone que: "El hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales". La primera aclaración que corresponde formular respecto de este artículo es la siguiente: Si bien la fungibilidad o infungibilidad depende de las posibilidades reales de sustitución del deudor par un tercero, tal reemplazo debe tener en cuenta lo acordado por las partes [BOFFI BOGGERO]. Para que el hecho pueda ser ejecutado por otro no alcanza con que la actividad prometida pueda ser realizada por un sujeto distinto del obligado. Habrá que estar siempre a lo que las partes hayan convenido o, en su defecto, a lo que resulte razonable, desde un punto de vista objetivo, en relación al negocio celebrado.
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Si la actividad comprometida es el canto del concertista "Juan" y nada se ha previsto acerca del carácter intuitu personae de dicha prestación, habrá que ver si, acorde al negocio jurídico celebrado, "Juan" podría ser reemplazado por "Pe'dro" en el recital comprometido. La infungibilidad puede ser expresa o presunta. La primera es aquella que surge inequívocamente de la voluntad de las partes, en ejercicio dela autonomía privada. Por esa vía, ellas pueden libremente determinar que la prestación sea o no fungible. Una convención en tal sentido patentiza el interés efectivo del acreedor en que la prestación sólo sea ejecutada por el deudor. La infungibilidad es presunta cuando, de la naturaleza y circunstancias de la obligación, es posible inferir su carácter intuitu personae Yla violación al derecho del acreedor que supondría la subrogación del deudor por otra persona al tiempo de cumplir [BUSSO, LAFAILLE, BUERES, MARINO). ¿Cómo se determina si la prestación es o no fungible? El temá es delicado, pues el carácter fungible o infungible de la prestación depende, fundamentalmente, de la declaración de voluntad emitida por las .partes, de la propia naturaleza del negocio jurídico, de sus circunstancias, Y de los criterios de valoración objetiva predominantes en un momento y lugar determinados. Conforme a esa perspectiva debe ser enfocado el interés del acreedor. Es fungiblesi se satisface con la recepCión de una actividad de características semejantes a la debida, llevada a cabo por cualquier persona. Si, en cambio, sólo alcanza plena realización a través de la ejecución efectuada por la propia persona con quien se vinculó, de suerte que si se forzara el pago por un tercero se lo obligaría a recibir algo distinto, la~prestación es no .fungible o intuitupersonae. La persona del deudor deviene, en tal caso, insustituible [DIEZ-PICAZO, BUERES, MARINO). Así, por ejemplo, la obligación que .asume un cirujano de prestigio de operar a un paciente; la que asume el tra'bajador en virtud de un contrato de trabajo respecto de su empleador, consistente en "una actividad personal e infungible, indeterminada o determinao
La p~nd~ració~ de ese interés debe efectuarse con criterio amplio y flexible, caso por caso, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación Ylasexigencias que el tráfico y la sociedad imponen en un momento y tiempo determinados. Habrá que ponderar si la realización de la prestación está o no subordinada "al empleo de cualidades o aptitudes intrínsecas y personales del deudor o bien a un estado particUlar en que él solo se hallare. En caso afirmativo, la ptestaciónes infungible; en caso negativo, fungible" [BUSSOJ. Va de suyo que el margen de discrecionalidad del acreedor en esta materia es bastante amplio, pero en modo alguno absoluto por lo que, en última
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ins~~ncia,
en caso de conflicto, corresponderá al Tribunal valorar si la prestacIOn asume uno u otro carácter. La ~gibilidad o infungibilidad de la prestación, conforme habremos de verlo (mfra §§, 192 Y 193), tiene importancia para decidir tres cuestiones fundamentales: . 1. Si la obliga~ión admite o ~o el cumplimiento por terceros que preten- . da compulslVamente realIzar el deudor para liberarse -arto 626 del Código Civil-o 2. Si puede o no ser ejecutada por otro a costa del deudor -arto 630 del Código Civil-o ' 3. Si la obligación se extingue o no con la muerte del deudor. b) Prestaciones de servicio y de obra. - La prestación de servicios se traduce en ~ compromiso de energía de trabajo físico o moral independiente de l~ o~tencIOn de un resultado determinado. Se toma en cuenta la actividad en SI mls~a.y la m~yor o m~no.r diligen~ia ~uesta en la misma para calibrar el cumplImIento o mcumplImlento oblIgacIOnal. Son prestaciones de esta naturaleza las que emergen de~ co~trato de locación de servicios. La prestación de.o~:a, como su nombre lo mdlca, traduce una actividad orientada a la obt7~cIOn de ~ resultado (~pus), .material o intelectual, sin el cual la obligaClon no se tiene por cumplIda. Tienen este carácter las que emergen del contrato de locación de obra o del contrato de transporte de personas [A. ALTERINI, AlI1EAL, LOPEZ CABANA, SPOTA).
c) Prestacio,!:es de medios y de res~ltado. Remisión. - Suele distinguir-f~>" se entre prestacIOnes de hacer de medios y de resultado. .¡ " .1',; E~ l,as primeras, su cumpHn:ie~to se satisface con una actividad diligen~!~';;~'.i' ;,) :e e ldonea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun cuando .-' este no se obtenga (por ej., la obligación asumida por un abogado de defender . pena men e a un c lente a qUlen se. e imputa un delito; la que surge del contrato de trabajo, etcétera). . .obligaciones de resultado son aquellas cuyo objeto consiste en la obtenClon de u~ resu~tado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecución frustra el mteres del acreedor (v., gr., la obligación que asume el transportista d~ transportar.a.un pasa~ero all~gar de destino, en la forma y modo convellidas y ~n condICIOnes de mdemmdad; la obligación del arquitecto respecto de su clien~e de elabo~a~ los planos de una casa; la que pesa sobre el constructor de edificar una VIVIenda, etcétera).
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Esta distinción se aplica a todo tipo de obligaciones, y no solamente a las de hacer, aunque encuentra en ellas sl1 campo más fértil, pues las obligaciones de dar son casi siempre de resultado. Nosotros asignamos a esta clasificación una importancia superlativa, que trasciende el plano de la mera carga de la pru~ba, para proyectarse inclusive al ámbito del fáctor de atribución de la responsabilidad civil [BUERES}. Habremos de volver sobre ella con detenimiento en otra parte de esta obra, adonde remitimos (véase el vol. 2 de esta obra, Capítulo XII, C). d) Prestaciones instantáneas o permanentes. Remisión. - Pueden ser instantáneas o permanentes. Ver supra, § 66, b): .
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e) Convencionales o legales. - Las prestaciones de hacer son convencionales o legales. Las primeras resultan fruto del convenio celebrado por los particulares en ejercicio de la autonomía privada (v. gr., la obligación que asume un médico de operar a su paciente; o la que contrae un músico de dar un recital en un lugar y tiempo determinados); las segundas surgen de la l~y (v. gr., la obligación que pesa sobre el locador de un inmueble de asegurar el uso y goce pacífico de la cosa al locatario y la de éste de no variarla forma de la cosa arrendada; la obligación de reparar in natura el daño causado, etcétera).
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que el hecho debe ser ejecutado. Los trabajos deben realizarse conforme a las reglas que rigen la actividad en cuestión, el arte o el oficio, aspectos para los cuales habrá que ponderar, entre otros datos, los antecedentes del deudor el precio convenido, las circunstancias de tiempo y lugar, etcétera. ' En materia de servicios profesionales, por ejemplo, puede resultar de suma ut~lid~d la referencia a los parámetros de ética que adoptan los colegios u organIZacIOnes que los nuclean. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido este criterio, señalando que deben ponderarse ciertas reglas que s?~ aceptadas ~or dichas entidades y, naturalmente, las normas jurídicas poSItIvas a ellas vmculadas,para valorar y juzgar adecuadamente el comportamiento de dichos profesionales. Esto importa asignar a las normas éticas el v~lor de ~ ~ódulo de conducta trascendente para valorar el cumplimiento e mcumplimIento de la obligación de hacer (CSJN, LL, 1984-B-388). Dentro de este orden de ideas, dice Lorenzetti, hay que distinguir las meras reco~endacio~es, que pueden o no ser respetadas por el profesional, "de las directIvas preCIsas que resultan obligatorias". En suma: la prestación de hacer debe ejecutarse de buena fe, de la manera en que las partes lo entendieron o verosímilmente pudieron entenderlo obrando diligentemente y con lealtad (art. 1198, párr. 1°, Cód. Civil). ' a) Las obligaciones de hacer en la ley 24.240. - Estrechamente vincula-
§ 188 .. CUMPLIMIENTO ESPECIFICO: TIEMPO Y MODO DE EJECUCION. - El arto 625 del Cód. Civil dispone que: "El obligado a hacer o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara ... ". Por "tiempo propio" debe entenderse el plazo fijado expresa o tácitamente por las partes para el cumplimiento de la obligación [BUSSO, SALVAT, LAFAILLE COLMO, BUERES, MARINO, WAYAR}.
.
~a con lo anterior, la ley 24.240 contiene una serie de disposiciones de suma
Import.anc~a, relativas directamente a la forma y modo de cumplimiento de las obhgacIOnes de hacer en materia de prestación de servicios a usuarios dentro del ámbito específico de aplicación que prevén los arts. 1° y 2°. ' Esta normativa ha procurado vigorizar el principio de la buena fe consagrando criterios orientados a asegurar una tutelajusta, equilibrada ~ eficaz de los derechos del usuario.
Si nada se hubiera dispuesto al respecto y el plazo no surgiere tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, corresponde su fijación ensedejudicialCarg. arts. 618, 751y 509, Cód. Civil). Se aplican los principios generales que analizaremos con detenimiento en otra parte de esta obra. En lo que hace al modo del cumplimiento de las obligaciones de hacer, esta expresión debe ser entendida como comprensiva de todas las particularidades sustanciales y circunstanciales de la ejecución, salvo -claro estáaquellas relativas al tiempo [BUSSO, COLMO, LAFAILLE}. La intención de las partes constituye el primer dato a tener en cuenta a la hora de calibrar las modalidades del cumplimiento de la obligación. Los usos y costumbres desempeñan un papel protagónico para precisar la manera en
Dentro de ese orden de ideas, cabe señalar que:
L La ley consagra el principio de interpretación en el sentido más favorable al consumidor, por lo que en caso de duda deberá formularse aquélla cuya consecuencia arroje resultados menos gravosos para éste (art. 37). . 2. Los servicios deben ser prestados al usuario en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para su salud o integridad fisica (art. 5°, ley 24.240). 3. ~atándose de servicios riesgos os, cuya utilización "pueda suponer un nesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usua29 -
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ríos" ellos deben comercializarse "observando los mecanismos, instrucdio~es y normas establecidas o razonables para garantizarla seguridad de los mismos" (art. 6°, ley 24.240). En tal caso, debe entregarse Un inanual en idioma nacional sobre el servicio de que se trate y brindar adecuado asesoramiento. 4. Conforme lo determina el arto 19 de la ley 24.240: "Quienes presten ser-
vicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos". Esta norma tiene una importancia fundamental, pues liga indisolublemente la forma y modo de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestador de servicios, a las condiciones bajo las cuales, exp.resa o implícitamente, éstos han sido ofrecidos, publicitados o converndos. La publicidad efectuada se proyecta al ámbito negocial como una pauta de fundamental importancia para calibrar lo prometido por el deudor y las legítimas expectativas del acreedor-consumidor respecto de aquello que se le ofreció. 5. Cuando se trata de servicios cuyo objeto es la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, "se en-
tiende implícita la obligación a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto escrito en contrario" (art. 20, ley 24.240). 6. Salvo pacto en contrario, expreso y por escrito, si dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que concluye el servicio se evidenciaran defectos o deficiencias en el trabajo realizado, la ley 24.240 impone al prestador la obligación de corregir todas las deficiencias o defectos, debiendo reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional para el consumidor (art. 23). 7. En materia de servicios públicos domiciliarios, la ley regula minuciosa y clrcuns anCla ente a orma y mo o de cumplimiento de los mismos (arts. 25 a 31). Dicha normativa se complementa con la que, de manera específica, se ha dictado en el campo del derecho público para los distintos servicios públicos privatizados. 8. Tratándose de servicios financieros prestados con motivo de operacionesde crédito para adquirir cosas o servicios, la ley exige bajo pena de nulidad que se consigne "El precio de contado, el saldo de deuda, el to-
tal de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de
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pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiadoa pagar... " (art. 36). 9. Como corolario de lo expuesto, es posible afirmar que en la Ley de Defensa del Consumidor existe una clara tendencia a poner en cabeza del proveedQr profesional el riesgo técnico y económico de la prestación; este fenó~eno potencia un perfil que ya se advierte en el Código Civil, merced a una interpretación flexible de sus normas, en importantes sectores de las obligaciones de hacer. b) Las obligaciones de hacer y la prestación de servicios públicos domiciliarios privatizádos.- El campo de las obligaciones de hacer adquiere una notable especificidad en el ámbito de los servicios públicos, particularmente aquellos que han SIdo objeto de privatización, donde la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, en particular su Capítulo IX (de los términos abusivos y cláusulas ineficaces), es aplicable supletoriamente (art. 31, ley 24.568). En este ámbito, y dadas sus particularidades, los conceptos de "consumidor" y "usuario" deben ser entendidos, en un sentido más amplio que el que surge del arto ¡o de la ley 24.240, en plena armonía con lo dispuesto por el arto 42 ~e la Constitución N aciona!. La contratación de dichos servicios se realiza mediante contratos de contenido predominantementenormado, a los que se accede por adhesión a condiciones generales. Las obligaciones del prestador de servicios públicos domiciliarios son generalmente de hacer.
Mencionamos porsu importancia: .
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1. Prestar un servÍciocontinuo, regular, igualitario y general, en adecua"' :," ,. . ~ '; das condiciones de seguridad, a todos los usuarios que lo soliciten, idó-!. \~:,~ _.! neo para alcanzar los niveles de eficiencia y calidad adecuados al fin del , , , y m ne, ey 4.240; 16,21 a 28, ley 24.065; 3°, inc. a, 4°incs. a, i yconcs., decr. 714/92, modificado por decr. 1323/92, en materia de suministro eléctrico; 25 a 31 y concs., ley 24.076; 10, 11, 12, 16 y concs. del reglamento del servicio prestado por las distribuidoras de gas, anexo "B", Sub Anexo n, del decr. 2255/92 en materia de distribución de gas natural; 24 a 26, 37,41, 44 Y concs. del decr. 1420/92, modificado por decr. 1674/~3 y concs. en materia de prestación del serviCIO básico telefónico; 6°, 10,32, 34, inc~ a, 37 a 40,42 Yconcs. del decr. 999/92 que fija el marco regulatorio para el servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales; 41 y
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2. Suministrar al usuario, en forma cier,ta y objetiva, información adecua'da veraz detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de'los mismos y acerca de los derechos y obligaciones de ambaspartes. A tales fmes se deben entregar al usuario constancias escritas de las condiciones de la prestación de los derechos y obligaciones de ambas partes (arts. 42, Consto Nacional; 4°y 25, le)"24.240; 56, inc. ñ y c~ncs., ley 24.065; 3°, inc. b, 4°, i~cs. b, e, 6° yconcs. d~ld~cr. 714/9~, modificado por decr. 1323/92; 52, m fine, ley 24.076; 5 ,8., 1~ y ~2, m fine y 14 del reglamento del servicio prestado por las dIstnbmdoras de gas, decr. 2255/92; 24, 25, 27,38,44 Yconcs. del reglamento general del servicio básico telefónico, decr. 1420/92, modificado por decr. 1674/93; 41, incs. l° y 6° y concs. del reglamento del usuario de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales). 3. Garantizar el funcionamiento adecuado de los medidores, realizar una medición exacta de los distintos consumos efectuados por el usuario y a entregar a éste las facturas con no menos de diez días de anticipación a la fecha de su vencimiento (arts. 29, ley 24.240; 2°, 4°y concs. del decr. 714/92 modificado por decr. 1323/92, reglamento de suministro de energí~ eléctrica; 8°, 9°,14 Y 15 del reglamento del servicio prestado por distribuidoras de gas, decr. 225/92; 16 a 23, 27 y concs. del reglamento general del servicio básico telefónico, decr. 1674/93; 18,24,26 Yconcs. del reglamento del usuario de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales). 4. Sólo facturar por el servicio suministrado los importes que resulten de la aplicación del cuadro tarifario autorizado, m~s lo~ ~ondos, ~asas e impuestos que deba recaudar conforme a las dISposIcIOnes ~Igentes (arts. 4°, inc. b del reglamento de suministro de energía eléctnca, decr. 714/92 modificado por decr. 1323/92; 16 y ss., del reglamento general del se~icio básico telefónico, decr. 1420/92, modificado por decr. 1674/93; 14 y 15 del reglamento del servicio prestado por distribuidoras de gas, decr. 2255/92. 5. Habilitar un registro de reclamos de los usuarios y brindar respuesta adecuada a los mismos dentro de los plazos correspondientes (arts. 27, ley 24.240; 3°, inc. e, del reglamento de suministro de energía eléctrica, decr. 714/92, modificado por decr. 1323/92; 5°, 6°y 45, decr. 1674/93, re-
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glamento general del servicio básico telefónico; 14 y 15 del reglamento del servicio prestado por distribuidoras de gas, decr. 2255/92). 6. Resarcir los daños causados al usuario por el incumplimiento o ejecución irregular de sus obligaciones (arts. 42 de la Constitución Nacional; 519 a 522 y concs. del Código Civil; 3°, inc. e del reglamento de suministro de energía eléctrica, decr. 714/92, modificado por decr. 1323/92; 63 del decr. 999/92, marco regulatorio del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales). § 189. SANCI()N POR EL MAL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE HACER. ' ¿Qúé sucede cuando el deudor incurre en mal cumplimiento de la obligación de hacer? ¿Qué derechos le asisten al acreedor frente a la ejecución deficiente de lo prometido por no ajustarse a la regla del arto 625 del Código Civil? Las sanciones establecidas específicamente a tal supuesto aparecen contempladas en la parte final del arto 625 del Cód. Civil: "Si de otra manera lo hiciere, se tendrá por no hecho, o podrá destruirse lo que fuese mal hecho". Ellas no obstan, por cierto, a otros remedios que por aplicación de 10$ principios generales puedan corresponder, según los casos: excepción de incumplimiento (art. 1201, Cód. Civil), resolución contractual por incumplimiénto (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio), aplicación de astreintes (art. 666, bis, Cód. Civil), ejecución de la prestación por un tercero a cargo del deudor (art. 630, Cód. Civil), indemnización de daños y perjuicios.
a) Derecho a tener por no realizada la prestación. - La ley faculta al acreedor a tener por no realizada la prestación. Ello importa considerar irrelevante al hecho deficientemente realizado, esto es, como no sucedido, con todo lo que ello implica. Así, por ejemplo, si el deudor se ha comprometido a pintar un cuadro de la Catedral de Córdoba y en su lugar ha pintado la Catedral de Rosario, el acreedor puede tener por no realizado el hecho y ejercitar los derechos que derivan de tal situación, que analizamos más adelante. b) Derecho a la destrucción de lo mal hecho. - En casos de gravedad, el acreedor puede pedir que se desmantele la obra irregularmente realizada. Así, por ejemplo, si el deudor se ha comprometido a plantar en un inmueble del acreedor 400 robles y, en su lugar, ha plantado 400 pinos, el acreedor puede ser autorizado a sacar los árboles mal plantados a expensas del deudor, sin perjuicio de la reparación del daño que pueda corresponder [BUSSO). ¿Debe el acreedor obtener necesariamente autorización judicial para destruir lo mal realizado?
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3. El ~creedor no debe haber consentido el mal cumplimiento. - Es preciS?, ad::nas, que el acreedor no haya consentido, expresa o tácitamente, la eJec~c~on del hecho de un modo distinto al convenido. Obra de mala fe quien, a?Vlrtlendo que el ~eudor está cumpliendo la prestación de Un modo inapropla~~, tolera esta cIrcunstancia y recién la pone en evidencia al momento de reCIbIr el pago [LLAMBIAS].
AMEAL, LOPEZ CABANA].
c) Los límites de los derechos del acreedor. - Los derechos del acreedor no son absolutos y están sujetos a ciertos límites de importancia. Veamos los principales:
2. Deficiencias de la prestación cumplida por no ajustarse a otras modalidades. Gravedad de las mismas. - Cuando el cumplimiento es defectuoso por no ajustarse a las restantes modalidades de carácter no temporal, para que el acreedor pueda tener la prestación por no ejecutada o, más todavía, hacerla destruir, es preciso que la deficiencia sea de cierta importancia y gravedad y, además, que no haya sido consentida por el acreedor [LLAMBIAS, LAF.tiLLE, BUSSO, COLMo}.
N o corresponde la destrucción si lo ej ecutado difiere de lo debido en aspectos intrascendentes o accesorios, ya que aquélla es un remedio extremo al
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que sólo cab~,re~~r cuando el de~ecto presenta una gravedad tal que torne a. ~a prestacIOn mutll para su destmo o cuando sea insusceptible de reparaCIOn eficaz. En tal supuesto, sólo procede el resarcimiento del daño causado por el cumplimiento defectuoso, siendo aplicables los principios generales de la responsabijidad civil.
El tema ha dado lugar a controversias. Según una opinión, el acreedor puede resolver por sí solo la destrucción de la obra que juzga defectuosa, sin necesidad de recabar venia judicial. Quienes sostienen este criterio reconocen, sin embargo, que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de que dispone ante la justicia, cual es, precisamente, la obra defectuosa [BORDA}. Tiende a prevalecer -sin embargo- un criterio más estricto que, 'como regla, juzga que el acreedor no puede obrar por su propia autoridad, por lo que, mediando oposición del deudor, debe recabar la pertinente autorizaciónjudicial. De este principio solamente cabe apartamiento cuando exista urgencia en efectuar dicha destrucción, incompatible con las dilaciones que impone un trámite judicial-argo arto 633 in fine, Cód. Civil- [LLAMBIAS, A. ALTERINI,
1. Deficiencias temporales. - La regla establecida por el arto 625 del Cód. Civil no debe ser interpretada con la rigidez aparente que presenta. Por el contrario, es preciso armonizarla con el principio de la buena fe y el ejercicio regular de los derechos que, con frecuencia, actúan determinando límites razonables y equitativos a la solución normativa, con lo que se evitan situaciones injustas, reñidas con su espíritu. Así, frente al cumplimiento tardío, el acreedor no tiene derecho de rechazar el hecho ejecutado por el deudor, en tanto y cuanto el plazo señalado como propio no sea esencial y el deudor ofrezca el resarcimie:nto del daño y perjuicio causado por su mora. Sostener lo contrario importaría consagrar lisa y llanamente el ejercicio irregular de los derechos.
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~. Carga .de ~a prueba. - En lo que respecta a la carga de la prueba, se aplIcan las SIguIentes reglas: si el deudor no ejecuta el hecho al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obligación y alegar el in~umplimiento. Pesa, en tal caso, sobre el deudor la prueba de haberlo ejecutado. Si el deudor hubiere ejecutado el hecho, pero de manera defectuosa, corresponderá al acreedor demostrar la falla en la ejecución y su entidad.
.5. Sanciones pre.vistas en la ley 24.240. - La Ley de Defensa del ConsumIdor .24:240 tambIén consagra distintas sanciones para el supuesto de in~umphmlento de l~ ,obligación ~e ~acer por el prestador de servicios cuyo obJet? sea la r~p~racIOn, manterumlento, acondicionamiento, limpieza o cual~ qmer otro SImIlar Carts. 20 y 23, ley 24.240). . ~alvo previsiónencontrario, si dentro de los treinta días de recibido el ser- ;'. VICIO se evi~enc~aren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el pres~ .tL·: tador estara o~~gado a c.orregirlos ?~ reform:;rr o reemplazar los materiales:,j~\." y productos utllizados, sm costo adiCIOnal p.ara el cliente. § 190. FACULTADES DEL ACREEDOR FRENTE A LA NEGATIVA DEL DEUDOR A CUMPLIR CON LA OBUGACION DE HACER. - ¿Qué derecho tiene el acreedor an-
te ,la. neg~ti~a de cumplir por parte del deudor de una obligación de hacer? El Codigo ClVllle reconoce distintas vías orientadas a satisfacer su interés: a) Puede procurar la ejecución forzada de lo adeudado en lostérminos del
arto 629 del Código Civil. . b) Puede proI?over la ejecución por otro, por cuenta y cargo del
Carts. 505, me. 2° y 630, Cód. Civil).
deud~r
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456 c) Puede solicitar la aplicación de astre41tes (art. 666 bis, Cód. Civil). d) Tratándose de contratos bilaterales, puede negarse a cumplir con su
prestación invocando la excepción de incumplimiento (art. 1201, Cód. Civil). . e) En los contratos con prestaciones recíprocas estará legitimado para
resolverlo (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio).
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Demand:;¡r los daños y perjuicios que deriven del mencionado incumplimiento.
Estas opciones concedidas al acreedor no deben seguir un orden predeterminado. El deudor no puede eximirse de cumplir lo adeudado ofreciendo satisfacer la indemnización de daños y perjuicios (art. 631, CÓd. Civil). No existe aquí una obligación alternativa que faculte al deudor a optar por una u otra prestación. En todos los casos, debe aquella que constituye el objeto de la obligación. Una solución contraria importaría violar la regla del arto 740 del Cód. Civil, imponiéndose al acreedor -la carga de recibir una prestación distinta de la debida [LLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO]. § 191. LA EjECUCION FORZADA. - Dispone el arto 629 del Cód. Civil que: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuera necesaria la violencia contra la persona del deudor ... ". La norma concuerda en lo dispuesto en el arto 505, inc. 10 del Cód. Civil, en
cuanto, frente al incumplimiento del deudor, legitima al acreedor a la ejecución forzada específica de lo adeudado, con la limitación contenida en su última parte, que veda el empleo de violencia sobre la persona del deudor. Es importante destacar el criterio equilibrado y sensato que adopta nuestro Código en esta materia, que ha conjugado armónicamente dos concepcioneS opuestas, vigentes en el derecho comparado. Por un lado, la que imperaba en el antiguo derecho frilllcés, tributaria del principio: nadie puede ser compelido a prestar su hecho (nemo praecisse cogi potest adfactum), según la cual, ante el incumplimientd del deudor de una obligación de hacer, no cabía ningún tipo de constreñimiento sobre su persona, por lo que únicamente podía demandarse la indemnización por daños y perjuicios. Conforme a ese razonamiento, sólo las obligaciones de dar eran susceptibles de ejecución forzosa específica. Las de hacer debían, ante la negativa del deudor a cumplir, resolverse en el pago de la indemnización pertinente. Tal criterio se proyectó al Código de Francia (art. 1142) aunque su ri- .
gor ha sido mitigado en buena medida por la doctrina y la jurisprudencia de ese país que, en la práctica, ha terminado por aproximarse bastante a la solución de nuestro Código [JOSSERAND, MAZEAUD, CHABAS}. Por otro lado, el que recogía la antigua legislación española -particularmente Las Partidas- que se mostraba menos apegada a la protección del deudor, admitiendo vías de constreñimiento sobre su persona ("El juez débelo apremiar que lo faga ansí como fue puesto e lo prometió", 1. 12, Tít. 11, Partida sa y L. 5, Tít. 27, Partida 3 a ). Vélez Sársfield adoptó un criterio intermedio, sumamente razonable: en principio procede la ejecución forzada de la obligación de hacer. Sin emqargo, es!,! derecho tiene un límite relevante: no es posible emplear violencia física o moral sobre la persona del deudor. El acreedor puede, antes que todo, reclamar el cumplimiento específico de la prestación, a cuyos efectos estará legitimado para ejercitar todas las vías de compulsión que el sistema permite, salvo que ellas transiten por el terreno de la violencia sobre la persona del deudor. No puede demandar directamente la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento pues, como lo advierte Busso, a él se le adeuda un hecho y no una suma de dinero. Correlativamente, tampoco el deudor puede liberarse ofreciendo satisfacer la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento genere. . Sólo cuando la ejecución forzada deviene imposible se abren las vías indemnizatorias por daños y perjuicios. La solución del Código Civil lleva a distinguir aquellos supuestos en los cuales el objeto de la prestación puede ser escindido de la persona del deudor de otros en donde esto es imposible [LLAMBIAS]. En el primer supuesto, procede la ejecución forzosa y el empleo de la fuerza pública para compeler al deudor a que cumpla. Si el propietario de una empresa de transportes se obliga a transportar a un contingente de estudiantes a Bariloche en uno de los ómnibus de su flota y luego se niega a cumplir, los acreedores están legitimados para promover la ejecución forzada y el empleo de la fuerza pública para alcanzar dicho resultado. El hecho es escindible de la persona del deudor. Se podría, de tal modo, pedir la intervención judicial de la empresa y alcanzar de tal modo, por la fuerza pública, que el deudor cumpla aquello a que se ha obligado. Cuando el hecho adeudado no es escindible de la persona del deudor, por constituir una emanación de su personalidad, la ejecución forzosa directa tiene un límite categórico: no puede haber violencia sobre la persona del deudor. Así, por ejemplo, el médico que se obliga a operar a un paciente o el pintor que se compromete a hacer un retrato. Si en ambos ejemplos los deudores
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se niegan a cumplir, no es posible conminarlos p.or la fuerza pública a operar o a pintar el cuadro. En tal caso, el acreedor tendrá que contentarse con demandar los daños y perjuicios, a menos que sea procedente la ejecución por un tercero y·él así lo prefiera. De ser esto último posible, el acreedor no está obligado a intentarla. Es facultativo de su parte decidir si acude a ella o si reclama la indemnización de los daños y perjuicios compensatorios que derivan del incumplimiento definitivo. Si opta por la ejecución por el tercero, nada impide que pueda reclamar, además, la indemnización de los daños y perjuicios moratorias que derivan del retraso en que ha incurrido el deudor [Bussol. Lo expresado es sin perjuicio, por cierto, de otras medidas indirectas que también dispone el acreedor orientadas a compeler al deudor a que cumpla, tales como las astreintes, la excepción de incumplimiento, la resolución contractual, la aplicación de cláusulas penales, etcétera).
§ 192. LA EJECUCION POR OTRO. REMISION. - Dispone el arto 630 del Código Civil: "Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser autOrizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación". Frente a la mora del deudor, la ley permite al acreedor hacer cumplir coactivamente la prestación por él mismo o por un tercero, a cargo y costo del deudor. Betti califica a esta institución como "la figura más refinada y exquisita de ejecución forzosa por subrogación en forma específica" que contempla el ordenamiento jurídico. .La solución constituye una aplicación específica de lo .dispuesto en la norma general del arto 505, inc. 2° del Cód. Civil, que resulta proyectable al camp0 de las obligaciones de dar y de no hacer (CNCiv., Sala G, 20/9/80, JA, 1981III ~270;CNCiv., Sala A, 10/10/91, LL, 1992-A-227, ED, 145-138). A través de la ejecución por otro, el sistema brinda al acreedor una vía de ejecución: forzoirec a que, aunque unpe ec a, lll1 19a as esven ajas y os nesgas e a ejecución indirecta, o sea, del reclamo de los daños y perjuicios que derivan del incumplilniento definitivo [BUSSO, LAFAlLLE, COLMO, LLAMBIASl. El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido "por cuenta del deudor", lo cual importa reconocerle el derecho a obtener el reembolso de los gastos que hubiere efectuado. Ello, por cierto, sin perjuicio de las indemnizaciones por el daño moratoria que puedan corresponderle. a) Condiciones para la ejecución por otro. - En principio, se requieren tres conditiones iuris para que proceda la ejecución forzosa:
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1. Mora del deudor. - La ejecución por sí o por un tercero a cargo y costo del deudor sólo procede mediando mora en sentido estricto, esto es, un retardo imputable a dicho sujeto que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío [BUSSO, LLAMBIAS, SALVAT; GALu). Mientras el deudor no esté en mora, el acreedor no puede ejercitar esta vía, solución que es compatible con el carác~ ter de ejecucipn forzosa que reviste y que surge de la última parte del arto 630. Producida la mora del deudor, el acreedor tiene la más amplia libertad para acudir a esta vía o, en sú defecto, para ejercitar la pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la prestación le genera. Remarcamos que, aun siendo la ejecución por otro posible, nada impide que el acreedor pueda prescindir de ella y decidirse de manera directa por la indemnización que deriva del incumplimiento definitivo de la prestación. Tampoco procede la ejecución por otro en caso de incumplimiento defInitivo, pues la prestación ya no admite posibilidad alguna de cumplimiento tardío, situación que la torna incompatible con cualquier modo de ejecución forzosa directa. Solamente queda la vía resarcitoria de los daños y perjuicios compensatorios. Demás está señalar que la ejecución por otro a cargo del deudor no obsta a la procedencia de los daños y perjuicios moratorias que son, por naturaleza; susceptibles de ser acumulados a la prestación tardíamente cumplida. 2. Interés del acreedor. "Quid" de la fungibilidad de la prestación. - Se ha controvertido en nuestra doctrina si la fungibilidad de la prestación es requisito necesario para la procedencia de la ejecución por otro. Según una calificada doctrina, tal exigencia sería improcedente, pues este modo de ejecudón· constituiría una vía puramente facultativa del acree~ dar que, en la medida de su interés, determina cuándo ella es apta para Sil"' tisfacer este último mediante la intervención de un sujeto distinto al deudor en el ao LLAMBIAS LLERENA . No obstante ideas señalan que tal circunstancia no autoriza al acreedor a sustituir el hecho por otro que sea intrínsecamente más valioso. De tal modo, si se ha contratado a un pintor de mediana fama para que realice un cuadro y éste no cumple, el acreedor podría hacer ejecutar la prestación por otro pintor de similar nivelo, inclusive, de mayor fama. Sin embargo, ello no lo autorizaría a descargar sobre el deudor la mayor onerosidad de la ejecución, ya que éste está obligado a "costear una ejecución similar, en substancia, a la omitida por él. Si el hecho del tercero fuese económicamente más valioso que el hecho omitido por el deudor, la diferencia quedaría a cargo del acreedor" [LLAMBIAS). Se distingue claramente, de tal modo, el dere-
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cho del acreedor a hacer cumplir la prestación por otro, por un lado, del costo de la ejecución por el tercero, por otrq .. Conforme a otra opinión, que compartimos, la fungibilidad qe la prestación constituye un requisito indispensable para la procedencia de la ejecución por otro [BORDA, BUSSO, BUERES, MARINO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ eABANA]. N o obstante ello, sé admite que el acreedor pueda renunciar sin dificultades a la infungibilidad de la prestación y recibirla por un tercero, pues dicho carácter se asienta en el propio interés del acreedor y el derecho correspondiente resulta renunciable, con lci que en los hechos se llega a una situación similar a la que propicia la corriente anteriormente analizada.
indemnización no se requiere de autorización judicial previa alguna [BORDA, BUERES, MARINO].
. 3. Autorizaciónjudicial. - Para que proceda la: ejecución por otro se exige -Bn principio- que el acreedor obtenga la pertinente autorizaciónjudicial[LLAMBIAS, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, BUSSO].
Tal interpretación surge del arto 630, en cuanto señala que el acreedor ''po. drá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero". La referencia normativa a "ser autorizado" no puede tener otro sentido que el de una autorización judicial previa. La intervención del juez permite alcanzar un mejor equilibrio de los intereses comprometidos e impide que el acreedor se haga justicia por mano propia. Sin embargo, en los hechos, esta exigencia se ha ido poco a poco desvirtuando. Merced a una interpretación muy flexible del arto 630 del Cód. Civil, la doctrina' dominante ha relativizado su importancia, reconociendo que, en casos de urgencia, el acreedor puede prescindir de la autorización judicial, pues su tramitación resultaría incompatible con la premura fáctica que requiere la ejecución del hecho debido [LLAMBIAS, BUSSO]. Así, por ejemplo, si un empresario de turismo contrata a un guía para que lleve a un contingente de turistas alemánes a conocer el cerro Champaquí y pocas horas antes de la partida el guía se niega a cumplir, aquél podría contratar otro guía con urgencia, a fin de hacer ejecutar por éste la prestación debida, sin necesidad de acudir a la autorización judicial previa. . Por esta vía, una corriente todavía más flexible, reconoce que en la práctica esa autorización nunca se solicita, siendo pacífica la jurisprudencia de nuestro tiempo que declara que los tribunales no pueden negar la autorización o que la falta de ella no priva al acreedor de su derecho a cobrar el valor de la prestación. Esta opinión tiene en cuenta un dato importante: el acreedor tiene siempre derecho de ser indemnizado por los daños y peIjuicios que deriven del incumplimiento obligacional y uno de esos daños se traduce, precisamente, en aquello que ha debido pagarle al tercero. Para alcanzar esta
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No obstante ello, conforme habremos de verlo con mayor detenimiento en otra parte de esta obra, existe una importante diferencia según se haya solicitado o no la autorización judicial previo a efectuar la ejecución por otro: aquella que media entre el reembolso y el resarcimiento. Repárese en que por lo general, la regla que establece el arto 630 del Cód. Civil en el ámbito de la ejecución directa se aproxima notablemente a la que emerge de los arts. 519 a 521 de dicho Código en materia de indemnización de daños y peIjuicios. El reembolso que el deudor debe satisfacer al acreedor que hace ejecutar la prestación por otro es, en buena medida, asimilable a una indemnización de daños y perjuicios "con la diferencia de que, en lugar de una indemnización fijada a priori el acreedor recibe una indemnización de manera más exacta a título de reintegración de lo gastado" [BUSSO]. Cuando existe autorización judicial, el acreedor puede pretender que el deudorincumpliente le reembolse de lo invertido, pues eljuez lo ha autorizado ha efectuar una determinada inversión que constituye el límite o tope de su pretensión. Así, por ejemplo, lo ha facultado a hacer plantar 400 robles en un campo determinado y a gastar hasta $ 5.000. En tal caso, el acreedorpuede reclamar lo invertido hasta dicho tope. El deudor solamente podría obtener la reducción del importe pretendido si demostrara en forma categórica que los gastos han sido injustificados [SALVAT, LLERENA, BUSSO]. Cuando no media autorización judicial, el acreedor sólo puede pretender el reintegro de lo pagado a título de resarcimiento de daños y peIjuicios, dentro de los límites de lo estrictamente necesario y siempre que ello resultara conforme a derecho. En tales supuestos, el acreedor deberá acreditar las erogaciones practicadas y estará expuesto a que los distintos recibos y contratos que exhiba puedan ser objetados por el deudor. En el mismo ejemplo anterior, el acreedor tendrá que demostrar que su pretensión se ajusta a derecho y la entidad cualitativa y cuantitativa del gasto realizado cuyo cobro se pretende a título de indemnización [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ eABANA]. Sobre las facultades del juez frente a un pedido de autorización judicial, sus límites y el trámite procesal aplicable, remitimos al tomo 2 de esta obra, Capítulo IX, donde nos ocuparemos del tema. b) Ley de Defensa del Consumidor. - La Ley de Defensa del Consumidor no incluye específicamente a la ejecución por otro dentro de las facultades que reconoce al acreedor frente a una reparación no satisfactoria (art. 17). Es obvio que dicho silencio no puede ser entendido como exclusión de tal prerro-
~l .
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gativa. En consecuencia -por aplicación de las normas generales del Código Civil-frenté a una reparación no satisfactoria de la cosa, el acreedorpuede hacerla ejecutar por otro, a cargo del comerciante que garantizó la ejecuLCión de la reparación. § 193. PAGO POR UN TERCERO. -'- Dispone el arto 626 del Cód. Civil que:
"El hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales". La norma contempla un supuesto diametralmente opuesto al anterior, pues la iniciativa del pago por un tercero no proviene del acreedor sino de una
exigencia que efectúa el propio deudor o de un acto espontáneo de un tercero que paga una deuda ajena [LLAMBIAS}. La solución normativa concuerda con lo dispuesto por los arts. 729 y 730 del Código Civil. a) Prestaciones fungibles e infungibles. - Debe distinguirse según se trate de prestaciones fungibles o infungibles, pues el pago por terceros está asociado indisolublemente a las primeras y es incompatible con las últimas. Tratándose de prestaciones fungibles, el deudor está legitimado para imponer al acreedor el pago por otro, habida cuenta de que las condiciones personales del deudor son irrelevantes a los fines de la satisfacción del interés del acreedor. El hecho puede ser ejecutado por cualquiera sin perder su esencia y resultar desvirtuado. La negativa del acreedor a recibir dicho pago por un tercero es injustificada e idónea para constituirlo en mora creditoris. La misma conclusión es válida si quien toma la iniciativa de pagar la deuda fungible de otro es un tercero, ejerciendo de tal modo los derechos que la ley le confiere (arts. 726 a 730, Cód. Civil). . Si, én cambio, la prestación fuese infungible, el acreedor puede oponerse .a la ejecución por otro, provenga tal iniciativa del deudor o de un tercero. Es una consecuencia lógica del carácter intuitu personae que tiene el hecho pro. n en ca eza e eu oro ada agrega o quita a esta conclusión la circunstancia de que el hecho ofrecido por un tercero fuese económicamente más valioso que el debido por el deudor. Tratándose de prestaciones infungibles toda ejecución por un tercero importa una alteración cualitativa entre lo debido y lo pagado, que legitima el rechazo del acreedor (art. 741, Cód. Civil). N ada impide -por cierto- que frente al ofrecimiento de pago por un tercero de la prestación infungible debida, el acreedor pueda entonces renunciar a dicha infungibilidad y aceptarla. La infungibilidad de la prestación es
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siempre renunciable por el acreedor VAT, GALLI, LAFAILLE}.
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hLAMBIAS, BUSSO, BUERES, MARINO, SAL.
b) Apreciación de la fungibilidad e infungibilidad. Caso de duda. - En caso de controversia, la apreciación del carácter fungible o infungible de la' prestación queda librada al arbitrio en sede judicial. En principio,. puede considerarse que la prestación es fungible, por lo que pesa sobre el acreedor que se opone al pago por un tercero alegar y probar lo contrario. Tal conclusión se desprende sin mayores esfuerzos por argumento a contrario sobre la base de lo que dispone el arto 730 del Cód. Civil, pues si tratándose de obligaciones intuitu personae' el acreedor no está obligado a recibir el pago de la prestación del hecho o servicio de un tercero, quiere ello decir que en las demás situaciones sí podrá ser compelido a ello y si se resiste, incurrirá en las pertinentes consecuencias jurídicas. Esta interpretación tiene sólido sustento en los arts. 726,.727, 728, 730, 1640 y 1641 del Cód. Civil que reconocen amplia legitimación para pagar a los terceros y es la que mejor se adecua a la dinámica negocial de nuestro tiempo, que admite como principio la posibilidad de valerse de terceros para realizar la actividad comprometida. Conviene señalar, sin embargo, que esa conclusión, clara y categórica en materia de obligaciones de dar, se torna más difusa en el campo de las obligaciones de hacer y de no hacer: . . Si bien es posible mantener el principio general antes mencionado, el ámbito de las excepciones deviene sensiblemente más amplio, pues la fungibilidad o infungibilidad de la prestación está asociada en forma muy estrecha al interés, no pocas veces discrecional, del acreedor, que puede resultar desvir- . :' tuado a través de la.ejecución por un t e r c e r o . ' En suma: como regla cabe la posibilidad de delegar el cumplimiento dé la ! prestación en un tercero. Ello -sin embargo- no es posible cuando de lo es. ti ul . ' u or e e eg¡do por sus cualidades personales para realizar entonces la prestación de modo exclusivo. Esta situación debe ser presumida en aquellos contratos que por su naturaleza presuponen una relación de confianza especial entre las partes. Se trata, en definitiva, de penetrar en la estructura de la obligación y de desentrañar" ... la intención dejas partes -principalmente el acreedorpara decidir cuándo hayo no. una obligación intuitu personae, es decir, cuándo hay un hecho considerado en si mismo solamente y cuándo hay un hecho
conceptuado en sí, pero con la relación que sobre él proyecte la personalidad del deudor [BOFFI BOGGERO}.
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INSTITUCIONES DE DERE H
c) Anteproyecto de Código Civil de 1998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula esta cuestión en suart. 727: ''!NCORPORACION DE TERCEROS. El deudor de la obligación de hacer tiene derecho a valerse de terceros para realizarla actividad comprometida. Sin embargo, no puede delegar la actividad principal si d~ lo estipulado, o de la índole de la obligación, resulta que fue elegido por sus calidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial". § 194. EJECUCION POR EQUIVALENTE. INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERFracasado el cumplimiento específico de la prestación, procede la reparación de los daños y perjuicios que el incumplimiento del deudor ha causado al acreedor. En este caso, se aplica la normativa general de la teoría de la responsabilidad civil y en particular las disposiciones de los arts. 520 Y 521 del Cód. Civil para medir la extensión del resarcimiento. El Código contiene en el título dedicado a las obligaciones de hacer algunas disposiciones sobreabundan tes en los arts. 628,629 y 630 última parte, que bien pudieron ser obviados ya que no hacen sino reiterar la aplir.:ación de las reglas que rigen esta materia: el incumplimiento imputable al deudor, cualquiera sea el factor de atribución que lo califique, genera obligación plena de resarcir el daño patrimonial y moral causado al acreedor [LLAMBIAS, A.
ción del contrato sinalagmático ue en 'l' . ., las prestaciones de él emergente;por~al:rod a obhg[aclOn, desvaneciéndose NO B U S S : ] a e causa LLAMBIAS BUERES M. la resti:ució.n.de lo que la época de la disolución del contrato (el Codo Sm eI?bargo, si a y esa ejecución resultare de utilidad' . lose h;blese cumphdo en parte ner lo percibido en forma pro orcionaf:~: e acree or, el. d:udor puede retegada(arg. art.1640 Cód C·P·I) [ partedelaachvldadporéldesple_ . ' . IVI BUERES,MARINO SALVAT BUSS0 7 P arecenecesanoreite l· ...' , 'J. be ser sobreviniente al n:~~!~:n:oI:fslb~~~dad.~o imputa?le al deudor detante o anterior a dicho momento 1 bf o ~~aclOn, pues SI fuese concomide objeto [LLAMBIAS BUSSO S'AT ,a o JlgaClOn no habría existido por falta
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JUICIOS. -
ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BOFFI BOGGERO, BUERES, MARINO].
Destacamos que el vínculo obligacional continúa siendo el mismo origina- . do entre las partes, aunque experimente una modificación en su objeto [BUERES, BUSSO]. Por lo tanto, las garantías especiales de la obligación originaria subsisten también para seguridad del deber de indemnizar.
§ 195. INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR. - También en esta cuestión rigen los principios generales. Si la inejecuciónde1 hecho obedece a cuestiones no imputables al deudor, la obligación se extingue sin responsabilidad alguna de su parte en razón de mediar imposibilidad de pago (arts. 888 y 895, Cód. Civil) [LLAMBIAS, BORDA, A. ALTERINI, A.YEAL, wPÉz CABANA]. Tallo que sucede en caso de muerte, incapacidad, enfermedad, ausencia con presunción de fallecimiento en supuestos de obligaciones intuitu perso· nae, o por causa de impedimento legal (v. gr., si con posterioridad alnacimiento de la obligación de demoler una antigua casona y de edificar en ella un moderno edificio, ésta fuese declarada de interés histórico, impidiéndose todo acto de destrucción o deterioro). La referencia que realiza el arto 627 del Cód. Civil a que la obligación se ex~ tingue para ambas partes quiere significar que, en realidad, opera la disolu-
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s Importante, asimismo que el deud ' como regla, tal situación jurídica le im or no se. encuentre en m?ra, pues, pone asumIr las consecuenCIas del caso fortuito (art . 892 , Co'd. C·IVI·1) .
§ 196. LA OBLIGACION DE ESCRITURAR (*) . importantes de obligaciones de hace fno de los supuestos más to de compraventa asumen la oblig r ~~ adue en: que las. partes de un bolemetido en venta ConvI·ene ten aClOn e escnturar el mmueble comproeren cuenta que de t d . . contrato de compraventa de inm bl t. ' n ro e nuestro SIstema, el ge que sea instrumentado en esc~~ur~ I,e~~ ca(rácter fo~al, pues la ley exiEn la práctica -sin embar o 1 pu Ica art.1184, mc. 1°, Cód. Civil). nuestro país desde hace décad; - °ls usos y c~stumbres han impuesto en dad el acuerdo mediante un ins:= a: paz:es mstrumenten con anterioride compraventa. en o pnvado, al que se denomina boleto
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No es este el momento de r d·· ca de dicho contrato Sea qu:~: /zar co.~ etemmIento la naturalezajurídi- . praventa, un precontrato o un o conSI ere un verdadero contrato de comforzada, es indudable que los b~l~;o~esa de venta que da lugar a una venta cos de suma importancia Entre en os e c~mtpraventa generan efectos jurídi. os, nos m eresa específicamente la obliga(*) Bibliografía especial
1LAMBIAS,JORGEJ., Obligación de escriturar ED 2 1065 L . DO J., Teoría de los contratos. Parte general 4a ' d P; OPEZDE~AVALIA,FERNAN_ 1989, t. 1; ídem Teoría de lo ' e., ¡etor . de Zavalía, Buenos Aires res, 1995, t. 1; MORENO DUBO~~o;~;:;~./c;te e~1~ci~l, Víctor P. de ZavaIía, Buenos Ai~ que condena a escriturar LL '131-3. M' per~z zmzento que debe contener la sentencia obligació,,: de escriturar, Bue~os Air~s ~~~~ TURRASPE, JORGE - NOVELLINO, N. J., La praventa znmpbiliaria, 3a ed., Platense: La Pia~~~~~' AUGUSTO M., El boleto de com-
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467 ción de escriturar que asume el vendedor, que tiene carácter de obligación de hacer y está alcanzada por los principios antes estudiados. Dispone el arto 1185 del Cód. Civil que a.quellos, co?tratos (como l~ compraventa) que debiendo ser hechos en escntura publica, fuesen realiz~dos por instrumento privado firmado por las pa:tes o que fues.en hecho~ por m~ trumento particular en que las partes se oblIgasen a.reducIrlo a escnt~ra publica (boleto de compraventa), "... no quedan concluzdos como tales, mzentras
la escritura pública no se halle firmada; pero queda~án con~lufd~~ como contratos en que las partes se han obligado a hacer escnt~ra pub~zca :,,, , En sentido concordante, dispone el arto 1187 que dicha obligacIOn ... sera juzgada como una obligación de hacer, y la parte que.resistier~ hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escntura, baJO pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses". a) Incumplimiento del deudor. Cumplimiento de la prestación por un tercero. Otorgamiento de la escritura poreljuez: - ¿Qué su~~de si ~l deudor
de una obligación de escriturar se niega a cumplir? La cuestIOn regIstra una interesante evolución y aparece hoy definitivamente res.uelta. . . , En una primera etapa, el criterio jurisprudencial dommante se mclino por aplicar estrictamente la regla del art. 1187 del Cód. Civil, por lo ~~e, en caso de incumplimiento del deudor, sólo podía demandarse la resoluc~on contr~c tual y los daños y perjuicios. Tal interpretación resultaba notona.n;tente rnjusta pues, en razón de su apego aparer:te aJa letra de la ley, prescrnd~a del resto de la normativa aplicable a las oblIgacIOnes de hacer y de la propIa na.. turaleza de la prestación comprometida. En la década del cinc~enta el p,ano. rama cambió radicalmente. En 1951 un recordado fallo plenanode l~ ~~ma ra Nacional en lo Civil<3/10/51, LL, 64-476,JA, 1951-IV-155) decIdIO que "... en el supuesto de que, enjuicio ordinario de compraventa volunt~ria d~ un bien, proceda la condena a escriturar, puede eljuez firmar la escntura SI ce o · ga O. cn eno uvo eco avora e en o o e paIs, a pun o tal que puede decirse que se trata de una cuesti?n def~ti~amente resue.Ita. Se admite, sin discusión alguna, que ante el mcumpliDllento. de la obligación de escriturar el acreedor puede obtener la condena a escnturar y que, ante la negativa d~l deudor, sea el propio juez quien ejecute la prestación por el deudor ya su costa, y suscriba la escritura pertinente. . En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la N aCIón establece en su arto 5¡2 expresamente que "... La sentencia que condena~e al ot?rga-
miento de escritura pública contendrá el apercibimiento de que sz el oblzgado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él ya su costa .. . n.
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La fun~bilidad de la prestación de hacer escritura pública no está referida exclusIvamente a la falta de colaboración del deudor sino que también puede proye~ta~se sobre el otro polo de la relación contractual. Puede suce~ der que p.o,r dIstrntas c~usas s.ea el ac~eedor quien resulte remiso a prestar s~ coop.eracIO~ y ~ue, a rruz de dicha acbtud, la ejecución de la prestación hacer' escntura publIca no pueda llevarse a cabo. Entendemosque en estos casos la voluntad de! ,acreedor renuente puede ser suplida por eljuez, ya que el deber de cooperaClOn a su cargo es perfectamente fungible. . El vendedo:puede, de tal modo, rec~rrir aljuez para que, frente a la injus- ' hfic~~a negahva~el comprador, suscnba la escritura pública como en la situaclOn legal preVIsta para la reticencia del vendedor. b) Responsabilidad por ~nc~mpl~mien~o. - Puede suceder, empero, qUe la condena resulte de cumphmI~nto ImpOSIble, en razón, por ejemplo, de no ser el vendedor condenado a escnturar propietario del inmueble en cuestión. ~n tal ca~o,. e! acreedor puede optar por resolver el contrato y reclamar los danos YpeI]WCIOS compensatorios.
Obviame~te que, aun en caso de cumplimiento de la sentencia por eljuez, el acreedor hene derecho a demandar los daños y perjuicios moratorias aplicándose lo dispuesto en los arts. 509, 520, 521 y 522 del Código Civil. '
B- Obligaciones de no hacer .. C~NCePTO (*). -
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- .::>~~~.::_:. \"'.;" La obligación de no hacer es aquella que tieneco- ;~!.l,;J/;)
§ 197. mo deber objeto una conducta negativa, que se traduce en una abstención o .., . . ' e? un tol~r~r. La particularidad de esta categoría reside entonces en la rrnma os actos que normalmente tiene la facultad de ejecutar [EGUSQUIZA, PUIG BRUTAU, DIEZ PICAZO, ALBALADEJO B~AJ.V~¿, LLAMBIAS, BUSSO). Estas obligaciones -también denominadas ((nega~ twas - son reguladas por n~estro Código Civil en los arts. 632, 633 Y634. . ('Ir) Bibliografía especial
DI BARTOLO, N. E., La .~bligar:ión de no restablecerse, LL, 1997-B-353; EGUSQUIZA, M. AN"G~LES, La configuracLOn Jundtca .de las obligaciones negatiuas,Bosch, Barcelona, 199?" GESUALDI, D.~RA - SILVESTRE DE AL\10, NORMA, La mora en las obligaciones "querables. y con prestacLOn de no hacer, LL, 1985-A-1028; MOISSET DE ESPANES, LUIS, Las obligactones de no hacer y la mora, JA, 1974-676. ' .
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Son aplicables a ellas las disposiciones generales relativas a las obligaciones de hacer. Se ha controvertido si realmente puede 4ablarse de una prestación en la obligación negativa, por entender que dicho concepto llevaría implícito la idea de una actividad positiva, nota que obviamente no está presente en ella. Nosotros pensamos que, si bien desde un punto de vista estrictamente lingüístico, la voz "prestación" hace alusión a una actividad positiva, desde una perspectivajuiídica no se advierte inconveniente alguno para que un hecho . negativo, susceptible de apreciación pecuniaria, pueda seridóneo para satisfacer el interés del acreedor y erigirse en objeto de la obligación. Al acreedor puede importarle mantener una determinada situ,ación de hecho ya existente en el mismo estado en que se encuentra y, en función de ello, acordar con su deudor que durante un determinado tiempo éste no altere o cambie ese orden de cosas. Así, por ejemplo, si se vende una panadería, al comprador de dicho· ' comercio puede serIe útil que el vendedor no instale otra en las cercanías, durante un Cierto tiempo. La obligación de no hacer competencia responde a esa fmalidad. No existe, de tal modo, impedimento alguno para conside:rar a las conductas omisivas como verdaderas prestaciones, aunque ellas no importen una modificación de la situación existente. Se ha señalado que tratándose de prestaciones negativas podría distinguirse entre obligaciones de no hacer y de no dar, marcándose, de tal modo, una contr.aposición que guarda un paralelismo riguroso con el que existe en materia de prestaciones positivas, entre las de dar y las de hacer. Dentro de las obligaciones de no darse incluirían, porejemplo,1as prohibiciones de enajenar [MESSINEO, PUIG BRUTAU, CASTAN TOBEÑAS, ESPIN CANOVAS, BUSSO). Pensamos que tal distinción no se justifica. Las obligaciones negativas no . admiten una clasificación semejante a las positivas, pues "las conductas omisivas de no dar son actividades omisivas de no hacer entrega de lo que debía ser dado" [EGUSQillZA). . La locución "no dar" no constituye un concepto jurídico y queda englobada y absorbida por la más amplia y comprensiva de "no hacer". No dar significa no hacer algo: entregar la cosa. Ninguna diferencia es posible trazar entre ambas situaciones [DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, LACRUZBERDEJO, EGUSQillZA}. Este último criterio es el que emerge claramente de las disposiciones de nuestro Código Civil que no hace referencia alguna a las llamadas obligaciones de no dar. § 198. CLASES. - Pueden formularse distintas clasificaciones de las obligaciones negativas o de no hacer.
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a) Según su proyección y durac' , t ' '. . son: .1) instantáneas o de tracto ún~~~. emporal, las obhg~cIOneS de no hacer contmuado o 3) periódicas o d t t ' 2) du!aderas, contmuadas o de tracto El' e rac o suceSIVO n as pnmeras, la prestación ne t " ' , ~cto~momento(v.gr.,laobli ación ga Iva s~ ~leva a ca~o.me~~ante un solo hzara el día 6 de abn'l) E 1 g de no partICIpar de la licItacIOll que se read . . n as segundas el p1"' gatIva se proyecta en el tiempo de form ' cun: llI~Iento ~ la ~restación nese; suponen de tal modo una s' t' " d a defimda o mdefimda sm fraccionargación de. no hacer compete~~i~~~~n : p:rman~nte pa~ividad (v: gr., la oblien las oblIgaciones de no hacer d an e ete~mmado tIempo). Fmalmente ser cumplida de manera fr . e trdacto suceSIVO la prestación negativa deb~ , . aCCIOna a en det . dI' , gr., la oblIgación de tolerar que d t ' . d ermma os apsos de tIempo (v. al mes durante tr~s años a una p~ erm~a da perso~a pue.da ingresarunávez Nosh . ayapnva ademIpropledad) . emos refendo a estas categorías en el § 66 "b) ado n d' e remI't'Irnos.
b.> !eniendo en cuenta la entidad del h . . d b echo negatIvo comprometIdo suele dIstmguirse entre obll'gacI' ') ones e a stenc" (; fi ' t~ . Las primeras importan li II IOn non acere) y de tolerar (pamanifiesta a través de una u~:: anan:?nte una conducta negativa que se dos actos materiales o jUrí~ic bste?~IOn o la no realización de determinamediar el vínculo obligacionalo~ q~e e .eudor podría realizar en caso de no edificio de un determinad l' .sl'dPor ejemplo, l.a obligación de no pintar un oco or, o e no constrUIr ", t a a ltura; o de no prestar servi' d un muro mas alla de cierta persona, etcétera Las se CI~ uran~e un determinado tiempo para cierrea~ice un hecho que: de no e~s~ir~: ~~~~ISt~r: en so~ortar o ~olerar que otro p.edIr. Por ejemp19, la obligación ue a gacIOn, hubIera p0d!do repeler o imcmo que atraviese por un inmue~le d sume el d.eudor de no Impedir a un veobligación que pesa sobre el dueño del e su ~ro~Ie?ad durante cinco años; la se, que deriva de la servidumb (rt predIO sl,rvIer:t~ de tolerar o abstenercador de tolerar que ellocatari~:s: l~ 3039, Codo C!~Il); la obligación del 10que de'no mediar tal circunstan' dc?sa, ab.stemendose de realizar actos El Anteproyecto de Co'd' C~I~lPdo na realIzar, etcétera. IgO IVI e 1998 co t I ' . presamente en su arto 725 párr 30. "En la I;t en:~ a esta clasIficaCIón exdebe abstenerse de cierta a'ctI'vI'd' d' t 1 oblIgac~on de no hacer eldeudor S h a o o erar una aJen" e a relativizado esta distinción señ 1 a . se. obliga a tolerar un acto de otr (¡ t") a~n~o que, .en realidad, cuando uno mIsma actividad omisiva o de ab ~ pa.: ,a mIsmo tIempo está obligado a la tir cualquier conducta que p . sd~ncIOn (non (acere), que se traduce en omielJU Ique el des l" que debe desplegar el titular del d h r envo VImlento de la actividad . erec o lDIEZ-PICAZO, COVIELLO).
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c) Atendiendo a su fuente, las obligaciones de no hacer son legales o conyencionales. Las primeras provienen de la propia normativa vigente (v. gr., arts. 2912 y2913, Cód. Civil); las segundas son fruto de la autonomía privada (art.1197, Cód. Civil), así, la obligación de no hacer competencia; de no revelar un secreto industrial; de no participar en un remate público, etcétera.
gación y solamente dar lugar a un supuesto de mora. En este último caso, el acreedor puede demandar el cumplimiento tardío de la obligación y los daños y perjuicios que deriven de la mora.
d) La Ley de Defensa del Consumidor ha establecido ciertos deberes de no hacer para quienes efectúen ventas domiciliarias. Dice al respecto el arto 3? de la ley 24:240: "Queda prohibida la realización de propuestas al con~umL
deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice a destruirlo a costa del deudor".
dar, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sLdo requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice". .
El proveedor que ofrece productos o servicios en el domicilio del con~~mI dor,sin que éste se lo haya requerido, debe observar dos conductas omlSlvas típicas. La primera consiste en no gestar con su oferta un cargo automático a través de cualquier sistema de débito; la segunda se traduce en no colocar al .consumidor en situación de negarse para que dicho cargo no se efectivice. Estas dos prohibiciones tienen sus antecedentes en el derecho comparado. Eh Francia se sanciona la inobservancia de este deber como un delito penal; en el derecho alemán, en cambio, se emplaza dicha cuestión dentro del régimen que reprime la competencia desleal. . § 199. CUMPLIMIENTO ESPECIFICO. - El cumplimiento específico de las obligaciones de no hacer está regido por las disposiciones generales del cumplimiento obligacional y, en particular, por la directivatrazada en el arto 625 'del Cód. Civil para las obligaciones de hacer que, según dijimos, también se . aplica en esta materia. En consecuencia, el deudor de una obligación de no hacer cumple cuando, en tiem o y modo ro io se abstiene derealizarunhecho o tolera unadeterminada situación según lo que fue intención de las partes. La doctrina formula un distingo muy importante en esta materia[MOISSET DE ESPANES, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl, según se trate de obligaciones de no hacer instantáneas o de aquéllas de carácter permanente que proyectan sus efectos en el tiempo. . En el primer supuesto, verificada la realización del hecho que no se debía realizar, opera el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestac~ón. ~n cambio tratándose de obligaciones de no hacer permanentes, la realizacIOn del act~ puede no importar el incumplimiento absoluto y definitivo de la obli-
§ 200. SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBUGACION DE NO HACER. Dispone el arto 633 del Cód. Civil: "Si el hecho fuere ejecutado por culpa del
Son también aplicables otros remedios que por aplicación de los principios generales podrían corresponder, según los casos: excepción de incumplimiento (art. 1201, Cód. Civil), resolución por incumplimiento (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio), aplicación de astreintes (art. 666 bis, Cód. Civil), ejecución por un tercero a cargo del deudor (art. 630, Cód. Civil), indemnización de daños y perjuicios. El arto 633 del Cód. Civil autoriza al acreedor a exigir la destrucción de lo que se hubiese hecho o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Esta facultad guarda armonía con lo dispuesto por los arts. 505, inc. 1°,625 Y629 del Cód. Civil y procura el cumplimiento específico de la obligación. La solución normativa procura desmantelar los efectos materiales del incumplimiento, "removiendo el estado de cosas que ilegítimamente ha creado la conducta del deudor" [LLAMBIASl. De tal modo, si el deudor se ha obligado a no obstaculizar el acceso del acreedor a una playa privada, éste puede acudir a la justicia y lograr que se destruyan los obstáculos materiales construidos por aquél para impedirle el paso. El acreedor no se encuentra habilitado para hacer justicia por mano propia. Debe, por lotanto,requerir autorizaciónjudicial para obtener la destruc-, ción de lo realizado; por sí o por un tercero (arg. arto 630, Cód. Civil). Sin esa autorización previa la facultad de destrucción es inconcebible e importaría, en numerosos supuestos, la posible comisión de un delito. Conviene tener res ente ue la fac límites de importancia. En primer lugar, no es posible emplear violencia sobre la persona del deudor. Es una derivaciónlógica de lo dispuesto por el arto 629 del Cód. Civil que encuentra aplicación en algunos supuestos específicos, en donde la persona del obligado está ligada de tal modo a la abstención d~bida ~ incumplida, que no serí~ posible neutralizar el hecho sin emplear VIOlenCIa personal [LLAMBIAS, SALVAT, GALLI]. Es preciso, además, que la destrucción de lo realizado no importe el sacrificio de un valor económicamente superior al interés del acreedor comprometido en el cumplimiento obligacional. Llambías pone como ejemplo el su-
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puesto en el que un vecino se exce~e en l,a el~~ación de una pared que se había comprometido a no levantar mas alla de cIerta altura. El acreedor no podría pretender su destrucción si ello implicare también la demolición de todas las construcciones edificadas con apoyo·sobre ella. En tal caso no queda otra solución que el pago de daños y perjuicios. § 201. EJECUCION FORZADA. - Al igual que en las obligaciones de hacer, procede la ejecución forzosa de la obligación de no hacersalv~ cuando para ello sea menester ejercitar violencia sobre la persona del deudor (art. 629, . Cód. Civil). Son aplicables las consideraciones vertidas supra, § 191. Así, por ejemplo, si se tratara de la obligación de no hacer competencia, el acreedor podría lograr la ejecución forzada, mediante la clausura del local, inclusive mediante el empleo de la fuerza pública, sin que el!o importara ~ectar la pe~sona del deudor. En cambio, si una persona se oblIgara a no realIzar determmada actividad pérsonal (v. gr., tocar el piano ,en mi lugar determinado), el acreedor no podría conseguir por la fuerza pública que fuera coartada y limita~a su libertad personal [LLAMBIAS). Para que proceda la ejecución forzada, la obligación de no hacer debe ser de aquellas de carácter permanente. Si -en cambio- se tratare de una de cumplimiento instantáneo y el deudor hubiese realizado ya la conducta, la idea de cumplimiento tardío deviene imposible porque la inobservancia del deudor nos conduce, lisa y llanamente, a la situación jurídica de incumplimiento. En las obligaciones de no hacerinstantáneas (por ej., la obligación de no participar en un festival de rock el día 12 de diciembre de 1999), las reglas de la ej ecución forzada son inaplicables, pues ellas presuponen siempre la posibilidad de cumplimiento tardío. En tal caso, frente a la realización del hecho el acreedonio tiene entoncés otro remedio que reclamar la pertinente indemnización de daños y perjuicios. § 202. EJECUCION POR OTRO. - ¿Puede el acreedor hacér ejecutar la prestación por otro a cargo del deudor? . La respuesta negativa se impone. Tratándose de obligaciones de no hacer ello no es factible, pues no se comprende" ... cómo puede beneficiar al acreedor que un tercero se abstenga de realizar algo en lugar del deudor" [LLAMBIAS A.ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ.
En tal caso, puede intervenir un tercero alos fines de la destrucción de lo realizado, pero ciertamente la actividad de este último no importa en senti-. do estricto un acto de ejecución. .
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§ 203. INCUMPLIMIENTO y MORA EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER. Según una doctrina muy difundida, tanto én el derecho comparado como en nuestro país, en las obligaciones de no hacer no cabría la posibilidad de mora en sentido estricto, ya que la realización de la violación del deber de abstenció~ por ~arte del.deudor determinaría una situación de incumplimiento defmItIvo e IrreverSIble. La aplicación del instituto de la mora devendría, en este ámbito, imposible, ya que ella, por definición, es un retraso imputable que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío [HERNANDEZ GIL, ESPIN CANOVAS, PUlG PEÑA, EGUSQUlZA, MESSINEO, GIORGIANNI, BlANCA, MAZEAUD, JOSSER.4ND,
En.1a obligación negativa dichll. ejecución ulterior es irrealizable, pues la sola realización del hecho pa-· tentiza lisa y llanamente el incumplimiento definitivo. Así, si alguien se obliga a no concurrir el día 10 de noviembre de 1999 a un determinado acto y, pe. se a ello, lo hace, incurre en incumplimiento definitivo de la obligación. Quienes adhieren a estas ideas señalan que tal aseveración es consecuencia de dos datos de suma importancia: a) El papel que el tiempo juega en las obligaciones negativas, confiriéndole su identidad específica. Una actividad OI~isiva similar a la debida que se ejecute en forma tardía no importa cumplimIento de la obligación porque, en realidad, es algo distinto a lo debido. b) El carácter indivisible de la prestación negativa, que no admite abstenciones a medias: ella se cumple o no se cumple [EGUSQUIZA). Este es el criterio que expresamente consagran, entre otros, los códigos de Italia (art.1222), Francia (art. 1145) y Suiza (Código de las Obligaciones, arto 98-2). . BUSSO, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, CAZEAUX, BORDA).
Otra corriente de opinión exhibe criterios menos rígidos y estima que dich~ co~clusión no puede ser admitida en forma generalizada para todas las oblIgaCIOnes de no hacer. Tratándose de obligaciones de no hacer instantáneas, esto es, que no proyectan sus efectos en el tiempo para su cumplimiento, es evidente que la idea de mora resulta insostenible. Si el deudor se obliga.a una abstención de esa naturaleza y la incumple, habrá lisa y llanamente mcumplimiento obligacional. . La situación puede ser distinta cuando se trate de obligaciones negativas de tracto duradero o continuo, o sea, de aquellas que proyectan una abstención continuada en el tiempo. En tal caso, es posible que la mera realización del hecho a cuya abstención se ha obligado el deudor no importe Una situación de incumplimiento definitivo sino de mora debitoris. El acreedor todavía puede tener interés en que la prestación se cumpla en tal supuesto y así reclamarlo. Es el caso de quien al vender su panadería se obliga a no competir en ese rubro por el termino de cinco años. Si transcurrido el primer año instala una panadería a pocos metros del lugar, el acreedor podrá exigir el cum-
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plimiento forzado, pues la prestación todavía le resulta útil y es de cumplimiento posible [MOISSET DE ESPANES, WAYAR, TUNC, DIEZ-PICAZO, JORDANO FRAGA, CANOMARTINEZ).
Cabe s.e ñalar que las diferencias que separan a estas dos corrientes son más aparentes que reales, pues ellas se acortan sensiblemente cuando se tiene en cuenta que gran parte de quienes niegan que pueda haber mora en las obligaciones de no hacer llegan a resultados similares a la posición anterior~ mente reseñada en base a otros argumentos. Tratándose de obligaciones negativas de tracto duradero, frente al cumplimiento parcial del deudor que se obligó a no hacer competencia durante cinco años y contravino lo acordado efectuándola a lo largo de seis meses, ellos consideran que el acreedor podría alcanzar una utilidad semejante a la que le hubiera podido reportar la prestación incumplida. Pero en tal caso se trataría de una prestación distinta, aunque de carácter semejante a la anterior [EGUSQUIZA]. Habremos de volver con mayor detenimiento sobre esta cuestión al tiempo de tratar el régimen de la mora del deudor. §.204. EJECUCION POR EQUIVALENTE. INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUI· CIOS. REMISION. - En caso de incumplimiento el acreedor tiene derecho a obtenerla indemnización de los daños y peIjuicios que deriven de aquél (arts. 505, inc. 3° y 634, Cód. Civil). Son aplicables las consideraciones vertidas supra, § 194, adonde remitimos. § 205. INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR. - Si el incumplimiento dei deudor obedeciere a causas que no le son imputables, la obligación se extingue conforme a lo previsto en el arto 627 del Cód. Civil (art. 632, Cód. Civil). Rigen de tal modo los mismos principios que en materia de obligaciones dé hacer (supra , § 195).
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ejemplo, la obligación de entre.gar un cuadro de Soldi cuya denominación es "Mujer sentada", uno de Malanca, "Paisaje de Cuzco" y otro de Quinquela Martín, "Riachuelo". Estas obligaciones sólo difieren cuantitativamente de las de objeto simple o singular, por lo que, justificadamente, carecen en nuestro Código Civil de un régimen jurídico específico [BORDA, LLAMBIAS, SALVAT, GALLI). El acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento Últegro de la prestación y, como consecuencia de ello, está legitimado para rechazar todo pago que no contemple la entrega de los tres cuadros comprados. Las obligaciones de objeto plural disyunto son aquellas que versan sobre varias prestaciones distintas, pero debidas no en forma acumulativa sino disyuntiva. El deudor se libera entregando alguna (o algunas) de esas prestaciones. Dentro de esta categoría encontramos las obligaciones alternativas y facultativas, aunque en estas últimas existe en realidad una falsa disyunción [LLAMBIAS].
§ 207. CARACTERIZACION DE LA OBUGACIONALTERNATIVé. - Dispone el arto 635 del Cód. Civil que: "Obligación alternativa es la que tiene por objeto una entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otra/? en el título, de modo que la elección que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada". Su objeto está constituido por varias prestaciones establecidas en el título en forma disyuntiva, distintas e independientes entre sí, de las cuales el deudor debe ejecutar solamente alguna (o algunas) de ellas para liberarse (art. 636, Cód. Civil). Existe, detal modo, una pluralidad de prestaciones in obligatione y unidad de prestación iTl. sqlutione "-piures res sunt in obligatione, sed una tantum in solutione~ [B1AN.CA,PUIG BRUTAU, DIEZ PICAZO, CRISTOBAL MONTES]. Así, por ejemplo, la obligación de entregar el autOmÓvil AUDI A4, dominio AAB 456 o el departamento sito en Av. General P¡lZ 125, 8° piso, de la ciudad de . Córdoba, a elección del deudor.
e- Obligaciones alternativas
(*) Bibliografía especial
§ 206. INTRODUCCION. OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL o COMPUESTO. Son obligaciones de objeto plural o compuesto aquellas que presentan una pluralidad de prestaciones. Ellas se contraponen a las obligaciones de objeto simple, que sólo tienen una prestación. La multiplicidad de objeto puede ser conjunta o disyunta. En las primeras existe una diversidad de prestaciones debidas en forma acumulativa; así por
ALsINA ATIENZA, DALMIRo, Obligaciones alternativas, Buenos Aires, 1929; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, Las obligaciones'alternativas, Bosch, Barcelona, 1992; D'ORs, ALvARo, En torno a la llamada obligación alternativa, 1994, n° 922; HERNANnEZ GIL, ANTONIO, Naturalezajuridica de la obligación alternativa. Teoría unitaria, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1942, n° 306, p. 549 Yss.; RAMsALBEsA, JOAQUlN, Las obligaciones alternativas, Montecorvo, Madrid, 1992; Rocco, FERDINANDO, Sulla natura giuridica delle obbligazioni alternative. Contributo a una teoría delle obbligazioni a elementi indeterminati, en "Rivista Italiana per la Sciencie Giuridiche", vols.XL y XLI, 1904-1905.
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El deudor debe cumplir solamente con alguna o algunas de esas prestaciones debidas, no con todas. Esto marca la diferencia con las obligaciones de objeto plural acumulativo, en las que para liberarse, se deberá satisfacer íntegramente la totalidad de las prestaciones debidas. Todas las prestaciones debidas alternativamente integran el objeto de la obligación desde su nacimiento hasta el momento en que opera la elección de aquella que deberá ser cumplida. Producida dicha concreción, las restantes prestaciones, no .elegidas, se desvanecen como una consecuencia propia y normal de la alternatividad. . Las prestaciones que integran el objeto de la obligación se encuentran en situación de paridad y pueden ser de dar, hacer o no hacer. Cada una de ellas asume el carácter de prestaciones específicas e individualmente determinadas. Esto último marca una diferencia importante con las obligaCiones de género, conforme habremos de verlo más adelante (ver infra, § 213, e).
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rrami~nta útil en las relaciones entre empresarios y consumidores y . usuanos, pues amplía sensiblemente las proyecciones de la contratación masiva, favoreciendo las distintas expectativas de todos ellos. Los productores de bienes y servicios recurren con frecuencia a la oferta alternativa "como un medio de estimular la contratación y de dar facilidades a un amplio sector de personas portadoras de diversos intereses" [HERNANDEZ GIL). Como bien lo advierte Rams Albesa, lo que interesa al futuro deudor de una obligación alternativa "no es el contenido obligacional alternativo de cada contrato individual y aisladamente considerado, sino el volumen lo más ampliamente posible de contratos celebrados; mientras que los intereses del futuro acreedor sí residen en la alternatividad ofrecida, en sus intereses futuros hoy no concretádos con determinación absoluta".
d) La alternatividad constituye un instrumento útil para quienes se pro-
§ 208. IMPORTANCIA. - Se controvierte cuál es la real dimensión que tienen estas obligaciones en la hora actual. Para algunos, se trataría de una figura poco frecuente, de escasa sfgnificación en la vida real[CAZEAUX, L4RENZ). Subyace en este enfoque una inapropiada subestimación de la obligación alternativa, que no se ajusta a la trascendencia que ella asume modernamente dentro una economía de mercado. Por nuestra parte, creemos que las obligaciones alternativas tienen una gran importancia en nuestro tiempo y están llamadas a cumplir una función económica y jurídica relevante [COMPAGNUCCI DE CASO, ALSINA ATIENZA, RAMS ALBESA, CRISTOBAL MONTES, DIEZ-PICAZO).
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Varias razones sustentan esta convicción: a) Por lo pronto, constituyen un instrumento adecuado y dinámico para
crear una vinculación entre las partes y programar la prestación, "dejando un cierto margen de libertad a aquel que sea titular del derecho de elección" [DIEZ-PICAZOJ. b) Presentan también, en buena medida, una función asegurativa y de
sobrevivencia de la obligación, pues permiten marginar las consecuencias negativas que arroja la imposibilidad sobrevenida de la prestación, 10 cual se traduce en un beneficio para el tráfico económico y en un factor que incide en la reducción de costos empresariales [CRISTOBAL MONTES).
e) Es en el área de la contratación moderna donde las obligaciones alternativas presentan un mayor relieve. Ella representa asimismo una he-'
ponen celebrar un negocio jurídico cuando todavía no se han producido aquellas situaciones económicas cuya resolución, en uno u otro sentido, puede ser influyente para la estructuración definitiva de la voluntad negocial.
§ 209. ¿QUE PARTE RESULTA MAS BENEFICIADA EN LA OBLIGACION ALTER. Es también controvertido si la alternatividad favorece al acreedor o a! deudor. Para algunos, opera en beneficio del deudor, quien puede cumplir y lIberarse con mayor facilidad al disponer de una pluralidad de posibilidades para alcanzar el cumplimiento [BIBILONI). Así concebido, el sustento dogmático de la obligación alternativa se estructura en torno a la protección del deudor. Según otros, ella atiende más satisfactoriamente los intereses del acreedor, al dotarlo de mejores posibilidades de obtener cumplimiento y satisfacción de su interés [BORDA, PLANIOL, RIPERT, ESMEINJ. En apoyo de estas ideas se señala que siempre existe un beneficio a favor del acreedor pues, aunque a éste no le corresponda practicar la elección, la alternatividad aumenta objetivamente sus perspectivas de cobro en razón de la disminución de riesgos que produce. La mayoría d~ nuestros autores, sin embargo, relativiza conrazóri esos enfoques extremos y considera que -en principio- ''hay tantas ventajas como inconvenientes para ambos sujetos y quien goza de una mejor situación dentro de la misma es la parte que tiene a su favorla elección" [CAZEAUX, ALSINA NATIVA? -
ATIENZA,LAFAILLE,BUSSO).
Cabe señalar que, en la actualidad, las nuevas condiciones que impone la contrata~ión masiva y las exigencias de mercado llevan a una interpretación
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más favorable para el acreedor de una obligación alternativa; dado que éste es, por lo general; la parte más débil en los contratos de consumo. § 210. FUENTES. - Las obligaciones alternativas pueden surgir de la voluntad de las partes o de la ley. Derivan entonces de la voluntad cuando surgen de contratos o de actos jurídicos unilaterales, inter vivos o mortis causa (v. gr., la obligación impuesta a un heredero en un legado alternativo -arts. 3757 y 3758, Cód. Civil-). Nacen de la ley cuando ésta, en forma inmediata, así lo consagra (tal el caso, por ejemplo, de los arts. 580,581,605,1202,2536,2569 y 2570 del Cód. Civil y 44 Y 103 del decr.-ley 5965/63). § 211. NATURALEZA JURIDICA. - Es importante determinar cuál es la naturalezajurídica de estas obligaciones pues ello permite conocer su esencia, calibrar sus efectos y, en ciertos aspectos, suplir algunos vacíos normativos. Dos cuestiones fundamentales se han discutido en tomo a ellas:
1) Si existe unidad o pluralidad de vínculos obligatorios. Dicho de otra manera: si en la obligación alternativa encontramos una obligación o varias, condicionadas recíprocamente entre sí. 2) Si el objeto debido es único (aunque indeterminado) o múltiple. a) i Unidad o pluralidad de vínculos? - Existen dos posiciones bien definidas a este respecto.
,1. Teoría de la pluralidad de vínculos. - Sostiene que en la figura qúe nos ocupa hay tantas obligaciones (y, lógicamente, vínculos jurídicos) como pres. taciones que integran su objeto, todas ellas adeudadas en forma consustanciada y condicionadas recíprocamente entre sí. La ejecución de alguna deter. as as emas RYK, WINDSCHEID, ZACHARIE, PESCATORE . Esta doctrina concibe a la obligación alternativa como una obligación modal. En palabras de Ryk: "La obligación alternativa resulta de tantas relaciones obligatorias cuantas sean las cosas alternativamente debidas: entre estas obligaciones existe una relación que se manifiesta mediante la realización y la ejecución de una; no sólo ésta sino también las otras se extinguen; en otras palabras, con la ejecución de una de las relaciones obligatorias se resuelve la obligación total". En tanto algunos creen ver en ellas una condición suspensiva, otros procla.man la existencia de una pendencia resolutoria.
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Quienes visualizan una condición suspensiva afirman que el hecho condicionante es el cumplimiento de una de esas obligaciones y que, por ende, frente a esta situación las restantes se extinguen. Aquellos que sostienen el carácter resolutorio de la condición señalan que, al cumplirse una de ellas, las demás se extiIlguen porque habría operado la condición resolutoria.
2. Doctri';'adel vínculo único. - La doctrina anteriormente reseñada no calibra adecuadamente la naturaleza unitaria de la obligación alternativa. Es objetable por cuanto lleva a aceptar que los sujetos queden vinculados por una pluralidad de obligaciones condicionales cuando, en realidad, sólo persiguen el cumplimiento de una sola obligación. Si el acreedor no puede pretender más que una prestación entre varias que integran el objeto de la obligación alternativa, es precisamente porque no hay allí más que una obligación única [ROCCO, CRISTOBALMONTES]. Repárese asimismo en que la obligación alternativa tiene plena eficacia desde su mismo nacimiento porque no está supeditada a ninguna condición. La sola indeterminación de su objeto no afecta su existencia y eficacia. En estos casos lo único que no se conoce con exactitud es aquello que se debe, pero se sabe bien que se debe. No extraña, de tal modo, que prevalezca la posición clásica, que sostiene que la obligación alternativa constituye una única relación jurídica [ROCCO, GIORGI, BARASSI, CRISTOBAL MONTES, RAMS ALBESA, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, VON TUHR, LLAMBIAS, CAZEAUX, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO].
La obligación existe desde el momento en que ha sido generada y el hecho de que se encuentren distintas prestaciones con las mismas posibilidades de . . en su objeto no implica que el mismo deba diso·/ -": . ., _,, constituirse definitivamente . 1, ciarse, atomizándose de manera tal que cada parte de él vaya a constituirse:·!;,;.;) en la prestación de una obligación distinta e independiente de la otra. ' \ .;~ ~~' ~
1 que es amos ren e a una única relaciónjurídica obligatoria, surge de inmediato otro interrogante, esta vez relativo al objeto de la obligación: ¿es único o múltiple? Aquí también el camino bifurca.
1. Objeto único indeterminado. - Para una primera corriente, se trataría de una obligación de objeto único, atinque con una pluralidad de contenidos iniciales, pero indeterminado relativamente hasta el momento en que opere la elección [HERNANDEZ GIL, RAMS ALBESA, BlANCA, MOISSET DE ESPANES, BUSSO, GALU, REZZONICO, CAZEAUX, BORAGINA}. Los objetos no elegidos quedan al margen de la deuda.
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La elección yla concentración que es consecuencia de aquélla no elimina prestaciones, sino posibilidades de prestación que tienen como soporte con. tenidos alternativamente concretos. En la obÚgación alternativa, el deudor no debe ambas prestaciones sino una de ellas, en abstracto antes de que opere la elección y de manera concreta después de ella [DUMOUUN].Si el deudor alternativo alcanza la liberación cumpliendo con una sola prestación, es porque solamente una debía [BUSSO). En suma: en la obligación alternativa habría una sola y única prestación -:-aquella que resulte elegida-lo cual presupone a contrario sensu que las demás (no elegidas) nunca fueron debidas. Una obligación de objeto único no determinado aunque sí determinable. . Esta corriente no choca con ninguna prohibición legal. Sin embargo, deja sin explicar adecuadamente el papel que cumplen las prestaciones no elegidas en el período que transcurre entre el nacimiento de la obligación y el momento en que se consuma la elección. Con ello se oscurece la estructura plural que tiene la obligación alternativa in obligatione. Haciéndose eco de esta objeción, algunos autores que participan de. estas ideas fonnulan un agregado: el relativo a los distintos contenidos que tiene la prestación única indeterminada que se adeuda. Habría, de tal modo, una obligación con un objeto·único indetenninado relativamente entre distintos contenidos posibles. Remarcamos que se trataría de contenidos de una misma prestación (y no de varias prestaciones), alguno de los cuales será elegido para satisfacer el interés del acreedor. De allí la voluntad de este último en la conservación de los contenidos hasta el momento en que opere la elección [HERNANDEZ GIL, RAMS ALBESA). Una pluralidad de contenidos variables que, sin ser debidos íntegramente, en el sentido de tener que ser pagados todos ellos, están afectados in obligatione a satisfacer el interés del acreedor, generando en consecuencia un cúmulo de derechos y de deberes idóneos para alcanzar dicho fin.
2. Objeto plural. - Para otra corriente de opinión, la obligación alternativa es un vínculo único y perfecto entre acreedor y deudoJ que "recae sobre varias prestaciones, cada una de las cuales es debida, bajo la condición resolutoria de "si" es cumplida cualquiera de las otras" [LLAMBIAS, ALSINAATIENZA, LAFAILLE, A- ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA, COLMO, SALVAT).
Cumplida dicha condición, las restantes prestaciones desaparecen como . si nunca hubieran existido. Repárese en que no habría incertidumbre respecto de la existencül. y eficacia de la obligación -lo cual marcaría la diferencia con la obligación condicio-
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nal-,sino únicamente con relación a la prestación que deberá satisfacerse. ~abna de tal manera un objeto múltiple, aunque disociado en prestaciones sm~lares, cada una de las cuales está sujeta a una condición resolutoria consIstente en la elección de la otra prestación. . .
3. Nuestra ~pinión. --: Nosotros creemos que en la obligación alternativa hay ~a plur~lidad de objetos debidos (in obligationeJ y unidad de objeto de pago (m solutwneJ. Esa pluralidad de objetos debidos en fonna alternativa· constIt~ye un dat? esencial de estas obligaciones y resulta absolutamente compatIbl: con la Id~a de un vínculo único. La existencia de una pluralidad de ~:esta~IOn~s no tIene por qué desvirtuar o, más aún, excluir la caracterizaCIOn unItana del vínculo disyuntivo. Elplan de c?nducta fu~u~a que constituye la prestación comprende enfor~a dI~yunta dIversas actIvIdades proyectadas que se orientan a satisfacer el mt~res del acre:dor. Este objetivo se logra entonces cuando una de esas prestaCIOnes es elegida. Repárese en que esto sólo es posible porque todas las prestaciones se en~uentra~ antes de la elección en el mismo plano, in obligatione, dentro del objeto debIdo alternativamente [~EN~: CR~STOBAL MONTES), aunque sólo aparezca una en el momento de la extmcIOn (m solutioneJ. . Una cos~ es que, al I?omento de cumplirse la obligación, solamente una de las ~restacIOnes se.a ejecutada y otra, muy distinta, es que las restantes no ele~das no ~ayan mtegrado nun~~ el objeto de la obligación. Una interpret~~IOn semejan~e o~orga a la eleccIOn un efecto excesivo, propio de una condiCIOn, ~ue no s.e JustIfica. Aquí radica nuestra discrepancia fundamental con la teSIS ru:tenonnen~e reseñada, que en el afán de llevar hasta el extremo su razOnamIe?to, tennma proclamando que todas las prestaciones se adeudan a~nque sUjetas a condición resolutoria, lo cual es contradictorio con la propIa naturaleza de esta obligación. Ta~po:o ~os parece satisfactoria la doctrina que propicia la existencia de un objeto ~co'. aunqu: i~detenninado entre varias posibilidades concretas de prestacIOn ~Ie.n. delImitadas entre sí. Esta idea no nos parece clara, por cu~nto una pos.IbIh.~ad de prestación no es una prestación real que integra el o?~eto de la obhgacI~n, a~~ernativamente, desde su nacimiento. Y sin prestaCIOn re.al no .hay o~hgacIOn. Por tal motivo, parece más correcto considerar que eXlsten m oblzgatione varias prestaciones -y no meras posibilidades de ellas~. Y que, entr:, todas ellas, alguna o algunas habrán de quedar fijadas a traves ~e l~ ~leccIOn, operando asimismo el descarte de las restantes. "Es mucho mas 10gIcO y coherente que siendo varias las prestaciones, una sola de 31 -
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ellas sobreviva a la hora de proceder al cumplimiento de la obligación, precisamente aquella que determine la voluntad del sujeto que ostente el ius eligendi" [CRISTOBAL MONTES]. § 212. CARACTERES. - Los caracteres que se asignen a estas obligaciones dependen de la posición que se adopte respecto de su naturaleza jurídica.
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Este fenómeno suele ser denominado "concentración", quizás por una asimilación exagerada con las obligaciones genéricas, en donde una relación obligatoria algo difusa y dispersa se compacta alcanzando una determinación plena. En esas obligaciones, a través de la elección o del acto de individualización se ~lcanza dicho efecto quedando la obligación genérica convertida en obligación de dar una cosa cierta.
Conforme la posición que hemos sustentado, destacamos los siguientes: a) Se trata de una sola obligación, que tiene un vínculo único.
b) El objeto es plural, integrado in obligatione por diversas prestaciones que se dirigen en forma alternativa a satisfacer el interés del acreedor. e) El cumplimiento se alcanza a través de la ejecución de alguna de esas prestaciones, operando el descarte de las restantes como una consecuencia propia de la alternatividad. d) Las prestaciones que se encuentran in obligatione son distintas e independientes las unas de las otras (art. 635, Cód. Civil). Son distintas en cuanto "no pueden refundirse entre sí, por absorción de una prestación en otra" [LLAMBIAS]. La obligación de entregar ~ 100 0$ 150 no es estrictamente una obligación alternativa, pues es eVIdente que allí hay un solo objeto adeudado. Si el acreedor tiene la elección elegirá que le paguen $ 150 y si le corresponde al deudor optará por la menor. Hay allí una falsa disyunción. . . Las diferencias que deben existir entre las distintas prestaclOnes m obligatione no necesariamente deben vincularse. con la naturaleza de la prestación. También pueden guardar relación con otras circunstancias, relativas a modalidades, tiempo o lugar de pago. . Las prestaciones son independientes entre sí, por cuanto no quedan subordinadas las unas en las otras y no dependen de las demás para su existenciay eficacia. Por tal motivo, la nulida o an a I a e a guna e e as, o su Imposibilidad de pago sobreviniente, no se extiende en principio a las demás; el carácter divisible o indivisible de la obligación depende de la que haya sido elegida (art. 672, Cód. Civil), etcétera. e) La elección de la prestación que debe ser cumplida se realiza dentro de todas aquellas prestaciones previstas in obligatione.
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Producida la elección, la alternatividad produce su efecto normal, lo cual genera la determinación definitiva de la prestación debida y el descarte de las no seleccionadas.
En la obligación alternativa, todas las prestaciones que se hallan in obligatione están individualizadas. Pero como han sido contempladas de manera disyuntiva, solamente alguna deberá ser cumplida, debiendo las restantes quedar al margen del cumplimiento que habrá de extinguirla. Si esto es así, la elección, más que juntar o concentrar aquello que está disperso en un punto (el objeto de la obligación) produce un efecto contrario pues en realidad de lo que se trata es de concretar aquella que será motivo d~ ejecución y de descartar las restantes. Por eso, es más apropiado hablar de "concreción" que de "concentración". No hay, de tal modo, una transformación de la obligación en pura y simple -desde el momento en que no existe condicionalidad alguna en el vínculo-; tampoco se advierte aquí una novación objetiva, pues no hay sustitución del objeto.sino una específica precisión,del objeto que habrá de ser cumplido, y correlatlvo d~s~arte de las restantes. En todos los casos, se trata de un proce'so nat~al y 10glcO conducente al desarrollo de la alternatividad ínsita en aquélla (mfra, § 215,g). ~a concentración o conc7e~ión en las obligaciones alternativas puede prodUCIrse P?r dos maneras dlstmtas: 1) porla elección; 2) por la imposibilidad. sobrevemda de una:o algunas de las prestaciones que integran disyuntiva- " mente, in obligatione, el objeto de la obligación. De ambas nos ocuparemos' más adelante en forma detenida. ' § 213. COMPARACION CON OTRAS OBUGACIONES. - Es útil a los fmes de esta obra comparar la obligación alternativa con otras figuras similares. a) . Con las obligc:ciones
de objeto plural conjunto. -
En las obligaciones
~e objeto plural conjunto, el deudor debe la totalidad de las prestaciones que
mtegran el objeto de la obligación ("A" se obliga a entregar a "B", un auto, un c~bano y un.cua~o ~~~erminados). Estas obligaciones se formulan por medlO de la conJunclOn y . En las alternativas, en cambio, debe solamente una o varias prestaciones, pero no todas [BOFFI BOGGERO, BUSSO, SALVAT].
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b) Con las obligaciones facultativas. Remisión. - Nos ocuparemos del tema en el § 228, a), adonde remitimos. c) Con las obligaciones de género. - Ambas especies tienen en común la indeterminación relativa inicial de la prestación. Sin embargo, las diferencias entre ellas sOlÍ evidentes, pues en tanto la determinación en las obligaciones de género se realiza por la pertenencia a un género, en la obligación alternativa única.mente tiene lugar por la elección entre varias prestaciones específicas [CASTAN TOBEÑAS; PUIG PEÑA, PUIG BRUTAU). . . Las obligaciones alternativas sólo pueden tener por objeto cosas que eXIStan al momento de gestarse la obligación; las de género, en cambio, pueden recaer sobre cosas que lleguen a incorporarse ulteriormente a dicha categoría después de la constitución de la obligación. En las obligaciones alternativas, la elección puede practicarse libremente entre las distintas prestac~one.s que se encuentran in obligatione; en las obligaciones d~ gé~ero, en cambI?, TI. ge el principio de calidad media en la e~ección. Las oblIgaclOne~ alte~atIvas se extinguen por imposibilidad de pago cuando, por ~aso fortUlt~, se RIerdan o destruyan todas las prestaciones debidas; en cambIO, en la~ oblIgaclO.nes de género rige el principio "el género nunca perece", el cual es IncompatIble de manera absoluta con la imposibilidad de pago.
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d) Con las obligaciones condicionales. - Las diferencias entre las obligaciones condicionales y las altern~tivas s~n tambié~ pe~~eptibles. En.las primeras, la condición afecta la propIa eficaCIa de la oblIga.clOn. En las oblIgaciones alternativas, en cambio, dicha incertidumbre no eXIste, pues el deudor está obligado de manera firme y sólo queda por detenninar cuál de las prestaciones que integran in obligatione el objeto de la obligación será ejecutada. La elección de una de esas prestaciones no constituye un hecho que pueda ser asimilado al cumplimiento de una condición, pues de ella no depende que el vínculo se consolide. e) Con las obligaciones de género limitado. - Nosotr?s creemos que no existen diferencias entre ambas y que las llamadas obligaciones de género limitado son, en verdad, obligaciones alternativas. Remitimos a las consideraciones vertidas infra en el § 222. § 214. LA FACULTAD DE ELECCION. - La elección es la declaración unilateral recepticia, expresa o tácita, emitida por quien está facultado para practicarla, por la que se determina cuál de las prestaciones que integran alterna-
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tivamente el objeto de la obligación habrá de ser cumplida y, al mismo tiempo, se descartan aquellas que queden al margen de dicha selección. La elección constituye la manera normal de designación de la prestación que habrá de ser cumplida y representa un momento de fundamental importancia en la obligación alternativa, "puesto que la estructurajuridica de la misma debe su especificidad a una configuración plural encaminada a la selección electiva por quien tiene reconocido tal derecho" [ENNECCERUS). a) Naturalezajurídica. - Se controvierte cuál es la naturaleza jurídica de la elección. Las posiciones doctrinarias transitan desde aquellos que'ven en ella un verdadero derecho subjetivo a otras que la catalogan como una simple facultad, o como un derecho potestastivo o, inclUsive, como unpoderdeber [CRISTOBA!. MONTES). , Creemos que poco aportaría a los modestos objetivos de esta obra abordar con profundidad esa polémica, que no arroja mayores proyecciones en la aplicación teórica y práctica de la figura. Ennuestra opinión, ella constituye una simple facultadjurídica, que se inserta en el amplio espectro de los derechos potestativos. Como todo derecho potestativo, accesorio del crédito o del débito, sigue la suerte de tales posiciones y se transmite con ellas, por acto entre vivos o mortis causa. Sin embargo, cuando la facultad de elección corresponde al deudor, asume un contenido más rígido pues, obviamente, es indispensable para que se realice el deber de prestación. En tal supuesto, también asume la nota de un deber jurídico, pues el deudor no es libre de ejecutar o no dicha elección. Como bien lo señala Díez-Picazo "el ejercicio de la facultad de elección es parte de su deber jurídico de prestación" y puede, por ende, su cumplimiento ser exigido por el acreedor. b) A quién corresponde la facultad de elección. - Dispone el arto 637 del Cód. Civil que: "En las obligaciones alternativas, corresponde al deudor la elecciÓn de la prestación de uno de los objetos comprendidos en la obligación". Nuestro sistema, al igual que todas las legislaciones en el derecho comparado, reconocen al deudor la facultad de elección como lógica aplicación del principio del favor debitoris. Se trata de un criterio que hunde sus raíces en el derecho romano [MORENO MONSAL VE). Cuando la facultad de elección recae sobre el deudor, la obligación es denominada "alternativa regular". Dicha normativa tiene carácter dispositivo, por lo que nada impide que las partes, en ejercicio de la autonomía privada, puedan expresa o tácitamente
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atribuir tal facultad al acreedor o, inclusive, a un tercero. Las posibilidades de que sea el aCreedor quien elija resulta claramente de la primera parte del arto 641 del Cód. Civil ("... Cuando la elección fuere dejada al acreedor ... ''). Cuando lafacultad de elección descansa en el acreedor o en un tercero la obligación se denomina "alternativa irregular". No existe ningún obstáculo legal para que quien deba practicar la elección sea un tercero ajeno a los sujetos vinculados. . Si bien nuestro Código no se refiere específicamente a ella, nada impide a que las partes puedan acordarlo. En tal caso no se afecta la naturaleza de la obligación alternativa, pues -si bien es cierto que se incorpora a la obligación una nueva incertidumbre- ello no alcanza para convertirla en condicional [HERNANDEZ GIL, ESPIN CANOVAS]. De tal modo el Anteproyecto de Código Civil de 1998 mantiene este criterio (art. 732, inc. a). c) La facultad de elección y el derecho del consumo. - En los últimos años, una importante corriente de opinión ha objetado los parámetros clásicos que presiden la elección en materia de derecho del consumo, especialmente la aplicación de la regla del favor debitoris. Quienes adhieren a estas ideas advierten que el criterio que admite como regla que la facultad de elección descansa sobre el deudor debería ser revisado, pues en la actualidad no parece ajustarse a la dinámica negocial que caracteriza la contratación masiva dentro de una economía de mercado [RAMS ALBESA]. Se señala, con razón, que la alternatividad es utilizada frecuentemente por los proveedores profesionales de bienes y serviCios al tiempo de publicitar sus ofertas, pues ella representa un instrumento útil para competir en el mercado y, frecuentemente, para seducir al consumidor, ofreciéndole el atractivo de optar entre varias prestaciones. Cuando esta modalidad es insertada en el ámbito de la contratación masiva celebrada por adhesión a condiciones generales -contrato de transporte, seguros, turismo, etcétera-, la opción "acordada" a favor del deudor podría llegar a desequilibrar el juego prestacional ahondando la desigualdad de las partes. En esos supuestos, la naturaleza de la obligación y el principio de la buena fe imponen que, en ausencia de previsión convencional, la facultad de elegir recaiga sobre el acreedor y no sobre el deudor. ' El principio del favor debitoriscede frente a otro más importante y específico en este ámbito: la protección del consumidor. Consideramos que el favor debitons consagrado por nuestro Código Ci-nl para este tipo de obligaciones es propio de una situación económica ya aleja-
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da de la realidad de nuestros días. Por tal motivo, cuando la obligación alternativa surge de un contrato celebrado por adhesión a condiciones generales, de modo específico en el ámbito del derecho del consumo, la regla del arto 637 del Cód. Civil sufre una fuerte limitación, pudiendo con frecuencia invertirse. d) Modo deJa elección. - ¿Cómo se ejercita la facultad de elección? El tema es complejo y ha dado lugar a opiniones encontradas, de modo particular cuando la facultad dé elección corresponde al deudor.
1. Elección a cargo del deudor. - Se advierten dos opiniones encontradas en esta materia.
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1.1. La elección se produce recién al momento del pago. - Para una primera posición, que reconoce sus raíces en el derecho romano, la elección sólo se configuraría con la ejecución misma de la prestación debida: Por lo tanto, cualquier manifestación de voluntad previa a ese momento que realice el deudor sería inidónea a tal fin [SALVAT, ALSINA ATIliNZA, CAZEAUX D'ORS SAVIGNY WINDSCHEID, DEMOLOMBE]. "Elección" es sinónimo de "cumpl~iento':. ' En apoyo de estas ideas se sostiene: L Que la finalidad de la oblig,ación alternativa es facilitar su cumplimiento al mantener vivas varias prestacio_nes in obligatione hasta 'el momento mismo del pago. Ese objetivo se vería frustrado si se permitiera al deudor practicar la elección antes de aquel momento, mediante una simple notificación de su voluntad en tal sentido cursada al acreedor. "
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2. Se lo facultaría, de tal modo, a transformar unilateral e intempestiva- <:;"c,,> mente la obligación alternativa en otra de objeto determinado: Ello es- . :~r:·¡.i· taría en pugna con la regla del arto 570 del Cód. Civil que presume el . plazo establecido afavor de ambas partes, ya ' .. mitiría que el deudor iniciara el cumplimiento antes de la época convenida [CAZEAUX]. 3. Ese habría sido el pensamiento de Vélez Sársfield reflejado en la nota al arto 637 del Cód. CiVil donde expresa que: "Una declaración verbal no lo obligaría, y puede cambiar de idea hasta que haya cumplido la prestación". " .
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La elección se consuma mediante una declaración de voluntad receptzcza. - Conforme a otra concepción, que compartimos, la elección se practi-
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ca a través de una declaración de voluntad uI).ilateral, emanada de quien tiene tal facultad y notificada a la contraria,en la que se expresa qué prestación ha sido seleccionada [LLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO, LAFAILLE, GALU, COLMO, BARASSI; BlANCA, DE CASTRO, R.UlS ALBESA}.
Varias razones sustentan esta convicción:
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1. La elección es asimismo un actó voluntario y está alcanzada por las reglas generales que regulan sus elementos constitutivos, internos (intención, discernimiento y libertad) y externo (exteriorización de la vo.luntad). Dado que laley no formula ninguna exigencia específica en esta materia, rige el principio de libertad de forma para elegir la prestación que habrá de cumplirse. Sin embargo, tratándose de una facultad que es apta para modificar un estado de las cosas preexistente entre acreedor y deudor, parece lógico que ella sea notificada, perfeccionándose en consecuencia a partir del momento en que llega o puede llegar a conocimiento de la otra parte. Una determinación que no ha sido notificada y que, por ende, no trasciende del ámbito privado de quien la realiza, no alcanza a configurarse como tal. 2. No existen bases normativas que permitan adoptar un criterio distinto en materia de elección, según quien ejercite dicha facultad. Si tratándose de obligaciones alternativas irregulares los propios partidarios de la doctrina anterior admiten que es suficiente para que se practique la elección con una declaración de voluntad recepticia, notificada a la otra parte, nada justifica una solución distÍnta cuando la elección la tiene el deudor. 3. Quien promete a su elección una prestación entre varias alternativamente, debe la que quiere y no debe las que no quiere [BUSSO}. Por lo tanto, debe gozar de amplia libertad para ?legir la que quiera cumplir y, correlativamente, para descartar del vínculo a las restantes. Tal facultad se vería seriamente limitada si el deudor debiera diferir la elección hasta el momento de cumplimiento efectivo. 4. N o hay razón valedera que justifique imponer al deudor la carga de conservar todas las prestaciones in obligatione hasta el momento previsto para el cumplimiento [GALUl. 5. La solución propiciada es la más acorde a la realidad negocial de nuestro tiempo, que requiere del máximo dinamismo para dilucidarcuál es la prestación que será cumplida y, correlativamente, para liberar del
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vínculo obligatorio a las restantes, perrriitiendo que puedan constituir . objeto de nuevas obligaciones. . 6. La nota al arto 637 sólo expresa el pensamiento del codificador, no reflejado en los textos del Código. Por lo demás, la referencia a que una declaración verbal no obligaría puede ser entendida como expresión asimilable a una mera manifestación no notificada a la otra parte, pero no a una que sí lo ha sido [GALLI}. Repárese en que en el arto 672 el propio Vélez pone en evidencia que en las obligaciones alternativas la elección no equivale al cumplimiento sino que se trata de una "opción del deudor con conocimiento por del acreedor". ' . El Anteproyecto de 1998 sigue decididamente estas ideas (art. 732, inc. b).
. 2. Elección a cargo del acreedor o de un tercero. - Existe consenso en que en ambos supuestos la elección se practica mediante una declaración de voluntadnotificada a la otra parte, o a ambas partes en el caso del tercero) o, con mayor razón, por vía de una demanda judicial [SALVAT, GALU, BORDA, LLAM· BIAS,ALSINAATIENZA,LAFAILLEl.
En suma: nos inclinamos por un criterio monista. En todos los casos la elección se produce de la misma manera: mediante una declaración unilateral, recepticia e irrevocable desde el momento de su notificación a la otra parte. e) Oportunidad para practicar la elección. - La elección debe practicarse en "tiempo propio" [COLMO, LLAMBIAS}. Si hay plazo determinado cierto o incierto fijado a tales fines, la elección deberá realizarse dentro de ese período. Si el plazo estuviese indeterminado tácitamente, en función de la natu~a leza y circunstancias de la obligación, será menester que la parte que no tIene la facultad de elección requiera a la otra que practique dicho acto, mediante una interpelación. En tal caso la elección deberá efectuarse d~mtro del plazo otorgado a tales fines. Si se tratare de un supuesto de plazo mdetermmado propiamente dicho, corresponde solicitar su fijación en sede judicial (arts. 618,751 Yconcs., Cód. Civil). . f) Pluralidad de sujetos facultados para elegir. - Puede suceder que la facultad de elegir recaiga sobre una pluralidad de sujetos, originaria o sobrevenida. Esto no está regulado en forma específica por nuestro Código Civil. Pensamos que la cuestión debe ser solucionada con prescindencia de la . atribución subjetiva y únicamente en función del tipo obligacional de que se
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a) Concreción y desearle de prestaciones. - Determina la concreción de la prestación que habrá de cumplirse y el descarte correlativo de las no optadas (ver supra, § 212). Desde una perspectiva procesal, la elección tiene también una enorme importancia, pues sólo a partir de ella existe una deuda susceptible de ser demandada porvía ejecutiva [BUSSO, COLMO). b) "Quid" del efecto retroactivo. - Ya hemos señalado que una vez practicada la elección se determina en forma precisa la prestación que deberá ser cumplida, descartándose las restantes que se hallaban in obligatione. Se discute si ese fenómeno, al que algunos denominan "concentración", produce efectos retroactivos al momento en que tuvo lugar el acto de voluntad que generó la obligación. Una calificada doctrina -que por lo general es partidaria de la teoría de la condicionalidad de las prestaciones- se ha pronunciado por la afirmativa: la elección actuaría de esa manera pues haría que lo elegido hubiera sido debido desde el momento mismo de gestación de la obligación y que las restantes prestaciones se consideraran como si nunca hubiesen sido adeudadas [LLAMBIAS, COLMO, GIORGI). Esta es la solución que consagra el Código alemán (art. 263) y la que preveía el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1104) y el Proyecto de 1936 (art. 635). Otros, en cambio, en posición que compartimos, objetan ese pretendido efecto retroactivo por considerar que el mismo no surge de la ley ni aparece impuesto por la naturaleza de la obligación [COLMO, BUSSO, BOFFI BOGGERO, DIEZ-PICAZO, ALBALADEJO, CRISTOBAL MONTES, RAMS ALBESAj.
, La determinación definitiva de la prestación que habrá de cumplirse yel
descarte de las no elegidas no requieren para su explicación de la mentada retroactividad,que ha sido importada principalmente del derecho francés sin tener en cuenta sus marcadas diferencias con el nuestro, particularmente en Dentro de un sistema consensualista la retroactividad podría justificarse para dar respuesta al problema de los aumentos, frutos y riesgos. N o siendo así en el derecho argentino, donde ninguna de las consecuencias jurídicas que se vinculan con dichos aspectos requieren de la explicación de la retroactividad [BOFFI BOGGEiw). En nuestro sistema el régimen de los riesgos, aumentos o deterioros producidos en la cosa elegida "en el período comprendido entre la constitución de la deuda y la elección se explican pura y simplemente porque en ese momento esa cosa era 'debida' aunque no fuera 'la única debida' [BUSSO). Las mismas consideraciones caben para las prestaciones in
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oblif!atione. que n~ resulten elegidas. Ellas no se consideran como si nunca hubIeran sIdo d~bIdas alternativamente. Simplemente dejan de serlo cuand? opera la eleccló:n ~e otra prestación, como una consecuencia propia del ré-
glmen de alternatlUldad con efecto hacia el futuro. c) Irrevocabilidad. - Una vez consumada la elección es irrevocable Elementalesra:z;ones de seguridad jurídica justifican esa solución que es l~ que mejor garantiza los den:!chos de la otra parte. . . Los partidari?s de la teoría de la ejecución de la prestación admiten, por lóglc~,consecu~ncla, que .hasta .ese .~omento el deudor pueda elegir qué prestaclOn cumphr y cam~l,ar su decIsIón cuantas veces lo considere oportuno. Para e~los no hay elecclOn del de~d?r hasta tanto la prestación no sea cumplida. Qmenes, c?I?o nosotros, partlClpan de la doctrina de la declaración unilateral y receptlcIa adoptan un criterio más moderado y proclaman que después de notificada la elección es irrevocable. . Cabe señal.ar que, ha,sta tant?,la notificación cursada llegue a poder de la otra parte, qm.en efectuo la elecclOn puede retractarla o dejarla sin efecto. Par~ ello es pr~cIso ~ue la segunda comunicación llegue a poder del destinatano antes o slmultaneamente con la primera (arg. arto 1155, Cód. Civil). Después de notificada la elección queda firme y sólo puede ser dejada sin efecto por acuerdo de ambas parte.s [LLAMBIAS, GALLI). . d) Nulidad de la elección. - Si la elección es declarada nula renace la vIrtualidad de la o?lig~c~ón alternativa en razón de lo dispuesto p~r los arts. 1038 y ~050 ~el Cad. CI:'1l. En consecuencia, la facultad de elección vuelve a tener VlgencIa en las mIsmas condiciones en que existía. .. Aplicando este criterio resulta procedente que se invalide el pago efectua-'/~ do pO!,errory qué renazca la obligación alternativa y, por ende, la facultad de ' ~:-." elecclOn, cuando el ~eud?: de una obligación alternativa pagase creyendo es- ' tar frente a una obhgaclOn de dar cosa cierta (art. 790 iÍlc. 3° ód " . cuando teniendo él la facultad de elección pagase creyendo que la tenía su acreedor (art. 790, inc. 4°, Cód. Civil) o, finalmente, cuando el deudor eligieseunacosa que sabe que tiene vicios ocultos (arts. 931, 932 y954, Cód Civil). e) . ~vicción y vicios redhibitorios. - Es materia de controversias si la elecclOn puede quedar sin efecto en caso de evicción o de vicios ocultos de la cosa entregada. . Se han esbozado ~os criterios dif~ren~e~: Conforme a una opinión, con sustento en los arts. 21b2 y 3780 del Codo ClVll, la otra parte podría optar por re-
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clamar la entrega d e a lCTlma o .....• otra de las prestaciones o la indemnización de
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daños yperjuicio.s [~uss~J. ti t d sólo' tendría a su favor los derechos que Según otro cnten~, ~ a ecd: l~s vicios ocUltos o de la evicción, ya que la emergen del descubnmlento d do posibilidad alguna de hacerla reobligación se ha concreta~o n[o que a~ Esta parece ser la solución correcta. " n antenor LLAMBIASJ. , bl' tornar a su re gime . , tantes restaciones que se hallaban m o LA partir de la elecclOn, lads res p tado el obieto debido en aquella se. d n que and o concre J • 1 gatwne se esvanece, ,. h erse renacer un estado antenor de as . d Mal puede entonces, ac . . '. .t' la o ción por otras prestaclOnes. lecclOna a. . cosas, con la fmahdad.de per~l Ir rt P2152 (donatarlo bajo forma alternatiS . Los supuestos p~eVIstos en °t a ':·la cosa recibida en pago) y 3780 (evicor va a quien se le qUlt~se lt se~.~~)c~onstituyen supuestos de excepción qu.e ción en caso de lega o a ern ~ tI. ente no pudiendo, a partir de ellos; ~dIdeben serinterpretados res t nc r~ram , ficarse un criterio amplio extensIVO a otros supuestos. . . .,. - Dide el arto 640 del Cód. Civil que:. "CuanDl Pblr ~sta~,wnaeltSe~~:~~:~~~~sista do ao Lgacwn "en prestaciones anuales, la opción hecha
para un añ? ;t0 obli~~ p~ra l~:é~~~t~os supuestos en los que los perí?dos teLa soluClOn se a P lca am ltar mayores o menores del anual preVIsto por nidos en cuenta pue d an resu r VAT LLAMBIAS BUSSO). . la norma LS~, :., de entregar anualmente vemte vacas o Así, por ejemplo, la obh?~CI~n d' ez años La elección que se efectúa para veinte toros durante un peno o e ~ . , te para lo suceSIVO. 1 . un ano no compr~~e d dría elegir entregar un año veinte vacas y a SIDe tal modo, e. eu or po t d esta solución radica en el carácter indeguiente los toro~. El funda~~n os erestaciones entre sí. Como bien lo señala pendiente que tIenen las distmt~ P s unos de otros y no de pagos parciaLlambías, se ~rata de pagads ~uton=~nto e:irista la po~ibilidad de elegir qué les. Esto explica que en ca a v~nc .. . . .' prestación habrá de ser cumphda. 'd fi to novatorio. - Segm{ cierta corriente d.e g) Acerca de~ [lretendl o,e~: transformación de la obligación aIternatlopinión, ~a el~,cclOn Pb~OVt o~a:r:a (de dar de hacer o de no hacer), 10 cual suponvaenobhgaclOndeo ~e O~ICO , dría un .supuesto de n?VaclOn. . idado or algunos de los autores .q?e El mIsmo razonamIento ha SIdo prop t pePcull'ar de obligación condiclObl'gaciones un supues o . . . t creen ver en es as o ~, drí al de cumplimiento del hecho condiclOnal , en donde la eleCClOn ten a V or
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nante, deviniendo la obligación pura y simple a partir de ese momento [BAEl origen de esta confusión se remonta, posiblemente, al arto 1193 del Cód. francés, que por un desliz terminológico habla de "... cuando la obligación alternativa se vuelva pura ysimple ... ". Semejante razonamiento no resiste el menor análisis. No estamos aquí en presencia de una novación objetiva, que constituye siempre un acto extraordinario e imprevisto al momento dé gestarse la obligación. La concentración que emana del acto de elección es "el desarrollo natural de la obligación alternativa, ya que la misma tiende hacia ello desde su origen" [RUBINO). No hay, de tal modo, sustitución del objeto por uno nuevo, sino determinación del objeto que habrá de ser cumplido y correlativa eliminación de las restantes prestaciones que se hallaban in obligatione [CRISTOBAL MONTES). El terreno en el que actúa la elección es el del cumplimiento y no el de la transformación de la obligación originaria. Como se ha dicho, "... la transformación operada por la declaración de elección es de hecho y no de derecho", pues "desde el inicio de la relación obligatoria alternativa forman parte de la prestación-objeto de la obligación varios contenidos, de los que sólo un.o será objeto de la prestación solutoria, por lo que resulta lógico que cuando quede único contenido, por elección del mismo con exclusión de los restantes, le sean de aplicación a tal obligación las reglas de las obligaciones simples" RASSIJ.
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§ 216. IMPOSIBIliDAD DE LAS PRESTACIONES. LA TEORIA DE LOS RIESGOS. Corresponde analizar qué sucede cuando durante la existencia de la obligación alternativa opera algún hecho, imputable o no a las partes, que determina la imposibilidad de cumplir con alguna o con todas las prestaciones debidas, o su deterioro. Por imposibilidad de cumplimiento entendemos todo suceso que "impida la realización del pago, como la pérdida o destrucción de la cosa, sea fisica o legal, y aun la falta de requisitos habilitantes para practicar válidamente el pago" [LUMBIAS]. Lá prestación será, de tal modo, imposible a los fines que nos ocupan, cuando tratándose de una obligación de dar una cosa cierta, ésta se encuentre fuera del comercio, o haya desaparecido de modo tal que no se pueda conocer su existencia (arts. 890 y 892, Cód. Civil), o haya salido del patrimonio del deudor; en el ámbito de las obligaciones de hacer o no hacer, cuando éstas tengan por objeto prestaciones intuitu personae y el deudor se encuentre fisica o legalmente con imposibilidad de cumplirla; o cuando se haya contemplado una actividad que resulte antijurídica, inmoral o contraria a las buenas costumbres [BORAGINA}.
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Excluimos de nuestro estudio los supuestos de imposibilidad operados después de pracÚcada la elección pue~, como consecuencia de. la conc~ntra ción (concreción), ellos habrán de regrrse por las reglas relatIvas al tIpo de obligación que haya sido elegido (v. gr., de dar, hacer o no hacer). Habremos de realizar el análisis de esta cuestión en forma sintética, distinguiendo según se trate de una obligación al~ernativa regu~ar o irregular, y con arreglo a que las contingencias sobrevemdas lo hayan sIdo con culpa o sin culpa de alguna de las partes. Para facilitar nuestro estudio tomaremos hipotéticamente en cuenta una obligación alternativa con dos prestaciones. § 217. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS REGULARES. -Caben distinguir entonces distintos supuestos: a) Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas. - Rige el arto 638 en cuanto expresa que: "Si una de las prestaciones no podía ser objeto de la obligación, la otra es debida al acreedor". Es una consecuencia del carácte.r independiente que tienen las distintas prestaciones que en forma alternatIva integran la obligación. La imposibilidad originaria de cualquiera de ell.as no invalida la obligación, cuyo objeto subsiste sobre las restantes prestacIOnes. De allí que, si alguna de ellas no pudiera constituirse originariamente en alternativa, esta cuestión no aniquila la relación jurídica; por el contrario, el deudor no se libera y continúa vinculado con el acreedor por las restantes prestaciones, precisamente porque todavía no ha operado la concreción del objeto. Si bien la norma sólo contempla el supuesto de una obligación alterna,tiva con dos prestaciones, la solución es la misma cuando aquélla presente más de dos objetos. ¿Qué sucedería si la imposibilidad originaria desapareciera ulteriormen. te? ¿Volvería ella a integrar la pluralidad prestacional por ser nuevamente de cumplimiento imposible? La respuesta afirmativa parece imponerse: en n o no se aya prac Ica o a e eCClOn u opera o a concreCIón por otro modo), ella debe "reingresar" al objeto obligacional y ser considerada en pie de igualdad co~ las otras como si no hubiera sucedido dicha imposibilidad. b) Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas. - Si la imposibilidad de una de las prestaciones debidas proviene de caso fortuito o de la culpa del propio deudor, el objeto de la obligación se concreta en la que queda (art.639, primera parte, Cód. Civil). El deudor debe cumplir con esta 1.Íltima prestación. Es una solución lógica que no ocasiona ningún per-
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juicio al acreedor, toda vez que "el deudor tenía derecho a elegir la que en definitiva le entregó" [BORDAl. Si la imposibilidad obedece a la conducta imputable del acreedor el deudor está legitimado para optar entre cumplir la prestación que qued~ y reclamar los daños y perjuicios que derivan de la imposibilidad de la otra o en su defecto, manifElstar que cumple con la obligación que devino imposible por culpa del acreedor (art. 641 y su nota). c) Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas. - Es posible concebir distintos supuestos: 1) Si todas las prestaciones se tornan imposibles por caso fortuito la obligación se extingue en razón de mediar imposibilidad de pago (art. 642 cód. ~ivil). La pérdida de todas las prestaciones debidas es equivalente, cu'alitatIvamente, a la de la única prestación debida. Por lo tanto, se aplicanlos mismos principios -argo arts. 578 y 888, Cód. Civil- [LLAMBIAS, BUSSO, CAZEAUX, SAL VAT, GALU, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl.
Lógicamente, queda al margen de este supuesto y de otros en los que se tome en cuenta el casus, la situación de imposibilidad producida después de la mora'del deudor en la elección. En tal caso, su responsabilidad queda compr?meti~a.c?mo consecu,encia del.est~do de mora, salvo que demostrara que l~ Imposlblh.dad se habna prodUCIdo Igualmente en caso de haber elegido en tIempo propIO y pagado con la cosa perecida (art. 892, Cód. Civil). 2) Puede suceder que todas las prestaciones que se hallaban in obligatione se hayan tornado imposibles por causas imputables al deudor. Se trata de un supuesto no contemplado expresamente en el Código Civil.
En tal caso la doctrina distingue: a) Si la imposibilidad es simultánea, el deudor consetv
. agar e va or e una u otra y, además, indemnizar los daños y perjuicios I SAL VAT, BOFFI BOGGERO]. b) Si la imposibilidad opera en forma sucesiva, debe el valor de la última
en razón d: la c~n.centración operada más los daños y perjuicios (arg. arto 639, Cad. CIvil) [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO, SALVAT].
3) Veamos qué sucede cuando la primera prestación fuese imposible por culpa ~e~ ~eudor y la segunda por caso fortuito. Aquí las opiniones se encuentran diVIdidas. Según algunos autores, la solución del art 639 del Cód. Civil 32- OBLIGACIONES 1
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~esultaría injusta, pues, en realidad, debería tenerse por extinguida la obli-
gación ya que la concentración operó sobre el objeto referido [BUSSO, SALVAT); otros, en cambio, sostienen que al mediar culp'a del deudor el efecto excusatorio del casus pierde toda relevancia, atento a lo dispuesto por el arto 513 in fine del Cód. Civil [COLMo). Por nuestra parte, pensamos que corresponde aplicar el arto 639 del Cód. Civil, que expresamente regula esta cuestión, por lo que opera la concentra-, ción en la segundá y el deudor debe el valor de esta última [LLAMBIAS,A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
4) Si, inversamente, la primera fuese imposible por caso fortuito y la segunda por culpa del deudor, se debe también el valor equivalente de esta última. Es una consecuencia del principio de concentración (art, 639, Cód. Civil) [LLAMBIAS,BUSSO, SALVAT, GALU,A. ALTERINI,AMEAL,LOPEZ CABANA). , 5) En ca~;o de que todas las prestaciones se hagan imposibles por culpa del acreedor, el deudor puede elegir con'cuál de ellas declarará cancelada la obligación y reclamarle la reparación de los daños yperjuicios que deriv.en de la imposibilidad que causó en la otra prestación [SAL VAT, LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
6) Si una prestación fuese imposible por culpa del acreedor y la otra por caso fortuitQ, el deudor se libera con la prestación alcanzada por la inconducta de aquél, y tiene derecho a reclamar de éste la contraprestación convenida si la hubiera. 7) Si una prestación fuese imposible por culpa del deudor y otra por culpa del acreedor, la solución es la misma: el deudor se libera con la prestación que pereció por culpa del acreedor y tiene derecho a reclamarle la contraprestación convenida, si la hubo. § 218. OBUGACIONES ALTERNATIVAS IRREGULARES, EN LAS QUEJA ELECCION LA TIENE EL ACREEDOR. - Debe distinguirse según se trate de imposibilidad originaria o sobrevenida de una de l~s prestaciones debidas.
a) Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas. - Rige lo dispuesto por el arto 638 del Cód. Civil (ver supra; § 217, a). b) Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas. Sobre el tema, podemos decir que rigen estas reglas: '
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1) Si una de las prestaciones se torna imposible por caso fortuito, se debe la otra. Es consecuencia de la concentración (concreción) operada [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO, SALVAT).
2) Si la imposibilidad proviene de la culpa dei deudor, el acreedor tiene derecho d~ re~lama~ la prestación que ha quedado o, a su opción, el valor de la que se hizo ImpOSIble por culpa del deudor, con más daños y perjuicios (art. 641, Cód. Civil), Es una solución lógica que protege el derecho de elección del acreedor razonablemente, extendiendo el derecho de elegir entre la prestación que queday el valor de la que se ha perdido, en este último supuesto con más los da~ ños y perjuicios [BOFFI BOGGERO, SALVAT). , " 3) En ?aso. ~e provenir la imposibilidad de una causa imputable al acreedor, la obhgaclOn se concentra en dicha prestación, quedando liberado el deudor (art. 641 y su nota).
c) Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas. - En cuanto a la imposibilidad sobrevenida podemos decir que se aplican estas reglas: ' .
1), Si toda~ las prestaciones se tornan imposible por caso fortuito, la obligaclOn se extmgue por imposibilidad de pago (art. 642 Cód. Civil). Actúan aquí l~s ~rincipios generales, debiendo el deudor soportar las consecuencias y ::estItUIr al acreedor lo que eventualmente hubiera percibido en cumplimIento de la prestación [BOFFI BOGGERO, GALLI). . ~) Si la imposibilidad proviene de la culpa del deudor, el acreedor está legitImado para reclamar el valor de una u otra, más los daños y perjuicios (art. 641, Cód. Civil). 3) Si la primera pr~stación resulta imposible por culpa del deudor y la restant~ por caso fortUIto, el acreedor está legitimado para optar por el valor
de la pnmera con daños y perjuicios o por el valor de la última sin indemnización (arg. arts. 579 y 628, Cód. Civil) [BOFFI BOGGERO, BUSS~, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
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4) En el supuesto inverso (primera prestación imposible por caso fortuito y la restante por culpa del deudor), la obligación se concentra sobre la segunda. Por tal motivo, el acreedor tiene derecho al valor de esta última más los daños y perjuicios.
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5) Si la imposibilidad de todas las prestaciones obedece la culpa del acreedor, que tiene la elección, corresponde distinguir según ella haya operado en forma simultánea o sucesiva. a) Si es simultánea, el acreedor puede elegir qué prestación imputa al pago, quedando el deudor liberado. El acreedor debe indemnizar el perjuicio causado al deudor por la restante prestación imposibilitada por su culpa. b) Si la imposibilidad se produce en forma sucesiva, opera la concentración -concreción- en la primera, debiendo el acreedor indemnizar el perjuicio causado al deudor por haber imposibilitado la segunda. 6) Si las prestaciones se tornaren imposibles, una por culpa del acreedor y otra por casus, el deudor quedará liberado con la primera y conforme surge de la nota al arto 641, podrá reclamar de éste la contraprestación convenida, si la hubiere. . 7) Si una prestación deviniere imposible por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor, se aplicará la misma solución indicada en el punto 6).
§ 219. DETERIORO. _ El supuesto de deterioro de alguna de las prestaciones debidas no está contemplado en el Código Civil. No obstante esa omisión es posible inferir las reglas adecuadas para su tratamiento. Una vez más distin¡5Uimos según se trate de obligación alternativa regular o irregular, y atendiendo a que el deterioro sea o no imputable a las partes, ,a) Obligación alternativa regular. - Cabe distinguir los siguientes supuestos:
1. Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones. - En caso de mediar , s,¿,pue deudor optar por la entrega de la cosa deteriorada aduciendo que el deterioro ha sido fortuito? En la doctrina francesa la respuesta afirmativa predomina largamente [DEMOLOMBE, BAUDRY-LACANTINERIE, BARDE}. En cambio, la mayor parte de nuestros autores se inclina por la negativa, por entender que la libertad de elección del deudor no puede ser ejercitada en desmedro de los derechos del acreedor. Tal conclusión se admite aun en el supuesto de admitirs!,! que, de proceder hipotéticamente la elección de la prestación deteriorada por causas no imputables, el acreedor tendría derecho a obtener una disminución proporcional del precio o bien a disolver la obliga-
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ción (.arg. art.. 580, Cód. Civil). Se propicia, de tal modo, aplicar al deterioro fortUIto. ~as mI~mas reglas que presiden la pérdida igualmente fortuita de la prestacIOn debIda [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, SALVAT, COLMO}.
2. D,eterioro fortuito de todas las prestaciones alternativamente debidas Se a~Ite que e~ este ,supuesto subsiste plenamente el derecho del acreedo~ de elegIr entre cualqUIera de las prestaciones deterioradas. Una vez practica~a la opci~n, no estará precisado a recibirla, pudiendo rechazar la cosa y"disolver la obligación o -en su defecto- recI'b'Ir., · detenorada 1a con di smmUCIOn proporcIOnal del precio (arg. arto 580, Cód. Civil) [BORDA LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO].
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~. Deterioro de una prestación imputable al deudor. - El deudor no puede Imponer al acreedor la prestación deteriorada por su culpa C - 1 11 b" " 1 . amo sena a am I~S, s~es~ op~IOn e els n:,gada cuando el deterioro es fortuito, con mayor razon ca e a mIsma so UCIOn cuando aquél resulta imputable al deudor.
4.. Deterioro de, una prestación imputable al deudor y de la otra por caso fortwt~, - Se sostIene que en este supuesto la culpa del deudor lo inhibe para ele&1r entre las pres~aciones deterioradas hLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO!. El deudor no puede ~mponer ~l ac~eedor que reciba la cosa que ha sido de-
tenorada por cas~ ~ort~,to, con dIsminución proporcional del precio. . ~s una conclusIOn 10gIca pues, si no hubiese entonces mediado esa conduct~ Imputable, la,cosa no estaría deteriorada y no podría, en consecuencia elegIr la cosa detenorada por caso fortuito, Su obrar culpable no pued t le una facultad de elección de laque hubiera carecido en caso de ~: :e~lf culpa de su parte. . ar
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Por lo t~to, el deudor deberá pagar entregando la cosa deteriorada por su culpa, pudi:ndo ~ptar el ~creedor por recibirla" con disminución proporcional.del precIO, o bIen por dIsolver la obli ación en a e os anos y peIJUICIOS causados.
5. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudo" _'Q , d t d I ' " ¿, ue sucee cuan o o ~s as cosa~ que c?nstItuyen m oblLgatione el objeto de las diferentes prestacIOnes debIdas de manera alternativa se deterioran po ul del deudor? . . r c pa d
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Según una opinión, el deudor tendría siempre la posibilidad de elegir e cuyo caso. pro~~derá la reducción proporcional del precio o el derecho a di~o~ ver .l~ obhgacIOr: por par~e ~:l acreedor, en ambos casos con más la indemnizaCIOn de los danos y peIJUIcIOs [BORDA, BOFFI BOGGERO].
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'Otros en cambio niegan al deudor tal posibilidady otorgan al acreedor la posibilidad dedete;minar con cuál de las prest~ciones dete~or~~as ha~rá de efectuarse el pago, siempre que no prefiera dIsolver la obhgacIOn, con rndemnización'de años y perjuicios [LLAMBIASJ. .
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6. Deterioro de uná sola prestación por culpa del acreedor. - El deudor mantiene intacta su facultad de elegir, pudiendo ésta recaer sobre la prestación deteriorada, sin que corresponda en tal caso practicarle desc1l:e~t? algu. no sobre el valor, o bien sobre la futacta y demimdar los daños y peI]UlcIos que 'le ha provocado el deterioro de la otra [LLAMBIAS, BORDA, BUSSÓ, GALLIJ. 7.' Deterioro de una prestación por culpg, del acreedor y de la otra por caso fortuito. - El deudor puede optar por entregar la cosa deteriorada e? r~zón
del obrar culpable del acreedor, sin que éste pueda pretender una dIsmrnución proporcional del precio o, menos a~, disol~er l~ ob~i~ación, o P?r entregar la cosa deteriorada por ~aso. ~ortUlto" ~o~ ~smrnucIOn proporcIOnal del precio, y reclamar la indemmzacIOn del peI]UlcIO que le haya provocado el deterioro de la otra [BUSSO, BORDA, LLAMBIAS].
8. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor. - El deudor' puede elegir la prestación que habrá de pag~r, esta~do o~l~gado el ac~eed?: a aceptarla sin derecho a disminución de ?reCIO o.a dI~,olucIOn de la ?b~I~acIOn. El deudor puede, además, reclamar la rndemmzacIOn por l?~ peI]UlcIos que le haya causado el deterioro culpable de la restante prestacIOn. 9. Deterioro de una prestación por culpa del deudor y de la otra por culpa del acreedor. - Si bien el tema es muy opinable, parece razonable que el deudorpueda elegir entre las distintas prestaciones deterioradas. Si el~g~ la que
sufre tal menoscabo por culpa suya, el acreedor puede optar por recIbIrla con disminución proporcional del precio o bien disolver la obligación, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios. En tal caso, el deudor puede demandar al acreedor la indemnización de los daños que le haya producido el deterioro por su culpa de la otra prestación. . Si en cambio el deudor elige la prestación deteriorada por culpa del acreedor ~l acreedor 'no podrá invocar un defecto en el cumplimiento y, en consecu~ncia, carecerá de todo derecho a reclamar la reducción proporcional del precio o la disolución de la obligación. b) Obligación alternativa irregular. - Pueden presentarse, asimismo, , los siguientes supuestos:
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1. Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones. ~ En este supuesto el acreedo.r, que tie~e la facultad de elegir, puede optar entre cualquiera de las prestacIOnes debIdas, a su arbitrio, incluida la deteriorada. Si elige esta última, puede pedir la disminución proporcional del precio (art. 580, Cód. Civil). La mayor parte de la doctrina entiende que no jugaría aquí el derecho de disolver l~ obligación que reconoce dicha norma. Es una solución que guarda coherencIa con la naturaleza de la elección, que siempre lo es para el pago y ho para favorecer la liberación de quien elige. En tanto el pago pueda realizarse.con alguna otra de las prestaciones, el acreedor no podría optar por la detenorada para luego alcanzar la liberación. Tal criterio es coherente con el adoptado en materia de pérdida fortuita de' una de las prestaciones. Si en tal caso, deniayor gravedad, no se autoriza la disolución de la obligación, que debe ser cumplida con la restante, mal puede el deterioro autori~ zar aquel efecto [BUSSO). Lo expuesto -señala Llambías- ')uega cuando el deterioro acontece antes de la elección. Si fuese sobreuiniente, funcionaría plenamente el arto 580 y podría el acreedor optar por la disolución de la obligación". 2. Deterioro fortuito de todas las prestaciones. - El acreedor tiene líber- , tad de elegir por cualquiera de las prestaciones. Practicada la misma, rige el arto 580 del Cód. Civil en toda su plenitud.
3. Deterioro de una sola prestaciónpor culpa del deudor. - El acreedor no puede verse afectado en su derecho de elegir por dicha circunstancia. En cons~cuencia estará legitimado para optar por: a) la entrega de la cosa no detenorada; b) o por la cosa deteriorada, con disminución proporcional del precio e indemnización de daños y perjuicios; c) o por la indemnización sustitutiva de la entrega de la cosa deteriorada; d) o bien por disolver la obligación con más daños y perjuicios [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, BOFFI BOGGERO). 4. Defe~ioro de una prestación por culpa del deudor y otra por caso fortuito. - SubSIste plenamente la facultad de elección del acreedor, quien puede optar por: a) la entrega de la cosa deteriorada por casus, en el estado en que
se encuentre, con disminución proporcional del precio, si lo hubiera (art. 580 Cód. Civil); b) la entrega de la cosa deteriorada en razón del obrar culpabl~ del deudor, con disminución proporcional del precio y el pago de daños y perjuic.io~;.c) la indem~zación sustitutiva del valor de la cosa, con más daños y p.eI]UlCIOS; d) por dIsolver la obligación, con indemnización de daños y perjuiCIOS [LLAMBIAS).
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5. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor. - El supuesto es similar al anterior. Subsiste el derecho de elegir del acreedor, quien puede optar por cualquiera de las posibilidades que señalamos en el número anterior, puntos b),c) y d). 6. Deterioro de una sola prestación por culpa del acreedor. - Las opiniones se encuentran divididas. Segúh algunos, el acreedor podría elegir la prestación deteriorada por su culpa o bien la no deteriorada, debiendo en tal caso indemnizar al deudor por el menoscabo producido en la otra [BORDA}. Otros, en cambio, estiman que la culpa del acreedor excluiría su derecho a elegir, estando compelido a recibir la prestación deteriorada, sin modificación alguna en el precio, si lo hubiera [LLAMBIAS}. 7. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor. - Se aplica el mismo criterio utilizado para el supuesto de pérdida de todas las prestaciones por causa imputable al acreedor. Si los deterioros se producen sucesivamente, con el primero que transcurre en el tiempo se extingue el derecho de elección del acreedor, quedando di'cho objeto identificado de manera definitiva. En tal caso, debe indemnizar los perjuicios causados con motivo del deterioro a los restantes objetos. . Si el deterioro se produce en forma simultánea, ya no es factible vislumbrar una elección tácita de alguno de los objetos deteriorados. En tal caso, el acreedor debe elegir cuál de ellos deberá serIe entregado, sin derecho alguno a obtener disminución de precio o a disolver la obligación y, además, indemnizar el daño causado por el detrimento provocado a los restantes objetos [LLAMBIAS].
8. Deterioro de una prestación por culpa del acreedor y de la atrapar cy.lpa del deudor. - El deterioro causado por el acreedor importa entonces una tácita elección por la prestación que él ha meno.sca~ado. Debe, en ~al cas~, re-
§ 220. AUMENTOS y MEJORAS. - ¿Qué sucede cuando alguna de las prestaciones alternativas experimenta aumentos por causa de la naturaleza o de mejoras introducidas por el deudor, antes de que se practique la elección? según quién tenga la facultad .El tema debe ser analizado distinguiendo . de elección.
a) ObligaCioñes alternativas regulares. - En cuanto a las obligaciones alternativas regulares cabe distinguir:
1. Aumento o mejora de ·una prestación. - Si el aumento o la mejora alcanza solamente a una de las prestaciones debidas, el deudor mantiene plenamente su derecho de elegir cuál de ellas habrá de cumplir, salvo que se trate de mejoras que no tiene derecho a recuperar, como por ejemplo, las mejoras útiles o las voluntarias. En este supuesto, la realización de las mejoras no retirables es considerada como equivalente a haber optado por la cosa no· mejorada hUMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. En cambio, tratándose de aumentos o de mejoras que pueden ser recuperables (v. gr., mejoras necesarias), el deudor elige libremente y, si opta por la cosa aumentada o mejorada, el acreedor debe el valor del incremento. Si el acreedor se negare a pagarlo, el deudor podrá rescindir la obligación. Es una consecuencia de aplicar los principios estudiados al tiempo de abordar el régimen de las oblig;:tciones de dar cosas ciertas.
2. Aumento o mejora de ambas prestaciones. - Se aplican los mismos criterios indicados precedentemente. El deudor mantiene plenamente su derecho a practicar la elección, pero juegan a su respecto las limitaciones indicadas respecto de las mejoras no recuperables. b) Obligaciones alternativas irregulares. - Con referencia a las obligaciones alternativas irregulares debe distinguirse:
1. Aumento o mejora de una prestación. - En este supuesto el acreedor tiene la elección y él puede libremente optar por cualquiera de las prestaciones que se encuentran in obligatione. Si elige aquélla respecto de la cual se produjo el aumento o la mejora, debe pagar el mayor valor siempre que el deu- . dor tenga derecho a exigirlo (v. gr., por tratarse de un aumento natural o de/o una mejora necesana). En tal caso, carece de derecho a disolver la obligacióii!f;i \. . ,l~y' 2. Aumento o mejora de ambas prestaciones. - En este supuesto el acree~'¡· .. .~.J' . relma- . yor valor cobrado por la cosa con motivo del aumento o de la mejora. La ma - . yor parte de nuestra doctrina le reconoce, sin embargo, el derecho a optar por disolver la obligación [BORDA, LLAMBIAS,A. ALTERlNI,A,lfEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO}. Nosotros pensamos qu.e ese derecho de disolución sólo procede tratándose de aumentos naturales. En cambio, si proviniere de una mejora necesaria, el acreedor deberá pagarlo. Es una aplicación de los principios que regulan el cumplimiento de la obligaciÓn de dar cosas ciertas. § 221. FRUTOS. - La cuestión relativa a los frutos no genera mayores dificultades, pues antes de practicada la elección los producidos de todas las
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prestaciones que integran alternativamente el objeto pertenecen al deudor (art. 2513, Cód~ Civil), atento a su calidad de dueño, y una vez concretada aquélla, la obligación es de dar un cuerpo cierto y se aplica el régimen que hemos estudiado supra, en el Capítulo IV.
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§ 222. OBLIGACIONES DE GENERO LIMITADO. - Se denominan "obligaciones de género limitado" aquellas en las cuales la posibilidad de elección de los individuos que integran una misma especie se Circunscribe a un determi-' nado ámbito o a un número reducido de cosas. Así, por ejemplo, la obligación de entregar dos de los caballos de tiro que poseo en mi estancia en Ascochinga. Si en ese establecimento tengo 50 caballos, deberé entregar dos de ellos. Se dice que en estas obligaciones el género esta liniitado, razón por la cual la elección debe practicarse solamente entre esos 50 caballos. En caso de producirse, por ejemplb, la pérdida total de los mismos por causas no imputables al deudor, éste quedaría liberado porimposibilidad de pago. En esta materia es invocable el caso fortuito (art. 893) y'no rige el principio de calidad media en la elección, al que haremos referencia más delante. a) Naturalezajurídica. - Se controvierte cuál es la naturaleza jurídica de estas obligaciones. Según cierta doctrina, se trataría de una especie dentro de las obligaciones de género. Nosotros creemos que las denominadas obligaciones de género limitado no son verdaderas obligaciones de género, pues lo genérico debe ser siempre una categoría de carácter ideal, que tenga aptitud para comprender un número no limitado de casos particulares [BUSSO]. En estas obligaciones (también denominadas incertum ex certis) estamos frente a un supuesto de indeterminación de la cosa dentro de un grupo de cosas determinadas, lo que claramente nos ubica en el campo de las obligaciones alternativas [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue este criterio (árt. 739). Más allá de las polémica en torno a la naturaleza jurídiCa de la obligación de género limitado, existe otra cuestión mucho más importante y vinculada con la vida práctica, cual es determinar si, a falta de una cbnvención expresa de las partes, esa delimitación del género debe o no considerarse implícitamente pactada. Díez-Picazo pone este ejemplo: si un fabricante se obliga a suministrar cincuenta mil bolsas de cemento, ¿debe considerarse o no implícito en el pacto que el cemento objeto del contrato es aquel que produce dicho fabricante? La cuestión puede tener enorme importancia en relación con el riesgo de pérdida de la cosa y con la imposibilidad sobrevenida de la presta~
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ción, pues si se admite la delimitación implícita, estaremos ante una obligación de género limitado (alternativa), siendo relevante la imposibilidad que se refiere a la fuente productiva. En caso contrarío, se tratará de una mera obligación de género, supuesto en el cual el fabricante estará obligado a adquirir en el mercado la mercadería necesaria para cumplir. , En la doctrina italiana y alemana prevalece la idea de considerar que un "industrial no quiere comprometerse más que con el límite de su propia producción" [BARASSIJ, circunscribiéndose el género a su propia producción. Se trata de una cuestión opinable, que en todo momento demandará una prudente interpretación del contrato, en función de todas las circunstancias relevantes del caso. b) Efectos. "'-:Los efectos de las obligaciones de genero limitadoson'exactamente iguales a los de las obligaciones alternativas. Ello no puede ser de otra manera dadas las razones expuestas precedentemente. En consecuencia, en estas obligaciones no rige el principio de calidad media en la elección (que es propio de las obligaciones de género y no de las alternativas). Tampoco se aplica la regla de que el género nunca perece. Por tal motivo, conforme surge del arto 893 del Cód. Civil: "Cuando la obligación tenga por ob-
jeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un número de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ellas por un caso fortuito de fuerza mayor". Dicha solución concuerda con lo dispuesto en el arto 642 del Código Civil.
&~f)fJligaciQn facultativa § 223. CONCEPTO. - Es aquella quetiene por objeto una sola prestación, pero que permite que el deudor pueda facultativamente sustituirla por otra distinta (art. 643, Cód. Civil). Por ej., "A" debe a "B" la suma de $ 100.000 pero puede liberarse de dicha obligación entregando al acreedor el cuadro de Francisco Vidal denominado "Retrato de Doña Rosa". Esta obligación presenta una estructura particular, pues existe unidad de prestación debida in obligatione y pluralidad de prestaciones idóneas para satisfacer el interés del acreedor (in solutione). Se trata, en definitiva, de "una obligación de objeto único acompañada de una facultad sustitutiva que, si bien no incorpora un objeto distinto a la obligación, hace posible una modificación objetiva del vínculo en el momento del pago" [BUSSO].
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Es interesante señalarla relación que existe entre el programa de prestación comprometido por el deudor y el interés del acreedor, pues en definitiva este último se satisface con cualquiera de los dos programas de prestación orientados a satisfacerlo: el que se encuentra in obligatLone o el que se encuentra en facultad de pago [BORAGINA].
§ 224. DENOMINACION. - Se ha objetado la denominación empfeada por nuestro Código, por entender que la expresión "obligación facultativa" es, cuanto menos, contradictoria, ya que "obligación" y "facultad" son términos antagónicos [BUSSO, LLAMBIAS, BORDA, LAFAILLE]. Si algo es obligatorio no puede ser facultativo y a la inversa. Por lo demás, lo facultativo no es la obligación en sí misma sino la posibilidad de sustituir su objeto por otro que se halla indicado en el título de la obligación, a opción exclusiva del deudor [LLAMBrAs}. Eso explica que se hayan propuesto otras denominaciones como "obligaciones de pago facultativo" [LAFAILLE}, "obligaciones de facultad alternativa" [ENNECCERUS}, "obligaciones de facultad de sustitución" [LARENZ, BORDA}. . No.obstante ello, ninguna de esas locuciones han logrado superar a la cuestionada, no porque esta última sea la más adecuada, sino porque está sólidamente arraigada la tradición jurídica del sistema romanista, con alcan-. ces bien definidos desde hace siglos. No extraña, en consecuencia, que la casi totalidad de los proyectos de reforma a nuestro Código Civil-salvo el Proyecto de 1936- hayan mantenid<;l dicha terminología. El muy reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998, elaborado por la Comisión creada por decr. 685/95, consagra también ese criterio (arts. 740 a 744).
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ne et altera in facultate solutionis (una cosa constituye la obligación y otra está en la facultad de pago). Se mencionan como casos particulares de obligaciones facultativas en el derecho romano, entre otros:
a) Abandono noxal. Cuando un esclavo o un alieni iuris cometía un delito, el agraviado podía perseguir al victimario, debiendo el amo o el pater familias respetar tal persecución y entregarlo a la víctima. Empero, podía impedir dicha consecuencia mediante el pago de una indemnización por el daño causado.
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b) La obligación del poseedor de una cosa hipotecada de entregarla al
acreedor en caso de incumplimiento del deudor, salvo que decidiera pagar el importe de la deuda (D, XX, l, 16,3). c) La obligación del comprador que no ha pagado el precio justo por la co- .. sa, de devolverla una vez rescindido el contrato, salvo que optare por pagar el complemento faltante hasta que el precio sea justo (Cód. VI, XLlV,2).
§ 226. NATURALEZA JURIDICA. - La obligación facultativa tiene objeto único, por lo que su naturaleza está dada por dicha prestación. Tal criterio surge claramente del arto 644 del Cód. Civil: "La naturaleza de la obligación facultativa se determina únicamente por la prestación principal que forma el objeto de ella". Es una solución coherente conla estructura de esta obligación, en la que solamente encontramos in obligatione una sola pres~ tación, impropiamente denominada "principal". El deudor puede liberarse cumpliendo con otra que se encuentra en facultad de pago, que se denomina "prestación facultativa", también llamada "accesoria"~ Solamente la prestación adeudada o principal determina la naturaleza de la obligación (v. gr., si es de dar, hacer o no hacer, divisible o indivisible, etcétera). La situación contrasta, por cierto, con la que se advierte en las obligaciones alternativas, en donde ·encontramos una pluralidad deprestaciones-distintase independientes entre sí, debidas en forma disyuntiva, que se encuentran en pie de igualdad, razón por la cual se debe aguardar hasta que opere la elección para determinar su naturaleza. ,
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.."! ,.'. ¡ ....; } § 227. CARACTERES. - La obligación facultativa tiene estos caracteres:: Lt,Y' :. e
§ 225. NOTICIA HISTORICA. - Las obligaciones facultativas fueron cono-
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a) Unidad de objeto. Como ya hemos señalado, el deudor debe sólo una
pres aClOn m o 19atwne, por o que e acree or no lene SIDO erec o a reclamar la misma. La obligación no deja de ser de objeto único por el hecho de haberse previsto en facultad de pago una prestación distinta, idónea para satisfacer igualmente el interés del acreedor, cuya procedencia depende exclusivamente de la voluntad del deudor. Esta circunstancia, sin embargo, ha llevado a muchos autores a sostener que existiría una pluralidad de prestaciones, una principal y otra· accesoria [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO}. Por las razones señaladas anteriormente, creemos que, en realidad, sólo hay unidad de prestación debida, sin que esto importe desconocer la existencia de una pluralidad de objetos idóneos para el pago [LLAMBrAS}.
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b) Causa única.
e) Unidad de vínculo juridico. d) Sólo el'deudor está legitimado para sustituir la prestación debida por
otra que se encuentre en facultad de pago y cuyo cumplimiento sea idóneo para liberarlo. Esta opción juega siempre a favor del sujeto pasivo, por lo que no hay obligaciones facultativas irregulares. Como bien lo explica Llambías, sería absurdo que el acreedor pudiera exigir una prestación distinta a la que se le debe. Si esto así fuere pactado, ya no estaríamos en el campo de las obligaciones facultativas sino frente a una obligación alternativa irregular. .' . e) La prestación debida y la que se encuentra in facultate solutionis no se hallan en el mismo plano. Existe entre ambas una clara diferencia: en tanto una es debida como objeto de la obligación, la otra no asume ese carácter y sólo puede ingresar en facultad de pago cuando el deudor ejercite esa opción. La prestación debida y la que se encuentra en facultad de pago se hallan en situación de disparidad. A la primera el Gódigo la denomina "prestación principal" y a la no debida "prestación accesoria" (arts. 644 a 650). Tal disparidad se proyecta al plano de los efectos, conforme habremos de verlo seguidamente.
§ 228. COMPARACION CON OTRAS FIGURAS. - Conviene comparar las obligaciones facultativas con otras afines. a) Con las obligaciones alternativas. - Existen claras diferencias entre ambas especies, algunas de las cuales han sido precisadas por el codificador enla nota al arto 651 del Código Civil. Entre ellas destacamos: 1. En las obligaciones alternativas encontramos pluralidad de prestaciones adeudadas in obligatione y unidad de prestación in ~olutione. En la obligación facultativa la prestación debida es única (in obligatione) aunque admite una pluralidad de prestaciones al tiempo del pago (in facultate solutiqne). La prestación en facultad de pago no forma parte del objeto de la obligación y no pasa de ser algo accesorio. Por lo tanto, no influye en la naturaleza de la obligación (art. 644), en su validez (arts. 645 y 650) ni en el régimen de riesgos (art. 647 y concs.). 2. Las distintas prestaciones en la obligación alternativa son distintas e independientes entre sí y se encuentran en plano de paridad entre ellas. En cambio, en la obligación facultativa "hay disparidad entre las
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prestaciones con que puede desobligarseel deudor, pues una sola en- . tra en el objeto debido, mientras la otra queda al margen de la deuda" [LLAMBIASJ. . 3. La naturaleza de la obligación alternativa se determina por la prestación elegida; en cambio, en la obligación facultativa, se rige únicamente por la que corresponde a la prestación principal. 4. En las alternativas la facultad de elección puede recaer sobre cualquiera de las partes e inclusive sobre un tercero. En cambio, en la obligación facultativa el derecho de optar por la prestación que se encuentra . en facultad de pago recae en principio exclusivamente sobre el deudor. 5. La nulidad de una de las prestaciones alternativamente debidas no . afecta la validez de la obligación; inversamente, la nulidad de la prestación adeudada en una obligación facultativa provoca la nulidad de toda la obligación. 6. En las obligaciones alternativas -regulares- el acreedor sólo puede pedir el pago al deudor de alguna de las prestaciones que forman el objeto de la obligación, estando el deudor en libertad para cumplir con aquella que elija; en la obligación facultativa, en cambio, el acreedor sólo puede exigir la prestación principal que le es adeudada, sin posibi1idad de reclamar la que se encuentra en facultad de pago, salvo en el supuesto anómalo del arto 648 del Código Civil. 7. La obligación alternativa se extingue solamente cuando todas las prestaciones que integran su objeto hayan perecido por causas no imputa~ bIes al deudor y siempre que éste no se encuentre antes constituido en mora; la obligación facultativa, en cambio, se extingue cuando exista imposibilidad de pago de la prestación pnncipal, inclusive cuando pueda ser cumplida la que se encuentra en facultad de pago. . b) Con la señal o arras. - Algunos autores asemejan las obligaciones facultativas con el derecho que cada parte tiene en los contratos de arrepentirse cuando ellos han sido realizados mediante la entrega de una señalo arras (art. 1202, Cód. Civil). En este caso, quien la otorga puede arrepentirse del contrato y dejar de cumplirlo, perdiendo la señal. Del mismo modo, también puede ejercitar ese derecho la otra parle, debiendo devolverla doblada en su valor. Se advierte, de tal modo, que el deudor de la prestación puede liberarse perdiendo la señal, lo que significa la facultad de sustituir una prestación por otra [BUSSO, BORDA].
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Sin desconocer este evidente punto de contacto entre ambas figuras, subsisten algunas diferencias de importancia. En tanto la seña cumple el papel de una indemnización derivada de la disolución de'un contrato por arrepentimiento, la prestación en facultad de pago es realizada para cumplir con una obligación y, por vía de consecuencia, con un contrato. Este pago no tiene un efecto disolutorio de la relaciqn, sino todo lo contrario: de consolidación del negocio jurídico pertinente [LLAMBIAS]. § 229. CASO DE DUDA. - En caso de duda respecto de si una obligación es alternativa o facultativa, deberá estarse por la existencia de la obligación como alternativa (art. 651, Cód Civil). Se trata de una presunción que, en realidad, favorece al acreedor, ya que las vicisitudes que puedan experimentar las distintas prestaciones dejan intacto su derecho a reclamar las restantes [BORDA]. En cambio, en la obligación facultativa la pérdida no imputable de la prestación principal provoca la liberación del deudor. De esta manera, el principio del favor debitoris experimenta una perceptible minoración, lo cual ha motivado la crítica de algunos autores [COLMO, LAFAlLLE, LLAMBIAS]. Por nuestra parte, creemos que la solución legal se justifica. Como atinadamente señalan A. Alterini, Ameal y López Cabana, el criterio del Código resulta atinado "por cuanto la obligación facultativa establece una facultad excepcional en beneficio del deudor que, como tal, debe estar claramente estipulada; y, en todo caso, corresponde dar primacía al principio de buena fe, que impone cumplir las obligaciones, yno zafarse de ellas". Dado que la facultad de sustitución es excepcional, én caso de duda debe tenérsela como no conferida. Se comprende, de tal modo, que el reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998, elaborado por la Comisión creada por decr. 685/95, mantenga dicho criterio (art. 743). . § 230. FUENTES. - Las obligaciones facultativas pueden surgir de la vo-
luntad o de la ley. Surgen de la voluntad particular cuando, como consecuencia de la autonomía privada, una de las partes acuerda a otra el derecho de liberarse cumpliendo una prestación distinta de la debida. Es, por cierto, una situación poco frecuente en la práctica, pues supone conceder una ventaja importante al deudor y sumir a la relación en una mayor incertidumbre. Puede también aparecer en los testamentos, cuando el testador, para favorecer al heredero, instituye un legado a favor de un tercero, con facultad de sustituCión por aquél. Así, por ejemplo, lega un departamento en Mar del
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Plata, pero otorga al heredero la opción de liberarse entregando al legatario una suma de dinero determinada. Aunque no son numerosos, también encontramos algunos supuestos en do~de la obligación facultativa surge de la propia ley, tallo que sucede en matena de don~ción con cargo, en donde se admite que el donatario pueda sustraerse de dIcl?-a ejecución abandonando la cosa donada (art. 1854, Cód. Civi~); también en materia de donación, el donatario está obligado a prestar alimentos a favor del donante cuando éste no tuviere medios para subsistir. En tal caso, puede liberarse de esa obligación devolviendo los bienes donados o su valor si los hubiere enajenado (art. 1837, Cód. Civil). § 231. OBJETO DE LA PRESTACION EN FACULTAD DE PAGO. - La prestación en facultad de pago puede ser de dar, hacer o no hacer. Dicha facultad de sust~~ución p~ede también estar referida a distintas contingencias de la ejecuClOn, relatIvas, por ejemplo, a circunstancias de modo, tiempo"y lugar (v. gr., el deudor se obliga a pagar la suma de $ 20.000 de contado, pero se reserva en facultad de pago la posibilidad de desobligarse abonando dicho importe en cuatro cuotas con interés del uno por ciento mensual sobre saldos). " §'232. ACCION DEL ACREEDOR. - Dispone el arto 646 del Cód. Civil que:
El acreedor ~e una obligación facultativa puede, en la demanda de pago, no comprender smo la prestación principal". ~: acr~ed?r sol~~ente puede pretender que el deudor cumpla con la prestaclOn pnncIpal, unIca que en definitiva le ha sido prometida. La que se encuentr~ en facultad de pago queda al margen de todo reclamo, ya que únicamente mtegra el objetó de la obligación a los efectos de una eventual sustitu- } ción de caráct:r facultativo, que sólo puede ser ejercitada por el deudor. ,f;.:; Por tal motIvo, a los fines de la prescripción liberatoria únicamente debe f :~(\,:,f' com utarse la ue corres onda a la restación principal y no a la accesoria. Esta régla reconoce una excepción que habremos de analizar más adelante: el supuesto de imposibilidad de la prestación debida por causas imputables al deudor (art. 648, Cód. Civil). . §.233. LA FACULTAD DE OP·TAR. - Es la facultad que tiene el deudor de sustItUIr la prestación adeudada por la que se encuentra en facultad de pago. a) A quién corresponde. - Conforme lo hemos señalado con anteriori~ al deudor. Según algunos autores, nada ImpIde que las partes puedan acordar la facultad de sustitución a favor del da~, la.facultad de optar corresponde
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. acreedor [BUS$O, ENNECCERUS, VON TUHR]. Esta interpretación no resulta satisfactoria, por cuanto la transferencia tal facultad al acreedor importa una evidente desnaturalización de esta figura, situándola lisa y llanamente en el terreno de la obligación alternativa irregular [BORDA, LLAMBIAS].
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b) Modo de practicarla. ~ ¿Cuándo se consuma la facultad de opción? 1) De acuerdo con la doctrina mayoritaria [BORDA, LLAMBIAS, A. ALTERINI, la opción que puede ejercitar el deudor sólo queda consumada en el momento del cumplimiento. Por lo tanto, cualquier decisión anterior a ese acto, aun notificada al acreedor, es irrelevante y no enerva el derecho de modificarla. ~'La virtualidad de la obligación facultativa autoriza al obligado a sustituir el objeto del pago, no el objeto debido: de ahí la necesidad del pago para que haya legítimo ejercicio de la opción" [LLAMBIAS]. Este es el criterio que adopta expresamente el arto 741 . del Anteproyecto de Código Civil de 19~8. . AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO, ALSINA ATIENU},
2) Otros autores, en cambio, adoptan una posición menos rígida.y estiman que la facultad de optar se rige por principios similares a los de la elección en la obligación alternativa. Por lo tanto, la opción quedaría configurada a través de una declaración de voluntad emanada del deudor, debidamente comunicada al acreedor [LAFAILLE, COLMO, GALLI, BOFFI BOGGERO]. . Nosotros participamos de esta última opinión, por entender que es la que mejor se adecua a la dinámica que debe caracterizar a la obligación facultativa en nuestro tiempo y a los dictados de la buena fe~ El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar. Dado que nada le impide hacerlo asimismo con anterioridad a ese momento, no vemos razones sólidas para postergar la virtualidad de dicho acto hasta entonces. La obligación facultativa no resiente en lo más mínimo su estructura por el hecho de que la prestación en facultad de pago sea motivo de opción antes del pago. Cuando el deudor notifica que pagará talo cual prestación, realiza claramente la opción, sin que obste a tal conclusión el hecho de que pueda mediar un lapso de tiempo entre ese acto y el momento de efectivo pago. L~ facultad de sustituir una prestación por otra no denota ni impone el pago SImultáneo de la misma. Repárese en que según lo dispone el arto 643 del Cód. Civil, el deudor tiene en ellas la facultad de sustituir la prestación adeudada "por otra", sin exigir que en forma inmediata opere el pago de la misma, lo cual es compatible . con la posición que sustentamos.
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c) Efectos. - Los efectos de la obligación facultativa están alcanzados por el principio de interdependencia que existe entre la prestación principal y la que se encuentra en facultad de pago. Rige, por lo tanto, la regla del arto 523 del Código Civil. Se comprende, de tal modo, que resulte superflua la regulación normativa contenida en los arts. 645,649 Y 650 del Cód. Civil, que constituye mera aplicación del principio "lo principal determina la suerte de lo accesorio":
1. La nulidad de la prestación principal provoca la de la accesoria (art. . 645). 2. La nulidad de la prestación accesoria no produce la nulidad de la prin" cipal (art. 650). 3. La imposibilidad de pago de la prestación accesoria no produce efecto alguno respecto de la principal (art. 649, Cód. Civil). § 234. RIESGOS. -Cabe distinguir según la prestación imposible de cum. plimiento sea la principal o la denominada accesorÍa. .
a) Prestación principal de cumplimiento imposible. - La solución ~aría según dicha circunstancia sea o no imputable al deudor. .
1. Por causas no imputables al deudor. - Si la prestación principal se torna imposible por causas no imputables al deudor, la obligación se extingue sin responsabilidad alguna de su parte por imposibilidad de pago. Esta regla reconoce una excepción: cuando el deudor ya se encuentra en mora al momento de producirse el casus. En tal supuesto asume las consecuencias de este último y responde por daños y peIjuicios (arts. 889 y 892, Cód. Civil). Es totalmente irrelevante a los fines de este caso que la prestación accesoria pueda ser susceptible de cumplimiento. El deudor sólo debe la principal y el acreedor únicamente puede exigir esta última (art. 646, Cód. Civil). . 2. Por causas imputables al deudor. La solución anómala del arto 648 del Código Civil. - Si la prestación principal resultare imposible por causas imputables al deudor, el acreedor tiene derecho a optar por los daños y peIjuicios que experimenté a raíz del incumplimiento de la prestación principal o a solicitar el cumplimiento de la prestación que se encuentra en facultad de pago. Esta solución, que surge expresamente del arto 648 del cód. Civil, ha sido criticada acerbamente por toda la doctrina nacional, que ve en ella una fuerte anomalía, idónea para desvirtuar la esencia misma de esta obligación. Si la prestación principal es la única debida al acreedor (art. 646, Cód. Civil), na-
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da justifica que, en caso de imposibilidad de cumplimiento imputable al deudor, el acreedor pueda reclamar aquella que se encuentra en facultad de pago y que, por definición, está al margen del objeto obligacional y no le es debida [A. ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, BUSSO, LAFAILLE, COLMO, CAZEAUX, BOFFI BOGGEROJ.
Borda ha intentado justificar dicha regulación normativa argumentando que ella "brinda al acreedor mayores posibilidades jurídicas cuando el deudor es culpable del incumplimiento". Por nuestra parte, pensamos que la única explicación posible a lo dispuesto en el arto 648 es asignar a dicha opción el carácter de una verdadera pena civil que se aplica a quien imposibilita negligentemente el cumplimiento de la obligación principal. Aun así, creemos que el criterio es excesivo, pues una solución semejante puede justificarse en casos de dolo, pero no en supuestos de culpa o de responsabilidad objetiva. N o deja de ser llamativo (y paradojal) que, pese a la coincidencia que existe en torno a las críticas que se formulan al arto648, la mayor parte de los proyectos de reforma al Código Civil mantuvieran ese criterio (Anteproyecto de . Bibiloni, arto 1117; Proyecto de 1936, arto643; Anteproyecto de 1954, arto 913 ; Anteproyecto de De Gásperi, arto 975). De esa crítica está exento el reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998. b) Prestación accesoria de cumplimiento imposible. - La imposibilidad de la prestación accesoria por causas no imputables al deudor no afecta en lo más mínimo la prestación principal. . Si ella obedece a causas imputables al deudor la solución es la misma: no produce ningún efecto en las relaciones entre acreedor y deudor, ni tiene incidencia respecto de la prestación principal. .
E- Obligaciones divisibles § 235. INTRODUCCION. CONCEPTO. - Teniendo en cuenta la aptitud del objetó para sér fraccionado, las obligaciones se clasifican en divisibles e indivisibles. Son obligaciones divisibles aquellas que "tienen por objetoprestaciones susceptibles de cumplimiento parcial" (art. 667, Cód. Civil); son indivisibles las que no pueden ser cumplidas sino por entero. En este enfoque predominan los aspectos estructurales de la obligación, que toman como punto de referencia a su objeto y a su aptitud para ser frac-
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cionado. Sin embargo, un enfoque más amplio de esta problemática lleva también a contemplar a la obligación en su faz dinámica, desde la perspectiva de su cumplimiento. En este segundo estadio la catalogación de una obligación en divisible o indivisible es enfocada como"tin aspecto de la realización del vínculo jurídico" [CRISTOBAL MONTES). El tema presenta especial importancia en materia de indivisibilidad, donde se debe atender tanto a la aptitud natural misma del objeto para ser fraccionado cuanto a la manera en que la prestación debe ser ejecutada. Este úl~ timo dato asume especial relieve desde la perspectiva funcional, a punto tal que un autor del prestigio de Messineo ha señalado categóricamente que "la indivisibilidad opera en sede de cumplimiento de la obligación".
§ 236. LA DIVISIBIUDAD y LOS SUJETOS DE LA OBUGACION. - Si bien esta clasificación se asienta sobre una cualidad de la prestación ---":'su aptitud para ser fraccionada--"-, su mayor trascendencia opera cuando eXiste pluralidad subjetiva en cualquiera de los polos de la obligación (o en ambos), toda vez que habiendo solamente un acreedor y un deudor la obligación se juzga como indivisible, ya que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales (arts. 673 y 742, Cód. Civil) [SALVAT, GALLI, MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX, COLMO, BORDA, LAFAILLEJ.
No obstante ello las cuestiones relativas a la divisibilidad eindivisibili· dad pueden tener i~portancia, aun en ausencia de pluralidad de sujetos,en alguno de los extremos de la relación obligatoria: a) Ella p.e rmite determinar si una prestación es susceptible de cumpli-
miento parcial siempre que medie acuerdo al respecto. b) Consecuenteménte, permite también precisar si ciertos actos de eje-
cución fraccionada pueden o no importar un pago parcial. El efecto liserá sensiblemente diferente, se ' se trate de una obligación divisible e indivisible. Si la obligación tiene objeto divisible y el acreedor recibe del deudor parte de lo adeudado, opera la extinción en forina proporcional a la parte voluntariamente recibida. Dicho efecto, lógicamente, no se produce en las obligaciones de objeto indivisible, donde la idea de un pago parcial es incompatible con la estructura compacta del objeto, asuma ésta tal carácter por su propia naturaleza o por acuerdo de partes [BUSSO). c) La divisibilidad de la prestaci6n tiene también importancia en materia de compensación parcial, la cual sólo es concebible tratándose de obligaciones divisibles.
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En suma: la clasificación que nos ocupa se proyecta desde el objeto de la obligación.,-y su aptitud para ser fraccionado- hacia el plano de los sujetos, ámbito en el que adquiere su real dimensión, cuando existe pluralidad de ellos, esto' es, mancomunación. .
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§ 237. DIVISIBILIDAD y DIVISION. - Conviene no confundir la divisibilidad con la división. "La primera es una simple posibilidad que permite la rea1ización de la segunda, pero que por sí sola no la determina" [BUSSO]. Si Juan se obliga a entregar a Pedro $ 20.000 en 10 cuotas, hay una prestación divisible efectivamente dividida; si, en cambio, el pago debe realizarse en acto único, no hay división alguna, aunque la prestación sea divisible . Se distingue, de tal modo, la aptitud de l¡t prestadón para ser dividida (divisibilidad) de la división que importa ya el fraccionamiento [GALLIJ. Ello se advierte claramente en las obligaciones que tienen un solo acreedor y deudor, en donde aun siendo la prestación divisible, debe ser cumplida por entero. § 238. ANTECEDENTES HISTORICOS: - Es asimismo importante efectuar algunas breves consideraciones en torno a los antecedentes históricos de estas obligaciones. a) La nota al Título XI1. Las fuentes del Código Civil en esta materia. En la nota al Título XII, Vélez Sársfield señala las razones por las cuales se apartó en esta materia de prácticamente todos los códigos europeos y ameri. canos de la época, que seguían los lineamientos del Código de Francia y, en particular, las ideas de Dumoulin. En lugar de ellos, tomó como fuentes directas a las Leyes de Partida y al derecho romano, donde se encuentran los verdaderos principios de la materia. Dentro de ese orden de ideas, tuvo en cuenta muy especialmente las enseñanzas de romanistas como Maynz y Savigny y, sobre todo, el pensamiento de Freitas, que había formulado críticas muy severas al sistema francés, entonces domin:mte.
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partes; es relativa, en cambio, cuando el cUmplimiento es exigible en su totalidad, aun pudiendo ser dividzdo por las partes. 2. La indivisibilidad in obligatione, que es aquella que proviene de la voluntad de las partes, quienes en ejercicio de la autonomía privada pueden convertir en indivisible una prestación que por naturaleza es divisible. . 3. La indivisibilidad in solutione, que emana del régimen pactado para el pago. La diferencia con la anterior no es sencilla, pero se traduce en lo siguiente: en tanto en la indivisibilidad in obligatione, ésta surge de la estructura del vínculo, en la indivisibilidad in obligatione, surge del ré" gimen pactado para el pago. Teniendo en cuenta los efectos, Dumoulin hacía referencia a la indivisibi- . lidad absoluta, relativa y accidental, criterio que fue objeto de severas objeciones por cuanto, una vez configurada la situación de indivisibilidad, los efectos deberían ser los mismos para toda la clasificación [DEMOLOMBE, MARCADE, BAUDRY-LANCANTINERIE, BARDE, AUBRY, RAU].
Pothierrefundió el pensamiento de Dumoulin, sin clarificarlo, y elaboró la siguiente doctrina. En principio, la obligación es divisible. Como excepción, reconoce tres formas posibles de indivisibilidad: 1) La indivisibilidad absoluta, que se da cuando el objeto de la obligación es un hecho o la entrega de una cosa que, por naturaleza, no es susceptible de división material o intelectual; 2) La indivisibilidad natural, que contempla aquellos supuestos en los que, siendo la cosa objeto divisible por naturaleza, no es susceptible de ejecución parcial por la propia índole de la relación; 3) indivisibilidad accidental o con~ vencional, que se da cuando las partes expresamente pactan que la deuda no puede ser cumplida fraccionadamente. Este criterio es receptado totalmente por el arto 1217 del Cód. francés, que descansa sobre estos postulados fundamentales: a) Con relación a la divisibilidad:
b) La divisibilidad e indivisibilidad en el Código de Fr-ancia. - El sistema francés reconoce su génesis en el pensamiento de Dumoulin, cuyas ideas recoge, profundiza -y, por cierto, no clarifica- Pothier. Dumoulin sostuvo ep el siglo XVI que en materia de obligaciones la regla era la divisibilidad. Reconocía asimismo tres supuestos de excepción, en los que regía el criterio inverso, o sea la indivisibilidad:
1. La indivisibilidad fisica o natural, que toma en cuenta la naturaleza de la prestación, y que puede ser absoluta o relativa. En el primer supuesto, la prestación no admite ser cumplida fraccionadamente por las
'1. Esta resulta de la divisibilidad de la cosa o del hecho que constituya su objeto 2. Puede ser material o intelectual, entendida la divisibilidad como pactada in obligatione. . b) Con respecto a la indivisibilidad:
1. La indivisibilidad de la obligación puede surgir de su propia naturaleza o de la voluntad de las partes. 2. La indivisibilidad convencional puede estar in obligatione, o in solutione (esto es, con relación al pago).
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Freitas formuló una crítica demoledora al sistema francés, señalando, entre otras cosas; que la división entre divisibilidad material e intelectual es equivocada y apta para generar múltiples complicaciones. Ella traduce, además, una evidente confusión entre la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación (que es lo que interesa), con la divisibilidad e indivisibilidad intelectual del derecho de propiedad, que constituye una cuestión distinta. . Cuando se hace referencia a la divisibilidad intelectual de laobligación de entregar un cuerpo cierto, v. gr., la obligación de tres deudores de entregar a tres acreedores un caballo determinado, se confunde el derecho de propiedad sobre el caballo con la obligación. Una cosa determinada puede ser objeto de propiedad por varios y, en tal caso, a dicho efecto, la cosa está intelectualmente divi~da. Pero la misma cosa puede ser también objeto de la obligación, cualqUlera sea el alcance que se asigne a esta expresión. Se piensa equivocadamente que el derecho de crédito puede, idealmente, ser dividido entre los distintos acreedores y transmitido a terceros, porque se lo identifica con el derecho de propiedad sobre el caballo (o sobre el mismo crédito); así, por ejemplo, un acreedor puede ceder a un tercero sus derechos y acciones sobre el caballo. No se tiene en cuenta que lo que interesa en esta materia no es la divisibilidad del crédito o de la deuda, sino de la prestación, del hecho mismo de la entrega, que como tal no admite posibilidad alguna de fraccionamiento pactado, por cuanto no sería posible dividir al caballo en tres partes sin alterar su esencia. Se le ha reprochado, además, que lallamada indivisibilidad in solutione es poco útil y precisa y realmente difícil de distinguir de la llamada indivisibilidad natural, a punto tal que un autor del prestigio de Rodiere llegó a referirse a ella como fantasía escolástica. ,La moderna doctrina francesa ha profundizado las críticas al siste~a, to. do lo cual pone de manifiesto, una vez más, el genio jurídico de Vélez Sársfield _ _~ .en a en 1834 al anotar las Instituciones del derecho real de España de J osé María Alvarez, había desarrollado su opinión sobre la divisibilidad e indivisibilidad en base a los antecedentes romanos y españoles, apartándose del criterio francés. Es interesante destacar que en ese momento Vélez Sársfield todavía no conocía el pensamiento de Savigny y Freitas [LAFAlLLE}. § 239. LA CUESTION EN EL CODlGO CIVIL. -El Código Civil argentino sique ha merecido el elogio generalIzado de la doctrina y qu:e se asienta sobre éstas premisas: gu~ un criterio distinto, más claro y sencillo,
1. La divisibilidad de la obligación depende exclusivamente de la naturaleza de la prestación y de su aptitud para ser fraccionada (tratándo-
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se de la obligación de dar un cuerpo cierto, por ejemplo, lo que está en juego es su entrega, aspecto que presupone considerar integralmente la cosa que se entrega y su naturaleza) y también del hecho de cumplirla. En nuestro Código no hay otra divisibilidad que la natural, quedando descartada toda' invocación a la divisibilidad ideal o intelectual, que es rech~zada de plano (nota al arto 679). Esto hace que el sistema argentino sea más sencillo y lógico que el francés [LLAMBIAS, BORDA, MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX, A. ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO}.
2. En materia de indivisibilidad, en cambio, la doctrina dominante entiende que ésta puede surge de la naturaleza de la prestación, o en su defecto de la voluntad de las partes, que pueden convertir en indivisible una prestación que materialmente admite ser fraccionada. N o se admite distinCión alguna entre indivisibilidad in obligatione e in solutione, como en el derecho francés. La idea de indivisibilidad está asociada, de tal modo, no'sólo a la naturaleza de la prestación sino también a la de finalidad [BUSSO, CAZEAUX, HERNANDEZ GIL, PUIG BRUTAU, CRISTOBAL MONTES}. Si la intención de las partes se orienta a que la prestación se cumpla sin fraccionamiento alguno, pueden libremente así determinarlo. La relación entre esta concepción y la teoría de la causa final es, de tal modo, evidente. N os ocuparemos con detenimiento de esta cuestión infra en el §245. El Código Civil regula las obligaciones divisibles e indivisibles en el Título XII, Sección Primera, Primera Parte, del Libro Segundo, Capítulos 1 y 2, que concluye el trataI:niento de las obligaciones con relación a su objeto. A continuación legisla sobre las obligaciones con relación a los sujetos, ámbito' en el que se incluyen las obligaciones simplemente mancomunadas (Título XIII) y solidarias (Título XIV). .
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Sostiene Colmo que la metodología es arbitraria, ya que consagra títulos ind.ependi~ntes para las obligaciones divisibles e indivisibles y para las obliga-
CIOnes slffiplemente mancomunadas y a las solidarias, como si hubiera una antinomia entre ellas; con e.ste sistema "se tropieza con toda una teoría de s~perfetaciones, que no solo aumentan el numero de los dispositivos legales, sillo que pueden dar pie para interpretaciones encontradas". El exceso de le. gislación sólo sirve parainttoducir confusiones y para dar lugar a dificultades prácticas. . Coincidimos con dichas apreciaciones. Pensamos que hubiera sido prefenble establecer la regla general de la divisibilidad de las obligaciones y las
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dos causas que motivan su apartaniiento: en el plano del objeto, la indivisibilidad; a nivel de estructura del vínculo jurídico, la solidaridad. Este es el criterio que sigue el Código alemán [BORDA, CAZEAUX, LAFAILLE, SALVAT, GALLI].
§ 240. LA DIVISIBILIDAD EN EL CODIGO CIVIL. - Conforme lo señalado, la noción de divisibilidad en nuestro Código se asienta en la aptitud material de la prestación para ser fraccionada. para ello corresponde tener en cuenta todo el programa de conducta futura que integra el objeto de la obligación, en el que se inserta la conducta del deudor y el interés del acreedor. Por eso es más correcto hablar de obligaciones con prestación·divisible [BUSSO]. Un primer dato para descubrir si la prestación es- o no divisible está dado por su propia naturaleza: si ésta admite ·ser materialmente fracCionable, de modo que cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo, sin afectar su valor y sin convertirla en antieconómica en su uso y goce, la prestación es divisible. Cabe insistir en que por aplicación de la autonomía privada nada impide que las partes puedan convertir, expresa o tácitamente, una prestación que materialmente admite dicho fraccionamiento en indivisible. Conforme habremos de análizarlo más adelante, nuestro Código admite la indivisibilidad ideal o convencional. En cambio, debe descartarse en forma total el supuesto inverso: una prestación que por naturaleza es indivisible no puede por un acuerdo de partes ser tratada como divisible. a) Requisitos del fraccionamiento. - Para configurar la obligación en divisible no basta con la aptitud material de la prestación para ser materialmente fraccionada. Es preciso, además, que cada parte que resulte de esa fragmentación presente rasgos de homogeneidad respecto del todo, que la división no altere la esencia o sustancia de la prestación, que no haga perder su valor económico (nota al arto 669, Cód. Civil) y que no convierta en alltieconómico el uso y aprovechamiento de la cosa [ALTERINI, COMPAGNUCCI DE CASO, MAYO, HERNANDEZ GIL].
Analicemos separadamente cada uno de esos requisitos.
1. Aptitud natural de la prestación para ser fraccionada. - El primer dato a tener en cuenta, conforme lo expresado anteriormente, es la aptitud natural de la prestación para ser materialmente fraccionada (arg. arts. 667 y 2326 y nota al arto 669). Nos hemos ocupado de esta cuestión anteriormente, en este mismo parágro punto a), por lo que remitimos a lo allí expresado.
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2. Homogeneidad. - No basta con que la prestación sea susceptible de ser materialmente fraccionada. Es menester, además, que cada una de esas·. partes en que ella se disecciona sean homogéneas y análogas respecto de las otras, y tenga las mismas calidades del todo. Ello es lo que permite que la ulterior reunión de todas las prestaciones parciales, fruto del fraccionamiento, constituya nuevamente la prestación entera [MAYNZ, BUSSO]. 3. Inalterabilidad del objeto. - El fraccionamiento no debe transformar a cada parte en una cosa distinta de la debida. Solamente si esas porciones mantienen la esencia o la sustancia originaria del todo será posible hablar de obligación divisible. El cumplimiento de este requisito debe ser valorado en función de los fines tenidos en cuenta por las partes al constituir la obligación. Vélez Sársfield, en la nota al arto 670, se refiere a este aspecto expresando: "Tal es también la obligación de entregar un terreno destinado, según la intención de las partes, para una construcción que exige la totalidad del terreno. Aunque un terreno considerado en sí mismo sea divisible, cesa de serlo cuando viene a ser el objeto de una obligación en la cual es considerado como un lugar destinado a una construcción, o a otro uso que exija la totalidad del terreno". La vinculación entre la teoría de la causa final y la materia que nos ocupa es, de tal modo, estrecha [LAFAlLLE, BUSSO, COLMO, BARASSI]. 4. Inalterabilidad económica. - El fraccionamiento tampoco debe afectar el valor económico de la cosa debida, cuando se trate de obligaciones de dar [TRIGO REPRESAS]. Si, por ejemplo, la obligación tuviese por objeto la entregade un diamante de 20 quilates, es posible que ella no admita fraccionamiento, aunque el diamante pudiese ser dividido en partes iguales, si ello resultara antieconómico. Cada fracción del diamante, sumada a las demás, no alcanzaría a configurar el valor que aquél tenía por entero. 5: Utilidad. - La ley dirige las conductas de los individuos procurando, entre otros fines, atender las necesidades de la familia, la evolución favorable de la empresas y la explotación racional y unificada de la tierra [ALTERINI]. En virtud de ello, consagra el criterio de la no divisibilidad cuando dicho fraccionamiento convierta en antieconómico el uso y aprovechamiento de la cosa (arg. arto 2326, párr. 2°). b) La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998. - El Antepro. yecto de Código Civil de 1998 aborda esta cuestión con criterio realista en el
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arto779: "REQUISITOS DE LA DMSIBILIDAD. Para que el objeto debido sea considerado jurídicamente divisible es preciso que concurran estos requisitos: a) Q.ueseamaterialmente fraccionable, de modo que cada una de sus par-
tes tenga la misma cálidad del todo.
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b) Que la división no afecte significativamente el valor del objeto obliga-
cional. e) Que la división no convierta en antieconómico su uso y goce". § 241. LA DIVISIBIliDAD DE LA PRESTACION EN LAs OBLIGACIONES DE DAR, DE HACER, DE NO HACER, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. - Nuestro Código
contiene una reglamentación detallada de los distintos supuestos de obligaciones divisibles e indivisibles que han sido juzgados sobreabundantes por numerosos autores [SALVAT, LLAMBIASJ. Conforme a su normativa (arts. 669 a 672, Cód. Civil), tomada directamente de Freitas, son divisibles: .a) Las obligaciones de dar sumas de dinero (arl. 669, CÓd. Civil). - Es asimismo una consecuencia lógica que tiene la naturaleza eminentemente fungible y divisible del dinero (SCBA, 14/7/92, JA, 1993-IV-230; CNCiv., Sala F, 13/11/84, ED, 113-340). Sin embargo, la obligación en dinero es indivisible cuando se prometa una determinada cantidad, unitariamente considerada, para la consecución de un fin. Si un el acreedor le presta a dos deudores una suma de dinero hasta el día 31 de octubre próximo, con la prevención de que para esa fecha necesita .tener íntegramente restituida la suma para ejercer una opción de compra de acciones que vende al día siguiente, la obligación asume carácter indivisible y no admite cumplimiento fraccionado alguno.
b) Las obligaciones de valor. - Es corolario del carácter abstracto que .ti ene el va lor a deudado y de sy necesidad de traducirse en dinero al mamen to del pago. c) Las obligaciones de dar cantidades de cosas. - Todas las prestaciones que se determinan cuantitativamente son divisibles por naturaleza, en función de aquello que se cuenta, pesa o mide (art. 669, Cód. Civil). d) Las obligaciones de dárcosas incierlas no fungibles. - Son divisibles siempre que el número de cosas que deban ser entregadas sea igual al número de acreedores y deudores, o su múltiplo exacto (art. 669, Cód. Civil). En caso contrapo, resultan indivisibles.
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En estas obligaciones se tÍene en cuenta la proporcionalidad del número de cosas debidas con relación al número de acreedores y deudores. Si dos deudores se obligan a entregar a cuatro acreedores ocho caballos de tiro color blanco, la obligación es divisible por cuanto ocho es múltiplo exacto del número de deudores (2) y del número de acreedores (4). En cambio, cuando dos deudores se obligan a entregar a cinco acreedores ocho caballos, la obligación es indivisible, por cuanto ocho no es número igual o múltiplo exacto del número de acreedores (5). El fraccionamiento presupone, como en toda obligación divisible, que las cosas inciertas o fungibles tengan entre sí ho¡pogeneidad y equivalencia de valores. No habría tal divisibilidad si, por ejemplo, una persona se obliga a entregar a dos acreedores dos automóviles Ford Escort, si se pactó que uno debía ser nuevo y el otro usado. En tal caso, la obligación es indivisible [BUSSO]. e) Obligaciones de hacer. - Tratándose de obligaciones de hacer, rige el principio de la indivisibilidad (arg. art 680, Cód. Civil). Excepcionalmente, pueden ser divisibles cuando fueran establecidas en función del tiempo de ejecución o de la extensión del resultado del trabajo (art.670 y su nota). Vélez Sársfield siguió en esta materia muy de cerca las ideas de Maynz y Freitas, superando confusiones provenientes de la doctrina francesa. Como regla, las obligacionE:)s de hacer son indivisibles. Sin embargo, aquélla no asume carácter absoluto y admite excepciones, entre las que podemos señalar:. 1. Las obligaci9nes de hacer consistentes en días de trabajo u otras formas similares. Setiene en cuenta, a tales fines, que "el tiempo, adopta- . .,: . do como patrón para la medida del trabajo, es cualitativamente igual a ,';:/:, .;') sí mismo y por consiguiente sustancialmente divisible" [BUSSOJ. f:<-:,.l:'~ .· .. 2. Las que se traducen en un trabajo dado, según dete.rminadas medidas expresadas en el título de la obligación, como la construcción de un muro que ha sido estipulada por metros. Se tiene en cuenta, en tal supuesto, que cuando las prestaciones se traducen en un cierto número de días de trabajo, el objeto es un hecho que no está orientado a la consecución de un resultado y en el cual el factor tiempo asume un rol prioritario. Las mismas reflex:ion~s caben respecto a la construcción de una obra ajustada por pieza o medida, sin designación del número de piezas o de las medidas (art. 1639, Cód. Civil). Así, por ejemplo, la ejecución de un muro estipulada por metros, siempre y cuando no surja de la voluntad de las partes o de la naturaleza de la obligación que lo procurado era el
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muro considerado como un resultado, el) cuyo caso la obligación es indivisible: 3. Cuando la obligación de hacer tiene por ~bjeto una obra, un resultado, rige el principio de la indivisibilidad pues aquélla es concebida como una unidad, no pudiendo decirse que se haya concretado hasta tanto no esté enteramente lograda. Para llegar a esa conclusión, se tiene en cuenta que el proyecto de conduc~ ta futura que el deudor asum'e frente al acreedor, orientado a satisfacer su interés, supone necesariamente la concreción de un resultado o fin del trabajo (opus), que resulta definitivo para calificar dicha: obligación. A ese fundamento subjetivo, se le adiciona otro; de carácter objetivo, que pondera a la obra como una unidad. Así, por ejemplo, la construcción de una casa es susceptible de ser materialmente fraccionada en distintas prestaciones de hacer. Sin embargo, rige en tal caso el principio de indivisibilida.d, por cuanto, hasta que ella no esté enteramente construida, no puede decirse que haya una casa. La obra no se concreta hasta tanto no se consume dicho resultado. Y como no puede' tener "partes" aquello que aún no tiene existencia, la obligación de construir una casa no puede ser cumplida fraccionadamente, sino que sólo puede alcanzarse tal objetivo realizándola por entero [POTHIER, WINDSCHEID, BUSSO]. La diferencia que existe entre cada uno de los hechos singulares y el hecho total de la prestación es cualitativa y no meramente cuantitativa. Ambos fundamentos, el subjetivo y el objetivo, fueron tenidos en cuenta por Vélez Sársfield en la nota al arto 670 y se complementan mutuamente. Es interesante señalar que, pese a que la obra se considera como una unidad, el Código admite en ciertos supuestos de excepción (arts. 1640 y 1642, Cód. Civil) el pago del precio de lo que se ha realizado parcialmente al momento de la extinción. El principio de indivisibilidad cede en tal caso frente a otros postulados orientados a impediTel enriquecimiento sin causa. f) Obligaciones de no hacer. - Se discute si las obligaciones de no hacer son divisibles o indivisibles. Conforme a una opinión, tributaria de las ideas de Freitas, las obligaciones de hacer son siempre indivisibles, por cuanto cualquier violación parcial al deber de abstención importa incumplimiento. En ellas no habría materia a la que pudiera ser aplicada la división. N o se concibe un "no hacer" practicado por mitades, por lo que la sola realización de la conducta no debida por el deudor provoca la violación de total de la obligación [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MAYO).
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Otros autores, en cambio, si bien reconocen que en esta materia prevalece el principio de indivisibilidad, admiten supuestos de excepción, en donde la obligación puede ser divisible [BUSSO, MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX, A. ALTER!NI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, LAFAILLE, AMEAL, SEGOVIA). Este es el criterio q~e surge indudablemente del arto 671 y de su nota: "Si os habéis obligado, dIce Marcadé, a no cortar sino cincuenta hectáreas del bosque de vuestro campo para que yo pueda cazar en las restantes y luego cortáis cien hectáreas, vuestra obligación queda violada en parte. Ella es, pues, divisible ... ;'. Se ha señalado que en el ejemplo que Vélez Sársfield utilizó en dicha nota par~justificar la ~i~isibilidad de la obligación de no hacer en supuestos e4cep- . clOnales se deslIzo un error de importancia, por cuanto tomó un supuesto en el que hay sólo un acreedor y un deudor. Por aplicación de los arts. 673 y 742 del Cód. Civil, regiría inexorablemente el principio de indivisibilidad. . La omisión, de cualquier modo, no es insalvable, ypuede ser suplida en estos términos: "A", "B" y "C" se obligan respecto de ''X'' a no talar 90 hectáreas de un bosque, del que son condóminos para que el acreedor pueda cazar en él. "A" tala 30 hectáreas, en tanto los demás codeudores respetan su obligación. En tal caso, cabe plantearse si existe o no divisibilidad y, por lógica Consecuencia, si los deudores "B" y "C" podrían alegar cumplimiento. En principio, dicha obligación puede ser considerada divisible. No obstante ello, conviene no exagerar en esta conclusión, pues si de la finalidad del acuerdo que generó la obligación surgiere que el interés del acreedor estaba ligado en forma no fraccionable a disponer la totalidad de las 90 hectáreas la obligación será indivisible. ' ~? las obligacion~s de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la prestaclOn depende del tIpo de conducta negativa debida -abstención o tolerary,fundamentalmente, de la finalidad perseguida por las partes al tiempo de contraerse la obligación. Conforme surge del arto 671, la valoración debe hacerse en forma circunstanciada, "en cada caso en particular". Es evidente que en estas obligaciones la regla es la indivisibilidad. Sólo en casos muy excepcionales las obligaciones de no hacer son divisibles, supuestos que, por lo general, requieren que el interés del acreedor no se frustre en raz~n de una mínima infracción o que se trate de prestaciones negativas de caracter permanente, como por ejemplo, la llamada obligación de no hacer competencia [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ eABANA, MOISSET DE ESPANES]. g) Obligaciones alternativas. - La divisibilidad de la obligación alternativa se determina en función de la prestación elegida. Antes de la elección no es posible precisar el carácter divisible o indivisible de la obligación, cual-
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plano del objeto de la obligación, la indivisibilidad; en el del vínculo jurídico, la solidaridad. De ambos nos ocuparemos más adelante.
quiera sea el criteno que se siga respecto de la naturaleza jurídica de dicha categoría. Recién después de practicada la elección y de individualizada la prestación que deberá ser cumplida, será posible efectuar el análisis de la divisibilidad d indivisibilidad atendiendo a la que haya sido determinada (art. 672, Cód. Civil). . . Si "A" y "B" adeudan a "C" de manera alternativa, $ 10.000 o el caballo "Rayo", si los deudores optan por el caballo la obligación es indivisible y si eligen la suma de dinero, es divisible.
¿Cómo se determina en las relaciones entre acreedor y deudor la parte que cada uno tiene derecho a cobrar o deber de pagar? · La solución fluye de los arts. 674, 691 y 692 del Código Civil. 1) Se debe -estar, en primer término, a lo pactado en el título constitutivo de la obligación~ Los convel;üos que a tales fmes internamente realicen los acreedores o los deudores entre sí no son -en principio- oponibles a la contraparte, aunque de suma utilidad para reglar las relaciones internas entre aquéllos (art. 689, Cód. Civil). Lo expresado no obsta a las modificaciones que puedan operarse en la faz activa de la obligación, por vía de cesión de créditos efectuadas entre los coacreedores. Tales acuerdos no necesitan del consentimiento del deudor, debiendo ser notificados al mismo a los fines de su oponibilidad. La situación es diferente cuando quienes pretenden modificar la cuota parte fijada son los codeudores. En tal caso, necesitan siempre del consentitniento de los coacreedores, resultando aplicables los principios generales que regulan la cesión de deudas o la novación por cambio de deudor.
h) Obligaciones facultativas. - En las obligaciones facultativas la divisibilidad e indivisibilidad se determinan en función de la prestación principal (única, en realidad, debida in obligatione). . El tema no presenta dificultades cuando ambas prestaciones son divisi. bIes o indivisibles. Tampoco cuando la prestación principal es indivisible y la accesoria divisible. En tal caso, la obligación facultativa funciona como indivisible y si los deudores optaren por esta última, regirá respecto de ella dicha indivisibilidad. La situación inversa, en cambio, es más problemática. Si la prestación principal es divisible y la facultativa indivisible, y los deudores optan por liberarse cumpliendo esta última, ninguna posibilidad de fraccionamiento es factible, pues ello importaría un supuesto de divisibili~ad ideal que el Código Civil rechaza.
2) No existiendo determinación de partes desiguales en el título constitutivo de la obligación, la ley presume que el fraccionamiento opera por partes iguales. ' 3) Si la pluralidad de sujetos es sobreviniente, por muerte del acreedor o del deudor, la división se efectúa en proporción a la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia (arts. 3485 y 3498, Cód. Civil).
§ 242. EFECTOS DE LA DIVISIBIUDAD EN LAS RELACIONES ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES. - Veamos ahora cuáles son los efectos de la divisibilidad en las relaciones entre acreedores y deudores. .
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b) ExigibilidatL-'- Cada acreedor sólo tiene derecho a exigir al deudor la /t, . cuota parte que le corresponde en el crédito y cada deudor únicamente está r :~ obligado a cumplir con la cuota parte que tiene en la deuda (arts. 675 y 693, . .' Cód. Civil). Es una consecuencia lógica del principio de fraccionamiento , que goza de aceptación univers CAZEAUX, LAFAlLLE, LLAMBIAS, BORDA, SAL VAT, GA-
, a) El principio general del fraccionamiento. - La divisibilidad de las . prestaciones "constituye el derecho común en materia de obligaciones conjuntas o con pluralidad de acreedores o deudores" [SALVAT, GALLIJ. L bli adón se divide entre tantas partes como acreedores o deudores haya, las que se consideran como si "constituyesen otros tantos cré ¿tos o eu as distintos los unos de los otros" (art. 691, Cód. Civil). Como consecuencia del fraccionamiento, cada acreedor sólo tiene derecho a percibir la parte que le corresponde en el crédito; y, correlativamente, cada deudor está obligado apagar únicamente la parte que le corresponde en el pasivo (concursus partesfiuntJ IMOISSET DE ESPANES, BORDA, LLAlrlBIAS, CAZEAUX,
LU,BUSSOJ.
Si el acreedor demanda la totalidad de la deuda a un codeudor, éste puede alegar una defensa de falta de acción o, en su caso, de plus petitio. Esta independencia funcional.en las relaciones entre coacreedores y codeudores puede atemperars~ procesalmente cuando se configura un litisconsorcio facultativo (CNCiv., Sala E, 6/6/90, LL, 1990-E-446). Debe quedar en claro, sin embargo, que esta eventual acumulación procesal no impide que los créditos y las deudas se mantengan autónomos entre sí.
COLMO, SALVAT, GALU, LAFAlLLE].
El principio general del fraccionamiento que admite nuestro Código en materia .de obligaciones de sujeto plural cede frente a dos supuestos: en el
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c) Pago. - El deudor o cada ca deudor sólo está obligado a pagar la parte que le corresponde en la deuda y en la medida del crédito del acreedor o de cada coacreedor. ' En caso de existir pluralidad de acreedores ydeudores, el criterio en materia de exigibilidad y pago es el mismo, por lo que la división del crédito y de la deuda debe hacerse primero en el polo activo y luego en el pasivo. Si, por ejemplo, "A", "B", "C"y"D" adeudan a "X" Y"z" la suma de $ 200.000, se pro- , cederá a dividir dicho monto por dos, esto es, por el número de acreedores, lo que da una cuota para cada acreedor de $ 100.000. Posteriormente se divide , dicho valor por el número de deudores (4), lo que arroja la suma de $ 25.000, " que es la que cada codeudor debe abonar a cada coacreedor. , Si habiendo más de un acreedor, el deudor paga la totalidad de la deuda a uno de éstos, no se libera frente a los restantes y continúa obligado por la parte que a éstos corresponde en virtud de lo dispuesto por los arts. 731, inc. 3° y
733 a contrario sensu . . Sin embargo, tiene derecho, en tal casp, a repetir lo abonado en exceso del acreedor que haya recibido el pago totalCarg. arts. 675, 693 Y790, inc. 6\Cód. Civil). La repetición de lo pagado en exceso. De esto último nos ocuparemos infra en el § 243. d) Excepción al fraccionamiento del pago. - Lo señalado precedentemente no se aplica cuando "... uno de los deudores o uno de los coherederos tu-
viese a su cargo el pago de toda la deuda, ya en virtud del título de la obligación, o por haberse así determinado en la división de la herencia, en cuyo caso el deudor podrá ser demandado porel todo de la obligación, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherederos" (art. 676, Cód. Civil). En realidad se trata de una excepción aparente, pues no existe abandono de la divisibilidad, ni modificación sustancial de sus efectos. El hecho de que los codeudores designen a uno de ellos para que cumpla con toda la obligación por los demás obligados, no altera el carácter de la obligación. Entiéndase bien: sólo se ha modificado uno de los efectos propios deh divisibilidad pero ello no justifica que esta situación sea considerada com9 una indivisibilidad in solutione tantum, como lo propician l:!lgunos siguiendo a la doctrina francesa [COLMO, CAZEAUx, BUSSO, SALVAT, GALuj. El deudor designado que paga la totalidad de la deuda tiene las acciones de reintegro contra los restantes codeudores, por la parte que a cada uno le corresponde en la deuda, ya que dicho encargo en modo alguno significa solamente el compromiso de adelantar los fondos y no que deba soportar toda la deuda con su patrimonio [AMEAL].
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Cabe señalar que el supuesto que analizamos se refiere exclusivamente al aspecto pasivo de la obligación; de allí que, si existen varios acreedores, estos sólo podrán exigir su parte en el crédito (art. 3497, Cód. Civil). , ' El pago íntegro a cargo del deudor designado s,ólo tiene lugar en los casos que la ley ha previsto, esto es, cuando así se haya determinado en el título de la obligación (arg. arto 1197, Cód. Civil) o en la división de la herencia (arg. arto , 3497, Cód. Civil). Si la designación surge del título, al no haber transformación en obligación indivisible, en caso de producirse el fallecimiento del designado, el compromisode pago íntegro se divide entre sus herederos. , En opinión de Salvat, la segunda hipótesis -seguramente puesta con la finalidad de agilizar las operaciones de liquidación- se extiende al caso del testador que ha dispuesto en su testamento que el pago de sus deudas lo deba efectuar uno de los herederos instituidos. N os parece asimismo que éste es un supuesto que bien podría quedar comprendido dentro de la primer situación legal, ya que el testamento sería el título de donde emana la divisibilidad y su modo de cumplimiento. ' Finalmente, Ameal, en posición que compartimos, considera que está situación también puede generarse por un convenio entre los distintos herederos obligados al tiempo de efectuarse la partición hereditaria. ' . e) Otros modos extintivos. - Como consecuencia del fraccionamiento de prestaciones que caracteriza a estas obligaciones, se constituyen tantas obligaciones autónomas e independientes como sujetos vinculados existan, de , forma tal que lo que le sucede a alguno de ellos no afecta a los otros (arg. arto 691, Cód. Civil). La extinción de cualquiera de dichas relaciones no produce efecto alguno respecto de las demás. Por lo tanto, la novación celebrada entre uno de los codeudores con uno de los coacreedores no tiene efectos extintivos respecto de los demás (arts. 809 y 810). Las mismas conclusiones son aplicables a la remisión de la deuda y a la renuncia (arg. arts. 874, 877 Y881, Cód. Civil). La compensación operada entre alguno de los deudores con alguno de los acreedores sólo tiene virtualidad respecto de los sujetos comprendidos en ella y carece de efectos con relación a los demás (arg. arto 830, Cód. Civil).
D Insolvencia. - La insolvencia de un codeudor es soportada por el acreedor, quien no puede reclamar a los demás ca deudores la parte que correspondía al insolvente (arts. 677 y 694, Cód. Civil).
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La solución guarda estricta coherencia con la estructura de la obligación y . con la pluralidad e independencia de vínculos y prestaciones que la caracterizan. El principio, sin embargo, no es absoluto, pues existen algunas obligaciones mancomunadas simples, divisibles, que por disposición legal obligan a los codeudores a soportar, proporcionalmente, la insolvencia de alguno de ellos. Tallo que sucede en materia de sociedad (arts. 1747, 1751 Y 1731, Cód. Civil) y condominio (arts. 2688 y 2690, Cód. Civil). g) Interrupción y suspensión de la prescripción. - Los efectos de la prescripción, de la interrupción (arts. 695, 696, 3992 Y3993, Cód. Civil) y de la suspensión de la prescripción (arts. 696,3981, Cód. Civil) son personales yno se propagan a los demás coacreedores o codeudores. Es una consecuencia lógica del fraccionamiento de vínculos y de prestaciones existente. h) Cosajuzgada. - La sentencia dictada en un juicio contra uno de los codeudores de una obligación divisible o a favor de uno de los coacreedores solamente tiene consecuencia para los sujetos que intervinieron en él. En consecuencia, tanto los codeudores como los coacreedores ajenos al proceso no son alcanzados por los efectos de la cosa juzgada. i) Mora. - En las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible cuanto indivisible, los efectos de la mora y de la c:ulpa de cualquiera de los codeudores (o coacreedores) son personales y no se propagan.
j) Culpa y dolo. - Se trata -al igual que la mora- de situaciones jurídicas que no han sido previstas en esta clasificación ya que su tratamiento ha sido realizado por Vélez Sársfield al regular las obligaciones simplemente mancomunadas. En el Título XIII, Seción Primera, Primera Parte del Libro Segundo del Código Civil se señala: "La mora o la culpa de uno de los deudores no tiene e ec o respec o os otros . , o . 1 . 1 len e p anteo e a ey ésta referido al sujeto pasivo, nada obsta a que igual régimen se adopte cuando la mora ola culpa se refieran al sujeto activo. Igual principio debe aplicarse también al caso de dolo por parte de cualquiera de los sujetos intervinientes en una obligación divisible (CNCiv., Sala D, 10/2/82, LL, 1983-A-173). . . Finalmente, conviene aclarar que el dolo o la culpa de varios deudores los responsabiliza a todos ellos, pero cada uno responderá en proporción a su parte, salvo que sea aplicable el arto 1081 del Cód. Civil por haber mediado un delito del derecho criminal (arg. arto 1107, Cód. Civil).
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k) Cláusula penaL - Tratándose de obligaciones simplemente mancomunadas, divisibles o indivisibles, los efectos dela cláusula penal son siempre personales. Sólo incurre en la pena el codeudor que incurra en mora o incumplimiento y únicamente por la parte que le correspondía en la obligación. La solución armoniza plenamente con lo dispuesto por los arts. 661 y 662 del Código Civil:
§ 243. EFECTOS DE LA DrVrSIBIÚDAD EN LAS RELACIONES INTERNAS. Analizaremos los efectos de la divisibilidad en las relaciones internas. a) Pago en exceso. - En materia de obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, cada coacreedor sólo puede exigir a cada codeudor el cumplimiento de su parte en la deuda. ¿Qué sucede cuando un codeudorpaga en exceso al acreedor o a un coacreedor? Consideramos conveniente distinguir varias hipótesis:
1. Un acreedor y varios deudores. - Pueden darse varios supuestos: a) Si un codeudorpaga la totalidad de la deuda por error, esto es, creyéndose ~eudor in totum, tiene derecho a repetir lo pagado en exceso por aplicación de las reglas del pago por error (art. 790, inc. 6°, Cód. Civil). b) Si el pago en exceso se realiza en la creencia de tener el acreedor título para recibirlo, ignorando que con anterioridad la deuda había sido ya cancelada. El pago no tiene causa y procede la repetición de lo pagado por aplicación de los arts. 792 y 793 del Código Civil.
c) Si, en cambio,paga deliberadamente la deuda de los demás codeudores con pleno conocimiento del carácter ajeno de la obligación, la repetición de lo pagado en exceso no procede, debiendo, en tal caso, articularse la acción pertinente contra los demás codeudores, para obtener el reembolso de lo pan exceso. Si dicho pago se efectuó con asentimiento de éstos, se ejercita la acción que nace del mandato; si se realizó con ignorancia de los codeudores, procede la acción de gestión de negocios. Y si el pago se hizo contra la voluntad de los demás codeudores, puede ejercitar la acción de enriquecimiento sin causa. Si el codeudor que realizó la totiüdad del pago ha tenido por finalidad efectuar una liberalidad a favor de 105 demás codeudores,obviamente, no procederá repetición alguna. Dado que las liberalidades no se presumen, la prueba de la misma corresponde a 105 cod",udores que la invoquen (arg. arto 1818, Cód. Civil) [LLAMBIAS).
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'd) En cambio no dispone de la acCión nacida del pago con subrogación,
por expresa exclrisión legal, como habremos de tratarlo en infra, en el ap. b). 2. Varios acreedores y un solo deudor. - Si el deudor paga a un coacreedor la totalidad de la deuda, no se libera frente a los demás, a quienes. debe pagar la cuota parte correspondiente. Sin embargo, el der~cho .d~ rep.etir.lo pag~~~ en exceso y la deuda con los demás acreedores se extmgu~nan SI qUIen recIblO el pago lo hubiese repartido con los coacreedores en debIda fonna [CAZEAUX, SALVAT, GALLI,REZZONICOJ. j
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Procede en tal caso, la repetición de lo pagado en exceso por aphcaclOn de ,las reglas del pago por error (art. 790, inc. 6°, Cód. Civil) del pago sin causa .(art. 792, Cód. Civil). ' ,
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3. Varios acreedores y varios deudores. - Si uno de los ca deudores paga a uno de los coacreedores una suma mayor a la debida (v. gr., la totalidad de la deuda), tal circunstancia no libera a los demás ca deudores frente a los restantes coacreedores ni tampoco al ca deudor que pagó en exceso frente a los restantes coacreeddres (salvo, por cierto, que el acreedor que re,cibió dicho pago hubiese efectuado la distribución pertinente con los demás coacreedores) [BOFFI BOGGERO, LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ.
b) Ausencia de subrogación legal. - La parte final del arto 693 determina que: "... El deudor que pagase íntegra la deuda no será subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores". La prohibición legal carece de razonabilidad, desde el mismo momento en que en el arto 768, inc. 3° se confiere la subrogació~ le~al a favor de to~o .tercero no interesado que pague la deuda con el consentimIento expreso o tacIt? del deudor o con ignorancia de éste. Dado que el codeudor que paga la totahdad de la deuda es un tercero respecto del excedente de su parte, "lo expresado en el arto 693, in fine, contradice el criterio de subrogación legal indicado por el art.768 inc. 3°)) [LLAMBIAS}. . . La d~ctrina nacional, en fonna unánime, ha criticado la solución seguida por Vélez Sársfield y atribuido la misma a las distintas fuen~es q~e, se~a mente en fonna inadvertida, inspiraron a los arts. 693 y 768, mc. 3 . El pn~e ro de ellos está tomado de Aubryy Rau, quienes (apoyados en el arto 1251, me. 3° del Cód. francés, similar a nuestro arto 768, inc. 3°) no aceptan la subrogación a favor del codeudor de una obligación divisible que paga la totalidad de la deuda; en cambio, el arto 768, inc. 3° reconoce su fuente en Goyena, que reconoce la subrogación legal inclusive a los terceros no interesados, siempre, que no mediare oposición del deudor al pago efectuado por aquél.
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Los esfuerzos doctrinarios por conciliar estas dos nonnas han sido denodados. '
1. Algunos -como Colmo- entienden que no existiría tal contraposición por cuanto los arts. 693, in fine y 768, inc. 3° se aplicarían a situaciones distintas: en tanto el primero contemplaría un pago efectuado por el codeudor a nombre propio, el arto 768,inc. 3° presupondría que el pago ha sido efectuado por el tercero a nombre del deudor. De allí la improcedencia de la subrogación en el primer caso y su plena viabilidad en el segundo. 2. Galli ha propiciado lisa y llanamente tener porno escrita la parte final d'el arto 693, a través de un mecanismo interpretativo que no parece aceptable. La aludida nonna, en su totalidad, pertenece al mundo dé las realidades y requiere una interpretación razonable. 3. La doctrina dominante, a la que adherimos, considera de iure condendo que el arto 768, inc. 3° del Cód. Civil consagra una regla general (subrogación legal siempre que pague un tercero sin oposición del deudor) que reconoce una excepción -absolutamente injustificada- en materia de pago en exceso efectuado por un codeudor de una obligación simplemente mancomunada de objeto divisible. En tal caso, por expreso' mandato legal, se configura una excepción al aludido principio, quedando vedada la posibilidad de subrogación [LLAMBIAS, BUStiO, BORDA). En consecuencia, el recupero de lo pagado en exceso en tales circunstancias debe efectuarse a través de la acción de mandato (si el pago se realizó con el consentimiento de los codeudores), de la acción de gestión de negocios (si se efectuó con ignorancia de éstos) o de la acción de enriquecimiento sin causa (si medió oposición a dicho pago). La doctrina es prácticamente unánime a este respecto. e) Me.dida de la contribución o distribución. - La medida de la contribución por parte de los ca deudores y de la distribución por parte de los coacreedores, en la relación interna, se realiza tomando en cuenta la cuota parte que a cada uno le corresponde en la deuda o en el érédito divisible. Rige, en tal caso, lo dispuesto por el arto 689 del Código Civil. En consecuencia, para determinar cuál es dicha cuota parte a los fines de la contribución o distribución, debe estarse:
1. A lo pactado en fonna conjunta sobre la cuota parte entre los deudores y los acreedores.
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2. Si no hubiese pacto en tal sentido, a los contratos celebrados internamente, por los deudores entre sí o por los acreedores entre sí
tiene en cuenta la naturaleza de la prestación para ser fraccionada
3; En su defecto, atendiendo a la causa por la cual la deuda o el crédito fue
Hatenninado por prevalecer, sin embargo, una opinión contraria que, con mejor criterio, admite que paralelamente a la indivisibilidad material pueda tener cabida la llamada indivisibilidad ideal o voluntaria, a la que hemos hecho referencia en parágrafos añteriores[BussO, LAFAILLE, CAZEAUX, SALVAT, GA-
conjuntamente contraído.
4. A las demás relaciones entre los interesados entre sí ya las restantes circunstancias del caso.
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5. En el supuesto de no poder determinarse las cuotas parte por ninguno de dichos parámetros, éstas se consideran iguales.
F- Obligaciones indivisibles § 244. CONCEPTO (*), - Son obligaciones indivisibles aquellas cuya prestación no puede ser cumplida sino por entero (art. 667, 2° parte). Lo trascendente en estas obligaciones es el carácter compacto que asume el objeto debido; que no pennite fraccionamiento alguno. § 245. INDNISIBILIDAD MATERIAL E IDEAL. - Confonne lo señalado anteriormente, la indivisibilidad puede ser material o ideal. La indivisibilidad material es objetiva u ontológica. Obedece a un criterio puramente fáctico, ya que no es posible el fraccionamiento pues, en razón de su propia naturaleza, la prestación "no puede ser dividida en partes homo.géneas al todo y tener valor proporcional a dicho todo" [MONTES]. La indivisibilidad Ideal o voluntaria, en cambio, prescinde por completo de la naturaleza de la prestación y centra su atención exclusivamente en la voluntad de los sujetos obligados, que asignan dicho caráctér a una prestación .que por naturaleza no lo tiene. Entre nosotros se ha controvertido la existencia de la llamada indivisibilidad ideal o voluntaria Sostienen algunos que la indivisibilidad ideal es extraña al derecho argentino, que tanto en materia de divisibilidad cuanto de indivisibilidad sólo (*) Bibliografía especial
BERCOVITZ, RODRIGO, Las obligaciones divisibles e indivisibles, en "Anuario de Derecho Civil", 1973, p. 508; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, Las obligaciones indivisibles, Tecnos, Madrid, 1991;.ídem, El incumplimiento en las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1898; GRECCO, ROBERTO E., El principio de prevención en las obligaciones con pluralidad de sujetos, LL, 1987-A~1118 . .
[BORDA,
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SALVAT, DE GASPERI].
LU, LLAMBIAS, ALTERINI, MOISSET DE ESPANES, COMPAGNUCCI DE CASO, MAYO].
Consideramos que la indivisibilidad ideal es posible -pues rige en esta materia el principio de la autonomía privada- no advirtiéndose razón alguna que permita excluir esta materia de su ámbito. Por lo demás, en las notas a los arts. 670 y 3007, Vélez Sársfield acepta indudablemente dichá categoría cuyo rechazo sólo se justifica en virtud de una indebida asimilación con la solidaridad. La indivisibilidad subjetiva puede surgir de un pacto expreso o tácitamente e, inclusive, emanar de un acto de última voluntad. Es, sin dudas, la que mejor se adapta a lo que nonnalmente ocurre en los negocios contractuales, particularmente cuando el proyecto de conducta prometido por el deudor, que constituye la prestación, sólo resulta apto para satisfacer el interés del acreedor cuando es cumplido de manera no fraccionada. Así concebida, la indivisibilidad pondera no sólo el momento genético de la obligación, sino también toda su et~pa funcional hasta el cumplimiento. Ello lleva a "despreocuparse de las fuentes abstractas de indivisibilidad y a descender a las concretas situaciones que en función del tipo de conducta que deba desarrollar el deudor impongan la catalogación de la relación obligatoria como indivisible" [CRISTOBAL MONTES}• Sin embargo, la distinción entre:indivisibilidad natural e ideal no trasciende al plano de los efectos, que son iguales en uno y otro supuesto. ".;' {( ' ; :\ El Anteproyecto de Código Civil de 1998 admite expresamente la individi-¡i.:~""-· .sibidad ideal en su arto 786: "C'\SOS DE INDIVISIBILIDAD Hay indivisibilidad'
a) Si el objeto no puede ser materialmente dividido. b) Si la indivisibilidad es convenida. En caso de duda sobre sise convino
que la obligación sea indivisible o solidaria, se la considera solidaria. e) Si lo dispone la ley."
§ 246. INDNISIBIUDAD LEGAL. ' - La indivisibilidad también puede surgir de la ley. Tallo que lo que ocurre en los arts. 681,682, 683, 2017, 3007 y 3008 del Código Civil.
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Esta modalidad merece las mismas consideraciones anteriores. La única distinción es su origen y no justifica un tratamiehto particular porque no existe una diferencia dogmática con la indivisibilÍdad material ni con la ideal.
§ 247. LA INDIVISIBILIDAD DE LA PRESTACION EN LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER, NO HACER, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. - Analizaremos separadamente cada supuesto. . ". ¡.'
a) Obligación de dar una cosa cierta. - La obligación de dar una cosa
":~igerta es indivisible (art. 679, Cód. Civil), cualquiera sea la finalidad en vir-
:·.':tud de la cual ésta deba ser entregada (transferir o constituir derechos reales, transferir el uso o la tenencia o restituir las cosas a su dueño). La solución que brinda el Código Civil está tomada directamente de Freitas y muestra un drástico apartamiento del sistema francés y de los códigos europeos de la época. En nuestro Código lo que se tiene en cuenta para juzgar si una prestación es divisible o indivisible es el hecho de cumplimiento de la prestación. Si éste admite ser fraccionado, sin alterar la esencia y el valor de la cosa, conforme lo señalado en el apartado anterior, la obligación es divisible; en caso contrario, es indivisible (CNCiv., Sala F, 19/11185,ED, 118-193). Se comprende, entonces, que la obligación de dar una cosa cierta sea siempre indivisible, porque el hecho de su entrega no admite fraccionamiento alguno; Si tres deudores se obligan a entregar al acreedor un caballo determinado, dicha prestación no puede ser cumplida sino por entero, pues sería inconcebible que alguno pretendiera liberarse entregando un tercio del caballo. Tal fraccionamiento produciría la destrucción de la cosa. Repárese en que lo que está eiljuego en esta materia no es la divisibilidad del derecho real de dominio sobre el caballo que tienen los tres deudores, ni la divisibilidad intelectual de la deuda o del crédito. Ella está fuera de toda discusión, por lo que nada impediría, por ejemplo, que uno de. los condóminos-codeudores ceda su derecho a un tercero o al propio acreedor. Allí estriba la confusión del sistema francés. Lo que verdaderamente importa -vale . la pena insistir en ello- es el hecho de cumplimiento de la prestación, el acto de entrega del caballo, que es el medio por el cual la obligación se cumple (art. 681, Cód. Civil) y que en sí mismo es siempre indivisible por las razones antes apuntadas. El criterio del Código Civil argentino es el que prevalece en el derecho alemán, italiano y español [VON TUHR, HEDEMANN, MESSINEO, BlANCA, PUIG BRUrA,U, CRISTOBAL MONTES].
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b) Pluralidad de objeto. Cosa ciertas debidas: - ¿Qué sucede cuando lo adeudado son varios cuerpos ciertos? . Dado que la ley nada dice al respecto, habrá que estar a la voluntad de las partes. Puede que. n~da se haya previsto expresa o tácitamente respecto de la forma de cumplImIento. En tal supuesto, las opiniones están divididas Algun~s e~tienden que en est~ c~so corresponde la aplicación del régim'en de las.obligacIOnes de dar cosas mCIertas no fungibles, por.ser el que más se apro,XIma; por lo tanto, si el número de cosas ciertas o su múltiplo coincide con el numero de acreedores y deudores, la obligación será divisible y en caso contrario, indivisible (art. 669, Cód. Civil) [GALU). ' Borda participa de. un criterio similar, siempre que se trate de cosas qu~ t~ngan un valor semejante. Busso, por su parte, distingue según haya plural~d~d de acreedores o de deudores. En el primer caso, el deudor no puede deCIdIr, por sí, la manera de distribuir las cosas ciertas entre los distintos acreedores, por lo que debe entregar las cosas adeudadas en conjunto a todos ellos. ~n caso de pluralidad ?asiva, uno de ellos puede obligar al acreedor a que reCIba una de las c?sas CIertas, aunque los demás ca deudores no entreguen las otr~s en forma SImultánea, pues la obligación de entregar se descompone en vanos actos de entrega independientes entre sí. Sin embargo, en tal caso, el deudor que entrega una de las cosas no se libera de la obligación hasta tanto' los re~tantes no cumplan con la entrega de los otros objetos debidos. EXIste un te.rcera posición, que compartimos, conforme a la cual poco importa la pluralidad de cosas ciertas debidas en tanto y cuanto las partes las sigan considerando como tales [LI.AMBIAS, MAYO]. . L~ multiplicidad de objetos indivisibles debidos sólo agrega un dato cuantItatIvo que. en nada modifica el régimen legal del arto 679 del Cód. Civil. Por ende, la obligación siempre será indivisible. c) La indivisibilidad en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Remisión. - Ver supra, § 241, d). d) Lá indivisibilidad en las obligaciones de hacer y de no hacer. Remisión. - Como lo señalado supra, en el § 241, aps. e) y f), en las obligaciones de hacer y de no hacer rige el principio de la indivisibilidad (art. 680, Cód. Civil). e) La indivisibilidad en las obligaciones alternativas y facultativas. Remisión. - Ver supra, § 241, aps. g) y h).
. . ,§ 248. OBLIGA~IO~ n,E .ENTREGAR. - Dispone el arto 681 que: "La obligacwn de entregar es mdwlslble, cuando la tradición tenga el carácter de un me-
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ro hecho, que no fuese de los designados en el artículo 670, o fuese una dación no comprendida en el artículo 669". La norma adolece de una gran imprecisión técnica, pues parece referirse a un tipo de obligación distinto de las de dar, hacer o no hacer, lo cual es inexacto. La entrega no constituye objeto de una obligación sino un simple modo de cumplimiento de una prestación, sea la misma de dar o de hacer[Busso, COLMO, SALVAT, GALU}. Carece, por ende, de naturaleza propia. Como bien señ:ala Llambías, '1a entrega de "algo", sea una "cosa" o un ''hecho'', es una actividad subordinada a la naturaleza de aquello que se entrega". La norma es, además, teutológica, pues ubica a la obligación de entregar como divisible o indivisible, según las características de aquello que se entregue, y es precisamente ese acto de entrega o cumplimiento, según sea o no susceptible de fraccionamiento, el que permite determinar si la prestación es divisible o indivisible. § 249. OBLIGACION DE CREAR UNA SERVIDUMBRE PREDIAL. - "La obligación que tiene por objeto la creación de una servidumbre predial es indivisible"(árt. 683,Cód. Civil). La norma no hace referencia a la indivisibilidad de las servidumbres prediales en sí propias, sino a la que presenta la promesa de constituirlas. Así, por ejemplo, la obligacion de crear una servidumbre de paso. Si quien la ha prometido fallece antes de constituirla, la obligación no pude dividirse entre sus herederos, ya que es inconcebible que una servidumbre pueda ser creada fraccionadamente. Estas se constituyen o no por entero, ya que no puede haber constitución meramente parcial [SALVAT, GALu). Es una disposición superflua, cuya subsistencia no se justifica pues encuadra dentro de los principios generales de las obligaciones de hacer.. § 250. EFECTOS DE LA INDIVISIBIUDAD EN LAS RELACIONES ENTRE ACREE. La obligaeión indivisible estableee un eomporlamien to colectivo entre los distintos sujetos vinculados y altera sustancialmente el principio concursus partes fiunt.
lJORES YIJEUJ)ORES.
Conviene tener en cuenta dos notas fundamentales de la obligación indivisible que tienen gran importancia en el plano de los efectos entre acreedores y deudores:
a) El principio de propagación de efectos. En virtud del cual ciertos hechos ocurridos entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores proyectan sus consecuencias a los restantes.
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En materiá de obligaciones indivisibles, la propagación de efectos se asienta y estructura en torno al carácter compacto e insusceptible de faccionamiento que tiene el objeto debido. Es importante tener en cuenta este dato, pues ello nos permitirá comprender mejor las razones por las 'Cuales, en principio, la extensión de efectos que es propia de la indivis~bilidad difiere de aquella que resulta de la solidaridad. En esta última; ella obedece a la particular estructura que tiene el vínculo jurídico -y no al objeto-, lo cual justifica una propagación de efectos mucho más intensas. La propagación de efectos debe relacionarse con el objeto debido y, por tal motivo, asume sus principales proyecciones en el plano del cumplimiento obligacional. En cambio, no se comunican los efectos de aquellos hechos que sean independientes de la prestación, ocurridos entre algún coacreedor y algún codeudor, que sólo producen consecuencias personales hLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). .
b) El principio de prevención, conforme al cual la facultad que tiene el deudor de elegir a cuál de los acreedores efectuar el pago cesasialguno de éstos hubiera demandado su cumplimiento. De él nos ocupare!U0s seguidamente. a) Exigibilidad. - Dentro del derecho comparado encontramos cuatro· grandes sistemas a la hora de regular el tema de la exigibilidadde la prestación indivisible cuando media pluralidad de sujetos en el polo activo de la obligación. a) Conforme a uno que hunde sus raíces en el derecho romano, el cumpli-
miento de 18:prestación indivisible debe ser demandado por todos los acreedores a todos los deudores. Se le ha objetado, con razón, que si bien guarda armonía con la naturaleza del vínculo y con la estructura de la. obligación, presenta inconvenientes prácticos 'insalvables, por los lógicos inconvenientes que siempre presupone consegUIr el acuerdo de todos los acreedores para accionar conjuntamente [CAZEAUX, BUSSO, SALVAT, GALu).
b) Un criterio distinto es el que sigue el Código de Brasil (art. 892), cuan-
do legitima a cualquiera de los acreedores a demandar el cumplimiento íntegro de la prestación, aunque imponiéndole el deber de garantizar al deudor que los demás acreedores ratificarán ese cumplimiento. c) Un tercer sistema, que tiene. como exponente al Código alemán, acuerda legitimación activa a cualquiera de los acreedores para demandar
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judicialmente al deudor a fin de que consigne judicialmente lo que debe a nombre de todos los acreedores (art. 432, Cód. Civil alemán). Rec párese en que el acreedor demandante no tiene facultades para cobrar el crédito por sí solo, lo cual lleva a que el criterio ofrezca mayores garantías para los demás interesados, sin graves dificultades prácticas. d) El cuarto sistema es el que legitima a cualquier acreedor a reclamar y a percibir el cumplimiento íntegro de la pr,es.tació~. Es el crite~o q~e
sigue el Código de Francia (art. 1224), el COdIgO SUIZO de la OblIgacIOnes (art. 70) y nuestro Código sigue este último criterio. , Cada uno de los acreedores puede demandar al deudor oa cada uno de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación indivisible. Ello es una consecuencia lógica del carácter compacto que tiene la prestación, que la torna insusceptible de cualquier fraccionamiento (art. 686, Cód. Civil): Si tres deudores deben entregar a tres acreedores el automóvil marca BMW 523, modelo 1999 dominio BAC 769, no es posib.le coricebirun cumplimiento fraccionado. En ~sta clase de obligaciones, como consecuencia de la natural~za de la prestación, el cumplimie~to debe ser exigido p.or e~:ero. Por lo ~an~o, el interés del acreedor queda satisfecho cuando la oblIgacIOn es cumplIda mtegramente por cualquiera de los obligados. Repárese en que este efecto no se produce porque cada acreedor lo sea .por el todo, o porq~e cada codeudor esté obligado al todo. Tratándose de o?lIg~ ciones indivisibles (simplemente mancomunadas), cada acreedor esta legitimado a reclamar todo, no porque sea acreedor por el t~tal, sino porque no puede demandar una parte. Correlativamente, cada codeudor debe pagar todo, no porque deba todo, sino porque no puede pagar una parte. El carácter compacto o concentrado de la prestación así lo determina. Coriforme al sistema adoptado por nuestro Código, cada acreedor puede demandar el cumplimiento de la obligación al deudor, o separadamente a cada deudor, si hubiera varios. . Si bien el acreedor tiene derecho a demandar el cumplimiento de la prestación a cualquiera de los codeudores, nada impide que el dem.andado pueda citar ajuicio alos demás obligados o a alguno de ellos.si necesi~a de ~~ intervención para poder cumplir (arg. arts. 2198 y 2140, m fine, Codo ClVll y 94, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación) [GALU; BUSSO, CAZEAUX, MAYO}. Cabe observar con Llambías que la exigibilidad de la deuda respecto de cada uno de los coacreedores o codeudores puede quedar subordinada por alguna causa relativa no a la prestación, sino a la persona obligada. De talmodo, puede suceder que proceda la demanda contra uno de los codeudores y no
contra el otro, en razón de mediar a favor de este último un plazo inicial no cumplido. Es una consecuencia de la pluralidad de vínculos que existe en las obligaciones de sujeto múltiple. b) Pago. - Conforme lo señalado anteriormente, cualquiera de los deudores debe cumplir íntegramente con la prestación. Es también consecuencia del carácter compacto que tiene el objeto debido. Correlativamente, cada acreedor está habilitado para recibir el pago íntegro de la prestación por parte del deudor o de los deudores. Cuando son varios los acreedores, el deudor puede elegir a cuál de ellos habrá de pagar. Esa élección se practica pagando, por lo que ningún efecto tendría una manifestación de voluntad cursada a los demás acreedores haciéndale s saber que ha elegido efectuar el pago a alguno de ellos. Conforme habremos de analizarlo seguidamente, el derecho del deudor de elegir libremente a quién pagarle cesa cuando hubiese sido demandado y notificado por alguno de los acreedores. En tal caso,el pago debe efectuarse a éste. Es lo que se denomina "derecho o principio de prevención" (art. 731 inc. 2°, Cód. Civil). ' Habiendo varios deudores, cualquiera de ellos puede efectuar el pago. No hay derecho de prevención a favor de los deudores. Una vez efectuado el pago, la obligación se extingue para todos los acreedores y deudores, quedando por dilucidar, a partir de ese momento la delicada cuestión de las relaciones internas de contribución, entre el cod~udor que efectuó el pago y los demás, y de distribución, entre el coacreedor que recibió la prestación y los restantes titulares del derecho de crédito. . Si por cualquier circunstancia (error, mala fe) se produjeran pagos suceSIVOS, los realizados ulteriormente al primero deben ser reputados sin causa y sujetos a repetición (arg. arto 792, Cód. Civil) [LLAMBIAS}. En el derecho francés se acuerda al demandado derecho de citar a juicio a los restantes coobligados para que en forma conjunta cumplan entonces la prestación indivisible. ¿Es aplicable ese criterio en el derecho argentino? De la fría letra del arto 686 la respuesta negativa parecería imponerse pues la ley permite al acreedor reclamar el pago a cualquiera de los deudo~ res, sin necesidad de una eventual concurrencia de otros obligados. El tema no presenta dificultades cuando la prestación puede ser cumplida por cualquiera de los deudores. La cuestión es más delicada cuando ella sólo puede ser ejecutada por uno de los deudores. Si en ese supuesto el deudor demandado fuese otro, parece
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lógico que aquél s~a citado ajuicio por el accionado, dado que la controversia judicial les resulta común. Más controvertida es la cuestión en las llamadas obligaciones indivisibles irregulares o impropias, que exigen para su cumplimiento la concurrencia de todos los deudores (v. gr., la obligación asumida por cuatro integrantes de un grupo de rock de dar un recital en el Teatro Opera de Buenos Aires en de~ terminada fecha). En éstas la demanda debe ser articulada en forma conjunta contra todos los obligados (ver infra, § 252). c) Limitaciones al pago íntegro. - Existen algunas limitaciones al pago íntegro e independiente de cada deudor a cada acreedor. La primera la encontramos en las obligaciones indivisibles impropias o irregulares en las que, veremos luego, el pago debe ser realizado de manera conjunta por todos los deudores Cinfra, § 252). También, en ciertos casos, el principio de concentración es parcial, ya que la deuda indivisible sólo debe ser cumplida por algunos de los deudores pero no por todos los otros coobligados. Es lo que ocurre en el caso de los legados de cuerpo cierto, previsto por el arto 3778 del Cód. Civil o en el caso de la locación de obra (art. 1640, Cód. Civil), de mandato (art. 1969, Cód. Civil). d) Principio de prevención. - Especial importancia tiene en esta materia el llamado principio de prevención. 1: Concepto y fundamento. - El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y dispone, en principio, de amplias facultades para elegir,a cuál de ellos hacerlo (art. 706, Cód.Civil). Ese derecho, sin embargo, ces~ cuand,o hubiese sido demandado por alguno de los acreedores; en tal caso, el pago debe hacerse a éste. Es 10 que se denomina "principio de prevención", que surge de los arts.706 y 731, inc. 2° del Código Civil. a oc nna nací , , posesión del crédito que implica la demanda judicial" [LLAMBIAS} Ylo considera como Una garantía que la ley brinda a los diversos titulares de un crédito conjunto para proteger su interés individual frente a los demás integrantes del grupo [BUSSO}. Conforme a esto, razones de buena fe imponen esa solución, que aparece adecuadamente fundamentada por el codificador en la nota al arto 706. Una vez demandado por_alguno de los acreedores, el deudor no puede "inutilizar la acción deducida enjuicio, pagando a otro", dado que "el acreedor que lo ha demandado 10.ha hecho en nombre y representación de todos".
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En posición minoritaria, Colmo ha cuestionado con argumentos opinables la razonabilidad del derecho de prevención, por entender que no hay razón alguna que justifique jurídicamente "ese premio otorgado al acreedor más diligente o más ávido". .
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. 2. F0rm.ay modo de ejercitar el derecho de prevención. - La doctrina yju~sPr:r~encIa, en forma pacífica, exigen dos requis.itos indispensables para el eJerCICIO del derecho de prevención .. 2.1. Promoción de demanda judicial. El primero de ellos es la promoción d.e una demanda judicial, resultando insuficiente el mero reclamo ~xtrajudi cIal, aun practicado por medios fehacientes. La necesidad de dicho acto procesal surge expresamente de los arts. 706 y 731, inc. 2° [BORDA, AMEAL, BUSSO, MAYO, CAZEAUX].
La demanda debe ser promovida una vez que la deuda es exigible, por 10 que cualquier pretensión prematura no surte dichos efectos. Lbs restantes acreedores pueden solicitar la pertinente intervención adhesiva en elproceso judicial, de acuerdo con las normas y principios procesales vigentes. 2.2. Notificación de la demanda. La segunda exigencia es la notificación de la demanda, sin la cual el deudor no estaría en condiciones de conocer el ejercicio del derecho de prevención por parte del acreedor demandante. Debe asimilarse a notificación de la demanda cualquier otra forma de toma dé conocimiento por parte del deudor de la promoción del juicio en su contra [GALLl, COLMO, LLAMBIAS, CAZEAUX, MAYO}. Lo que importa, enseña Llambías, "no es el acto oficial de la notificación sino el conocimiento del deudor a cerca del hecho de haber sido demandado" ..
3. Demandas articuladas por varios acreedores. - Puede suceder que la demanda sea promovida por varios acreedores en forma conjunta. En tal caso, el pago debe hacerse a todos ellos de esa manera. Si los acree ores so 1 anos eman an en orma separa a, s sas diferentes, el pago debe hacerse al primero que notifica la demanda Si las demandas fueran notificadas en el mismo día, algunos entienden que debe reconocerse la preferencia de acuerdo a la hora de notificación [ SALVAT, GALLI}; otros -en cambio- estiman que el pago debería hacerse de man.era conjunta a todos los acre~dores [BORDA.]; finalmente, están quienes cons~d~,ran que en tal supuesto debe oírse ato dos los acreedores y, si media opoSlClon de alguno de ellos, procederse al pago por consignación judicial [LLAMBIAS, CAZEAUX].
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. 4. Efectos del pago realizado a un acreedor distinto al que notificó la demanda. - El pago realizado en violación al principio de prevenCión es inoponible al acreedor que lo-ejercitó. El deudor, en principio, debe pagar de nuevo (aunque con deducción de la parte del acreedór que recibió el primer pago) y repetir de éste lo abonado en exceso (art. 792, Cód. Civil). La doctrina es pacífica en tal sentido [LLAMBlAS, GALLI; MAYO].
5. El principio de prevención en el Anteproyecto de 1998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 mantiene asiniismo el principio de prevención en su arto 790. e) Otros modos extintivos. - C~be distinguir estos supuestos: 1. Novación. - Los efectos de la novación en las obligaciones indivisibles varían según ésta se realice entre el acreedor con uno de los deudores o entre uno de los coacreedores con el deudor. a) Cuando la novación tiene lugar entre el acreedor y uno de los deudores, propaga sus efectos y extingue la obligación de los restantes ca deudores (art. 810, Cód. Civil). Es una solución lógica, pues la novación es equivalente al pago, por lo que debe provocar como efecto la liberación de los restantes obligados. Estos no quedan, por cierto, obligados como consecuencia de la novación efectuada, pero deben, en cambio, reintegrar el valor de su parte en la deuda al codeudor que intervino en la novación. b) Cuando la novación es realizada por uno de los coacreedores con el deudor, ella no afecta a los restantes acreedores y sólo produce efectos personales. Es la solución más congruente con lo dispuesto en el arto 687 del Cód. Civil, que resulta aplicable por analogía [BUSSO, SALVAT, LLAMBlAS, LAFAlLLE, MAYO, COMPAGNUCCl DE CASO, A. ALTERlNl, AMEAL, LOPEZ CABANA}.
Los acreedores que no han sido parte en la novación pueden exigir al deudor el cumplimiento de la prestación originaria.
2. Compensación. - Conforme cierta doctrina, la compensación entre un coacreedor y un codeudor produce efectos personales. Luego, éstos no se extienden a los demás cointeresados, quienes solamente tienen derecho a que se descuente la parte que corresponde al deudor que ha sido liberado [GIORGl, CAZEAUX].
Se señala que en esta materia la posibilidad de compensación es muy restringida, porque ella sólo puede darse cuando la prestación sea de dar cosas
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inciertas no fungibles en la que "el o los acreedores y el o los deudores tengan, respectivamente, el derecho de elección" [CAZEAUX). Creemos que el campo de aplicación puede ser algo más amplio, sobre todo si se tiene en cuenta que nuestro Código admite la indivisibÍlidad ideal o voluntaria. Desde esa perspectiva, nada impide que una deuda de dinero asumida en forma indivisible por dos deudores respecto de un acreedor pueda ser compensada. Operada la compensación entre un acreedor y un codeudor, la obligación debe razonablemente extingúirse, quedando por dilucidar los efectos internos. Este criterio es el más acorde a la naturaleza de la obligación y al factqr que se. tiene en cuenta para determinar la propagación de los efectos. El Anteproyecto de 1998, con muy buen criterio, admite la propagación de efectos de la compensación en materia de indivisibilidad (art. 791, inc. a) ..
3. Confusión. - La confusión operada entre uno de los acreedores y uno de los deudores tiene efectos estrictamente personales. 4. Remisión de la deuda. - Corresponde distinguir según la remisión de la deuda sea practicada por uno de los acreedores con el deudor común o por el acreedor con alguno de los deudores comunes. . a) Cuando la remisión de la deuda indivisible es efectuada por uno de los acreedores a favor del deudor común, sólo tiene efectos personales y no es oponible a los demás acreedores. Es la solución que fluye del arto 687 del Cód. Civil: "Sólo por el consentimiento de todos los acreedores, puede remitirse la . obligación indivisible, o hacerse una quita de ella". El acreedor no es dueño de todo el crédito, por lo que mal puede disponer del mismo a través de un acto abdicativo como la remisión. La remisión de deuda efectuada en tales condiciones es inoponible a los demás acreedores, quienes pueden demandar al deudor el cumplimiento de la prestación. Este, a su vez, una vez pagada la misma, .podráaccionar contra el acreedor que le efectuó la remisión de la deuda, reclamando el importe proporcional a ella. El acreedor que efectúa la re/misión puede, en tal caso, reclamar al acreedor que recibió la prestación la parte que le corresponde conforme a las relaciones de distribución, ya que la remisión ningún efecto produce entre ellos [MAYO).
b) Cuando la remisión es efectuada a favor de uno de los codeudores, el Código no trae una disposición similar a la del arto 687, lo cual ha suscitado algunas vacilaciones en la doctrina.
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Algunos propician la aplicación analógica del arto 881 del Cód. Civil, que en materia de obligaciones solidarias asimila al pago la remisión efectuada a favor de uno de los deudores al pago [SALVAT, GALLI, MACHADO]. Otros , en cambio [BUSSO, LLAMBIAS, BORDA, COMPAGNUCCI DE CASO] interpre. tan que el efecto extintivo no se extiende a los restantes codeudores. Qmenes adhieren a estas ideas, que compartimos, advierten que la interdependencia de vínculos que caracterizan a las obligaciones indivisibles (simplemente mancomunadas) no autoriza a extender el beneficio hecho a un solo deudor a los demás integrantes del grupo. Es -por otra parte-la solución más congruente con lo dispuesto por el arto 687 del Cód. Civil, con el criterio restrictivo que debe predominar en materia de interpretación de liberalidades y, fundamentalmente, con el carácter específicamente ajustado a las obligaciones solidarias que tiene el arto 881 del Código Civil. 5. '1Tansacción. - Dispone el arto 851 del Cód. Civil que: "La transacción hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a tercero ni a los demás interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles". -La transacción tiene carácter contractual y sus efectos sólo alcanzan a los acreedores que han sido parte en ella. Es una solución coherente con la naturaleza de la transacción, con la multiplicidad devínculosexistenteenlaobligaciónindivisibleyconlaadoptadaenmateriaderenunciadederechos [LLAMBIAS, SALVAT, GALLI, MAYO]. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 mantiene este criterio.
rj Insolvencia. - ¿Quién debe soportar la insolvencia de uno o algunos de loscodeudores? El tema ha dividido a nuestra doctrina. 1. Conforme a la opinión mayoritaria; la insolvencia de un codeudor perjudica, en principio, alos demás, por cuanto el acreedor puede reclamar la totalidad de la prestación contra eualqui@ra-de aquéllos (al g. al t. 686, Cód. Civil) [LAFAILLE, BUSSO, GALU, BORDA, CAZEAUX, COMPAGNUCCI DE CASO, REZZONICO]. Es impensable que si el acreedor puede exigir el cumplimiento integro de la prestación a cualquiera de los deudores, luego tenga que soportar la insolvencia de alguno de éstos. . 2. Algunos autores cuestionaron esta opinión, por entender que la insolvencia puede ser soportada por el acreedor, pues si se pierde el objeto debido por culpa de todos los deudores, éstos deben reparar al acreedor los daños causados, lo que genera una obligación divisible, hipótesis en la cual la insolvencia es soportada por el acreedor [LLAMBIAS, COLMO].
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3. Por nuestra parte, coincidimos conA. Alterini, Ame al y López Cabana en que cuadra formular una distinción: a) Si uno de los codeudores resulta insolvente, los demás deben sopor-
tar la insolvencia del mismo. Ello como consecuencia lógica del arto 686 dEl.l Cód. Civil que faculta al acreedor a reclamar la totalidad de la prestación a cualquiera de ellos. b) Si media imposibilidad absoluta de pago por causas imputables a
todos los deudores, la insolvencia es soportada por el acreedor pues la indemnización de pagar daños y perjuicios que procede en tal su~ puesto es divisible, hipótesis en la cual sólo puede reclamarse a cada codeudorsu cuota parte. g) Prescripción. - Dispone el arto 688 del Cód. Civil que: "Prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores; aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos ... ". La prescripción extintiva propaga, de tal modo, sus efectos entre todos los integrantes del polo activo y pasivo de la obligación, peIjudicando a los primeros y beneficiando a estos últimos. La solución normativa ha sido justificada atendiendo a la unidad de acción para exigir el cumplimiento [GALLI). Sin embargo, la mayor parte de nuestra doctrina la ha objetado de lege ferenda pues, habiendo pluralidad de vínculos disociados, lo más correcto hubiera sido admitir la personalidad de los efectos [BUSSO; LLAMBIAS, COLMO, MAYO). h) Interrupción de l~ prescripción. - La interrupción de la prescripción efectuada por alguÍio de los coacreedores con respecto a alguno de los deudores propaga sus efectos respecto a todos. En consecuencia, ella beneficia a los primeros y peIjudica a los segundos (arts. 689 y 3996, Cód. Civil). . Cuando la interrupción de la preseripei6' a, es a propaga sus efectos hacia los restantes coacreedores, pues la facultad asignada en el arto 686 del Cód. Civil es de pertenencia común. También resulta justificado ~l efecto interruptivo respecto del deudor demandado pero no en relación a los restantes obligados, ya que en este tipo obligacional cada deudor es independiente del resto [BUSSO). Pensamos que la mejor explicación radica en que el acreedor demanda el todo y en consecuencia interrumpe la prescripción de toda la deuda más allá de quién haya sido el receptor de ese reclamo judicial. __ Las mismas conclusiones valen para la interrupción de. la prescripción , que emerge del reconocimiento de deuda. La fórmula amplia que utilizan los
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arts. 3988, 3989 y 3996 no permite extraer otra conclusión. Se exige -sin embargo- que el reconocimiento sea realizado 'asimismo de manera expresa, mediante un instrumento público o privado con fecha cierta, con el objeto de evitar el riesgo de posibles fraudes contra los restantes coobligados [LLAMBIAS, CAZEAUX, MAYO). En virtud de lo señalado respecto del arto 3996 del Cód. Civil, el sometimiento de las partes ajuicio de árbitros es también idóneo para provocar la propagación de efectos de la interrupción de la prescripción. ._ ' i) Suspensión de la prescripción. - La suspensión de la prescripción , ;' . /:"'[~;operada entre uno de los acreedores y uno de los deudores propaga sus efec: ,( ,"~O !;tos alas restantes cointeresados (arts. 2981 y 3982, Cód. Civil) (CNCiv., Sa,'L') , ';: la C, 30/4/75, ED, 63-517). , La solución propiciada contrasta con la que el Código sigue en materia de solidaridad, donde en forma llamativa le asigna efectos puramente personales. Se trata de una anomalía, pasible de crítica,por cuanto no parece razonable asignar efectos más intensos en esta materia a la indivisibilidad que a la solidaridad. En este último ámbito, la particular estructura del vínculo, debería ser suficiente para justificar una solución diametralmente opuesta a la legislada por Vélez Sársfield.
j) Cosajuzgada. - A diferencia de lo que sucede en materia de obligaciones solidarias (art. 715), el Código Civil no regula en forma expresa los efec'tos de la cosa juzgada en materia de indivisibilidad. Ello ha generado algunas vacilaciones interpretativas entre nosotros.
1. Conforme a una primera posición, debería aplicarse por analogía el citado arto 715 del Cód. Civil: "La cosa juzgada recaída en juicio, es invo-
cable por los acreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el acreedor que fue parte en el juicio" [CAZEAUX, VALLESPINOS}. 2. Un criterio próximo al anterior estima asimismo que no d~be formularse una regla general sobre la expansión de la cosa juzgada en materia de indivisibilidad, resultando preferible resolver entonces los distintos casos que puedan presentarse en base a un criterio que se adecue a estos principios: a) Asegurar la inviolabilidad de la defensa enjuicio; b) Evitar que a través de juicios superpuestos pueda llegarse a sentencias contradictorias [BUSSO, BORDA}. Este razonamiento lleva a una situación muy próxima a la que regula actualmente el arto 715 en materia de obligaciones solidarias, pues los efectos de la cosa juzgada pueden ser invocados por quienes no fueron
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parte en eljuicio si la sentencia es favorable, y no series opuestos si ella los afecta. .
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3. La doctrina mayoritaria entiende que la cosa juzgada no propaga sus efectos en materia de indivisibilidad [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MAYO, GALLl, LAFAILLE, PlZARRO).
En apoyo de estas ideas se sostiene que, ante la ausencia de previsión normativa expresa, es la solución que mejor se adecua a la estructura no asociativa que tiene la pluralidad de vínculos en la obligación indivisible (CNCiv., Sala E, 17/5/76, ED, 70-273). Como bien se ha dicho, "si la transacción produce efectos similares a . los de la cosajuzgada (doctr. arto 850), y ni perjudica ni aprovecha a los que no han intervenido en ella (doctr. arto 851), correlativamente la cosajuzgada solamente produce sus efectos respecto del acreedor o deu-' dor que han intervenido en el proceso como partes. La similitud de situaciones autoriza la conclusión obtenida" [MAYO). k) Mora, culpa y dolo. - En las obligaciones simpleinente mancomunadas, tanto de objeto divisible cuanto indivisible, los efectos de la mora y de la culpa de cualquiera de los codeudores (o coacreedores) son personales y no se propagan (CNCiv., Sala A, 6/4/78, ED, 80-732). Es una consecuencia de la pluralidad de vínculos disociados que caracteriza a este tipo de obligaciones [CAZEAUX, LLAMBIAS, SAL VAT, GALLI, BORDA].
En el caso de incumplimiento doloso atribuible a uno de los obligados rigen los mismos principios antes señalados. Agregamos en esta oportunidad que si unos hubieren obrado con dolo y otros con culpa cada uno deberá responder enla medida de su actuación (doctr. arts. 520 y 521, Cód. Civil). l) Cláusula penaL - Tratándose de obligaciones simplemente mancomunadas, divisibles o indivisibles, los efectos de la cláusula penal son siempre personales. Sólo incurre en la pena el codeudor que incurra en mora o incumpli.1llie,nto y Úllicamente por la parte que le correspondía en la obligación. La solución armoniza plenamente con lo dispuesto por los arts 661 y 662 del Código Civil. m) Muerte de un acreedor o de un codeudor. - La muerte de un acreedor o deudor no provoca ninguna alteración en la indivisibilidad de la prestación, que conserva plenamente ese carácter respecto de los herederos (arts. 686 y 3378, Cód. Civil). El mantenimiento de la indivisibilidad se justifica asimismo porque sus efectos están estrechamente ligados al carácter compacto de la prestación y
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no al vínculo jurídico. Por lotanto, en caso de muerte del deudor, el acreedor puede reclamar la totalidad de la deuda a cualquiera de sus herederos. Por igual fundamento, la interrupción de la prescripción efectuada por el ~cree dor contra uno de los herederos propaga sus efectos contra los restantes obligados originarios y contra los otros coherederos. § 251. EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD EN LAS RELACIONES INTERNÁS. RE-Abordamos el tema con mayor detenimiento en el § 280, adonde remitimos.
MISION.
§ 252. LAs LLAMADAS OBliGACIONES INDIVISIBLES IMPROPIAS O IRREGUSon obligaciones indivisibles irregulares o impropias aquellas que sólo pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles) a través de una actuación conjunta de las partes (de allí su irregularidad). A diferencia de lo que sucede con las obligaciones indivisibles regulares, que hemos estudiado con anterioridad, lo característico en éstas es entonces que los acreedores o deudores deben actuar de manera conjunta pues el cumplimientorequiere de la colaboración organizada de todos (arts. 686 y 731, inc.2°, Cód. Civil). . El acreedor -en consecuencia- no puede accionar individualmente contra uno de los coobligados en procura de obtener el cumplimiento de la prestación, dato que marca la principal diferencia con las obligaciones indivisibles regulares.
LARES. -
a) Casos. ~ Se mencionan como ejemplos: 1. La obligación de otorgar la escritura translativa de dominio que pesa sobre varios condóminos o a favor de varios adquirentes, la que sólo puede ser requerida por todos los adquirentes a todos los transmitentes de manea conjunta [LLAMBIAS, BUSSO,ALTERlNI,AMEAL, LOPEZ eABANA}; CCNCiv., Sala C, 22/8/84, ED, 111-605); también constituye una obJigación de esta especie la asumida por los integrantes de un trío de músicosque asumen el compromiso de dar un recital. 2. La obligación de restituir la cosa depositada a todos los depositantes en conjunto, si éstos no acordasen en recibir el depósito (art. 2212 del CódigoCivil). 3. La obligación de restituir la cosa locada antes de la expiración del plazo contractual, cuando ésta deba satisfacerse a todos los copropietarios indivisos (art. 1613 del Código Civil).
4. La obligación de colaborar, particularmente cuando se trate de prestaciones que requieran un trabajo en equipo o que suponga una estrecha colaboración entre varias personas (v.gr., dos músicos se obligan a brindar un recital en determinada fecha; un director y un coreógrafo se obligan a filmar un musical, etcétera). Dentro de este supuesto puede incluirse l~ actuación de un equipo médico. b) Efectos. - Los acreedores deben actuar de manera conjunta para recibir el crédito y los deudores para cumplirlo. No rige para estas obligaciones, por lo tanto, lo previsto en los arts. 686 y 731, inc. 2° del Cód. Civil (CNCiv., Sala C, 22/8/84,ED, 11-605; ídem, 817/80,ED, 90-318; CNCiv., Sala D, 9/9/83,
ED,107-448). Si un acreedor pretende, en caso de pluralidad activa, el cobro del crédito en forma individual, el demandado puede oponerle una excepción de falta de legitimación activa. Del mismo modo, en caso de pluralidad pasiva, ningún deudor puede ser demandado individualmente y con independencia de los demás a cumplir la prestación. c) Anteproyecto de 1998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula expresamente estas obligaciones en su arto 797: "INDMSIBILIDAD IMPROPIA. En las obligaciones indivisible,s cuyo cumplimiento sólo puede ser exigido por todos los acreedores en conjunto, o efectuado por todos los deudores en conjunto, se aplican las disposiciones de este parágrafo, salvo las que otorgan a cada uno el derecho a cobrar o pagar individualmente".
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CAPITULO VII
Obligaciones de sujeto plural
A- Obligaciones de sujeto único Y- de sujeto Rlural § 253. CONCEPTO. - Las obligaciones pueden ser de sujeto único o de sujeto múltiple. Las primeras tienen un solo acreedor y un solo deudor; las obligaciones de sujeto múltiple son aquellas que presentan más de un sujeto en algUno de los polos de la relación jurídica o en ambos. Dichas obligaciones se denominan "mancomunadas". La idea de mancomunación.denota la existencia de una comunidad de in~ tereses en torno a un único punto de referencia, que resulta determinante para producir una variedad de relaciones obligatorias. § 254. CLASIFICACION. - La pltiralidad puede ser conjunta o disyunta. En el primer súpuesto los sujetos se vinculan por intermedio de la conjunción "y", de manera "que son concurrentes los unos con los otros, en relación a sus deudas -si se trata de deudores- o sus créditos -si se trata de acreedores-" [AMEAL1. .Así, por ejemplo, "Luis" y "Roberto" adeudan a "Pablo" y a "Mal celo" veinte mil pesos. En la llamada pluralidad disyunta o alternativa, en cambio, existe una diversidad originaria de acreedores o deudores excluyentes entre sí, de suerte que la elección de cualquiera de ellos deja sin efecto el crédito o la deuda de los otros. Por ejemplo, "Marcelo" o "Daniel" deben a "Luis" o a "Pedro" veinte mil pesos. . Pensamos que en este tipo de obligaciones la pluralidad de sujetos es apa- . rente pues, en realidad, se trata de obligaciones de sujeto único indeterminado, dentro de una pluralidad de sujetos posiblEls; La elección de cualquiera de ellos provoca que cese la indeterminación provisoria del sujeto activo o pasi-
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vo, y que sólo quien resulte elegido sea considerado acreedor o deudor, según los casos [BUSSO; LLAMBIAS, CAZEAux, TRIGO ¡¿tEPRESAS]. Ver infra, § 289. Lo expresado lleva a la conclusión de que la única forma de mancomunación posible es la conjunta.
§ 255.
Las obligaciones conjuntamente mancomunadas pueden, a su vez, clasificarse en. obligaciones simplemente mancomunadas y de mancomunación solidaria o solidarias (art. 690 del Código Civil). En las primeras existe una pluralidad .de vínculos disociados entre cada uno de los acreedores. y deudores que inte-
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Ello determina, como principio, que opere el fracCionamiento del crédito o de la deuda entre los acreedores y deudores, siempre que la prestación sea divisible, y que las partes de los diversos acreedores o deudores se consideren como si constituyeran otros tantos créditos o deudas distintos e independientes los unos de los otros (art. 691, cód. Civil) .. En las obligaciones solidarias, en cambio, se advierte la existencia d~ una pluralidad de vínculos coligados entre sí, en un verdadero haz, que derivan .de la única causa generadora de la obligación. Los efectos son sensiblemente más intensos, destacándose el derecho de cualquiera de los acreedores a exigirle a cualquiera de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación, con prescindencia deja naturaleza divisible o indivisible de la prestacióri. Tanto las obligaciones simplemente mancomunadas como las solidarias pueden tener objeto divisible o indivisible. Ambas categorías no deben ser confundidas, pues responden a distintos parámetros de clasificación. La mancomunación, en cualquiera de sus manifestaciones, guarda relación con el número de sujetos que intervienen en los polos de la relación obligatoria (y con la estructura del vínculo jurídico); la divisibilidad o indivisibilidad, en cambio, se relaciona con la aptitud de la prestación para ser cumplida fraccionadamente. Cabe recordar que el fenómeno de la divisibilidad o indivisibilidad asume particular relevancia jurídica cuando existe pluralidad de sujetos en alguno de los polos, esto es, mancomunación (art. 673 y su nota). Habiendo un solo acreedor y un solo deudor, la obligación, por divisible que sea, debe ser cumplida por entero, no quedando obligado el acreedor a recibir pagos parciales. Esto determina, conforme habremos de verlo seguidamente, la conveniencia de un tratamiento normativo conjunto de la mancomunación simple con la divisibilidad y la indivisibilidad.
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El razonamiento antes citado permite clasificar a las obligaciones de mancomunación conjunta de la siguiente forma:
a) Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible (por ej., "Juan" y "Pedro" adeudan a "Marcelo" cien pesos). b) Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indivisible (por ej., "Juan" y "Pedro" adeudan a "Marcelo" un caballo determinado). e) Obligaciones solidarias de objeto divisible (por ej., "Juan" y "Pedro" adeudan en forma solidaria a "Marcelo" cien pesos).
d) Obligaciones solidarias de objeto indivisible (por ej., "Juan" y "Pedro" adeudan en forma solidaria a "Marcelo" un caballo determinado).
§ 256. CARACTERES. - Las obligaciones conjuntamente mancomunadas presentan los siguientes caracteres: a) Pluralidad de sujetos en cualquiera de los polos de la obligación o en ambos (pluralidad activa, pasiva o mixta). La misma puede ser originaria (la obligación se gesta con pluralidad de sujetos) o sobrevenida (por ej., la obligación nace con solo un acreedor y un deudor, pero por fallecimiento de este último lo suceden varios herederos).' . b) Unidad de objeto. La prestación es debida por todos los deudores a todos los acreedores. Esta característica es fundamental para. afirmar que estamos en presencia de una sola obligación y no de varias. e) Causa fuente única. La causa generadora de la obligación es la misma para todos los acreedores y deudores. Justamente, es la diversidad de causas generadoras una de las grandes diferencias que existe entre la obligación solidaria y las obligaciones concurrentes, conexas o convergentes (ver infra, § 268).
d) Pluralidad de vínculos. Se trata de una relación obligacional única . con pluralidad de vínculos disociados (en la mancomunación simple) o coligados en un verdadero haz (en las solidarias). Ver infra, § 268.
§ 257. METQDO DEL CODIGO CIVIL. - El CÓdigo Civil regula separadamente las obligaciones divisibles e indivisibles de las mancomunadas simples y solidarias. Si bien el método se ajusta a la diferente realidad conceptual que existe entre dichas categorías, es pasible de algunas críticas: a) Sólo regula las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto
divisible, omitiendo toda consideración de las de objeto indivisible.
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b) Establece una innecesaria reiteración de soluciones normativas en
materia de obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, cuyos preceptos coinciden de manera exacta con las normas que regulan-las obligaciones divisibles. N o debe perderse de vista que la divisibilidad e indivisibilidad de la obligación, en principio, reviste interés en tanto y en cuanto haya mancomunación~ De allí la conveniencia de un tratamiento legislativo conjunto de estas categorías. La doctrina más moderna propicia, con razón, iniciar el examen de la cuestión con la divisibilidad (que es la regla en nuestro sistema), para abordar luego las dos excepciones a la misma: la indivisibilidad y la solidaridad~ Es ésta la solución que adoptan los códigos de Alemania (arts. 420 a 432) e Italia (arts. 1292 a 1320).
B- Obligaciones simp-/emente mancomunadas §. 258 .. CONCEPTO. - Son obligaciones de sujeto plural en las que el crédito o la deuda se descompone en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores y deudores haya. Bajo una conformación conceptualmente unitaria, opera la agrupación funcionalmente disociada de un número de obligaciones, que sejuzga como si fueran diferentes, igual al número de acreedores que participan en la vinculación. Como consecuencia directa de la descomposición antes señalada, se produce el fraccionamiento del vínculo jurídico. Lo verdaderamente característico de estas obligaciones es la presencia de vínculos jurídicos disociados en. tre sí,que determinan la existencia de una pluralidad de relaciones jurídicas funcionalmente independientes. § 259. OBuGAClO:NES SIMPLEMEl'l'TE MANCOMUNAJ)AS DE OBJETO DIl'1S1 Cuando la obligación simplemente mancomunada tiene objeto divisible, el fraccionamiento opera en toda su plenitud. Por esta vía, se ha llegado a sostener, con exageración, la existencia de varias obligaciones (yno una) y que" ... la comunión que, en principio, podría presumirse factor aglutinante de esta serie deobligaeiones", se reduciría "a una simple apariencia, a un efecto reflejo del origen de larelacióri obligatoria" [LEON ALONSO]. Pensamos que en la obligación simplemente mancomunada, inclusive en la de objeto divisible, estamos en-presencia de algo más que una mera conexión circunstancial de vínculos jurídicos sin relación snbstantiva alguna entre sÍ. N o se BLE. -
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trata de relaciones nacidas de causas fuentes diversas sino de obligaciones provenientes de una sola y única causa generadora. Es por esa circunstancia que alcanza a varios sujetos al tiempo de descomponerse en una pluralidad de relaciones sihgularizadas. No estamos en presencia de compartimentos separados sino dapiezas de un todo, por más que ellas presenten una autonomía funcional considerable. El régimen legal. de las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible coincide en forma prácticamente total con el previsto por nuestro Código para las obligaciones divisibles. De allí que los arts. 691 a 689 del Cód. Civil representen una reiteración innecesaria e inconveniente de aspectos ya reglados con anterioridad. Remitimos a lo expresado supra en el § 257. § 260. OBLIGACION SIMPLEMENTE MANCOMUNADA DE OBJETO INDIVISIBLE. Lo éxpresado cobra mayor relieve cuando el objeto de la obligación simplemente mancomunada es indivisible, ámbito en elcual el aludido fraccionamiento asume alcances más reducidos, ya que sólo se manifiesta en el elemento vínculo jurídico, pero no en la prestación. . La circunstancia de que el objeto debido sea indivisible no obsta a la existencia de una pluralidad de vínculos disociados entre los distintos acreedores y deudores. Sin embargo, determina una manera particular de actuar de los primeros. que no alcanza a desnaturalizar a la obligación que nos ocupa como mancomunada, pues en ningún caso cabe considerar que cualquier acreedor tenga derecho por entero al crédito, ni que cualquier deudor esté obligado de manera íntegra a la satisfacción de la deuda. , El derecho de cualquier acreedor a reclamar la totalidad de la prestación '. /~. a cualquier deudor obedece a la imposibilidad de cumplimiento fraccionado . ',:l'.i~'.r:;' por la ya mentada índole compacta del objeto debido. Debe reclamado pa-' ." gar) todo, porque no puede reclamar (o pagar) una parte. . La situaCión es diferente en materia de solidaridad: aquí, en razón de la virtualidad del título constitutivo y de la estructura del vínculo jurídico, cada deudor debe pagar toda la prestación, porque debe la totalidad de la misma. Obviamente, si la obligación solidaria tuviese objeto indivisible, cada codeudor debería pagar la totalidad de la prestación, porque la debe en su totalidad (aplicación de las reglas de la solidaridad) y, además, porque no podría pagar una parte (por aplicación de las reglas de la indivisibilidad). El régimen legal de las obligaciones siinplemente mancomunadas de ob- . jeto indivisible coincide con el previsto en nuestro Código para las obligaciones indivisibles. Remitimos a lo expresado supra, en el Capítulo VI, F). 36 -
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§ 261. EL PR!NCIPIO GENERAL DEL FRACCIONAMIENTO. - Cuando existe una relaciónjuridica obligatoria con pluralidad de sujetos, la ley presume la existencia de mancomunación simple, operando el fraccionamiento del crédito y deuda en tantas partes como acreedores· o deudores haya. Nos hemos ocupado del mismo supra, en el § 242, adonde remitimos. Conforme lo señalado precedentemente, ello presupone la divisibilidad de la prestación, siendo aplicable todas las consideraciones vertidas al tiempo de analizar las obligaciones divisibles. Cuando la prestación es indivisible no . opera el fraccionamiento de la prestación, aunque sí la disociación de víncu,,'~i·~i los jurídicos. Consecuentemente, deben aplicarse las reglas de la indivisibilianalizadas en otra parte de esta obra. El principio del fraccionamiento, :,: ·.·.~!,dad ,. como ya se ha dicho, reconoce dos excepciones: la indivisibilidad (supra, Capítulo VI, F) Yla solidaridad (ver infra, § 263 Ysiguientes). § 262. DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE CADA INTERESADO. REMISION. - Ver supra, § 242.
c- Obligaciones de mancomunación solidaria osolidarias (*) § 263. CONCEPTO. - Es aquélla en virtud de la cual, cualquier acreedor puede exigir a cualquier codeudor el cumplimiento íntegro de la prestación, (*)Bibliografía especial ALBALADEJO,MANUEL, Sobre la solidaridad o mancomunidad de los obligados a responder por acto ilícito común, en "Anuario de Derecho Civil", España, 1963, p. 351; BusNELLI, FRANCESCO D., L'obbligazione soggettivamente complessa, Dott. A.Giuffre, Milano, 1974; CARRERAS DEL RINCON, JUAN, La solidaridad de las obligaciones desde una óptica procesal, Bosch, Barcelona, 1990; CruSTOBAL MONTES, ANGEL, La eStructura y los sujetos de la obligación, Civitas, Madrid, 1990; ídem, Mancomunidad q solidaridad en la responsabilidad plural por acto ilícito civil, Bosch, Barcelona, 1985; DE GASPERI, LUIS, De la solidaridad en las obligaciones, Editorial Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1943; GUAGLIANONE, AQUILES, "El efecto extintivo de la confusión en las obligaciones solida, rias", en Estudios de derecho civil en homenaje a Héctor Lafaille, Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 349; GRECO, ROBERTO E., El principio de prevención en las obligaciones con pluralidad de sujetos, LL, 1987-A-1118; RERNANDEZ GIL, ANTONIO, El principio de no presunción de la solidaridad, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947; ídem, La solidaridad en las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946; LEON ALONSO, JOSE . R.,La categoría de la obligación "in solidum", en "Publicaciones de la Universidad de Se-
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como consecuencia del título constitutivo o de una disposición legal, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la prestación (art. 699, Cód. Civil). La nota particularizante de este tipo de obligaciones anida en la estructura que asume el elemento vínculo jurídico, que hace surgir una suert~ de frente común de acreedores y deudores. Cada uno de los acreedores está legitimado para exigir íntegramente el cobro y para realizar cualquiera de los actos de conservación y ejecución del crédito, de la misma forma en que lo haría cualquier acreedor único y sin otra incidencia que las que deriven en el pI a- . no de las relaciones internas; inversamente, cada deudor responde por la totalidad de la deuda como si fuera un deudor único, sin perjuicio de las acciones recursorias o de regreso que pudieren corresponderle contra los demás codeudores. "Lo típICO de esta clase de obligaciones es que cada individuode ese frente, en principio, goza de los derechos pertenecientes a un acreedor singular, o está sujeto a los mismos deberes que pesan sobre un deudor singular, con respecto a la totalidad del objeto debido. Ello está impuesto por la virtualidad del título de la obligación" [LLAMBIAS]. § 264. NOTICIA HISTORICA. - Es útil efectuar una breve reseña histórica de las obligaciones solidarias. .
a) Las obligaciones correales. - La palabra "solidaridad" proviene del
latínsolidum, que significa "totalidad; cosa entera, no partida". El derecho romano conoció la división entre obligaciones mancomunadas (o parciarias) y solidarias o correales, según se diera o no la distribución de la deuda entre partes, con alcances bastante similares a los actuales. La mancomunación era regla y la solidaridad constituía una excepción, cuya interpretación debía ser siempre restrictiva. Por lo tanto, cuando en una obligación había varios acreedores o deudores, la deuda se dividía en principio entre ellos, según la parte que a cada uno le correspondiera. Precisamente, para evitar ese efecto, los contratantes podían voluntariamente livilla", Sevilla, España, 1978; MOISSETDE ESPANES, LUIS, Reformas en materia de solidaridad, JA, 1969-73, Doctrina; TALE, CAMILO, Obligacíones solidarias: cuestiones contro· vertidas y soluciones, LLC, 1994; ídem, Solidaridad activa: cuestiones controvertidas y soluciones, LLActualidad, ejemplar del 14111195, p. 3; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, El derecho de regreso en la solidaridad de deudores, en "Anuario de Derecho Civil", 1991, p. 1433; SOTO NIETO, FRANCISCO, Caracteres fundamentales de la solidaridad pasiva, en "Revista de Derecho Privado", 1980, p. 782; TAvoRA NIEss, PEDRO R., Das obriga(:oes com sujeitos solidários, Sugestoes Literárias, Sao Paulo, Brasil, 1979.
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garse por obligaciones correales, cuyo efecto era legitimar a cualquier coacreedor a demandar el cumplimiento íntegro de la prestación a cualquier codeudor [SALEILLES, COLIN, CAPITANT]. En el der~cho romano clásico las obligaciones correales debían originariamente derivar de la voluntad de las partes (contrato o testamento); más tarde alcanzaron un desarrollo notable, admitiéndose también como fuentes a la ley e, inclusive, a la sentencia judicial. Estas obligaciones producían los efectos esenciales y accidentales propios de la solidaridad tal cual se la concibe en general en nuestro tiempo. Paralelamente a estas obligaciones correales o de solidaridad perfecta, los romanos admitieron la existencia de obligaciones solidarias imperfectas o "in solidum". A ellas nos referimos seguidamente. b) La denominada solidaridad imperfecta. Las llamadas obligaciones. "in solidum". - Según una calificada doctrina romanista, en el derecho romano se habría distinguido entre solidaridad perfecta e imperfecta. Esa diferenciación aparece destacada por las escuelas alemanas del derecho romano, aunque con perfiles no siempre coincidentes [GIORGI]. En la solidaridad perfecta, concurrían dos elementos fundamentales: cada deudor respondía por el todo y existía plena propagación de efectos como consecuencia de la representación recíproca de los coobligados. En la solidaridad imperfecta, en cambio, sólo se daba el primer efecto pero no el segundo. De manera complementaria -dice Busso- se señalaban otras distinciones,: "la perfecta nace del ius civile y la imperfecta de la equidad; la perfecta supone voluntad de los obligados y la imperfecta responde auna disposición de la ley, etcétera". La distinción pasó al derecho francés y sus resabios llegaron a nosotros aunque muy tímidamente, sin alcanzar mayor suceso, En Francia su recepción tuvo cierta justificación, pues a través de ella se procuró paliar una gruesa falla del Código Civil que omitía establecer la so·lidaridad entre los coautores de un hecho ilícito. Dado que la ley sólo admite la solidaridad cuando expresamente surge de sus propIas disposiciones o de la voluntad, alguna doctrina acudió a la idea de solidaridad imperfecta para suplir ese vacío, invocando textos romanos. Empero, nunca se llegó a una formulación unifonne acerca de cuándo la solidaridad era perfecta y cuándo imperfecta. Estas ideas fueron combatidas por Demolombe, quien rechazó de plano la idea de una solidaridad imperfecta: la solidaridad es una sola, sin que sea posible al intérprete limitar sus efectos. Hay solidaridad o no la hay. Y si ella existe, es siempre perfecta.
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Respecto de las obligaciones derivadas de actos ilícitos con pluralidad de sujetos intervinientes, Demolombe sostuvo que, en tal~~ casos, en el derecho francés no hay solidaridad, sin que obste a esa conclusIOn el hecho de que cada uno de los autores responda por el todo. ... . Quevarios deban responder por entero no quiere deCIr. que. ~aya ~ohd~n dad Se desvanece así la indebida asimilación entre obhgacIOn sohdana y obli~ación in t~tum, abriéndose las puertas a l~ que ~oy denominad?s obligaciones concurrentes, conexas convergentes o m soltdum, que han SIdo motivo de análisis anterionnente. En estas obligaciones -vale la pena insistir-:-la obligación de varios comprende en fonna íntegra una deuda que no se reparte entr~, el~os., . . A diferencia de la solidaridad, donde hay una sola relaCIOn]undlCa obligacional y vinculación entre los copartícipes, en la obligació~ in solidum, o concurrente encontramos pluralidad de obligaciones y ausenCIa de toda vrnculación entre los copartícipes. De allí las profundas diferencias que hemos señalado anterionnente. Entre nosotros la teoría de la solidaridad imperfecta no tuvo mayor eco, por ausencia de bases normativas y, además, porque en nuestro siste~a.la ley consagra la responsabilidad solidaria de los coaut.ores. de un he<;ho l~lCltO doloSO o culposo. En el derecho argentino hay un úruco tIpo de sohdandad, regulado por el arto 699 y siguientes. . ... En cambio, sí se admite con amplitud la vigencia de las llamadas obhgac~ nes concurrentes, conexas, convergentes, indistintas o también llamadas m solidum, que son algo distinto a las obligaciones ~olidari~s y ~ las. que en el derecho romano y francés se conoció como obligaCIOnes sohdanas Impe~ectas. Estas obligaciones no tienen vigencia entre nosotros como una ,especI,e dentro del género solidaridád y asumen el carácter de una categona autonoma· r \'v,/' .; ;: [BUSSO, LLAMBIAS, BORDA].
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§ 265 ¿UNTDAD o PWRALIDAD DE RELACIONES OBUGATORIAS? - Se discute, especialmente en el derecho comparado, si la obligación so~idaria constituye una relación jurídica únicil con plurali~ad de s~jetos o ~I, por ~l contrario se trata de un conjunto coligado de vanas relacwnes oblLgatonas .. Pa;a cierta doctrina, prevaleciente en Italia y Alemania, que tambié.n ha gozado de cierta difusión en el derecho español, estaríamos en presenCIa de una pluralidad de relaciones· obligatorias ligadas entre sí [BARASSI, GIORGIA~ NNI, BlANCA, DIEZ-PICAZa].
A la multiplicidad de sujetos debería necesariamente corresponderle una pluralidad de relaciones obligatorias.
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Esta doctrina procura explicar de cliferente~ maneras por qué un solo pago efectuado por cualquiera de los ca deudores extingue la obligación para todos: a) Algunos juristas lo justifican en el hecho de que todas las relaciones
tienden a satisfacer el mismo interés (doctrina prevaleciente en el derecho alemán). b) Otros toman en cuenta la existencia de un objetivo común que se tiende a realizar a través de las obligaciones solidarias. Si aquél es alcanzado mediante una prestacióh cumplida por cualquiera de los deudores, se tomaría inútil o imposible el cumplimiento por los otros.
No faltan quienes fundamentan el aludido efecto en el elemento común que tienen todas las obligaciones solidarias: la prestación. La ejecución por parte de cualquiera de los deudores debería extinguir las que corresponden a los demás.
d) Finalmente, están quienes consideran que la explicación de la eficacia extintiva general del pago efectuado por un codeudor a un coacreedor debe ser buscada en el particular contenido de la obligación solidaria, consistente en una prestación a extinguirse una sola vez por parte de un ca deudor oa favor de un coacreedor. La doctrina dominante en nuestro país, al igual que en Francia y España, . sostiene, en ca~bio, que estamos en presencia de una relación jurídica unitaria, con pluralidad de sujetos [HERNANDEZ GIL, CRISTOBAL MONTES, BUSNELLIj. Esta es la concepción que mejor calibra la índole de la solidaridad, que constituye una relaciónjurídica única, con multiplicidad de sujetos yvínculos coligados, y con unidad de objeto y causa.
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Sin embargo, encierra riesgos muy serios para los demás acreedores, ante el peligro que representa la posible insolvencia del que perciba la totalidad del crédito. Ello conspira contra su aplicación práctica, que se reduce a supuestos en los cuales media una especial relación de confianza entre las partes. y determina que, en los hechos, suela acudirse a otras figuras menos comprometedoras y que permiten alcanzar similares objetivos, como es el caso del mandato. b) Solidaridad pasiva. - La solidaridad pasiva es aquélla "en la cual existe una pluralidad de deudores y un solo acreedor y permite al acreedor reclamar de cualquiera de los deudores el pago íntegro de la deuda" [Busso1. Esta clase de solidaridad tiene una enorme importancia en la hora actual, por cuanto actúa directamente en el plano de las garantías personales, potenciando su valor como instrumento de crédito. Se trata, en buena medida, de "una forma anómala, heterodoxa de garantía" [CRISTOBAL MONTES]. La solidaridad pasiva permite al acreedor reclamar el cumplimiento íntegro de la prestación a cualquiera de los deudores, los que aparecen puestos en pie de igualdad frente a aquél. Esto explica que la solidaridad pasiva haya lisa y llanamente sustituido a la simple fianza en la práctica comercial y bancaria, pues constituye una garantía más adecuada, perfecta y cómoda . Quien asume una obligación como codeudor solidario no goza del beneficio de exclusión que tiene el fiador. Tampoco es necesario, en consecuencia, demandar previamente al deudor principal para recién después poder ejecutar al fiador.
§ 266. CLASES DE SOLIDARIDAD. FUNCION ECONOMICA y JURIDlCADE CADA UNA DE ELLAS. - La solidaridad puede ser activa, pasiva y mixta.
c) Solidaridad mixta. - La solidaridad mixta es la que presenta pluralidad de acreedores y deudores. N o presenta mayores particularidades que aquellas que surgen de la complejidad cuantitativa de la situación, y su aplicación práctica es todavía más excepcional que la de la solidaridad activa.
a) Solidaridad activa. ~ La solidaridad es activa cuando eXiste una pluralidad de acreedores y un solo deudor, que permite a cada uno de aquéllos reclamar la totalidad de la prestación al deudor, quedando liberado este último con el pago efectuado a uno solo. La solidaridad activa constituye un instrumento de cierta utilidad para facilitar el cobro del crédito por los acreedores, desde el mismo momento en que legitima a cualquiera de ellos a reclamar y percibir la totalidad del mismo. De manera secundaria, facilita también la liberación del deudor, permitiéndole pagar cómodamente a cualquiera de sus acreedores.
d) ¿La solidaridad pasiva implica la solidaridad activa? ¿La solidario dad activa implica la pasiva? - Puede suceder que en una obligación en la que exista pluralidad activa y pasiva de sujetos, se haya pactado solamente la solidaridad pasiva. En tal caso se presenta la duda de si podría inferirse también la solidaridad activa de dicha relación. La misma inquietud puede suscitarse en el supuesto inverso: habiendo pluralidad de sujetos en ambos polos, solamente se pacta la solidaridad activa, con lo que se genera la incertidumbre de si puede allí también presumirse la existencia de solidaridad pasiva.
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En el derecho francés se han ensayado dos respuestas distintas. Confonne a una primera opinión, la solidaridad activa y la pasiva actuarían de manera interdependiente, por lo que, en el supuesto antes planteado, habiendo solidaridadpasiva, debería también inferirse la existencia de solidaridad activa' y viceversa. Para otra corriente, en cambio, la solidaridad sería siempre ex~ cepcional, por lo que no operaría dicha interdependencia. La existencia de solidaridad pasiva no provoca, necesariamente, la configuración de solidaridad activa y a la inversa [DEMOLOMBE, LAURENT, AUBRY, RAUJ. Esta última parece la concepción que se ajusta a nuestro sistema, en donde la solidaridad tiene siempre carácter excepcional y es, por ende, materia de interpretación restrictiva. Sin embargo, como muy agudamente lo observa Busso, tratándose de obligaciones recíprocas la solución puede ser diferente, pues en dicha especie deben prevalecer otras reglas, que se encuentran vinculadas al intercambio de prestaciones propio de dicha especie. "Cada parte puede negarse a pagar si simultáneamente la otra no cumple la prestación a su cargo (arts. 510 y concs. y 1201). Este principio debe jugar igualmente cuando una de las partes comprende varios sujetos, por lo que al deudor solidario que en representación del grupo paga toda la deuda se le ha de reconocer la facultad de exigir -también en representación del grupo y para la mejor defensa de sus derechos-la contraprestación". Esta regla no se aplicaría, por cierto, si la obligación a cargo de la otra parte fuese a plazo. § 267. FUENTES DE SOLIDARIDAD. - Las fuentes de solidaridad son determinadas en los arts. 699 y 700 del Código Civil. La ley menciona cuatro fuentes posibles: la voluntad de las partes; el testamento, las sentencias que tengan fuerza de cosa juzgada y la ley misma. N o obstante ello, la doctrina dominante las reduce solamente a dos: la voluntad yla ley (CNCiy.,Sala F, ] 1/6/85, LT" 1985-D-202; eNCiN., Sala E, 14/3179, JA,1979-IV-530).
a) La voluntad como fuente de solidaridad. - La posibilidad de imprimir carácter solidario a una obligación constituye un capítulo dentro del muy amplio espectro del principio de la autonomía de la voluntad, que consagra el arto 1197del Cód. Civil. La voluntad es, sm dudas, la fuente más importante y antigua de solidaridad. Cabe señalar que ra mención que el arto 699 realiza al "título constitutivo" es comprensiva no sólo de la solidaridad detenninada en el contrato (solida-
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ridad convencional), sino también de la dispuesta unilateralmente porvoluntad del testador, a cargo de sus herederos o a favor de los legatarios (art. 700). Por no tratarse de una cuestión en la que se encuentre comprometido el orden público, la solidaridad creada por la voluntad puede ser ampliada o limitada en sus efectos por quien la genera, haciendo más ventajosa o gravosa la situación de a~reedores y deudores [LLAMBIAS, CAZEAUX, LAFAILLE, BuSSOJ. b) La solidaridad legaL' - La ley constituye la otra gran fuente de solidaridad. La solidaridad legal es impuesta, por lo general, en aquellas hipótesis en las "que el legislador quiere proteger con el máximo rigor posible la situación del acreedor, de manera de asegurarle el cobro del crédito" [CAZEAUXJ. En nuestro sistema normativo actual no existe otra solidaridad legal que la pasiva. No hay, pues, solidaridad activa de origen legal [LLAMBIAS, BORDA, BUSSO, SALVAT, GALLIJ. Entre los principales supuestos de solidaridad legal, pueden citarse: 1. Actos ilícitos. Todos los que participan en un delito como autores, consejeros o cómplices responden solidariamente ante la víctima por la reparación del daño causado (arts. 1081, 1661,935,942 y eones.). También en materia de ilícitos culposos (cuasidelitos) rige el mismo principio (art. 1109, Cód. Civil). 2. Mandato. La obligación de ~arios mandantes con respecto a un mandatario instituido para un negocio común es solidaria, conforme lo determina expresamente el arto 1945 del Código Civil. 3. Comodato.Los comodatarios que han tomado prestado de manera conjunta las mismas cosas, responden solidariamente por la restitu~, . ción o daños experimentados por ella (art. 2281, Cód. Civil). 4. Los albaceas nombrados por el testado! para actuar de común acuerdo son solidariamente responsables por el desempeño de su cometido (art 3870, Cód Civil) 5. Fianza solidaria (art. 2003, Cód. Civil). 6. Los condóminos están obligados solidariamente a responder por las cargas reales que graven la cosa (art. 2689, Cód.Civil). 7. Los condóminos de un establecimiento comercial son responsables solidariamente por las obligaciones contraídas por su factor (art. 140, Cód. de Comercio).' . 8. Es solidaria la responsabilidad de los que giran, aceptan, endosan letras de cambio, pagarés y facturas confonnadas Carts. 51 y 103, ley
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16.478 Y 40, ley 24.452). Del misino modo quedan obligados frente al portador todas las personas que firman Un cheque (art. 40, ley 24.452).
daridad puede también ser constituida r.. .) por decisión judicial, que tenga fuerza de cosa juzgada ... "), la sentencia no es fuente de solidaridad. Es una
9. En las sociedades comerciales no constitui~as regularmente, los socios y qmenes contrataron en nombre de la sociedad quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales (arts. 21 y 23, ley 19.550).
consecuencia lógica del carácter declarativo que tienen los decisorios judiciales en esta materia, que impide crear solidaridad donde no la hay por disposición de la ley o por voluntad de las partes [CAZEAUX, LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, COLMO). Las sentencias judiciales no crean formalmente derechos; simplemente se limitan a reconocerlos y a declarar su existencia a la fecha de traba de la litis. Por tal motivo, la sentencia no hace otra cosa que declarar judicialmente la existencia de la solidaridad cuya fuente será, en todos los casos, la voluntad o la ley (CNCiv., Sala D, 16/11/90, JA, 1991-III-665, SC Mendo~a,
10. En las sociedades colectivas comerciales, los socios responden subsidiaria,.ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales (art. 125, ley 19.55Ó). En materia de transferen:cia de fondos de comercio, el comprador, vendedor, martillero o escribano que incurriere en omisiones o transgresiones a lo establecido por la ley 11.867responderá solidariamente por el importe de los créditos que resulten impagos comoconsecuE!llcia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo ven?ido (art. 11, ley 11.867). 12. En materia de prenda con registro están obligados solidariamente al pago, el deudor prendario y los endpsantes del certificado (art. 27, decr.-ley 15.348/46). 13. Cuando el daño al consumidor proviene del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio, el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o en el servicio responden solidariamente frente al damnificado (art. 40, ley 24.240, conforme a la reforma introducida por ley 24.999). 14. En el ámbito del derecho del trabajo, el arto 30 de la Ley de Contrato de Trabajo determina que quienes "ceden total o parcialmente a otros el
establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de seguridad social. En todos los casos responden solidariamente por las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de tales. contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concretado". 15. Las normas de derecho tributario consagran frecuentemente la solidaridad pasiva de los distintos obligados al pago de tributos. c) La sentencia como fuente de solidaridad. - La doctrina nacional entiende unánimemente que, más allá de lo dispuesto por el arto 700 ("La soli-
2/6/92, LL,1992-C-292). § 268. CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS. - Las obligaciones· solidarias presentan caracteres genéricos y específicos. Los analizaremos separadamente.
a) Caracteres genéricos. - La obligación solidaria presenta los caracteres genéricos propios de toda obligación mancomunada:
1. Pluralidad de sujetos. - La solidaridad es una especie de mancomunación y, consiguientemente, requiere pluralidad de acreedores (solidaridad activa), o de deudores (solidaridad pasiva), o de acreedores y deudores (solidaridad mixta). 2. Unidad de objeto. - El objeto de la obligación debe ser único e idéntico para todos los codeudores y acreedores. "Si todos deben el todo -dice Hernández Gil- todos deben lo mismo". Si los codeudores debiesen prestaciones diferentes, estaríamos en presencia de varias obligaciones y no de una obligación mancomunada (solidaria o no). El tema no presenta dificultades en materia de obligaciones de dar. Sin embargo, en las obligaciones de hacer pueden surgir algunas dudas, especialmente en aquellos supuestos enlos cuales se encuentren comprometidos en forma solidaria hechos de carácter personalísimo referidos a cada uno de los deudores. Es obvio que la prestación no debe valorarse solamente en su apariencia externa, sino también tomando en cuenta la finalidad perseguida por el acreedor. ¿Existe en tales supuestos un objeto único e idéntico? ¿ O conspira contra ello .-:.y contra la idea de mancomunación solidaria-la no existencia de intercambiabilidad entre los comportamientos de los afectados?
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Creemos que, si bien todo hecho comprometido importa una actuación personal del deudot, eliono significa que necesariamente estemos en presencia de prestaciones distintas según sea uno u otro el que cumpla. Habrá que estar al carácter fungible o infungible de la prestación, valorable en función del interés del propio acreedor. Conforme a esta valoración, la solidaridad sólo sería posible cua,ndose tratara de actuaciones fungibles o no personalísimas.
3. Unidad de causa fuente. - Los diferentes vínculos coligados que unen a acreedores y deudores solidarios deben tener su origen en una causa fuente común [LLAMSlAS, CAZEAUX, BORDA). La pluralidad de causas generadoras es incompatible con la idea de solidaridad y conduce, inexorablemente, a la existencia de varias obligaciones distintas (SCBA, 7/2/95,JA, 1996-1-523; Cám. 1a Civ. y Como San Isidro, Sala 1, 26/12/91, JA, 1993-III-118). Volveremos sobre este tema cuando nos ocupemos de las obligaciones concurrentes, conexas o convergentes (infra, § 285). .4. Pluralidad de vínculos. - Ver infra, b), 3). b) Caracteres específicos. - La obligación solidaria presenta, además, dos caracteres específicos que permiten distinguirla.
1. Exigibilidad total de la prestación. - El acreedor o cada acreedor puede exigir a cualquier deudor el cumplimiento íntegro de la prestación, con , prescindencia de su naturaleza divisible o indivisible. El pago efectuado por un codeudor a cualquiera de los acreedores ~xtin gue totalmente la obligación. 2. Carácter expreso de la solidaridad. El principio general de la mancomunación simple en el Código Civil. - El Código Civil consagra el principio genel al de la mancomunación simple en matena de oblIgacIOnes de sUjeto plural conjunto. La solidaridad, en consecuencia, constituye un ámbito excepcional; por lo que no se presume, debiendo estar expresamente establecida por la volUJltad o por la ley (CNCiv., Sala C, 23/11/93, LL,1994-C-405; CNCiv., Sala F, 1/6/85, LL, 1985-D-202; Cám. sa Civ. y Como Córdoba, 23/7/80, BJC, XXIV-282). Así lo dispone el arto 701: "Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya obligándose ir/, solidum, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etcétera, o que expresamente la ley la haya declarado solidaria". Por lo tanto, "no existe solidaridad tácita, implícita o analógica" [BUSSO). .....
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Lo expresado anteriormente no impone, por cierto, la utilización de fórmulas sacramentales. No es indispensable, de tal modo, la utilización de la palabra "solidaridad" o de la expresión "in solidum". Lo verdaderamente trascendente es que resulte inequívoco que los deudores se obligan cada uno por el todo, el uno por los otros, o que de cualquier· otro modo tr:aduzcan la voluntad de obligarse de manera solidaria. La mis- " ma conclusión es predicable cuando se trata de solidaridad legal (arg. arto 701, Cód. Civil). Vélez Sársfield ha seguido en esta materia los precedentes del derecho romano que se citan en la nota al arto 701 y la solución que propiciaban la mayoría de los códigos de la época, en particuiar el Código francés en su arto 1197. Es también el criterio que siguen los códigos de España (art. 1137), Suizo de las Obligaciones (art. 143), Uruguay (art. 1391), Brasil (art. 896) y México (art. 1988) y el que entre nosotros propiciaron el Anteproyecto de Bibiloni (art: 1134), el Proyecto de 1936 (art. 656), el Anteproyécto de 1954 (art. 920) y muy recientemente el Anteproyecto de Código Civil de 1998 (art. 752). Los fundamentos de esta concepción deben buscarse en torno al principio delfavordebitoris, cuya aplicación en este supuesto se orienta a no agravar en demasía la situación de los obligados mancomunadamente. . La solución es la misma en el derecho comercial, donde la solidaridad no se presume y debe ser estipulada expresamente o emanar de la ley. , Otros códigos, como el de Italia (art. 1294) y, con alguna matización, el de Alemania (art. 427) siguen una línea distinta, presumiendo la solidaridad pasiva en caso de pluralidad de sujetos, salvo que resulte de otro modo, de la ley o del título constitutivo. .' . Esta última soluCión es la más acorde a los tiempos que corren y la que me.;,.:y'· ... " jor se adecua alas postulados de una economía moderna. Coincidimos con!:·.·. : j Hernández Gil en que el principio de la no presunción de la solidaridad "no gO-\<~. .' za de muy sólida consistencia en el orden histórico, ni e~ el económico, ni en el derecho comparado, sin qlle, por otra parte, se trate de UD postulado propiamente del derecho natural que haya de mantenerse. Es muy clara y general la tendencia hacia su limitación y hasta su eliminación".
3. Pluralidad de vínculos coligados. - El tema ha dividido a la doctrina, tanto en nuestros país como en ~l derecho comparado. 3.1. Unidad de vínculo. - Para una primera concepción, defendida por prestigiosos juristas , en la obligación solidaria existiría un vínculo único comprensivo de una pluralidad de situaciones subjetivas [MOISSET DE ESPANES, DE GASPERI, MORELLO, GALU, BOFFI BOGGERO, CRISTOBAL MONTES, DE RUGGIERO).
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La pluralidad de sujetos en alguno de lospolos (~ enambos) no debería implicar, como lógica' consecuencia, pluralidad dé vínculos. "Al tratarse de una obligación solidaria -dice Cristóbal Montes~ lo determinante es que las diversas personas presentes en ella resulten vinculadas al idem debitum y, una vez cumplida esta exigencia, las modalidades en que se hallen aquéllas respecto a la ejecución de la prestación debida son intrascendentes desde el punto de vista de la configuración conceptual de la figura. Dentro de una úni~ ca relación obligatoria, la posición compartida de acreedor y deudor permite . sostener sin mayor forzamiento que un determinado sujeto puede hallarse .'_/~r~n circunstancias diferentes respecto a los demás, siempre que no resulten ~. : ' , ;.;~fectadas las líneas estructurales básicas que caracterizan a la obligación ~~olidaria". . . ..' Conforme a este razonamiento, la unidad de vínculo jurídico justificaría la amplia propagación de efectos que caracteriza a la obligación solidaria. 3.2. Pluralidad de vínculos. - Otro sector deja doctrina, al que adherimos, proclama la existencia de una única obligación con pluralidad de vínculos coligados o concentrados, "que convergen en un haz que infunde a la obligación una estructura unitaria" [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, SALVAT, COLMO, A. AL· TERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
Esa particular estructura de los vínculos jurídicos infundiría "... a la obligación una estructura unitaria" de suerte que lo que acontezca a uno de los vínculos se propague, en principio" ... a los demás vínculos paralelos que resultan teñidos del mismo color que tenía el primero. Son vasos comunicantes en los que el líquido que se vierte en ellos alcanza el mismo nivel en todos" [LLAMBIAS].
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Lo que expresáramos anteriQrmente, permite inferir la existencia de un frente de acreedores y deudores, que se encuentran vinculados por un interés comunitario. Cada uno de los integrantes del mismo actúa representando recíprocamente a los demás, con miras a la efectiva realización de ese interés común, '. que varía según se trate de solidaridad activa o pasiva. '. De allí que, como principio, los actos realizados por cualquiera
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3.3. Consecuencias de la pluralidad de vínculos. - En la obligación solidaria, la pluralidad de vínculos produce importantísimas consecuencias: a)
La obligación puede ser pura y simple para alguno de los acreedores o deudores y condicional para otros, o estar sometida a modalidades distintas (art. 702, Cód. Civil). En tal supuesto, el acreedor estará facultado para reclamar el cumplimiento sólo a los primeros, debiendo aguardar hasta el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición suspensiva para accionar contra los codeudores alcanzados por tales . modalidades. Advertimos que las modalidades que indica el arto 702 no son las únicas posibles, por lo que pueden concebirse otras sin mayores .dificultades. Así por ejemplo: 1. El otorgamiento de una cláusula penal que afecte sólo a alguno de los codeudores o que favorezca a alguno de los coacreedores. . 2. La estipulación de un cargo, que deba ser cumplido solamente por alguno (o algunos) de los deudores solidarios. 3. La implementación de garantías reales o personales para afianzar el vínculo de alguno de los codeudores o coacreedores.
b) Nulidad parcial. La nulidad del vínculo del acreedor con alg1iUllo de
los deudores, por padecer este último un vicio de la voluntad, no afecta la eficacia de la obligación solidaria respecto a los demás sujetos. e) La invalidez del vínculo derivada de la incapacidad de cualquier coacreedor o codeudor, no afecta la validez de la obligación de los demás . coacreedores y codeudores (art. 703, Cód. Civil). d) Lo expresado anteriormente es también válido para los supuestos de
nulidad por mediar vicios de la voluntad (error, dolo, violencia). En todos los casos, la nulidad (relativa y parcial) de uno de los vínculos jurídicos que integran el haz de vínculos solidarios coligados no peIjudica a la validez de los demás. e) La defensa basada en la incapacidad o en la existencia de un vicio de la voluntad siempre tiene carácter personal y sólo puede ser articulada por el acreedor o deudor incapaz, o que ha padecido el vicio de lá voluntad que provoca la invalidez del acto [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LAFAILLE, BUSSO].
f> La renuncia parcial a la solidaridad efectuada por el acreedor en provecho de uno de los codeudores no afecta el carácter solidario de la obligación para con los otros (art. 704, Cód. Civil).
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g) Los obligados disponen de diferentes defensas para oponer ante la
pretensión del acreedor-personales y comunes-(ver infra, § 282).
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que existe entre quienes integran el frente de acreedores y deudores, derivada del interés comunitario existente entre ellos [LLAMBIAS, A. ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MAZEAUD, CHABAS].
§ 269. PRUEBADE LASOUDARIDAD. - Habida cuenta de su carácter excepcional, la solidaridad originada en la voluntad no se presume y debe ser prabada por quien alega su existencia. De allí que, en caso de duda, deba la obligación ser reputada como simplemente mancomunada. . La prueba de la solidaridad no está sujeta, en principio, a formalidades. Se aplican los principios generales que rigen la actividad probatoria, admitiéndose cualquier medio, inclusive la prueba testimonial con las limitaciones que prevé el arto 1193 del Código Civil. La solidaridad legal, en cambio, no debe probarse, por cuanto el derecho se presume conocido por todos. La doctrina es unánime en tal sentido.
§ 270. LA SOLIDARIDAD EN EL DERECHO COMERCIAL. - Algún sector de la doctrina civilista y comercialista sostiene que en el derecho comercial regiría el principio de la solidaridad pasiva en las obligaciones mancomunadas [BORDA, OBARRIO]. No compartimos este razonamiento por varias razones: a) No existe en el derecho comercial norma alguna que derogue la regla
de presunción de mancomunación que consagra el Código Civil. Por lo tanto, ella debe aplicarse supletoriamente conforme lo dispuesto por la regla 1 del Título Preliminar y la doctrina del arto 207 del Código de Comercio. . b) Si bien es cierto que en materia comercial los supuestos de solidaridad legal son muy numerosos, y que las costumbres y las exigencias del tráfico suelen determinar pactos expresos ental sentido, ello no basta para derogar la regla general antes apuntada. Las reglas no son cuantitativas sino cualitativas [A. ALTERINI, AMEAL; LOPEZ CABANA, LLAMBIAS]. n suma: en e erec o comerCIa se ap lcan os mIsmos pnnclplOs que en materia civil. Allí también se advierte la misma necesidad de una profunda reforma en esta materia. En materia cambiaria y concursal, la solidaridad puede presentar algunas particularidades específicas, que no hacen a su esencia. De ellas nos ocupare. mos más adelante al tiempo de tratar los distintos efectos. §271. FUNDAMENTa- Para la doctrina dominante, que compartimos, el fundamento de la solidaridad radica en la idea de representación recíproca
Otros, en cambio, consideran que el mismo anida en la unidad de prestación [BIBlLONI, BlANCA]. Quienes participan de la doctrina del vínculo único encuentran en él adecuadojustificativopara la propagación de efectos esenciales y accidentales [MOISSET DE ESPANES, GALLI, BOFFI BOGGERO, CRlSTOBAL MONTES].
Algún sector de la doctrina italiana y española concibe a la obligación solidaria como un supuesto de deuda única con pluralidad de responsables y hace radicar su esencia en la función económica de garantía que cumple al reforzar la posición del acreedor [GANGI, DIEZ-PICAZO]. No faltan quienes consideran inútiles todas estas explicaciones, a las que califican como "orientadas a un artificioso engarce de las más dispares figu-. ras con aquellas cuya naturaleza se pretende deducir" [LEON ALONSO]. § 272. EXTINCION DE LA SOUDARIDAD. - Sobre la extinción de la solidaridad pueden distinguirse varios supuestos: a) Extinción de la solidaridad pasiva. La renuncia a la solidaridad. La solidaridad pasiva se extingue por la renuncia de la solidaridad efectua-. da por el acreedor, en favor de alguno de los deudores (renuncia relativa o parcial) o de todos ellos (renuncia absoluta o total). Dicho acto abdicativo proyecta sus efectos sobre la estructura de los vínculos obligatorios, generando una sensible mutación del mismo. No debe confundirse la renuncia a la solidaridad con la remisión de la deuda. En el primer supuesto, la obligación subsiste, aunque con significativas modificaciones en lo atinente al vínculo jurídico, que deja de ser solidarlo respecto de aquel o de aquellos beneficiados con la inisma, y pasa a funcionar ca-
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ra lisa y llanamente la extinción de la obligación [CAZEAUX, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
b) Renuncia absoluta o rel;"'tiva. Carácter expreso o tácito de la renuncia. - La renuncia a la solidaridad pasiva es absoluta cuando el acreedor consiente "en dividir la deuda entre cada uno de los deudores" -arto 704, última parte-. La renuncia absoluta a la solidaridad proyecta sus efectos sobre los distintos vínculos coligados, que dejan de ser solidarios. La obligación se convierte 37 -
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en mancomunada, resultando aplicable el régimen legal previsto para esta especie, según tenga objeto divisible o indivi,síble. De ordinario la renuncia es expresa, aunque nada obsta a que pueda ser realizada tácitamente. ' Es expresa cuando la manifestación de voluntad extintiva se realiza en términos positivos, verbalmente; por escrito o por otros signos inequívocos (art. 917, Cód. Civil). N o es menester la. utilización de fórmulas sacramentales: basta que la vo_' "luntad sea manifestada en forma inequívoca. , ,r-:~:,\; ,Es tácita cuando el acreedor se limita a demandar a cadacodeudor la par\ '~. :~"/:ite que le corresponde en la deuda o consiente en realizarla aludida mutación ,'>?' d.e los vínculos jurídicos de cualquier otra forma [LLAMliIAS}. , La renuncia a la solidaridad nunca se presume y debe ser probada por quien la invoca (CNCom., Sala D, 4/6/82,ED,101-731). e) Renuncia relativa a la solidaridad. .- La renuncia relativa a la solidaridad difiere de la absoluta solamente en lo cuantitativo, ya que proye~ta sus efectos sobre alguno de los deudores, manteniendo la solidaridadrespecto de los restantes. El deudor beneficiado con la renuncia a la solidaridad continúa obligado pero en forma simplemente mancomunada, sin que esta situación, insistimos, afecte el carácter solidario de la obligación de los demás deudores, que continúan obligados por el todo "con deducción de la parte del deudor liberado de la solidaridad" (art. 705, Cód. Civil). La renuncia relativa a la solidaridad también puede ser realizada en forma expresa o tácita. Es expresa cuando el acreedor declara liberar a alguno de los codeudores de los efectos de la solidaridad, mediante una declaración de voluntad suficiente. Es tácita cuando'el acreedor solamente reclama a un codeudor la parte de la deuda que le corresponde(en el supuesto de obligaciones de objeto divisible) o de cualquier otro modo consient~ en dividir la deuda respecto de aquél. . Señalamos que la ley contempla en el arto 705 un supuesto de renuncia tácita de suma importancia práctica: cuando el acreedor reclama el un codeudor solamente su parte en la deuda. Nada obsta, empero, a la existencia de otros modos de renuncia tácita, entre los que se incluye la aceptación de un pago parcial realizado por un codeudor solidario, sin formular reservas, o la documentación de la deuda mediante la suscripción de distintos pagarés, librados individualmente por cada codeudor por la parte que a ellos les correspondía en la deuda.
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d) Efectos de la renuncia parcial a la solidaridad. - Los efectos de la renuncia parcial sólo se proyectan a las relaciones entre el acreedor y los codeudores solidarios, sin producir ningún efecto en el ámbito de las relaciones internas. Como bienIo enseña Cazeaux, "en la relación de los deudores entre sí, a pesar de esta renuncia a la solidaridad, conservan éstos el derecho a los reajustes que procedan de acuerdo a la situación real que tengan internamente en la deuda" [CAZEAUX}. Esto explica que el deudor favorecido con la renuncia parcial a la solidaridad no se vea eximido, por esa circunstancia, de afrontar las acciones recursorias o de regreso. La renuncia parcial a la solidaridad provoca una disociación de los vínculos obligatorios coligados. La obligación que pesa sobre el beneficiado por la renuncia a la solidaridad pasa a ser mancomunada simple. Los restantes codeudores, no favorecidos con la renuncia parcial a la solidaridad, continúan obligados de manera solidaria por el todo, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad (art. 705, Cód. Civil). Algunos autores han criticado esta "reducción de la deuda solidaria subsistente, en virtud de la dispensa de la solidaridad a favor de alguno de los deudores" [LLAMBIAS}, por entender que dicho enfoque denota una confusión entre los efectos de la remisión de la deuda y los de la renuncia relativa a la solidaridad. Dado que la renuncia relativa a la solidaridad no se vincula con la extinción de la deuda sino con la particular índole que asume el vínculo jurídico, la dispensa a la solidaridad respecto de alguno de los codeudores debería dejarincólume el derecho del acreedor de reclamar a los demás la totalidad de la deuda, sin ningún tipo de deducción. Otros, en cambio, sin desconocer el peso de estos argumentos, admiten la solución del codificador por razones de orden práctico y, en particular, "porque entre las finalidades de la solidaridad no está la de consagrar ese discrecionalismo del acreedor que importa la facultad de liberar a su arbitrio a un codeudor de los efectos de esta figura jurídica, pretendiendo al mismo tiempo mantener intacto su derecho contra los demás" [BORDA, BUSSO, CAZEAUX]. e) Retractación de la renuncia a la solidaridad. Efectos. - La renuncia a la solidaridad, absoluta o relativa, expresa o tácita, puede ser retractada por el acreedor mientras no haya sido aceptada por el deudor. Es una solución lógica, que guarda estricta coherencia con lo dispuesto por los arts. 868 y 875 del Código Civil. § 273. EXTINCION DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA. - Se admite pacíficamente que no es suficiente la mera renuncia de algún acreedor a la solidaridad
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activa para que opere la mutación (absoluta o relativa) de la obligación solidaria en simplemente mancomunada. En todos los casos será necesario alcanzar un acuerdo con el deudor. Como bien lo observa Busso, "un coacreedor solidario a quien el deudor ofreciera el pago íntegro, no podría negarse a recibirlo alegando que sólo quiere recibir su parte". Si el acuerdo se realiza con la intervención de todos los acreedores, opera la novación por cambio de naturaleza (o de vínculo), extinguiéndose la obligación solidaria, la que es sustituida por otra simplemente mancomunada. Si, en cambio, el acuerdo es realizado sólo con alguno de los acreedores, la deuda se divide únicamente con relación a ese acreedor, permaneciendo solidaria con relación a los demás.
o- Efectos de la solidaridad activa § 274. DISTINTOS EFECTOS QUE PRODUCEN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS. Son efectos esenciales o principales de la solidaridad aquellos que, como su nombre lo indica, hacen a su propia naturaleza. Cuando ellos son modificados por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la obligación experimenta una alteración tan profunda en su estructura que pierde las notas distintivas que hacen a su especie. Así, los relativos a la exigibilidad, al pago y a otros modos extintivos. Los' efectos accidentales o secundarios de la solidaridad no hacen directamente a la esencia de la obligación solidaria, aunque sí a su normalidad, por lo qu~ toda mutación que al respecto opere por voluntad de las partes no altera su naturaleza. Son efectos accidentales los vinculados con la pérdida de la cosa debida, imputable o no imputable al deudor, con el incumplimiento, la mora, las indemnizaciones por daños y peIjuicios, insolvencia y la pres-
§ 275. EFECTOSESENCIALESDELASOLIDARIDADACTIVA. - Veamos cuáles son los efectos esenciales de la solidaridad activa:
a) Exigibilidad. Derecho al cobro total del crédito. - Cualquier acreedor puede exigir al deudor el cUmplimiento íntegro de la prestación. El deudor puede'pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y dispone, en principio, .de amplias facultades. para elegir a cuál de ellos hacerlo (art.
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706, Cód. Civil). Ese derecho, sin embargo, cesa cuando hubiese sido demandado por alguno de los acreedores; en tal caso, "el pago debe hacerse a éste". Es lo que se denomina principio de prevención. El pago realizado por el deudor en tales circunstancias propaga sus efectos y extingue la relación obligatoria entre acreedores y deudores. Una vez cancelada la obligación, sólo queda por dilucidar lo atinente a las acciones de regreso, internas o recursorias, entre el codeudor que efectuó el pago y los demás integrantes del frente deudor.. b) El principio de prevención. Remisión. - Ver supra, § 250. c) Pago. - Como hemos señalado, el deudor está facultado para pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, salvo que hubiera operado a su respectoel derecho de prevención (supra, § 250). Es la solución que expresamente surge del art.706 del Cód. Civil: "El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores (.. .) y la obligación queda extinguida respecto de todos". El pago realizado por el deudor extingue la obligación y propaga sus efectos a los restantes coacreedores y codeudores. La solución se justifica pues "el efecto cancelatorio que le es inherente se extiende a todos los vínculos existentes en la obligación solidaria: el deudor sólo estaba obligado a satisfacer una vez el objeto debido y al cumplir con un acreedor, saldó su deuda y quedó liberado con respecto a todos ellos" [LLAMBIAS). Es una clara derivación del principio de unidad de objeto debido que presentan estas obligaciones. d) Pago parciaL .- El arto 708 contempla la posibilidad de que uno de los acreedores reciba un pago parcial, equivalente o no a su cuota parte en la re- .: lación interna con los demás acreedores. En tal caso, también deberá efectuar' la distribución proporcional que por derecho corresponda, con los demás coacreedores, ya que el pago recibido debe imputarse a cuenta de lo adeudado. darlos no puede significarles peIjuicio a alguno de los restantes, quienes siempre podrán reclamar el saldo adeudado, salvo caso de renuncia o remisión de deuda. e) Novación. - La novación realizada entre cualquier coacreedor con el deudor, extingue la obligación solidaria respecto de los restantes coacreedlr res. El principio sentado por el arto 707, reiterado en los arts. 809 y 810 del Cód. Civil, encuentra sustento en la unidad de objeto debido y en la particular estructura que asumen los vínculos jurídicos en materia de solidaridad.
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Como bien lo enseña Llambías, "si uno de los acreedores es satisfecho en su interés con relación' a ese objeto mediante la estipulación de una nueva obligación, la primitiva obligación desaparece para todos los deudores". La solución legal se justifica plenamente. Si cualquiera de los coacreedores solidarios puede realizar el acto de cobro íntegro, lóiico es que también puede actuar dispositivamente sobre el derecho de crédito por otras vías extintivas, equivalentes desde ese punto de vista al pago, entre las que cabe incluir a la novación. . ' . Este amplio margen dispositivo no requiere del consentimiento de los res, . . ..;'''¡ \ tantes coácreedores en virtud de la cotitularidad crediticia que los une. Ello ~:c' !' ¡;¡in peIjuicio de las acciones de regreso que pudiesen corresponder. f) Compensación. - La compensación efectuada entre cualquier coacreedor y el deudor propaga sus efectos a los otros coacreedores (arts. 707 y 830, Cód. Civil). Si uno de los acreedores satisface su interés porvía de compensación, tal circunstancia libera a los restantes deudores. De no ser ello así, "el deudor pagaría doblemente: a un acreedor, por compensación, sacrificando el valor a cobrar que tenía contra él; y a los otros acreedores mediante el pago de la obligación solidaria" [LLAMBIAS).
g) Remisión de deuda. - La remisión de la deuda efectuada por cualquier coacreedor a favor del deudor también tiene efectos expansivos, sea la misma absoluta (comprensiva de la totalidad del crédito) o relativa (abarcativa solamente de la parte correspondiente al deudor). En tal caso, el acreedor responde frente a los demás coacreedores de la misma manera en que si hubiese recibido el pago y en la medida de las respectivas acciones internas o de regreso. De lege ferenda, se ha sostenido que "es más congruente con el resguardo del interés comunitario que está en la esencia de la solidaridad, limitar la eficacia de la remjsión hecha por un acreedor a sólo su propia parte, como lo decidieran el arto 1198, segunda parte, del Código de Napoleón y el arto 1301 del Código italiano" y, entre nosotros, el Anteproyecto de 1954 [LLAMBIAS). h) Dación en pago. - El arto 707 del Cód. Civil no menciona a la dación en pago entre los modos extintivos que propagan sus efectos en materia de solidaridad. La doctrina nacional admite pacíficamente que ella debe asimilarse en este punto a la novación, por lo que, si uno de los coacreedores recibe en pago de la deuda una cosa distinta a la debida, extingue la obligación con respecto a los restantes coacreedores, liberando al deudor.
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i) Transacción. - Dispone el arto 853 que la transacción hecha por uno de los coacreedores "con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros" (coacreedores) "pero no puede serles opuesta". La transacción, como regla, no comprende a los demás coacreedores, que son terceros en dicho acto.
Dicha norma, sin embargo, establece dos excepciones: 1. Cuando los demás acreedores, ajenos a la transacción, opten por ella, en cuyo caso la transacción los alcanza en toda su plenitud. 2. El deudor puede oponer la transacción a los acreedores que no han sido parte en ella, pero únicamente por la parte que corresponda al acreedor que transigió: "
Llambías pone este ej emplo: "A" se obliga solidariamente a proveer a "B" y "C" en forma solidaria, durante un año, 100.000 kg de fruta mensuaJmente, pactándose un precio de $ 1 por kilogramo. Sobreviene una imprevista devaluación monetaria, que produce un grave desequilibrio en la economía, tornando excesivamente onerosa la prestación del deudor. Reclamado el cumplimiento, éste se niega a cumplir aduciendo que ha operado la teoría de la imprevisión (art. 1198, Cód. Civil). Posteriormente llega a un acuerdo transaccional con uno de los coacreedores ("B") con qtlÍen transa pactando un nuevo precio: $ 1,40 por kilogramo de fruta. Trasladado el ejemplo al razonamiento antes efectuado, podemos decir que, en principio, la transacción efectuada entre "A" y "B" es inoponible a "C", que es un tercero (art. 853, Cód. Civil). Sin embargo, "c" -acreedor ajeno a la transacción- podría optar por ella, adhiriendo a la misma, en cuyo caso quedará en similar situación al restante coacreedor ("B"), tanto en ventajas como en desventajas. Del mismo modo, si el acreedor "C" no adhiere a la transacción y ejercitando sus derechos de coacreedor solidario demanda al deudor "A" el cumplimiento total de la prestación, éste podría oponerle a aquélla transacción efectuada con "B", solamente por la parte que este último tenía. Suponiendo que se tratara de una participación por partes iguales, podría entregarle al ac;reedor demandan te e150% al precio primitivo y oponerle la transacción celebrada con "B" por el otro 50%. j) Confusión. - Antes de la sanción de la ley 17.711 existía una notable contradicción entre los arts. 707 y 866 del Cód. Civil. En efecto, en tanto el primero determinaba que la confusión entre uno de los acreedores solidarios yel deudor o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor extinguía la
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obligación para todos y propagaba sus efectos, el arto 866 detenninaba exactamente lo contrario, asignando a dicho acto extintivo alcances puramente personales. La ley 17.711 mantuvo la solución del arto 866 y modificó parcialmente el árt. 707, excluyendo del mismo a la confusión. Por lo tanto, la confusión operada entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor tiene efectos personales y" ... sólo extingue la obligación correspondiente a ese (.. .) acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros ... " (art. 866, Cód. Civil). Supongamos que "A" debe solidariamente a "B", "C" y "D" la suma de $ 90.000. Si opera la confusión entre "A" y "D", aquél deberá solidariamente a "B" y a "C" la suma de $ 60.000.
.§ 276. EFECTOS ACCIDENTALES o SECUNDARIOS DE LA SOUDARIDAD ACTIVA. -
Pueden distinguirse distintos supuestos:
a) Pérdida no imputable de la cosa debida. - Si la cosa debida se pierde por causas no imputables al deudor, la obligación queda extinguida para todos 10s coacreedores (art. 709, Cód. Civil). b) Mora del deudor. - La constitución en mora del deudor efectuada por parte de un coacreedor propaga sus efectos a los demás coacreedores, a quienes favorece (art. 714 in fine, Cód. Civil). Ver infra, § 279, a). c) Mora del acreedor. - El Código Civil no contempla en fonna expresa los efectos que produce en la solidaridad activa el incumplimiento por parte de un: coacreedor de los deberes de colaboración pertinentes, particularmente cuando ello constituye un obstáculo para que el deudor pueda liberarse. Creemos que en tal caso corresponde aplicar los mismos principios enunciados para la mora del deudor. Por lo tanto, la mora creditoris de cualquiera de los acreedores se propaga también a los restantes. d) Indemnización de daños y perjuicios. - La indemnización de los daños y perjuicios derivados de la pérdida de la cosa por causas imputables a cualquiera de los deudores puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores "del mismo modo que el cumplimiento de la obligación principal" (art. 711, Cód. Civil). Ver infra, § 279. e) Demanda de intereses. - La demanda de intereses articulada por cualquier coacreedor contra cualquiera de los codeudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos los demás.
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La solución nonnativa, tOJ paros y es coherente con la ic a los demás codeudores solic entre otros: el Código francé . Código uruguayo (art. 1398, En contra, sosteniendo la 425) y Suizo de las Obligacio reses" debe ser considerada e
11 - Daños causados por los dependientes. Roberto Vázquez Ferreyra
12 - Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 2·~dició~.María M. Agoglia; Juan C. Boragina; Jorge A.Meza
13 - Responsabilidad por incumplimiento contractual. Reimpresión.
al requerimiento judicial, sil
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cuenta que el arto 1207 del 714. Para comprender el sel hasta la ley del 7 de abril de 1 titución en mora del deudor e lieve jurídico a la constitució: El sistema argentino ante: bién asignaba efectos al reql autores, pacíficamente, adm 1968, que la expresión "dem~ amplio, comprensiva de requ La nonna que comentamo: aplicación, luego de la recep( obligaciones a plazo detennir La interpelación que reali paga sus efectos hacia todos 1 dores y perjudicando a los otr . Naturalmente que si laoblig sus efectos por unplazo o sur pensiva, la propagación de ef to del vencimiento del plazo ( . menester una nueva interpel f) Prescripción liberatori
Isidoro. H. Goldenberg
14 - Indemnización por daños y perjuicios. Félix A. Trigo Represas
15 - Reparación de daños por mala praxis médica. Mariano Yzquierdo Tolsada
16 - La responsabilidad civil del profesional liberal. Ramón Daniel Pizarro
17 - Daño moral.
2" edición.
Luis Alejandro Fumarola
18 - Eximentes de responsabilidad
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civil ~m.~dka'. : .'
FedericoC. Talione
19 - Daños causados por productos elaborados.
a la interrupción, la suspensié
1. Interrupción de la pres( prescripción efectuada por Cl deudor, se propagan beneficü tivo (arts. 713, 3994 y concs., I Esta solución tiene sus an° consagrado en la inmensa ma
_~."",
Amílcar R. Urrutia; D.éborah M. Urrutia; César A. Urrutia; Gustavo A. Urrutia
20 -:- Responsabilidad médico-legal. de los traumatólogos. Fernando A. Ubiría
21 - Reparación de daños derivados del transporte benévolo.
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.Es pues, una consecuencia lógica de la partic~ar estructura que asume el vínculo jurídico en estas obligaciones. La cuestión no genera mayorces dificultades tratándose de interrupción de la prescripci<5n por demanda. En cambio, se han generado algunas dudas cuando ella proviene del reconocimiento de deuda practicado por cualquiera de los deudores (art. 3989, Cód. Civil), ante el riesgo evidente de una confabulación para perjudicar a los demás [COLMo). Creemos que la amplitud de la solución contenida en el arto 713 del Cód. Civil incluye también este supuesto. Sin embargo, por aplicación de los prinr ~ ~:.~ ;¡:ipios generales, es menester que dicho acto de reconocimiento tenga fecha {:' IJcierta para que sea oponible a los demás ca deudores (arg;arts. 1034 y 1035, ','," ',·:~JCód. Civil).
2. Suspensión de la prescripción. - La suspensión de la prescripción, en cambio, sólo tiene efectos personales en la solidaridad -arto 3969 del Código Civil-, salvo cuando la obligación tiene objeto indivisible. En ese caso, por' aplicación 'de las reglas de la indivisibilidad, opera la propagación de dichos efectos.
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3. Dispensa de los efectos de la prescripción cumplida. - La dispensa de los efectos de una prescripción ya cumplida tiene efectos personales y sólo favorece a aquel coacreedor que se hubiese encontrado impedido temporalmente en el ejercicio de una acción, por razones de hecho o de derecho (art. 3980, Cód. Civil). Es una consecuencia lógica del carácter eminentemente personal y excepcíonal que asume esta facultad. , Sin embargo, indirectamente, los demás coacreedores pueden verse beneficiados por cuanto, de percibir aquél su crédito, podrán participar de lo percibido en la medida de la acción interna o de regreso. § 277. RELACIONES INTERNAS DE LOS COACREeDORES ENTRE SI. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACION. RElI-IISION. - Dispone el arto 708 delCód. Civil que:
"El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o remisión de ella, queda responsable a los otros acreedtJres de la parte que a éstos corresponda, dividido el crédito entre ellos". La norma: se refiere a la solidaridad activa y prevé la hipótesis en que se hubiese alcanzado la satisfacción del interés jurídicamente protegido a favor de uno de los acreedores a través del pago, de la quita o remisión de la deuda. En tal caso, corresponde dilucidar la situación existente entre ese acreedor y los restantes acreedores sobre el crédito solidario.
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Sin atenerse a moldes rígidos, nuestro Código consagra el principio de participación en lo percibido, por lo que en el supuesto de que no se pudieran establecer las relaciones que vinculan a los coacreedores entre sí,. se presume iuris tantum que ellos concurrén por partes iguales (arg. arts. 689, 3a parte, 708 y 717, Cód. Civil). ' La solución adoptada por el codificador goza de sólido predicamento en el derecho comparado y guarda armonía con las facultades amplias que la ley confiere a todo acreedor solidario. Los supuestos mencionados por la ley no deben ser considerados restrictivamente. Dichos supuestos tienen, por el contrario, carácter ~eram~nte ejemplificativo, por lo que igual solución corresponde aplicar, por e]emplo,en casos de novación, compensación y dación en pago [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA).
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La distribución debe ser realizada entre los coacreedores de acuerdo con la parte que cada uno de ellos tenga en el crédito. Es, por lo tanto aplicable, lo dispuesto en los arts. 689 y 717 del Cód. Civil, que analizaremos con mayor detenimiento infra en el § 280.
E- Efectos de la solidaridad p-asiva § 278. EFECTOS ESENCIALES DE LA SOLIDARIDAD PASIVA. - Se vinculan con la exigibilidad, el pago y los demás modos extintivos de obligación.
a) Exigibilidad. - Este efecto esencial tiene varios aspectos de interés:
1. Derecho del acreedor a exigir el pago a cualquier codeudor. - El acreedor, o cualquier acreedor (si fuesen varios), estáfacultado para exigir al deudor o a cualquiera de los ca deudores solidarios, o a al~os de ellos,? a tod~s conjuntamente, el cumplimiento íntegro de la prestaCIón, con prescmd~n~Ia de la naturaleza divisible o indivisible de la obligación (art. 705, Cód. ClVll). Este efecto esencial de la solidaridad, derivado de la particular estructura que asumen los vínculos jurídicos, es una de las notas distintivas de la institución y presenta significativas proyecciones en el ~mbito de s~ apl~~ació~. Cuando existe pluralidad de sujetos en el polo activo de la obhgaclOn sohdaria cada uno de ellos está facultado para accionar por el todo, ya en forma individual, separadamente de los demás, o de manera conjunta con los otros coacreedores.
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El acreedor es quien tiene la facultad de elegir a quién reclamar el cumplimiento, con la más absoluta libertad, salvo, veremos luego, que algún otro coacreedor haya demandado y notificado la demanda, ejercitando el derecho de prevención .. Las situaciones a tener en cuenta son las siguientes: a) Puede demandar a todos los deudores solidarios en forma conjunta, o a -
varios de sus integrantes, dando lugar a un litis consorcio facultativo. Este procedimiento brinda al acreedor la ventaja de lograr una sentencia con efecto de cosa juzgada contra todos los demandados. b) Puede dirigir su acción solamente contra alguno de los codeudores, sin
necesidad de demandar a los demás. Esto tiene especial importancia desde el punto de vista de la mayor simplicidad y celeridad del proceso entablado contra un demandado singular, particularmente en los supuestos en los cuales el deudor demandado es suficientemente solvente como para no justificar la citación a juicio de otros obligados. e) Si opta por demandar solamente a alguno (o a algunos) de los codeudo. res, pueden darse tres situaciones posibles: 1. Que perciba la totalidad del crédito, en cuyo caso se agota la relación entre el grupo acreedor y el grupo deudor, y queda por dilucidar la cuestión relativa a las acciones internas o de regreso. Son asimilables al pago los demás modos extintivos que propagan sus efectos (v. gr., compensación, novación, remisión de deuda, dación en pago) conforme lo establece el arto 707 del Código Civil. 2. Que renuncie en forma parcial (relativa), a la solidaridad y perciba solamente la parte que a ese deudor le correspondía en la deuda. En tal caso, tendrá acción contra los restantes por la totalidad de la deuda, con deducción de la parte correspondiente al deudor a cuyo favor operó la renuncia relativa a la solidaridad.
2. Las demandas sucesivas y la prueba de la insolvencia. Necesidad de desterrar un preconcepto. ......:. La doctrina absolutamente mayoritaria sostiene que en el último supuesto anteriormente mencionado, el acreedor debe probar la insolvencia del demandado como requisito necesario para la procedencia de una nueva acción contra los restantes obligados[CAZEAux, SALVAT, GALLI, BORDA, LLAMBIASJ. Tal conclusión se infiere del arto 705, párr. 3°, en cuanto dis......
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pone: "Si reclamasen (los acreedores) el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás". En otras palabras: "cuando el acreedor demanda a uno solo de los deudores, agota con ello su derecho a requerir el cobro a los demás deudores, salvo que el deudor demandado resulte insolvente: es lo que Colmo denomina, muy expresivament.e, un principio de prevención a la inversa. El acreedor puede elegir a quien demandar c. .. ) Pero si elige a uno de los deudores y lo demanda judicialmente, con ello cesa la facUltad de reclamar a los demás deudores, mientras el primero no resulte insolvente" [LLAMBIASJ. Se admite, sin embargo, de lege ferenda, que el aludido recaudo legal no se justifica, pues se trata de un resabio proveniente del derecho romano, y que subordinar la acción contra los demás codeudores a la prueba de la insolvencia puede, en muchos casos, frustrar las posibilidades de cobro del crédito. Esto lleva a buscar soluciones tendentes a mitigar la rigidez del sistema, entre las que se señalan: . a) Si el acreedor desiste del proceso (y no de la acción) articulada, el requi-
sito de la demostración de la insolvencia es inoperante . b) La valoración judicial flexible de la prueba de la insolvencia, que pesa
. sobre el actor, ámbito en el que se admiten, inclusive, las presunciones. Por nuestra parte, nos inclinamos por una solución distinta, por entender que esa interpretación no calibra adecuadamente la letra y espíritu de la ley y, lo que es más preocupante, la fmalidad económica y jurídica de la solidaridad pasiva. Pensamos que no es necesario, ni menos aún indispensable, acreditar la insolvencia del deudor contra el que se promovió la acción, para dirigir una nueva preterisión de cobro contra los demás obligados al pago. Varias razones sustentan esta convicción: La ley determina que si el acreedor o los acreedores reclamasen "el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, ueden reclamarlo contra os emás. tercer párrafo del arto 705 no puede ser valorado aisladamente, sino en estrecha armonía con el resto de dicho artículo y con la restante normativa que regula la solidaridad pasiva. Si una característica fluye de la misma es la plena flexibilidad en lo atinente al ejercicio de los derechos del acreedor contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos. La referencia a la insolvencia del deudor, y su acreditación en el caso concreto, no puede ser entendida; conforme a esa perspectiva, como un requisito' condicionante para la promoción de una nueva acción de cobro contra los restantes coobligados. Ella debe enmarcarse dentro de las amplias facultades que tiene el acreedor para el ejercicio de su derecho.
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La demanda no importa, como lo entendía Colmo, un principio de prevención a la inversa. Ella no altera cualitativarr¡,énte la índole del crédito, ni mo-
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3. La cuestión en el derecho comercial. - El tema presenta importantes proyecciones en el derecho comercial:
difica estructuralmente la obligación.
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Siel acreédorpodía elegir libremente a quién perseguir antes de la demanda, hasta alcanzarla plena satisfacción de su interés, tal situación no varía por el mero hecho de promover la acción judicial a tales fines contra alguno de los obligados. Los demás codeudores no demandados siguen obligados frente al acreedor , . y no pueden evadir dicha responsabilidad argumentando la previa necesidad /'~;\de acreditar la insolvencia del deudor demandado. . .'; i, . La interpretación que rechazamos contradice laletra yel espíritu del arto . ,'·'./:705 y del resto de la normativa que regula la solidaridad, pues restringe ar. bitrariamente los derechos del acreedor. . Tampoco el desistimiento del juicio deducido contra el demandado originario es indispensable para la promoción de otra acción contra los restantes obligados al pago. . La ley no proluoe la tramitación simultánea de demandas sucesivas contra diferentes deudores, por lo que --entendemos- nada obsta a la promoción de otras acciones contra los restantes deudores, sin el previo desistimiento del juicio iniciado con anterioridad contra alguno de ellos. Obviamente, el acreedor no podrá cobrarles a todos, por lo que la extinción . practicada por cualquiera de los obligados al pago -porvías normales o anormales- propaga sus efectos y da curso al delicado problema de las acciones de regreso. Si el acreedor percibiese más de un pago íntegro de diferentes deudores, procedería la repetición de lo pagado sin causa (art. 792, Cód. Civil), sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal pertinente. Condicionar la posibilidad de otra acción al desistimiento del juicio ya iniciado contra un codeudor (que una vez trabada la litis requiere el consentimiento de este último) puede llevar, en muchos casos, a delicados problemas de imposición de costas al demandante, y lo que es igualmente grave, a termi. nar frustrando su interés. No sorprende, en consecuencia, que en el derecho comparado prevalezca largamente la solución que admite demandas sucesivas contra los deudores, sin supeditarlas a la prueba de la insolvencia de quien fue demandado en primertérmino. Así, por ejemplo, el Código de Francia (art. 1204), el Suizo de las Obligaciones (art. 144), el de Italia (art. 1297) y el de Alemania (art. 421). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue con muy buen criterio esa tendencia (art. 757).
3.1. Letra de cambio, pagaré, cheque y factura conformada. ~ La solución que propiciamos guarda estrecha armonía con la que establecen en forma categórica los arts. 51 y 103 del decr.-ley 5965/63 en materia de letra de cambio y pagaré; 40 de la ley 24.452 en lo referido al cheque; y 13, in fine de la ley 24.760 de factura de crédito. Tratándose de pagaré, letra de cambio, cheque o factura de crédito, el acreedor puede promover demanda contra cualquier obligado (librador, aceptante, endosante, avalista, comprador, locatario, según los casos) de manera individual o colectiva, sin que la acción promovida contra uno de los obligados le impida accionar contra los otros. El arto 40 de la ley de cheques 24.4q2 es . aún más categórico en este sentido: "... La acción intentada contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun los posteriores a aquel que haya sido perseguido en primer término ... ". 3.2. Concursos. - La apertura del concurso preventivo o la quiebra de un codeudor también tienen significativas repercusiones en el ámbito de las obligaciones solidarias: a) La caducidad de plazos (arts. 753, Cód. Civil y 128, ley 24.522) solamen-
te opera respecto del concursado, más no de los restantes codeudores solidarios. b) Es facultativo del acreedor solicitar la verificación de su crédito en el
concurso del codeudor solidario. El mero hecho de hacerlo no importa limitación alguna a su derecho de reclamar el cobro a los restantes codeudores no concursados. c) Si se declarase la quiebra de varios obligados solidariamente, el acreedor puede efectuar la verificación de su crédito en cada uno de dichos ·concursos, por la totalidad de su crédito (art. 135, ley 24.522). d) El codeudor solidario que paga después de producida la quiebra de otro
coobligado, se subroga en los derechos del acreedor hasta el monto efectivamente desembolsado, contra el concurso (art. 137, ley 24.522).
4. Facultad de cobro parcial. - La ley faculta al acreedor a reclamar a algún deudor solamente la parte que le corresponda y no el todo. Es una prueba más del criterio amplio y flexible que preside el ejercicio de los derechos del titular del crédito.
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Tal situación configura una renuncia parcial a la solidaridad respecto del demandado, por lo que remitimos a las consideraciones antes vertidas. b) Novación. - La novación efectuada entre un codeudor y el acreedor produce la propagación de efectos y extingue la obligación de los restantes codeudores (arts. 707 y 810, Cód. Civil) (CNCiv., Sala B, 24/4/93, JA, 1995-1- . 489). El sistema reconoce una excepción: la novación legal que se producé como consecuencia de la homologación del acuerdo preventivo en un proceso concursal (art. 55, ley 24.522), donde aquélla no propaga sus efectos ni altera la situación de los restantes coobligados (ver infra, § 281, a). c) Compensación. - Los deudores pueden oponer la compensación del crédito que cualquiera de ellos tenga contra el acreedor demandante o contra cualquiera de los restantes coacreedores. Es una solución amplia, coherente con la naturaleza de esta obligación, que se reitera en el arto 830 del Cód. Civil y que guarda armonía con el principio de la unidad de deuda y con la particular estructura que tiene el vínculo jurldico. Lo expresado anteriormente es aplicable tanto a la compensación total como a la parcial. Cuando uno de los codeudores ha sido declarado en quiebra, la compensación sólo produce efectos respecto suyo cuando se haya operado antes de la sentencia que lo declare en dicho estado (art. 130, ley 24.522).
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f) Confusión. - La confusión operada entre un codeudor solidario y el acreedor sólo produce efectos personales y no propaga sus efectos. En tal caso únicamente se extingue "... la obligación correspondiente a ese deudor (...) y no las partes pertenecientes a los otros (...) codeudores" (art. 866, Cód. Civil). Ver supra, § 275,JJ.
g) Transacción. - En materia de transacción rigen los mismos principios que hemos señalado al tratar la solidaridad activa. La transacción celebrada entre uno de los codeudores solidarios con el acreedor aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta. Por lo tanto, si la transacción celebrada por un codeudor con el acreedor beneficia a los demás codeudores, éstos podrían invocarla totalmente, y hacerla valer frente al acreedor (art. 853, Cód. Civil). Ver supra, § 275, i). § 279. EFECTOS ACCIDENTALES DE LA SOLIDARIDAD PASIVA. -.-: Analizamos seguidamente los efectos accidentales de la solidaridad pasiva.
a) Incumplimiento y mora. - La particular estructura que asume la relaciónjurídica obligatoria se proyecta específicamente en materia de incumplimÍento absoluto y relativo de la prestación. Dentro del derecho comparado, se han insinuado diferentes sistemas a la hora de dar respuesta a esta delicada situación:
1. Para una primera orientación, los codeudores solidarios sólo deberían indemnizar elvalor de la cosa perdida, por causas imputables a cualquiera de ellos, mas no los daños y perjuicios, que sólo tendrían que ser soportados por quien subjetiva u objetivamente sea imputable de la' mora. Es ésta la solución que consagran, entre otros, los códigos de . Francia (art. 1205), de Brasil (art. 908), de Chile (art. 1521) y de Italia (art.307).
.d) .Remisión de deuda. - La remisión de deuda efectuada por el acreedor a favor de alguno de los codeudores propaga sus afectos a los restantes coobligados y extingue la obligación solidaria. Es una consecuencia del ya mentado principio de unidad de objeto debido. La remisión de la deuda efectuada en el supuesto de solidaridad pasiva no ofrece mayores inconvenientes, pues el acreedor, único titular del derecho creditorio, es libre en su disposi ción de condonar total o parcialmente la deuda.
2. Una concepción más favorable a los deudores se advierte en los códigos alemán (art. 425) y Suizo de las Obligaciones (art. 146), en cuanto consideran que los codeudores no culpables no responden ni por el valor de la prestación, ni por los· daños y perjuicios.
e) Dación en pago. - El alt. 707 del Cód. Civil no menciona a la dación en pago (o pago por entrega de bienes). La doctrina estima pacíficamente que tanto en la solidaridad activa cuanto pasiva, la dación en pago efectuada por cualquier codeudor a favor de cualquier coacreedor tiene efectos expansivos y extingue la relación obligatoria solidaria [LLAMBIAS, CAZEA~ SALVAT, GALU, BUSSO}. Es también coñsecuencia lógica de la unidad de objeto debido y de aplicar, supletoriamente, en esta materia, las reglas de la novación.
3. El tercer sistema es el seguido por nuestro codificador y, desde nuestro punto de vista, el que resulta más acorde con la estructura de la obligación solidaria: la mora y el incumplimiento propagan plenamente sus efectos y obligan a todos los codeudores, aun a los que no pueda imputarse culpabilidad (u otro factor objetivo de atribución) a responder por 38 -
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el valor de la prestación y, además, a pagar los daños y perjuicios. Los códigos de España (art. 1147) y México (arts. 1197 y 2002) siguen este temperamento. De tal modo, existe plena comunicabilidad de la responsabilidad entre los codeudores, que los hace responsables aun cuando nada haya que objetar al comportamiento de alguno de ellos. La individualización de la conducta imputable en torno a otro codeudor no obstaculiza dicha propagación de efectos.
La mora de cualqúiera de los codeudores provoca la de los demás, compror-'é~2.: metiendo, entre otros aspectos, la responsabilidad de todos ellos. En todos
{;o. -( o\)los casos, se deberá cumplir con la prestación principal más los daños y per.:<" \~·~;jjUicios moratorios.
., De ordinario, tratándose de supuestos de mora automática (obligaciones a plazo determinado cierto e incierto), todos los deudores caen en mora en forma simultánea, por el solo transcurso del tiempo. En los supuestos de obligaciones a plazo tácito, la interpelación efectuada por 'el acreedor a cualquier deudor provoca, no sólo la mora del interpelado, sino la de todos los demás. Lo mismo sucede en materia de incumplimiento definitivo de la prestación, cuyos efectos también se propagan. b) Dolo en el incumplimiento de la obligación solidaria. - No se ha previsto expresamente la hipótesis de que la mora o el incumplimiento obedezca al obrar doloso de alguno de los codeudores solidarios. En tales supuestos parece necesario efectuar la siguiente distinción: todos los codeudores responden por el valor de la prestación, y por los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520, Cód. Civil). El codeudor que dolosamente incumplió la obligación deberá responder, además, por las consecuencias mediatas en los términos del arto 521 del Cód. Civil [A. ALTERlNI, AMEAf,., LOPEZ CABANA). c) Insolvencia de un codeudor. - La ley determina que la irisolvencia de un codeudor solidario debe ser soportada entre el solvens y los.restantes codeudores solidarios solventes, a prorrata del interés que cada uno tenga en la deuda. Así, por ejemplo, tres personas deben solidariamente $ 90.000 y las cuotas que cada uno de ellos deben pagar, en la relación interna, son de $ 40.000, $ 30.000 Y$ 20.000. Si el primero de dichos codeudores paga la deuda y el segundo resulta insolvente, la parte de éste será soportada en $ 20.000 por el primero y en $ 10.000 por el restante codeudor solvente.
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Es una solución equilibrada, que mitiga los efectos de la insolvencia de un codeudor, haciéndola recaer en forma proporcional en los demás obligados solventes, en la medida de su interés.
1. Insolvencia y dispensa de la solidaridad. ~ La dispensa de la solidaridad efectuada por el acreedor a favor de un codeudor solidario no obsta a que éste deba contribuir a soportar la insolvencia de los otros coobligados. Es una lógica aplicación del principio res inter alios acta, que no puede proyectar sus efectos hacia terceros, perjudicándolos [BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LO·. PEZ CABANA}.
2.. Insolvencia y remisión parcial de la deuda. - En caso de mediar remisión parcial de la deuda en favor de un codeudor solidario, y de resultar otro codeudor insolvente, el solvens podrá ejercer la acción recursoria contra el beneficiado, reclamándole la parte pertinente, conforme a las reglas antes señaladas.
3. Prescripción. - En cuanto a la prescripción, cabe distinguir: 3.1. Interrupción de la prescripción. - La interrupción de la prescripción propaga sus efectos beneficiando a todos los acreedores y perjudicando a todos los codeudores (arts. 688, 3993 Y3996, Cód. Civil). La mayoría de los códigos extranjeros se inclinan por un criterio similar al seguido por Vélez Sársfield. Entre otros, el Código francés (arts.1199 y 1206), el de Italia (art. 1310), Suizo de las Obligaciones (art. 136), el de Brasil (art. 176). En cambio el Códi~ go alemán sólo otorga efectos personales a los actos que interrumpen la prescripción (art. 425). La interrupción de la prescripción por demanda o por compromiso arbitral no generan mayores dificultades, "pues como la fecha en que ambos ocurren es indubitable aun para terceros, no puede darse el caso de que el supuesto acto interruptivo sea resultado de una confabulación entre el acreedor y uno de los deudores, concertada después de operada la prescripción con fecha antedatada" [CAZEAUX}. La propagación de efectos de la interrupción de la prescripción por reconocimiento de deuda efectuado a algún codeudor, en cambio, provoca mayores reparos ante el riesgo de que el mismo pueda insertarse en un instrumento privado con fecha antedatada, en abierto perjuicio a los restantes codeudores. Compartimos la doctrina dominante que requiere que el aludido reconocimiento se practique en un instrumento público o privado con fecha cierta [BORDA, SALVAT, GALLI,AMEAL}.
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Es una solución razonable, que protege en forma equilibrada los distintos intereses comprometidos. El principio de la propagación de efectos en materia de interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias reconoce algunas limitaciones de importancia: a) En ?aso de muerte de un coacreedor o de un deudor solidario, que deja
vanos herederos, la interrupción de la prescripción que afecte a uno de . ellos, solamente propaga sus efectos respecto de los restantes coacreedores o codeudores originarios, por la parte que corresponda en el crédito o deuda a dicho heredero (arts. 3485, 3498 Y3995, Cód. Civil). Lo expresado tiene plena aplicación cuando el objeto de la obligación solidaria es divisible. Si, en cambio, fuese indivisible, la propagación de efectos será plena, por aplicación de las reglas de la indivisibilidad (art. 3996, Cód. Civil). b)
En materia cambiaria, los actos interruptivos de la prescripción tienen efecto personal contra el deudor con respecto al cual se han cumplido los mismos, sin propagación alguna de efectos hacia los demás (arts. 96 y 103, decr. 5965/63, y 61, ley 24.452).
3.2. Suspensión de la prescripción. - Tratándose de obligaciones solidarias de objeto divisible, la suspensión de la prescripción sólo tiene efectos personales (art. 3981). Si el objeto de la obligación solidaria fuese indivisible la suspensión de la prescripción propaga sus efectos, por aplicación de las re~ glas que rigen la indivisibilidad.
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§ 280. RELACIONES INTERNAS. ACCIONES RECURSORIAS INTERNAS o DE , REGRESO. - ¿Qué derecho tiene el codeudor solidario que paga la totalidad
de la deuda (o extingue la obligación por otro modo extintivo equivalente) respecto de los restantes coobligados? La cuestión fue largamente debatida " '. 'va dando lu ar . a respuestas no coincidentes, que hoy sólo revisten un valor histórico. Dentro de este orden de ideas, se sostuvo -aisladamente- que el codeudor que pagaba la totalidad de la deuda solidaria carecía de acción interna o de regreso contra los demás, dado que, como consecuencia de la particular estructura de la obligación solidaria, él debía todo y pagaba todo. Mal podría, entonces, concedérsele una acción contra los demás obligados. La rigidez de esta concepción fue pronto advertida por otros autores que, basados en la idea de enriquecimiento sin causa, reconocieron a favor del codeudor que pagaba la totalidad dela deuda una acción recursoria basada en dicha institución.
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El criterio"largamente predominante en el derecho comparado, y que es recogido por nuestro Código Civil (arts. 716 y 717), tiene su antecedente en Maynz: si bien es posible proclamar y presumir iuris tantum la existencia de un principio de contribución, la acción de regreso no debe concederse en forma absoluta o mecánica, sino en la medida del interés común que liga a los codeudores solidarios. Para ello, es menester indagar cuáles han sido las relaciones internas entre los coobligados solidarios al pago. De esa investigación surgirá la existencia o inexistencia de la acción de regreso y su medida.
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a) Acciones recursorias o de regreso. - Son aquellas que el ordenamiento jurídico reconoce al codeudor que ha pagado la totalidad de la deuda solidaria para reclamar a los restantes la parte que les corresponde en dicho pasivo (CNCom., Sala B, 10/8/81, ED, 96-362). Dicho reintegro puede canalizarse por dos vías diferentes: . 1. Con sustento en la relación jurídica particular que liga a los codeudores entre sí. Así, por ejemplo, si existe entre ellos una sociedad u otra relación contractual de carácter paralelo, a consecuencia de la cual se ha contraído la obligación solidaria. Quien paga una deuda en tales circunstancias puede razonablemente invocar la existencia de un mandato del otro para liquidarla deuda común[LLAMBIAS, SAL VAT, GALLI, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
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Puede que la solidaridad reconozca su origen en una garantía otorgada por uno de los codeudores al otro. En tal caso, si quien paga es el garante, podrá invocar las normas de la fianza para ejercitar la acción de re-
greso por el total abonado.
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Si no hubiera una relación interna debidamente probada entre los co- '¡ .'. .: deudores solidarios, el solvens que paga puede pretender la contribu- : :F~~ ción de los restantes codeudores invocando las reglas de la gestión de .. del Códi o Civil-o
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2. Sin perjuicio de las acciones anteriormente señaladas, el codeudor solidario que pagó la totalidad de la deuda puede procurar el reembolso contra los demás codeudores, por aplicación de las reglas del pago con subrogación legal que consagra el arto 768, inc. 2° del Cód. Civil, con la limitación prevista en el ait. 771,inc. 3°. Tiene, en consecuencia, acción contra los restantes coobligados "... hasta la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda" -arto 771, inc. 3° del Código Civil-o .
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·El accionante es quien dispone de la faculta~ de elegir la acción regreso que más le convenga articular, sea la que nace de la relación interna que lo vinculaba con los restantes codeudores o la que emerge del pago con subrogación. La elección dependerá, por lo general, de cuestiones de hecho y de derecho, valorables de manera particular en cada caso. Así, por ejemplo, si opta por la acción de mandato o la de gestión de negocios, dispondrá de la ventajas de percibir intereses compensatorios legales desde el momento del efectivo pago (arts. 1950y 2298); en cambio, en caso de ejercitar la vía que nace del pago con subrogación, podrá beneficiarse con las ventajas que con_,"'~i;'ifieren las garantías y demás accesorios que favorecían al crédito del acree,;':,c..::Jdor (v. gr., prenda, hipoteca, fianza). La doctrina admite pacíficamente que ,"':/el actor puede acumular la acción de mandato o la de gestión de negocios, con . la nacida del pago con subrogación [LLAMBIAS, BUSSOJ. . •
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b) La medida de la acción recursoria. - ¿Cómo se determina la parte que cada deudor solidario debe soportar en las relaciones internas? La cuestión aparece resuelta en el arto 717 del Cód. 'Civil, que remite expresamente a lo dispuesto por el arto 689 de dicho Código:
"Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí, o de los deudores conjuntos entre sí, después que uno de ellos hubiese cumplido una obligación divisible o indivisible, se reglarán de la manera siguiente: lOCada uno. de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igualo desigual, designada en los títulos de la obligación, o en los contratos que entre sí hubiesen celebrado. 0 2 Si no hubiere títulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la división del crédito o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atenderá a la calf,sa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno de los casos. 0 3 Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre sí, se entenderá que son interesados por partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor". . En primer lugar, debe estarse a los títulos de la obligación, o sea, al instrumento que le sirve de causa fuente. Así, por ejemplo, si en un contrato de mutuo dinerario se especifica que "Luis" y "Marcelo" reciben un préstamo de 600.000 dólares, en la proporción de 2/3 y 1/3 respectivamente, en caso de pagar "Marcelo" la totalidad de la deuda al acreedor, tendrá una acción deregreso contra "Luis" por 400.000 dólares.
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Si nada surgiere de los títulos, deberán tenerse en cuenta los contratos celebrados por las partes entre sí. Así, por ejemplo, una vez recibido el préstamo, "Luis" y "Marcelo" acuerdan que la devolución del dinero se realizará en la proporción antes indicada. . En caso de no darse ninguno de los supuestos anteriores, habrá que estar a "la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno de los casos" (art. 689, párr. 2°). . . La causa de la obligación puede ser reveladora de la procedenCIa y medida. de la acción de regreso. Supongamos que "Luis" toma un crédito para comprar un automóvil, por la suma dé $ 20.000, Y"Marcelo" se constituye en su cod~u dar solidario. Si este último debiere pagar la totalidad de la deuda, la medida de la acción recursoria surgirá de la causa por la que se contrajo la obligaCión conjunta. Así, "Marcelo" tendrá acción de regreso contra "Luis" por la totalidad del monto desembolsado. Si, en cambio, fuese "Luis" quien pagare la deuda, no tendrá acción de regreso alguna en contra del otro codeudor solidario. También las relaciones de los interesados entre sí pueden marcar una pauta de suma importancia para determinar la procedencia y medida de la acción de regreso. Si los únicos socios de una sociedad anónima se constituyen en ca deudores solidarios de una deuda de esta última, y uno de ellos debe pagarla en su totalidad, la medida de la acción contra el otro estará dada por participación de cada uno de ellos en el capital social. También la ley hace referencia a las "circunstancias de cada uno de los casos", expresión muy amplia, tomada de Freitas, que aun a riesgo de ser sobreabundante otorga un margen flexible para valorar las particularidades del supuesto concreto. Por fin en caso de no poder determinarse la medida de la acción de regreso por ~guna de las pautas antes indicadas, se entenderá residualmente que "son interesados por partes iguales" (art. 689, párr. 3°). Las mismas reglas se aplican para la distribución entre los acreedores solidarios. c) Insolvencia de un codeudor. - Puede suceder que el codeudor solidario que paga la totalidad de la deuda viere frustrada su pretensión de reintegro en razón de la insolvencia de alguno de los restantes coobligados. E~ tal caso la pérdida se repartirá entre los codeudores solventes yel qu~ hU~l~se efectuado el pago, a prorrata de su interés en la deuda (art. 717, Cad. CIvil). Si el acreedor hubiese dispensado de la solidaridad o hubieran efectuado remisión parcial de la deuda a favor de unO de uno de los codeudores solidarios, tal circunstancia no lo exime de la obligación de contribuirinternamente para soportar la parte que corresponda a otro codeudor solidario insolven-
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te. Es una solución lógica, ya que "no corresponde que los demás codeudores -so~re ~uienes no influyen la dispensa o la remisión- carguen con el total
del deficIt provocado por la insolvencia de aquel codeudor" [A. ALTERINl AMEAL, LOPEZ eABANA}..
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d) La acción de regreso en los hechos ilícitos. - Tratándose de delitos civiles, la obligación de reparar el daño "pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trat~ de un hecho que no sea penado por el derecho criminal" (art. 1081, Cód. Ci-
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quiebra de un codeudor no aitera cualitativamente el derecho del acreedor, que puede reclamar a los restantes codeudores no concursados el cumplimiento de la prestación. Una cuestión delicada es determinar si la caducidad de los plazos que deviene como consecuencia de la declaración de quiebra de un codeudor se extiende a los demás obligados, no fallidos. Creemos que la respuesta negativa se impone. Por lo tanto, los codeudores solidarios no experimentanmutación alguna en los plazos otorgados [RIVERA, ROITMAN, VITOLO}.
~n cambio, ningún obstáculo existe para la procedencia de la acción recursona en materia de ilícitos culposos (art. 1109, Cód. Civil, último párrafo).
2) El acreedor de varios obligados solidarios puede concurrir a la quiebra de los que estén fallidos y procurar la verificación de su crédito por el todo en cada una de ellas por el valor nominal de sus títulos hasta el pago íntegro (art. 135, ley 24.522). 3) El coobligado solidario no fallido que paga después de dictada la sentencia de quiebra, queda subrogado legalmente en los derechos del acreedor hasta el monto del crédito cancelado y sus accesorios derivados del derecho de repetición (art. 135, ley 24.522).
§ 281. LA SOLIDARIDAD PASIVA EN EL CONCURSO PREVENTIVO Y LA QUIEBRA DE UN ?O~EUDOR. NOCIONES GENERALES. - La Ley de Concursos 24.522 re-
F- Efectos comunes ala solidaridad Rasiva Y- activa
VIl). Cuando el daño es indemnizado por alguno de ellos, no tendrá acción co;1tra .lo.s otros para demanda.r la parte que les correspondieren (art. 1082, Codo C1V11). Es un~ consecuenCIa razonable de aplicar el principio nadie puede alegar su propIa torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegansJ [BUSSO, LAFAlLLE).
g;lla dis~tos. aspectos de importancia que están vinculados con las obligaCIOnes sohdanas: a) Concurso prevent,~vo. Efe~,tos del acuerdo homologado. - Dispone el art: 55 dela ~ey 24.240.:, Novacton. En todos los casos, el acuerdo homologa-
d? ~mportara la novacwn de todas las obligaciones con origen o causa anterwr al c~ncurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador m de los codeudores solidarios". ,El acuerdo homologado produce la novación de todas las obligaciones del concursado por causa anterior al concurso. Se trata de una novación legal de características articulares u s t~tes co~eudores solidarios, cuya deuda se mantiene incólume. Estos conti~ n,uan obligad~s por la totalidad de la obligación afianzada, con independenCIa del conterndo y alcances del acuerdo preventivo homologado en el concurso de un codeudor. b) Qu~ebr~ - Vea~os.como incide la declaración de quiebra del deudor en las obligacIOnes sohdanas. ' 1) La declara~ión de quiebra del fallido produce la caducidad de los plazos otorgados al fallIdo desde la sentencia de quiebra (art. 128, ley 24.522). La ",
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§ 282. LA SOLIDARIDAD Y LAS DEFENSAS QUE PUEDEN OPONERSE. - El primer párrafo del arto 715 regula las defensas o excepciones oponibles por quienes intégran el polo pasivo de la obligación solidaria, frente a la pretensión de cumplimiento delacreedor o de los acreedores. La ley utiliza la expresión "excepciones" con un sentido amplio, comprensivo de toda defensa (procesal o' < substancial) que puedan invocar los deudores [AMEAL, LAFAlLLE, SALVAT, GA·f "-: LLl). Dentro del esquema de nuestro Código Civil es posible distinguir tresl'_, ..· " clases de defensas o excepciones:, ,; ,-,'
a Defensas comunes. - s as e ensas am len ama a "generales") se vinculan con la obligación en sí misma y gravitan sobre todos los sujetos alcanzados por los diferentes vínculos jurídicos. Tienen carácter objetivo, aprovechan a todos los integrantes del frente común de deudores y pueden ser opuestas a cualquier:a de los acreedores (CNFed. Civ. y Com., SalaIlI, 10/4/90,JA, 1991-1-4,8; CNCom.,SalaA, 16/9/83,ED, 107-152). Entre ellas, citamos: a) Las causas que determinan la extinción total dela obligación (pago,
novación, compensación, remisión, dación en pago, etcétera).
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b) ,La prescripción cumplida.
c) Las causas de nulidad que afectena toda hl obligación (v. gr., omisión de respetar formas solemnes). d) La exi~tenCia de un plazo suspensivo o de una 'condición suspensiva no
cumphdos, que afecten a la totalidad de los VÚlculos obligatorios. , b) Defensas estrictamente personales. - Son aquellas de carácter eminentemente subjetivo, que sólo pueden ser invocadas por alguno de los deu, .,!lQ:.r-¡:lS, o contra alguno de los acreedores. 1, ¡'fambién denominadas "subjetivas" o "específicas", afectan al vínculo sin,gvlar de alguno de los sujetos de la obligación, sin proyectar s~s efectos hacia los restantes VÚlculos coligados que la conforÍnan. Importan de tal modo "una cl~ra ~plicación de la teoría de la pluralidad de VÚlculos e~ las obligaci; nes sohdanas" [AMEAL). . ,> •
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Entre las defensas personales pueden mencionarse: a) La condición suspensiva o plazo que
afe~ta solamente al vínculo de al-
gún codeudor o coacreedor. b) Las causales de nulidad que sólo se relacionan con el VÚlculo jurídico de al~o de los d~';1dores o acreedores (v. gr., nulidad por incapacidad, o
medIando un VICIO de la voluntad de alguno de los sujetos obligados).
e)
Las que surgen como resultado de la: novación legal que prevé el arto 55 de la ley 24.522 en materia de concurso preventivo cuando opera la homologación del acuerdo.
c) Defensas personales con efecto expansivo. - Dentro de las defensas personales, ~ab~ distinguir aquellas que sólo son aprovechables por su titular -y que en ~~ supuesto pueden ser invocadas (directa o indirectamente) P?r los ~emas m~egrantes del frente. de acreedores o'deudores- de las que, slil perder el caracter personal, pueden expandir limitadamente sus efectos hacia los demás codeudores y posibilitar una reducción del monto total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la
deuda al codeudor que las puede invocar.
o
Entre ellas citamos: a) La remisión parcial de la deuda efectuada por el acreedor a favor de uno
de los codeudores solidarios (v. gr., "A", "B" y "C" deben solidariamente a "X" l~ suma de $ 900 y participan en la comunidad de intereses por partes Iguales. "X" hace remisión parcial de la deuda a favor de "A". Si ",
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el acreedor pretendiese demandar luego a "B" y "C" por el total de la deuda ($ 900), éstos podrían invocar el efecto expansivo de la defensa personal de "A", a fin de reducir proporcionalniente el monto demandado, por la parte que tenía en la deuda el codeudor favorecido por la remisión ($ 300). En consecuencia, sólo deberían pagar $ 600).,
b) La dispensa relativa o parcial de la solidaridad. Ver supra, § 272. c) La confusión existente entre un coacreedor y un codeudor solidario "só-
lo extingue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores" (art; 866, Cód. Civil).
§ 283. LA COSA JUZGADA. - ¿Qué efectos produce la sentencia dictada en un juicio trainitado entre alguno (o algunos) de los coacreedores y alguno (o algunos) de los codeudores solidarios, respecto de aquellos otros que no fueron parte? Se trata de una cuestión que ha sido largamente debatida, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, especialmente antes de la reforma del año 1968. 1) Para cierta doctrina, la sentencia no debería tener efectos expansivos contra quienes no fueron parte en el proceso, dado que aceptar lo contrario importaría un grave cercenamiento al derecho de defensa. La cosa juzgada siempre tendría, de tal modo, efectos estrictamente personales [VON TUHR, COLMO].
2) Una posición diametralmente opuesta se pronuncia por admitir los efectos expansivos de la cosa juzgada contra todos los coacreedores y codeudores, hayan sido o no partes en el juicio [SALVAT, GALU, LAFAlLLE}. Esta tesis, que se apoya en la idea de mandato recíproco, reconoce sin embargo algunas excepciones, entre las que' suelen citarse: a) Cuando en el juicio no se ha debatido la existencia o inexistencia de solidaridad. b) Cuando el demandado ha invocado defensas personales y no las comunes a todos, c) Cuando exista colusión entre el acreedor y el codeudor demandado. o
d) En ciertos casos, cuando el demandado se hubiese allanado a la deman-
da o confesado. 3) Una tercera posición, intermedia, admite el efecto expansivo de la cosajuzgada según haya sido el resultado del litigio: "si el sujeto que participó
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en el mismo obtuvo resultado favorable, sus compañeros en la obligación tienen el derecho de invocar la sentencia en su provecho. En cambio, si el resul4 tado de la acción hubiera sido adverso, no podría ser opuesto a los cointeresados que no han, intervenido en el juicio" [CAZEAUXJ. Es una concepción equilibrada que "tiene muy en cuenta la relatividad de los efectos de la cosa juzgada, así como también la inviolabilidad de la defensa enjuicio" [AMEAL]. N o sorprende, de tal modo, que haya sido adoptada por casi todos los proyectos de refonna al Código Civil y por la ley 17.711.
b)
Por cualquiera de los codeudores, frente a ~os coacreed~r~s que no fueron parte en el proceso, pero únicamente SI fueron admItIdas defensas comunes. "
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Se sigue, de tal modo, un criterio todavía más amplio que e~ que consagra actualmente nuestro arto 715, pues la norma proyectada no t1e~e en cuenta el parámetro d~lbeneficio, que sí pondera la ley actualmente VIgente. § 284 LIMITACIONES A LA SOLIDARIDAD. - La solidaridad encuentra im-
a) La ley 17. 711. - La refonna del año 1968 optó por esta última solución, zanjando de manera definitiva la discusión doctrinaria anterior a su sanción.
portant~s limitaciones en la muerte de un coacreedor o de un codeudor y en
1.. Solidaridad pasiva. - En materia de solidaridad pasiva, el segundo párrafo del arto 715 del Cód. Civil determina que la cosajuzgada "... no es oponible a los codeudores que no fueron parte en eljuicio". Estos pueden, sin embargo, invocarla contra el coacreedor que sí fue parte en la causa. Los efectos de la cosa juzgada se expanden a los codeudores en la medida del beneficio Cesto es, cuando la cosa juzgada los favorece) y únicamente contra el coacreedor que intervino en el litigio. ¿Qué sucede en aquellos supuestos en los que el codeudor interviniente sólo se ha valido de una defensa estrictamente personal? Creemos que en tal caso la sentencia no es oponible al acreedor común. Es una consecuencia lógica de la pluralidad de vínculos coligados que caracteriza a la obligación solidaria y del carácter estrictamente personal que tiene la defensa articulada [BORDA, LLAMBIASJ.
a) Por fallecimi~nto de un coacreedor o de u,n ~odeudor. .-:- L~ muerte d~ un coacreedor o de un codeudor actúa como un lImite a la solIdandad, provf cando -en palabras de Llambías- una mutación en la estructura y en a
2. Solidaridad activa. - En materia de solidaridad activa, la cosajuzgada no propaga sus efectos contra los coacreedores que no fueron parte en ei juicio. Ellos, sin embargo, pueden invocarla, si los beneficia,sólo contra, el deudor común que fue parte en el juicio, siempre que éste no tenga una defensa personal contra ellos (v. gr., existencia de un plazo o de una condición
b) Anteproyecto de 1998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula los efectos de la cosajuzgada enla solidaridad en su arto 756, a través de una fónnula clara y precisa: "COSA JUZGADA. La cosa juzgada éS invocable: a) Por cualquiera de los coacreedores, frente a los codeudores que no fue-
ron parte en el proceso, pero éstos pueden hacer valer sus defensas personales.
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el pago con subrogación.
cuantía del crédito. . ., . t d d Desde el punto de vista estructural, la obhgaclOn expenmen .a un es 0blamiento, pues "mientras continúa siendo solidaria ent~e los comter~~ados primitivos y los herederos de alguno de ellos, .que porrazon de la suces1~~ h~ bida se han incorporado a la relación obligaclOnal, se. desvanece e~a.so 1 dan dad entre los herederos aludidos que no son copartíc1pe~ de ~ c:e~t~ o d erda común sino cada uno acreedor o deudor de una obligaclOn 1S m. a ~,a de su coh~rede~o proverrlentes todas del fraccionamiento de la obhgaclOn d 1 causante" [L~BIASJ. Por lo tanto, cada heredero debe respon~er sola! e ., h d't' .empre que la prestaclOn fuese, ' menteenproporclOnasucuota ere 1 ana,sl , (~",_" . divisible. . ., J ~', ' l " En caso de indivisibilidad deberá responder por el todo, no por a~licac~on, :,. '.;".- - , ' de las reglas de la solidaridad (que respecto de ellos s~ ha desvanec1~0),;mo , .' en razón de la índole compact~ ~ue tiene el objeto debIdo, que no admIte acLo expresado determina: . . 1. Que cada uno de los herederos no tenga derelcho a exigir (dO a rec1bIT! die~ caso de solidaridad aCtiva) sino la cuota que e correspon a en el cre to o la deuda, según su haber hereditario. . 2. Que la interrupción de la prescripción operadadcontra alild~o de l?gm~ h:rederos propague sus efectos contra los codeu. ores so anos O? rios, solamente en proporción a la part.e ~ue dIcho heredero tema en la obligación solidaria (art. 3995, Cód. CIVIl).
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3. Que la interrupción de la prescripción operada contra alguno de los deudores originarios, propague sus efectos ~n forma plena contra los herederos. Las mismas reglas se aplican en materia de solidaridad activa. b) Limitación a la solidaridad por subrogación. - También cesa el carácter solidario de la obligación cuando uno de los codeudores paga la totalidad de la deuda y se subroga en los derechos del acreedor. Dicha subrogación dí~llNv.e la solidaridad, pues no autoriza al solvens "... a ejercer los derechos y
, rzcciOr1-fS del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la pinte) por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para elpágo de la deuda" (art. 771, inc. 3°). o o
La norma procura evitar un inútil circuito de acciones, con inevitable secuela de pleitos y gastos. Un ejemplo permitirá comprender mejor sus alcances: supóngase que "A", "B", "C" y "D" deben a "X" en forma solidaria la suma de $ 100.000. Si no eXistiera la limitación que analizamos, en caso de pagar "A" íntegramente la deuda, podría ir luego contra "B" y reclamar el monto total abonado con deducción de la parte de "A"; a su vez, "B" tendría que ir contra "C" y"D" y reclamarles el total menos lo pagado por "A" y por "B". La ley adopta un criterio más sencillo: quien paga sólo puede reclamar a los restantes codeudores su parte conforme a la relación interna (ver supra, § 280). Esta limitación no juega en materia cambiaria, en donde los endosantes y avalistas que pagan la obligación están legitimados para ejercitar la acción cambiaria de regreso por el total del pago realizado contra los endosantes y avalistas anteriores y así sucesivamente hasta llegar al librador (arts. 51, 52, 103 y concs., decr.-ley 5965/63, y 40 a 42, ley 24.452).
G- Obligaciones concurrentes § 285. CONCEPTO (*). - Las obligaciones concurrentes, también)lamadas "conexas", "indistintas" o "convergentes", son aquE;lllas que tienen identidad de acreedor y de objeto debido pero presentan distinta causa y deudor. (*) Bibliografía especial ANoORNO, LUIS O.,La responsabilidad ciuily las obligaciones "in solidum" JA 1972430, Doctrina; BUSTAMANTE ALsINA, JORGE, Pluralidad de sujetos ciuilment: res~onsa bles ,Zeus, 19-1980-D-13; CHABAS, FRANCOIs,Remarques sur l'obligation "in solidum", en
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A diferencia de lo que sucede en la obligación solidaria, que es por naturaleza una relación jurídica única, en las obligaciones concurrentes encontramos una pluralidad de obligaciones que presentan los caracteres comunes antes indicados (CSJN, 7/11/94, LL, 1995-B-447; CNCivo, Sala A; 12/10/95, LL, 1996-D-826)o Dado que el objeto debido es el mismo para todas las obligaciones concurrentes, bastará con que uno de los deudores lo pague para que opere la cancelación de todas las deudas. En consecuencia, el acreedor no podría pretender cobrar nuevamente a los otros deudores, pues al recibir el primer pago quedó desinteresado. Entre los supuestos más importantes de obligaciones concurrentes pue- o den citarse: a) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y la de o este último frente a la víctima -arto 1113, párr. 1°, Cód. Civil-o b) La responsabilidad del dueño y del guardián de la cosa que produjo el
daño con su intervención activa -arto 1113, párr. 2°, Cód. Civil-o c) La responsabilidad del comodatario negligente y del ladrón frente al dueño de lacosa-arts. 2266, 2269, 2274yconcs., Cód. Civil-o d) La responsabilidad del autor del ilícito y del asegurador de la víctima. o
e) La responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos privados y estatales y la del docente autor del hecho directo del daño -arto 1117, Cód. Civil, teÁ"io según reforma introducida por ley 24.830- [TRIGO REPRESAS).
"Revue Trimestrielle de Droit Civil", 65-1967 -333, Sirey, Paris; CORDOBERA GoNZALEZ DE GARRIDO, R., "Responsabilidad solidaria y responsabilidad concurrente", en Responsa-' bilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, Bueres - Kemelmajer de Carlucci (dirso), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 229; MARGONARI, PEi:mo EDGARDO, La legitimación procesal ante las obligaciones "in solidum", ED, 163-815; MAZEAUD, HENRI, Obligations "in solidum" et solidarité entre codébiteurs délictueles, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", Paris, 1930; MORELLO, AUGUSTO Mo, El contenido complejo del proceso de daños con participación de la compañía aseguradora, JA, 27-1975-453; RUA, 1. - SILVESTRE, N. - WIERZBA, S., Obligaciones concurrentes o indistintas, JA, 1998-III-557; TRIGO REPRESAS, FELIXA., Las obligaciones "concurrentes", "indistintas" o "conexas" en nuestro derecho priuado, en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", año 1998, vol. 6, nO 1, p. 585; STIGLITZ, RUBEN - TRIGO REPRESAS, FELIX, Citación en garantía del asegurador y obligación concurrente de éste con la de su asegurado, JA, 1977-I-492; PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad ciuil por el riesgo o uicio de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983.
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Responsabilidád civil indistinta del autor de un daño y de la compañía asegur~dora frente a la víctima del siniestro (art. 118, ley 17.418).
§ 286. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES SOUDARIAS. - Median im?ortantes diferencias entre las obligaciones solidarias y las concurrentes: a) En las obligaciones solidarias existe una sola obligación, con plurali~ dad de vínculos coligados; en las obligaciones concurrentes hay varias obligaciones, sin conexión entre los deudores. b) En las obligaciones solidarias existe propagación de efectos (v.gr., inte-
rrupción de la prescripción, mora, culpa); no ocurre lo mismo en las obligaciones concurrentes, donde no rige la aludida propagación. e) En las obligaciones solidarias hay relaciones internas entre los coacreedores y codeudores, que se rigen por los principios de participación y contribución. En las obligaciones concurrentes, en cambio, éstos no se aplican y" ... quien pague la deuda tendrá que soportar el peso de ella si fue culpable de la constitución de la deuda o bien, si así no lo fuere, podrá volverse contra otro deudor para que éste le reintegre la totalidad de su desembolso" [LLAMBIASJ. Es interesante señalar, en este sentido, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación registra una pacífica jurisprudencia, que reconoce con muy buen criterio la acción recursoria en las obligaciones concurrentes. Dicha acción no es una consecuencia de la estructura de estas obligaciones, puesto que en ella no existen las relaciones internas -a diferencia de las solidarias-, sino que su fundamento reside en razones de justicia y equidad que obstan a que alguien soporte, en definitiva, un daño mayor del que efectivamente cau-· só (CSJN, 21/12/89,ED, 137-618). De tal modo se evitan tanto el aisla.miento de los deudores concurrentes, cuanto un emplazamiento en la . ., .. e or cierto no tienen CHABAS. La última etapa de la jurisprudencia del tribunal muestra todavía criterios más flexibles, pues admite dicha acción aun cuando no se pueda demostrar categóricamente la influencia causal de la conducta de uno y otro obligado concurrentes, supuesto en el cual la distribución del daño debe hacerse por partes iguales (CSJN, 17/11/94, ED, 163-817). d) En las obligaciones solidarias, cuando un codeudor paga el total de la
deuda se subroga en los derechos del acreedor con las limitaciones antes señaladas; dicha subrogación no se da en materia de obligaciones concurrentes (Cám.1a Civ. Como San Isidro, Sala 1, 26/12/91,JA, 1993-
111-118) ..
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H- Comp-aración de las obligaciones solidarias con otras relaciones obligatorias § 287. SOLID~IDAD E INDIVISIBIUDAD. - No debe confundirse solidaridad con indivisibilidad. Ambas categorías responden a criterios de clasifica. ción y a fundamentos diferentes, aun cuando puedan existir entre ellas notables semejanzas estructurales y funcionales. A continuación estableceremos algunas semejanzas y diferencias que surgen de la comparación entre una obligación simplemente mancomunada de objeto indivisible y una obligación solidaria de objeto divisible:
a) Semejanzas. - Entre las principales, señalaremos las siguientes: 1. En ambas debe haber pluralidad de sujetos, unidad de objeto debido, unidad de causa y pluralidad de vínculos. 2. Los efectos relativos a la exigibilidad y al pago son concidentes: cualquier acreedor puede exigir a cualquier deudor el cumplimiento íntegro de la prestación e, inversamente, cualquier deudor puede pagar la . totalidad de la obligación. El pago íntegro de la deuda extingue la obligación entre acreedores y deudores, quedando por deducirlas posibles. acciones de regreso. 3. El objeto debido es insusceptible de fraccionamiento. 4. La interrupción de la prescripción propaga sus efectos en ambas categorías. 5. La novación convenida entre el acreedor común y alguno de los deudores extingue la obligación de los demás ..
n 1. Fundamento. En la solidaridad el fundamento de la propagación de efectos anida en la particular estructura del vínculo jurídico, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la obligación. En cambio, en la indivisibilidad los efectos derivan del carácter compacto de la prestación, que latorna insusceptible de fraccionamiento. 2. En la obligación solidaria cada codeudor está obligado a pagar la totalidad de la prestación a cada coacreedor, porque recíprocamente cada uno de ellos es acreedor o deudor por el todo. En la obligación indivisi-
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ble, en cambio, debe pagar el todo, no porque lo deba, sino porque no puede paga:r:una parte: la naturaleza 4e la prestación se 10 impide. 3. La novación y la remisión efectuada entre l!ll coacreedor y un codeudor extirigue la obligación solidaria; en cambio, no propaga sus efectos en las obligaciones indivisibles.
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Cód. Civil). En cambio, el codeudor solidario nunca puede oponer defensas estrictamente personales que correspondan a los demás codeudores. Cuando la fianza ciúil no es solidaria, el fiador goza del beneficio de excusión de los bienes del deudor (arts. 2012 y 2013, Cód. Civil). El ca deudor solidario, en cambio, no goza de tal prerrogativa, la que tampoco opera en materia de fianza comercial (arts. 479,480 Y481, Cód. de Comercio).
4. La compensación propaga sus efectos en las obligaciones solidarias. En las indivisibles no tiene aplicación. 5. La transacción no propaga sus efectos enlas obligaciones indivisibles a quienes no fueron parte en ella. En las solidarias, en cambio, puede ser invocada por éstos, mas no puede serIes opuesta.' 6. La mora y la culpa propagan sus efectos en las obligaciones solidarias, no así en las indivisibles. 7. La indemnización por incumplimiento obligacional es debida por todos los codeudores solidarios; en cambio, tratándose de obligaciones indivisibles, recae proporcionalmente sólo sobre quienes fueron responsables del incumplimiento. 8. En las obligaciones indivisibles la cosa juzgada produce efectos personales; en la.s solidarias, en cambio, la cosa juzgada puede ser invocada por los acreedores o deudores ajenos al pleito, contra quien fue parte en el mismo, mas no puede series opuesta. 9: La suspensión de la prescripción propaga sus efectos en materia de obligaciones indivisibles; en cambio, en materia de obligaciones solidarias los efectos son personales. 10. La muerte de un acreedor o codeudor solidario extingue la solidaridad respecto de los herederos, que sólo responden por su cuota parte. No tiene, en cambio, efectos en materia de indivisibilidad.
§ 288. FIANZA y SOUDARIDAD. - Existen diferencias notables- entre la situación del fiador y del ca deudor solidario. . . El fiador contrae una obligación en interés ajeno. En cambio, en la solidaridad, se asume tal carácter obrando en interés propio. La obligación del fiador es accesoria de una principal, cuyo cumplimiento garantiza. En cambio, la obligación solidaria tiene carácter principal. Existen vínculos paralelos yno subordinados. . El fiador puede oponer al progreso de la acción todas las defensas personales del deudor principal, salvo la referida a su incapacidad (arts. 2020 y 2021,
1-Obligaciones disy-untivas § 289. CONCEPTO E IMPORTANCIA. - Son aquellas que están establecidas a favor de un acreedor que se encuentra indeterminado entrevarías suj~tos o que pesan sobre un deudor indeterminado entrevaríos sujetos determinados hLAMBrAs, BUSSO, LAFAILLE]. Así, por ejemplo, "Juan" o "Pedro" deben a "Marcelo" mil pesos; "Marcos" debe a "Luis" o a "Roberto" mil pesos. En estas obligaciones, también denominadas "de sujeto alternativo", advertimos la presencia de una pluralidad de sujetos, aparente y provisional, cuyos derechos no se acumulan sino que, recíprocamente, se descartan. De tal modo, quienes integran el polo activo y pasivo no son coacreedores y codeudores que comparten el beneficio del crédito o el peso de la deuda. Sólo uno de ellos llegará a ser, en definitiva, acreedor o deudor, y cuando esto ocurra "ninguno de los otros investirá ese carácter" [BUSSO]. Lo expresado nos lleva a la convicción de que en este supuesto sólo estamos frente a una aparente plura· lidad de sujetos. En realidad, el sujeto siempre es único, pero indeterminado entre varías. . La alternatividad o disyunción pude ser activa y pasiva. ..... El·eódigo Civil no las ha regulado orgánicamente; solamente se refiere a ellas indirectamente, tallo que sucede en caso de designación de mandatarios disyuntivamente, para actuar uno de ellos en falta del otro u otros (art. 1899, inc. 3°, Cód. Civil); o en materia de designación de albaceas para ejercitar tal función alternativamente. No obstante pueden encontrar frecuente aplicación en el ámbito convencional, como resultadoGlel principio de la autonomía de la voluntad. En el derecho comercial sucede otro tanto; enmatería de letra de cambio se admite que ésta pueda contener la indicación de varios tomadores en forma alternativa, en cuyo caso los derechos cambiarios sólo pueden ~er ejercitados por cada beneficiario de la letra excluyendo a los demás (arg. art.1°, inc. 6°, decr.-ley 5965/63) [ESCUTI}. También el pagaré puede contener .la indicación alternativa de distintos tomadores, supuesto en el que opera la
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solución antes indicada (arg. arto 103, decr. -ley 5965/63; v. gr., pagaré a "Juan" o a."Pedro" mil pesos). Es igualmente frecuente la designación de beneficiarios en forma alternativa en ciértos'contratos de seguro. § 290. CARACTERES. - Las obligaciones disyuntivas presentan los caracteres siguientes:
a) Pluralidad originaria de vínculos. - Encontramos varios sujetos activos o pasivos, emplazados originariamente en forma alternativa. Dicha pluralidad no puede ser sobrevenida, pues ello importaría una novación subjetiva de la obligación primitiva [LLAMBIAS]. b) Indeterminación de los sujetos. - Los sujetos activo y pasivo definitivos se encuentran provisoriamente indeterminados como consecuencia de la mencionada alternatividad. Su determinación ulterior se produce con la elección. c) Unidad de objeto debido. - El pago hecho a un acreedor o a un deudor (elegidos) extingue totalmente la relación obligacional para todos. d) Condicionalidad. ~ La obligación asumida alternativamente por dos o más sujetos está condicionada en forma resolutoria a que pague el objeto debido otro deudor. Del mismo modo, tratándose de acreedores alternativos, el crédit,o de cada uno está resolutoriamente sujeto a la condición de que otro acreedo.r reciba el pago. "Llegado ese evento -dice Llambías--' se consolida el título de la obligación a favor del acreedor que fue desinteresado, por fra. caso de la condición resolutoria que lo amenazaba, así como se desvanecen los créditos de los otros acreedores por cumplimiento de la condición resolutoria ue odía ani uilarlos".
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reconocer la autonomía de las obligaciones disyuntas- terminan asimilándolas de manera inconveniente a las obligaciones solidarias. Otra línea de pensamiento, que respeta de manera plena la mentada autonomía de las obligaciones de sujeto disyunto, señala que las diferencias entre una y otra categoría son perceptibles, más allá de que pueda existir alguna analogía acciclental entre ellas en algunos aspectos. Quien promete pagar a uno u otro, no se obliga en firme de manera conjunta frente a ambos. Su promesa debe ser completada yal deudor le incumbe esa actividadjurídica orientada a hacerlo. Ese derecho no puede ser coartado por la circunstancia de que uno de los acreedores alternativos reclame la suma [BUSSO].
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§ 292. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARlAS. - Las diferencias entre las obligaciones solidarias y las de sujeto disyunto son claras y perceptibles, aunque muchas veces pueda resultar dificultoso determinar --€n los hechos- si un supuesto de hecho encuadra pues en una u otra categoría . [LLAMBIAS, BUSSO}.
Si bien, en principio, la utilización de la conjunción "o" debe ser entendida como disyuntiva, conviene no exagerar al respecto pues, en no pocos supuestos, de la interpretación de los hechos podrá inferirse lo contrario. No es ocioso recordar que, en algunos casos, llega a desaparecer toda función disyuntiva, convirtiéndose en distributiva o en copulativa, con ~entido equivalente a la conjunción "y". Por ejemplo, si digo: "aquí o en mi patna estaré siempre a sus órdenes". Se trata en suma de una cuestión de hecho que debe ser resuelta caso por caso. Ante ~ supue~tode duda, el deudor podrá consignar -doctr. arto 757, inc. 4°, infine-. . . .'! .. Entre las prinCipales diferencias que se mencionan al comparar las obliga-: ciones solidarias y las de sujeto disyunto, señalamos: -'
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§ 291. AUTONOMIA DE ESTA CATEGORIA. - Una importante concepción doctrinaria, que hunde sus raíces en el derecho romano y, más tarde, en el pensamiento de Pothier, sin negar la autonomía de estas obligaciones, propicia su asimilación a las obligaciones solidarias. Así, por ejemplo, si en un testamento se impusiera a un heredero la obligación de entregar diez mil dólares a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba o al Colegio de Abogados de Córdoba, aquél tendría que pagar al legatario que primero lo exigiera. Una vez percibido el crédito por éste, debería participarlo con el otro en función de lo establecido en el títu,lo y, en su defecto, por partes iguales. Entre nosotros siguen este criterio Salvat y Colmo, quienes -pese a
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n as o gaclOnes so entes dado que sus créditos y deudas coexisten; en las disyuntivas, en cambio, se excluyen entre sí [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
b) En las obligaciones sqlidarias existe un interés común y grupal entre
los sujetos que en ella intervienen, que no se da en las obligaciones de sujeto disyunto. e) Como consecuencia dé ello, en las obligaciones solidarias rige el principio de distribución y participación en la solidaridad activa y pasiva, respectivamente, cosa que no sucede enlas obligaciones disyuntivas, donde los sujetos emplazados en el polo activo y pasivo son extraños entre
sí. Por lo tanto, el pago realizado o recibido por alguno de ellos no legitima, en principio, a los otros a pretender reembolso o participación alguna, desde el mismo momento en que, al cumplirse la condición resolutoria, han quedado fuera del vínculo obligatorio. Quien pretenda algún tipo de derecho a rE!integro o participación deberá acreditar una causa paralela a su pretensión (v. gr., la existencia de un contrato de sociedad, de un negocio participativo o de un mandato). La mera existencia de una obligación disyuntiva no le alcanza para ello, dado que esa figura "es puramente instrumental y carece, por sí sola, de esa virtualidad" hLAMBIASl.
.
d) En la solidaridad activa cualquiera delos acreedores tiene derecho a
demandar el cumplimiento de la prestaCióri, ya que todos ellos son titulares del crédito. En cambio, en las obligaciones disyuntivas ningún acreedor puede aisladamente demandar el cobro total de la deuda, has. ta tanto no sea elegido. Inversamente, en la solidaridad pasiva los deudores pueden ser demandados en forma separada o conjunta, acumulativa o subsidiariamente por el acreedor. En cambio, en las de sujeto disyunto, solamente puede ser demandado aquel deudor elegido para cumplir. El acto de elección veda la posibilidad de accionar ulteriormente contra cualquiera de los no elegidos.
§ 293. RÉGIMEN APLICABLE. - ¿Cuál es el régimen normativo aplicable a estas obligaciones? La mayor parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, proyecta para ellas el previsto para las obligaciones solidarias [SALVAT, GALLI, COLMO, BORDA, DE GASPERIl. Es una interpretación inconvincente que pierde de vista las significativas diferencias que existen entre ambas categorías. Otros, en cambio, entienden que si bien existen puntos de contacto entre ambas categorías, no es posible efectuar una asimilación total que implicaría privarlas de autonomía funcional, dejándolas absorbidas en aquellas. Por lo . tanto, se aplicarían a las obligaciones de sujeto disyunto el régimen previsto para las obligaciones solidarias en la medida en que lo consienta la naturale.' za de esas obligaciones hLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl. Por nuestra parte creemos que la búsqueda de una asimilación de estas obligaciones con el régimen previsto para las solidarias reposa en una idea equivocada, que pierde de vista la naturaleza de estas últimas. Las diferencias existentes entre las obligaciones de sujeto disyunto y las s~~darias son de tal entidad que impiden la aplicación analógica que se prOplCla con mayor o menor amplitud, según los casos.
Más todavía: si ante el vacío normativo se pretendiere buscar algún tipo de conexión con las obligaciones de sujeto plural conjunto parecería inclusive más razonable aproximarlas a las obligaciones simplemente mancomunadas, en donde existe pluralidad de vínculos disociados e independientes entre sí, que a las solidarias en donde subyace la idea de vínculos coligados entre sí en un haz o, según cierta doctrina, la de un vínculo único con pluralidad de relaciones intersubjetivas. . El Anteproyecto de Código Civil elaborado por la Comisión creada por decr. 685/95, luego de regular en los arts. 800 y 80110s supuestos de disyunción pa,siva y activa, dispone en el arto 802. "Se aplican, subsidiariamente, las reglas de las obligaciones simplemente mancomunadas". Es una solución razonable, que compartimos plenamente. a) Elección del sujeto. - Cuando se trata de disyunción activa, la elección del acreedor corresponde ¡::tI deudor. No rige en esta materia el principio de prevención, por lo que mantiene su facultad de elegir inclusive habiendo sido demandado por otro acreedor. . Es posible, sin embargo, que se haya acordado que los acreedores decidan entre ellos a quién se realizará el pago. En tal supuesto, si éstos no realizan la determinación, el deudor deberá intimarlos a efectuarla y, ante la negativa, podrá consignar lo adeudado (art. 757, inc.l°y4°, Cód. Civil). En los casos de disyunción pasiva, corresponde al acreedor elegir a qué deudor habrá de exigirle el cumplimiento de la prestación. Si el acreedor no efectúa dicha elección, cualquier deudor puede intimarlo para que la realice y, en caso de persistir la negativa, consignar judicialmente lo debido (art. 757, inc. 1°, in fine). . . Si se hubiere acordado que la determinación del sujeto pasivo será efectuada por los propios deudores, y ellos no realizaren dicha individualización, el acreedor podrá intimarlos a todos para que la ejecuten, bajo apercibimiento de promover la demanda contra cualquiera de ellos [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl.
Una vez operada la elección del acreedor o del deudor, según el caso, estaremos ante una obligación de sujeto singular, aplicándose los principios generales (art. 505 Yconcs., Cód. Civil). . b) Ausencia de principios de contribución y participación. - Conforme lo hemos señalado anteriormente, no rigen en esta materia los principios de participación y contribución que son propios de la solidaridad activa y pasiva . respectivamente.
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
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§ 294. Los DEPOSlTOS BANCARIOS O A LA ORDEN RECIPROCA. - Según una calificada doctrina, los depósitos bancarios a la orden recíproca constituirían obligaciones de sujeto disyunto [SALVAT, GALU, COLMO, BORDA].
Por nuestra parte, reconociendo que el tema es opinable, nos inclinamos por una solución distinta: en tal caso existe lisa y llanamente solidaridad, pues el banco no tiene facultad de elegir a qué acreedor habrá de devolverle el' depósito obrante en cuenta corriente. El pago debe ser efectuado a cualquiefa de ellos que lo reclame, desde el mismo momento en que son titulares conjuntos de ellos. Esta última situación es incompatible con la que existe entre los acreedores alternativos [LLAMBlAS, BUSSO].
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