'Ramón Daniel Pizarra +Carlos Gustavo Vallespinos .
INsnTUCIONES DE DERECHO PRIVADO
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Obligaciones
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Talcahuano481-4Q piso. 1013 - Buenos Aires . ..Tel., 4382-3586. Fax: (54-11) 4382-4745. E-mail:
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Impreso en agosto de 1999 en los talleres gráficos Impresiones Sud América. Andrés Ferreyra 3767/6f). Buenos Aires~
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Cumplimiento. Tutela satisfactiva, conservatoria, resolutoria . y resarcitoria del crédito, .. Teoría general del incumplimiento obligacional .
Hecho el depósito de ley 11 :723. Derechos reservados. . Prohibida su reproducción total o parcial. Impreso en Argentina Pr/nted in Argentina
Colaboradores:
ALDo MARCELO AzAR; ANGEUCA JURE DE OBEIDE
ISBN 950-891-040-2 (obra completa encuadernada) ISBN 950-891-048-8 (tomo 2/ encuadernado) ISBN 950-891-039-9 (obra completa rústica) ISBN 950-891-047-X (tomo 2/ rústica)
JaSE LUIS DEPALMA • EDITOR
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Indice general CAPITULO VIII TUTELA SATISFACTIVA
A-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL § 295. § 296.
Introducción ................................................................................................ Los desencuentios tenninológicos .............................................................. a) La cuestión en la doctrina comparada:................................................. b) La doctrina argentina ........................................................................... e) Nuestra opinión. Plan a seguir .............................................................
43 44 44 45 47
§ 297. § 298.
Efectos de la obligación y efectos de los contratos....................................... Tiempo de producción de los efectos............................................................ a) Efectos inmediatos y diferidos .................... ;......................................... b) Efectos instantáneos y de duración ......................................................
48 48 49 49
Entre quiénes se producen los efectos de la obligación...............................
49
§ 299.
a) La obligación sólo produce efectos entre las partes y sus sucesores ....49
1. Las partes ......................................................................................... 2. Los sucesores ...................................... ,............................................ 3. Los terceros...................................................................................... b) Quid de la incorporación de terceros á relaciones obligatorias creadas sin su intervención ...................................................... ~......................... 1. Estipulación a favor de terceros. Nqoones generales .................... 2. Contrato a cargo de un tercero o de promesa de hecho ajeno ......... 3. Contratación a nombre de tercero ................. :·..................... ;..... ~.....
50 50 51 52 52 54 55
B -EL CONTENIDO DEL CREDlTO YLADEUDA § 300. § 301.
Naturaleza y contenido del derecho de crédito ....................................... ;.. . Las facultades del acreedor .................................................................... ~ ... . al- La tutela satisfactiva ........................................................................... . b) Tutela conservatoria ............................................................................ . e) Tutela resolutoria ................................................................................ . d) Tutelaresarcitoria ................................
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INDICE GENERAL
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§ 302. § 303.
Los límites al derecho de crédito. Remisión................................................ Laseargas del acreedor ,.............................................................................. a) Caracterización..................................................................................... b) Principales supuestos de cargas del acreedor ......................................
60 60 60 62
§ 304.
Naturaleza y contenido de la deuda ............................................................ a) El deber de cumplir con la prestación adeudada.................................. b) Los deberes secundarios de conducta ...................... ............. ........... ..... 1. ¿De dónde surgen? ........................................................................... 2. Importancia de los deberes de conducta .................................... :.... 3. ¿Son susceptibles de reclamo de cumplimiento los deberes secundarios de conducta? ......................................................................... 4. Efectos que prod uce el incumplimiento de los deberes secundarios de conducta..... ......... ............ ............ .......... ...... .......................... ......
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Los derechos y facultades del deudor. Remisión. ....................................... El principio delfavordebitoris .... ,............................................................... Las cláusulas abusivas en los contratos de consumo. Remisión ................
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. § 305. § 306. § 307.
Terceros ............................................................................................... .. 1. El principio y la excepción ............................................................. .. 2. Naturalezajuridica ........................................................................ . 3. El animus del tercero .................................................................... .. 4. Derecho comparado ....................................................................... .. e) El tercero interesado .......................................... ··· .. ·.... ·...... · .. ·· .. ·· .. ·.... .. 1. Noción de tercero interesado ................................................ ·........ .. 1.1. Tercero interesado es el que se perjudica si el deudor no cum-
b)
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pIe ............................................... ·.. ·· .. ········ ....................... ,..... .
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1.2. Tercero interesado es quien puede perjudicarse si el acreedor ejecuta un determinado bien del deudor.. ....................... . 1.3. Consideración casuística ...................................................... .. 1.4. Tercero interesado es quien puede obtener un beneficio lícito del cumplimiento de una obligación ................................. :. ¡.5. Tercero interesado es quien tiene interés lícito en el cumphmiento de una obligación ...................................................... .. 2. Distintos supuestos de terceros interesados ................................. . d) Tercero no interesado .......................................................................... . e) Modo de actuar del tercero ............................ ·...... ·.... ·.......... · .. ·........ · .. .. f) Obligación de notificar al deudor ......................................................... . g) Oposición al pago por un tercero .............................. · .. ·................ ·...... .. 1. Oposición por el acreedor .............................................................. .. 2. Oposición por el deudor .................................................................. . 3. Oposición conjunta de acreedor y deudor ..................................... ..
68
C-ELPAGOOCUMPLIMIENTO
§ 308. § 309. § 310. §311.
§ 312.
§ 313.
Concepto ........................................ :............................................................. El cumplimiento como efecto o como modo extintivo de las obligaciones. Su emplazamiento metodológico ................. ................ ...... ......... ................ El cumplimiento como modo adecuado para la realización de las expectativas de acreedor y deudor ............. ...... ............. ........ ..... ........ ...................... Función del pago.......................................................................... ................ a) Funciónjuridica.................................................................................... b) Función económica................................................................................
70
Naturalezajuridica del pago ....................................................................... a) Elpagoesunhechojuridico.................................................................. b) Elpagocomoactojuridico..................................................................... L El pago como actojuridico bilateral................................................ 2. El pago como actojuridico unilateral.............................................. 3. El pago como actojuridico unilateral o bilateral, según los casos.. e) Teorías eclécticas .................................................... .............................. d) La doctrina del acto debido ...................................................................
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Elementos del pago......................................................................................
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a) Existencia de una obligación preexistente........................................... b) Sujetos ..... ............ ........................... ............................................. .......... el Objeto .................................................................................................... d) Causa fin. El animus solvendi ..............................................................
§ 314.
Legitimación activa ........................................................ ..... ..... ...................
al El deudor ...............................................................................................
72 73 74 75 75
84 86
9
INDICE GENERAL
§ 315.
Efectos que produce el pago realizado por tercero ..................................... .
al Relaciones entre el tercero y el deudor ................................................ . 1. Pago con asentimiento del deudor ................................................. . 1.1. Reintegro por aplicación de las reglas del contrato de mandato ................................... · .. ·.... · .... ·.. ···· .. ····· .. ·.. ······· ................... . 1.2. Reintegro por aplicación de las reglas del pago con subrogación ............................... ·..... ·.... ····· .. ·.. ······ .. ·.. ·.. ·.... ·................. . 1.3. Quid de la ac~ulación de las a<;ciones ................................ . 2. Pago con ignorancia del deudor ....... _............... ·...... ·.... ·................ .. 2.1. Extensión del derecho al reembolso ..................................... .. 2.2. Pago con subrogación ................................ ····· .. ··· .... ·.. ···· ...... ··· 3. Pago contra la voluntad del deudor............................................... .. 4. Pago anticipado ............................................................................. .. b) Efectos entre el tercero (solvens) y el acreedor ................................... .. e) Relaciones del deudor con el acreedor ................................................ .. d) ¿Cuál es la real diferencia entre los regímenes a terceros interesados yno interesados? .................................................................................. .
§ 316. § 317. § 318.
Legitimación pasiva ................................................................................... . El acreedor. Distintos supuestos ...... ,....................................................... .. Transmisión del ius aceipiendi ................................................................. ..
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91 91 91 92 92 92 92 94 95 95
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INDICE GENERAL
a) Los sucesores universales....... ..... ................ ........ ..... ........................... . b) Los sucesores particulares....... .......................................... .. .................
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Representante del acreedor ....................................... ..... .......... .................. Distintas clases de representación................... .. ............ ...................... 1. Representación convencional.................................... .. ................... 2. Representación legal .......................................... ..... ..... .. .......... ....... 3. Representaciónjudicial..... ..... ..... ........ ............. .. ............. .... ....... ..... b) Elfalsorepresentante........................ .......... ......... .............. ...... ............
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§ 320. Tercero habilitado para recibir el pago ... .................................................... a) El pago al tercero indicado para recibir el pago o adjectus solutionis
111
gratia ........................................................................ ........ .... ................. L Naturalezajurídica. Formalidades ................................................ 2. Efectos que produce su designación...................... .......................... 3. Derechos del adjectus o beneficiado.. .... ..... ... ..... ..... ...... .. ........ ... ..... 4. Muerte e incapacidad del adjectus o beneficiarío ........................... Tenedor de un título al portador......... .. .................... ..................... ....... Acreedor aparente o poseedor del crédito. ............ ....... ........ ................. 1. Concepto de acreedor aparente ............................................ .~......... 2. Requisitos para que el pago hecho al acreedor aparente sea eficaz. 3. Fundamento ................................ :................................................... 4. Efectos ..... ......... ........ ........... ....... ..... .. ...... ................... .... ... .............. 5. Extensión del arto 732 del Cód. Civil a otros modos extintivos....... Pago efectuado a terceros no autorizados para recibirlo .... ............ ..... 1. El principio general ............................................................... ,......... 2. Excepciones ......... ;...... ............ .... ........ ..... ... ..... ....... ... ........ ........... ... 2.1. Utilidad del acreedor ..... ............. ............. ... ...... ...................... 2.2. Ratificación por el acreedor ......................•............................. La legitimación para recibir el pago en el Proyecto de 1998 ................
111 111 112 112 113 114 115 115 ll6 117 117 118 118 119 119 119 119 120
Capacidad para efectuar y para recibir pagos ........... ........ ......................... a) Capacidad para efectuar pagos ...................................... ...................... 1. Quiénes son incapaces de hecho para efectuar pagos .................... 2. Caso en que se transfiere el dominio de una cosa ..... ..................... . 3. Efectos que produce el pago efectuado por un incapaz ................... b) Capacidad para recibir pagos. Efectos del pago a un incapaz....... ....... L Principio general..... .. ..... ........... ................ ........................... ........... 2. Efectos que produce el pago al incapaz. La sanción de nulidad ..... 3. Supuestos en los que es válido el pago efectuado a un incapaz ...... 3.1. Cuando se hubiere convertido en utilidad del incapaz .......... 3.2. Incapacidad sobreviniente del acreedor ................................
121 121 122 123 123 125 125 126 126 126 127
Objeto del pago ........ ................................. :.................................................. a) El principio de identidad.............:......................................................... 1. Excepciones .. ................................................................................... 2. Supuestos controvertidos ................................................................
127 128 130 131
§ 319.
a)
b)
el
dl
e)
§ 321.
§ 322.
INDICE GENERAL
. bl
e)
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2.1. Pago mediante entrega de cheques ........................................, 2.2. Pago mediante la entrega de títulos de crédito ......................; 2.3. Pago por depósito en cuenta bancaria ......... ........................... 2.4. Pago mediante giro bancario ........... ....................................... El principio de integridad ...................................................... ............... 1. Fundamento .................................... .......... ..... ................................. 2. Integridad e indivisibilidad ..... ........................ ........ ....................... 3. La cuestión en el Código Civil ....................... ............................. ..... 4. Excepciones ............................ .... .. ........................... ..... ................... 4.1. Por voluntad de las partes ..................... .................... ............. 4.2. Por disposición·de la ley ................................... ............. .......... 4.2.1. Deuda parcialmente ilíquida ...................................... 4.2.2. Imputación legal de pago ............................................; 4.2.3. Pago con beneficio de competencia .............. ............... 4.2.4. Pago parcial de un cheque.. .......................... ....... ........ 4.2.5. Pago parcial de una letra de cambio y de un pagaré .. 4.2.6. Concurso preventivo ...... ........... ........ .......................... 4.3. Por disposiciónjudicial .................... .:......... ............................ 4.4. No constituyen excepciones ........................ .... :....................... Propiedad de la cosa con que se paga.............. ......... ....... .............. ........ 1. Acción de nulidad ............. ..... .... ....... ......... .......... ............. ............... 1.1. Legitimación activa ........................................ ........................ 1.2. Situación del solvens ............................................................... 2. Requisitos para la procedencia de la acción de nulidad ... ........... ... 2.1. Buena fe ............. .......... ............. ........................................... ... 2.2. Devoluéión de lo recibido ...................................... ............. ..... 2.3. El peligro de la acción reivindicatoria ............................... ..... 3. Cesación de la acción de nulidad .............. ............. ........ ........... ....... 4.. Situación del verdadero propietario de la cosa............................... 5. Cesación del derecho a repetición por consumo de buena fe ... .. ..... Libre disponibilidad de la cosa con que se paga .................. :................ Carácter expedito del crédito que se paga ................ :........................... L Créditos embargados .......................... :...•........... .............. :............. 2. Créditos prendados o pignorados .....:.............................................. 3. Efectos que produce el pago de un crédito embargado o prendado 4. Extensión de la solución normativa a otros modos extintivos equivalentes al pago ................. ....................... ::................ ................ ...... 5. Extensióndelaindisponibilidad .. ..... ............................................. 6. Derechos que le asisten al deudor que paga dos veces........ ............ Ausencia de fraude a otros acreedores. Efectos que produce el pago realizado en fraude a los acreedores .................. .... ..... ............. ... .......... . L Caracterización del pago fraudulento ......................... ................... 2. ¿Qué efectos produce el pago fraudulento? ............................ ......... 3. La cuestión en materia concursal............ ....................................... 3.1. Concurso preventivo ...........................: ............ ................. ......
11 131 133 133 134 134 134 135 136 136 136 137 137 138 138 138 139 139 139 139 140 141 141 141 142 142 142 142 143 143 144 144 145 145 146 146 147 147 148 148 148 150 150 150
12
§ 323.
§ 324.
§ 325. § 326.
INDICE GENERAL
INDICE GENERAL
13
3.2. Quiebra ................................ :......................................... ........ . a.2.1. Pagos ailteriores a la declaración en quiebra ............ . 3.2.2. Pagos posteriores a la declaración en quiebra .......... ..
150 151 151
§ 327. Efectos del pago ........................................................................................... a) Efectos principales ....................................................................... .........
Efectos secundarios ..............................................................................
177 177 180
gl El objeto del pago en el Proyecto de 1998 ............... .................. ....... ... .. .
151
Las circunstancias del pago: El lugar de cumplimiento ... .............. ....... ... .. al Principio general: el domicilio del deudor ............... .......... ... .......... .... .. b) Excepciones ...................... .................................. ............ ........ .............. . 1. Designación convencional del lugar de pago ............................ .. ... . 2. Designación legal del lugar de pago .... .................. ........................ .. 2.1. Obligación de dar un cuerpo cierto .......... .... ...... .. ........ .......... . 2.2. Lugar de celebración del contrato ........................................ .. 2.3. Obligaciones de dar sumas de dinero ........ ................ ............ . 2.4. Obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo ..... .... . e) Domicilio constituido y lugar de pago ............................... .... .......... ..... . . d) El lugar de pago en el Proyecto de 1998 ........................ ...................... ..
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1. El pago como acto de reconocimiento .............................................. 2. El pago como acto de confirmación tácita del acto inválido ............ 3. El pago como acto de consolidación contractual .... .... ..................... 4. El pago como acto relevante para interpretar el contrato .............. e) Efectos incidentales .................................................................... ... ,...... 1. Derecho al reembolso de lo pagado por el tercero ................ ............ 2. Repetición de lo pagado indebidamente .................................... ..... 3. Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero .......................... 4. Inoponibilidad del pago .................. .................................................
180 180 181 181 181 181 182 182 182
Las circunstancias del pago (cont.): Tiempo de pago ................................ .. a) Obligaciones de exigibilidad inmediata o puras ysimples .... ............ .. b) Obligaciones a plazo determinado ..................... .................................. . e) Obligaciones a plazo indeterminado tácito .............. ........... .......... ...... . d) Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho .............. ...... . e) Obligaciones a mejor fortuna ............................... ........ ............. .. ..... .. .. . f) Caducidad de plazos. Remisión .................................... ............... .. ..... .. g) El pago anticipado .... .. ... ........................ .... .... ...... .................. .. ... ...... .. .. . 1. Noción ... ............................................ .................................... .......... . 2. Requisitos ........................................... .............................. .............. . 3. Efectos del pago anticipado ...................................... ...... ............ ... .. h) El tiempo de pago en el proyecto de Código Civil de 1998 ........ :.......... .
159 160 160 160 161 161 163 163 163 164 164 164
Gastos del pago ...................................................................................... ,.... . Prueba del pago ................. .................... ,.................................................... . La carga de la prueba del pago: quién debe probar ............................ .. b) El objeto de la prueba: qué debe probarse .......................................... .. el Los medios de prueba: cómo puede probarse el pago .......................... . 1. El principio de libertad de medios probatorios y rigurosidad en la apreciación de la prueba del pago .................................................. . 2. El recibo ............................................................ ~................ ............ .. 2.1. Derecho del solvens a exigir el recibo .................................... .. 2.2. Forma ................... .................................................................. . 2.3. Firma del recibo. Problemas conexos .......................... ........ .. . 2.4. Contenido ................................................................... ............. . 2.5. Valor probatorio del recibo ................................................... .. 2.6. El llamado "contrarrecibo". El doble ejemplar ........ .............. . 2.7. Recibo por el capital .................................... .................. ........ .. 2.8. Recibo por saldo ............................................ ......................... . d) La prueba de las obligaciones con prestaciones periódicas ............ .... .
165 166 166 168 168
a)
168 170 170 171 171 172 174 175 175 175 175
b)
,I I
D-IMPUTACION DEL PAGO § 328.
§ 329. § 330.
§ 331. § 332. § 333.
Concepto ..... .......... ...... .......... ............................. ........... ........ .. ........ ............. Presupuestos .................. ........... ................................ ..... .. ........................ ... Imputación de pagos por el deudor .... .................. ........ ............................... al Límites de oportunidad...... .......... .............. ........................................... b) Limitaciones del contenido ................ .................. ;............................ .... 1. Deudas iliquidas ........................... ............................................... ~.. . 2. Deudas a plazo no vencido ........ ........ ...... ........................ .. ........ .. ..... 3. Deuda de capital e intereses............................................................ el Pago no coincidente con el importe de la deuda ...................................
182 183 183 184 184 184 184 185 185
La llamada imputación por el acreedor ...................................: ........ .. ........ Imputación legal .................................................. ;............. ..... ................ ..... Modificación de la imputación del pago ......................................................
185 187 188
CAPITULO IX
TUTELASATISFACTIVA (CONT.)
y RESOLUTORIA DEL CREDITO A - EJECUCION ESPECIFIC~ § 334. § 335. § 336.
La ejecución específica. Caracterización .................................................... Evolución .............. ....................................................................................... La ejecución forzada (o directa).......................... .......................... .............. . a) La doble justificación de la ejecución forzada: sustancial y procesal... b) Los desencuentros terminológicos ....................................................... e) Límites de la ejecución forzada. La cuestión en materia de obligacio· nes de dar, de hacer y de no hacer ......................................................... 1. Obligaciones d~ dar sumas de dinero.............................................. 2. Otras obligaciones de dar ................................................................
193 194 196 197 198 198 199 199
.¡
NDICE GENERAL
§ 337.
§ 338.
3. Obligaciones de hacer. Remisión .................................. .................. 4. Obligación de no hacer. Remisión ................................................... d) La mayor onerosidad del cumplimiento como límite de la ejecución forzosa ............................................................................ ..... ..................
200 201
La ejecución forzada en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 ........... Quid de la preferencia del cumplimiento forzoso respecto de la indemnización de daños y perjuicios ........................................................................ a) P.refer:?cia de ~a indemnización de daños y perjuicios respecto de la eJeCUClOn específica ............................................................................... b) Preferencia de la ejecución específica sobre la indemnización de dañosyperjuicios...................................................................................... e) El interés del acreedor como factor determinante para la procedencia de las distintas vías que el ordenamiento jurídico consagra para hacerlo efectivo ..........................................................................................
202
201
203 203 204
I
§ 349. § 350. § 351. § 352.
220 220 220 221 221 222
Ejecutabilidad de las astreintes.................................................................. Quid de la acumulabilidad de las astreintes y de la indemnización de daños y perjuicios ........................................................................................... : Aspectos procesales de las astreintes .......................................................... Las sanciones conminatorias en el Proyecto de 1998. ................................
222
§ 353. § 354. § 355.
§ 339. § 340. § 341. § 342. § 343. § 344.
Concepto ..................................................................................................... . Evolución y derecho comparado ................................................... ,............. . Su incorporación a los códigos de procedimientos y al Código CiviL ....... . N aturalezajurídica y fundamento ............................................................ . Factor de imputación .....:............................................................................ . Diferencias con figuras afmes .................................................................... . a) Diferencias con el resarcimiento de daños yperjuicios ....................... . b) Diferencias con la pena ciVil ........... :................................................... .. e) Diferencias con la cláusula penal ........................................................ .
212 212 212' 213
§ 345.
Caracteres .................................................................................................. . a) Conminatorias .......................................................................... :.......... . b) Discrecionales ...................................................................................... . e) Progresivas .......................................................................................... . d) No retroactivas ..................................................................................... . e) Revisables ......................................................................................... ~ .. . fJ Pecuniarias .......................................................................................... . g) Transmisibles ................................................... ;.................................. . h) Ejecutables ............................................................. :............................. . i) Quid de la subsidiariedad de las astreintes ............................. :.......... .
214 214 214 214 215 215 215 216 216 217
El sujeto activo, beneficiario de la imposición ................................, ......... .. Sujeto pasivo de la imposición .................................................................... . Supuestos de aplicación ............................................................................. . a) Relacionesjurídicas patrimoniales ...... :.............................................. . 1. Obligaciones de dar ........................................................................ . 1.1. Obligaciones de dar sumas de dinero .................................... .
218 218 219 219 219 219
205 206 208 210 211
223 224 226
C -EJECUCIONPOR UN TERCERO
204
B - SANCIONES CONMINATORIAS OASTREINTES
§ 346. § 347. § 348.
!
1.2. Obligaciones de dar cosas ciertas ........................................... 1.3. Obligaciones de dar cosas genéricas....................................... 2. Obligaciones de hacer...................................................................... 3. Obligaciones de no hacer .................................................................. b) Deberes no patrimoniales.................................. ................................... e) Las astreintes en el derecho laboral.....................................................
§ 356.
§ 357.
Concepto ..................................................................................................... ;. Prestaciones fungibles e infungibles. Remisión ... ;.................................... ; La ejecución porun tercero en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer ...............................................................•................................................. a) Obligaciones de dar ............................. :................................................ . b) Obligaciones de hacer y de no hacer ................................................... .. Quid de la autorizaciónjudicial. Casos en los que es posible prescindir de ella............................................................................................................... . Aspectos procesales de la autorización judicial para la ejecución por un tercero ......................................................................................................... .
226 227 227 227 228 228 228
D -ACCIONES DIRECTAS
§ 358. § 359.
§ 360.
Concepto ............................................................................. :., ..................... . Fundamento ............................................................................................... . Caracteres ..................................................... ;............................................ . a) Excepcional ...........................................:.............................................. . b) Interpretación restrictiva .................................................................... . e) Medio de ejecución ............................................................................... .
231 232 232
232 233 233
Condiciones de ejercicio ..................................................... ;........................ . Aspectos procesales .................................................................................... . Efectos ......................................................................................................... . a) Efectos con relación al acreedor (actor) ................................................ . b) En relación al tercero (demandado) ..................................................... . e) Efectos con relación al deudor ............................................................. ;
233 234
§ 364.' Supuestos de acciones directas ...................... ;........................................... .
236 236 236
§ 361. § 362. § 363.
a) b)
Sublocación de cosas ...... :..................................................................... . Sublocación de obra............................................... ····· .......................... ,
234
234 235 236
16
INDICE GENERAL
e)
Sustitución del mandato ...................................................................... .
g) Quid de la acción directa contra el asegurado .................................... ..
236 236 237 237 237
Paralelo con la acción subrogatoria. Remisión ......................................... ..
240
d) Gestión de negocios .............................................................................. . e) Costas judiciales .................................................................................. .
fJ § 365.
Hipoteca ............................................................................................... .
E -ACCION REVOCATORIA § 366. § 367. § 368. § 369.
§ 370.
Nociones previas ......................................................................................... . Método del Código Civil. Crítica ................................................................ . Fundamento ............................................................................................... . Naturalezajurídica .................................................................................... . . a) Carácter personal o real de la acción revocatoria. Quid de su carácter indemnizatorio ..................................................................................... . b) ¿Acción de nulidad o invalidez, de invalidez confines resarcitorios indemnizatoria o de inoponibilidad? ................................................. :.... . 1. Teoría de la invalidez ................................................................ ,... .. 2. Teoría de la invalidez con fines resarcitorios ................................ .. 3. Teoria de la acción indemnizatoria ................................................ . 4. Teoría de la inoponibilidad....................................................... :.... .. e) Quid del carácter conservatorio o ejecutivo de la acción .................... .. 1. Carácter conservatorio .................................................................... . 2. Carácter ejecutivo ......................................................................... .. 3. Carácter mixto (conservatorio y ejecutivo) .................................... . 4. Nuestra opinión .............................................................................. . La acción pauliana. Distintos aspectos ..................................................... .. Legitimación activa ............................................................................. . Legitimación pasiva .... ,....................................................................... .. Actos susceptibles de ser revocados .................................................... .. Actos positivos o de actuación y omisivos que importan disminución del patrimonio ..................................................................................... .. e) Actos que impiden ingreso de bienes ................................................... . fJ Constitución de garantías .................................................................... . a) b) e) d)
§ 371. § 372.
Prueba del fraude ....................................................................................... . Requisitos generales y especiales .................................. _.......................... .. a) Requisitos generales ............................................................................ . 1. Insolvencia del deudor ................................................................... . 2. Relación causal entre el acto que se ataca y la impotencia patrimonial del deudor ................................................................................ . 3. Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor (art. 961, inc. 3°, Cód. Civil) ......... .. b) Requisitos especiales del fraude ......................................................... ..
240 241 242 242
INDICE GENERAL
17
§ 373.
1. AdqUirente de buena fe ............................. ...................................... 2. Adquirente de mala fe ..................................................................... e) Efectos entre el deudor y el adquire.nte ................... :............................ d) Entre el accionante y el subadquirente del bien .................................. e) Paralización de la acción.......................................................................
256 256 256 256 256 257 257 258
§374. § 375.
Acumulación con la acción de simulación. Remisión ................................ .. Relaciones con el procedimiento concursal. Ley 24.522. Nociones ...... :... .. a) Actos ineficaces de pleno derecho. Nociones ...................................... .. b) Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. Nociones .. e) Acción de declaración de ineficacia promovida por los acreedores .... .. d) Acción revocatoria ordinaria promovida en sede concursal .............. ..
258 258 260 260 261 261
§ 376.
Prescripción ................................................................................................ .
262
Efectos de la acción revocatoria .................................................................. a) Efectos entre los diversos acreedores ................................................... b) Efectos entre el acreedor demandante y el adquirente........................
I
243 244 244 244 244 245 245 246 246 246 246
F - LA EJECUCION FORZADA COLECTIVA. EL CONCURSO PREVENTIVO YLA QUIEBRA. NOCIONES ......................................................................................................................
G- TUTELA RESOLUTORIA DEL CREDITO. NOCIONES § 377. § 378. § 379.
247 248 249 249 250 250 251 252 252 253 253 254 254 255
262
Concepto. Importancia ............................................................ :................. .. 264 Requisitos .................................................................................................. .. 265 Especies de pacto comisorio: expreso Y tácito ........................................... .. 265 a) Pacto comisorio tácito. Nociones ......................................................... . 266 b) Pacto comisorio expreso ...................................................................... .. . 267 e) El pacto comisorio y la purga de la mora. Remisión ........................... .. 267 d) El ius variandi ..................................................................................... . 267
CAPITULO X DINAMICADE LA GARANTIA COMUN. TUTELA CONSERVATORIA DEL CREDITO
A-ELPATRIMONlO DEL DEUDOR COMO PRENDA COMUNDE LOS ACREEDORES § 380. § 381. 2-
El principio "el patrimonio del deudor es la garantía común de los acreedores" .......................................................................................................... . Fundamento ............................................................................................... .
OBLIGACIONES
2
271 273
18 §382, § 383, § 384, §385, §386, § 387,
INDICE GENERAL
Evolución histórica y derecho comparado """""""""""'"'' ",,"'"'' " " " " " " La cuestión en el derecho privado argentino """"""""""""""""""""""" Limitaciones """ ......................................................................................... . Bienes inembargables. Principales supuestos. Nociones ......................... . Bien de familia. Nociones ................ :.......................................................... . Pago con beneficio de competencia ............................................................. . a) Concepto ............................................................................................... . b) Supuestos en los que procede ............................................................... . e) Efectos .................................................................................................. .
§388. Limitaciones que surgen en función del sujeto .......................................... . a) Acreedores quirografarios y privilegiados ........................................ ". b)
Sociedades de capital, sociedad unipersonal, empresa individual de responsabilidad limitada, fideicomiso). Nociones .............................. . 1. Sociedades de capitaL ................................................................... . 2. La sociedad unipersonal. La empresa individual de responsabilidad limitada .................................................................................... . 3. Fideicomiso ..................................................................................... .
273 274 275 276 279 279 280 280 281
§ 391.
281 281
§ 394. § 395.
283 284 284 284 284 285 285 285 285 285 285 285 286 286 ' 286 286 286 286 287 287
Medidas de garantía. Introducción al estudio del derecho de las garantías ........ "" ............................ " .................. "." ... " .... " .. ,................................. . Caracteres ............... " ................... "." ............. "." ...... " ... " .......................... . Garantías personales y garantías reales .................... " ... " ............. " ...... "" a) Garantías persomiles ............................................................ " ..... " ...... . 1. La fianza. Nociones " ..................................... " ....... " .... "" ....... "." .. . 2. El aval. Nociones ............. " .... " ............... "" ..... " .................. " ......... . 3. Arras confirmatorias. Su función de garantía. Nociones .............. . 4. Cláusula penal. Remisión ...... :........................ ~ ....................... " ... .. 5.. Derecho de retención. Remisión ..................................................... . 6. Privilegios. Remisión ..................................................................... . b) Garantías reales .......................................................... ,....................... . 1. La hipoteca. Nociones .......................................... :.......................... . 2. La prenda con desplazamiento. Nociones ...................................... . 3. Prenda con registro. Nociones ........... :............................................ . 4. Warrant. Nociones ...........................:.............................................. . 5. Anticresis. Nociones ...................................................................... ..
293 294 294 295 295 296 297 297 297 298 298 298 300 300 301 302
b)
e)
§ 393.
a) Concepto. Importancia ........................................................................ . b) Clases ..... ,,, ........................................................................................... . 1. Atendiendo al riesgo que previenen ............................................... . 1.1. Acciones y facultades que protegen al acreedor de la conducta maliciosa o reticente del deudor que incumple la obligaciónjudicialmente reconocida .............................................. . 1.2. Acciones y facultades que protegen al acreedor frente a la inercia o la negligencia del deudor en el ejercicio de sus derechos ......................................................................................... . 1.3. Vías de protección frente al fraude ........................................ . 1.4. Medios de tutela frente al riesgo de insolvencia del deudor .. 2. Atendiendo a la función protectora del crédito .............................. . 2.1. Medidas de garantía ............................................................. " 2.2. Medidas conservatorias ......................................................... . 2.3. Medidas coercitívas ............................................................... . 3. Según los efectos que producen en el patrimonio del deudor ........ . 3.1. Medidas cautelares ................................................................ . 3.2. Medidas precautorias ...................... ;.................................... .. 3.3. Medidas de garantía .............................................................. . 3.4. Medidas de integración .......................... ,.......................... " ... 3.5. Medidas de deslinde .. " ......... "." .................... "" ....... "." ........ . 3.6. Medidas autosatisfactivas ................... " .. " ..... " .......... " ... " ... "
Reconocirniento .............. " ... " .. " ......... " ................................................ . Confección de balances e inventarios ................... " .................. " ........ " d) Interrupción de la prescripción por demanda .... "" ............... " ........... " e) Suspensión de la prescripción por interpelación"" .................... "" ..... .
a) Medios que preservan la existencia del crédito .. "" .................. " ...... ,,:.
282 283
§396. Garantías específicas y generales (o permanentes) ......... ,....................... .. § 397. Modernas formas de garantía ................................................................... ,. a) Garantías autoliquidables ................................................................... . b) Garantía a primera demanda. Nociones ............................................ .. e) Otras modernas formas de garantía .................................................. ..
§ 398.
t'.
./
J e
1 -,1
§ 399. § 400.
,288 288' 289 289 290 290 290 291 291 291 292 292 292 292 292 293 293
§392. Actos precautorios ..................................... " ........................................ " ..... .
282 282
B - TUTELA CONSERVATORIADEL CREDITO
§389, Concepto ..................................................................................................... . § 390, Medidas de tutela preventiva del crédito .................................................. .
Medidas cautelares ..................................................... :.............................. . a) Concepto ....... ,............................................................ ,............ ;............. . b) Principales medidas cautelares. Nociones ........... " ................ "" ........ .. 1. Embargo ........ " ......... " .... ,,, .......... ,, ...... ,, .......... ,,., ................ " ........ " 2. Inhibición general de bienes ....... " .................. " ....... " ......... " ..... " ... 3. Indisponibilidad o prohibición de contratar ... " .................. " ......... . 4. Anotación de litis ......................... " ......... " ....... "."." ... " ....... " ......... . 5. Prohibición de innovar ........................ " ....... " ........... " ........... " ...... . 6. Medida cautelarinnovativa ........................... ,.................... " ......... . 7. Intervenciónjudicial ............................................ " ............ ,." ........ . 8. Secuestro de bienes .. " ................. " ............ " .... " ........... " ........ " ...... .
El poder del acreedor sobre la gestión patrimonial del deudor ................ ,. Acciones conservatorias del patrimonio del deudor. Clasíficación. Importancia ..................................... ;................................................................... .. Síntesis ........... :.......................................................................................... ..
302 302 303 305 307 308 309 309
~.
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t
"
20
I
INDICE GENERAL
C -ACCION SUBROGATORIA
§ 401. § 402. § 403. § 404. § 405. § 406.
§ 407.
Concepto ..................................................................................................... . Método del Código Civil. Crítica ............................................................... .. Origen, evolución y derecho comparado .................................................... . Importancia ................................................................................................ . Fundamento de la acción subrogatoria ...................................................... . Naturalezajurídica .................................................................................... . a) Teoría de la gestión de negocios ........................................................... . b) Teoría del mandato legal ..................................................................... . e) Teoría de la cesión tácica ...................................: ................................. . d) Teoría del título propio ......................................................................... . e) Teoría de la sustitución procesal ......................................................... . f) Teoría de la garantía legal ................................................................... . g) Teoría de la figura jurídica con naturaleza propia ............................ '" . h) Teoría de la legitimación extraordinaria ............................................ . i) Teoría de la representación legal en interés del representante .......... .
310 312 312 313 313 314 314 314 315 315 315 316 316 316 316
Caracteres de la acción ............................................................................... .
317 317 317 318 318 318 318
a) ¿Carácter conservatorío, ejecutivo, mixto o especial? ......................... .
1. Carácter conservatorio ................................................................... . 2. Carácter ejecutivo ............... :.......................................................... . 3. Carácter mixto ................................................................................ . 4. Carácter abstracto o instrumental ................................................ . b) Otros caracteres ................................................................................... .
§ 408. § 409.
Legitimación activa .................................................................................... . Condiciones de ejercicio .............................................................................. . a) Condiciones relativas al acreedor subrogante .................................... . 1. Calidad de acreedor del subrogan te ............................................... . 2. Interés legítimo ....................... ,...................................................... . b) Condiciones relativas al deudor subrogado ........................................ . 1. Inacción del deudor subrogado....................................................... . 2. Citación del deudor ......................................................................... . e) Condiciones relatival;l al objeto ......................................................... :.. . 1. Acciones y derechos susceptibles de ser ejercitados por vía subrogatoria ............................................................................................. . 2. Excepciones .................................................................................... . 2.1. Derechos inherentes a la persona ......................................... . 2.2. Derechos extrapatrimoniales ................................................ . 2.3. Derechos inembargables ....................................................... . 2.4. Las simples facultades y opciones del deudor ..... :................. . 3. Supuestos controvertidos ............................................................... . 3.1. Indemnización de daño material proveniente de hechos ilícitos ......................................................................................... . 3.2. Acción de nulidad relativa ..................................................... .
21
§41O.
Efectos de la acción subrogatoria ............................................................... . al Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el tercero (demandado) 1. Monto de la condena ....................................................................... . 2. Disponibilidad del crédito .............................................................. . 3. Defensas oponibles por el demandado ........................................... . b) Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el deudor subrogado '" e) Efectos en tre el deudor subrogado y el tercero demandado ................ . d) Efectos entre el acreedor subrogante y los restantes acreedores ....... .
327 328 328 328 329 329 330 330
§ 411. §412.
Cesación de la acción subrogatoria ............................................................. . Aspectos procesales .................................................................................... . a) Autorización judicial previa ................................................................ . b) Citación del deudor subrogado ............................................................ . e) Participación del acreedor en caso de cesar la subrogación ................ . d) Competencia ........................................................................................ . e) Prueba .................................................................................................. .
331 331 331 332 332 333 333
§413.
Paralelo entre la acción subrogatoria y la acción directa .......................... .
333
D -ACCION DE SIMULACION
319 319 319 319 320 321 321 322 322 322 324 324 325 325 325 326 327 327
INDICE GENERAL
§ 414. § 415. § 416.
Concepto ..................................................................................................... . Elementos ................................................................................................... . Clasificación ............................................................................................... . a) Según la causa final: simulación licita e ilícita ................................... . b) Según el contenido del acto: simulación absolutayrelativa ............... . e) Según la extensión de la simulación: total o parcial ........................... .
334 335 336 336 336 337
§ 417. § 418. § 419.
Acción de simulación. Concepto ................................................................. . Caracteres de la acción de simulación ....................................................... . Objeto y efectos de la acción ....................................................................... . a) Doctrina de la inexistencia del acto ..................................................... . b) Doctrina de la nulidad del acto ............................................................ . e) Doctrina de la apariencia del acto y de. la función instrumental de la acción ..................................................................................................... .
337 338 339 339 339
Acción de simulación entre partes ..................... :....................................... . Cuándo procede .................................................................................... . b). Legitimación activa y pasiva ............................................................... . e) Prueba .................................................................................................. . 1. El contradocumento ....................................................................... . 2. ¿Es necesario el contradocumento para probar la simulación licita entre partes? ............................................................................... . 3. Casos en los que puede prescindirse del contradocumento ........... .
342 342 342 343 343
344
Acción de simulación ejercida por terceros ................................................ .
344
a) Legitimación activa ............................................................................. .
345
§ 420.
a)
.¡ ~
"'!
§ 421.
341
343
22
§ 422.
INDI b) Legitimación pasiva ............................................................................. . e) Prueba ...................................................................................................
345 345
Efectos de la acción de simulación ............................................................. .
e) Protección de los sucesores singulares de buena fe y de otros terceros d) Conflictos entre terceros ...................................................................... .
347 347 347 348 349
Revocación de juicios simulados ............................................................... .. Prescripción de la acción de simulación. Remisión Comparación con la acción revocatoria o pauliana.:::::::::::::::::::::::::::::::::::: Posibilidad de acumular las acciones de simulación y fraude ................... .
349 351 351 352
a) Acción de simulación entre partes ...................................................... .. b) Acción de simulación articulada por terceros ..................................... .
§ 423. § 424. § 425. § 426.
E -ACCION DE SEPARACION DE PATRIMONIOS. NOCIONES GENERALES
~ !~~: Concepto .................................................................................. ....................
§429.
Legitimación activa y pasiva................................................... .................... a) Bienes objeto de la acción.................................................. .................... b) Concurrencia de acreedores ............................................. .................... c) Naturaleza del beneficio....................................................................... Efectos .........................................................................................................
I
II
§ 438. § 439. §440. § 441. §442. §443.
352 353 353 353 354 354
b) El privilegio es un derecho personaL.................................................. e) El privilegio es una cualidad del crédito............................................... d) El privilegio como facultad del acreedor............................................... e) Los privilegios como derechos subjetivos procesales ...........................
366 367 367 367
Privilegio y legitimas causas de preferencia .............................................. Asiento del privilegio................................................................................... Subrogación reaL........................................................................................ Extensión del privilegio............................................................................... El llamado privilegio del primer embargante ............................................ Extinción ..................................................................................................... a) Medios indirectos de extinción ............................................................. b) Medios directos de extinción................................................................. 1. Renuncia del acreedor ..................................................................... 2. Pérdida o destrucción total de la cosa ............................................. 3. Salida del bien del patrimonio del deudor ...................................... 4. Por confusión ................................................................................... 5. Insuficiencia del precio....................................................................
368 370 370 372 373 374 374 375 375 375 375 375 375
B - CLASIFICACION DE LOS PRNILEGIOS § 444.
La clasificación de los privilegios en el Código Civil. Aspectos generales.. a) Privilegios sobre cosas muebles e inmuebles .......................................
b) Privilegios generales y especiales ........................................................
CAPITULO XI DINAMICADELAGARANTIACOMUN. TUTELA CONSERVATORIA DEL CREDITO
§ 445.
A- TEORIA GENERAL DE LOS PRNILEGIOS
1m E=.;;;:::::::::::::·::·::::::::::.:::·::.: § 433.
~ !~:: § 436.
Método del Código Civil. Las dificultades de la materia ........................... . Fuentes de los privilegios ............................ :.............................................. . Competencia para legislar en materia de privilegios ................................ . Caracteres .................................................................................................. . a) Creación legal exclusiva ...................................................................... . b) Excepcionalidad ................................................................................... .
~ a;~~~:::;:: § 437.
Naturalezajuridica del privilegio .............................................................. . a) El privilegio es un derecho reaL ......................................................... .
Diferencias entre los privilegios generales y los especiales ....................... a) Juicios en los cuales pueden ser hechos valer ........................ ;............. b) Intereses................................................................................................
e)
Subrogación real......................................................................... ..........
d) Concurso especial... ................................ :......................: ...... ,................
357 359 359 360 361 362 363 363 363 . 364 364 365 365 366 366
e) Rango del privilegio ............................................................................... § 446.
Los privilegios generales en el Código Civil. Nociones............................... a) La cuestión en el Código Civil ...............,............................................... b) Declinación del interés de estos privilegios. Su derogación virtual....
1. Los gastos dejusticÍa....................................................................... 2. Créditos del fisco ...... :....................................................................... § 447.
Privilegios especiales sobre cosas muebles en el Código Civil. Nociones... a) Privilegio del vendedor de cosa mueble ................................................
1. Fundamento .................................................................................... 2. Titular del privilegio ;....................................................................:. 3. Crédito a favor del cual se establece el privilegio ........................... 4. Asiento del privilegio....................................................................... 5. Ley de concursos ........................................ ,..................................... b) Privilegio del acreedor prendario .........................................................
376 376 376 377 377 379 379 380 380 380 380 381 381 383 383 383 384 384 384 384 384 384
24
INmCE GENERAL
e)
d)
e)
(J
g)
h)
i)
j)
1. . Fundamento .................................................................................... . 2. Titular del privilegio ...................................................................... . 3. Requisitos ....................................................................................... . 4. Asiento del privilegio ...................................................................... . 5. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio dellocador ............................................................................ . 1. Fundamento ................................................................................... . 2. Titular del privilegio ...................................................................... . 3. Asiento del privilegio ...................................................................... . 4. Crédito a favor del cual se reconoce el privilegio ........................... . 5. Reipersecución temporaria ............................................................ . 6. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio del posadero (hotelero) ........................................................ . 1. Titular del privilegio ............................................... ,...................... . 2. Crédito a favor del cual se otorga el privilegio ............................... . 3. Asiento del privilegio ...................................................................... . 4. Fundamento ................................................ ;.................................. . 5. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio del acarreador (transportador) ........................................... . 1. Fundamento ................................................................................... . 2. Titular del privilegio ...................................................................... . 3. Créditos cubiertos por el privilegio ................................................ . 4. Asiento del privilegio ...........•........................................................... 5. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio por créditos por semillas y gastos de cosecha ..................... . 1. Fundamento .............................. :.................................................... . 2. Créditos a favor de los cuales se otorga el privilegio ...................... . 3. Asiento del privilegio ...................................................................... . 4. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio del obrero o del artesano ......................................... '" ......... . 1. Fundamento ..................... ,............................................................. . 2. Créditos a favor de los cuales se otorga este privilegio .................. . 3. Asiento del privilegio ...................................................................... . 4. Ley de concursos ..........................•................................................... Privilegio del conservador ................................................................... . 1. Fundamento ................................................................................... . 2. Créditos a favor de los cuales se otorga .......................................... . 3. Asiento del privilegio ........................................ _............................. . 4. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio del depositante .................................................................... . 1. Fundamento ................................................................................... . 2. Titular oel privilegio ...................................................................... . 3. Asiento del privilegio ...................................................................... . 4. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio del retenedor. Remisión ...................................................... .
384 384 384 384 385 385 385 385 385 385 385 386 386 386 386 386 386 386 386 386 387 387 387 387 387 387 387 387 388 388 388 388 388 388 388 388 388 389 389 389 389 389 389 389 389
INDICE GENERAL
§ 448.
Privilegios especiales legislados e~ el Código de Comercio y leyes complementarias. Principales supuestos. Nociones ............................................. . a) Privilegios especiales creados por la ley de concursos 24.522. Remisión ............... ,....................................................................................... . b) Privilegios establecidos por el Código de Comercio ............................. . 1. Barraqueros y administradores de depósito ................................. . 2. Comisionistas ................................................................................. . 3. Cargadores ..................................................................................... . 4. Ley de Seguros ................................................................................ . 5. Prenda con registro ........................................................................ . 6. Prenda agraria ............................................................................... .
§ 450.
389
8. Ley de N avegación .................................. ,....................................... . 9. Ley de Entidades Financieras ....................................................... .
389 390 390 390 390 390 390 391 391 391 391
Privilegios especiales contemplados en otras leyes. Principales supuestos. Nociones ............................................................................................... . a) Código Aeronáutico .............................................................................. . b) Ley de Contrato de Trabajo ................................................................. . e) Código de Mineria. Remisión ............................................................... .
392 392 392 393
7. Warrant ...................................................................•.......................
§ 449.
25
Privilegios especiales sobre ciertos inmuebles en el Código Civil ............. . a) Privilegio del vendedor de cosa inmueble ............................................ .
1. Fundamento ................................................................................... . 2. Requisitos ....................................................................................... . 3. Asiento del privilegio ...................................................................... . 4. Extensión del privilegio .................................................................. . 5. Ley de concursos ............................................................................. . b) Privilegios del acreedor hipotecario .................................................... . 1. Fundamento ................................................................................... . 2. Créditos a favor de los cuales se concede el privilegio ................... . 3. Extensión ................. ,...................................................................... . 4. Asiento del privilegio ...................................................................... . 5. Concurso especial ............................. : ............................................. . 6. Ley de concursos ............................. : ............................................... . e) Privilegio del prestamista para la adquisición de un inmueble ......... . . 1. Fundamento ........................................... ;........................................ . 2. Asiento del privilegio ...................................................................... . 3. Crédito a favor del cual se otorga el privilegio ............................... . 4. Ley de concursos ............................................................................. . . d) Privilegio de los copartícipes ............................................................... . 1. Fundamento ................................................................................... . 2. Titular del privilegio ...................................................................... . 3. Créditos a los que se reconoce este privilegio ................................. .
~: t:~e~:~~:~~~:~~~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
393 393 393 393 394 394 394 394 394 395 395 395 396 396 396 396 396 396 396 396 397 397 397 397 397
26
INDICE GENERAL
IN DICE GENERAL
·1
27
!
:
e)
f) g)
h)
í)
§ 451.
§ 452. § 453.
b) Rango de los privilegios en el Código Civil .......................................... .
Privilegio del donante ......................................................................... .. 1. Fundamento ................................................................................... . 2. Titular del privilegio ...................................................................... . 3. Crédito a favor del cual se otorga el privilegio ............................... . 4. Asiento del privilegio ...................................................................... . 5. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio del retenedor de cosa inmueble. Remisión ......................... . Privilegio de arquitectos, empresarios y obreros de la construcción .. . 1. Fundamento ................................................................................... . 2. Titular del privilegio ...................................................................... . 3. Créditos a los cuales se otorga el privilegio .................................... . 4. Asiento del privilegio ...................................................................... . 5. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio del proveedor de materiales de la construcción .................. . 1. Fundamento ................................................................................... . 2. Titular del privilegio ...................................................................... . 3. Asiento del privilegio ...................................................................... . 4. Ley de concursos ............................................................................. . Privilegio del prestamista de dinero para pagar a arquitectos o empresarios y obreros ............................................................................... .
1. Orden de los privilegios sobre cosas muebles ................................ . 1.1. Primer orden: Gastos de justicia ......................................... . 1.2. Segundo orden: Privilegio del retenedor cuando la retención es de fecha anterior a cualquier otro crédito privilegiado .......................................................................................... . 1.3. Tercer orden: Crédito del conservador (arg. arto 3901, Cód. Civil) ......................................... ,.......................................... . 1.4. Cuarto orden: Privilegio del depositante ............................ . 1.5. Quinto orden: Privilegio del transportador ........................ . 1.6. Sexto orden: Privilegio del hotelero .................................... . 1. 7. Séptimo orden: Privilegio del crédito por semillas y gastos de cosecha ............................................................................ . 1.8. Octavo orden: Privilegio del locador ................................... . 1.9. Noveno orden: Privilegio del acreedor prendario ............... . 1.10. Décimo orden: Privilegio del vendedor y otros privilegios asimilados ........................................................................... . 2. Orden de los privilegios especiales sobre cosas inmuebles ........... . 2.1. Primer orden: Gastos de justicia ........................................... . 2.2. Segundo orden: Privilegio del retenedor cuando la retención es de fecha anterior a cualquier otro crédito privilegiado (art. 3946, Cód. Civil) ..................................................................... . 2.3. Tercer orden: Pri\ilegio del acreedor hipotecario ................. . 2.4. Cuarto orden: Pri,ilegios del vendedor y otros asimilados .. .
Otros privilegos especiales sobre ciertas cosas inmuebles no legislados en el Código Civil. Principales supuestos. Nociones ...................................... . a) Privilegios establecidos por la ley de concursos. Remisión ................. . b) Privilegio del aviador de minas ........................................................... . e) Privilegio del consorcio de propiedad horizontal .................... :........... . Síntesis de los principales privilegios ......................................................... . Clasificación de los privilegios en la ley de concursos 24.522 .................... . a) En materia concursal sólo se aplican los privilegios previstos por la ley 24.522 ......................................................................... :................... . b) Conservación del privilegio ................................................................. . e) Créditos por gastos de conservación y de justicia y créditos contra el deudor. Importancia de la distinción ................................................... . d). Créditos de conservación y justicia (acreedores de la masa) .............. . e) Créditos contra el deudor (fallido) ....................................................... . f) Créditos con privilegio especial ........................................................... . g) Créditos con privilegio generaL ......................................................... . h) Créditos comunes o quirografarios ...................................................... .
El orden de privilegios en el Código Civil.. ............................. ..................... Principios que rigen la materia ........................... ,................................
§ 456.
El conflicto de créditos en laley 24.522. Orden para ser satisfechos los créditos ...... ~ ........................ _........ _................................... :................................ . a) Sobre el producido de los bienes sometidos a privilegió especial ........ . b) Con el producido de bienes no afectados a privilegio especial, y con el -remanente que haya quedado después depagar los créditos con privilegio especial .............. _.... _..................... :.............................................. .
§457. § 458. § 459. § 460.' §461.
CONFLICTO DE PRNILEGIOS
a)
Orden de privilegios en laLey de Concursos y Quiebras 24.522. Nociones. a) Privilegios especiales .......__ ............ ,...................................................... . b) Privilegios generales ......... _.................................................................. .
406 407 407 407 407 407 407 407 407 408 408
..
'
408 408 408 408 408 409 409 409
410
D -EL DERECHO DE RETENCION
C-EL ORDEN DE LOS PRNILEGIOS. § 454.
§ 455.
406 406 406
405 405
Concepto...................................................................................................... Noticia histórica ..... _... _........... _....................... _........................................... : Derecho comparado ............. _....................................................................... Justificación .................................... ,................................ :.......................... Naturalezajurídica..................................................................................... a) Doctrina del derecho real...................................................................... b) Teoría del derecho personal................................ .................................. e) Teoría de la excepción procesal ............................................................ :
411 412 413 414 415 416 416 418
1;
;
28
INDICE GENERAL
d) Teoría de la mera facultad o atributo del crédito ................................ . e) Teoría del derecho sui generis y autónomo .......................................... .
§ 462.
Condiciones de ejercicio .............................................................................. . a) Tenencia de una cosa ........................................................................... .
1. Tenencia o posesión ........................................................................ . 2. La cosa retenida .............................................................................. . 3. Quid del carácter ajeno de la cosa .................................................. . b) Existencia de un crédito contra el acreedor a la restitución ............... . e) Conexión entre el crédito y la cosa ...................................................... ..
§ 463.
§ 464.
§ 465.
Cara cteres .................................................................................................. . a) Legal ..................................................................................................... . b) Accesorío .............................................................................................. . e) Facultativo ........................................................................................... . d) No subsidiario ...................................................................................... . e) Indivisible ............................................................................................ . f) Transmisible .................................. :..................................................... . Ejercicio del derecho de retención por vía de excepción y de acción .......... . Supuestos de derecho de retención expresamente contemplados en el Código Civil y en el Código de Comercio ......................................................... . a) Compraventa con pacto de retroventa ................... " ........................... . b) Locación ................................................................................................ . e) Mandato ............................................................................................... . d) Depósito ..........................................................•...................................... e) Tenencia. Gastos de conservación ....................................................... . f) Posesión ................................................................................................ . g) Condominio .......................................................................................... . h) Usufructo ............................................................................................. . i) Prenda .................................................................................................. . j) Supuestos contemplados en el Código de Comercio ............................ .
§ 466. Supuestos excluidos del derecho de retención ........................................... . § 467. Comparación con otras figuras .................................................................. . a) b)
Comparación con la excepción de incumplimiento ............................. . Comparación con la compensación ...................................................... .
§ 468. Efectos del derecho de retención ............................................................... .. § 469. Efectos del derecho de retención con relación al retenedor ....................... . a) Derechos y facultades del retenedor .................................................... . b) Deberes del retenedor .......................................................................... .
1. Deber de conservar la cosa retenida .............................................. . 2 .. Deber de no usar la cosa retenida .................................................. . 3. Deber de restituir ........................................................................... .
§ 470.
Efectos del derecho de retención con respecto al deudor ........................... . a) Derechos del deudor ............................................................................. . b) Deberes del deudor ............................................................................... .
419 420 420 420 420 421 422 422 423 423 423 424 424 424 425 425 425 425 426 426 426 427 427 427 427 427 428 428 428 429 429 429 430 430 430 431 431 432 432 432 432 433
INDICE GENERAL
29
§471. Efectos con relación a terceros. El privilegio del retenedor ....................... .
433 433 433 434 434 435 436 436 437 437 438 438 438 439 439 439
a) Sucesores a titulo singular .................................................................. . b) Acreedores quirografarios ................................................................... . e) Acreedores privilegiados ..................................................................... .
1. Antes de la reforma de 1968 ........................................................... . 2. Luego de la sanción de la ley 17.711.. ............................................. . 2.1. Ejecuciones individuales ....................................................... . 2.2. Ejecución colectiva ................................................................. . §472. Extinción del derecho de retención ............................................................. . a) Extinción del crédito principal al cual accede ..................................... . b) Extinción del derecho de retención por causas atinentes al mismo ... .
1. Entrega o abandono voluntario de la cosa retenida ...................... . 2. Abuso de tenencia ........................................................................... . 3. Pérdida o destrucción de la cosa ..................................................... . 4. Adquisición de la propiedad de la cosa retenida por el retenedor .. §473. Suspensión del derecho de retención ......................................................... . §474. Transmisibilidad del derecho de retención .............................................. .. §475. Sustitución del derecho de retención ......................................................... .
440
442
CAPITULO XII
TUTELARESARCITORIADEL CREDITO. TEORIA GENERAL DEL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL A-LARESPONSABILIDAD CNIL. ASPECTOS GENERALES § 476. Concepto ..................................................................................................... . § 477. Evoluciónhistórica ..................................................................................... . a) Derecho romano ................................................................................... . b) El fundamento de la responsabilidad civil en el derecho romano ....... .
Evolución posterior. La Edad Media. El, an9guo derecho español y francés ........... ,....................................... , ........ :..................................... . d) La Revolución Francesa y el Código de Napoleón. El principio "no hay responsabilidad sin culpa" ................................................................... . e) La crisis del sistema de la responsabilidad basada en la sola idea de . culpa. El advenimiento de la responsabilidad objetiva ...................... . f) La responsabilidad civil en la era tecnológica ..................................... .
447 449 449
451
e)
451 453 455 457
§ 478. ¿Hacia la soci~zación del derecho de daños? Acerca de la supuesta decli§ 479.
nación de la re'sponsabilidad civil individual ........................................... .. ¿Qué se entiende por derecho de daños? ................................................... .. a) La función preventiva ................... ,..................................................... .. b) La función resarcitoria ........................................................................ . e) La denominada faz punitiva ............................................................... ..
459 461 462 464 465
30
INDICE GENERAL
por ..................... . a) Naeminem laedere ............................................................................... . b) Necesidad de factor de atribución ........................................................ . e) Principio de reserva ............................................................................. . d) Principio de prevención ....................................................................... . e) Principio de la reparación plena o integral ......................................... .
INDICE GENERAL
466 467 467 467 467 467
dlll.lIU.11ULl~d
§ 481. § 482. § 483.
§ 484. § 485.
§ 486. § 487.
El sistema del Código. La órbita contractual (obligacional) y extracontractual (aquiliana) ..................................................................................... El arto 1107 del Código ciVil y la opción aquiliana en el incumplimiento obligacional.................................................................................................. Superación doctrinaria del distingo entre responsabilidad extracontractual y contractual ........... ............................................................................. a) Las diferencias reales ........................................................................... 1. Prescripción liberatoria .................................................................. 2. Extensión del resarcimiento ............................................................ b) Las diferencias aparentes ................................... ,......................... ........ 1. Constitución en mora ...................................................................... 2. Pruebadelaculpa........................................................................... 3. Atenuación de responsabilidad....................................................... 4. Daño moral.......... .... ........ ..... ........ ............. ........ ...... ........... ............. 5. Daños causados por el hecho de las cosas ................................ ,...... 6. Cláusulas limitativas de la responsabilidad .................................. 7. Indemnización de equidad ..............................................................
§ 491. § 492.
468 470 472 473 473 473 473 473 474 474 474 474 475 475
§ 493.
§ 494.
Incumplimientos defectuosos ............................................................... 1. Caracterización. Aspectos generales ...................... ........................ 2. Efectos que produce el cumplimiento defectuoso ...........................
Las eximentes en materia de antijuridicidad. Las causas de justifIcación. a) Concepto. Generalidades ..................................... ~................................ b) Ejercicio regular de un derecho .............................................................
e) El cumplimiento de una obligación legal.............................................. d) Estado de necesidad..............................................................................
e) Legítima defensa ......................................,............................................ {J Consentimiento del damnificado .......... :......................... ó.....................
483 483 484 485 487 487 488 489 490 490 490 490 492 492 493 493 493 494 495 496 496 497 500 500 500 501 501 503 504
- D-MORADELDEUDOR
LAANTlJURIDICIDAD § 489.
Incumplimientono no defInitivo (relativo) ................................................. b)
Daños al consumidor ................................................................................... 475 Otros supuestos donde no se distingue según la responsabilidad sea con- . tractual o extra contractual........... ............. ................................................. 475 Los proyectos de reforma............................................................................. 476 Los presupuestos de la responsabilidad civil.............................................. 476
Concepto de incumplimiento ...................................................................... El incumplimiento como conducta objetivamente antijurídica ................. a) Concepto de antijuridicidad ...... :.......................................................... b) Quid de la ilicitud subjetiva.................................................................. e) Antijuridicidad formal y material........................................................ d) El problema de las prohibiciones específicas y genéricas. El arto 1066 del Código Civil .....................................................................................
Importancia del incumplimiento obligacional ........................................ :.. Distintas manifestaciones del incumplimiento obligacionalcomo conducta antijurídica........... .................................... ....................................... ........ Incumplimiento defInitivo (absoluto) ......................................................... a) Caracterización..................................................................................... b) Supuestos .............................................................................................. 1. Imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestación... 1.1. Concepto.................................................................................. 1.2. Imposibilidad imputable e imposibilidad no imputable al deudor ..................................................................................... 2. Frustración irreversible del interés del acreedor ........................... 3. Voluntad manifIesta de no cumplir ................................................ 4. Imposibilidad temporal excesivamente prolongada, con frustración del interés del acreedor ............................................................ e) Efectos que produce el incumplimiento definitivo. Remisión.............. a) Incumplimientos retrasados ................................................................
C -INCUMPLIMIENTO OBLIGAClONAL. § 488.
............................................................. ..
{J La antijuridicidad en la responsabilidad civil extracontractual ........ . g) La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva ............................. .. h) La antijuridicidad en el incumplimiento obligacional.. ...................... . i) Superación de la necesidad de antijuridicidad en ciertos ámbitos del derecho de daños. Remisión ................................................................ .. § 490.
B -RESPONSABILIDAD CNiL CONTRACTUAL y EX'TRACONTRACTUAL. UNIDAD SISTEMATICADE LA MATERIA Y DOBLEREGIMEN LEGAL
31
477 479 480 481 481 482
§ 495. § 496.
Concepto ...................................................................................................... Presupuestos de la mora ............................................................................. a) La exigibilidad de la prestación debida ................................................ b) Cooperación del acreedor ...................................................................... e) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardío ................................. :..
506 507 507 507 508
§ 497. § 498.
Requisitos de la situación de mora............................................................... El retardo o retraso......................................................................................
508 508
,"
r
32
INDICE GENERAL
INDICE GENERAL
al Caracterización. Transitoriedad del retardo ...................................... . bl Morayretardo .......... , ........................................................................... . 1. La mora como simple retardo ......................................................... .
2. La demora como situaciónjuridica diferente de la mora. Los efectosjuridicos del simple retardo ...................................................... . 3. Nuestra opinión .............................................................................. . §499.
§ 502.
1. Doctrina que proclama el principio de la culpa y admite supuestos excepcionales de mora objetiva ...................................................... . 2. Doctrina que proclama la preeminencia de los supuestos de mora objetiva ........................................................................................... . e) ¿Qué diferencias existen entre mora objetiva y subjetiva? La necesidad de respuestas coherentes .............................................................. . §500.
La constitución en mora del deudor ............................................................ .
al Concepto. Las diferentes formas de constituir en mora ...................... . b) Diversos sistemas de constitución en mora ......................................... .
1. El sistema de la mora ex persona o de la interpelación .................. . 2. El sistema de la mora ex re o automá,tica, por el solo transcurso del tiempo ............................................................................................. . el La cuestión en el derecho comparado .................................................. . l. Códigos que asumen el sistema de constitución en mora mediante interpelación, aun en las obligaciones a plazo ............................... . 2. Códigos que consagran el principio general de la interpelación, pero admiten la mora automática en las obligaciones a plazo .......... . 3. Sistema que consagra la regla general de la mora automática y . que admite supuestos de excepción de mora ex persona, asignando a la interpelación valor residual ................................................ . dl La cuestión en el Código Civil. Remisión ............................................. . §501.
,
1;
La interpelación ......................................................................................... . a) Concepto y caracteres .......................................................................... . b) Naturalezajuridica ............................................................ :................. . el Sujetos .............................................:.................................................... . d) Formas de interpelar ........................................................................... . 1. Judicial ........................................................................................... . 2. Extrajudicial.....•.............................................................................. e) Requisitos de la interpelación ............................................................ .. l. Requisitos intrínsecos ......................................................... '" ........ . 1.1. Reclamo categórico ................................................................ . 1.2. Requerimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo ............................................................................................. . 1.2.l. Objeto ......................................................................... .
1.2.2. Tiempo ........................................................................ . 1.2.3. Modo ........................................................................... . 1.3. Exigencia de cumplimiento factible ...................................... . 1.4. Circunstanciado ..................................................................... . 2. Requisitos extrínsecos ............. 2.1. Cooperación del acreedor ....................................................... . 2.2. Ausencia de incumplimiento del acreedor ............................ .
527 527 527 527 527 527 528
El régimen de constitución en mora en el Código Civil argentino antes de la ley 17.711 ........................................................................................... :.... . a) El sistema del Código de Vélez Sársfield.:........................................... . 1. El derogado arto 509. Principio de interpelación. Sus excepciones 2. Otros supuestos de mora sin interpelación ................................... . 2.1. Moralegal .............................................................................. . 2.2. Hechos ilícitos ........................................................................ . 2.3. Confesión del estado de mora ................................................ . 2.4. Negativa anticipada del deudor ............................................ . 2.5. Imposibilidad de interpelar por causas imputables al deudor 2.6. Supuestos de incumplimiento defmitivo de la prestación .... . 2.7. Obligaciones derivadas de la posesion de mala fe ................. .
528 528 528 529 529 529 530 530 530 530 530
0 •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
El factor de atribución ................................................................................ .
al Factor subjetivo de atribución ............................................................. . bl Coexistencia de factores subjetivos y objetivos. La mora objetiva ..... .
33
§ 503.
§ 504. § 505. § 506.
El régimen legal de la mora del deudor después de la ley 17.711 ..•............ - El principio y las excepciones dentro del sistema proyectado por la ley 17.711 ................................................................................................... . La mora automática en las obligaciones a plazo determinado cierto e incierto ........................................................................................................... . Excepciones ........................... ,......................................... :.......................... . Obligaciones a plazo indeterminado tácito ................................................ . a) Planteo de la cuestión .......................................................................... . b) Supuestos de mora sin interpelación.................................................. .. !
§ 507.
§ 508.
3-
Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho .......................... . a) Caracterización ...................................... ,............................................. . b) Plazo indeterminado y obligación de E:xl.gibilidad inmediata (pura y simple) .................................................................................................. . el Diferencia entre obligaciones a plazo indeterminado tácito e indeterminado propiamente dicho .................................................................. . d) El procedimiento previsto para la fijación de plazo ............................ . Supuestos controvertivos, no previstos expresamente en el arto 509 del Código Civil................................................................................................. . a) La mora y las obligaciones de exigibilidad inmediata (o puras y simples) ...................................................................................................... . 1. Caracterización de la obligación de exigibilidad inmediata (pura y simple). Remisión ........................................................................... . 2. La mora en las obligaciones de exigibilidad inmediata ................. .
OBLIGACIONES 2
530 531 532 536 536 536 537 538 538 538 538 540 540 541 541 541
34
§509.
§ 510. §511. §512.
§ 513. §514.
§ 515. §516.
§ 517. § 518.
INDICE GENERAL
b) La mora y las obligaciones ilíquidas ............................... ...................... e) La mora en las obligaciones derivadas de hechos ilícitos..................... d) La mora en las obligaciones de no hacer. Remisión ....... ... ................... e) Plazo esencial. ..... ..... ..... .............. ..... .......... ... ............................. ........ ...
546 548 549 549
La mora y el lugar de cumplimiento de las obligaciones ........................... . a) La mora del deudor cuando las obligaciones deben ser cumplidas en el domicilio del deudor ., ....................................................................... . 1. La carga de la prueba pesa sobre el acreedor.. ............................... . 2. La carga de la prueba de la no presencia del acreedor pesa sobre el deudor ............................................................................................. . b) La mora del deudor cuando la obligación debe ser cumplida en el domicilio del acreedor .............................................................................. . e) L~ m?ra del deudor cuando la obligación debe ser cumplida en el donucIlio de un tercero ............................................................................. .
550
La mora y la obligación de escriturar ......................................................... . Efectos de la mora del deudor ..................................................................... . La mora y la responsabilidad del deudor ................................ ,.................. . a) Aplicación a otras formas de transgresión del derecho de crédito ...... . b) Mora, demora y responsabilidad ......................................................... . e) El daño moratorio en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero. Remisión .............................................................................. . d) El daño moratorio en las obligaciones de dar sumas de dinero. Remisión ....................................................................................................... .
35
INDICE GENERAL CAPITULO XIII DINAMICADE LA GARANTIA COiltfUN (CONT.) TEORIA GENERAL DEL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL
A-ELFACTORDEATRIBUCION. LA CUESTION EN EL INCUMPLli'vIlENTO OBLIGACIONAL
551 551
§ 519. § 520. § 521.
551 555 555 555 556 557 557 558 560 560
La responsabilidad del deudor moroso por la imposibilidad fortuita de la prestación. La traslación de riesgos operpetuatio obligationis ................ . Otros efectos de la mora del deudor .......................... ,................................ . a) Resolución contractual ........................................................................ . b) Inhabilidad para constituir en mora a la otra parte ........................... . e) Pérdida de la facultad de arrepentirse ................................................ . d) Cláusula penal ..................................................................................... . e) La mora y la teoría de la imprevisión .................................................. . {) La mora y la cesación de pagos ............................................................ . g) La mora y la imposición de costas ........................................................ .
560 562 562 564 564 565 565 566 566
La mora en las obligaciones recíprocas .. ,................................................... . Extinción del estado de mora del deudor ................................................... . a) El derecho del deudor moroso de pagar. Sus excepciones ................... . b) Pago por consignación. Remisión ............................................ ,........... . e) La purga de la mora a través de ofertas reales .................................... . d) Renuncia del acreedor ......................................................................... . e) Imposibilidad de pago .......................................................................... .
566 566 566 568 568 568 569
Efectos de la simple demora ........................... ,........................................... . La mora en el Proyecto de 1998 .......................................................... :....... .
569 570
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Concepto. Importancia. Clasificación......................................................... Coexistencia de factores de atribución subjetivos y objetivos .................... La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en materia obligacional (contractual). Las obligaciones de medios y de resultado...... a) Obligaciones de medios y de resultado ................................................. 1. Antecedentes y terminología .......................................................... 2. La evolución del distingo entre obligaciones de medios y de resultado ................................................................................................... 3. La trascendencia del distingo para la determinación del factor de atribución .................................................... :................................... 4. Síntesis del proceso evolutivo de la distinción ................................ b) Las objeciones a la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Su consideración crítica ............................................................... 1. Toda obligación es, al mismo tiempo, de medios y de resultado ..... 2. La clasificación .es excesivamente hermética y, por ende, inadecuada para abarcar todos los .matices que se dan en la práctica, tanto en lo atinEmte a la carga de la prueba cuanto al factor de atribución ........................................... ,.................................................. . 3. La responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) reposa en la idea de culpa y sólo excepcionalmente es objetiva ..................................................................................................... . 4. La distinción conduciría a soluciones injustas en materia de carga' probatoria, privilegiando a ciertos sectores por encima de otros ... 5. La tesis del resultado aleatorio en las obligaciones de medios traslada el álea al acreedor ........................ ,.......................................... . 6. Cada contrato crearía una significativa variedad de obligaciones de distinta naturaleza, lo cual minimizaría la relevancia de la clasificación desde una perspectiva práctica ....................................... ; 7. La distinción sólo es procedente en materia contractual .............. . 8. La clasificación es dogmáticayno legal ......................................... . e) ¿Cuál es el criterio para determinar cuándo una obligación es de medios o de resultado? ................................................................. ;............ . 1. La autonomía dela voluntad como criterio que permite configurar a la obligación como de medios o de resultado ............................... . 2. La ley y los usos y costumbres como pauta para determinar el ca-: rácter de obligación de medios o de resultado ................................. ', 3. Ausencia de previsión convencional o legal acerca del carácter de· obligación de medios o de resultado .........................................: ..... .
575 575
577 577 577 579 580 583 584 584
586
589 589 591
593 593 594 594 594 595 596
l' ~
§ 522.
INDICE GENERAL
INDICE GENERAL
36
3.1. El carácter aleatorio del resultado ........................................ . 3.2. El riesgo contractual como pauta que permite encuadrar las obligaciones como de medios o de resultado .......................... . 3.3. La buena fe, la equidad, la confianza, la finalidad social, el orden público económico y los usos y costumbres como pauta de suma relevancia para determinar el carácter de obligación de medios o de resultado ................................................. . 3.4. El papel activo o pasivo del acreedor en el cumplimiento ..... . 3.5. El grado de determinación de la prestación prometida ........ . d) Supuestos de obligaciones de resultado .............................................. . e) Supuestos de obligaciones de medios .................................................. .
596
El ámbito de la responsabilidad contractual objetiva ............................... .
601
bilidad objetiva en las obligaciones de resultado. Remisión ............... . La obligación de seguridad .................................................................. . e) Otras posibles formulaciones de la responsabilidad contractual objetiva ........................................................................................................ . _ Superación del distingo entre obligaciones de medios y de resultado ...................................... ;~ ............................................................. . 1. Daños que surgen del incumplimiento de la deuda originaria nacida del contrato ....................................... ,............................ . .2. Daños que surgen del contrato por circunstancias ajenas a su fin jurídico .......... ........... ....... ...... ........ ........ ..... .......... ... ... ........ ... d) Doctrinas subjetivistas extremas......................................................... e) La mora del deudor y el factor de atribución. Remisión.......................
609 610
La culpa ....................................................................................................... Concepto................................................................................................ La culpa como defecto de conducta predicable de un acto voluntario.. e) Culpa inconsciente, con previsión y consciente.................................... d) Los criterios psicológico, normativo e intermedio en materia de culpa. e) La llamada culpa sociaL...................................................................... (J Culpa, antijuridicidad y daño ...... ......................................................... g) La teoría de la prestación o graduación de la culpa.............................. 1. Formulación. Derecho comparado .................................................. 2. La cuestión en el Código Civil......................................................... h) La apreciación de la culpa..................................................................... i) Unidad o pluralidad de culpa................................................................ 1. Culpa civil y culpa penal ................................................................. 2. Culpa contractual y extracontractual ............................................ j) Prueba de la culpa ................................................................................. 1. Orbita extracontractual (aquiliana) ............................................... 2. Orbita contractual (obligacionaD .................................................... k) Culpa de los representantes y auxiliares. Remisión............................ l) Dispensa de la culpa .............................................................................
611 612 614 614 614 616 617 617 617 619 620 621 621 622 622 623 623 624 624
Eximentes en materia de responsabilidad subjetiva .................................
626
a) b)
597 597 597 598 600
a) El distingo entre obligaciones de medios y de resultado. La responsab)
2.1. Las reformas introducidas a los arts. 505 y 521 del Código Civil por la ley 24.432. Nociones generales ................................ 2.2. Requisitos para su aplicación.................................................
596 §524.
601 601 602 603 603 § 525.
603 604 604
37
C-LOSFACTORESOBJETIVOSDEATRIBUCION B-FACTORES SUBJETIVOS DEATRIBUCION § 523.
El dolo ......................................................................................................... . a) Concepto. Distintas acepciones ........................................................... .
b)
.e)
d)
e)
1. Vicio de la voluntad ........................................................................ . 2. Elemento del delito ............ ,............................................................ . 3. El dolo en el incumplimiento obligacional .................. :::, ............... . 4. Dolo y "malicia". El arto 521 del Código Civil ................................. . Prueba del dolo ..................................................................................... . Dispensa del dolo ................................................................................. . 1. Dispensa anticipada del dolo ......................................................... . 2. Renuncia a los efectos del dolo ya consumado ............................... . Dolo de los terceros introducidos por el deudor para el cumplimiento de la obligación. Remisión ................................................................... . Efectos del dolo ................. ~ ................................................................... . 1. Responsabilidad civil. Remisión .................................................... . 2. El dolo y las costas judiciales .......................................................... .
605 605 605 605 606 606 607 607 607 608 608 609 609 609
§ 526. § 527.
Caracterízación ........................................................................................... La teoría del riesgo .............. ........ ........ .......................... ... ... ... ....... ... ....... .... a) La teoría del riesgo creado .................................................................... b) La doctrina del riesgo beneficio ... .......... ...... .......... ... ........ .......... .......... e) Doctrina del acto anormal ...................... T........................................... d) Nuestra opinión ................~ ................... _..............................................
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§528. §529. § 530.
El factor garantia ........................... ..... ..... ...... ..... ........ ..... ........ ....... .... ........ La equidad ....... .................................. .............................. ... ..... ........ ............. El abuso del derecho y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos como factores objetivos de atribución............................................................. Seguridad ............................................................... ...... ... ..... ..... .......... ..... ... Otros posibles factores objetivos de atribución .......................................... a) Igualdad ante las cargas públicas ........................................................ b) Seguridad social........................................... ......................................... e) El derecho a la intimidad ...................................................................... d) La actividad económica en sí misma como factor objetivo de atribución ........................................................................................................
629 630
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§531. §532.
631 633 633 633 634 634 635
38 § 533. § 534. § 535.
INDICE GENERAL
Eximentes. Remisión ................................................................................. . Cláusulas limitativas de la responsabilidad objetiva. Ley24.240 ............ . Eximentes ................................................................................................... .
635 635 635
INDlCE GENERAL
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§ 542.
Daño por mora y daño por inejecución definitiva de la prestación ............ . a) Situaciones que pueden presentarse .................................................... . b) Relación entre la obligación originaria y la prestación indenmizatona ......................................................................................................... . 1. Daño porincumplirniento defmitivo .............................................. . 1.1. Planteo de la cuestión ........................................................... .. 1.2. Conveniencia de distinguir el cumplimiento por equivalente y la indemnización de daños y peIjuicios en sentido estricto. 2. Daño moratoria ............................................................................... .
666 667
Prueba del daño patrimonial ..................................................................... . Evaluación del daño patrimoniaL ............................................................ . El daño moral ............................................................................................ .. a) Concepto. Remisión ............................................................................. . b) Reparabilidad del daño moral ......... ,................................................... . 1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable ..................... . 1.1. La tesis negativa clásica ........................................................ . 1.2. La tesis negativa moderna .................................................... . 2. La doctrina de la pena o sanción ejemplar ..................................... . 3. Doctrina del "resarcimientó" del daño moral ................................ . e) La posición funcional o del doble carácterresarcitorio y sancionatorio de la indemnización ............................................................................ ,.
670 671 671
D-ELDAÑO § 536.
Concepto ..................................................................................................... .
636
a) Doctrina que identifica daño con lesión a un derecho subjetivo (patri-
monial o extrapatrirnoniaD .................................................................. . b) Doctrina que identifica daño con lesión a un interés legítimo ............ . e) Doctrina que torna en cuenta el resultado o consecuencia de la acción
§ 537. § 538. § 539. § 540.
§ 541.
637 638
que causa el detrimento ....................................................................... .
639
Daño patrimonial y daño moral ................................................................. . Las criticas a esta posición ......................................................................... . La cuestión en las "XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" .............. . Requisitos del daño resarcible ................................................................... . a) El daño debe ser cierto ................................................................ ,......... . 1. La pérdida de chance ..................................................................... ;. 1.1. Concepto ................................................................................. . 1.2. Requisitos ............................................ ;................................. . 1.3. Pérdida de chances y daño moral ................... ,...................... . 1.4. La reparación de la pérdida de chance .................................. . 2. Subsistencia del daño ..................................................................... . b) El daño debe ser personal .................................................................... . 1. Concepto ......................................................................................... . 2. El requisito de la personalidad del daño resarcible y los daños sufridos colectivamente ..................................................................... . e) Lesión a un simple interés no ilegítimo ............................................... . 1. La lesión a un derecho subjetivo o a un interésjuridicarnente protegido corno presupuesto del daño resarcible. Daño de hecho y daño juridico ....................................................................................... . 2. La doctrina del simple interés (no ilegítimo) ................................. .
640 642 647 647 649 650 650 650 652 653 653 654 654
Diferentes clases de daño ........................................................................... .
Daño compensatorio y moratoria ........................................................ .
66¡
Daño común y propio ............................................................................ . f> Daño directo y daño indirecto .............................................................. . g) Daño previsible e imprevisible ............................................................ . h) Daño actual y futuro ............................................................................ . i) Daños inmediatos y mediatos .............................................................. . j) Daño al interés positivo y negativo ...................................................... .
662 662 662 662 664 664
e)
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672 672 672 672 676 676 678 680
Las distintas consecuencias que generan las tesis punitiva y resarcitoria del daño moral ............................................................................................ . a) Hechos que generan responsabilidad civil por daño moral ............... .. b) Valoración del daño moral ..................................................................,. e) Titularidad de la pretensión resarcitona ...........................................,. d) Caducidad o subsistencia de la acción después de producida la muer· te del responsable ................................................................................. . e) Otras diferencias .................................................................................. .
683 684
§ 547.
Regulación del daño moral en el derecho argentino .................................. . a)· Daño moral contractual (obligacional) y extra contractual (aquiliano) b) Legitimación activa ............................... :............................................. . e) Transmisibilidad de la acción resarcitória .......................................... . 1. Transrnisibilidad mortis eausa ...................................................... . 2. Transmisibilidad por acto entre vivos ........................................... . d) Prueba del daño moral ........................................................................ :. e) Valoración y cuantificación del daño moral. Remisión .......................'.
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§ 548.
El daño moral en el Proyecto de 1998 ......................................................... .
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Bibliografía general .......................................................................................... .
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d) Daño intrinseco y daño extrínseco ....................................................... .
e)
§ 546.
655 656
660 660 660 660
a) Daño patrimonial y daño moral. Remisión ......................................... . b) Daño emergente y lucro cesante .......................................................... .
§ 543. § 544. § 545.
667 667 667
682 682 682 683
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CAPITULO VIII
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Tutela satisfactiva
A- Efectos de las obligaciones en general § 295. INTRODUCCION (*). - Luego de haber analizado en capítulos anteriores la obligación desde una perspectiva predoininantemente estática, corresponde ingresar a su faz dinámica, que comprende, fundamentalmente, las distintas manifestaciones a través de las cuales el ordenamiento jurídico procura dotar al crédito de eficacia. Se trata de una cuestión relevante, cuyo tratamiento sistemático ha dado lugar, frecuentemente, a desencuentros terminológicos y conceptuales. N o habremos de ingresar en profundidad en esta polémica, que juzgamos poco útil a los fines de esta obra. Baste por el momento con señalar: a) Que nos proponemos en lo que sigue inmediatamente trazaruna visión
general de la tutela integral del derecho de crédito, sin perder de vista la situación de aquel que se encuentra emplazado. en el polo pasivo de . la obligación. b) Que la eficacia del crédito, vital en una economía moderna, no se satis-
face solamente con una sistematización, más o menos adecuada y prolija, de los derechos y facultades que en él convergen, ni con normas sus-
(*) Bibliografía especial
CICU, fu'lTONIO, L'obbligazione nel patrimonio del debitore, Giuffre, 1948; GIORGIANNI, MICHELLE, voz "Crédito e creditore", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, t. IV, p. 1114; ídem, La obligación, Bosch, 1958; ídem, L' inadempimento, Giuffre, 1959; PALMERO, JUAN C., Tutelajurídica del crédito, Astrea, Buenos Aires,:1975; SACERDOTI, VmoRlo, La tutela del creditore, en "Rivista di Diritto Civile", 1921, p. 498.-
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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO ~ OBLIGACIONES
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
tantivas que los reconozcan con amplitud. Es menester, además, disponer dé vías procesales adecuadas que habiliten mecanismos de actuación, en un marco de razonable seguridad y celeridad [SACERDOTI). Las soluciones que llegan tarde, sirven -hoy más que nunca- de poco. De allí la necesidad de una visión armónica entre las vías sustanciales y procesales de tutela jurídica del crédito,
Se advierte, de inmediato, que el enfoque es realizado, como corresponde, desde la perspectiva del acreedor. . Betti habla de una defensa de la obligación,preventivay sucesiva al incumlimiento; otros, hacen referencia a la tutela interna y externa del crédito. bentro de la primera suele establecerse una distinción, según se trate de una tutela preventiva del crédito (referida a cuestiones cu~a relev~cia v.erdadefa opera antes del vencimiento de la obligación o relatlvas a la mtegndad del patrimonio del deudor) o de una tute,la rep'~esiva, comprensiva de l~ e~ecución forzada en forma específica y de la eJeCUClOn forzada en forma genenca [BUS-
c) Que una visión finalista de la cuestión explica y, más aún, justifica, el sentido transformista que se advierte en numerosas instituciones sustanciales y procesales, orientado, dinámicamente, a potenciar su eficacia, o, lo que es lo mismo, su capacidad de respuesta frente a los nuevos problemas que surgen de la vertiginosa realidad que nos toca vivir en la posmodernidad. § 296. Los DESENCUENTROS TERMINOLOGICOS. - Ha observado lúcidamente Palmero que, antes de ingresar al estudio de esta cuestión, es conveniente despejar algunos desencuentros terminológicos, frecuentes en la doctrina nacional y comparada. Con ello evitaremos el riesgo de participar en falsas controversias o interpretar de manera distinta expresiones que, bajo denominaciones diferentes, significan lo mismo.
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a) La cuestión en la doctrina comparada. ~ En la doctrina francesa, los aspectos relativos a la tutela del crédito, entendida en sentido amplio, son generalmente emplazados en tomo a los efectos de las obligaciones, como capítulo que integran dicha cuestión[PLANIOL, RIPERT, JOSSERAND, COLIN, CAPITANT). Conforme a ello, se distingue entre efectos primarios y secundarios de la obligación. Los primeros son consecuencias que derivan de la actuación ordinaria, normal, de la relación obligatoria, orientados a procurar al acreedor la satisfacción de su interés, sea de manera específica o por equivalente: Los efectos secundarios, en cambio, comprenden las distintas medidas que puede adoptar el acreedor para mantener incólume y asegurar su crédito eficazmente, y también para preservar la integridad del patrimonio de su deudor, que constituye la garantía común de todos los acreedores. Esto explica que se incluyan aquí las acciones de simulación, revocatoria y subrogatoria. En la doctrina italiana tiende a superarse el tradicional modelo francés, La cuestión que nos ocupa es emplazada, más exactamente en nuestra opi. nión, en tomo a la tutela del crédito, expresión abarcativa de los múltiples aspectos y facetas que presenta la protección del acreedor. Ella comprende todas las posibilidades, las facultades, los medios de coerción y de conservación de que dispone el acreedor para lograr la satisfacción de su interés.
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NELU BARASSI, BARBERO, crcu, GIORGLINN¡),
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E~tre nosotros, siguen de cerca estos lineamientos Palmero, León y Moisset de Espanés. En España el panorama que se advierte es menos claro. Parte de la doctrina peninsular sigue una doble tenninología, distinguiendo entre los efectos de las obligaciones y los medios de conservación del patrimonio. En el primer tópico incluyen las cuestiones relativas ala ejecución voluntaria o forzada de la obligación; en el segundo, todo lo atinente a la preservación de los bienes del deudor [CASTANTOB&VAS,ESPINCANOVAS,PUIGBRUTAU,HERNANDEZ GIL). Como se advierte, un criterio bastante más restringido que el predominante en Italia. Es dable señalar, sin embargo, que otros autores, como Díez-Picazo, enfocan la cuestión con perspectiva más amplia, emplazando el epicentro en torno a los derechos del acreedor ya sus diferentes perfiles: eLcrédito como un centro de imputación, como una situaciónjurídica compleja, donde confluyen derechos y facultades, pero también deberes y cargas, cuya ponderación de?e ser efectuada de manera amalgamada. Dentro de las facultades, se menclOnan las de exigir la prestación, disposición sobre el crédito, conservación de la solvencia del deudor, promover el concurso y la quiebra. Es ésta una posición que juzgamos muy adecuada, y que se aproxima en mucho a la que seguimos en esta obra. b) La doctrina argentina. - En el derecho argentino advertimos también un panorama poco uniforme, tanto en lo terminológico cuanto en la metodología adoptada. 1. La doctrina clásica [SALVAT, LAFAlLLE,BUSSO, COLMo}, no prestó demasiada atención a esta cuestión, utilizando el término "efectos" de las obligaciones fundamentalmente para tratar los previstos en el arto 505 del Cód. Civil relativos al acreedor y también al deudor. Las demás cuestiones referidas a las vías de conservación del patrimonio, como simulació~ O fraude, han sido tratadas con vinculación a los vicios de los actos
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jurídicos, sin seguir un enfoque adecuado desde la perspectiva que nos ocupa. 2. La doctrina nacional relativamente más moderna ha tomado una posición más clara en tal sentido. Llambías, ycon él una calificada corriente q~e sigue esas ideas, clasifica a los efectos de las obligaciones ennormales (o necesarios), anormales (o subsidiarios o accidentales) y auxiliares (o secundarios). Los primeros son '10s medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que obtenga la satisfacción de su derecho, por el cumplimiento específico de la prestación debida" y abarcan el cumplimiento voluntario, el cumplimiento forzado (art. 505, incs. 1° Y 2°), las astreintes y las multas civiles. . Los efectos anormales son aquellos que conciernen "a la satisfacción del acreedor por vía de sucedáneo". En defecto de la prestación debida, la ley otorga al acreedor medios de agresión patrimonial, orientados a recomponer el equilibrio alterado por el incumplimiento y a reparar el daño causado (art. 505, inc. 3°). Entran aquí todas las cuestiones relativas a la responsabilidad por incumplimiento y a sus presupuestos. Por último, los auxiliares o secundarios de la obligación son todas aquellas virtualidades de ésta que facilitan, favorecen o promueven la concreción de los derechos del acreedor, al permitirle colocarse en una posición en la que pueda concretar eficazmente su crédito. Comprenden una gama de efectos judiciales y extrajudiciales que abarcan cuestiones heterogéneas, como embargos preventivos, prohibiciones de innovar, otras medidas precautorias, privilegios, derecho de retención, acciones de simulación, pauliana, subrogatoria, separación de patrimonio, etcétera. Alterini, Ameal y López Cabana distinguen los efectos de las obligaciones con relación al acreedor y al deudor. Los primeros son, a su vez, divididos en principales y auxiliares. Los principales abarcan los efectos normales (cumplimiento espontáneo, ejecución forzada y ejecución por otro) y anormales (indemnización de daños y perjuicios). Los efectos auxiliares comprenden las medidas precautorias, embargo, inhibición de bienes, etcétera. Ylas acciones de integración y deslinde (acciones de simulación, revocatoria, subrogatoria, de separación de patrimonios). Borda, Cazeaux y Trigo Represas proponen un sistema mixto, distinguiendo, por un lado, los efectos de las obligaciones, donde incluyen todo lo relativo al arto 505 del Cód. Civil, y por otro, abordan separadamente los derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor, ámbito en el que emplazan las cuestiones vinculadas a la tutela preventivá d,el
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
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crédito Yen el que aparecen incluidas cuestiones variadas como la acción subrogatoria, revocatoria, directa, el embargo, la inhibición, etcétera. Moisset de Espanés Y León, hacen referencia a la "tutela jurídica del crédito", distin<11Iiendo según ella sea preventiva o represiva. o Finalmente, Palmero, quien ha trabajado muy bien esta cuestión, formula un esquema integral de la tutela del crédito, distinguiendo la interna de la externa. En la primera incluye "las facultades que integran el contenido del derecho de crédito, pero encaminadas a obtener la actuación normal del pro
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INS1'ITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
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a) Efectos inmediatos y diferidos. -Son inmediatos cuando la prestación debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del crédito. Son diferidos cuando ella debe cumplirse al cabo de un cierto tiempo, por mediar, por ejemplo, un plazo suspensivo.
se abordarán de manera casi simétrica con aquéllos, en lógica armonía con lo . que suced'e en la vida real.
§ 297. EFECTOS DE LA OBLIGACION y EFECTOS DE LOS CONTRATOS (*). Cualquiera sea el criterio, método y denominación que se siga, conviene no confundir los efectos de la obligación con los del contrato. El Código de Fran- . cia incurrió en ese error, que fue bien señalado por Vélez Sársfield en la nota al arl. 505, con cita de Marcadé. El codificador no fue del todo consecuente, pues no logró plasmar "una parte general de la obligación independizada por entéro de su fuente fundamental, el contrato" [ALTERINI,AMEAL,LOPEZCABANA]. Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de índole jurídica que emanan de la relación obligacional. Ellas se plasman en los distintos medios orientados a satisfacer el interés del acreedor (expresión que por su amplitud comprende todas las vías satisfactivas, conservatorias, resarcitorias y resolutorias que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para asegurar su derecho) y a posibilitar que el deudor ejercite regularmente el derecho y el deber que tiene de cuni plir. Los efectos del contrato, en cambio, consisten en generar un orden normativo en virtud del cual se crea, modifica, transfiere o extingue una determinada relación jurídica patrimonial entre las partes -y otras personas asimiladas a ellas-(arls. 503, 1195) [LOPEZDE ZAVAllA, A. ALTERINI,MOSSETITURRASPE, R. STIGUTZJ. Específicamente, sus efectos son crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones. Se advierten de tal modo las diferencias: el contrato es fuente de obligaciones. La obligación es, así concebida, un·efecto del contrato. Una vez creada la obligación, ella es dotada por el ordenamiento jurídico de distintos medios necesarios para su satisfacción. Estos constituyen sus efectos.
b) Efectos instantáneos y de duración. - Son efectos instantáneos los que se consuman con la ejecución de una prestación unitaria. Dicho de otro modo: desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera intervalo de tiempo alguno. El pago se realiza en un solo momento, y no proyecta sus efectos en el tiempo; por ejemplo, elpago de contado del precio en la compraventa. Son efectos de duración los que prolongan sus efectos en el tiempo. Tallo que sucede en las obligaciones de ejecución duradera, donde la prestación requiere de un cierto tiempo para su cumplimiento "sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de múltiples fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (ejecución periódica) o desiguales (ejecución escalonada)" [LoPEz DE ZAVALIA, DIEZ-PICAZO, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ. Así, por ejemplo, la obligación que asume el locador de asegurar al locatario el uso y goce de la cosa es de ejecución continuada; la que pesa sobre el locatario de pagar el precio es de ejecución periódica; etcétera. § 299. ENTRE QUIENES SE PRODUCEN LOS EFECTOS DE LA OBLIGACION(*). Veamos quienes pueden verse alcanzados por los efectos de la obligación: .
La
a) obligación sólo produce efectos entre las partes y sus sucesores. Dispone el arl. 503 que: "Las obligaciones no producen efectos sino entre acreedory deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen". Se trata de una norma general· aplicable a toda especie obligacional, extremadamente obvia, ya que la dicha relación no puede establecerse sino entre acreedor y deudor. Guarda armonía, además, con lo dispuesto por los arts. 1195 y 1199 en materia de efectos de los contratos.
§ 298. TIEMPO DE PRODUCCION DE LOS EFECTOS. - Conforme lo señalado supra, t.I, § 66, los efectos de la obligación pueden operar desde su mismo nacimiento o de manera diferida.
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(*) Bibliografía especial
Co) Bibliografía especial
ALTERINI, AnLlo A, Contratos. Teoría general, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; LoPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., Teoría de los contratos, t. 1, Parte general, 4" ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1997; MOSSET lTURRASPE, JORGE, Contratos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe,1995; STIGLITZ, RUBEN S., Contratos. Teoría general , Depalma, Buenos Aires,1990. •
ECHEVESTI, CARLOS A, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A J. Bueres (clir.l - E. 1. Highton (coord.l, comentario a los arts. 503 y 504, Harnmurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p. 47; MAyo, JORGE, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario al arto 503, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p. 45. 4-
OBLIGACIONES
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RAiYION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
1. Las partes. - La obligación produce sus efectos jurídicos directos entre las partes sustanciales (acreedor y deudor), o sea, entre los titulares de la relaciónjurídica, yno perjudica a terceros. Cabe distinguir aquí entreparte formal y parte material [LOPEZ DEZAVALlA]. Parte material es quien actúa en nombre propio, declara su voluntad y asume las ventajas y desventajas de la calidad que ostenta como acreedor o deudor. Es titular de los derechos y deberes que emanan de la situación que ocupa en el polo activo o pasivo de la obligación. Parte formal, en cambio, es el representante legal o convencional del acreedor o del deudor, quien actúa en nombre ajenoformulando una declaración apta para generar, modificar o extinguir una relación obligatoria, que tiene como parte material a otro (el representado). No es titular de los derechos y deberes que emanan de la caiidad de acreedor y deudor. 2. Los sucesores. - También los efectos alcanzan con similar intensidad a los sucesores universales a quienes se hubiesen transmitido las posiciones activas o pasivas, salvo, claro está, que se trate de derechos u obligaciones inherentes a las personas, que son por definición insusceptibles de transmisión y de ejercicio en cabeza de otra persona (arts. 498, 1396, 1670). Los herederos se asimilan a las partes, ya que continúan su posiciónjurídica (art. 1195). Obviamente, estamos haciendo alusión a los herederos de quien es parte sustancial en la obligación. Conviene recordar que sucesores son aquellos a quienes se transmiten los derechos de otro, "de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre" (art. 3262). La sucesión puede ser mortis causa o por acto entre vivos, según se requiera o no para que operen sus efectos la muerte del transmitente. Puede también ser a título universal o singular. Es sucesor a título universal "aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de una persona" (art. 3263, párr. 1°). La sucesión a título universal sólo es concebible mortis causa. No hay sucesión a título universal por acto entre vivos. Sucesor a título singular es aquel "al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona" (art. 3263, párr. 2°). La sucesión a título singular puede operar por acto entre vivos (v. gr., contrato de cesión de créditos) o mortis causa (legado de crédito). ¿A qué sucesores se refiere el arto 503? Creemos que, como regla general, se trata de los sucesores universales. Excepcionalmente alcanza también a los sucesores singulares cuando se trate de obligaciones propter rem (supra, t. 1, § 17) o cuando el ingreso de éstos en la relación jurídica "se produzca por un negocio jurídico directo de transferencia ----cesión de créditos o de deuda" [MAYol- argo arts. 1334 a 1484, 801 a 817, Código Civil.
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8. Los terceros. - Son terceros aquellas personas que están fuera del polo activo o pasivo y que se encuentran, por lo tanto, al margen del vínculo jurídico. O sea, quienes no son parte sustancial o material en la relaciónjurídica obligatoria. Conforme habremos de verlo en este mismo capítulo existen distintas clases de terceros: los hay interesados y no interesados. Por el momento, diremos que tercero interesado es aquel que tiene un interés lícito en el cumplimiento de tilla obligación (v. gr., el tercer poseedor de un inmueble hipotecado, que puede sufrir las consecuencias de la ejecución hipotecaria si el deudor no cumple). El tercero no interesado, se define por ne
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RAL'vlON D. PIZARRO -
CARLOS G. VALLESPINOS
¿Significa ello un apartamiento de los principios antes expuestos? Alguna doctrina así lo ha entendido. Por nuestra parte, creemos que el tema requiere de ciertas precisiones que por razones de método habremos de abordar infra, § 401 Ysiguientes. Por el momento, nos limitaremos a señalar que el tercero (actor) que acciona por vía oblicua o subrogatoria ejercita los derechos de su acreedor, sin sus-· tituirlo sustancialmente. Rige en esta materia el principio del adversario aparente [LLAMBIAS}. El tercero que acciona asume ese carácter. El adversario real del demandado es el acreedor titular del crédito, cuyos derechos son los que en verdad se ejercitan por vía oblicua. Cabe señalar, finalmente, que bajo ciertas condiciones, la fecha de la obligación --con todo lo que de ello deriva- es oponible a terceros. Talló que sucede cuando el instrumento privado en el que ella consta adquiere fecha cierta éart.1035)-SCBA, 13/8/91,ED, 145-466-. b) "Quid" de la incorporación de terceros a ~elaciones obligatorias crea-
das sin su intervención. - Es interesante considerar, por separado estos supuestos en donde opera la incorporación de un tercero a una relación obligacional creada sin su intervención. Abordamos la temática en función del tema que aquí nos interesa, de manera fraccionada y a nivel de nociones generales, sin ánimo alguno de profundizarla, pues dicha tarea excede los límites de nuestra obra y es propia del derecho de los contratos.
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1. Estipulación a favor de terceros. Nociones generales. - Dispon.e el arto 504 que: "Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada". . La norma, que luce metodológicamente desubicada, contempla el supues" to de estipulación contractual a favor de un tercero. Nos hallamos frente a un contrato en el que las partes establecen un beneficio a favor de un tercero, quien bajo· determinadas circunstancias podrá convertirse en acreedor. Lo correcto sería tratar la estipulación a favor de terceros, que presenta importantes particularidades concernientes al nacimiento de la obligación y a las relaciones entre los contratantes dentro del régimen de los contratos, conforme lo acepta la doctrina pacíficamente [lLAMBIAS, BUSSO, BORDA, LAFAlLLE, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA}.
La estipulación a favor de otro es, de tal modo, un contrato por el que una de las partes (promitente) se obliga con otra parte (estipulante) a cumplir una prestación determinada a favor de un tercero (beneficiario). En la estipula- . ción a favor de un tercero nos encontramos con tres protagonistas: el promi-
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tente, que es quien se obliga a cumplir; el estipulante, que es la otra parte del contrato, frente a quien aquél se obliga a cumplir; y el beneficiario, que es el tercero a cuyo favor se ha establecido el contrato.
Son requisitos para que proceda la estipulación a favor de un tercero: 1. La existencia de un tercero aj eno al contra to, lo cual significa que no d~ be haber sido parte material en el mismo. Debe ser determinado o determinable aunque no exista al momento de concluirse el negocio. 2. El propósito deliberado de beneficiarlo a través de la creación de un crédito. 3. Aceptación por el beneficiario. El tercero beneficiario debe aceptar la ventaja que se ha estipulado contractualmente a su favor. Goza de plena libertad a tal fin, por lo que aquélla no puede serIe impuesta compulsivamente contra su voluntad (art. 1792). 4. Notificación de dicha aceptación a quien promete su comportamiento "antes de ser revocada" (arts. ll50, 1154, 1555). Se discute si el crédito del beneficiario nace al momento de celebrarse el acto o cuando opera la aceptación de este último. Según una calificada doctrina, se gestaría al momento de otorgarse el acto, pero sujeto a desvenecerse si el tercero rehusa la aprobación. La aceptación importaría una exigencia necesaria para consolidar el derecho, tornándolo irrevocable, mas no para adquirirlo [MOSSET ITURRASPE, COUN, CAPITANT, JOSSERAND, RlPERT]. De acuerdo a otra posición, el derecho del tercero nacería con la aceptación del beneficio y la comunicación al obligado antes de que opere su revocación (arg. arts. 504, ll50, 1154) [MOURLON, DEMOLOMBE, LAURENT}. Finalmente, están quienes sostienen que el derecho nace desde el momento mismo de otorgamiento del acto, aunque condicionado suspensivam~nte a la aceptación del beneficiario, debidamente n~tificada al obligado antes de la revocación [lLAMBIAS, ECHEVESTI]. Esta interpretación es la que mejorrespeta la letra del arto 504 Yla que permite que en caso de muerte del beneficiario, antes de mediar aceptación, el derecho pueda ser transmitido sin dificultades a sus herederos. Entre los principales casos de estipulación a favor de terceros, se mencionan: el transporte de mercaderías, donde quien las expide es el estipulante; el transportador, el promitente y el destinatario, el beneficiario; el seguro de vida (art. 143, ley 17.418), donde el estipulante es el asegurado, el promitente el asegurador y el tercero beneficiario es la persona designada para recibir la indemnización [BUSSO, ECHEVESTI].
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Un supuesto que ha cobrado especial relieve en la actualidad y que pone de manifiesto la importancia de esta figura, está dado por la relación que existe entre los establecimientos sanitarios, sus médicos y el paciente. Se sostiene, con razón, que entre la clínica u hospital (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor de un tercero, el paciente (beneficiario). Como consecuencia de ese juego de relaciones, surge frente al paciente, en caso de mala pra.:'Cis, la responsabilidad tanto del hospital como del médico, que en ambos casos tienen carácter contractual y directa [BUERES, ALTERINI, BUSTAMANTE ALSINA, vAZQUEZ FERREYRAl.
El mismo criterio se ha propiciado en la relación entre eljefe del equipo médico, el profesional por él incorporado a dicho equipo y el paciente [.\fOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, BUSTAMANTEALSINA).
Volviendo a lo que desde lá perspectiva del derecho de obligaciones nos interesa: La estipulación a favor de terceros ¿importa modificación alguna del principio establecido en el arto 503? Creemos que la respuesta negativa se impone. El tercero que acepta el beneficio que se le ha otorgado, deja de sertaly es lisa y llanamente acreedor de la obligación. Tanto él como el estipulante pueden exigir el cumplimiento de la prestación al promitente. Su situación es idéntica a la que presenta cualquier acreedor, por lo que no se justifica el tratamiento que la norma efectúa en esta parte del Código.
2. Contrato a cargo de un tercero o de promesa de hecho ajeno. - En esta relación contractual, una de las partes promete en nombre propio la realización del hecho de un tercero. El Código Civil hace referencia a ella en el arto 1163: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato". La norma guarda armonía con lo prescripto por el arto 230 del Cód. de Comercio, en cuanto dispone que: "El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido". El oferente o estipulante actúa, como se ha dicho, en nombre propio (a diferencia de 10 que sucede cuando se contrata a nombre de un tercero, sin su representación -arts.116I y 1162-). Quien en tal carácter promete la realización de un hecho ajeno, puede hacerlo con distintos alcances, según se obligue a ?btener la aceptación del tercero o, más estrictamente, a que el tercero ejecute el contrato. En el primer supuesto la obligación queda cumplida cuando el tercero acepta; en el segundo, cuando cumpla la obligación. Si el promitente no cumple 10 prometido, deberá indemnizar a la otra parte por los daños que derivan de su incumplimiento.
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En lo que a nosotros nos interesa, en función del tema que abordamos, remarcamos lo siguiente:
1. El tercero no puede ser obligado a aceptar compulsivamente o a ser tenido como parte de un contrato al que es ajeno. 2. Sin embargo, si acepta, queda obligado como deudor, de la misma manera en que si él hubiera contratado personalmente. En tal caso, deja de ser tercero y asume el papel de deudor de la obligación prometida y de acreedor de la contraprestación a su favor que haya sido establecida por el promitente [A. ALTERISI, MOSSET ITURR..4.SPE).
3. Contratación a nombre de tercero. - Dispone el art.1161 del Cód. Civil que: "Ninguno puede contratara nombre de un tercero sin estar autorizado por él, o sin tener por ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tércero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato". _ El contrato es ineficaz, aunque redimible por el cumplimiento de una condición suspensiva: la ratificación del tercero [MOSSET ITURRASPE, A. ALTERINI). El falso procurador incurre en responsabilidad precontractual con quienes de buena fe contrataron con él en tales circunstancias (arg. art.1931) [A. ALTERINI, MOSSET ITURRASPE). Lógicamente, nada puede serIe exigido al tercero en cuyo nombre se contrató sin mandato o representación. Empero, si éste aprue~ ba expresa o tácitamente los actos realizados por el falso procurador, tal situación equivale a la autorización prevista en el arto 1162: "La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato". En tal caso, el tercero pasa a ser parte en el contrato, yen las obligaciones que de él emergen, como ~creedor y deudor.
B-, El contenido del crédito yla deuda § 300. NATURALEZA y CONTENIDO DEL DERECHO DE CREDITO. - Hemos señalado anteriormente (supra, t.I, § 6) que el derecho de crédito constituye un verdadero derecho subjetivo, y que el acreedor tiene, desde la gestación misma de la obligación, poder jurídico de actuación para la satisfacción de su interés. Como todo derecho subjetivo, el crédito tiene un contenido, cuya entidad procuraremos abordar en esta parte.
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Se ha observado, con razón, que el crédito trasunta algo más que la idea de un derecho subjetivo, ya que al acreedor no sólo se le atribuyen derechos, facultades, prerrogativas, sino también cargas y deberes. De allí que pueda hacerse referencia a él como una situación compleja, en la que convergen facultades, pero también cargas y deberes. El derecho de crédito no sólo se integra con el derecho del acreedor a la. prestación y al poder de agresión patrimonial que en caso de incumplimiento tiene sobre el deudor. Dispone igualmente de otros poderes, que hacen a la tutela del crédito, plasmados en un rico elenco de facultades y de deberes que, en todos los casos, tienden a dotarlo de vías idóneas para el logro de su interés. Ya hemos señalado en números anteriores que sistematizar esos derechos y facultades es tarea complej a; prueba de ello son los fuertes desencuentros terminológicos y, muchas veces, conceptuales, que se' advierten en la doctrina nacional y comparada. De ordinario, son facul tades que se tienen frente el deudor y que deben ser ejercitadas contra él. Sin embargo, conforme habremos de verlo a lo largo de esta obra, también las hay contra terceros, tallo que sucede, por ejemplo, con los privilegios (art. 3875), que otorgan una prelación en cuanto al cobro frente a otros acreedores del deudor. Por lo general, las facultades del acreedor son dependientes, es decir que "se integran yforman parte del derecho principal; pero en ocasiones el ordenamiento jurídico las concibe como derechos subjetivos autónomos y en cierto modo independientes. Ocurre así, por ejemplo, con muchos de los llamados derechos de garantía" [DIEZ-PICAZO]. § 301. LAS FACULTADES DEL ACREEDOR. - Las facultades que hacen a la tutela del derecho de crédito no son fáciles de sistematizar; prueba de ello es la gran variedad de criterios que se exhiben en la doctrina a lahora de hacerlo. Por nuestra parte, conforme lo anunciado anteriormente, habremos de agruparlas en cuatro grandes categorías, siempre considerada la cuestión desde la perspectiva del acreedor y del interés que procura satisfacer a través de la obligación. Hablaremos, así, de tutela satisfactiva, conservatoria, resolutoria y resarcitoria.
a) La tutela satisfactiva, - El derecho del acreedor al cumplinúento de la prestación idónea para satisfacer su interés puede alcanzarse a través de una gama de alternativas que contempla el ordenamiento jurídico orientadas a tal finalidad. Puede lograrse, como es ordinario, mediante el cumplinúento voluntario, espontáneo, del deudor que realiza el plan o proyecto de conducta comprometida y satisface el interés del acreedor. Las normas del Código gue
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regulan el cumplimiento obligacional constituyen el primer eslabón, dentro de lo que denominamos la tutela satisfactiva del crédito. También puede alcanzarse la satisfacción del acreedor a través del llamado pago efectuado por un tercero, siempre que no se trate de prestaciones personalísimas (hipótesis en las cuales el acreedor puede rechazar válidamente tal pretensión). La cooperación es prestada en este caso por un tercero. A partir de la ausencia del pago espontáneo, operan, a requerimiento del interesado, las vías que el ordenamiento jurídico confiere al acreedOr, mencio. nadas en el art: 505. .El acreedor insatisfecho dispone de distintos caminos en procura de alcanzar la satisfacción de su interés: 1. Puede ihtentar la ejecución forzada (directa) en forma específica o por un tercero, a fin de obtener el objeto de la prestación en especie (o ennatura) (art. 505, incs. 10 y 20). El acreedor, ante la falta de cumplimiento voluntario del deudor, acude a los organismos jurisdiccionales del Estado y obtiene una sentencia de condena a costa del deudor. Plasma, de tal modo, la ejecución forzosa y, en algunos casos, hasta violenta (salvo en materia de obligaciones de hacer, donde la ley pone como límite que no haya violencia sobre la persona del deudor): "El deber del deudor no se obtiene a través del comportamiento de éste, pero el objeto del deber se realiza a virtud de los medios de ejecución que son idóneos. Hay una sustitución de su actividad; de qué modo es sustituida depende en buena parte de la naturaleza de la prestación" [HERNANDEZ GIL]. 2. En defecto de ello, puede reclamar el contravalor dinerario de la prestación (id quod interestJ, que no es sino un sucedáneo o sustituto de la prestación específicamente debida, al que la doctrina clásica tradicionalmente ha denominado efecto anormal de la obligación. Repárese en que no nos hallamos en tal caso frente a una obligación nueva, distinta, nacida del incumpliniiento contractual, que entra en sustitución de la no cumplida. Se trata de la misma obligación que ha modificado su objeto, conclusión absolutamente lógica si se tiene en cuenta que deuda y responsabilidad no constituyen dos tramos de la relación obligatoria que actúan separados, sino todo lo contrario. Si este valor económico que se paga cumple dicha función, tampoco cabe confundirlo, como a menudo sucede, con los componentes de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento. El daño (moratoria o compensatorio, según los casos) es un adicional, en función de las diversas situaciones que puedan presentarse [BUERES}.
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3. Puede, finalmente, en ciertas obligaciones de fuente contractual, promover la resolución del contrato, emplazando la cuestión en lo que llamaremos "la tutela resolutoria del crédito", en cuyo caso el recÍamo del daño material habrá de circunscribirse al daño al interés negativo o de confianza, que consiste en reponer el estado de las cosas al que se hallaban antes de concretarse el negocio, lo cual puede abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante. Es el acreedor insatisfecho quien puede optar libremente, en función de su interés, por la ejecución directa o por la resolución del contrato. Cuando esto suceda, estaremos emplazados dentro de la órbita de la tutela resolutoria del crédito y, ordinariamente también, en el campo de la tutela resarcitoria. b) Tutela conservatoria. - En segundo lugar, encontramos la tutela conservatoria, cautelar o preventiva del crédito. Abarca una rica variedad de derechos y facultades, que se orientan en una doble dirección: por un lado, a asegurar la existencia, certidumbre y eficacia del derecho de crédito; por otro, las que apuntan a defender la integridad patrimonial del deudor. Se procura, a través de ellas, precaverse de contingencias negativas ulteriores. La tutela conservatoria del crédito, en cuanto apunta a asegurar la existenciay eficacia de la obligación, asume un sentido muy amplio; evitando, o al menos reduciendo, los riesgos en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente. Comprende, de tal modo, todas aquellas facultades que le permitan al acreedor una eficaz defensa preventiva de su crédito, extrajudiciales y judiciales, tales como preconstituir pruebas, otorgar fecha cierta al título en el que consta la obligación, obtener un reconocimiento de deuda, interrumpir prescripciones, procurarse garantías de distinto tipo, posicionarse de manera más segura ante el riesgo de un concurso o quiebra de su deudor [PALMERO, LEaN, MOISSET DE ESPANES].
Ala luz de lo antes señalado, se advierte que la tutela conservatoria del crédito en este aspecto es muy amplia y heterogénea, y abarca cuestiones de tanta relevancia corno la tutela preventiva del crédito,judicialy extrajudicial, los actos precautorios, la teoría de las garantías el derecho de retención, los privilegios, etcétera. También están incluidas dentro de este amplio capítulo de la tutela conserva toria, preventiva o cautelar del crédito los llamados medios de conservación del patrimonio del deudor, que se edifican a partir de la premisa de que éste constituye la garantía o prenda común de los acreedores. Se trata de un poder de los acreedores de intervenir y controlar moderadamente la gestión patrimonial del deudor, frente a actos que pueden ser anti-
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jurídicamente lesivos para sus intereses, como ocurre en los casos de simulación o fraude. Las mismas consideraciones caben para la subrogación del acreedor en el ejerciciO de los derechos y acciones no personalísimos del deudor, cuando medie inacción de éste y ello impida, por ejemplo, que ingresen a su patrimonio bienes que pudiendo formar parte de él, atenderían al pago de sus deudas. También se insertan dentro de esta vertiente, la acción de separación de patrimonios; el llamado secuestro conservatorio de bienes del deudor, cuando el acreedor tenga unjusto y fundado temor de perder la garantía patrimonial de su crédito (arg. arts. 2786, 3230 y cones.). Esta institución está expresamente prevista en los arts. 2905 del Cód. italiano y 619 del Código portugués. c) Tutela resolutoria. - En los contratos que generan obligaciones con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad del contratante no incumpliente de resolver el contrato frente al incumplimiento de la otra parte (arts. 1204 y concs., Cód. Civil y 216 y concs. Cód. de Comercio). La tutela resolutoria del crédito constituye una medida de protección del interés del contratante cumplidor, a quien le permite desligarse de una relación contractual incum plida, y recuperar de tal modo la posibilidad de retor/lar prontamente al mercado, libre de ataduras, para efectuar una operación similár a la frustrada, sin dilaciones. Este tipo de tutela es estudiada en profundidad en el marco del derecho de . los contratos pues, en verdad, está ligada a ellos más que a la obligación in~ cumplida, a través de la cual opera la frustración contractual. No obstante ello, la vinculación con el derecho de las obligaciones en muy estrecha, lo cual pone de manifiesto, una vez más, la relación funcionalmente inescindible que . existe entre ésta y su causa generadora. Ello explica que incluyamos a la tutela resarcitoria dentro del amplio espectro de derechos y facultades de que dispone>el acreedor, aunque a nivel de nociones generales, ya que su tratamiento en 'profundidad, por lo antes señalado, excede los límites de esta obra. d) Tutela resarcitoria. - Finalmente, encontramos la tutela resarcitoria, que comprende todas las cuestiones vinculadas con la prevención, la reparación y, en ciertos casos, con la punición del daño que deriva del incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus manifestaciones posibles (absoluto o relativo, total o parcial, temporario o definitivo, etcétera). Quedan comprendidos dentro de este ámbito no sólo los aspectos atinentes al daño que deriva de la lesión al interés de prestación, sino también a otros
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perjuicios,que se ocasionan a la otra parte de la relación obligatoria con motivo de la ejecución, cuando se lesionan intereses distintos del de prestación. Se habla en tal caso de deberes de protección, los que se edifican a partir de la consolidación de una idea que el derecho moderno acoge con plenitud: el deudor debe ejecutar la prestación debida apropiadamente; lo cual supone que asegure al acreedor que no habrá de sufrir ningún daño en su persona o bienes con, motivo del cumplimiento. Esa responsabilidad es actualmente considerada obligacional (contractual) y da lugar a interesantísimas cuestiones que abordaremos oportunamente. Se inserta dentro de este capítulo todo lo atinente a los presupuestos de la responsabilidad civil por incumplimiento obligacional, ya la reparación del daño. . § 302. Los liMITES AL DERECHO DE CREDlTO. REMISION. - Ver supra, t. 1, §6).
§ 303. LAS CARGAS DEL ACREEDOR (*). - Conforme lo anticipado supra, t. 1, § 6, e), pesan'sobre el acreedor ciertos deberes, que algunos denoniínan "de colaboración" y otros simplemente cargas. Ellos constituyen un presupuesto indispensable, muchas veces, para el ejercicio del derecho por parte del acreedor. Se ha observado que más que tratarse propiamente de un "deber", estaríamos en presencia de un "tener que" para ''poder hacer" [DIEZ-PICAZO, CRlSTOBAL MONTES, CABAtWILAS SANCHEZ). Dicho de otro modo, estos deberes de cooperación actúan como un requisito o presupuesto necesario para el ejercicio de una facultad: exigir la prestación:
a) Caracterización. - El tema ha sido tratado con detenimiento en la doctrina europea, particularmente en Alemania, Italia, Francia y España, y
(*) Bibliografía especial
CABANILLAS SANCHEZ, ANToNIO, Las cargas del acreedor en el derecho civil yen el mercantil, Montecorvo, Madrid, 1988; CATI'ANEO,GroVANNI, La cooperazione del creditore all'adempimento, Giuffre, l\iIilano, 1964; CRISTOBAL MONTES, ANGEL La estructura y los sujetos de la obligación, Civitas, Madrid, 1990;DIEz-PrcAZo, Lms, El contenido de la relación obligatoria, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, España, 1964; FALZEA, At'l'GELO, L'offerta reale e la liberazione coattiva del debitore, Giuffre, Milano, 1947; MorSSET DE EsPANES, Lms, Mora del acreedor y pago por consignación, JA, 1977-II-707; PADILLA, RENE A, Responsabilidad civil por mora, Astrea, BuenosAITes, 1996; RAVAZZONI, A, "Mora del creditore (diritto civile)", enEnciclopediadeLDiritto, t.XXVI, Milano, 1976,p. 952; VISINTINI, GIOVANNA,La responsabilita contrattuale, Napoli, 1979.
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nos lleva a una cuestión que tiene enorme importancia teórica y práctica. El desarrollo de la teoría proviene, fundamentalmente, del derecho procesal, donde la idea de carga ha sido bien profundizada, desde donde se proyecta hacia el derecho privado. Las cargas procesales implican la necesidad de realizar deternünados actos para evitar que sobrevengan secuelas procesales perjudiciales. Se trata de imperativos del propio interés del sujeto sobre quien pesa la carga, a fin de evitar una contingencia desfavorable a sus intereses. Veamos un ejemplo: la contestación de demanda. N o hay norma alguna en los ordenamientos procesales que establezca el deber de contestar la demanda, ni que permita inferir que una omisión en tal sentido importa una conducta antijurídica. Es tan sólo una carga que pesa sobre el demandado, quien debe realizar dicho acto procesal para evitar una consecuencia lesiva. Las mismas consideraciones caben para la carga de la prueba, en donde el litigante es libre de suministrar o no la prueba que haga a la pretensión deducida, aunque en caso de no hacerlo apropiadamente, soportará las consecuencias de su actitud procesal. En el derecho sustantivo sucede algo parecido. Allí existen cargas, cuyas fuentes y alcances varían según los casos, conforme veremos más adelante. Su observancia o inobservancia no pueden ser exigidas compulsivamente, y sólo afectan al gravado. El no cumplimiento de la carga le ocasionará inconvenientes o perjuicios en la tutela de un interés propio. Esta conceptuación presupone, necesariamente, la libertad y la posibilidad del acreedor para llevar a cabo la conducta en que se materializa la carga. La carga aparece, entonces, como un imperativo del propio interés para 'evitar un perjuicio, "lo que indica la libertad del sujeto para ejercitar o no la conducta en que consiste la carga, es decir, no está obligado a cumplirla, aunque su óbservancia es necesaria para la realización de su interés" [CABANlILAS SANCHEZ}. La carga opera como presupuesto necesario para que pueda ejercitarse un derecho o una facultad del acreedor. Algunos -ejemplos permitirán comprender mejor esta idea: 1. En el contrato de locación de obra el comitente tiene la carga de examinar la obra ejecutada, a fin de detectar si ella presenta vicios aparentes, ya que, luego de recibida, no podrá oponer falta de conformidad con lo estipulado (art. 1647 bis). Si no asume esa carga, examinando la cosa y denunciando los vicios que ella pudiere presentar, no podrá luego articular acción alguna por dicho motivo.
2. En materia cambiaria rige la carga de presentar el documento al cobro y, no mediando cláusula sin protesto, de protestarlo.
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La no realización de dichas cargas provoca consecuencias relevantes para el ejercicio de la acción cambiaria. El cheque debe ser presentado dentro de los treinta días de su creación, si ha sido librado en la República Argentina o de sesenta días si ha sido librado en el extranjero y pagadero en nuestro país (art. 25, ley 24.552). Tratándose de cheque de plazo diferido, se aplica un criterio similar, computándose el término a partir de la fecha de pago (arg. arto 58, ley 24.552). La no presentación del cheque o su presentación tardía justifica su rechazo por el banco y perjudica la acción cambiaria (art. 38, ley24.552). 3. En el campo del derecho del seguro, el tomador tiene la carga de denunciar el siniestro al asegurador dentro de los tres días de conocerlo, perdiendo el derecho a ser indemnizado en caso contrario, salvo que la omisión no le fuera imputable (art. 46, ley 17.418). ·Ala luz de lo expresado, se comprende que la atribución del riesgo (económico y jurídico) del no cumplimiento de la carga gravita exclusivamente sobre el acreedor, ya que es quien, en definitiva, soporta dicha omisión. b) Principales supuestos de cargas del acreedor. - Mencionamos por su importancia en forma puramente ejemplificativa: 1. Las llamadas cargas de colaboración para que el deudor pueda cumplir
(v. gr., hacerse presente en lugar de pago para recibir la cosa en una obligación de dar; posar para que el pintor pueda efectuar el retrato del acreedor en una obligación de hacer; poner las condiciones necesaria~, cuando ello sea pertinente, para que el deudor cumpla -así, por ejemplo, si alguien contrata un albañil para que arregle el baño de su casa, debe facilitarle la entrada, etcétera-o 2. Las cargas de examinar diligentemente la prestación ya realizada. Las previsiones normativas antes señaladas en materia de locación de obra son, en nuestra opinión, predicables para toda obligación cuya ejecución se plasme en un resultado material verificable por el acreedor al . tiempo de operar la recepción. 1 . I 3. La carga de información que impone el deber de comunicar ciertos acontecimientos, cuyo conocimiento es de interés para las partes. Tallo que ocurre en materia de mora en obligaciones a plazo incierto, conforme habremos de desarrollarlo más adelante; o la carga de información en el contrato de seguro, de acuerdo a lo antes señalado; o la carga de denunciar las deficiencias de la prestación del servicio dentro de los trein-
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ta días siguientes a su conclusión por parte del usuario, a fin de que el prestador lo corrija, reemplace o reforme (art. 23 in fine, ley 24.240). 4. Es controvertido si la carga que pesa sobre el acreedor de facilitar la liberación del deudor y de no gravar su empeño en la realización de la prestación es técnicamente una carga del acreedor o si, por el contrario, importa un verdadero deber jurídico en cabeza del mismo, secundario y complementario, exigible por el deudory apto para generar responsabilidad en caso de incumplimiento. No es éste el momento oportuno para profundizar esta cuestión, que se inserta en las entrañas mismas de una institución que habremos de estudiar con profundidad en otra parte de esta obra: la mora del acreedor. Baste por el momento con señalar las dos grandes vertientes de pensamiento que dividen a los autores: a)
Por un lado, quienes sostienen que la cooperación del acreedor importa un verdadero deber jurídico, que habilita al deudor a exigir su cumplimiento y genera responsabilidad civil en caso de inobservanciapor el acreedor. Quienes siguen este criterio, trazan un riguroso paralelismo entre la mora del acreedor y la mora del deudor, al basarse ambas en la inadecuada realización del interés jurídico protegido de la otra parte. Es ésta la tesis que predomina en Francia [DEMOGUE, lIfAZEAUD, TUNC], donde se ha llegado a hablar de una verdadera obligación de colaboración del acreedor. Ha tenido, también, algún eco menor en Italia [FALZEA,RAVAZZONI,RUBINo]ytambién entre nosotros [PADILLA].
b) Conforme a otra posición, que prevalece en la moderna doctrina en
Alemania, Italia
[BARASSI, CATTANEO, BETTI, BIANCA] y España [DIEZ-
la aceptación de la prestación y los déberes de cooperación que la acompañan constituyen una carga para el acreedor, pero no un deber en sentido estricto, pór cuanto el acreedor que no coopera no viola ningún deber, sino que simplemente no ejercita su derecho, debiendo por ello asumir las consecuencias pertrnentes. Quienes siguen estas ideas sostienen que no hay identidad, ni menos aún, paralelismo entre la mora del deudor y la del acreedor, que constituyen instituciones distintas, alcanzadas por presupuestos y efectos diferentes. El posible resarcimiento del daño por el acreedor es explicado por los partidarios de estas ideas, en base a otros fundamentos: la proPICAZO, CRISTOBAL MONTES, LACRUZ BERDEJO, CABANILLAS SANCHEZ],
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lQngación de la duración de la obligación puede generar para el deudor un costo, materializado en gastos e, incluso, en pérdida de ganancia, que deberá serreembolsado por el acreedor. Cuando la ley dispone que el acreedor resarcirá esos gastos provocados por su mora, en definitiva, no hace otra cosa que imponer al acreedor el propio costo que le ha significado no cumplir con una carga que pesaba sobre él para la realización de su derecho. Este daño no podría ser asimiladoal que el acreedor puede reclamar al deudor en caso de incumplimiento, ni ser catalogado como un supuesto de responsabilidad contractual del acreedor. En suma: los efectos de la mora creditoris no se configurarían como sanción de un deber o de una obligación del acreedor. La protección que en tal caso se otorga al deudor tendría por función asegurarle que no deba soportar un sacrificio superior al comprometido. Es presupuesto necesario de esta carga que el deudor haya ajustado su conducta a los requisitos subjetivos, objetivos y circunstanciales del pago, que habremos de analizar en este mismo capítulo. Si en tales circunstancias el acreedor no cumple con la carga que pesa sobre él, su actitud determina que el incumplimiento del deudor no le sea imputable y, al mismo tiempo, incurre en mora creditoris, .asumiendo riesgos y consecuencias gravosas que analizaremos oportunamente.
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to jurídico protege los legítimos intereses del deudor". El deudor tiene, de tal modo, deberes yfacultades (ver supra, t. 1, § 5, c). a) El deber de cumplir con la prestación adeudada. - Pesa sobre él, en primer lugar, el cumplimiento del deber primario de prestación, al que hemos hechoTeferencia anteriormente y que se traduce en la realización del plan o proyecto de conducta comprometida para satisfacer el interés de prestación del acreedor. Remitimos a este respecto a lo señalado supra, t. 1, § 5..
§ 304. NATURALEZA y CONTENIDO DE LA DEUDA. - Conforme lo hemos señalado anteriormente (supra, t. 1, § 5),la deuda está caracterizada esencialmente por el deber jurídico específico y de contenido patrimonial que asume el deudor, denominado prestación, cuya realización tiende a satisfacer un interés del acreedor. Dicho deber juiidico presenta características propias yespecíficas, que permiten diferenciarlo de otras especies de deberes jurídicos: 'i~." tiene especificidad, contenido patrimonial y está directamente orientado a satisfacerel interés de otro. Su inejecución importa una lesión en sentido amplio al interés tutelado, y abre las vías de tutela satisfactiva, resolutoria y, en su ...~ caso, resarcitoria que prevé el ordenamiento jurídico. \ ·.t . '." Se ha observado, con razón, que en realidad la situación jurídica en la qU~l se encuentra el deudor trasunta bastante más que la existencia de un deber ." jurídico como el anteriormente descripto. ''La situación de deuda -dice con razón Díez~Picazo-- es una situación compleja, cuyo contenido fundamental está formado por una porción de deberes jurídicos que pesan sobre el deudor, pero donde radican también facultades a través de las cuales el ordenamien-'
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b) Lo; deberes secundarios de conducta. - Conforme hemos señalado en capítulos anteriores de esta obra,la situación de deuda no se agota ni reduce a la prestación central adeudada. Ella presenta mayor complejidad y va más allá del deber central y primario, que debe el deudor desplegar para concretar el interés del acreedor. La situación de deuda incluye también deberes accesorios y complementarios, cuya entidad y denominación no ha sido pacífica hasta el presente. Se habla de deberes de protección, o de conducta, o de "deberes instrumentales". Conviene insistir en que ellos son maneras de colaboración orientadas a hacer posible y efectiva la prestación. Y que es posible que, en función de las circunstancias del caso concreto y de sus particularidades, puedan asumir suficiente entidad para trascender a un plano distinto, en cuyo caso dejan de ser meros deberes accesorios dentro de una prestación única, para elevarse a la categoría de una obligación distinta, autónomamente valorable, como su. cede con la obligación de informar. 1. ¿De dónde surgen? - Se mencionan como fuentes de tales deberes de conducta:
1. La voluntad de las partes, cuando al tiempo de especificar la prestación principal, primaria, también determinan aquellas actuaciones orientadas a tornar más atractiva, interesante, segura o eficaz la prestación comprometida.
2. A veces es la propia ley la que impone al deudor deberes accesorios de distinta índole, particularmente a la hora de regular ciertos tipos contractuales. El obligado a dar una cosa está obligado a conservarla; el arrendatario no puede variar la forma de la cosa arrendada; etcétera. 3. En otros casos, aun en ausencia de convención expresa o de expresa disposición de la ley, la propia finalidad del negocio jurídico determina .que, por razones de eficacia, aparezca una serie de deberes secundarios 5-
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orientados a hacerla plejJ.amente operativa, satisfactoria o íntegra. Se advierte, de tal manera, una vez más, la gran importancia que tiene la causa final del acto jurídico para la dinámica funcional de la obligación. 4. El principio de la buena fe frecuentemente actúa como pauta integradora de deberes de conducta secundarios. Así, el vendedor de un bien de cierta complejidad debe no sólo entregar la cosa sino también suministrar la información para que se instale y funcione. 5. Los usos de los negocios y el tráfico negocial pueden ser determinantes para tales fines (v. gr., el vendedor de una determinada mercadelia debe entregarla embalada en paquetes o estuches, si el uso del lugar o el uso del tráfico así lo exige).
2. Importancia de los deberes de conducta. - Estos deberes de conducta que aparecen en derredor de la prestación principal, ¿tienen entidad suficiente para que se los considere prestaciones accesorias, complementarias de la originaria? Para Díez-Picaza habría que distinguir: 1. Aquellos deberes que por sus características tienen entidad suficiente para constituir ellos mismos una nueva prestación, que denomina" accesoria" (v. gr., deber de seguridad).
2. Por otro lado, los deberes que "aparecen funcionalmente subordinados al deber principal, pero poseen un especial contenido y son distintos de él". Así, por ejemplo, los deberes de aclaración, de indicación o de información. Si el inquilino de una casa de campo es ciego, y necesita valerse de un perro, debe ellocadorproporcionarle un local apto para que albergue al perro, aunque ello no se haya pactado. Cristóbal Montes ha impugnado estas ideas, con una visión demasiado rígida. Para él, no interesa cuál es el número de deberes que adornan al objeto debido para que pueda hablarse de prestación principal (la originaria) y accesoria (la devenida), porque importaría distorsionar la estructura misma de la obligación. Sila prestación no es otra cosa que la conducta que globalmente se compromete a realizar el deudor para satisfacer el interés del acreedor, "cuál ) sea el contenido concreto de esa conducta, cómo se complemente y desarrólle y en función de qué factores adquiera una u otra configuración es algo que, aunque importante en el plano de la realidad, resulta intrascendente enla esfera de los principios, porque en ningún caso tendrá entidad suficiente para calificar de manera distinta el comportamiento primario del deudor". A su criterio, nunca habría que hablar de prestación accesoria para referirse ~ di-
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ehos deberes secundarios, ni calificar a la genuina prestación de principal, ya tj ue aquéllos, cualquiera fuere la forma en que se presenten, "... en ningún ca:'0 pasarán de ser más que meros aditamentos o formas de actuación de la conducta debida, esto es, coadyuvarán a que la prestación se cumpla en la inte,rridad y con las modalidades dimanantes de los criterios operativos antes ~puntados, por lo que, en definitiva, quedarán implicados en ella misma. No :iC trata, pues, de que junto a la prestación principal surja o pueda surgir otra ~lccesoria, sino de que la única prestación puede resultar cumplida en los términos escuetos contemplados ab origine o enriquecida mediante el juego de diversas exigencias, dimanantes del pacto, de la ley, del fin, de la buena fe o de los usos del tráfico". Cualquiera sea la pauta que se siga, cabe señalar que, a veces, esos deberes de conducta son previos a la ejecución de la prestación, a cuya preparación tienden (v. gr., en la obligación de dar tilla cosa cierta, el deber de guardar la cosa y conservarla en el estado en que se encuentra); otros son simultáneos con aquélla (v. gr., entrega de la documentación, embalaje de mercadería); finalmente, los hay también posteriores a la misma y se orientan a excluir aquellas conductas ulteriores que priven al acreedor de la utilidad obtenida (secreto, confidencialidad, no concurrencia). 3. ¿Son susceptibles de'reclamo de cumplimiento los deberes secundarios ele conducta? - ¿Tienen estos deberes secundarios de conducta el mismo grado de eficacia que la prestación principal? La doctrina está dividida.
1. Para algunos no podría demandarse su cumplimiento, sin que ello obste a que una violación imputable pueda generar una acción resarcitoria e, inclusive, la resolución contractual [LARENZ}. 2. Otros, en cambio, estiman que los deberes denonünados accesorios pueden ser objeto de reclamo, no así los deberes secundarios o de pura actuación de la prestaCión, ya que éstos sólo tienden a coadyuvar a la ejecución de 10 debido y no tienen una fi..uiilidad específica [ESSER]. 3. Para Díez-Picazo, habría que distinguir según se trate de deberes accesorios plenamente exigibles (prestaciones accesorias), que podrían ser reclamados siempre que junto a ellos se demande la prestación principal; y deberes que en sí mismos no son susceptibles de exigibilidad, aunque su falta de cumplimiento pueda determinar distintas consecuencias jurídicas. 4. Están quienes rechazando esta construcción, sostienen que los denominados deberes secundarios pueden ser demandados "por el acreedor en cualquier momento y oportunidad, precisamente, porque en cuanto
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coadyuvan a la integración y actuación de la prestación debida forman parte de su contenido y quedan sujetas al mismo régimen jurídico que ésta" [CRlSTOBAL MONTES). Es inadmisible -dice este autor- pensar que el incumplimiento de tales deberes pueda generar responsabilidad por daños y perjuicios, abrir las vías resolutorias y al mismo tiempo no permita reclamo judicial.
siempre la parte más débil de la relación jurídica, situación que era ponderada especialmente atendiendo las consecuencias que el incumplimiento podía <1enerarle, en algunos casos muy graves, particularmente en épocas primiti~as. La figura del nexum es una buena prueba de lo señalado. El favor debitoris aparece, de tal modo, como una vía de morigeración razonable, dentro de una concepción filosófica y económica muy bien definida. El principio se trasladó, aunque con diferentes perfiles, a la antigua legislación española y, más tarde, al derecho francés.
4. Efectos que produce el incumplimiento de los deberes secundarios de conducta. - ¿Qué efectos produce el incumplimiento de estos deberes? 1. Para algunos sólo el no cumplimiento de la prestación o deber principal es apta para generar incumplimiento. El no cumplimiento de un deber complementario o accesorio no genera técnicamente incumplimiento, sino un cumplimiento defectuoso, cuyos efectos son distintos. Por ende, si se ha realizado el deber principal de prestación y no se ha dado cumplimiento a un deber accesorio (información, aclaración, indicación, vigilancia, etcétera), sólo quedaría la vía indernnizatoria [DIEZ-PICAZO).
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.]
2. Según otros, los deberes accesorios o de conducta no sólo complementan la prestación misma, sino que frecuentemente contribuyen a configurarla,por lo que su no cumplimiento puede determinar situaciones que, por su gravedad, nos ubiquen en los confines del incumplimiento definitivo. La ponderación de tales aspectos corresponderá al juzgado. § 305. LOSDERECHOS y FACULTADES DEL DEUDOR. REMISION. - Nos ocupamos del tema con detenimiento supra, t. 1, § 5, b), 2, adonde remitimos. § 306. EL PRINCIPIO DEL "FAVORDEBITORIS" (*). - El adagio favordebitoris tiene sus orígenes en el derecho romano, en un texto del Digesto (Lib. XLIv, Tít. VII, 1. 47), que reza: "Cuando se trata de obligar, propendemos a la negación; cuando de liberar, por el contrario, nos prestamos más fácilmente a la liberación". En caso de duda acerca de la existencia o inexistencia de oblig'aCión, se estaba por esto último. Tal concepción lleva ínsita la idea de que el deudor es
co) Bibliografía especial MOISSET DE ESPANES, Lms, El "favordebitoris V y la demora judicial, JA, 25-1975-375; VALLESPINOS, CARLOS G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Universidad, Buenos Aires, 1984; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., La regla de interpretación "favor de-.. bitoris JA, 1985-III-638. . V
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En nuestro Código Civil encontramos una serie de disposiciones que reflejan su recepción. Así, en las obligaciones de género y alternativas, salvo pacto en contrario, la facultad de elección corresponde al deudor (arts. 601 y 637); en materia de imputación del pago, ésta corresponde en primer término al deudor (art. 773); cuando la imputación del pago opera legalmente, rige el principio de cancelación de la deuda más onerosa al deudor (art. 778); el pago de la última cuota autoriza a presumir el pago de las cuotas anteriores (art. 746); el recibo por capital, sin reserva alguna sobre los intereses, autoriza a presumir de manera iuris tantum el pago de-estos últimos; el arto 1069 faculta aljuez a reducir los montos indemnizatorios en materia de cuasidelitos y de responsabilidad objetiva, atendiendo a la situación patrimonial del deudor. En el Código de Comercio, en materia de interpretación de los contratos, el arto 218, inc. 7° dispone: "en los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor,o sea en el sentido de liberación". Esta norma ha sido invaria. blemente aplicada también en materia civil, toda vez que el Código Civil no regula la interpretación de los contratos en forma expresa. En el derecho italiano, en cambio, el principio delfavordebitoris solamente juega en la interpretación de los contratos a título gratuito; no así en los contratos onerosos, donde la misma debe realizarse atendiendo a la "armonización equitativa de los intereses de las partes.si fuese a título oneroso" (art. 1372, Cód. Civil italiano). Un criterio similar se exhibe en el derecho español (art. 1289, Cód. Civil español). En las últimas décadas se asiste a un fenómeno de profundo replanteo de . la virtualidad del principio, que no responde a los imperativos de justicia de nuestro tiempo. La asimilación del deudor a la parte débil de la relación, que constituye su substrato, está hoy superada. Si bien el deudor merece un tratamiento justo y digno, nada justifica en la actualidad otorgarle una tutela privilegiada, que conspira, inclusive, contra la dinámica negocial que caracteriza a la economía moderna. La sociedad de nuestro tiempo muestra asimismo una realidad distinta, no ya de la existen-
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te en el derecho romano, sino de la que teníamos tan sólo treinta años atrás .. La protección especial que se procuraba alcanzar a través del pIIDcipio que nos ocupa, ya no debe transitar por la dicotomía acreedor-deudor. El nudo de la cuestión se ha desplazado a otro epicentro: la relación existente entre el fuerte y el débil: entre el experto y el profano; entre el proveedor profesional de bienes y servicios y el consumidor o usuario ; entre quienes unilateralmente disponen el contenido negocial de los contratos y quienes se limitan a tomarlos en bloque o a dejarlos; entre quien impone las condiciones económicas de la contratación y quien sólo puede aceptarlas; entre quienes crean riesgos y los que deben mansamente soportarlos. Dentro de ese contexto advertimos asimismo que -muy frecuentemente-la parte débil de la relación no es el deudor sino el acreedor. En tal caso, privilegiar la situación del deudor es equivocado y gravemente distorsionante de la finalidad humanista que en algún momento inspiró el principio que actualmente nos ocupa. El principio del favor debitoris debe, en nuestra opinión, ser superado y sustituido por otro, más acorde a nuestro tiempo, cual es el de protección del débil, del consumidor, del inexperto. La moderna concepción del derecho público y privado J, muy particularmente, del derecho del consumo se inclinan decididamente en esta dirección (art. 37, ley 24.240). Este critelio es el que tiende a prevalecer en el derecho comparado moderno, particularmente en los países europeos. En este sentido se pronunciaron las ''X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Corrientes, 1985), que entendieron que no corresponde distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor y que debe incorporarse al derecho privado el principio de protección de la parte más débil. § 307. LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. REMISION. - Ver supra, § 240.
§ 308.
CONCEPTO (*). - La locución "pago"presenta distintas acepciones.
(*) Bibliografía especial
ANDREoLl, GIUSEPPE, Contributo alla teoría dell'adempimerito, Cedam, Padova, 1937; BELTRAN DE HEREDlA y CASTAÑO, JOSE, El cumplimiento de las obligaciones, Revista de .;
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a) Conforme a un criterio restringido, el pago es el cumplimiento de una deuda de dinero. Es el adoptado por el Código alemán, que reserva la denominación "pago" al cumplimiento de estas obligaciones, denominando "ejecución" a la conducta solutoria de las otras obligaciones de dar, hacer yno hacer.
h) De acuerdo a otro criterio, más amplioy genérico, el pago es sinónimo de extinción de la obligación por cualquier medio que importe liberación del deudor. Así concebido, comprende no sólo al cumplimiento específico de la obligación -el verdadero pago- sino también a todo otro modo extintivo, satisfaga o no el interés del acreedor (v. gr., novación, compensación, transacción, o renuncia). Esta noción amplia era sostenida por Paulo en el Digesto (Lib. 46, Tít. 3, L. 54), para quien la solutio comprendía todo hecho que producía la liberación del deuuor [GlRARD]. La noción genérica del pago es incorrecta, porque engloba bajo una misma figura distintas situaciones jurídicas que deben ser cuidadosamente diferenciadas, sin que obste a esa conclusión el hecho de que puedan ser todas consideradas, con perspectiva amplia, modos extintivos de obligaciones. c) De acuerdo a la noción estricta, el pago es el cumplimiento específico de la prestación adeudada, s~a la misma de dar, de hacer o de no hacer (art. 72"5); 0,10 que-eslguaI, éT"actOCleexactaejiCiicwnae""ünapfesfaGÍoñ-debida en viro
tud de una relación obligatoria" [DIEZ·PICAZO].
Derecho Privado, Madrid, 1956; BORREL SOLER, ANTONIO M., Cumplimiento, incumpli· miento y extinción de las obligaciones contractuales , Bosch, Barcelona, 1954; BUERES, AL· BERTO J., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurispruden· cial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Rlghton (coord.), comentario a los arts. 773 y 778, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; CAl'lN.-\.T.-\., C. A, "L'adempimento delle obbligazioni", en Trattato di diritto privado, P. Rescigno (dir.), t. 9, Utet>, Torino, 1984; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madiid, 1996; ídem, El pago: el papel del acreedor y del deudor, en «Anuario de Derecho Civil", 1986, p. 537; ESTEVILL, LUIS P., El pago, Bosch, Barcelona, 1986; FUEYO LANERI, FERNANDO, Cumplimiento e in· cumplimiento de las obligaciones, Juridica de Chile, Santiago de Chile, 1991; GIORGlAN~r, MICHELE, voz "Pagamento", en NUOL"O Digesto Italiano, Utet, Torino, 1939, vol. lX, p. 414; NICOLO, ROSARIO, voz "Adempimento", en Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editare, :\lilano, 1958; PARELLADA, CARLOS A , en Código Civil y normas complementarias. Análi· sis doctrinario y jllrisprudencial, A J . Bueres (dir.) - E.I. Highton (coord.), comentario a los arts. 724 y 754, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; SALAS, ACDEEL E., "En torno al concepto de pago", en Obligaciones, contratos y otros ensayos, Depalma, Buenos Aires, 1982; ZANNONI, EDUARDO A, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado yconcordado,A.C. Belluscio(dir.)-E. A. Zannoni(coord.), comentario alosarts. 740 a 755, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3.
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RAt\10N D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
Pago yeumplimiento representan nociones equivalentes. De allí que habremos de utilizarlas en forma indistinta [CASTAN TOBEÑAS, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
El cumplimiento importa la realización del deberjurídico que pesa sobre el deudor, la satisfacción del interés del acreedor y la consiguiente liberación del obligado. 0, lo que es lo mismo, una plena y total actuación de la relación obli- , gatoria. Poco importa a tal fin la naturaleza de la prestación que se paga. Sea ella de dar, hacer o de no hacer, el acto que trasunta realización del plan o proyecto de conducta comprometida es pago. Este es el criterio que indudablemente consagra nuestro Código Civil, en cuanto determina que el pago "... es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una de dar" (art. 725). .Si bien la norma omite mencionar a las obligaciones de no hacer, es indudable que también ellas pueden ser pagadas. La abstención debida y cumplida es técnicamente pago. N o hay razón alguna que permita inferir lo contrario. La omisión, de tal modo, es irrelevante, pues la referencia que contiene la norma a las obligaciones de dar y de hacer es puramente ejemplificativa, yno tiene por finalidad excluir a las obligaciones de no hacer, cuya esencia no difiere mayormente de la que presentan las obligaciones de hacer. Tanto es así que en el arto 790, inc. 5° del Cód .. Civil se hace referencia expresa al pago de una obligación de no hacer, lo que demuestra el aserto de la interpretación propiciada, que es compartida en forma prácticamente unánime por la doctrina nacional [LI.AMBIAS, BUSSO, TRIGO REPRESAS, BORDA, SALVAT, ALTERINI; AMEAL, LOPEZ CABANA].
El Proyecto de Código Civil de 1998 define al pago, en el arto 812, de manera más precisa: "Hay pago cuando el deudor realiza la prestación debida a fa~ vor del acreedor".
1\
§ 309. EL CUMPLIMIENTO COMO EFECTO O COMO MODO EXTINTIVO DE LAS OBLIGACIONES. SU EMPLAZAMIENTO METODOLOGICO. - Nuestro Código Civil, como casi todos los de su época, reguló normativamente al pago dentro de los . modos extintivos de las obligaciones (Libro Segundo, Sección Primera, Título XV1, arto 725 y siguientes). . Esta metodología parte de considerar que el cumplimiento de la relación jurídica implica su desaparición o extinción, y la perfecta consumación de un ciclo económico y jurídico [BOFFI BOGGERO]. Sin embargo, un enfoque dogmático y metodológico más realista conduce a emplazar la verdadera dimensión del cumplimiento en una etapa previa a la muerte del vínculo jurídico. Dicho momento no es otro que el de la dinálpica
¡C"STITUCIONES DE DERECHO PRIV.-illO - OBLIGACIONES
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obligacional, en donde la idea de cumplimiento, de satisfacción del interés del acreedor, despliega un papel vital, a punto tal que es a partir de la falta de ese cumplimiento que se abren los distintos mecanismos que el sistema confiere al acreedor en procura de satisfacer su interés. Como bien señala Cristóbal Montes, "configurar el cumplimiento exclusivamente como modo de extinguir el vínculo obligatorio es quedarse tan sólo con el resultado y no ver la importante faceta anterior de efecto de la obligación que el mismo entraña y que, junto al incumplimiento y ala protecciónjurídica del acreedor, comporta el cuadro completo de la eficacia de la relación jurídica obligatoria". La teoría del incumplimiento obligacional se desarrolla, precisamente, a partir de la falta de cumplimiento, dato éste que impone emplazar el análisis del pago en una etapa previa, lo cual requiere de un estudio de la conducta del deudor, que no se quede con el mero resultado de la extinción obligacional. Es el criterio correcto, que adoptan los códigos de Suiza e Italia.
.§ 310. EL CUMPLIiUIENTO COMO MODO ADECUADO PARA LA REALIZACION DE LiS EXPECTATIVAS DE ACREEDOR Y DEUDOR. - Pagar es plasmar mediante hechos de uno u otro signo el plan prestacional exacto e íntegro que fue contemplado al tiempo de generarse la obligación [CRISTOBAL MONTES]. El cumplimiento permite el desarrollo natural de la obligación, conforme a su destino: consume el vínculo jurídico, satisface el interés del acreedor y libera al deudor, quien pone fin por esa vía al estado de sujeción patrimonial al que se encontraba temporariamente afectado [DIEZ-PICAZO]. El pago es, de tal modo, una conducta dirigida a obtener en plenitud la satisfaCCIón del mferés del acreedor [BÚTRANDEHEREDIA YCASTAtio·,LARENZ]. Un interés que, veremos ffi-ásadeTirite, puede presentar distinta entidad, según la obligación sea de medios o de resultado. En las primeras asume menor intensidad que en las últimas, en las que apar~ce ligado de manera indisoluble a la concreción de un fin o resultado. Cuando el deudor cumple el programa prestacional y satisface de tal modo el interés del acreedor, opera la extinción como consecuencia lógica de dicha actividad solutoria. / Puede que el acreedor obtenga satisfacción de su interés sin la intervenI ción del deudor, por ejemplo, a través del llamado pago efectuado por un tercero o mediante un subrogado, como la ejecución forzosa. En tal caso, si el interés del acreedor se realiza por medio de otras actividades diferentes de la actuación del deber de prestación, se habrá actuado el fin de la obligación, pero no podrá decirse que ésta se haya cumplido. Cumplir es
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realizar de manera fiel y exacta el plan o proyecto de conducta comprometida para satisfacer el interés del acreedor, lo cual supone, necesariamente, que el ejecutor de dicho progTama sea el propio deudor. Conforme a esta perspectiva, mal puede considerarse que su presencia a la hora de cumplir es algo indiferente, y que lo único que deba ponderarse es si el acreedor ha visto o no satisfecho su interés. Por eso, junto a una calificada doctrina, entendemos que sólo puede hablarse de cumplimiento en sentido estricto cuando "el programa obligacionalhaya tenido realización de idéntica manera, en las rigurosas condiciones y por los mismos sujetos que se tomaron en cuenta a la hora de conformar aquél. N o parece, en consecuencia, que la exclusión de la participación del deudor y su reemplazo por la actuación aj ena pueda considerarse como algo intrascendente que no rompe el esquema originario y respeta los términos del mismo" [CRISTOBAL MONTES, BARASSI, TRIGO REPRESAS]. La satisfacción del interés del acreedor puede alcanzarse no sólo ~ través del cumplimiento específico por el deudor, sino también por subrogados (v. gr., pago por tercero, ejecución forzosa en forma específica), en donde estaremos en presencia de vías que constituyen meros equivalentes, o figuras asimilables al pago, pero que no se identifican con éste. Una hipótesis, por cierto excepcional, en queja que se hace abstracción de la satisfacción del interés del acreedor, se presenta cuando el pago es recibido por el acreedor aparente. En este caso, el deudor cumple con la conducta de.: bida a favor de quien no es, en verdad, el acreedor real, sino, como su nombre lo indica, uno aparente (infra, § 320, c). No obstante ello, bajo ciertas circunstancias, la ley asigna plena eficacia a dicho pago, operando la extinción obligacional y la liberación del deudor, pese a que el verdadero acreedor no ha visto satisfecho de manera efectiva su interés a través de ese cumplimiento. Al margen de esta situación la regla general indica que si el interés del acreedor y la conducta debida son el anverso y reverso de una misma moneda, el deudor no queda liberado en tanto no observe el plan prestacional y satisfaga, de tal modo, el interés del acreedor. Ambos datos son inescindibles, por cuanto el interés del acreedor es determinado por la propia naturaleza y entidad que tiene el plan o proyecto de conducta futura comprometida por el deudor al tiempo de gestarse la obligación. § 311. FUNCION DEL R4.GO. - El pago cumple funciones económicas y jurídicas de suma importancia. Sus proyecciones rebasan el plano meramente individual, y se proyectan también a lo social que se beneficia cuando la cadena de pagos, sobre la que se asienta la economía, es fluida.
I:\STITUCIONES DE DERECHO PRIY.-illO - OBLIGACIONES
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a) Fztnciónjurídica. - Desde una perspectIva ,comprensIva relación obligatoria en su totalidad, el pago constituye el modo natural de realización de las expectativas de las partes: satisfacción del acreedor, extinción de la deuda y liberación del deudor. A través del cumplimiento, crédito y deuti:! alcanzan plena realización. Así concebido, cumple entonces la función primordial de consumir o liquidar el vínculo jurídico mediante la realización de la finalidad para la cual se constituyó [BUSSO, LLAMBIAS, VaN Tú1lR]. b) Función económica. - El pago cumple también una relevante función económica como instrumento adecuado para la transformación del patrimonio, que en forma permanente renueva su contenido, a través de créditos y deudas. Cada deuda que se paga produce como efecto la eliminación de un ingrediente del pasivo, permitiendo de tal modo un equilibrio razonable y diná¡;ÜCO en la composición del patrimonio, vital en u¡¡a economía moderna. Del mismo modo, desde la perspectiva del acreedor, el pago supone el ingreso de bienes a su patrimonio, lo cual permite renovar fluidamente el activo y atender de tal modo el cumplimiento de otras obligaciones asumidas o canalizar esos fondos ala producción, al consumo o al ahorro, aspectos todos relevantes desde una perspectiva tanto macro económica como microeconÓmica.
§ 312. NATURALEZA JURIDICA DEL PAGO (*). - Pocas cuestiones han sido tan controvertidas como la naturalezajuridica del pago. Se ha formulado respecto a ella una llamativa multiplicidad de enfoques, tanto en nuestro país como en el-eXtranjero, muchos de los cuales, frecuentemente, incurren en excesivas generalizaciones que pierden de vista un dato relevante: la naturalezajuridica del pago depende del entorno normativo dentro del cual se la formule, por lo que puede ser inadecuado proyectar soluciones interpretativas elaboradas en otrospaíses, a la luz de un marco legal distinto del nuestro. Nos proponemo~ determinar cuál es la naturaleza jurídica del pago en el derecho argentino. La cuestión presenta gran importancia práctica, pues
(*) Bibliografía especial
BUERES, ALBERTO, J., La entrega de la cosa en los contratos reales, Abaco, Buenos Aires, 1977; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE y colaboradores, Repetición del pago de lo que no se debe, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1981; CARNELUTTI, F'RANCESCO, Prava testimoniale del pagalilento, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1922, 2" parte, p. 337; ídem, UN egocio juridico, acto ilícito y acto debido", en Estudios de derecho procesal, trad. de Santiago Sentís ~Ielendo, Ejea, Buenos Aires, 1952, voL 1, p. 507; CATALA, NICOLE, La naturejuridique du
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r0iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES
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¡según la posición que se adopte variarán las consecuencias en aspectos de rei levancia, tales como la capacidad para efectuar y para recibir pagos, el ani¡ mus solvendi y la prueba del pago.
1
Previo a ingresar al análisis de las distintas teorías, es importante efec-
1 tuar algunas consideraciones a fin de evitar equívocos. En la terminología
f utilizada en Europa, principalmente en Alemania, Francia, España e Italia, .
I la locución "acto jurídico" equivale a lo que nosotros consideramos "hecho ju-
d rídico" (art. 896), en tanto que se emplea el giro "negocio jurídico" para desig-
:. 1 ~.
nar a los actos jurídicos que contempla nuestro arto 944. Cuando buena parte de los autores europeos dice que el pago es un acto jurídico, está, en verdad, señalando que constituye un mero "hecho jurídico" en nuestra terminología, y no lo que para nosotros es un acto jurídico propia[ mente dicho, que ellos denominan, insistimos, "negociojurídico".
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a) El pago es un hechojuridico. - Conforme a una primera posición, ampliamente mayoritaria en España, Italia y Alemania y que tambiénha alcanzado repercusión en Argentina, el pago es un hecho jurídico [CRISTOBAL MONTES, BELTRAN DE HEREDlA Y CASTAiVO, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, ESTEVILL, PUIG BRUTAU, CATALA, GlORGlANNI, BETTI,NicOLO, TRIMARCHI, BARASSI,LARENZ, VONTUHR,
El pago es un hecho jurídico yno un acto o negocio jurídico, "por cuanto la producción de sus efectos propios no requiere ni
SALAS, TRIGO REPRESAS,PALMERO].
payament, Librairie Générale de Droit etJurisprudence, Paris, 1961; CRISTOBALMONTES, ANGEL, El pa"go o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ESTEVILL, Lms P., El pago, Bosch, Barcelona,.1986; ETKIN, ALBERTO M., Locación de servicios; prueba del . pago, JA, 57-580; ídem, voz "Pago", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, t. XXI, p: 368; GALLI, ENRIQUEV., Nizturalezajurídica y prueba del pago, en "Anales de la Facultadde Ciencias Jurídicas y Sociales de la Plata", 1941, t. XII, 2' parte, p. 260; GIORGlANNI, MICHELE, voz "Pagamento", en Nuovo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1939, vol. IX, p. 414; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A C. Belluscio (dir.) -E. A Zannoni (coord.), comentario a los arts. 724 a 739, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3; NEPPI, VICTOR, Naturalezajurídica del pago, LL, 33-485; NICOLO, ROSARIO, voz "Adempimento", en Enciclopedia del Diritto Giuffre Editare, Milano, 1958; ORGAZ, ALFREDO, "El pago y el acto juridico", en Estudios' de dere-· cho civil, Tea, BuenosAires, 1948; PALMERO, JUAN C.,El cumplimiento por tercero, Depalma, Buenos Aires, 1973; PARELLADA, CARLOS A, en Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A J. Bueres (dir.) - E. L Highton (coord.), co-
mentario a los arts. 724 a 754, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; SALAS, ACDEEL E., La naturalezajurídicadel pago, JA, 1950-I,secc. doctrina, p. 26; SCUTTO, CARMELo,Sulla naturajuridica del pagamento, en "Rivista di Diritto Commerciale", Milano, 191~, 1'parte, p. 353; ZANNONI, EDUARDO A., Elementos de la obligación, Astrea, Buenos Aires, 1996.
que la actividad del deudor sea voluntaria (animus prestandiJ, ni calificada· por su destino (anirr:~s so.lv~ndi). L~.~enci~_ e? eLp!l:go e~ l~ ~_o_nd~~!a del deudor Ysu .adecuaclOn objetIva a los-_. termmos delcontenido de la. obligación" -_.. - ,r-·--- _... - __ .. _.- . -.-(fRICO REPRESAS).
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Conviene recordar que los hecho~ j~rf~~9..s~2n los Rre~.Ql~~stos de hechos que, una '1_~z p~~~u<:id~, deb~n det~rI!l:Í?ar:Illl~_ci~I!~_c:.~.n..s_~~~~l1ci_ajurídica, conforme a las previsiones normativas. Entre esos efectos, puede incluirse la extinción dé WiilrEJac-(ánobIigaClona:fpreexistente, tallo que sucedería con el pago. Dichos efectos se producen con total prescindencia de que la consecuenciajurídica haya sido querida o procurada por el agente, a diferencia de lo que sucede en materia de actos o negocios jurídicos, en donde existe una declaración de voluntad dirigida a la producción de un efecto jurídico. Lo decisivo en estos últimos es la correspondencia entre la voluntad y esos efectos, que se producen en tanto y en cuanto han sido queridos por el otorgante de conformidad con el ordenamiento jurídico. Por tratarse de un hecho jurídico, el pago o cumplimiento produciría los efectos que el ordenamiento positivo le asigna, no quedando su resultado al arbitrio de ninguna de las partes intervinientes [ESTIVILL]. Serían irrelevantes los requisitos de la capacidad del soluens y el llamado animus solvendi o causal final del pago. Conforme a este criterio, el pago efectuado directamente por un incapaz sería válido cuando exista adecuación objetiva entre lo debido y lo cumplido por éste, único presupuesto de hecho tenido en cuenta por el ordenamiento jurídico para configurar al pago y asignarle el efecto extinti. va por él previsto. ~ No sería necesaria la presencia del llamado animus solvendi o causa final del pago, ya que con o sin él los efectos serían siempre los mismos: extinción de la obligación~ b) El pago como actojUridiC/- Conforme a otro enfoque, que prevalece e? la doctrina nacional, e!p_~o es ~E~to o negocio jurídico, un acto voluntanO,lícito, que tiene por finalidad inmediata extinguir una obligación -arto 944, Cód. Civil- [LLAMBlAS, BUSSO, BORDA, ORGAZ,ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABA. NA, SAL VAT, LAFAILLE, GIORGI, WINDSCHEID, BARBERO]. Se presupone, de tal modo, la necesidad de capacidad en el deudor que paga y, fundamentalmente, la pres~~~a d_~~ausa·final (animus soluendi) en el acto de cumplimiento, aspecÚls sobre los quenabremüs-devolv-eI-"nlás-cidelante. El Proyecto de 1998 se inclina decididamente por estas ideas, al disponer ~n ~~ art~ 813 que: "Se aplican al pago las reglas de los actos jurídicos, con su.JeclOn a las disposiciones de esta sección". Dentro de esta corriente, empero, se advierten posiciones diferentes.
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Sostienen algunos que el pago es un acto jurídico bilateral, que requiere, consecuentemente, de la presencia de dos voluntades para su configuración: la del solvens que efectúa el pago y la del accipiens, que lo recibe. Afirman otros que el pago es un acto jurídico unilateral, que sólo necesita de la voluntad del deudor, asignando un valor secundario, irrelevante, a la del acreedor, cuando éste deba prestar los actos de cooperación necesarios para tal fin. No faltan quienes entienden que el acto jurídico puede ser unilateral o bilateral, según los casos. Dentro de quienes proclaman el carácter de acto jurídico bilateral del pago (en forma generalizada o para cíertos supuestos), también advertimos algunas discrepancias, pues en tanto para algunos tendría naturaleza contractual, para la mayoría no asumiría tal carácter. 1. El pago como acto jurídico bilateral. - Los partidarios de esta posición sostienen que-el pago--esunácloJUiiruco bilateral, ya que requiere para su configtl!ación del encuentro de dos voluntades y de dos declaraciones de voluntad, las-de soluens y accipiéris [BUSSO, GRECO, DE GASPERiJioRELLO, COMPAGNUCCI DE CASO]. Tan relevante es la voluntad del acreedor que si éste se nega-. __ ra a recibirlo, el deudor estalia legitimado para consignar judicialmente para liberarse. El pago por consignación actúa en tal caso como un sucedáneo del pago y ello sería la mejor prueba de la relevancia de la voluntad del acreedor, a la que no cabría asignar un papel meramente secundario. Se controvierte, entre los partidarios de esta doctrina, si el pago, como acto jurídico pretendidamente bilateral, es o no un contrato. La cuestión tiene indudable interés práctico, pues según se acepte o no la tesis contractualista, resultarán o no aplicableslas disposiciones del Código que regulan la prueba de los contratos (art. 1193, Cód. Civil). :- La tesis contractualista asigna a la noción "contrato" un sentido ilinplio, ! comprensivo de todo acuerdo destinado a producir un efecto jurídico entre las ! partes, en este caso, extintivo. En el pago habría un acuerdo contractual ges"tado con la finalidad de desatar un vínculo preexistente; en otras palabras, un contrato de cumplimiento, en el que aparecerían el ofrecimiento de la prestación debida que el deudor realiza y su aceptación por parte del acreedor [DE RUGGIERO, ENNECCERUS, MOSSET ITURRASPE, LOPEZ DE ZAVALIA, SPOTA, ETKIN, IMAZ].
Se pone el acento en la cooperación que debe prestar el acreedor para que el pago se lleve a, cabo y se entiende que ello supone capacidad de negociación por parte de éste y voluntad de extinguir la obligación.
f La tesis contractualista del pago ha sido objeto de críticas: \ 1. En el ~ontrato las partes tienen libertad para determinar el contenido ~ negocIal y sus efectos; en el pago, en cambio, carecen de esa libertad y
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se encuentran constreñidas a cumplir la obligación tal como ha sido pactada. La libertad de las partes de cumplir o no cumplir, de recibir o no recibir la prestación es puramente formal, pues para que su conducta sea ajustada a derecho debe adecuarse a los términos de la obligación preexistente. Esto marca una diferencia perceptible entre pago y contrato: quien no contrata, no incurre en responsabilidad alguna; en cambio, quien no paga, o quien no recibe el pago, asume las consecuencias ele un proceder antijurídico. :2. Configurar la actuación solutoria del deudor y la recepción de la prestación por el acreedor como un contrato es equivocado, por cuanto el pago puede realizarse con plena eficacia liberatoria para el solvens, sin participación del acreedor, con ignorancia de éste o aun contra su voluntad. Tanto es así que, inclusive, es válido el pago hecho a un tercero en la medida en que se hubiere convertido en utilidad del acreedor. :3. En numerosas obligaciones de hacer y de no hacer no se requiere la presencia del acreedor para que opere su cumplimiento. -l. La tesis contractualista del pago conduce a un grave inconveniente
práctico: proyectar a esta institución las limitaciones probatorias que emergen del arto 1193 [PARELLADA, BUSTAilfANTE ALSINA, TRIGO REPRESAS, LOPEZ CABANA].
5. La exigencia de que acreedor y deudor se pongan de acuerdo para que ---------opere el efecto solutorio conduce a situaciones de "clara irracionalidad y evidente injusticia" [CRISTOBAL MONTES], y resulta contraria a la dinámica obligacional que caracteriza nuestro ,mpo. .
6. Una cosa es que en ciertos casos, para que el pago tenga lugar, pueda ser menester la presencia del acreedor, y otra, diferente, es que dicha intervención deba ser asimilada a la ac.eptación contractual. Lá recepción del pago en modo alguno puede ser equiparada a una declaración de voluntad de aceptación, ni la presencia activa del acreedor puede conducir a la conclusión exagerada de que ha tenido lugar el peIfecciona miento del contrato. . Una variante de esta tesis la sostiene Hemández Gil, quien entiende que, si bien el cumplimiento no es en sí mismo un negocio jurídico, puede llegar a serlo cuando la prestación consiste en la realización, precisamente, de unnegocio jurídico, como es el caso del contrato preliminar o precontrato, cuyo objeto es, precisamente,la conclusi6n de un nuevo contrato.
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2. El pago como acto jurídico "unilateral". - La doctrina mayoritaria en nuestro país, de la que participamos, considera que el pago es unactojurídica unilateral. En el pago no se precisa más que una parte, la que ejecuta la obligación mediante er cumplirñ.leIíloadecuad(j-de la prestación debida. El deudor no solo tIene el QeDer de curiiiiTíT, sino también el der~ho de hacerlo, y de liberarse de esta obligación, a punto tal que si el acreedor no pres" ta su cooperación, cuando ella sea menester, el deudor puede acudir a la vía del pago por consignación para superar dicha renuencia. Ello pone en evidencia el carácter meramente pasivo que desempeña el acreedor inclusive en las obligaciones que requieren de su cooperación para el cumplimiento [LLAMBIAS, BORDA,A. ALTERlNI, ORGAZ, LAFAILLE, SALVAT, WAYAR,MESSlNEO, BARBERO).
En las obligaciones en las que resulta necesaria la cooperación del acreedor para que el deudor pueda cumplir, no se quiere significar que tal asenti- . miento constituya un elemento integrativo del pago, como erróneamente lo . sostiene la tesis del acto jurídico bilateral. Dicha actitud se orienta, simple-. mente, a facilitar el fluido ejercicio del derecho de cumplir del deudor, ponien~ .. do fin de tal modo al ciclo obligacional. Así concebido, el pago "sólo es obra del deudor, siendo incomllUtable la voluntad del ácreedor, precisada a plegarse y conformarse a la iniciativa de aquél" [UAMBIAS). En tal sentido se ha indicado: "El pago es un acto jurídico unilateral, pues la conformidad o disconformidad del acreedor es indiferente si el deudor pagó lo que se obligó a pagar" (CNCom., Sala A, 27/6/80 ,LL, 1981A-102;JA,1980-1-38). 3. El pago como acto jurídico unilateral o bilateral, según los casos. - Para otra corriente, el carácter unilateral o bilateral del pago, como acto jurídico, depende del tipo obligacional de que se trate. En tanto en algunos casos sería unilateral, en otros, eri cambio,-resultaría bilateral por requerirse necesariamente la cooperación del acreedor, a la que no se asigna un rol meramente pasivo [MOISSET DE ESPANES, NEPPI). El pago es un acto jurídico unilateral cuando la colaboración o cooperación del acreedor resulta irrelevante, tanto para que el deudor pueda desplegar la conducta debida como para que el acreedor satisfaga su interés. Tallo que sucede en el campo de algunas obligaciones de hacer, que pueden ser cumplidas. con total prescindencia de la· voluntad y de la cooperación del acreedor. En otras, en cambio, particularmente en las obligaciones de dar siempre sería necesaria la colaboración del accipiens y, por ende, en esos casos el pago sería un acto jurídico bilateral. Cuando se trata de una obligación de dar, el .. pago consistiría en hacer tradición de la cosa debida y esa tradición resultaría inequívocamente considerada por nuestro Código como un acto jurídico .1.
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bil:1teral: "... Habrá tradición -dice el arto 2377-, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese". Se ha observado a esta posición que el pago tiene carácter único, por lo que mal podría presentar una naturaleza jurídica dual. Allí donde hay dos naturalezas jurídicas distintas, hay dos realidades diferentes hLAMBIAS, ALTER/NI, LOPEZ CABANA, AMEAL).
c) Teorías eclécticas. - Según otra perspectiva, la naturaleza jurídica del pago fluctúa entre el acto y el hecho jurídico, dependiendo del tIpo de obIi~'
coiiioJiARTINEÜ:ARRANZA;:-' .--.. - -----.-..... ------- --
Para Bustamante Alsina la naturaleza jurídica del pago es proteica: En las de hacer y no hacer se trataría de hechos jurídicos voluntarios o involuntarios; en cambio, en las de dar estaríamos ante un verdadero acto jurídico. La enorme diversidad de prestaciones imposibilitaría que el cumplimiento de las mismas pueda quedar encasillado estrictamente en una u otra situación. d) La doctrina del acto debido. - Reconoce su génesis en un ilustre procesalista italiano, que tambIén brilló en el campo del derecho civil y comercial: Francesco Camelutti~ El andamiaje dogmático sobre el cual asentó su tesis parte de unfrecho innovador: consIderar-que, Junto a los actos hclfos e ilíCiti'í8,eXlste unaTercer catE?~oría (éT~bTcIOJíntegrada por aquellos ordenados por la Iey,ei1'-razo'n de lo cual el ejecutor no tiene la libertad para realizarlos o no reahza:r'los. ----------/ En base a esta estructura propuso reemplazar la tradíclOnal claSiñcación de los actos volunfános(aenominados "actosjurícücos" en la dogmática italiana) ¡mnegociosJuríd~cos, actos deowos y actos irtCítOs~Los primeros son car
~~to carec~ dellbertad'para dejar de cumplIr, pues en tal caso sufre las sanciones que eforaenañiiento JuriClico dispone. Erpago pertenece a8StaUItüilli."especle:eraeuúorñoeslibre de cumplir o uejar de hacerlo, sino que está obligado a ello por mandato legal. Al no tener el solvens libertad para decidir su ejecución o no, resulta ser un acto debido. 6-
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La doctrina del acto debido ha recibido importantes adhesiones tanto en nuestro país como en el extranjero (STOLFI, FERRARA, ALBALADEJO, GALU, COMPAGNUCCI DE CASO, ZANNON¡J. Se ha observado últimamente que la teoría de Carnelutti fue formulada para explicar la función del pago, antes que su estructura. "Así como la ilicitud de unhecho o de un acto -suantijuridicidadse califica independientemente de su voluntariedad, el acto debido debe, también, calificarse como tal más allá del análisis estructural del acto voluntario. El acto debido se define, en suma, por su juridicidad, por constituir un obrar conforme al deber jurídico, aunque esté ausente en él-por hipótesis-la voluntad del agente. Esto explica por qué es válido el pago realizado por el incapaz, o constituye pago la abstención debida por parte de quien ignora incluso la existencia de la obligaciónde no hacer; del mismo modo, a la inversa, es antijurídico el daño involuntario, aunque no sea imputado a su autor. Dicho de otro modo: así como priva la idea de antijuridicidad objetiva, debe trascender la idea de juridicidad también objetiva, como conformidad del comportamiento al deber jurídico" (UlvWONI). De tal modo, el pago, considerado como acto debido, se desvincula totalmente de la voluntariedad del agente y es captado exclusivamente como contenido del cumplimiento de la obligación, en procura de satisfacer el interés del acreedor. Se ha criticado a esta construcción por ser estructuralmente ajena a nuestro sistema (ORGAZ), e inconsistente para dar una respuesta a la naturaleza jurídica del pago (LLAMBIAS). Es incorrecto hablar de falta de libertad en el pa- . go, dado que, si ello fuera así,eonforme lo prescrito por el arto 900 del Cód. Civil el pago tampoco sería un acto voluntario. El estado de presión psicológica bajo el que se encuentra el deudor no es incompatible con la idea de aéto jurídico, ni idóneo por sí propio para eliminar la libertad que es presupuesto del acto voluntario [BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO}. § 313. ELEMENTOS DEL PAGO. - Para que exista pago es necesario que concurran los siguientes elementos: obligación preexistente, sujetos del pago, objeto, y causa final (anímus solvendí). "f- a) Existencia de una obligación preexistente. - Es menester que haya una obligación preexistente, que sirva de antecedente al pago y cuya extinción se obtenga a través de éste. El pago presupone, de tal modo, algo que se paga, cuya existencia debe, lógicamente, ser un presupuesto previo indispensable. El Código de Francia expresamente determina dicha exigencia en su arto 1235, al disponer que "todo pago supone una deuda preexistente". Nuestro Código, en cambio, no contiene un dispositivo similar, aunque admite la
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misma solución al permitir la repetición de lo pagado sin causa, uno de cuyos ,;upuestos es, sin duda, la ausencia de una obligación preexistente (art. 793). Algunos autores se refieren a este requisito utilizando la denominación "causa fuente" del pago. Creemos que tal expresión es incorrecta, porque el pago es un acto jurídico y, como tal, no requiere, por definición (arg. art. 944) de ninguna causa que le sirva de fuente. La exigencia de una obligación preexistente no es, de tal modo, causa fuente del pago, ni en puridad de concepto un requisito, sino lmpresupuesto del mismo, ya que sólo puede hablarse técnicamente de pago, cuando previamente exista algo que deba ser cumplido. b) Sujetos. - Los sujetos del pago son el solvens y el accipiens.
1. Solvens es el sujeto activo del pago, quien se encuentra legitimado para satisfacer la obligación. Por lo general, es el propio deudor (art. 726), aunque nada impide que dicha actividad puwi~ ser desplegada en ciertas ocasiones por un tercero (arts. 726 a 728J\En este último supuesto, sin embargo, no estaremos en presencia de un pago en sentido estricto, conforme habremos de desarrollarlo infra, § 314, b).
2. Accipiens es el sujeto pasivo del pago, o sea, quien lo recibe. Ordinariamente se trata del acreedor, aunque en casos de excepción puede serlo quien no reviste dicho carácter (v. gr., acreedor aparente, adjectus solutionis gratia, etcétera). Conforme habremos de verlo más adelante, la regularidad del cumplimiento presupone la exigencia de capacidad y legitimación en la persona que efectúa el pago y en quien la recibe. c) Objeto. - El objeto del pago coincide con el de la prestación adeudada. El solvens debe satisfacer el interés delac'reedor realizando de manera exacta la condüeta proyectada, tañfO élesdeuna-perspectÍva cualitativa como cuantTIaliVa.-OrdiÍúii-iamente~esa satlsfac-CíÓñ -se-8J.canzaa través de iapropia conducta del deudor. Sin embargo, la ley permite que en ciertas circunstancias pueda ella operar sin que medie dicha actividad, tallo que sucede, por ejemplo, cuando opera el cumplimiento forzoso o cuando la prestación es ejecutada por un tercero. ¿Hay pago en tales supuestos? El tema no está desprovisto de interés, por cuanto, según sea la respuesta que se brinde, podrá el deudor pretender, en las obligaciones bilaterales, el cumplimiento de la otra parte o articular pretensiones que requieren necesariamente del previo cumplimiento. Cabe, en .tal caso, distinguir según esa satisfacción del acreedor se haya realizado por
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cuenta del deudor o porun concepto o título ajeno al obligado. Cuando la prestación es ejecutada por otro, por cuenta del deudor, éste podrá pretender la contraprestación, sin perjuicio de sus relaciones con el tercero qué pagó la deuda ajena. Con mayor razón cuando haya operado la ejecución forzada sobre el propio patrimonio del deudor, en cuyo caso la prestación ha sido satisfecha directamente por éste, aunque de manera no espontánea. Si, en cambio, la satisfacción del acreedor proviene de causas ajenas al deudor (v. gr., el acreedor obtiene por otro título y sin intervención del deudor la cosa que le era debida -herencia, legado o donación de un tercero o por un hecho de la naturaleza-), no existe tal satisfacción del crédito y el acreedor no debe al deudor la contraprestación prometida. d) Causa {in. El "animus solvendi". - Quienes, como nosotros, consideran que el pago es Un acto jurídico, exigen también la presencia de la causa final, también denominada en esta matena·(¡nimussolvendi. Prescinden, en cambio; de-eStereqU1slto lo-s-i;artidarios deTadoctrina 'del hecl}o jurídico. La finalidad peiseg:\üda 'á.---través-del"illismo es eXtinguir una obligación mediante la realización delplan o proyecto de conducta comprometido. El animus solvendi puede presentar distintas modalidades o variantes, que fiiinen incidencia para suprimir algunos efeftQ!3_cilJe oLd.manamente el pag6produce. Tallo'que sucede, por ejemplo, con el pago bajo protesta, en donde el solvens paga para -evitar los mayoresiñéonvenIéntes guela falta de pagop-odñaacarre-áTle, pero defaconstancia d~ue lo hace contra su voluntad, fOrzado por las crrcunsta:ilcÍas-yres ervando la facultad de discutir la existenCIa o la validez de la oEligacÍónUlterforiiieiife y de repetir efpago; o e~n el pago~do con la sálvedacrdé-qUe1iOimplicarecono~~m:i~-;!q o confirmación de deuda. Se trata de un supuesto similar al anterior, en el cual elsolvens efectúa el pago dejando expresa constancia de que el mismo no importareconocimiento (art. 721) o confirmación tácita de la deuda (arg. arto 1063), Ys'e reserva el derecho de discutir ulteriormente las cuestiones atinentes a la obligación y al pago efectuado.
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El deudor tiene el derecho de pagar (ius solvendi) y también el deber de hacerlo. De allí que se haya dicho, con razón, que "la legitimación del deudor para pagar no puede ser discutida" [DIEZ-PICAZO]. Este derecho a pagar que tiene el deudor puede ser explicado con cierta facilidad si tenemos en cuenta que sobre él pesa un deber correlativo de cumplimiento jurídicamente exigible por el acreedor [HERNANDEZ GIL]. El derecho a pagar es el anverso de una misma situación en la que encontramos del otro lado el deber de cumplir la prestación asumida. La noción estricta de cumplimiento gira, de tal modo, en tomo de lapersona del deudor, que es quien primariamente está afectado por el vínculo jurídico y es la persona que debe realizar la conducta prestacional a fin de que el pago se materialice. Sin embargo, ~ el deudor ostenta la legitimación activa en materia de pago. La ley la reconoce también a los terceros que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación (art. 726), en clara referencia a la categoría del tercero interesado; ymás aún, a otra categoría, que sólo puede ser definida por exclusión: el tercero no interesado (arg. arts. 728,729,768, inc. 3° y eoncs.). En tanto el deudor debe pagar, los terceros (interesados o no interesados) pueden hacerlo, pero no están compelidos a ello por deber jUrídÍco algüllo. Ello marca entonces una clara diferencrii-entreanÍbas'categorías de reg¡timados activos para el pago. Una calificada do~trjna entiende que debe formularse una diferenciación
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¡us sozue;uu:eraerecho de pagar. Ygue pueden~o-r ende, ejerCítarlo, contra
la voluntad del deudor, o del acreedor, o de ambos a la vez; y ante_la ~~gativa del accipiens, acudir a la vía de pago por consignación. Los terceros no interesados, en cambIO, carecerían de ese ius solvendi, yno podrianejecutar la presfaCíórlCOIiiO terceros, SIllO en aqueITossu:püeStf)seillos-qiie éracreedorvolUnt,anamente la reCIba. Ona eveñtual negativa de este último no legitimaría el pago por consignación por la mentada carencia de ius solvenrji [ILAMBIAS, ALTERlNl, MLEAL, LOPEZ CABANA, VAILESPINos}.
§ 314. LEGITIMACION ACTIVA. - Dispone el arto 726 del Cód. éivil que: "Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser temdos como personas mcapaces, y todos los que te..ngan a]iUnínterés en el cum. plimiento de la obligación". De esta norma, interpretada armónicamente con los arts. 727 y 728 del Cód. Civil se desprenden las grandes categorías de legitimados activo~ en materia de cumplimiento: el deudory los terceros (interesados yno interesados).
Conforme a otra posición, más amplia, la diferencia entre terceros interesados y no interesados no asumiría tamaña dimensión, y tendría un alcance sensiblemente más limitado. Tanto el tercero interesado como el no interesado podrían pagar contra la voluntad del acreedor o del deudor y, en caso de negativa a recibir el pago, consignar judicialmente. La única diferencia estribaría en que el tercero no interesado no podría pagar contra la voluntad conjunta de acreedor ydeudor, a di-
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ferencia del tercero interesado que sí estaría legitimado para hacerlo
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a) El deudor. - El deudor es quien tiene el derecho y el deber de pagar espontánea y apropiadamentemieñfias elVíriculo"JuridIco subsista. "El pago; por-atraparte,· puede"tan'ibién ser "ie"áliiadcj;ltraVesde un repre?_entante.Lsiempre que el deber prestacional no haya sido concebIdo ~ñiuitu personae. Lo expresado anteriormente comprende tanto la representación legal cuanto la voluntaria. En el primer supuesto, a través de ella se suple la incapacidad de hecho del deudor y la imposibilidad de ejercitar por sí los actos de la vida civil. En la representación voluntaria, en cambio, el deudor es una persona que tiene plena capacidad de hecho para efectuar el pago, pero acude a un tercero para que en su nombre y representación lo realice. En tal caso, el pago es válido en la medida en que el interés del acreedor se vea plenamente satisfecho como si hubiera sido efectuado por el propio solvens. . Sólo le estará vedado pagar sin un poder especial cuando los pagos no seim los actos comunes de administración (art. 1881, inc. 10, Cód. Civil) o cuando mediare mandato tácito en sentido contrario (art. 1886, Cód. Civil). Para que el pago del representante sea válido deben concurrir todas las circunstancias del pago a cargo del deudor. Si lo efectuase de otra manera, el accipiens estará habilitado para rechazarlo. Desde el punto de vista del accipiens poco interesa si el representante del deudor tiene representación suficiente para efectuar el pago, pues si el representante no tiene capacidad suficiente queda equiparado al tercero que paga una deuda ajena. Por otra parte, e~ requisito de la capacidad del mandatario ha sido puesto para regular excluSIvamente las relaciones entre mandante (deudor) y mandatario (pagador), razón por la cual el accipiens jamás podría invocarla [WAYAR]. Habiendo pluralidad de deudores, el pago debe efectuarse siguiendo las reglas señaladas al tiempo de tratar las obligaciones simplemente mancomunadas y solidarias, divisibles e indivisibles. Si la obligación es simplemente mancomunada, de objeto divisible, cada codeudor sólo tiene el deber de pagar al acreedor la parte que le corresponde en la deuda, como consecuencia del fraccionamiento. Si, en cambio, se trata de una obligación simplemente mancomunada de objeto indivisible, o solidaria, todos los deudores están obligados a cumplir en forma íntegra la prestación. En caso de muerte del deudor, la obligación se transmite a sus herederos, en la proporción de su respectivo haber hereditario (arts. 1195,3417,3485 Yconcs.).
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b) Terceros (*). ~ Si bien la relación jurídica obligatoria produce efectos entre deudor y acreedor, nada obsta a que en determinadas circunstancias puedan inmiscuirse en la vida obligacional sujetos que, sin ser partes, asumen el rol de solvens o de sujeto activo del pago, ejecutan la prestación debida por el deudor y satisfacen, de tal modo, el interés del acreedor, a quien desinteresan. Tales sujetos son denominados "terceros". El concepto de tercero se infiere por negación: son terceros aquellos que no son parte en la obligación; o sea, los que no se encuentran situaaos en el polo actIVO o paSIVO de la relaCIón. -¿éu-áles son las razones que JustlÍlcan la legItImaCIón actIva de un tercero para ejecutar un determinado plan prestacional que pesa s~otro? El tema es opinable y ha dado lugar a diversos criterios. Algunos la explican atendiendo a que lo verdaderamente relevante enmateIia obligaci~nal sería qué se paga y no tanto quiirt elquepaga[wAILLE]. Otros, en cambio, con particularreferencia al tercero interesado, buscan el fundamento en la doctrina del abuso del derecho (art. 1071). Sería abusivo por parte del deudor o del acreedor iffipedll- que un tercer(Jinteresado, que puede - peIjuaicarsecc)n"el incumplimiento de la pr_est~ción,_no pueda, pese.~ el1Q,-§t isfacereEnterés del acreédor ye~-ltarseun peIjuicio mayor [LLAMB/AS]. Tallo qlle sucede, por ejemplo, con aquéf que-constituyé una garantía real sobre un bien propio, para garantizar una deuda ajena. Es evidente que si la deuda no ~e paga, él soportará la ejecución hipotecaria, con evidente peIjuicio. Dentro de ese esquema, sería abusivo negarle el derecho de cumplir. De acuerdo a otras·pe-rspedivas---úoIDconi"paÚbles con las anteriores-:jugaría aquí el interés social que existe en que las obligaciones se cumplan,
es
("') Bibliografía especial BELTRAN DE HEREDIA y C.-\STA,'iO, JosE,El cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956; BORREL SOLER, AI'frONIO, Cumplimiento, incumplimien· to y extinción de las obligaciones contractuales, Bosch, Barcelona, 1954; CANNATA, C. A, "L'adempimento delle obbligazioni", en Trattato di diritto privado, P. Rescigno (clir.l, t. 9, Utet, Torino, 1984; COLOlVIBRES GARc\IEXDIA, IGNACIO, El pago por tercero, Plus mtra, Buenos Aires, 1971; CRISTOBAL MONTES, A'iGEL, El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ESTEVlLL, LUIS P., El pago, Bosch, Barcelona, 1986; HERNANDEZ l\IORENO, ALFONSO, El pago del tercero, Bosch, 1983; LOPEZ CABAL'IA, ROBERTO M., en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A C. Belluscio (dir.) . E.A Zannoni (coord.), comentario a los arts. 724 a 739, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3; PALMERO, JUAL'I C., El cumplimiento por tercero, Depalma, Buenos Aires, 1973; PARELLADA, CARLOS A, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario yjurisprudencial, A J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), coment.ario a los arts. 724 a 754, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; SAL-\S, ACDEEL E., Pago por terceros, JA, 1942-IV-150.
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cuya proyección micro económica y macroeconómica es actualmente indiscutible [TRIGO REPRESAS, GALu). Nosotros creemos que los tres criterios anteriormente indicados son compatibles entre sí, y pueden, amalgamados, dar una explicación sensata a este fenómeno. La ejecución de la prestación porun tercero encuentra explicación desde un punto de vista práctico, pues facilita la realización del interés que, pone en juego el vínculo jurídico. Conforme a este enfoque, si el cumplimiento es la satisfacción del interés del acreedor y se alcanza a través de una prestación objetiva, poco importa quien sea elsolvens, si el deudor o un tercero. Lo relevante es alcanzar la satisfacción del interés del acreedor, cualquiera sea la vía seguida para obtenerlo [LACRUZ BERDEJO, CRISTOBAL MONTES). Lo expresado guarda plena armonía con el dinamismo que caracteriza a la actividad económica de nuestro tiempo, al patrimo~o ya la obligación en sí misma.
1. El principio y la excepción. - La regla general que viene del derecho romano -Digesto, Lib. 46, Tít. 3, 1. 52; Institutas 3, 29 pr.-yque todavía predomina largamente en el derecho moderno determina asimismo que "salvo. que la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hayan contemplado de manera específica en el momento de generar la obligación, en cuyo caso no puede obviarse el actuar personalísimo del obligado, lo que la ley coloca en primer plano es la conveniencia de que el programa prestacional tenga verificación con indiferencia de quiénes sean los concretos sujetos implicados en el mismo" [CRISTOBAL MONTES). Dicho criterio aparece claramente reflejado en los arts. 729 y 730 del Cód. Civil. El primero dispone que: "El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero, ya pagando a nombre propio, ya a nombre del deudor;pero no estará obligado a subrogar en su lugar al que hiciere el pago". El principio reconoce una lógica excepción, prevista asimismo en el segundo: "Si la obligación fuere de hacer, el acreedor no está obligado a recibir el pago de la prestación por el hecho o servicio de un tercero, si hubiese interés en que sea ejecutado por el mismo deudor". El acreedor no puede, en principio, rehusar el pago hecho porun tercero bajo pena de incurrir en mora creditoris. El rechazo, en cambio, es válido si el cumplimiento del tercero contraría un interés suyo, tallo que sucede cuando se trata de prestaciones intuitu personae, en donde éste sólo encuentra efectiva satisfacción cuando la prestacion es ejecutada por el propio obligado [ESPIN CANOVAS, LACRUZ BERDEJO, CRISTOBAL MONTES]. En tal supuesto, el cumplimiento por otra persona no constituiría un pago, ya que se estaría realizando una prestación distinta a la debida, una sustitución del objeto debido incom-' patible con el principio de identidad [BUSSO, COW¡, CAPITANT).
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¿Puede el acreedor de una obligación de dar rechazar el pago efectuado por un tercero? De la lectura de los arts. 729 y 730 del Cód. Civil parecería imponerse una respuesta negativa. La prestación de dar -por otra parte-- es casi siempre fungible, por lo que resulta entonces indiferente la persona de quien cumple. No obstante ello, creemos asimismo que excepcionalmente podría darse el supuesto contrario, sobre todo cuando las partes, en ejercicio de la autonomía privada, asignen carácter personalísimo al cumplimiento de una obligación de dar. Queda, de tal modo, claramente establecida cuál es la regla y cuál la excepción. Aquélla es la posibilidaa-de-cumpríffii.eritopor fercero. La excepClóIieStá dada-poreJ c~limIentó-person3.J.del deudor, éUando-sé'tratedeobllg,aciQ¿es' intuitu ~!.§onae [BUSSO, TRIGO REPRESAS, COLMO, SALVAT, LAFAILLE, WAYAR). E~i;i'~clución dominante en el derecho comparado: en el Código Civil alemán (§ 267); en el Código Suizo de las Obligaciones (art. 68); en el Código Civil italiano de 1942 (art. 1180), en el Código Civil español (art. 1158) y en el Código Civil francés (art. 1236). Lo expresado conduce a una importante consecuencia desde la perspectiva de la carga de la prueba: el acreedor que pretenda rechazar la prestación del tercero deberá alegar y acreditar su interés en obtener la ejecución personal por el deudor, por tratarse de una prestación intuitu personae o infungible (arg. arts. 626, 729 Y730). La prueba de dicho carácter de la prestación podrá realizarse a través de toda clase de medios. El acreedor que recibe el pago del tercero no está obligado a subrogarlo convencionalmente en sus derechos (art. 729). La subrogación convencional por • pago es siempre facultativa. Cuestión distinta es la atinente a la subrogación legal que el tercero pueda obtener en virtud del pago, que se rige por lo dispuesto en el arto 768.
2. Naturalf~za jurídica. - En nuestra opin,j.ón, la ejecución de la prestación debida por un tercero no es estrictamente un pago, ya que el denominado cumplimieñtü--delterceronoextlllguela óbligación, ni pro;oca-f3:Iiberació n del deudor, quien conhlllía:-cibligá~?;~Ó!~~®e f~j3i!fe~ai!!í acreedürdlstinto:eI tercero que ejecu1;Óla prestaéión a favor del acreedor originario. Soló puede haber cÜIIÍpliiiiieiifo dela piesfacÍóIiéi-pagoen sentido estricto, cuando éste sea realizado por el propio deudor, lo cual margina de aquel concepto al acto de ejecución de lo debido realizado por un tercero. Como agudamente lo señala Trigo Represas, "el cumplimiento del tercero llena una función satisfactoria del interés del acreed¡:;r,pero-no puede ser compreñdiuoen las esferaI-econociaaporlileyafacreed.or>iíi-éise·ntiClo dé-que aquel resclt(!do -forme taI!l~iéÍll)~~~_~~! obj~~-(o co~teilido) _c!~i'der!Ocho cre~toriº: ni el
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acreedor tiene ninguna pretensión frente al tercero, ni este último cumple un . deber frenieal por-elconfrario, la ley Incluso considera al .acreedor como 'obligado' a aceptar el pago hecho por un tercero -arto 729, Cód. Civil-". Se advierte sin dificultades que a través de esa actividad se logra desinteresar al acreedor, sin que opere la consumación del vínculo jurídico. Esto explica que el llamado pago por tercero esté asociado en forma más estrecha a la transmisión del crédito por acto entre vivos que a la extinción obligacional propiamente dicha [CAZEA UX, TRIGO REPRESAS]. Satisfacción del acreedor y cumplimiento no constituyen dos fenómenos que necesariamente deban aparecer amalgamados. El cumplimiento es, sin duda, el modo principal, el más importante, de satisfacer el crédito del acreedor, pero no el único. También esto último puede alcanzarse a través de la actividad de un tercero, como ocurre en el pago por terceros, en donde opera la satisfacción del acreedor, sin que técnicamente haya cumplimiento y correlativa extinción de la deuda [TRIGO REPRESAS, PALMERO, BARBERO,NICOLO]. El llamado pago por terceros no es, en consecuencia, un verdadero pago y explica, inclusive, que autores que sostienen que el pago es un hecho jurídico -a la hora de tratar esta figura- no duden en proclamar que estamos frente a un acto juridico, lo cual evidenciaría aún más las diferencias existentes entre uno y otro supuesto.
4. Derecho comparado. - La legitimación de los terceros para pagar es aceptada universalmente en el derecho comparado. El Código de Francia, y con él los que siguen su modelo, reconoce dicha prerrogativa tanto al tercero interesado como al no interesado, estableci.endo
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una diferencia entre ellos: si el tercero no interesado quiere subrogarse en los, derechos del acreedor, debe actuar en nombre y por cuenta del deudor Carts . 1236,1237, 1250y 1251). El Código español (art.1210) contiene una regulación bastante similar a la de nuestro Código, y permite que pueda pagar cualquier tercero, con asentimiento, ignorancia u oposición del deudor, reconociendo el derecho a la subro
áé"¡:eedor,yaqü:e;
3. El "animus" del tercero. - ¿Es preciso que exista animus salven di en la conducta del tercero que paga una deuda ajena? ¿O, acaso, es suficiente conla mera adecuación objetiva entre el objeto de lo debido y lo ejecutado por el tercero para que se produzca el llamado pago por tercero ? Nos inclinamos por la primera solución, que ha sido reconocida por los propios partidarios de la doctrina del hecho jurídico: cuando quien ejecuta la prestación es un tercero, éste debe realizarla con la intención de cumplir una deuda ajena como tercero. Cuando falta el animus solvendi o cuando eltercero paga considerándose deudor, se genera un pago de lo indebido que justifica su repetición. ¿Qué sucede si el deudor ejecuta una prestación que le es ajena, sin tener conciencia de ello? Creemos que, en tal caso, se configura un supuesto de pago indebido y procede la repetición de lo pagado por aplicación del principio , del enriquecimiento sin causa [DIEZ-PIcAZa].'
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c) El tercero interesado. - En nuestro ordenamiento jurídico, el tercero puede ser interesado o no interesado (arts. 726, 727, 728 Y 729, Cód. Civil). Ninguna de estas categorías está definida en el Código CiviL Es, también, materia opinable la real dimensión que asume la distinción entre tercero interesado y no interesado, en función de su proyección norma- , tiva (ver infra § 315, d). 1. Noción de tercero interesado. - ¿Quién es tercero interesado? El Código no lo define, lo cual ha dado lugar a una controversia todavía no agotada.
1.1. Tercero interesado es el que se perjudica si el deudor no cumple. - Según la opinión mayoritaria~tercero interesado es quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un interés no ilegítimo, propio, si la prestación no es cumplida por el deudor. Se requiere la concurrencia de dos notas relevantes: que se trate de un tercero y que pueda sufrir un perjuicio patrimonial o moral caso de una deudá; aÍaque esaJeno, sea incumplida do~ [LLA1WBIAS, TRIGO REPRESAS~iiTEiuNI, AMEAL, úiPliZ"CABANA, VALLEsPINOsF --Jurisprudencialmente se ha señalado: "El tercero que tenga derecho a pa· gar debe ser un tercero interesado, es decir, el que., no siendo deudor, puede
en
que
porel deu-
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sufrir unmenoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda" (Cám. Apel. Civ. y Como Paraná, Sala r, 11/9/1980, DJ, IV-3-394). Este es el criterio que sigue el art. 817, inc. a) del Proyecto de 1998, que hace referencia al tercero" ... que puede sufrir un menoscabo en su derecho o interés si no es pagada la deuda, en los casos en que el cumplimiento del propio deudor carece de interés para el acreedor".
1.2. Tercero interesado es quien puede perjudicarse si el acreedor ejecuta undeterminado bien del deudor. - Una concepción próxima a la anterior, pero sensiblemente más restrictiva, es ésta, que aparece recogida por el § 268 del Cód. alemán. Para que se configure la noción de tercero interesado no basta con cualquier perjuicio que pueda ser invocado por éste, sino que el mismo debe emerger, concretamente, de la ejecución por parte del acreedor de un determinado bien del deudor, a raíz del incumplimiento. Tallo que sucedería, por ejemplo, en el caso de haberse garantizado una deuda ajena mediante la constitución de garantía hipotecaria sobre un bien propio. 1.3. Consideración casuística. - Otros autores, en cambio, no definen al-o tercero interesado y se limitan a señalar, casuísticamente, que asumen tal carácter los mencionados en el arto 768, incs. 1°,2°,4° Y5°. Dentro de esta corriente, la mayoría considera que la enumeración es ejemplificativa [BUSSO, BORDA, COLMO, SALVAT, SEGOVIA}. Esta interpretación es criticable, pues el elenco de terceros interesados no se agota en tales supuestos, que tienen valor meramente ejemplificativo. No brinda, de tal modo, un concepto genérico de tercero interesado. Una perspectiva más estricta es la sostenida por Colambres Garmendia, para quien de lege lata son terceros interesados solamente aquellos previs'tos en el arto 768, incs. 1°,2°,4° Y5° del Código Civil. Se trataría de un catálogo de terceros interesados, así determinado por razones de política legislativa. 1.4. Tercero interesado es quien puede obtener un beneficio lícito del cumplimiento de una obligación. - Conforme a otra perspectiva, más amplia, son terceros interesados aquellos que pueden obtener algún beneficio lícito como consecuencia del pago. 0, más precisamente, que tengan un interés en el cumplimiento de la obligación [LAFAILLE). 1.5. Tercero interesado es quien tiene interés lícito en el cumplimiento de una obligación. - Conforme a otra opínión, cercana a la anterior, tercero interesado es todo aquel que puede invocar un interés lícito en el cumplimiento de una obligación [BOFFl BOGGERO, PIZARRO}.
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No se requiere, de tal modo, que pueda experimentar un perjuicio a raíz del incumplimiento de una obligación ajena; basta con que ejecutarla por sí mismo satisfaga un interés lícito, lo cual incluye la obtención de cualquier beneficio no reprobado por el ordenamiento jurídico, la moral y las buenas costumbres. Esta interpretación se adecua a lo dispuesto por el arto 726, que legitima :lctivamente "... a todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación", sin referencia alguna al requisito del perjuicio. Tener interés en el cumplimiento de la obligación no es sinónimo de tenerlo en la obligación. Esto último parece indicar un cierto grado de participación o de responsabilidad en la obligación misma, lo cual no es indispensable para que se configure la noción de tercero interesado y, más aún, en algunos casos puede hasta resultar incompatible con ella. Por cierto que, ordinariamente, el interés estará dado por el riesgo de sufrir un perjuicio, pero ello agota el C:lmpo de las distintas situaciones que puedan presentarse. La sola presencia de un interés no ilegítimo ~ualquiera sea su índole, se traduzca o no en la necesidad de aventar un riesgo-- es suficiente para emplazar alsolvens en la categoría de tercero interesado. Una interesante prueba de lo expresado la encontramos en el arto 48 de la ley de concursos 24.522. Dicha norma dispone que tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y de aquellas en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, vencido el plazo de exclusividad que la ley otorga al deudor,para alcanzar el acuerdo con sus acreedores, sin que éste hubiere obtenido las conformidades necesarias, no se declarará la quiebra, sino que se abrirá una etapa denominada de salvataje. En ella, a través de un procedimiento nada sencillo, se abre la posibilidad de que aquellos acreedores y terceros interesados en adquirir la empresa en marcha, mediante la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada, se inscriban en un registro que a tales fines el tribunal del concurso abre, a fin de formular ofertas alas acreedores del deudor. El primero que obtenga las conformidades necesarias, conforme al régimen de mayorías aplicable, documentadas por escrito y de manera formal, y lo comunique al Tribunal, adquirirá tal derecho. El compromiso asumido por el tercero y el pago que resultará ulteriormente del mismo revelan un interés en el cumplimiento de la obligación ajena, pese a no experimentar el más mínimo perjuicio si ésta no fuese eventualmente cumplida (obviamente, antes de que haya alcanzado las conformidades pertinentes). El interés lícito que lo anima es otro, de carácter económico, especulativo en el mejor sentido de la expresión, orientado a quedarse con una empresa y, en tal caso, a pagar sus deudas.
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2. Distintos supuestos de terceros interesados. - El concepto de tercero interesado es abierto razón por la cual resulta imposible establecer unnumerus clausus de las distintas situaciones que abarca.
Pueden mencionarse ejemplificativamente los siguientes supuestos de terceros interesados: 1. Quien constituye una garantía real sobre un bien propio, para asegurarel cumplimiento de una deuda ajena (arts. 3121 y 3221). Se trata de terceros interesados ya que el incumplimiento del deudor deja expedita la ejecuciún de la garantía, con evidente perjuicio para ellos. 2. El tercer poseedor de un inmueble dado en garantía real (arts. 3164 y 3172, Cód. Civil), ya que puede perder la posesión que detenta si el deudor no satisface el interés del accipiens. 3. El acreedor que paga a otro que le es preferente (art. 768, inc. 1°). 4. Quien paga una deuda a la que está obligado con otros, tallo que sucede en las obligaciones solidarias y en las indivisibles (art. 768, inc. 2°). 5. El que habiendo admitido una herencia con beneficio de inventario, paga con sus propios fondos las deudas del causante. Todas estas hipótesis mencionadas en los incs. 1°,2°,4° Y5° del arto 768 del Cód. Civil son situaciones de terceros interesados. En cambio, no son te:r:ceros los codeudores solidarios o indivisibles, porque ellos deben satisfacer la totalidad de la deuda debida. Es distinta la situación del ca deudor de una obligación simplemente mancomunada, de objeto divisible, que sólo debe su parte en la deuda y debe ser reputado tercero con relación al pago en exceso de su cuota [COLi',W, LLAMBIAS]. Tampoco el fiador reviste ese carácter, pues se trata de un deudor condicional, subordinado al hecho . de no pagar espontáneamente el deudor [LI..AMBIAS]. Al margen de los supuestos legales antes mencionados, la jurisprudencia ha entendido que revisten la calidad de terceros interesados quienes ¡'Pueden realizar el pago todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación (art. 726, Cód. Civil). Se ha entendido que tercero interesado es quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo de un derecho propio si no se paga la deuda, y entre los distintos supuestos se ha considerado tal al cónyuge del deudor" (CNCiv., Sala C, 10/4/80, LL, 1980-C-167). En igual sentido se ha sostenido que "Es relevante, en la consideración de cada supuesto de aplicación de la doctrina plenaria (LL, 1983-D-476) que faculta al adquirente de un inmueble embargado a levantar el gravamen depositando el monto nominal registrado, la buena fe que puede atribuirse alcom-
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y por el tercero que. pretenda ¡ '1111iento bruardado por el deudor embargado por. . /Jl)!}rar el bien sobre el que recae la medlda cautelar, puesto que qmenes carecen de ella no pueden ampararse en los efectos solutorios dada la meXlstenCla Je 1I1l0 de los requisitos para la validez del pago" (CNCom., Sala C, 27/2/85, LL. 19S5-C-401). d) Tercero no interesado. - El tercero no interesado es aquel ~ue, sin t~ Her interés en el cumplimiento de la obligación, se introduce en el vínculo obh"'lrion~ll Yejecuta la prestación. Esto es posible en tanto no se trate de una ~~estación pesonalísima, o no se haya pactado lo contrario. Se lo define por oposición al tercero interesado: es todo aquel tercero que no es interesado. En verdad, esta categoría es difícil de encasillar, máxime teniendo en cuenta el criterio muy amplio que debe seguirse en materia de ter. ,efOS interesados, conforme lo propiciamos anteriormente. Habrá que ponderar, caso por caso, desde el áng¡.lio jurídico, si existe o no un interés que justifique su actuación solutoria, aunque cabe presumir que cuando una persona toma la decisión de ejecutar una prestación que pesa sobre otro, desinteresando al acreedor, actúa movido por algún interés [cmsTo1/.\/• .ItONTES, HERNANDEZ GIL].
el Modo de actuar del tercero. - Conforme surge del arto 729 del Cód. Civil, el tercero puede realizar la actividad solutoria, tanto en nombre propio como en nombre del deudor. Ello conduce a un problema de antigua data, relativo a la forma de actuar del tercero, que tradicionalmente ha enfrentado a dos sectores: aquellos que exigen que el tercero actúe en nombre del deudor, por un lado; y los quetambién admiten la posibilidad de actuación del tercero en nombre propio, por otro. Repárese en las diferencias que existen entre actuar en nombre de otro o en nombre propio. En el primer caso; quien ejewta la actividad solutoria no quiere asumir la titularidad de la actuación. Por ello exterioriza su voluritad de no ser sujeto de los efectos del pago, que recaen sobre la persona en cuyo nombre se interviene. Hay una actuación formal, pero no sustancial. Cuando, en cambio, la actuación es en nombre propio, el "actuante lo hace por sí mismo, es el sujeto formal y también sustancial. Hay una voluntad de Ser titular del acto" [coLo,lmREs GARJIENDIA]. Cuando la actividad solutoria es efectuada en nombre del deudor, el tercero sólo interviene en sentido formal, a punto tal que el pago es realizado como si fuese actuado por el deudor. En tal caso, se dice, no hay propiamente un pago efectuado por tercero.
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por el deudor y continúa gravitando sobre él. N o obstante ello, la ejecución del deber prestacional por un tercero, determina la satisfacción del interés del acreedor, quien queda desinteresado, transmitiéndose la calidad activa al tercero. Opera una sucesión a título singular del acreedor por el tercero. La deuda subsiste impaga y sólo media cambio de acreedor. En consecuencia, el tercero que ejecuta la prestación y desinteresa al acreedor puede dirigir su pretensión contra el deudor obligado originariamente o uerus debitar. Cuando el acto de ejecución de la prestación es efectuado por un tercero, opera un desdoblamiento en la relación juridica, que pone en evidencia un grueso error que se desliza en el art. 727 del Código CiviL Esta norma dispone que cuando el pago es realizado por un tercero, "... la obligación queda extinguida con todos sus accesorios y garantías"y que en tal caso, "... el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago". En verdad, no se produce tal extinción, pues si bien se agota la pretensión del acreedor originario, que resulta desinteresado por el pago que le practica el tercero, la deuda se mantiene incólume. El deudor continúa todavía obligado, aunque ahora frente al tercero (solvens), quien dispone de diferentes vías para obtener el reembolso de 10 pagado [BUSSO, LLAMBIAS, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
De allí que no resulte aceptable la idea tan frecuentemente expuesta por numerosos autores, en el sentido de que opera la extinción del crédito del acreedor, pese a que se mantiene la deuda sobre el deudor, con todos sus accesorios y garantías. Tal aseveración denota una seria equivocación: crédito y deuda no existen separadamente el uno del otro. Si se extingue el crédito, la deuda debe seguir igual suerte. . le' Lo que ocurre, insistimos en ello, es que media un simple cambio de acreedor, en razón de resultar desinteresado el originario por el pago efectuado por el tercero, quien dispone de la acción que nace del pago con subrogación para reclamar al deudor lo que debía. Tal acción presupone que se traspasen al tercero que pagó, en la medida del pago, los mismos derechos, acciones y garantías que dispone el acreedor (art. 771), lo cual corrobora que la obligación no se ha extinguido. Mal podría transmitirse algo que ya ha dejado de existir. Se produce, de tal modo, un desdoblamiento en la relación obligacional, que lleva a ponderar, de manera diferenciada, las relaciones que a raíz del mismo pueden darse entre el tercero (solvens) y el deudor, entre aquél y el acreedor y entre deudor y acreedor. Las analizaremos en forma separada. a) Relaciones entre el tercero y el deudor. - La regla general'es la siguiente: efectuado el pago por el tercero, el deudor queda obligado frente Sl és-
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tI!, quien tiene derecho de exigir el reintegro de 10 pagado. Este principio funciona en todos los casos, salvo que haya mediado animlls donandi por parte Jel tercero. / ¿qué incidencia tiene la voluntad del deudor en el pago efectuado por un tercero, interesado o no interesado? Dentro del sistema español no produce efedo alguno, toda vez que se reconoce con total amplitud el derecho de cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la prestación, a pagar una deuda ajelia, lo conozca, lo apruebe o lo ignore el deudor (art. 1158). Entre nosotros, en cambio, el tema requiere de algunas matizaciones pues, si bien la ley consagra el aludido principio que legitima el llamado pago por un tercero, lo hace con alcances más moderados. La voluntad del deudor tiene relevancia a la hora de determinar las acciones de reembolso, debiendo distinguirse según el pago se haya hecho conasen¡imiento, con ignorancia o con oposición del deudor. El alcance y condiciones del reintegro están marcados por dicha circunstancia.
1. Pago con asentimiento del deudor. - Con respecto a este tema, cabe dis-
til1!:,'l.lÍr distintos supuestos. 1.1. Reintegro por aplicación de las reglas del contrato de mandato. -
Cuando el tercero realiza el pago con asentimiento del deudor, actúa como mandatario en los términos del art.1869 y concordante s del Código Civil (nota al arto 727). Es irrelevante que el mandado sea expreso o tácito, verba! o escrito (art. 1873), gratuito u oneroso (art. 1871), general o especia! (art. 1879). En todos los casos, el tercero que ejecuta la prestación en nombre y por cuenta del deudor tiene derecho a recibir de éste "... el valor de ló que hubiese dado en pago ... " (art. 727, Cód. Civil). El Proyecto de 1998 consagra expresamente este criterio (art. 820, inc. a). La 'acción que nace del mandato confiere a! mandatario el derecho de obtener del mandante el reembolso de la totalidad de lo desembolsado, con más los intereses desde la fecha en que se hizo efectiva la erogación (art. 1950), sin perjuicio de la contraprestación que eventualmente hubiese sido pactada. Por aplicación de las reglas del mandato, poco importa, a los fines del ejercicio de las acciones de reembolso, si la deuda cumplida era válida, exigible o inferior al monto desembolsado [llAMBIAS]. Ninguna trascendencia tienen esas vicisitudes porque existe un acuerdo, aun tácito, entre el deudor y el tercero para que éste último cumpla una determinada prestación. En consecuencia, la medida de la acción de reintegro está dada precisamente por la prestación cumplida (arts. 1848, 1849 Y1950).
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1.2. Reintegro por aplicación de las reglas del pago con subrogación. Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, el tercero también puede intentar el reintegro de lo efectivamente desembolsado ejercitando los derechos que surgen del pago con subrogación (arts. 768, inc. 3°y 771). Quien paga una deuda ajena se subroga legalmente enlos derechos del acreedor, de suerte que pasan a él "todos los derechos, acciones y garantías" de éste hasta la concurrencia de la suma que efectivamente ha desembolsado (art. 771, inc. 10, Cód. Civil). El tercero (solvens) toma la posición jurídica del acreedor, enlas condiciones antes señaladas, y queda legitimado para accionar contra el deudor por el cobro de la deuda. La doctrina es pacífica en tal sentido [TRIGO REPRESAS, ALTERINI, COMPAGNUCCI DE CASO, WAYAR, COLOMBRES GARMENDIA, PALMERO]. El Proyecto de 1998 mantiene este criterio en su arto 849, incs. a) y b).
. 1.3. "Quid" de la acumulación de las acciones. - Corresponde al tercero (soluens) elegir la acción de reintegro que juzgue más apropiada, a cuyos efectos conviene tener en cuenta las importantes diferencias que existen entre la ., acción de mandato y la que nace del pago con subrogación. En la primera, la ' causa está dada por el contrato de mandato; en la segunda, por la tninsmisióri de derechos y acciones que emergen del pago con subrogación. Ello determina una marcada diferencia de régimen aplicable, tanto en materia de validez y prueba del título en base al cual se articula el reembolso, cuanto en lo atinente a la prescripción liberatoria de la acción respectiva. Esta última es de diez años en materia de contrato de mandato. En cambio, es variable en el campo del pago por subrogación, pues depende, en definitiva, de¡ plazo de ' prescripc;iónal que estaba sujeto el crédito en el cual se ha subrog~do (v. gr.,' dos años, si se trata de un hecho ilícito, cinco años si fuere una deuda de alqui- . .. leres, diez años en caso de una indeinnización de daño contractual, , En materia de intereses, el mandatario tiene derecho a que le sean re cono- ' cidos los intereses compensatorios legales, a tasa bancaria, desde la techa del, desembolso; en el pago con subrogación, la situación es diferente, aunque cabe la procedencia de los intereses moratorias desde que dicho estado se haya i producido. El crédito del mandatario es meramente quirografario yno tiene privilegio alguno; en el pago con subrogación, en cambio, es posible que el créc' dito del acreedor desinteresado sea privilegiado, en cuyo caso el tercero ( vens), ejercitará dicho privilegio, que es de naturaleza objetiva e inseparablede la acreencia. Ordinariamente, el crédito del mandatario nó tiene garanc ' tías; por el contrario, es posible que el crédito que emerja por la vía del pago con subrogación sí las tenga, tallo que sucedería, por ejemplo, en caso de haber el deudor constituido una hipoteca para garantizar el pago de la deuda al' acreedor desinteresado. '
Cabe señalar que "no obstante la expresada dualidad de las acciones de reintegro, el crédito del tercero es uno solo, y deducida una acción queda también agotada la otra por consunción" [LLAMBIAS, BUSSO]. Dicho de otro modo, el ejercicio de una acción excluye al de la otra. Si se optó por el reembolso que confiere el contrato de. mandato, no procede la acción de subrogación y vice\·ersa. El solvens deberá sopesar, en función de las circunstancias del caso y de su interés, cuál es la vía de reintegro que mejor satisface sus intereses. 2. Pago con ignorancia del deudor. - Este supuesto difiere del anterior en un dato relevante: falta asentimiento del deudor que ignora el pago efectuado por el tercero. Cuando el pago es realizado por el tercero, con ignorancia del deudor, es obvio que no puede pensarse en la existencia de un contrato de mandato. Sin embargo, se configura en tal caso una gestión de negocios, que legitima al gestor a "... repetir del dueño del negocio todos los gastos que lages- :::'J tiún le hubiese ocasionado, con los intereses desde el día que los hizo ... " (art. ~298, Cód. Civil). Tal solución fluye nítidamente de la nota del arto 727. El _ _Proyecto de Código Civil de 19981a mantiene en su arto 820, inc. b). Esta situación presenta una diferencia relevante si se la compara con la del mandato: para que el tercero pueda ejercitar la acción de reembolso el pago debe ser útil aldeudorCart. 2301, Cód. Civil). Por lo tanto, si el gestor ha pa..",gado una deuda nula o prescrita, no tendrá derecho alguno al reembolso por esta vía, atento a la falta de utilidad de la gestión para el deudor. El tercero que paga debe dar aviso al deudor. En caso de no hacerlo, si éste pagare a su vez la deuda, recibiendo así el acreedor un doble pago, el tercero carecerá de toda acción contra el deudor, si bien conservará su derecho de repetir lo pagado al acreedor [BORDA, BUSSO, LLAMBIAS].
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2.1. Extensión del derecho al.reembolso. - Conforme lo dispone el arto 2298: "El gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos que la aestión 'le hubiese ocasionado, con los intereses desde el día que los hizo ... ". b ¿Quién debe probar dicha utilidad? Según la opinión de Busso, ella pesa sobre tercero; otros, en cambio, entienden que es el deudor quien por vía de de, fensa tiene que demostrar la falta de utilidad del pago o la utilidad menor a la reclamada [LLAMBIAS}, pues el arto 7271e otorga al tercero el derecho a pedir el reembolso, petición que sólo podría ser desvirtuada total o parcialmente por el deudor. . Si el tercero efectúa el pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tiene derecho a ser reembolsado desde el día del vencimiento de aquélla. El tercero que paga sin el conocimiento del deudor no tiene ninguna acción de reembolso cuando se trata de una deuda de juego (art. 2062, Cód. Civil). Es
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otra restricción lógica, fundada en la naturaleza jurídica y razón de ser que tiene este tipo obligacional. 2.2. Pago con subrogación. - También el tercero que paga una.deuda ajena con ignorancia del deudor puede ejercitar la vía del pago con subrogación (art. 768, inc. 3°). Son aplicables las consideraciones vertidas infra en el § 410 . adonde remitimos. 3. Pago contra la voluntad del deudor. - Tanto en el detecho romano como en la antigua legislación española se negaba el derecho al reintegro al tercero que efectuaba el pago contra la voluntad del deudor, salvo cuando el acreedor desinteresado le hubiera cedido sus acciones. El Código de Francia nose pronunció expresamente sobre esta cuestión, lo que llevó a una calificada doctrina a sostener el criterio antes reseñado, que·· fue también compartido por Freitas. Vélez Sársfield adoptó una posición distinta, sensiblemente más justa, : inspirada en la autoridad de Pothier y que es la que prevalece en la moderna .• doctrina francesa. Conforme a ella, quien paga una deuda ajena contra la vo. luntad del deudor sólo tiene derecho a obtener el reintegro de lo desembolsa- . do, en la medida en que al deudor le hubiera sido útil el pago. Tal solución ha sido expresamente consagrada por el arto 728 del Código CiviL Se aplican, de tal modo, las reglas del enrique cimento sin causa, que es, en . definitiva, el que justifica el reintegro y su medida [UAMBIAS, SALVAT, BORDA, ..
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BUSSO, ALTERINI, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS; COMPAGNUCCI DE CASO, WAYAR].
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El pago realizado por el tercero es útil en la medida en que la deuda sea exigible al deudor, no pudiendo su pretensión llegar más allá de lo efectivamen- ., te gastado. Dicho de otra manera: la utilidad está configurada por la medida en que el deudor se ve liberado, la cual no puede exceder lo realmente desembolsado por el tercero [COLOMBRES GARMENDIA]. La prueba del pago y de la utilidad están a cargo del tercero ya que al deu- . dar sólo le corresponde probar su oposición para quedar liberado de todo otro' onus probandi [BUSSO]. No sorprende que todos los proyectos de reforma al Código Civil hayan mantenido inalterada la excelente solución propiciada por el codificador. Cuando se trata de terceros no interesados, y media oposición del deudor (art. 768, inc. 3°) la subrogación legal por pago es improcedente. Nada impide, sin embargo, que pueda en tal caso operar una de carácter convencional por. pago, conforme habremos de verlo en otra parte de esta obra. Así, se ha señalado: "Si el tercero no interesado paga la obligación a la que es ajeno y lo hace con la conformidad del acreedor de recibirle el pago, en cuyo .
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casa el pago . .. sucede si media expresa oposición del acreedor, pues debe confluir el consentimiento de ambos intervinientes. En tal supuesto, el tercero no puede pretender el reembolso con fundamento en lo dispuesto en el art. 727 del Cód. Civil 'j el acreedor no está obligado a subrogar en su lugar al que efectuare el mismo" (CNCom., Sala A, 24/9/96,LL, 1997-C-14; DJ, 1997-2-120). 4. Pago anticipado. - El tercero que paga al acreedor antes del vencimiento del plazo suspensivo sólo puede pretender el reembolso de lo erogado a partir del momento en que opere el vencimiento (art. 727). La solución normativa es razonable, ya que el plazo constituye un derecho del deudor, del que no puede ser privado por el hecho de que un tercero ejecute la prestación. Por otra parte, el tercero que paga anticipadamente la deuda no puede quedar en mejores condiciones de las que se hallaba el acreedor [BUSSOJ. b) Efectos entre el tercero ("solvens") y el acreedor. - En principio, el acreedor no puede rehusar el pago efectuado por el tercero, aun cuando éste haya sido hecho contra la voluntad del deudor, ya que la conformidad o disconformidaddel solvens no influye sobre su validez. . Caben dos observaciones: 1. Es preciso que haya plena identidad entre lo debido y lo pagado. En ausencia de tal requisito, el acreedor puede rehusarse a recibir el pago de un tercero, tallo que sucede cuando se trata de prestaciones infungibIes, en las que se tiene especialmente en cuenta las condiciones personales del deudor. En tal caso, la conducta debida está inescindiblemente ligada a este último y no puede ser desplegada por otro, sin una completa desnaturalización de la relación existente. 2. El tercero que ejecuta la prestación deQe actuar como tal, esto es, como tercero. Si, por el contrario, pretendiera irrogarse la calidad de deudor, con la finalidad presumible de aprovechar las ventajas que puedan corresponder a éste, o con cualquier otra finalidad, el acreedor está facultado para negarse a recibir el pago. Llambías pone como ejemplo el caso del ocupante de un inmueble alquilado, que sin ser inquilino, pretende pagar los alquileres, sosteniendo ser sucesor de los derechos de aquél. El acreedor-locador puede rechazarlo, pues si lo recibiera le estaría reconociendo al solvens una calidad de locatario que no tiene. Una vez cumplida la prestación por el tercero, dicho acto deviene irrepetible. Sin embargo, el principio de la irrepetibilidad no es absoluto y reconoce
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algunas excepciones; tallo que sucede cuando media error en el tercero, que paga una deuda ajena creyéndose deudor (art. 784). " ¿ Qué ocurre cuando opera la garantía de evicción de la cosa entregada por el tercero al tiempo de ejecutar la prestación, o si ella presenta vicios redhibitorios? La doctrina dominante entiende que en tales supuestos el cumplimiento deviene ineficaz yno resulta apto para producir los efectos antes rese- . ñados. Como consecuencia de ello, el acreedor conserva su derecho de cobrar el crédito contra el deudor, sin perjuicio de la responsabilidad del tercero por el daño que pueda haberle causado, si se dan los presupuestos pertinentes a tal fin [LLAMBIAS, BUSSO). Otros autores, como Trigo Represas, consideran que la responsabilidad es indistinta del deudor o del tercero ya que depende de la actitud asumida por el solvens al tiempo del cumplimiento. Conforme a tal criterio, el deudor es ajeno a las garantías de evicción y vicios ocultos sobre la cosa entregada por el tercero, salvo que hubiera prestado coilsentiíniento para que el tercero efectuase el pago en su nombre y representación. Cualquiera sea la extensión que asignemos allegitiínado pasivo, ocurrida la evicción o planteados los vicios redhibitorios, alaccipiens le quedan dos caminos no excluyentes: uno, contra EÜ verdadero deudor, en procura de que éste le satisfaga la prestación a que se obligó; otro, contra el tercero, quien deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados (arts. 2118 y 2174). c) Relaciones del deudor con el acreedor. - La ejecución de la prestación por el tercero iínporta satisfacción del acreedor, quien queda desinteresado. La ejecución de la prestación por el tercero provoca que el acreedor quede satisfecho y, como consecuencia de ello,resulte desinteresado. Adviértase que no opera la cancelación del crédito, que sigue plenamente .' subsistente, aunque ahora en cabeza del tercero (solvens), quien puede recla- . mar al deudor el reembolso conforme a las reglas antes indicadas. Correlativamente, tampoco se produce la extinción de la deuda, ni la liberación del deudor, quien continúa obligado a cumplir, sólo que ahora frente a un acreedor distinto. La razón es evidente: el pago del tercero no es precisamente un medio liberatorio para el deudor, sino un modo particular de transmisión del crédito a este tercero, por vía de la previa satisfacción del interés del acreedor originario. La ejecución de la prestación por un tercero no importa para el deudor reconocimiento de deuda, ni vale como acto de conformación tácita de la obligación nacida de un acto nulo o anulable, que sólo es inferible a partir de un acto solutorio efectuado por el propio deudor. Tampoco el llamado pago efec~ua-
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do por un tercero produce efecto de consolidación del contrato, ni sirve como pauta para su inte~retación, ni menos a~ afecta la facultad d.el deudor ,de arrepentirse del mlsmo, cuando ella estuV18re pactada. La doctnna es paCIfica en este sentido. d) i Cuál es la real diferencia entre los regímenes aplicables a terceros interesados Y no interesados? - ¿Existe entre ambas categorías una diferencia real, que se proyecta al plano normativo? ¿Es realmente diferente el régimen aplicable a una y otra especie de tercero? La doctrina se encuentra profundamente dividida.
Conforme algunos autores [LLAMBIAS, ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA, PAlas diferencias entre terceros interesados y no interesados, no es solamente conceptual, sino que se plasma categórícamente en el re gimen normativo. Dado que el tercero interesado, a diferencia del no interesado, sufre un perjuicio en caso de incumplirse la obligación, la ley le reconoce el derecho de pagar -o ius solvendi-, con base en la doctrina del abuso del derecho (art. 1071), aun contra la voluntad del acreedor, del deudor o de ambos a la vez. Como lógica consecuencia, también lo legitima para acudir a la vía de pago por consignación cuando el acreedor no pueda o no quiera recibir el pago. Los terceros no interesados, en cambio, no experimentan perjuicio alguno en caso de incumpliíniento de la obligación, por lo que carecen del ius solvendi y sólo están legitimados a inmiscuirse en una relación ajena para ejecutar la prestación sólo cuando el acreedor voluntariamente les acepte el pago. Basta, de tal modo, con que éste se niegue a hacerlo, para que quede eliíninada toda posibilidad de intervención suya. Por lógica consecuencia, tampoco pueden consignar judicialmente. El Proyecto de Código Civil de 1998 se inclina decididamente por estas ideas en su arto 817, que dispone: 'TIERECHO A PAGAR. Tienen derecho a pagar: . 1)
/lELLADA, VALLESPINOS},
a) El deudor. Si hay varios deudores, el derecho a pagar de cada uno de
ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación. b) El tercero que puede sufrir un menoscabo en su derecho o interés si no
es pagada la deuda, en los casos en que el cumplimiento del propio deudor carece de interés para el acreedor. Este pago puede ser hecho contra la oposición individual o conjunta, del acreedor y del deudor. e) Los demás terceros, si no fue estipulado lo contrario y el acreedor lo acepta. Este pago puede ser hecho contra la oposición del deudor".
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2) Conforme a otra opinión, la situación del tercero no interesado no difiere mayormente de la que ostenta el tercero interesado, por lo que puede ejecutar la prestación contra la voluntad del acreedor y, en caso de imposibilidad o negativa injustificada, consignar judicialmente. El tercero no interesado tiene, de tal modo, ius soluendi. Esta posición propicia una interpretación integradora del art. 726, que reconoce el derecho de pagar al tercero interesado, con el arto729, que proclama que .e lacreedor "está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero", sin formular distinción alguna entre interesado o no interesado. Por ende, tanto uno como otro tienen ius soluendi y pueden imponer al acreedor el pago, saluD cuando medie oposición cOlljunta de acreedory deüdor(u, obviamente, que se trate de prestaciones personalísimas, supuesto en el cual no procede el pago por terceros, sin importar el carácter de éstos). En tal caso, únicamente puede efectuar compulsivamente dicho pago el tercero interesado. Esta es, de tal modo, la diferencia más relevante entre uno y otro supuesto [TRIGO REPRESAS,
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vbligación ... ". Cuando el acreedor es único o singular, el pago debe hacerse a .!1. En cambio, cuando existe pluralidad de acreedores habrá que tener en cuenta si la obligación es simplemente mancomunada o solidaria, divisible o indivisible (supra, t. 1, Cap. VII). Si se trata de una obligación simplemente mancomunada y el objeto es di\'isible, conforme lo establecido por erart. 731, inc. 3°, efiiagodeberá ser realiúldoa cada uno de los coacreedores según la parte qú-e tengan-eneTcrédito larts. 674;675~691;'692'y'693~Coa~ Civil). En cambio, si la obligación es solidaria -de objeto divisible o indivisibleo simplementeffimcomúñada de objeto indivisiole~'el pago debe hac-erse 1na- cualquiera dé los acreedores (art. 731, inc. 2°), salvo cuando altc
lVAYAR, COLOMBRES GARMENDlA, BOFFI BOGGERO, PIZAIlRO).
§ 316. LEGITlMACION PASIVA. - Legitimados pasivos del pago son aquellos que tienen derecho a·re-cibirlo. Tales son: \ a) El acreedor, que es el destinatario natural del pago, pues la.obligación
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se constituye a su favor. Es él quien tiene el derecho de reclamar la prestación a su deudor; en consecuencia, resulta lógico que sea también él quien deba recibirla [CRISTOBAI,. MONTES]. b) El representante del acreedor. c) El tercero habilitado para recibir el pago.
Todos ellos son titulares del ius accipiendi o derecho de recibir el pago. Señala Llambí~s que el pago efectuado a esas personas ,"es uá~ . latorio de la deuda, aunque ocasionalmente pueda no ser satisfactorio para el vernadero acreedor". _ .. ' .. . _.La falta de efectiva satisfacción que eventualmente pueda afectar al verdadero acreedor (en los supuestos indicados en los puntos b) y c) no justifica la invalidez del pago, sino que abre a favor de éste las vías pertinentes para obtenerla de quien frente al deudor estaba legitimado para recibirlo~ . No tienen derecho a recibir el pago, y carecen en consecuencia del llamado ius accipiendi, los terceros no autorizados a tal fin .. § 317. EL ACREEDOR. DISTINTOS SUPUESTOS. -Dispone elart. 731,inc.1°· que el pago debe hacerse: "a la persona a cuyo favor estuviere constituida la
§ 318. TRANSMISION DEL"IUS.J,CCIPIENDI"~ - Cuando se transmite el crédito, se des~za el ius acciRiendi a favor del sucesor singuliú'oilliversal del a creedo~~C orh~~onse'c~erida-d~ ello~é~te-esqüleñ-tieri-e derecho a cobrar. , I . : al Los sucesores universales. - En caso de muerte del acreedor, el pago debe ser efectuado a sus sucesores universales, como lógica consecuencia de la aplicación de los principios generales que rigen la transmisión hereditaria. Asílo dispone expresamente el arto 731,inc. 4°. Cuando la obligación es divisible, el pago debe realizarse según la cuota parte que cada uno de ellos tenga en la herencia (arts. 712 y 3845). Si es indivisible, debe efectuarse por entero a favor de cualquiera, de ellos. En materia de solidaridad, cabe recordar que la muerte del deudor opera asimismo como causal de cesación de la misma, por lo que tal carácter no se transmite a los sucesores. De allí que si la obligación tiéne objeto divisible el acreedor deba pagar a cada sucesor la parte proporcional que le corresponda en la herencia (art. 712). Es importante destacar que una calificada doctrina propicia que en este caso el deudor deposite judicialmente, a la orden de la sucesión, lá totalidad de la deuda [LOPEZ CAnANA, PAREUADA).
. b) Los sucesores particulares. - Cuando la sucesión es a título particular. por acto entre vivos, el pago debe hacerse "A los cesionarios o subrogados, legalo convencionalmente" (art. 731, inc. 5°).
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Es una aplicación lógica de los principios generales que rigen el contrato de cesión de créditos (art. 1434, 1457, 1460, 1468 Yconcs.) Yel pago con subrogación (art. 761 y concs.). Se incluye dentro de estos supuestos a la obligación propter rem, enla que, conforme lo señalado en otra parte de esta obra, se produce una transmisión del ius accipiendi junto con la entrega de la posesión o el traspaso del dominio de la cosa [PARELLADA). La sucesión a título singular puede ser, también, mortis causa. Tallo que con el legado de crédito (arts. 3751 y 3786). En tal caso, el pago debe hacerse al legatario (arts. 3766 y 3786). § 319. REPRESENTANTE DEL ACREEDOR. - El acreedor también puede recibir el pago a través de su representante legal o voluntario (art. 731, inc. 10 del Cód. Civil). Se trata de una variante del pago al propio acreedor, ya que en este caso, los actos ejecutados por el representante son considerados como hechos personalmente por aquél [LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LAFAILLE, BUSSO). a) Distintas clases de representación. convencional, legal ojudicial.
La representación puede ser
1. Representación convencional. - Es aquella que surge del acuerdo de voluntades entre el acreedor y el sujeto que lo representa en el pago, y se canaliza generalmente bajo el tipo contractual del mandato. . J El solvens debe acreditar que quien lo recibé es representante del acreedor y que tiene facultades para ello. Todo mandato supone una orden. En el caso que nos ocupa, ésta se concreta en la instrucción que le otorga el acreedor al mandatario para que reciba el pago del deudor. Se controvierte si es suficiente un mandato general para re" cibir pagos o si, por el contrario, es menester uno de carácter especiar Conforme a una primera posición, marcadamente restrictiva, sería menester una facultad especial [LAFAILLE, SALVAT, GALU, REZZONICO}. En apoyo de estas ideas se invoca que el arto 731 legitima la recepCión del pago por un representante legítimo "... cuando lo hubiese constituido para recibir el pago ... ", lo cual es interpretado a contrario sensu: faltando tal constitución, el representante estaría inhabilitado para dicha recepción. . Se señala, además, que el arto 1883 prescribe que el poder especial para vender no comprende el poder para recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago, lo cual pondría en evidencia, también en ese caso, la necesidad de una facultad especial. La mayor parte de nuestra doctrina, sin embargo, se inclina por un criterio más amplio y considera suficiente al mandato en términos generales para la
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recepción del pago por un representante cuando aquél importe un acto de mera administración [BUSSO, LLAMBL4.S, BORDA, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BOFFI BOGGERO, lVAYAR).
Quienes adhieren a estas ideas, que compartimos, asignan especial relevancia al art. 1880 del Cód. Civil, en cuanto determina que: "El mandato concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administraciÓn ... ". En consecuencia, debe indagarse cuándo la recepción del pago asume tal carácter yen qué casos puede ser considerado un acto de disposición. Todos aquellos pagos que importen un mero acto de administración pueden servalidamente recibidos por el representante del acreedor, si tiene simplemente un mandato general (arts. 1880 y 1881, inc. 9°, in fine, Cód. Civil). Es una cuestión de hecho que debe ser dilucidada caso por caso. Se considera, en general, que el cobro de una renta, constituye un acto de administración; en cambio, la percepción de un crédito por capital ha sido valorada como acto de disposición. Parellada señala que, conforme a este criterio, quien con poder general administra propiedades está facultado para percibir alquileres, no así para cobrar el precio por la venta de una de las unidades. El principio reconoce, sin embargo, algunas excepciones, en las que por distintos motivos, se exige un poder especial para la recepción del pago. Así, por ejemplo, en el arto 1883 se establece la necesidad de un poder especial pa. ra recibir el precio de una venta cuando se hubiese dado plazo para su pago [LAFAILLE,SALVAT,BORDA, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS).
El mandato también puede ser expreso o tácito (arts.1873 y 1874). La primera categoría no presenta mayores dificultades ya que las partes (acreedormandante yrepresentante-mandatario) han expresado claramente su acuerdo. Hay mandato tácito cuando éste "... resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre" (art. 1874, Cód. Civil). De la propia conducta ejecutada por el acreedor es posible inducir con certidumbre la existencia de su voluntad de autorizar a otro para ese cometido. Son considerados mandatarios tácitos del acreedor sus dependientes o empleados, sobre todo cuando se trate de cobrar el precio de cosas que son vendidas al público, al por menor, en comercios, tiendas o almacenes, o por mayor en las ventas de contado, efectuadas en el mismo establecimiento -arto 151, Cód. de Comercio- [FERNANDEZ, BUSSO, LLAMBIAS}; los mensajeros o nuncios, que portan un recibo del acreedor-art.148, cód. de Comercio- [BORDA, LAFAILLE, TRIGO REPRESAS, BUSSO, l.LiLlmIAS}; el apoderado del vendedor facultado para hacer una venta de contado, tiene mandato tácito para cobrar el precio
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(arg. arto 1883); el apoderado del locador para concretar el contrato, es también mandatario táci to para ca brar los alquileres [SAL VAT, BUSSO, TRIGO REPRESAS, LLAMBlAS], etcétera. Debe ser considerado mandatario tácito para efectuar cobros "todo aquel que haya sido autorizado por el acreedor, para una gestión que requiera inexcusablemente para su cumplimiento la percepción de el o los pagos de que se"trate" [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, SAL V.4.T, GALu]. 2. Representación legal. - La representación legal es la que ha sido establecida por la ley para suplir la actividad de aquellos que se encuentranjUlidicamente impedidos de obrar por sí mismos, tallo que sucede con losincapaces de_hecho, absolutos y relativos. El pago debe hacerse, en tal caso, al representante legal del acreedor (art. 731, inc. 1°). Son aplicables ros principios generales que rigen la materia. 3. Representación judicial. - El mandatario judicial es aquel designado por el juez para recibir el pago por cuenta de alguno de los litigantes. Así, por ejemplo, el oficial de justicia cuando practica una diligencia de intimación y subsiguiente embargo o el administrador judicial [LLA.,1mL4.S, TRIGO REPRESAS, BUSSO, SALVAT, GrtLLl]. Las facultades del mandatario judicial no son absolutas y se encuentran generalmente reglamentadas por disposiciones procesales que rigen la matelia y por las acordadas que a tales fines dicten los máximos organismos provinciales de justicia [ALSINA, PODEITI, PALACIOS, BUSSO].
b) El falso representante. - ¿Qué sucede cuando el deudor paga a un representante falso? El tema no es de fácil solución a tenor de los intereses comprometidos.' En efecto, por un lado está la actuación de buena fe del solvens . que al cumplir su deber prestacional se ve afectado por esta situación. Por el otro lado está el acreedor que no ve ingresar a su patrimonio el objeto debido. En principio, el pago efectuado al mandatario falso es de ningún valor. El solvens tiene el deber de verificar la representación invocada, por quien se presenta como apoderado del acreedor, debiendo, en caso de duda, abstenerse de cumplir, o adoptar los recaudos que sean pertinentes para comprobar la idoneidad de éste. Quien no tiene una actitud diligente, y paga sin verificar la pretendida representación de su acreedor que un tercero se atribuye, obra negligentemente y no puede alegar buena fe [FERREIRARUBIO]. , Puede suceder, sin embargo, que el deudor haya sido víctima de una maniobra delictiva por parte del tercero que invoca dolosamente una falsarepresentación, por ejemplo, en base a un poder fraguado. Tampoco advertimos en este último supuesto razón alguna que justifique proyectar al acreedor las consecuencias del delito que ha tenido por víctima al deudor.
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~ 320. TERCERO HABILITADO PARA. RECIBIR EL PAGO. - Dentro de este capítulo se incluyen distintos supuestos en los cuales el pago es efectuado a un tercero que está habilitado para recibirlo. En tal caso, la erogación practicada por el deudor tiene eficacia cancel atoria de la deuda frente al acreedor, aunque éste pueda eventualmente no result ~lr satisfecho de manera efectiva. Se incluyen dentro de esta categoría el pa"o efectuado al tercero indicado para recibir el pago o adjectus solutionis gra~'a (art. 731, inc. 7°), el pago al tenedor de un título al portador (art. 731, inc. (j") y el pago al acreedor aparente (art. 732) [UAMBIAS]. a) El pago al tercero indicado para recibir el pago o "adjectus solutionis ¡(rafia". - Dispone el arto 731, inc. 7° que el pago debe efectuarse "... Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aunque a é:ote se le hubiese pagado una parte de la deuda". Bajo esta previsión normativa, nuestro codificador regula una figura que tuvo ~n el derecho romano una im portante difusión, cuando todavia no se había consolidado la teoria de la representación, y que fue conocida como adjectus solutionis gratia. En otro tiempo, cuando la relación entre acreedor y deudor asumía un carácter estrictamente personalísimo, esta institución permitía alcanzarun resultado económico similar al del mandato, institución que entonces parecía inconcebible. El procedimiento era sencillo: se incorporaba a un tercero al título de la obligación, habilitándolo para recibir el pago. Se comprende que la importancia de esta figura haya decrecido sustancial- . mente en nuestro tiempo, en donde se pueden alcanzar.similares resultados económicos, con menores márgenes de riesgo y controversia, acudiendo a la representación.
1. Naturaleza jurídica. Formalidades. - Se discute cuál es la naturaleza juridica del adjectus. Conforme a una primera corriente de opinióil, que ha tenido alguna repercusión en el derecho francés y también entre nosotros [GIORGI, DEMOLOMBE, GAI.U, BORDA], se trataría de un mandato irrevocable. Se le ha observado que no hay mandato en interés exclusivo del mandatario (art. 1892) y que eladjectus actúa por su cuenta y no por cuenta del acreedor. La mayor parte de nuestros autores, con mejor criterio, entiende que en realidad el adjectus tiene un título abstracto, "cuya verdadera índole depende del sentido que tengan las relaciones paralelas que él mantenga con las partes de la obligación; podrá ser un mandatario del acreedor; o un donatario a quien éste desea favorecer; o un tercero que por cuenta propia realiza un negocio triangular con las partes con nuevas obligaciones a su cargo; o un socio
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del acreedor; o un acreedor del acreedor que por esa vía ha convenido con su deudor el modo de obtener la satisfacción de su propio crédito, a modo de em- . bargo oculto consentido por el embargado" [LLAMBIAS, BUSSO, COLMO, TRIGO RE- . PRESAS). Así concebido, el adjectus es indudable titular del ius soluendi yestá legitimado plenamente para percibir el crédito.
2. Efectos que produce su designación. - El adjectus debe aceptar el bene~ ficio para ejercitar sus derechos y notificarla al deudor (art. 504). Antes de la aceptación acreedor y deudor pueden dejar sin efecto la designación, sin que el adjectus pueda agraviarse por dicho motivo (arg. arto 504). Una vez aceptada, el acreedor no puede revocar la designación, nisiquiera de común acuerdo con el deudor, pues el beneficio del adjectus queda consolidado definitivamente, e incorporado a su activo. Se comprende, de tal modo, que esta figura represente una especie dentro de un género más amplio: el de la estipulación a favor de un tercero (art. 504) (supra, § 299, b). Excepcionalmente, el acreedor puede revocar la designación del adjectus, siempre que acredite con éluna relación paralela de mandato, y. en tanto y cuanto aquélla no importe ningún perjuicio para el deudor [LLAMBIAS). A partir de la aceptación, el tercero indicado es titular del ius soluendi sin perjuicio de que al acreedor desplazado le queda subsistente el resto de lo~ derechos que acompañaban al crédito, si los hubiere [PARELLADA). En realidad, el tercero indicado no se convierte en acreedor [LLAMBlAS). El hecho de tener título para cobrar no lo inviste de tal calidad. Sólo es titular del beneficio, razón por la cual no tiene la libre disponibilidad del crédito, ya que éste sigue perteneciendo al acreedor. En este sentido, l~jurisprudencia ha sostenido que: "Eladjectus tiene un tít~o abstracto para cobrar, pero no se convierte en acreedor sino que es sólá;. el tItular del beneficio del pago, sin facultades de disposición del crédito que'· -salvo la de cobrar el objeto debido- siguen perteneciendo al acniedor" (CN- ... Como, Sala A, 23/3/95,ED, 166-303). . Est~cturada así la figura, el acreedor puede válidamente novar la deuda, transmItirla o remitirla [WAYAR, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS]. 3. Derechos del "adjectus" o beneficiado. - ¿Qué derechos tiene el adjectus? En primer lugar, puede libremente aceptar o rechazar el beneficio que se le otorga. Su decisión es irrevocable (art. 504, Cód. Civil). Una vez aceptado, . está legitimado para percibir en su propio beneficio el pago realizado por el . deudor, aun mediando oposición del acreedor, y más allá de los acuerdos internos que tenga con éste (que pueden demostrar que en realidad es un simple mandatario) [ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA).
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Este derecho le asiste aun en el caso de que el acreedor se resista al pago de la deuda al adJectus, o de haberse cumplido la prestación indebidamente a favor del acreedor. ¿Puede el adjectus reclamar judicialmente el cumplimiento de la prestación cuando el deudor no cumple espontáneamente? Según una calificada opinión, la respuesta debería ser negativa [SAL VAT, IVAYAR). En apoyo de esas ideas se sostiene: 1. Una interpretación literal del inc. 7° del arto 731 del Cód. Civil permite sostener que el tercero indicado sólo es un suj eto pasivo del pago, y que únicamente tiene derecho a recibirlo, mas no para ejecutar el crédito.
2. El acreedor no se perjudica si el deudor no paga ya que puede instituirlo como mandatario. 3. El derecho del tercero es abstracto, razón por la cual el deudor no puede válidamente oponerle las excepciones que tuviere contra el acreedor. -l. Se estaría generando el riesgo al deudor de pagar dos veces.
De acuerdo a otra posición doctrinaria [BORDA, BUSSO], resultaría necesario determinar previamente si el adjectus actúa como mandatario del deudor o si, por el contrario, lo hace en nombre y beneficio propio. Los partidarios de esta posición entienden que sólo en esta última situación el adjectus podría ejercitar las acciones propias del derecho de crédito. Conforme a otra posición, de la que participamos, [COLMO,LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, COMPAGNUCCI DE CASO], eladjectus tiene derecho a reclamar judicialmente el cumplimiento de la prestación ya que es titular de un verdadero derecho subjetivo. El derecho a recibir el pago devendría ilusorio si no estuviera acompañado de legitimación para accionar por cumplimiento. En otro orden, ningún impedimento existe en principio para que el adjectus transmita por acto entre vivos su beneficio que es un verdadero derecho subjetivo de crédito. Como tal integra el patrimonio y al no ser inherente a la persona es perfectamente cesible en los términos de los arts. 1434 y 1444. 4. Muerte e incapacidad del "adjectus" o beneficiario. - La muerte del adjectus es indiferente a los fines del cumplimiento del deudor, pues su derecho se transmite a sus sucesores. El deudor debe, por lo tanto, pagarle a ellos [BORDA, BUSSO, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS]. La muerte del acreedor o del deudor son igualmente irrelevantes para modificar la situación existente con respet~ del adjectus. Del mismo modo, los derechos del adjectus no resultan conmov~dos. por la declaración de incapacidad del adjectus, quien, en tal caso, los ejercita a través de su representante legal. 9 - CBLlGACIONES 2
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b) Tenedor de un título alportador. -Dispone el arto 731, inc. 6° que el . pago debe hacerse "Al que presentase el título de crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador". Los títulos al portador son aquellos emitidos sin ninguna designación del acreedor. Asume tal calidad, en definitiva, quien posee el documento, el que se transmite por simple tradición manual. La entrega del título transfiere su posesión y confiere al portador la calidad de acreedor (arts. 8°, inc. 4°, Cód. de Comercio; 14, ley 24.452; decrs.-Iey 5965/63 y6601l63; etcétera) [TRIGOREPRESAS, COLMO,BUSSO).
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Se ha controvertido si el arto 731, inc. 6° contempla estrictamente un supuesto de pago efectuado al acreedor o a un tercero. Las opiniones están divididas. Conforme a una primera posición, el pago se estaría realizando al acreedor, que es, precisamente, quien porta el título y lo presenta al cobro. Aun cuando el portador pueda no serlo en realidad, por haber mediado extravío o robo del documento, conforme al régimen legal de estos títulos, la presunción es la de que su tenedor actual es el verdadero acreedor [TRIGO REPRE. SAS, COllIPAGNUCCl DE CASO, BOFFI nOGGERO, VALLESPINOS].
De acuerdo a otra opinión, la disposición del arto 731, inc. 6° sólo jugaría cuando quien presentara el documento al cobro no fuese el verdadero acreedor, pues si efectivamente lo fuese estaríamos dentro de lo previsto en el inc.1° del arto 731 [LI..AMBlAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CAnANA, \VAYAR, PIZARRO). En tal caso, la validez del pago encuentra sustento en la buena fe del deudor, en el principio de la apariencia y, fundamentalmente, en la propia diná- . mica que caracteriza a este tipo de papeles de comercio. La ley establece dos excepciones conforme a las cuales el pago efectuado al portador del título no es eficaz ni, por ende, oponible al acreedor verdadero: 1. Cuando el título que se presenta al cobro ha sido robado o hurtado y esta circunstancia es conocida por el deudor. Esta situación fáctica está prevista en el arto 89, decr.-ley 5965/63, cuya aplicación ha sido extendida, en general, a todos los títulos al portador. 2. Cuando existan graves sospechas sobre la propiedad del título. Debe haber fundados motivos, basados en datos objetivos de la realidad; yno meras conjeturas o suposiciones para que de esta manera no se intente justificar indebidos retardos en el cumplimiento de la obligación. Para evitar riesgos y liberarse, el deudor deberá efectuar el pago porla vía de la consignación judicial. Si el pago es efectuado igualmente, pese a la existencia de esas graves sospechas, resultará ineficaz. A resultas de
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ello, deberá pagar nuevamente al acreedor y repetir lo indebidamente erogado al tercero, por aplicación de las reglas del pago sin causa. e) Acreedor aparente o poseedor del crédito. - La figura de la apariencia h~ cobrado especial importancia desde principios del siglo pasado, y su dimensión se proyecta tanto al campo de los derechos reales como al de los per~on~les, patrimoniales. Se trata de una construcción doctrinaria, que goza de respaldo normativo, mayor o menor según los sistemas, con fuerte sustento en el principio de la buena fe, encaminada a otorgar seguridad jurídica a ciertos desplazamientos patrimoniales. Desde una óptica amplia la apariencia "es la imagen exterior que reviste un acto jurídico o un hecho que pretende hacerse valer para obtener ciertos y determinados efectos jurídicos" [nuSTAlIIANTE ALSINA]. 1. Concepto de acreedor aparente. - Es aquel que en forma ostensible, pública y pacífica se comporta aparentemente como acreedor a través de actos que, de manera inconfundible, revelan tal calidad, sin que interese que efectivamente lo sea . La expresión "acreedor aparente" suele ser utilizada como equivalente a "poseedor del crédito". Sin embargo, aquélla parece más rigurosa, pues permite emplazar el vocablo "posesión" en el campo más propio de los derechos reales, y denominar a nuestra temática por su fundamento ynota más saliente. Es el criterio que ha seguido el Código italiano (art. 1189) Yel que propiciaba el Anteproyecto de 1954. Nuestro Código, en cambio, habla de poseedor del crédito, criterio que fue mantenido por los Anteproyectos de Bibiloni y de 1936. En la nota al arto 732 se señala con precisión que: "Estar en posesión del crédito no es tener el acto escrito que lo pruebe, sino gozar pacíficamente de la calidad de acreedor ... ". Se trata de un requisito objetivo que apunta,a "una apariencia perceptible y verosímil" [LACRUZBERDEJO}, en este caso, dé la calidad de acreedor. La titularidad aparente del crédito debe ser pacífica, de forma tal que al tiempo de pago no se controvierta o impugne su condición de acreedor. Dicha aparienciajurídica debe ser pública. No sólo debe suscitarse frente al deudor sino que debe serlo también en relación con la generalidad de la comunidad [DIEZ-PICAZO]. La ponderación de tales requisitos debe ser efectuada con criterio objetivo, en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Si bien todas estas condiciones no surgen expresamente del arto 732, sí aparecen en el texto del arto 3430, antes y después de la reforma introducida por la ley 17.711, respecto del heredero aparente, que constituye uno de los SUpuestos más importantes de acreedor aparente [TRIGO REPRESAS].
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Pueden ser considerados acreedor aparente: el heredero aparente (nota arto 732, arts. 3429 y 3430\ respecto de los créditos del causante [LLAMBlAS, TRIGO REPRESAS,ALTERINI,AME.4L, LOPEZ CABANA); el cesionario de un crédito, luego de haberse declarado su anulación por lesión en sede judicial; el legatario de un crédito que es luego anulado o revocado ISALVAT, GALL!, LLAMBlAS, TRIGO REPRESAS}; el esposo que, luego de disuelta la sociedad conyugal, cobra un cré-, dito perteneciente a esta última [ALSINAATIENZA, TRIGO REPRESAS}, etcétera. _ No reviste tal carácter quien sustenta su calidad de acreedor en un título que ha sido falsificado, tal por ejemplo, un falso cesionario que invoca tal derecho con motivo de un acta falsificada o quien actúa en base a un poder igualmente fraguado [LLAMBIAS, BUSSO). 2. Requisitos para que el pago hecho al acreedor aparente sea eficaz. - Para 'que el pago realizado al acreedor aparente sea eficaz frente al verdadero acreedor, es menester la presencia de ciertos requisitos:
a) El accipiens debe ser un acreedor aparente, con los alcances indicados precedentemente. b) El solvens debe actuar de buena fe al tiempo de efectuar ejecutar la prestación. Ella se traduce en una verdadera convicción, sustentada sobre bases objetivas, de efectuar el pago a quien es el verdadero legitimado pasivo. En tal sentido se ha señalado: "Constituye requisito de validez del pago hecho al titular aparente del crédito (art. 732, Cód. Civil) la buena fe del solvens, la que consiste en la persuación o consentimiento de que el accipiens sea acreedor verdadero" (CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523). Si bien nuestro Código, a diferencia del francés, no hace expresa referencia a dicha exigencia, ella es requerida, por cuanto no tendría sentido alguno, ni fundamento, otorgar protección al solvens y negar tutela al verdadero acreedor, si aquél pagare conscientemente a una persona distinta, sabiendo que su pago no resultará satisfactorio [COLMO,BUSSO, LLAMBlAS, ALTERINI, DIEZ-PICAZO, CRISTOBAL MONTES, LACRUZ BERDEJO, PUIG BR UTA U, MAZEAUD, GIORGI, MESSINEO).
Esa convicción debe descansar sobre datos emanados de la realidad, objetivos, serios, razonablemente confiables y convincentes, que tengan aptitud para forjar una "creencia sin duda alguna" (art. 4(06) de que el accipiens es el verdadero acreedor. Así se ha indicado: "El conocimiento por el deudor de la existencia de un tercero portador del título, legitimado para exigir su pago, desvanece la apariencia de 'poseedor del título' que él pudo haber supuesto en el beneficiario original, lo que
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descarla la aplicación del supuesto excepcional del arto 732 del Código Civil" (CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523). La duda razonable obsta a la buena fe, pues impone, diligentemente, a quien la experimenta, la vía del pago por consignación para aventar todo riesgo (art. 757, inc. 4°). La buena fe a favor del solvens se presume (arg. arts. 2362 y 4(08). La prueba de la mala fe está a cargo del verdadero acreedor. c) Es menester que el solvens haya padecido un error de hecho y que éste sea excusable. El error de derecho y el error de hecho no excusable, obstan a la eficacia del pago. El actuar negligente, la falta de adopción de las medidas más elementales, no pueden justificar la procedencia liberatoria del pago efectuado al acreedor aparente. La buena o mala fe del accipiens (acreedor aparente) es irrelevante a los fines de los efectos del pago, aunque tiene gran importancia al tiempo de calibrar su responsabilidad. 3. Fundamento. - ¿Cuál es el fundamento que legitima el pago efectuado a favor del acreedor aparente? El tema es controvertido: Conforme a una primera opinión, habría culpa en la conducta del verdadero acreedor, en razón de no haber adoptado las medidas necesarias para evitar que dicha situación se presente. Como resultado de ello tendría que asumir las consecuencias negativas que ello le ha producido. Otra doctrina, sostenida entre nosotros por Busso, afirma que el pago efectuado al acreedor aparente debe seguir las reglas generales del principio "res perit domino". El verdadero acreedor, como todo propietario, se encontraría sometido a los riesgos que entraña tal calidad y debería soportar las pérdidas que se produzcan por causas no imputables al deudor. De acuerdo a otra posición doctrinaria, la convalidación del pago efectuado por el acreedor aparente tendría sustento eñ el principio de la buena fe [ALSINAATIENZA, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, MAZEAUD).
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Finalmente, otra corriente estima que el efecto normativo se produce por razones de orden práctico, vinculadas a la celeridad con que deben liquidarse los créditos "y a la seguridad de las relaciones jurídicas; todo lo cual aconseja poner los riesgos a cargo del acreedor, pues se introduciría una gran perturbación si se exigiera del deudor una investigación previa al pago, sobre la titularidad del accipiens [TRIGO REPRESAS, MACHADO}.
4. Efectos. - El pago efectuado al acreedor aparente, en las condiciones indicadas precedentemente, es eficaz frente al acreedor verdadero.
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Tal situación provoca la extinción de la obligación existente, con sus accesorios y garantías. Ergo, el verdadero acreedor no está legitimado para intentar nuevamente el cobro contra el deudor, quien queda liberado de la misma manera y con similares efectos en que lo habría estado en casode efectuar el pago al verdadero acreedor. Va de suyo que no le asiste alsolvens derecho de repetir lo pagado alfalsus creditor. El verdadero acreedor tiene un nuevo crédito contra el acreedor aparente, que ha ocupado su lugar a la hora de percibir aquello a lo que el primero tenía derecho. Ese crédito tiene una doble causa, según el acreedor aparente haya actuado de buena o de mala fe. En el primer supuesto (accipiens de buena fe), la acción es la que nace del enriquecimiento sin causa, y tiene por objeto la entrega del beneficio percibido por el demandado a expensas suyas y en la medida de su propio empobrecimiento. Rigen los principios generales del enriquecimiento sin causa que habremos de analizar con detenimiento en otra parte de esta obra. Cuando el acreedor aparente es de mala fe, esto es, cuando ha recibido el pago con conocimiento de su carencia de título, o cuando obrando con cuidado y previsión hubiera podido acceder a ese conocimiento, la cuestión transita por el plano de la responsabilidad civil extracontractual, por dolo o culpa (arts. 1072, 1109 Yeones., Cód. Civil).
5. Extensión del arto 732 del Cód. Civil a otros modos extintivos. - La doctrina dominante entiende que la solución excepcional del arto 732 no es aplicable a los otros modos extintivos equivalentes al pago, que contempla el Código Civil (novación, compensación, remisión de deuda). No hay, pues, posibilidad alguna de formular una interpretación extensiva a tales supuestos [LLAMBIAS, TRlGO REPRESAS, BUSSO, SALVAT1. Por lo demás, como bien se ha observado, existen otras razones que impedirían trasladar a dichos modos extintivos el criterio seguido por el codificador en materia de pago. La novación requiere necesariamente de una obligación que le sirva de causa (art. 802) Y es obvio que ésta no se configura en la relación entre el deudor y el acreedor aparente. El mismo criterio es aplicable en materia de compensación, donde es menester la existencia de créditos recíprocos entre ambas partes (art. 818). , Tampoco tendría eficacia alguna la remisión de la deuda practicada por el acreedor aparente, por cuanto no puede abdicar a un derecho del que no es verdadero titular. Nadie puede renunciar a lo que no tiene. d) Pago efectuado a terceros no autorizados para recibirlo. - Puede suceder que el pago sea efectuado a favor de un tercero que no está autori'Zado
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anómala, que requiere de algunas con~ideraciones
de importancia.
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1. El principio general. - Como regla, el pago realizado al acreedor aparente es inoponible al verdadero acreedor, quien no ve conmovida su situación por tal circunstancia, que le resulta completamente ajena. Rige en toda su plenitud el principio: quie!!.pag!! 7!!_al,pagc:..~~.s !!..€!!!!..LLI.MWIAS, BUSSO, BORDA, SALlrAT, GALLI).
El veritor creditoris conserva intacto su derecho contra el deudor. El solpuede repetir del accipiens lo pagado sin causa en tales circunstancias (art. 792 Yeones., Cód. Civil). Así se ha señalado: "El pago efectuado a un tercero sin poder para recibirlo es inoponible al acreedor, quien conserva su acción contra la deudora (CNCom., Sala C, 15/4/93, LL, 1993-C-91).
ue/lS
2. Excepciones. - El principio general antes señalado reconoce dos excepciones, expresamente previstas en los arts. 732 y 733 del Código Civil. 2.1. Utilidad del acreedor. - El pago efectuado a un tercero no habilitado para recibirlo es válido "... en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor ... " (art. 733). Esta excepción encuentra su fundamento en el enn,/uecimiento sin causa, pues si el acreedor más allá del beneficio obtenido con c~e pago estuviese habilitado para reclamar, además, el crédito contra el deudor en realidad estaría recibiendo un doble beneficio sin la correspondiente cadsa que lo justifique [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, SAL VAT, GALLI). En tal sentido: "No puede cuestionarse la validez de un pago porque fue realizado a un tercero no autorizado para recibirlo, si su importe al patrimonio del acreedor convirtiéndose en su utilidad -arts. 733, 734, 750 Y755, CÓd. Civil-" (SCBA, 22/8/89, DJBA, 137-7827). . , La prueba de la utilidad y de su extensión está a cargo del deudor que la] alega [BELTRAN DE HEREDlA, ESTEVILL, HERNANDEZ GIL, COMPAGNUCCI DE CASO). La acreditación de la utilidad deberá estar referida al momento en que el beneficio ingresó al patrimonio del acreedor verdadero, aunque después ella aumente, disminuya o, inclusive, desaparezca [BUSSO, COLMO, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS). Se ha señalado, con acierto, que en estos casos el enriquecimiento sin causa, a diferencia de lo que sucede normalmente, no funciona como una fuente de obligaciones sino como modo extintivo de éstas [TRIGO REPRESAS). 2.2. Ratificación por el acreedor. - La segunda excepción opera cuando el acreedor ratifica el pago efectUado al tercero (art. 733). Importa la expresión técnica por la cual una persona aprueba los actos que otra ha hecho a su nombre, sin haber recibido el mándato correspondiente.
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Más alÍIl: "La ratificación equivale al mandato y tiene entre las partes efecto retroactivo al día del acto, por todas las consewencias del mandato ... " (art. 1936), por lo que el pago entregado a manos de terceros es tratado como si hubiera sido recibido por el propio acreedor [UAMBIAS, CRISTOBAL MONTES). En consecuencia, frente a la ratificación del acreedor, el tercero que recibió el pago deja de ser un extraño para convertirse en un mandatario del verda· dero acreedor. Se ha entendido que el simple conocimiento, sin oposición, por parte del verdadero acreedor al pago efectuado al tercero no constituye un acto de convalidación, salvo que dicha actitud se mantenga después de efectuado el pago [IVAYAR, PIZARRO). En tal sentido se ha señalado que "mediando ratificación del acreedor, el tercero que recibió el pago deja de ser un extraño y. se convierte en representante suyo. De este modo la hipótesis de "pago a un _ tercero" deja paso a la del "pago a un representante" (Cám. Apel. Civ: y Como Mercedes, Sala II, 29/6/79, SPLL, 1979-545). Otros, en cambio, estiman que el aéreedor debe actuar de buena fe a través de actos diligentes en tiempo y forma. Su silencio en el momento en que el deudor realiza el pago al tercero no habilitado debe ser considerado de mala fe y. perjudicial para los intereses de éste. En consecuencia, el acreedor que conoce que el deudor equivocadamente realiza el pago a una persona no habilitada para recibirlo, debe ser considerado de mala fe, siendo dicho acto solutorio eficaz [VALLESPINOS). e) La legitimación para recibir el pago en el Proyecto de 1998. - El Pro- ' yecto de 1998 regula esta cuestión con buen criterio en el arto 821: "LEGITIMAeION PARA RECIBIR EL PAGO. Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho: a) Al acreedor, a su cesionario osubrogante. Si hay varios acreedores, el' .
b)
e) d)
e)
derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las disposiciones corres-,' pondientes a la categoría de su obligación. A la orden del tribunal que dispuso el embargo del crédito. Al tercero indicado para recibir el pago en todo o en parte. A quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en blanco, salvo lo dispuesto en el arto 1749. Al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y con error de hecho excusable".
Respecto de los derechos del acreedor contra el tercero, el Proyecto de 1998 dispone en el arto 822: "El acreedor tiene derecho a reclamar al terce'ro el valor de lo que ha recibido: a) En el caso del ine. e) del artículo anterior, conforme a los términos de la relación interna entre ambos. b) En los casos de lps in- '
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cisos d Y(J conforme a las reglas del pago indebido". Es una normativa clara, sencilla y muy precisa que facilita la comprensión del tema. § 321. CAPACIDAD PARA EFECTUAR Y PARA RECIBIR PAGOS. - Luego de haber analizado las cuestiones atinentes a la legitimación activa y pasiva en materia de pago, corresponde detenernos brevemente en la capacidad para efectuar Ypara recibir pagos.
a) Capacidad para efectuar pagos. - Quien paga debe tener capacidad para realizar dicho acto. Tal requisito surge de manera mequívoca del arto 726 en cuanto prescribe que para que el pago del deudor sea válido, éste no debe ser tenido como persona incapaz. ¿Es la exigencia de tal capacidad una regla absoluta, aplicable a todo tipo de obligación o sólo en algunos casos, como por ejemplo, las de dar? La respuesta depende, en buena medida, de la posición que se adopte respecto de la naturaleza jurídica del pago. Quienes, como nosotros, consideran que el pago es siempre un actojurídica unilateral, exigen dicha capacidad en toda obligaCIón, sea de dar, de hacer o de no hacer. .-------Los autores que siguen la doctrin~_~~.l.J:!..~~h_oj~dico, coherentemente la descartan en todos los casos,-puesconsiª~ran que el pago realizado por un incapaz de hecho, cuando medieadecuación objetiva entre lo adeudado X lo cumpllao,esvaIído y eficaz. Aquellos que siguen posturas eclécticas requierendel requisito de la capacidad en los casos en los que el pago es un acto jurídico y prescinden del mismo cuando es un hecho jurídico. ¿A qué capacidad se refiere dicha norma? Una lectura apresurada del arto 726 podría llevar a pensar, equivocadamente, que el derecho del deudor de pagar la deuda está subordinado a su capacidad, y que los deudores incapaces no tienen derecho de pagar, lo cual es absurdo [LIAMBIAS). Cabe, por ende, distinguir entre la titularidad del der~ho d~J~~gar, que os-1 ten tan plenamente los incapaces, g:llen_e~!ie~~sin dl!da_alguna tal a,erecho, y la capacidad de ejercicio del d~~~c_lJ.?_ ªeJ')!1g~!-ª~}~3ue carecen cuando se ErafiCIe incapaces de-hecho~absolutos o relativos. El ejercicIo-dé fili derecli'o;e'üconsecuencia, no-puede ser realizado directamente por el incapaz de hecho, absoluto o relativo, quien en todos los casos habrá de requerir de la intervención de su representante legal. La referencia que se hace a los arts. 54 y 55 del Cód. Civil en la nota al art. 726 es ilustrativa en tal sentido. Así concebida, la norma del arto 726 luce superflua, pues no constituye sino una aplicación de los principios generales que rigen la capaci-
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dad en los actos jurídicos (art. 1040, Cód. Civil). Hubiera sido preferible guardar silencio en esta materia, lo cual sólo podría ser interpretado como una lógica consecuencia de la vigencia de aquellos principios. Habrá que determinar caso por caso si el pago en cuestión representa un acto de administración o de disposición para exigir la capacidad correspondiente [Ll.AM~BIAS, BOFFI BOGGERO, BU550]. Así tratándose de una obligación de dar, cuando ésta tiene por finalidad transferir o constituir derechos reales, se exige capacidad para disponer; cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño, dicha exigencia se debilita y puede, en muchos casos, ser suficiente con una mera capacidad de administración; en las obligaciones de hacer, habrá que ponderar el tipo de actividad que la obligación presupone. Un menor de dieciocho años tiene capacidad para prestar un servicio o trabajo que le está permitido, pero no pata otorgar una escritura pública de venta [BU550}; el mismo criterio prevalece en las obligaciones de no hacer. 1. Quiénes son incapaces de hecho para efectuar pagos. ~ Son absolutamente incapaces de hecho para efectuar pagos, las personas mencionadas en .el arto 54: las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por.escrito. Los menores adultos son, como regla, incapaces de hecho, y sólo tienen capacidad para efectuar pagos que configuren "... los actos que las leyes les autorizan a otorgar" (art. 55). Así, por ejemplo, están legitimados para realizar pagos relativos ala ejecución de un empleo, o al ejercicio de una profesión o industria, en los términos del arto 283. . Los menores adultos que han' cumplido dieciocho años pueden celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento o autorización de su representante. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el . ejercicio de una profesión puede ej ercerla por cuenta propia, sin necesidad de previa autorización. En tales supuestos están habilitados para administrar y disponer libremente de los bienes que adquieren con el producto de su trabajo, y pueden, en consecuencia, realizar pagos que importen tanto actos de administración como de disposición de aquéllos (art. 128). Los menores emancipados, sea por matrimonio o por habilitación de edad, son incapaces para realizar pagos que signifiquen actos de disposición de .bienes adquiridos a título gratuito, pero tienen plena capacidad para realizar los relativos a la administración de sus bienes y los que importen actos de disposición de bienes habidos a título oneroso (arts. 131 y 135). Los inhabilitados del arto 152 bis del Cód. Civil son personas relativamente capaces. Pueden realizar por sí pagos que importen meros actos de admi-
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ni~tración, salvo aquellos que limite la sentencia de inhabilitación teniendo
en cuentas las circunstancias del caso. '':: ,-,. Para efectuar pagos que importen actos de disposición deben requerir la conformidad del curador. La persona casada precisa la conformidad del cón\"U!!e o de la venia supletoria judicial cuando el pago importe disponer de bie~e; inmuebles, de derechos y muebles registrables, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, o del inmueble propio donde se radique el hogar conyugal existiendo hijos menores o incapaces (art. 1277). 2. Caso en que se transfiere el dominio de una cosa. ~ Cuando por el pago deba transferirse el dominio de la cosa, "es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella y tenga capacidad para enajenarla" . Nos ocuparnos del tema infra § 322, c) adonde remitimos.
:J. Efectos que produce el pago efectuado por un incapaz. ~ ¿Qué efectos produce el pago efectuado por un incapaz de hecho? Se advierten, al respecto, algunas discrepancias teóricas de importancia, a pesar de las cuales, se llega a ~oluciones coincidentes, aunque por caminos distintos. Quienes, como nosotros, sostienen que el pago no es otra cosa que un acto jurídico, afirman que, faltando capacidad del solvens, el acto es nulo por presentar un vicio manifiesto (arts. 1041 y 1042), Yde nulidad relativa, pues la sanción está establecida para proteger al incapaz o para resguardar el interés del otro cónyuge o de la familia, en el caso del arto 1277 [UAMBIAS, BORDA, BUSSO, SALVAT}.
La legitimación activa corresponde al propio incapaz, aplicándose en esta materia lo dispuesto por elart. 1049: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte ... ". Como consecuencia de la nulidad del pago, el accipiens está obligado a restituir al solvens lo percibido. Esta regla, de estricta aplicación cuando el soluens es un tercero, se desvanece en su proyección práctica si quien paga es el deudor y lo ejecutado se adecua en forma plena a lo debido. En tal caso, no parece tener mayor sentido obligar a una devolución primero, que será seguida de otra, en sentido inverso, después. Por tal motivo, se admite la irrepetibilidad de lo pagado; no porque el pago haya sido válido, sino porque resultaría un desgaste de energías inútil ordenar la restitución de lo percibido por el acreedor directamente del incapaz a su representante, para que éste luego, inmediatamente, tenga que devolverlo al acreedor, quien está legitimado para percibirlo en virtud del título de su obligación. Para justificar esta conclusión, los partidarios de la doctrina del
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pago como acto jurídico acuden a distintos argumentos: según algunos, Se produce una suerte de compensación entre ambas obligaciones: la que pesa sobre el acreedor de restituir la cosa recibida del incapaz, y la que gravita sobre éste de entregar la misma cosa al acreedor, a través de su representante. "Como, en nuestro caso, ambas obligaciones recíprocas versan sobre el mismo objeto, concurren todos los requisitos de la compensación (art. 819), que determina la extinción ipso iure de esas obligaciones desde la misma fecha del pagonulo, que se reputa tal 'aunque su nulidad no haya sido juzgada' (art. 1038). De ahí que nada deba ya el deudor por razón de la obligación primitiva, ni el acreedor como consecuencia de la recepción del pago nulo" [LLAMBlAS). El efecto restitutivo de la nulidad queda neutralizado por obra de dicha compens ción y se desvanece todo interés en alegar la nulidad. Para otros, la repetición de lo pagado en tales circunstancias no procede en razón de la ausencia de interés en el incapaz para sostener sostener la invalidez del pago [GALLI). Conforme a otra perspectiva, el pago practicado no puede ser repetido en razón de. no ser indebido, sino debido [BUSSO). Lo cierto es que en tal caso, el incapaz no experimenta perjuicio alguno, '. pues lo ejecutado era, en definitiva, aquello qüe debía cumplir y lo que debe-. : ría cumplir si operare la resti tución. No hay nulidad por sí misma, sin beneficio a obtener o daño a resarcir (pas de nulité sans grief). Quienes sostienen que el pago es un hecho jurídico, lógicamente, no asignan mayor relevancia al requisito de la capacidad del deudor (aunque síla exigen cuando el pago es efectuado por un tercero). La improcedencia de la repetición de lo pagado por un incapaz, cuando medie identidad plena entre lo de-. bido y lo pagado, es ponderada por estos autores como una categóriya prueba de que el pago no es un acto jurídico, sino un mero hecho jurídico: que exige adecuación objetiva entre lo debido y lo pagado. El pago realizado por el incapaz no es repetible, en tal caso, por cuanto ha sido bien efectuado; toda vez que se configura plenamente dicha adecuación [TRIGO REPRESAS, SAL;1S, PALMERO). Lo expresado anteriormente no juega, por lo que procede la repetición del pago nulo, cuando no exista identidad entre el objeto debido y el pagado. Tal lo que sucede cuando el incapaz paga una prestación distinta de la debida, o en mayor cantidad;-o una deuda prescrita; o sujeta a condición suspensiva, pendiente el cumplimiento de la misma, o antes de su vencimiento. Claro está que aquí nos enfrentamos a una cuestión distinta, en donde no sólo se plantea un problema de nulidad del pago por falta de capacidad del accipiens, sino también otro, relativo a la falta de identidad entre lo debido y lo pagado en .' tales circunstancias. Excepcionalmente, a pesar de la nulidad del pago en . cuestión, y con total abstracción de la compensación antes indicada, no
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de la repetición de lo pagado cuando elaccipiens ha consumido de buena fe lo percibido. Así lo dispone el arto 738: "... Si el pago fuese de una suma de dine· ro o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe". La buena fe, plasmada en una firme convicción de que el acto ha sido realizado conforme a derecho, debe existir en el momento en que se consuma la cosa [IIU5S0, BOFFI BOGGEROJ. En tal caso, el pago resulta definitivo y cancela torio de la deuda. Las mismas reglas se aplican cuando quien paga es un tercero. b) Capacidad para recibir pagos. Efectos del pago efectuado a un incapaz (*). - Veamos cuáles son las reglas que rigen en materia de capacidad pa-
ra recibir pagos. 1. Principio general. - Dispone el arto 739 que: "Lo que está dispuesto para las personas que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden recibirlos". Se aplican, de tal modo, los mismos principios que presiden la cuestión en materia de capacidad para efectuar pagos. El legitimado pasivo del pago (accipiensJ no puede ser una persona impedida de adrn:inistrar sus bienes (art. 734). La solución se justifica pues quien recibe el pago de un crédito, en buena medida dispone de él, sustituyéndoló en su patrimonio con los bienes que ingresan al mismo, a raíz del acto de cumplimiento [MOURLON,BUSSO,RUGGlERO). La noción de adrn:inistración de bienes debe ser entendida en relación al patrimonio en su conjunto ya que de otra manera significaría una verdadera , traba al dinamismo propio de los negocios jurídicos. En consecuencia, al igual que lo que sucede en materia: de capacidad para pagar, la cuestión debe serva, lorada en concreto, caso por caso. Se encuentran absolutamente impedidos de recibir el pago los incapaces absolutos (art. 54), los inhabilitados del arto 15-2 bis, cuando la sentencia así lo hubiera consignado. . . Tampoco puede recibir el pago quien ha sido declarado en quiebra, aunque ello no obedece, estrictamente, a una cuestión de incapacidad de hecho, sino de inhabilitación derivada de su estado. Este último sufre el desapodera"' miento de sus bienes y la pérdida de su legitimación activa y pasiva, siendo reemplazado en ellas por el síndico.
r") Bibliografía especial LAUROBA LACASA, M. E., El pago al acreedor incapaz, Civitas, Madrid, 1990.
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Son relativamente incapaces para recibir el pago los menores adultos, respecto de aquellos actos para los que no tengan capacidad (arg. arto 55 -Y. gr., para cobrar el precio de "Venta de lm automóvil-); los menores entre dieci0-' cho y veintiún años de edad, en cuanto importe cobrar créditos ajenos a su actividad laboral o profesional (art. 128); los menores emancipados por habili- . tación por edad o por matrimonio, si elpago significa la percepción de bienes recibidos a título gratuito; los inhabilitados del arto152 bis, en cuanto se tra- .' te de pago referidos al precio o contraprestación de bienes enajenados. 2. Efectos que produce el pago al incapaz. La sanción de nulidad. - Conforme lo determinan los arts. 1041 y 1042 el pago efectuado a lill incapaz es, como regla, nulo de nulidad relativa. Son aplicables las mismas conslderacio- . nes vertidas al tiempo de tratar la capacidad para pagar. El titular de la pretensión de nulidad es el propio incapaz, quien debe arti- . cularla a través de su r epresentante, por vía de acción o excepción. Por aplicación de los principios generales, tampoco en esta materia la per- .. sana capaz no puede pedir o alegar la nulidad del acto, fundándose en la incapacidad de la otra parte (art. 1049). 3. Supuestos en los que es válido el pago efectuado a un incapaz.:- El pago efectuado al incapaz es excepcionalmente válido y produce ciertos efectos en dos supuestos: 3.1. ' Cuando se hubiere convertido en utilidad del incapaz. - Dispone el arto 734 que el pago hecho al incapaz: u ••. Sólo será válido en cuantose hubie· se convertido en su utilidad". Hay utilidad para el incapaz cuando, como consecuencia del pago, ha obtenido un beneficio de tipo patrimonial por vía de incremento de activo (v. gr., lo recibido se ha conservado de manera inalterada; se ha invertido en otro bien igualmente provechoso) o de disminución de pasivo (por ejemplo, se utiliza el dinero recibido para pagar una deudá exigible que el incapaz efectivamente tiene, o para costear gastos indispensables para su existencia, tales Como hospedaje, alimentación, asistencia médica, vestido, o educación). La solución se justifica por cuanto el pago practicado al incapaz ha redundado en utilidad del mismo, y en la medida de ella. . La utilidad representa lill concepto flexible que debe ser determinado en cada caso, atendiendo a las circlillstancias del incapai, a la actividadque despliega y a su posición económica y social. Requiere ser ponderada, al momento de la inversión, sin que deban computarse las incidencias posteriores, en más o en menos, por coyunturas favorables o desfavorables. Corresponde aljuez la valoración de tales circunstancias, sopesando todos los antecedentes fácticos que rodean al supuesto concreto, a cuyos efectos dis-
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pone de un amplio margen de discrecionalidad [LAUROBA LACASAl. La prueba de tal utilidad y de su medida, le incumbe al deudor que alega su existencia
! UCllUZ BERDEJO, PASCUAL ESTEVILL , NIcow). -1. 2. Incapacidad sobreviniente del acreedor. - Dispone el arto 735: "Si el utT,:edor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibirel pugo, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, !lO I!xtingue la obligación". . De la norma se infieren dos requisitos condicionantes para la validez del pago efectuado al incapaz en el caso que nos ocupa: En primer lugar, la incapacidad debe ser sobreviniente. Esto significa que al liempo de contraerse la obligación el acreedor era capaz y su incapacidad se produce con posterioridad. En segundo término, es menester que elsolvens obre de buena fe, esto es, que pague creyendo diligentemente que el accipiens continuaba siendo una persona capaz. El fundamento de esta situación excepcional guarda armonía con el que nutre el pago efectuado a un acreedor apurente. "Si la apariencia de un título que no se tiene puede cubrir a quien paga de buena fe al que no es verdadero acreedor, con mayor razón tenía que quedar amparado el soluens que paga al acreedor verdadero, pero sin saber Ijue ya no tenía cápacidacl. para recibir el pago" [LIAMBIAS). La solución concuerda demanera lógica con lo dispuesto en los arts. 1963, incA·, 1964 y 1967 en materia de mandato, cuando sobreviene la incapacidad de hecho del mandatario; ya que no puede aplicarse lill criterio distinto, al mandante. La carga probatoria de que el acreedor era capaz al tiempo del nacimiento de la obligación y del carácter sobreviniente de la misma, pesa sobre el solvens. Acreditados dichos extremos, su buená fe se presume hasta tanto se alegue y pruebe lo contrario (arg. arto 2362) [SALVAT, BORDA, BUSSO, COLMO).
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§ 322. OBJETO DEL PAGO (*). - El estudio del objeto del pago nos conduce al terreno de las exactitudes. Más pre<;isamenfe, al de exactitud de la prestación, porque sólo a partir de la conducta debida podrá identificarse el objeto del pago con el objeto de la obligación. El objeto del pago es el cabal cumplimiento del programa de actuación que con·stituye·el ·objetodél VfucUlo~ de formatál qüe'pói:- iili-illteTIñedio eTacree.dorvea satisfecho su interés [CRISTOBALMONTTiS). . . - ._ -
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GRECO, ROBERTO E.,El objeto del pago, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obli¡:aciones", Depalma, Buenos Aires, 1971, n° 4, ps. 237 y 4li.
Co) Bibliografía especial
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La fiel realización del plan prestacionaljustifica y permite que tenga sentido el triptico que ordinariamente debe caracterizar el pago: cu,mplimiento,
satisfacción y liberación. Se distinguen, entonces, los requisitos sustanciales de los circunstanciales. En los primeros encontramos los principios de identidad, integridad e indivisibilidad, a los que se le suelen agregar para ciertas obligaciones, la cali- '. dad de propietario del solvens, la disponibilidad de la cosa y la ausencia de fraude. En el segundo grupo se incluyen la localización y la fecha del pago [GRECO, COMPAGNUCCI DE CASO).
Greco ha resumido las cuestiones más trascendentes a las que estos principios responden, en base a cuatro interrogantes: ¿qué?; ¿cuánto?; ¿dónde? y ¿cuándo?: "El principio de identidad responde a la pregunta ¿qué se debe pagar?; el de integridad a la pregunta ¿cuánto se debe pagar?; el de localización a la pregunta ¿dónde se debe pagar?; el de puntualidad a la pregunta ¿cuándo se debe pagar?". Cuando el plan o proyecto de conducta debida es ejecutado observando dichos principios, se alcanza el cumplimiento pleno de la obligación. a) El principio de identidad. - Representa la adecuación cualitativa del cumplimiento prestacional a la conducta debitoris contemplada como objeto de la obligación. Identidad, dice Díez-Picazo, significa "adecuación entre la E!~~Q!!Jl.rQ~ctada y la l?~Ef~da~. ,V'~~~.- --~Se trata de un principió'que hace a la esencia del cumplimiento, que rige para ambas partes yen el que juega fundamentalmente el principio de la bue-, .. na fe. No sorprende, de tal modo, que goce de aceptación universal. La antigua fórmula romana -Digesto, Lib. 12, Tít. 1, 1. 2- según la cual "... no puede cumplirse una obligación entregando una cosa diferente a la convenida o realizando una prestación no igual a la prevista en el título obligacional" mantiene plena lozanía [BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO, ESTEVILL]. El principio de identidad es consagrado por nuestro Código Civil en los arts. 740 y 741, cuyas fuentes directas son el arto 1243 del Cód. de Francia, las leyes de Partida y también, aunque no se los menciona en su nota, el Esborro de Freitas (arts. 1046, 1048 y 1054) y las Concordancias, motivos y comenta- . rios del Código Civil español de García Goyena (art. 1089). ' El arto 740 expresa que: "El deudor debe entregar al acreedor la misma co-
sa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igualo mayor valor". En tanto que el arto 741 reza que: "Si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser oblzgado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación".'
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Conforme surge de dicha normativa, acreedor y deudor no pueden mcidificar unilateralmente el objeto de la obligación. La razón es ovbia pues una solución contraria importaría la posibilidad de desvirtuar completamente la esencia misma de la obligación. El deudor no está legitimado para desobligarse cumpliendo una prestación distinta a la prometida, aunque sea de mayor valor; correlativamente, tampoco el acreedor puede exigir un objeto diferente al que se le adeuda, aun cuando esta modificación se traduzca entonces en un beneficio para el deudor [S.·\.LVAT, BORDA, BUSSO). Por cierto, nada impide que las partes acuerden lo contrario, o que el acreedor reciba voluntariamente en pago una prestación diferente, lo cual nos llevará al plano de otra figura extintiva: la dación en pago. El principio tiene aplicación plena en toda obligación, cualquiera sea la naturaleza de la prestación (dar, hacer o no hacer) o la fuente de la que emana (contractual o extra contractual, nominada o innominada). El derecho del acreedor a la identidad de la prestación es invocable no sólo frente al deudor, sino también ante todo tercero 9..ue pretenda ejecutarla. . -¿Cuál es el fundamento de este principio? Creemos que, tanto en materia contractual como extracontractual, anida en la intangibilidad de la obligación que, por ser una relaciónjuridic8.bil3.terru, ser urlllateralmente modificada por alguna delasparlesTGREco). -----.-."CaDeaavertÍr que, por aplIcación del principio de la buena fe y de la normativa que veda el ejerclcloaousivrmeréferecb.o,eI pnnCIplO de Identidad no amparaelr:echazo4e un pago .cu~ª-olas diferencias entre lo deb-0o y}o c:tJ1llplido sean meramente insignificantes. -La Identidad que Geoe eXistir entre el objeto de la obligación y el de pago asume plenitud y mayor rigor cuando se trata de obligaciones con prestación determinada en' su individualidad al momento de constituirse la relación, tal lo que sucede con las obligaciones de dar cosas ciertas (art. 740), las de hacer y las de no hacer. Tratándose de obligaciones de hacer de cará~ter intuitu personae, infungibIes, no es posible el cumplimiento por un tercero, ya que el interés del acreedor está indisolublemente ligado a la realización personal de la prestación por parte del deudor. De allí que toda pretensión de ejecución por un tercero represente una alteración cualitativa entre lo debido y lo pagado y resulte improcedente (arg. arts. 626 y 741). En las obligaciones con prestación temporaria y relativamente indeterminada, el principio de identidad mantiene su relevancia, aunque es dable adv~rtiruna mayor flexibilidad en su aplicación. En ellas (v. gr., obligaciones de genero, de cantidad, alternativas, etcétera) se debe proceder a individualizar
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el objeto debido, en forma previa o simultánea al pago, a través de la elección o de un acto equivalente. En las obligaciones de género, por ejemplo, donde rige el principio de calidad media en la elección, no se considera menoscabado este principio si al . tiempo de practicarse la elección el deudor elige una calidad ligeramente superior a la media o si, inversamente, el acreedor elige una calidad algo inferior a esta última. En las obligaciones de fuente extracontractual, el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor también debe realizarse observando este principio de identi.dad del pago. Si bien no existe una norma que expresamente así lo consagre, resultan de aplicación los arts. 740 y 741, que se aplican a toda obligación, sin distinción alguna respecto de su origen. El principio de identidad en las obligaciones de origen extracontractual tiene plena vigencia por mandato imperativo de la ley, ya que, cuando ésta ordena el cumplimiento de una determinada prestación, el deudor no puede adaptar esa conducta a su voluntad entregando una cosa distinta o ejecutando un hecho diferente delordenado. La intangibilidad de la obligación lo impide [W..JTAR].
1. Excepciones. - Tradicionalmente se señalaron como excepciones al principio de identidad las obligaciones de dar una suma de dinero y las constituidas con cláusula de pago en moneda extranjera. En el primer supuesto, el deudor podía liberarse mediante la entrega de . otra especie de moneda nacional al cambio que corría al tiempo de vencimiento de la obligación (art. 619, antes de la reforma introducida por la ley 23.928) (ver supra, t. 1, § 164). En las obligaciones en moneda extranjera, el deudor estaba legitimado para pagar el equivalente, en moneda nacional, al cambio que corría el día de vencimiento de la obligación (ver supra, t. 1, § 168). Ambas ~xcepciones han quedado superadas luego de la reforma introducida por la ley 23.928 a los arts. 617 y619 [CASIELLO,PARELLADA}. . '"-\ De acuerdo con el régimen actual, tanto en las obligaciones en moneda nacio~al cuanto en moneda extranjera, el deudor só~o s~ l~bera. entn~gando la es! peCle prometida, por lo que rige plenamente el pnnClplO de IdentIdad de pago \ (ver supra, t. 1, § 165). _ En cambio, la obligación facultativa constituye una excepción al principio. Conforme lo señalado en otra parte de esta obra, es aquella que tiene por objeto una sola prestación, pero que permite que el deudor pueda facultativamente sustituirla por otra distinta, que se encuentra no in obligatione sino in solutione (art. 643, Cód. Civil) (supra, t. 1, § 223).
Cuando el deudor cumple la prestación debida, Iige en su plenitud el principio de identidad de pago. En cambio,. cuando ejercita la facultad de s.~stitu ción del objeto debIdo por el de pago, ejecuta eficazmente una prestaclOn que está fuera del objeto de cumplimiento, por lo que opera una evidente excepción al principio de identidad [GRECO, LLAMBIAS, BUSSO}.
2. Supuestos controvertidos. - Existen ciertas situaciones en las cuales la \'ill"encia del principio de identidad se encuentra controvertida. o 2.1. Pago mediante entrega de cheques. - El cheque es una orden de pago ,rirada contra un banco para que haga efectiva una determinada suma de di~ero. Si bien constituye un instrunlento de pago, no equivale a dinero. Cuando lo debido es dinero, el requisito de identidad no se alcanza a través de la eri"trega:-de-ü:llClieque. Este coñstítuye un títulocrecreruto cambIaría, que reúne los caracteres de literalidad, formalidad, autonomía y abstracción, . pero no es dinero. Cabe señalar que la naturaleza del cheque es controvertida en el derecho comercial. Para algunos, cuando el librador entrega a su acreedor un cheque, en realidad no le paga sino que le cede el crédito que tiene contra el banco, a fin de que lo -presenté"-aJ. cobro~IOcuafSl·gmñcaq.üe~hasfáese momento, la obligación entre acreedor y deudor no se ha extinguido. La mera entrega del cheque resulta inepta para alcanzar ese fin. Sólo cuando el cheque es pagado por el banco al tomador opera la extinción de la deuda. Conforme a otra posición, mayoritaria, el banco actúa como un depositario irregular del dinero acreditado en cuenta corriente, es deudor de la entrega de dinero y de la prestación de un servicio de caja, que consiste, precisamente, en hacer pagos por cuenta del acreedor, derivada del contrato de cuenta corriente bancaria; de allí que la orden escrita que implica el cheque que se presenta al cobro, comprende también la autorización del portador para percibir la suma indicada; hay de tal modo una suerte.de delegación [TmGO REPRESAS,
FONTANARROSA, GRECO). ... _-_._., ._-_. -' - - -
Cualquiera sea el criterio que al respecto se siga, es evidente que en el pago mediante la entrega de cheque no hay identidad entre 10 debido y lo pagado. Ello explica que el acreedor pueda, como regla, negarse a recibirlo justificadamente [TRIGO REPRESAS, WAYAR,PARELLADA). La falta de equivalencia cualitativa entre ambos es clara, máxime si se tiene en cuenta que el cheque presenta objetivamente riesgos para el cobro, vinculados a la falta de fondos del girante o, en casos más graves, a la propia entidad financiera, que puede ser liquidada. La experiencia argentina en los últimos años, a este respecto, ha sido más que alecciohadora.
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Las mismas conclusiones son proyectables en materia de cheques certifica- .' dos. En ellos, el banco, a requerimiento del librador o de cualquier portador, debita de la cuenta la suma necesaria para atender a supago, la que queda reservada para ser aplicada al pago de ese cheque, y sustraída de todas las contingencias que provengan de la persona o solvencia del librador; de modo que su muerte, incapacidad, quiebra o embargo judicial posteriores a la certifica~ ción no afectan dicha provisión de fondos, ni el derecho del tenedor del cheque, . ni la correlativa obligación del banco girado de pagarlo cuando sea presentado. Como se advierte, la certificación "... tiene por efecto establecer la existen- . cia de una disponibilidad e impedir su utilización por el librador durante el' término por el cual se certificó" (art. 48, ley 24.452). La certificación debe constar en el cheque y puede hacerse p'or un plazo convencional que no debe exceder cinco días hábiles. . . En este supuesto el riesgo del acreedor es menor, por cuanto el propio banco girado certifica la existencia de fondos para aplicar al pago del cheque. N o obstante ello, continúa faltando identidad cualitativa, por cuanto puede su~' poner inconvenientes para el acreedor, que oscilan desde el riesgo de liquida~ . ción de la entidad financiera contra la cual se libró el cheque hasta el tiempo que puede insumir la efectiva acreditación en la cuenta corriente bancaria del acreedor, según la modalidad con que haya sido librado el cheque. Por lo demás, como bien lo señala Trigo Represas, "no es posible desconocer que, pese a la seguridad de cobro que implica el cheque certificado, de todas formas no existe una equiparación con el pago en numerario; y que podría muy bien suceder, por ejemplo, que el acreedor necesitara dinero efectivo en el acto o para el día siguiente, y por recibir el cheque un día viernes, después del horario de bancos, no pudiese hacerlo efectivo hasta dos o más días pués, según los feriados que existiesen en el ínterin; o que el cheque lo contra un banco en una localidad distinta a la del lugar del pago, y ello lo obligare a viajar o bien a depositarlo al cobro, debiendo esperar los días rrios para su acreditación, etcétera". . Se ha o.bservado, sin embargo, que dada la importancia que esta HHJU
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tidad de dinero. Esto justifica, en buena medida, la tendencia que en la práctica se observa a sustituir el dinero por la entrega de cheques certificados o depósitos previos en la cuenta corriente bancaria del acreedor y a asignar un mayor realismo al fenómeno de los medios de pago diferentes del dinero (I/RECClA, BlANCA). Se impone, en función de tales circunstancias, una valoración prudente de la cuestión, a cuyos efectos habrá que ponderar si la negativa del acreedor a recibir dichos medios es o no justificada, en función de la regla de la buena fe y del ejercicio regular de sus derechos. Si, por ejemplo, el soluens, a primera hora bancaria, ofrece al accipiens la suma adeudada en un cheque certificado, librado sobre un banco de primera línea con sede a muy poca distancia del lugar de pago, un eventual rechazo de éste debería estar acompañado por alguna razón suficiente que lo justifique. Cuando el cheque es aceptado por el acreedor y pagado por el banco girado, tal situación es plenamente asimilable al pago en dinero efectivo y ningtma diferenciación puede efectuarse en lo que atañe al efecto extintivo (CNCom., Sala D, 28/9/89, "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", 23-1990-A-296). 2.2. Pago mediante la entrega de títulos de crédito. - Otra situación conflictiva se plantea con la entrega de títulos de créditos como la letra de cambio, el pagaré, vales, etcétera, en pretendido pago de obligaciones de dar sumas de dinero (CNCiv., Sala F, 25/8/70, JA, 8-1970-298; CNCom., Sala D, 2/12/76, LL, 1977-B-90; CNCiv., Sala D, 27/10/83, LL, 1984-A-431). En este caso la falta de identidad es más clara, ya que dichos títulos son meras promesas de un pago futuro. Así se ha señalado que: "Pactándose en el boleto que' ... a cuenta del precio de la parte compradora firma cuatro pagarés', que dichos 'papeles de comer. cio', fueron entregados pro soluendo, no pro soluto; no constituyen por si 'un pago', sino un medio para lograr un pago futuro en razón de que no son 'moneda' sino que instrumentan una 'promesa de pago' que se efectivizará o no, porque, al igual que la letra de cambio, el pagaré es un 'título de valor' o 'título de crédito' del cual surge la 'legitimación' del tenedor o del tomador, para hacer valer el derecho cartular en el momento del cumplimiento de la prestación" (Cám. Apel. Civ. y Como Santa Fe, Sala I, 26/12/78, Zeus, 18-13). - En consecuencia, el acreedor no está obligado a recibirlos en pago de su crédito. La doctrina es pacífica al respecto [BUSSO, TRIGO REPRESAS). 2.3. Pago por depósito en cuenta bancaria. - En principio, se considera que no hay identidad entre el depósito efectuado por el soluens en la cuenta ban~aria del accipiens, sin la conformidad expresa o tácita de éste, ya que a partIr del mismo sólo se tiene un crédito contra el banco, con los riesgos que
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--~-=====================~~==~~~~~~~~================~~-~-ello implica. Por otra parte, al acreedor le pueden asistir razones suficientes para no tener que esperar a hacerse del dinero necesario a través del retiro de dichos fondos. Son válidas las mismas consideraciones vertidas al tiempo de tratar el pago mediante la entrega de cheque certificado y las referencias al principio de la buena fe y al ejercicio regular de los derechos allí formuladas. Cabe señalar, sin embargo, que cuando el depósito en cuenta bancaria proviene de la iniciativa exclusiva del soll'ens, sin acuerdo alguno con el acGÍ· piens, puede ser de aplicación el arto 733, en cuanto dispone que el pago hecho a un tercero (en este caso, el banco) es eficaz en la medida en que se ha convertido en utilidad del acreedor, en la forma examinada en números anteriores.
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2.4. Pago mediante giro bancario. - U na calificada doctrina admite el pago con giro bancario, en base a la seguridad que éste representa para el acreedor, toda vez que dicho docunlento sólo se extiende una vez que los fondos están depositados [BUSSO, PARELLADA]. Por nuestra parte, creemos que la solución es similar a la de pago mediante depósito en cuenta corriente banc;lD,,',a""_::ll!!HIII'-'__ del acreedor. .
Para algunos descansaría en la autonomía de la voluntad [BUSSO, SALVAT]. Esta fundamentación no parece razonable, pues deja sin explicación su aplicación en el ámbito extracontractual, donde también rige plenamente. De acuerdo a otra perspectiva, se sustentaría en el respeto al interés del acreedor [BELTRAN DE HEREDIA Y CASTA.iVO). Una variante de esta tesis ha sido expuesta asimismo por Hernández Gil, para quien tanto el principio de identidad como el de integridad no son requisitos objetivos del cumplimiento sino derechos del acreedor. Finalmente están quienes, partiendo del concepto de intangibilidad de la obligación, establecen que una vez que se ha conformado el objeto obligacional, cualq uiera sea su fuente, no puede sufrir modificaciones salvo acuerdo de partes o disposición expresa de la ley [GRECO}. Nosotros participamos de esta opinión por las razones expuestas al tiempo de tratar el principio de identidad del pago. Remitimos a lo allí expuesto.
2. Integridad e indivisibilidad. -Conforme a una importante doctrina, el pago también estaría informado por otro principio, distinto del que aquí consideramos, denominado "indivisibilidad de la prestación" [HERNANDEZ GIL, C¡¡¡STOB.4L MONTES, LEaN, MOISSET DE ESPANES}.
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b) El principio de integridad. - El principio de integridad traduce la idea de un pago completo; dicho de otro modo, permite incluir todo aquello que cuantitativamente ha sido programado en la obligación y está comprendido • dentro de ella [DIEZ-PICAZa}. A diferencia de lo que ocurre con el principio de identidad, en el que se realiza una valoración cualitativa, en esta circunstancia lo que interesa es la cuantificación de la prestación (CSJN, 4/5/89, LL, 1989-D-230). Se trata de un principio que alcanza a ambas partes, aplicable a las obligaciones tanto emergentes de los contratos como de las nacidas de fuente extracontractual, y en el que la buena fe también juega un rol preponderante. Su finalidad última también está dirigida, básicamente, a que el objeto obligacional se desarrolle conforme tanto a la expectativa creada para el acreedor como a la conducta asumida por el deudor. Precisamente, por influencia del principio de la buena fe, se ha considerado pacíficamente que la integridad del pago no se ve sustancialmente afectada si la diferencia de intereses es insignificante, y el deudor ha ofrecido pagarla en caso de realmente eXistir o procede ulteriormente a consignarla [LLAMBIAS). El principio de integridad goza de aceptación universal. 1. Fundamento. - Distintos han sido los fundamentos que se han expuesto para justificar este principio.
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Esta importante corriente de opinión tiene su origen en Pothier, quien seflalaba que el interés del acreedor no es sólo recibir la prestación in totum sino también uno ictu, pues de otra manera se podría atentar contra su empleo útil y a la vez generar un gasto improductivo. En otras palabras: mientras la integridad impediría restringir la prestación a una sola parte, la indivisibilidad obstaría a su fraccionamiento en el tiempo. Por nuestra parte, reconociendo que el tema es opinable, creemos innecesario formular la aludida distinción, porque una implica a la otra. Todo fraccionamiento de la prestación en partes (cuando elli3. es materialmente posible), conduce también a un fraccionamiento temporal en dicha ejecución. Por lo tanto, no se justifica la utilidad de un tratamiento disociado [1I''\YAR, GRECO}. El principio de integridad resulta conculcado, de tal modo, cuando el deudor no cumple en forma total la prestación adeudada, situación que necesariamente engloba y comprende el supuesto en que pretenda pagar la totalidad de lo que se debe pero mediante pagos parciales. En este sentido: "En el caso de prestaciones periódicas que nacen sucesivamente con el correr del tiempo en función de diversos períodos, siendo cada uno de ellos distintos e independientes, el pago se considera íntegro desde el momento que comprenda uno o varios de ellos completos" (CNCiv., Sala B, 6/4/90, LL, 1991-B-560,jurisp. agi-up., caso 7297;ED, 137 -622).
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.'3. La cuestión en el Código Civil. - Al igual que el principio de identidad, el de integridad funciona en toda clase de obligaciones, cualquiera sea la naturaleza del objeto o su fuente. Nuestro Código Civil lo ha consagrado en los arts. 742 y 744, reiterándolo luego (v. gr., arts. 575, 673, 776, 777 Y 1426). El . mismo criterio rige en el derecho comercial, donde se aplican las normas antes indicadas y otras, más específicas, que consagran idéntica solución (v. gr.; arto 468, Cód. de Comercio, en materia de compraventa mercantil). El arto 742 dispone que: "Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación". El arto 744, a su vez, dispone que: "Si se debiese suma de dinero con intere- . ses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el ca- "" pitaZ". De dicho plexo normativo fluye con claridad que desde una perspectiva cuantitativa el deudor debe cumplir la prestación íntegramente, con todos' sus accesorios, por lo que el acreedor puede rechazar una pretensión de pago: fraccionada o no íntegra, por no comprender la totalidad de la prestación y sus " accesorios. Así, cuando se trata de obligaciones que tienen por objeto capital e intere-' . ses, el pago debe comprender a ambos, por lo que el acreedor no está obligado a recibir uno que no se ajuste a ello, pues se le estaría entregando menos de lo" debido'--arts. 744, 776 y 777-(CNCiv., Sala C, 9/9/68,LL, 134-960). No es íntegro, de tal modo, el pago que no cubre los accesorios de la deuda, entre los que se incluyen los ya citados intereses y las costas del proceso en el que se ha reclamado el cumplimiento de la obligación [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ : CABANA,zÁNNONI] (CNCom., SalaB, 13/2/85,LL, 1985-B-174; CNCiv., SalaG,: 9/4/81, LL, 1981-C-623). Del mismo modo, se ha interpretado que tampoco es, íntegro el pago que no conlleva los accesorios de la cosa (arts. 575 y 2328, Cód.. Civil; 468, Cód. de Comercio). .' 4. Excepciones. - El principio de integridad no es absolutoy reconoce al- , gunas excepciones de importancia, en las que, por distintas causas, procede. un pago fraccionado o cuantitativamente inferior a lo debido. ' Cabe agrupar estas situaciones excepcionales, según provengan de la voluntad de las partes, de la ley o de una resolución judicial. 4.1. Por voluntad de las partes. - Las partes pueden pactar pagos parciales (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil). Rige en toda su plenitud la autonomía pri- . vada, ya que no se afectan principios de orden público y sólo están comprome- ' tidos en modo inmediato los intereses particulares de las partes.
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El acuerdo puede ser expreso (art. 917) o tácito (art. 918), tallo que sucede cuando el acreedor voluntariamente recibe un pago parcial. Quien invoca la existencia de un acuerdo en tal sentido debe acreditarlo. Rigen, al respecto, los principios generales que regulan la carga probatoria. Una cuestión de interés se presenta cuando se pacta el precio de un bien en cuotas, con plazos suspensivos escalonados (v. gr., la venta de un terreno en cuarenta y ocho mensualidades). En caso de operar la acumulación de varias cuotas impagas, el deudor no podrá pagar sólo alguna de las cuotas. vencidas y no otras. Tratándose de una prestación única, pero fraccionada en cuotas, opera un englobamiento de la deuda vencida, que impide al deudor que desee purgar su mora, mientras ello sea factible, pagar sólo una parte de lo adeudado [GRECO,LLiUmIAS,BussO](CNCiv., SalaD, 18/7/80,JA, 1984-IV-932). 4.2. Por disposición de la ley. - En casos de excepción,la ley consagra el apartamiento del principio de integridad del pago.
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4.2.1. Deuda parcialmente ilíquida. - Dispone el arto 743: "Si la deuda fuese en parte líquida yen parte ilíquida, podrá exigirse por el acreedor, y de- I berá hacerse el pago por el deudor de la parte líquida, aun antes de que pueda tener lugar el pago de la que no lo sea". \ La norma contempla el supuesto en que una misma obligación presenta dos partes diferenciables: una líquida (se sabe qué se debe y cuánto se debe) y otra todavía ilíquida -se conoce qué se debe, pero todavía no se ha determinado la cuantía- "Como el concepto de 'ilíquido' encierra una indeterminación cuantitativa, y en el momento del pago todo objeto de prestación es determinado, se comprende fácilmente la necesidad lógica de la previa determinación (liquidación) para poder efectuar el pago" [GRECO]. La solución es pacíficamente aceptada en el derecho comparado, aunque con distintos alcances. Algunos códigos, como el de España (art. 1169), permiten invocar la parte ilíquida tanto al acreedoJ; como al deudor. Por tal motivo, el acreedor puede exigir y el deudor efectuar el pago de la parte líquida, sin esperar que se liquide la restante. Otros, en cambio, confieren únicamente al acreedor la facuItad de solicitar el fraccionamiento, permitiéndole exigir al deudor la parte líquida. Sólo el acreedor -nunca el deudor- puede exigir que se le pague la parte líquida, para lo cual renuncia a la integridad de pago que lo favorece. Es la solución que seguía el Esbor;o de Freitas en su arto 1249, inc. 2°. Según Greco, el Código habría seguido esta última concepción, por lo que el deudor no estaría autorizado a pagar sin la conformidad del acreedor sólo la parte líquida.
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Por nuestra parte, nos inclinamos por la interpretación opuesta: creemos que, habiendo deuda parcialmente ilíquida, también el deudor puede pagar la parte líquida, aun cuando el acreedor no la exija, y más todavía, en caso de que resista tal pretensión. Esta solución -que guarda armonía con el criterio seguido por el Proyecto de Goyena, en España, citado en la nota al arto 743es la que mejor se adecua a la dinámica obligacional ya los principios que regulan su c u m p l i m e n t o . ; i Es injusto que el deudor de una parte líquida no pueda pagarla, ante la fal,ta de reclamo del acreedor, y por tal motivo caiga en mora o, en caso de ya esItarlo, soporte sus proyecciones temporales. , Aun interpretando hipotéticamente la norma en cuestión como lo hace la tesis que no compartimos, la negativa del acreedor a recibir la parte líquida devendría, en tal caso, abusiva y reñida con el principio de la buena fe. --- En suma: habiendo deuda en parte líquida y en parte ilíquida, el pago de la parte líquida es exigible y procedente, tanto a iniciativa del acreedor cuanto del deudor. Lajurisprudencia dominante se inclina en este sentido. Se ha decidido que él acreedor no puede negarse a recibir un pago por capital, intereses y costas ya liquidadas, invocando la existencia de nuevas erogaciones por costas que no están comprendidas en el pago que se efectúa; o que la falta de determina\ I ción de los intereses por mora no obsta al pago del capital y de los intereses ~ompensatorios ya liquidados. 4.2.2. Imputación legal de pagos. - Otra excepción de importancia la encontramos en materia de imputación legal de pagos, cuando las deudas presenta:ri. igual grado de onerosidad y el pago debe imputarse a prorrata entre . todas ellas (infra § 332). En tal caso, una vez realizada la imputación a prorrata se extinguen parcialmente las distintas obligaciones hasta la concurrencia misma de las partes que resulten de dicho prorrateo [GRECO]. 4.2.3. Pago con beneficio de competencia. - El pago con beneficio de competencia permite a ciertos deudores, que son taxativamente determinados por la ley (art. 800), obtener una división del crédito, no solventando "más de lo que buenamente puedan pagar" (art. 799). . Cuando se admite el beneficio de competencia, el juez debe determinar su medida, debiendo el objeto resultante ser pagado inmediatamente. El saldo subsiste como obligación sujeta a mejor fortuna. 4.2.4. Pago parcial de un cheque. - Cuando el girado sólo dispone de una provisión parcial de fondos para atender al pago del cheque presentado por el . portador, éste no puede rehusar un pago parcial (art. 31, ley 24.452). En tal
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casa, el girado puede exigir que se haga mención de dicho pago en el cheque y :ie otorgue recibo. El cheque conserva sus efectos por el saldo impago. 4.2.5. Pago parcial de una letra de cambio y de un pagaré. - El mismocriterio rige también en materia de letra de cambio ypagaré. Conforme lo disponI.' el arto 42 del decr.-ley 5965/63: "El girado que paga la letra de cambio puede exígirqlle ésta se le entregue con la constancia del pago que ha hecho, puestu eH la misma letra ... ", no estando facultado el portador para rehusar un pa!IO parcial. El girado está legitimado para requerir que se anote en la misma ¡'etra el pago que ha efectuado, y, además, que se le otorgue recibo, pudiendo el portador protestar la letra por el resto. El mismo criterio rige con relación al librador de un pagaré respecto al portador (arts. 101 a 103, decr.-ley 5965/63). 4.2.6. Concurso preventivo. - Cuando se alcanza un acuerdo preventivo mediante una quita, y éste es homologado judicialmente, sus efectos resultan oponibles a todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación en concurso, aunque no hayan participado del procedimiento. También produce efectos con relación a los acreedores privilegiados verificados en la medida en que hayan renunciado al privilegio. Todos ellos, incluidos quienes no lo votaron favorablemente, quedan alcanzados por sus efectos, por lo que es procedente el pago no íntegro a mérito de la quita aprobada (art. 236, ley 24.522).
4.3. Por disposición judicial. - En CqSOS excepcionales, bases normativas de por medio, puede operar una excepción al principio de integridad emanada de autoridad judicial. Tallo que sucede, por ejemplo, en el supuesto contemplado por el arto 1069 del Cód. Civil, que permite aljuezdisponeruna morigeración de equidad de los montos indemnizqtorios, siempre que no se trate de un delito. A la luz de tan amplio precepto, se entiende, con razón, que la facultad de disminuir la indemnización puede también comprender la de fijar cuotas o plazos para su pago: quien puede lo más, puede también lo menos [GRECO, LLAMBIAS].
4.4. No constituyen excepciones. - No constituyen excepción al principio que analizamos en los siguientes supuestos:
l. Cuando las partes mantienen entre ellas otras relaciones jurídicas obligatorias, distintas e independientes entre sÍ, el acreedor no puede rehusar el pago de una de ellas aduciendo mora o incumplimiento de alguna de las otras. Se trata de una hipótesis de clara independencia cau-
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sal que no legitima dicha actitud [ILAMBIAS, BORDA, SALVAT, GALU, GRECO, BUSSOJ.
2. En las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, cada codeudor debe sólo su cuota parte, por lo que el acreedor no puede pretender que cumpla toda la deuda, aduciendo el principio de integri, dad del pago. La integridad funciona en estos casos, de manera inde~ pendiente, para cada una de las cuotas partes en que se divide [BUSSO]. c) Propiedad de la cosa can que se paga (*). - Cuando a través del pago deba transferirse el dominio de una cosa cierta, es menester que elsolvens sea ' propietario de la misma y que tenga capacidad para enajenarla. Dicho de otra ..'. manera: el solvens que paga debe tener legitimación "para obrar con relación '.' al objeto de pago" [.1LTERINI, LOPEZ CABANA, AMEALJ. Así lo exige expresamente el arto 738: "Cuando por el pago debe transferir- .. se la propiedad de la cosa, es preciso para su validez, que el que lo hace sea pro~ . . pietario de ella y tenga capacidad de enajenarla. Si el pago fuese de una de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido con" tra el acreedor que la haya consumido de buena fe". ., ". Conforme a la doctrina absolutamente mayoritaria, que compartimos, el . pago de una obligación de dar una cosa cierta para transferir el dominio, mediantela entrega de una cosa ajena, es anulable (art. 1045) y de nulidad relativa, en cuanto sólo se encuentra comprometido un interés particular y es, por .' ende, susceptible de conformación [BUSSO, LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL; LOPEZ CA~ . '. BANA, IVAYAR, BOFFI BOGGERol. El fundamento de.este requisito de validez pago se encuentra en el principio general establecido en el arto 3270, me al cual: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejoro más extenso que el que gozaba .. . ". La noma concuerda con lo dispuesto por los arts. 1329, 1330,2601 Y2603. . r El accipiens tiene, de tal modo, derecho de oponerse al pago que se le pretenda efectuar mediante la entrega de una cosa ajena y de rechazado . mamente. En posición minoritaria, Trigo Represas sostiene un fundamento distinto, coherente con la doctrina del pago como hecho jurídico que sustenta, que conduce a similar conclusión. Según el prestigioso maestro platense, el accipiens de buena fe puede devolver la cosa al solvens, fundado en la falta de .
('.) Bibliografía especial MARTINEZVAZQUEZDE CASTRo,L.,Pagoy transmisióndepropiedad (elart. 1160 del Código Civil), Civitas, Madrid, 1990.
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adecuación entre el objeto de la obligación y el de pago, toda vez que no existe un cumplimiento satisfactivo cuando se frustra la finalidad consistente en la transmisión del dominio de la cosa debida. Habría, de tal modo, una suerte de liberación putativa, ya que el accipiens que recibe una cosa que no es del soluens lo libera por error y tiene, por ende, derecho de demandar la reconstitución de la deuda. Distinta es la situación cuando el accipiens conoce' que la cosa que séle entrega es ajena . No hay allí error alguno yno puede, por ende, invocar la liberación putativa. 1. Acción de nulidad. - Veamos los aspectos más relevantes que presenta esta acción.
1.1. Legitimación activa. - La legitimación activa de la acción de nulidad corresponde, como es lógico, al accipiens de buena fe. Esta solución surge por analogía de lo dispuesto por el arto 1329 que, en materia de venta de cosa ajena, confiere al comprador de buena fe, o sea, aquel que ignora que la cosa que ha recibido es ajena, acción para demandar la nulidad [BUSSO, BORDA, LLAM1J(AS, SALVAT, GALU).
1.2. Situación del "solvens". - El solvens carece de acción para obtener la restitución de la cosa entregada en pago [BUSSO, LAFAILLE, BORDA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS). Una vez hecho el pago, el solvens debe al accipiens una garantía de evicción que lo inhibe para provocar él mismo su despojo . Aquel que debe la evicción, no puede resultar vencedor (nota al arto 738 y argo arts . 1329, 1491,1492 y concs.). El solvens no es, por lo tanto, legitimado activo sino pasivo en la acción de nulidad. Sólo Salvat, siguiendo a cierta doctrina francesa [PLANIOL, COUN, CAPITANT, LAURENT1, admite que el deudor también puede reclamar la devolución de la cosas ajena en tanto y en cuanto ofrezca en su reemplazo una suya. Para llegar a tal conclusión interpreta a contrario sensu el arto 733, que sólo niega al solvens el derecho a la devolución de la cosa, de manera expresa, cuando ésta hubiere sido consumida' de buena fe por el acreedor; ergo, entiende Salvat, . ella procede en todos los demás casos. Tal criterio no parece convincente, pues al estar elsolvens obligado por la garantía de evicción no puede él mismo provocarla --quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio (nota al arto 738)-. Es él, por otra parte, el único culpable de la situación que se ha suscitado: mal podría fundar -entonces- una acción de nulidad o de repetición sobre los cimientos de su propia torpeza. . . La interpretación a contrario sensu del arto 738 tampoco parece decisiva, , pues se trata de un procedimiento de interpretación que requiere de suma
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prudencia, resultando en extremo forzado "extraer tales conclusiones de un precepto que simplemente se limita a disponer en qué circunstancias no podrá repetirse, o sea, cuando la cosa consumible o suma de dinero hubiese sido consumida de buena fe por el acreedor accipiens" [TRIGO REPRESAS}.
2. Requisitos para la procedencia de la acción de nulidad. - Para que accipiens pueda exitosamente alegar la nulidad del pago efectuado, es me-· nester la presencia de tres requisitos: 1. Debe haber obrado de buena fe. 2. Debe estar en condiciones de restituir la cosa recibida. 3. Debe ser pasible de una acción de reivindicación por el dueñó,
2.1. Buena fe. ~ Es preciso que el accipiens sea de buena fe, esto es, que' haya ignorando que la cosa recibida no era de propiedad del deudor. La mala fe del acreedor consiste, precisamente, en haber conocido o debido conocer obrando con cuidado y previsión, tal circunstancia. . '. La buena fe es, de tal modo, una buena fe diligente, y no la de quién por peza no advierte una realidad que hubiera sido perceptible obrando con cuidado y previsión. Es válida la advertencia de Ferreira Rubio, quien señala que: "La relación creencia-conducta, cuando se trata de la buena fe, es mucho más íntima. No puede alegar buena fe subjetiva quien, por ejemplo, pretende ignorar un vicio en su posesión, si ese estado de conciencia es producto de un actuar ñegligente y descuidado". La buena fe del acreedor debe existir al momento del pago y se presume (arts. 2362 y 4008), por lo que la carga probatoria de la mala fe sa sobre el solvens.
2.2. Devolución de lo recibido. - El accipiens debe encontrarse en condiciones objetivas de devolver la cosa recibida al solvens, en el estado en que se encuentre, incluso aunque esté deteriorada.' . .La doctrina donrin.ante entiende que este requisito no procederá si la cosa hubiere perecido por un caso fortuito, por cuanto el riesgo de su pérdida debe . pesar sobre quien efectuó el pago, a tenor de lo dispuesto por los arts. 584 y 586 del Cód. Civil [SAL VAT, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS}. 2.3. El peligro de la acción reivindicatoria. - El tercer requisito de procedencia para la acción de nulidad está dado por el peligro del accipiens de ser legitimado pasivo de una acción de reivindicación por parte del dueño de la cosa. Si esto no se diese, por la circunstancia que sea, carecerá de toda acción de nulidad, pues es obvio que en tal caso no experimenta perjuicio alguno y mal
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podría tener interés relevante en alegar q u e , po¡:- ~ -~ ejemplO, cuando al recibir la cosa delsolvens está amparado por los principios que rigen la posesión de buena fe de las cosas muebles (art. 2412). Llambías sostiene que, incluso cuando el acreedor esté al resguardo de una eventual acción reivindicatoria, lo mismo tendría derecho a accionar por nulidad en virtud de la violencia moral que le significa el perjuicio ocasionado al verdadero propietaria de la cosa recibida (por ejemplo, por haber recibido la entrega de la cosa en pago efectuada por quien era su depositario). 3. Cesación de la acción de nulidad. - La acción de nulidad se extingue en los siguientes casos: 1. Cuando el propietario de la cosa entregada en pago ratifica el acto, eliminando, de tal modo,todo atisbode nulidad. Es la solución que consagra el arto 1330 en materia de compraventa de cosa ajena, que resulta aplic?-ble por analogía. 2. Cuando el solvens "hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de lacosa"(art. 1330), supuesto en que adquiere su dominio consolidando por ratificación la transmisión efectuada de manera Ímperfectá (arg. arto 2504).
3. Cuando el solvens indemniza al dueño, pagándole el valor de la cosa de . conformidad con lo dispuesto por el arto 2779. 4. Situación del verdadero propietario de la cosa. - El verdadero propie: tario de la cosa es un tercero ajeno a la entrega que se ha practicado. El pago efectuado con una cosa de su propiedad no afecta sus derechos, puesto que no le es oponible. De allí que pueda entablar una acción reivindicatoria contra su actual poseedor sin necesidad de recurÍir a llua acción de nulidad. A él le basta con desconocer o ignorar ese pago. Como bien señala Llambías, "la reivindicación que promueve se. Basa en el dominio que él tiene, y de ningún modo en la falla de un acto que le es ajeno". Por cierto que el resultado de la reivindicación depende, en buena medida, de las circunstancias del caso. Tratándose de inmuebles, la acción procede sin dificultades, salvo que el poseedor se haya convertido en propietario por usucapión, mediando diez años de posesión continua e ininterrumpida, si tiene justo título y buena fe (art. 3999) o veinte años en caso de faltar alguno de esos requisitos (arts. 4015 y 4016). Si se tratare de cosas muebles, robadas o perdidas, la solución es la misma, aunque el plazo de prescripción a favor del poseedor de buena fe es de dos o tres años, según los casos (art. 4016 bis).
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Si, en cambio, las cosas entregadas en pago fueren muebles, no registrabIes de manera constitutiva, no robadas ni perdidas, la reivindicación no prospera contra el poseedor de buena fe (art. 2412). En tal caso, el accipiens de buena fe resultará triunfante y estará al margen de toda contingencia. El verus domino dispone también de la acción de daños y perjuicios en contra del solvens, que asume distintos alcances, según los casos. Puede recla-. mar el valor de la cosa, más los daños y perjuicios pertinentes, en caso de que la reivindicación sea imposible por la destrucción de la cosa (art. 2435), o resulte improcedente por tratarse de una cosa mueble, no robada ni perdida, yhaber buena fe en el accipiens que la posee (arts. 2412, 2767 Y 2778). Puede también accionar contra el solvens y el accipiens de mala fe si un subadquirente (de buena fe) se encontrase al margen de los efectos de una acción reivindicatoria, a tenor de lo dispuesto por el arto 1051. Alill en caso de reivindicar exitosamente la cosa, también está legitimado para demandar la reparación de los daños derivados de la privación temporaria indebida de la cosa. 5. Cesación del derecho a repetición por consumo de buena fe. - En su última parte el arto 738 del Cód. Civil dispone que: "Si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe". Se ha señalado lo innecesario de dicho dispositivo, "pues la irrepetibilidad es un imperativo de la imposibilidad dehechode repetir lo que se ha confundido o ha desaparecido porel consumo; pero también se acota que su,trascendencia la adquiere a los fines de establecer los supuestos en que procede la ac~' ción de indemnización subsidiaria" [PAREUADA, BUSSO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ CABANAl. ¿En qué momento debe juzgarse la existencia de buena fe? Según al~ gunos, al tiempo de adquisición y de efectuar el acto de consumo [BORDA, BUS- . SO]; de acuerdo a otros, sólo en este último momento [SALVAT). Finalmente, están quienes piensan, en posición que compartimos, que lo único trascenden- ' te es la buena fe al tiempo de la adquisición [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS). .
d) Libre disponibilidad de la cosa con que se paga. - Para que el pago sea eficaz es menester que quien lo realiza tenga libre disponibilidad de la cOsa que entrega. Se comprende que este requisito sólo juegue, como en el caso anterior, tratándose de obligaciones de dar ya que en las obligaciones de ha- ' cer y de no hacer no opera entrega de·cosa alguna. La exigencia de la libre dis- I ponibilidad de los bienes entregados en pago debe estar presente en el momento mismo de efectuar el traspaso patrimonial. Se trata de un requisito exigido en salvaguarda de los derechos de otros acreedores sobre la cosa.
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Una situación delicada se presenta cuando el deudor paga con una cosa que se encuentra embargada. El embargo constituye la afectación por orden de un órgano jurisdiccional de uno o varios bienes del deudor (o del presunto deudor), para asegurar la eventual ejecución futura, individualizándolos y limitando las facultades de disposición hasta tanto se obtenga la sentencia de condena o se desestime la demanda. Cuando el solvens paga entregando una cosa embargada como si estuviera libre de gravámenes, ocultando esa situación, comete el delito de estafa, previsto en el Código Penal (art. 173, inc. 9°). Tratándose de cosas muebles no registrables, el accipiens de buena fe está al margen de cualquier reclamo del embargante, pues rige para élla regla del arto 2412 del Cód. Civil: la posesión vale por título. El solvens propietario de la cosa embargada, en cambio, responde en tal circunstancia, civil y penalmente. Distinta es la situación cuando no medie ocultamiento del embargo. En tal caso, el pago no es oponible al embargante, quien puede ejecutar la cosa del mismo modo en que si se hallara en poder del solvens. En este sentido se ha dicho que "la disposición del arto 736 del Cód. Civil, no obstante aludir a que el pago no será válido "significa que el pago resulta ino_ponible frente a los acreedores embargantes del accipiens (para evitar lo cual debe consignar conforme al arto 757, inc. 5° del Cód. Civil), pero conserva su eficacia frente a éste y sus otros acreedores no embargantes" (CNCiv., Sala F, 17/4/85, LL, 1986-C-536, 37.821-S). ' e) Carácter expedito del crédito que se paga. - Es condición de eficacia del pago, que el crédito se encuentre expedito, lo cual significa que sea disponible por parte del acreedor. No se configura tal carácter cuando el crédito se encuentra embargado o prendado (art. 736). El fundamento de esta exigencia reposa en que todo crédito representa un activo dentro del patrimonio de una persona y forma parte de la garantía común que tienen los acreedores para satisfacer sus acreencias. Pueden, por lo tanto, ser embargados por los acreedores, o afectados voluntariamente a una garantía prendaria para asegurar el pago de una deuda, en cuyo caso, obviamente, deben operar algunas consecuencias jurídicas de relevancia, sin las cuales los derechos del acreedor embargante o prendario devendrían ilusorios. 1. Créditos embargados. - Cuando lo que se embarga es un crédito, la medida se practica mediante una orden judicial, que debe ser notificada al deudor (art. 533, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación), como consecuencia de la 10 -
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cual éste debe abstenerse de efectuar el pago a su acreedor (deudor,.a su vez, del embargante). El embargo del crédito, conforme habremos de verlo seguidamente, relaciona con distintos alcances a tres protagonistas: el embargante (acreedor del embargado), el embargado (acreedor del deudor y deudor del embargante) y el tercero deudor.
2. Créditos prendados o pignorados. - Del mismo modo que las cosas muebles, los créditos pueden ser prendados civilmente (arts. 3204 y 3211). La constitución del derecho real de prenda civil sobre créditos requiere que el crédito conste en un título por escrito (art. 3212), éste sea entregado al . acreedor prendario o a un tercero que actúe como depositario y, fundamentalmente, que dicha situación sea notificada al deudor (art. 3209). La prenda vincula también a tres sujetos: el acreedor prendario, titular del derecho real de garantía sobre el crédito; el deudor prendado (acreedor en el crédito que se prenda) y el tercero deudor en el crédito prendado.
3. Efectos que produce el pago de un crédito embargado o prendado. -El· embargo o la prenda del crédito no afectan asimismo la titularidad del crédito por el acreedor ni provocan modificación alguna respecto de la exigibilidad de la deuda. Ambos supuestos producen un efecto en común: se traducen en una orden negativa, que se dirige al deudor, consistente en no pagar lo que se debe al acreedor [TRIGO REPRESAS]. Por ende, al operar el vencimiento de la deuda, el deudor debe abstenerse de pagar al acreedor, y si deseare liberarse, tendrá que consignar judicialmente 10 debido conforme lo dispone el arto 757, inc. 50. . Más aún: podrá ser intimado, a instancia del acreedor embarganté o dario, a depositar judicialmente lo adeudado, con lo cual salimos del plano lo puramente facultativo e ingresamos en el terreno de lo compulsivo. Lo que no podrá hacer el deudor, en tales supuestos, es pagarle el embargado o prendado al acreedor. Si así lo hiciere, el pago será inoponible acreedOr embargante o prendario, aplicándose el principio fundamental esta materia: quien paga mal, paga dos veces y repite lo indebidamente gado, con todos los costos, riesgos e incomodidades que ello supone. Así lo pone expresamente el arto 736 en cuanto dispone que: "Si la deuda estuviese pignorada o embargadajudicialmente, el pago hecho al acreedor no será válido" y que, en tal caso, "la nulidad del pago aprovechará solamente a los dores ejecutantes o demandantes, o a los que se hubiese constituido la nr.'THJ.IL. a quienes el deudor estará obligado a pagar de nuevo, salvo su derecho a . tir contra el acreedor a quien pagó".
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Cabe señalar, al respecto, que en realidad, no estamos en presencia de un pago nulo o anulable, sino inoponible al embargante o a.l acre~dor prendario. Ese y no otro es el sentIdo que cabe otorgar a las expresIOnes' el pago no será válido" y "la nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes o a los que se hubiese constituido la prenda". Sí se tratase, en rigor, de un supuesto de nulidad, ésta debería producir sus efectos erga omnes, por cuanto es una categoría que provoca la privación de todo efecto que el acto debe producir, conforme a su tipo, sin posibilidad alguna de que los genere respecto de algunos y no de otros. En el caso que nos ocupa, el pago es válido, y conserva toda su eficacia respecto del accipiens y de otros acreedores distintos del embargante o del prendario. Sólo es ineficaz respecto de estos últimos, quienes, en razón de la inoponibilidad antes señalada, pueden reclamar al solvens un nuevo pago [TRIGO REPRESAS, LLAMBlAS, BORDA, GALIJ].
4. Extensión de la solución normativa a otros modos extintivos equivalen_ les al pago. - La solución normativa prevista para el pago de créditos embar-
gados o prendados es extensible, por analogia, a otros modos extintivos equivalentes al pago. El crédito embargado o prendado tampoco puede ser novado, compensado voluntaria o facultativamente, renunciado u objeto de quita o espera, eficaz. mente, frente al acreedor embargante o prendario. Tampoco puede ser compensado legalmente por faltar el requisito de que ambas deudas sean expeditas (art. 822). . Del mismo modo, no procede la cesión del crédito embargado, a tenor de lo dispuesto poi el arto 1465.
5. Extensión de la indisponibilidad. - Una cuestión' controvertida, de gran importancia práctica, es determinar si la in disponibilidad que provoca la prenda o el embargo de un crédito, se extiende íntegramente al monto del mismo o si, por el contrario, sólo alcanza la cuantía del crédito del acreedor embargante o prendario. El tema presenta especial importancia cuando el crédito embargado tiene un monto superior al del embargo o al de la prenda. ¿Puede, en tal caso, el deudor efectuar pagos parciales a su acreedor, en cuanto superen el importe del crédito garantido, con eficacia cancelatoria y plena oponibilidad al embargante o al acreedor prendario? Cuando la indisponibilidad es total, la cuestión no suscita dudas, pues se descarta toda posibilidad de pago parcial. N o es tan claro el panorama, en cambio, cuando la indisponibilidad es meramente parcial, hasta alcanzar el importe del crédito garantizado.
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Cabe,: al respecto, distinguir según se trate de un crédito prendado o de u,1. '. crédito embargado. En el primer supuesto, la respuesta es negativa. El crédito pignorado debe ser entregado al acreedor, aunque "él sea superior a la deu-. da", lo que implica que el acreedor no puede ejercitar su derecho. Es, por lo demás, una consecuencia del principio de indivisibilidad de la prenda [TRIGO RE- . PRESAS,BORDA, SALVAT, GALLI).
Más controvertida es la cuestión tratándose de un crédito embargado: Aquí las opiniones están divididas. Conforme a una primera posición, la indisponibilidad sería total, porque de esa manera se aseguraría mejor el dere.cho del acreedor embargante [LLAMBrAS, BUSSO, TRIGO REPRESAS). Ello no ría a que, una vez depositada judicialmente la suma suficiente para UC;'lllLt;resar al acreedor embargante, se pueda reclamar la cancelación del dejando expedito el remanente del crédito. . . De acuerdo a otra opinión, que compartimos, la indisponibilidad es mente parcial, en la medida del embargo, por lo que no media obstáculo no para la realización de un pago válido y plenamente eficaz por encima monto de aquél [BORDA, GALLI, COLMO, DE GASPERI, MORELLO). Es una·>oV"u ...".uu, justa, que guarda armonía con la medida del embargo trabado, y que se cua mejor a la dinámica obligacional, al tiempo que impide conductas reñidas con la buena fe y el ejercicio regt)lar de los derechos. . En posición intermedia, Salvat ha sostenido que la indisponibilidad parcial cuando el embargo fuera trabado por una suma determinada, y cuando no se hubiese precisado importe alguno. 6. Derechos que le asisten al deudor que paga dos veces. - El deudor efectúa un pago en violación a lo dispuesto por el arto 736 y, como "'U"">OC'''U'''u· cia de ello, debe pagar nuevamente, tiene derecho de repetir contra su acreedor, por aplicación de las reglas del pago indebido (art. 793). . f) Ausencia de fraude a otros acreedores. Efectos que produce el realizado en fraude a los acreedores. - Se exige, además, un requisito de
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inmiscuirse en dicha actividad. N o se justifica que, por el hecho de tener un derecho a la eventual realización de los bienes del deudor, el acreedor pretenda inmiscuirse en su administración. Por lo tanto, el deudor puede elegir libreménte entre sus acreedores a quién le pagará (arg. arto 773). La situación es distinta cuando el deudor vulnera el derecho de los demás acreedores a obtener la satisfacción de su interés, minorando la garantía patrimonial que les debe, a través de la realización de pagos fraudulentos. En tal caso, la ley reconoce a los afectados el ejercicio de la acción revocatoria o pauliana (art. 961), a la que haremos referencia detenida más adela~te. Como bien señala Llambías, debe mediar un "abuso del derecho de pagar" y haber complicidad del aceipiens en ese abuso. Cabe observar que el pago no es por sí mismo un acto de disminución patrimonial. Si bien la cosa o la suma de dinero que se entregan salen del patrimonio, y es algo que se pierde, correlativamente importan la cancelación de una deuda, lo cual es algo que se gana. Por lo tanto, cabe desechar la calificación de fraudulento del pago efectuado cuando, a consecuencia del mismo, el deudor queda sin bienes para afrontar sus deudas, ya que aquél no genera o provoca la insolvencia del deudor' del mismo modo, el acreedor que recibe regularmente el pago de lo que real~en te se le adeuda, no puede ser considerado cómplice del deudor por el meró hecho de haber atendido a su interés, sin desear con ello perjudicar a los demás acreedores [LOPEZ CABANA, BUSSO, TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERO). ¿Cuándo se configura, entonces, el pago fraudulento al que hace menció¿ el arto 737? La respuesta se impone: solamente cuando quien lo realiza, a través del mismo, provoca o agrava su insolvencia, y dicha erogación no tiene para el deudor carácter necesario o forzoso, en razón de que no genera el riesgo de una inminente ejecución individual o colectiva de sus bienes [LOPEZ CABANA, TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERO, LLAMBlAS).
Es menester, de tal modo, que se configuren todos los requisitos para la procedencia de la acción pauliana (arts. 961 y 968). Conforme a ese orden de ideas, se consideran fraudulentos:
rácternegativo, derivado de la aplicación del principio de la buena fe énlas laciones entre acreedory deudor: la ausencia de fraude a otros acreedores. lo dispone el arto 737: "El pago hecho por el deudor insolvente enfraude otros acreedores es de ningún valor", normativa que debe ser interpretada estrecha armonía con lo dispuesto por los arts. 962 y ss. del Código Civil.
2. El pago de deudas no vencidas, salvo el supuesto contemplado por el art.1576.
1. Caracterización del pago fraudulento. - Mientras el solvens actúa buena fe en sus relaciones con sus acreedores, nada puede reprochársele. es libre de administrar sus bienes, y no es legítimo que ningún tercero
3. El pago de una deuda ajena. El tercero no interesado que paga una deuda ajena, realiza un acto a título gratuito, que toma inaplicable el concilio fraudulento [RUSSO, PARELLADA, LDPEZ CABANA).
l. El pago de las obligaciones denominadas naturales, que por definición no son exigibles (art. 515):
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2. ¿Qué efectos produce el pago fraudulento? - Para una coniente OpInión, el pago fraudulento constituye un acto anulable (arg. arto 1045) [BUSSO,· SEGOVIA]. Otros -€n cambio- sostienen asimismo que se trata de un acto nulo [COLMO, MACHADO]. La doctrina mayoritaria, en cambio, se inclina por una solución más moderada: el pago es inoponible a los acreedores perjudicados, por lo que mantiene plena validez y eficacia respecto de quienes no lo impugnen [LLA..lmIAS, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, LOPEZ CAnANA., .
Los acreedores perjudicados de fecha anterior al pago, que cuestionen la eficacia del acto, pueden actuar como si éste no existiera y ejecutar la cosa entregada en pretendido cumplimiento, como si ella estuviese en el propio patrimonio del deudor. Ello sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que pueda corresponder contra el accipiens, cómplice del acto fraudulento [PARELLADA}.
Sobre el pago realizado en fraude a los acreedores y sus implicancias concursales, ver infra, § 375.
3. La cuestión en materia concursal (*). - Cabe distinguir, según la cuestión se plantee en el concurso preventivo o en la quiebra.
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3.1. Concurso preventivo. - El concursado preventivamente no está legi- . timado para pagar a los acreedores por causa o título anterior a la apertura del concurso, salvo en aquellos supuestos en los que medie autorizaciónjudicial (arts. 16, 17 Yeones., ley 24.522). En caso de hacerlo, el pago es ineficaz, y resulta inoponible a la masa de acreedores, sin necesidad de declaraciónjudicial,'ni menos a¡ín de articular acción revocatoria alguna. El síndico o acreedores pueden requerir la restitución de lo indebidamente erogado. Las deudas posteriores a la apertura del concurso pueden ser pagadas en . tanto y en cuanto correspondan a la administración nonnal del giro del concursado (art. 121, ley 24.522). En cambio, se requiere autorización para los actos de administración que excedan el giro ordinario y para los de disposición. 3.2. Quiebra. - Hay que distinguir los pagos anteriores y posteriores a la declaración de quiebra.
(*) Bibliografía especial KEMELMAJER DE CARLUCCI, AmA, La revocación de pagos efectuados por el a{J1W.(J,r C(Jn-; cursado, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones",n° 11, 1978,p. 589.
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. .. - Tratándose de pal' anteriores a la declaración de quiebra, cabe . segúnselrate·d·e-----pagos realizados dentro del período de sospecha o con anterioridad al mismo. Cabe diferenciar según el pago se haya realizado o no durante el periodo de sospecha. En el primer supuesto, es ineficaz de pleno derecho el pago anticipado de deudas cuya fecha de vencimiento coincida con la de declaración de quiebra, o resultase posterior a ella (art. 118, inc. 2°, ley 24.522). Se asimila a ellas el pago de las llamadas obligaciones naturales [KEMELiffAJER DE CARLUC· CI, PA.RELLADA]. Si, en cambio, se tratare de una deuda ya vencida, el principio es inverso: el pago es válido, salvo que el acreedor hubiere conocido el estado de cesación de pagos del deudor, en cuyo caso procedería la acción revocatOlia concursal (art. 119, ley 24.522). Los pagos realizados por el deudor de deudas vencidas, como tercero no in. ....- teresado, son ineficaces de pleno derecho, pues constituyen verdaderas libe. ralidades (art. 118, ley 24.522). l!OS
3.2.2. Pagos posteriores a la declaración en quiebra. - Los pagos posteriores a la declaración de la quiebra son ineficaces de pleno derecho, sin que quepa distinguir entre actos de administración o de disposición. Es una consecuencia lógica de los efectos de la quiebra, que importa desapOderamiento del fallido y sustitución por el síndico en el ejercicio de sus derechos (arts. 107, 122 Yeones., ley 24.522). En tal supuesto, procede el reintegro de lo percibido, con beneficio para la masa de acreedores. g) El objeto del pago en el Proyecto de 1998. - El Proyecto de Código Civil de 1998, regula las cuestiones atinentes al objeto del pago en sus arts. 815 y 816. En el primero dispone: "IDENTIDAD E INTEGRIDAD DEL· PAGO. Quien tiene derecho a pagar no puede imponer al acreedor: a) La recepción de una prestación distinta de la debida, aunque sea de ma-
yorvalor. b) La recepción de la prestación principal sin los accesorios del crédito .
c) Los pagos parciales. Pero, si la deuda es en parte líquida o fácilmente liquidable, y en parte lo no es, el acreedor tiene derecho a reclamar, y el deudor tiene derecho a pagar, la parte líquida o fácilmente liquidable". La norma proyectada tiene claridad y precisión conceptual y regula muy adecuadamente los principios de identidad e integridad del pago. En el arto 816, se trata la oposición del pago: "OPOSICION DEL PAGO. El pago no puede ser opuesto:
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a) Al titular de un derecho sobre el bien con que se paga, si quien lo reali-
za no está legitimado respecto de ese bien. b) Al titular de una prenda sobre el crédito o sobre el bien con que se paga.
e) Al embargante. d) A otros acreedores, si es realizado en fraude de ellos de conformidad con .'
las disposiciones de este Código y de la legislación concursal". Como se advierte, se mantienen los grandes criterios del Código, aunque a través de una'fórmula clara, escueta y precisa, que aprobamos plenamente. § 323. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO: EL LUGAR DE CUMPUMIENTO. El lugar del pago es el escenario en el que ha de actuarse el cumplimiento del ·' vínculo [CRISTOBALMONTESJ y constituye,junto con la identidad, la integridad y la puntualidad, los requisitos de exactitud del cumplimiento.
El lugar de pago tiene entonces importancia para la producción de numerosos efectos: a) Permite determinar si el cuniplimiento se ha realizado de manera ade-
cuada y es idóneo para satisfacer el interés del acreedor. Se ha observado, sin embargo, que el hecho de que la deuda no pueda ser pagada en el lugar previsto, no justifica, por sí solo, la rescisión del vínculo, siempre que exista la factibilidad de ejecutarla en otro lugar, y que el lugar de pago no haya sido considerado esencial a los fines del · cumplimiento. Ello significa que la imposibilidad de pago s . en un lugar determinado, no sea considerada como absoluta TRIGO REPRESAS).
b) Sirve para determinar la ley aplicable en el derecho internacional pri-
. vado. Cuando un contrato tiene elementos extranjeros, en ausencia de convención específica, el lugar de pago es el que determina la ley apli- ". cable para regir la validez sustancial y su prueba (arts. 1209, 1215 y 1216). e) Tiene incidencia, generalmente, para determinar la competencia juez en caso de controversia. No debe confundirse el lugar de pago, yas reglas son fijadas por el Código Civil, con las que rigen la competencia de los jueces para intervenir en acciones procesales, que son esta- . blecidas por los códigos de procedimientos civiles y comerciales, con criterios no siempre coincidentes. Una cosa es el lugar donde debe plirse la obligación y otra, distinta, es determinar ante qué juez
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radicarse la pretensión judicial en caso de incumplimiento. No obstante ello, existe un punto de contacto evidente, pues la mayor parte de los códigos de procedimiento civil y comercial determinan que es eljuez del lugar dé cumplimiento quien tiene competencia para entender en dicha acción personal.
d) Puede tener incidencia específica en materia de mora del deudor, don-
de ha dado lugar a una controversia todavía no agotada. Nos ocupamos del tema infra , § 509 adonde remitimos. e) Influye en el régimen de la compensación legal. Conforme lo dispone el
arto821, si las deudas no son pagaderas en el mismo lugar, la compensación sólo puede oponerse ... abonando las costas del pago en ellugar enque deba verificarse". (l • • •
a) Principio general: el domicilio del deudor. - El Código consagra un principio general de carácter supletorio y residual: cuando de la voluntad de las partes, de la ley (o de los usos y costumbres) no sUIja un lugar de pago diferente, la prestación debe ejecutarse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación [ALTERINr, LOPEZ CABANA, AMEAL, LLAMBrAS, BOFFl nOCCERO, PARELLADA, TRIGO REPRESAS).
Asílo dispone el arto 747 del Cód. Civil, en su última parte: En cualquier otro caso, el lugar de pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación". La jurisprudencia ha tenido oportunidad de señalar que, "no habiéndose . convenido en los contratos formalizados el lugar donde debía pagarse la deuda, debió el acreedor requerirlo en el domicilio de los deudores" -arts. 647, 650 , 618,1424, etcétera, Cód. Civil- (Cám. Apel. Civ. y ComoSanta Fe, Sala r, 20/12/78, Zeus, 1979-17-69). "No tratándose de una venta totalmente al contado y no habiéndose fijado en el contrato eJ lugar en que se cumpliría la obligación de pagar, éste será el del domicilio del deudor al tiempo de su cumplimiento" (SCBA, 2/9/80, DJBA, 119-791). La misma solución es recogida en otros artículos del Código Civil, en los que se reitera el principio de carácter subsidiario yresidual(v. gr., arts. 618 in fine, 1213, Cód. Civil; 31, Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, ratificada por ley 22.765, etcétera.). El Proyecto de Código Civil de 1998 mantiene con buen criterio este principio (art. 824). El criterio del Código se justifica, pues ordinariamente el domicilio del deudor constituye el asiento de sus negocios, lo cual permite inferir que salvo previsión en contrario, aquél debería contar allí con los medios para atender al (l • • •
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cumplimiento. No son pocos los autores que también invocan ell'J..lH'-'l'W fauordebitoris [BUSSO, SALVAT,LAFAILLE, GALU, TRIGO REPRESAS). Por otra parte, el criterio jurisprudencial dominante convalida el principio general consagrado por el Código, habiéndose señalado que "tratánd,ose de una obligación pagadera en el domicilio del deudor (arts. 747 y 1424, Cód. Civil), el vendedor carece de la facultad de alterar por sí solo el lugar del pago como se pretende hacer en la referida intimación(Cám. Apel. Civ. y Como Rosario, Sala IV, 18/12/79, Zeus, 20-310). La ley toma en cuenta el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación, lo cual ha generado algunas cavilaciones: ¿Sé trata del domicilio que tenía al momento del vencimiento de la obligación? ¿O, acaso, del que efectivamente tenga al tiempo de cumplimiento efectivo, aunque no coincida con aquél, por haberlo cambiado? La doctrina dominante, en posición que compartimos, se inclina por lo primero: el lugar de pago es el domicilio del deudor al momento de operar el vencimiento de la obligación. De allí que sea irrelevante toda modificación ulterior que realice del mismo [TRIGO REPRESAS, WAY.4R, LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO). Es una interpretación ajustada a la letra y espíritu de la ley. En posición minoritaria, Salvat, en. cambio, sostiene que si el deudor muda su domicilio, después de la fecha de vencimiento, pero antes de cumplir, el pago debe hacerse en el nuevo. Lo expresado no obsta por cierto a queel acreedor pueda facultativamente reclamar el cumplimiento de la prestación, a su opción exclusiva, en el nuevo domicilio del deudor. Tal solución aparece consagrada por el arto 748 del Cód. Civil: "Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de éste fuese el designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor". Es una solución lógica, que se justifica ya que el deudor no experimenta perjuicio por tal circunstancia. ¿Puede aplicarse el criterio del arto 748 cuando el lugar de pago que se ha establecido es el domicilio del acreedor y es éste quien lo muda? Las opiniones se encuentran divididas. Conforme a un criterio, que compartimos, cabe la posibilidad de aplicación analógica de dicha norma, en tanto y en cuanto no se agraven las circunstancias de la obligación [BORDA, TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERO, SALVAT,PARELLADA). De acuerdo con otra perspectiva, la opción del arto 748 juega sólo a favor del acreedor, y no del deudor, a quien le estaría vedada laopción de pagar en uno u otro domicilio [LLAJ.mIAS, BUSSO). b) Excepciones. - La regla del arto 747 reconoce excepciones: 1. Designación convencional del lugar de pago. - Las partes pueden li- . bremente fijar el domicilio de pago, en ejercicio de la autonomía privada (art.·
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Dicha determinación puede ,er inicial o darse durante el transcurso de la vida de la UUJ'l
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BIAS, TRIGO REPRESAS, ZANNONI, SAL VAT, GALU, BUSSO).
2. Designación legal del lugar de pago. - En caso de no haberse pactado el lugar de pago, tanto en la legislación civil como en la comercial, existen dispositivos supletorios que, para determinados supuestos, señalan las reglas aplicables. Procuraremos analizarlos brevemente. 2.1. Obligación de dar un cuerpo cierto. - Si las partes nada han establecido y la obligación consiste en la entrega de un cu-erpo cierto, ellugai de pa-
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go es aquel en donde la cosa se encontraba al tiempo del nacimiento de la obligación (art. 747). La solución normativa mitiga la situación del deudor, por cuanto si debiera entregar la cosa en otro lugar, tendría que soportar los costos y riesgos de su traslado. De allí que se tome en cuenta la localización ordinaria y habitual de la cosa al tiempo del nacimiento de la obligación: o sea, donde habitual- . mente ésta se hallaba [SALVAT, COLMO, BUSSO, ZANNONI, WAYAR, BORDA]. El criterio es aplicable en materia de cosas muebles y, con mayor razón, por razones obvias, tratándose de inmuebles, que sólo pueden ser entregados en donde se encuentran ubicados, pues son cosas fijas e inmovilizadas. La solución del arto 747 concuerda conlo dispuesto por los arts. 1410y2216 del Cód. Civil y461 y 462 del Código de Comercio. Están excluidas las obligaciones de dar cosas indeterminadas, que se rigen porel principio residual: a falta de convención de partes, el lugar de pago es el domicilio del deudor. Tampoco se aplica la norma que nos ocupa cuando existan usos y costumbres mercantiles contrarios (art. 50, Cód. de Comercio), particularmente en el ámbito del comercio, donde según las circunstancias, ciertos vendedores entregan a domicilio los productos que venden. Los contratos que en tales circunstancias se celebren, particularmente en el ámbito de las relaciones de consumo, deben considerarse aceptados con esa modalidad, por lo que el domicilio de pago será el del acreedor y corresponderá al deudor llevar la cosa hasta dicho lugar 2.2. Lugar de celebración del contrato. - Dispone el arto 1212 del Cód. Civil que: "El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de: domicilio o falleciere". La obligación contractual debe cumplirse, en defecto de previsión específica, en el lugar de celebración, si éste coincide con el domicilio del deudor. La norma ha dado lugar a algunas cavilaciones interpretativas. Según algunos, el lugar de pago establecido por ella funciona en ese sitio por ser el de contracción de la obligación -y no por ser el del domicilio del deudor, que sólo sería un presupuesto normativo para que el lugar de contratación quede fijado como lugar de pago- [LLAMBIAS, BORDA, BUSSO, TRIGO REPRESAS, COLMO, PARELLADA]. Tratándose de obligaciones contractuales en las que no se ha fijado un lugar de cumplimiento, y en las que no tengan por objeto la entrega de sumas de dinero o de un cuerpo cierto (que tienen regímenes específicos) se aplican las siguientes reglas: I
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a) Si el contrato se celebra en el domicilio del deudor, deberá pagarse en
ese mismo lugar, aunque el obligado mude el domicilio. b) Si el contrato se celebra en un lugar distinto al domicilio del deudor, se
pagará en el domicilio del obligado al tiempo del vencimiento de la obligación por aplicación del arto 747. c) En las obligaciones legales, en cambio, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligación (art. 747, última parte, Cód. Civil). Otros, en cambio, entienden que no estamos frente a una excepción propiamente dicha aplicable a las obligaciones convencionales, ya que en definitiva para que sea aplicable lo normado en el arto 1212 debe haber coincidencia entre el lugar de celebración de la obligación y el domicilio del deudor. Vale decir que -en definitiva- el lugar del pago es siempre el domicilio de este último [WAYAR]. 2.3. Obligaciones de dar sumas de dinero. - Tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, dispone el arto 618: "... Si no estuviere designado ellugaren que se ha de cumplir la obligación, ella debe cumplirse en el lugar en que se ha contraído. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe hacerse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligación".
El texto es claro, aunque también ha dado lugar a muchos problemas de armonización con otros dispositivos del Código Civil, particularmente con los arts. 747 y 1212: a) Debe estarse, en primer lugar, a lo convenido por las partes.
b) En ausencia de previsión, el pago debe hacerse en el lugar de celebra-
ción del contrato. c) Tratándose de obligaciones al contado, el pago debe hacerse siempre en ellugar de tradición de la cosa (art. 749). . d) En todo otro supuesto, el lugar de pago es el domicilio del deudor.
¿Cuáles son los "otros supuestos" que contempla el arto 618 a los fines de la aplicación del criterio residual del domicilio del deudor como lugar de pago? No hay duda de que comprende a las obligaciones de fuente no contractual, pues ellas no aparecen contempladas en ninguno de los supuestos específicos antes señalados. Pero, ¿qué sucede con las obligaciones de dar sumas de dinero de fuente contractual?
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El tema presenta interés pues parece dificil que pueda quedar una hipótesis de obligación contractual no cubierta por algunos de los supuestos indicados anterionnente ena), b), y e), por la regla que establece como lugar de cumplimiento el lugar de celebración. Las opiniones se encuentran divididas. Conforme a una primera posición, se debe armonizar esta norma con el arto 1212. Por lo tanto, la referencia al lugar de celebración del contrato que contiene el arto 618 tiene que ser interpretada de manera restrictiva, en estricta correlación con el arto 1212. El lugar de celebración del contrato, en consecuencia, vale como sitio de cumplimiento de las obligaciones nacidas de él, en tanto y en cuanto coincida con el domicilio del deudor, aunque luego éste lo cambie. No así en los demás supuestos de obligaciones contractuales sin designación del lugar de pago, donde rige en toda su plenitud el principio residual del arto 747: domicilio del deudor [TRIGO REPRESAS, LLAMBLAS, COLMO, PARELLADA]. Para otra posición, que compartimos, la referencia que el arto 618 realiza al lugar celebración del contrato debe ser interpretada en armonía can la especificidad que tiene la nonna, De tal modo, el lugar de celebración del contrato es el que marca el lugar de cumplimiento, por lo que la última parte de esta nonna (domicilio del deudor) sólo rige para las obligaciones de dar dinero no contractuales y para aquellas de origen convencional en las que no se pueda probar el lugar de celebración [BORDA, BUSSO, SALVAT, GALuJ. 2.4. Obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo. - Dispone el arto749: "Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos". La solución concuerda con lo dispuesto en los arts.1411 y 1424, segunda parte, en materia de compraventa y "es extensiva a todo negocio juridico de intercambio en que rija el principio de simultaneidad" [PARELLADA,BUSSO,ZANNONl, TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS).
En cambio, el arto 749 no se aplica cuando falte simultaneidád, tallo que sucede cuando la prestación dineraria es a pÍazo. En tal caso, rigen los principios generales (arts. 618 y747, Cód. Civil). e) Domicilio constituido y lugar de pago. -Dispone el art.101 que: "Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones". Tal elección implica extender la jurisdicción que, en principio, correspondía a los jueces del domicilio real del contratante (art. 102). La constitución de un domicilio especial, ¿significa determinación tácita del lugar de pago?
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virtualidad para extender la jurisdicción conforme 10 antes seilalado. No supone, ción tácita del lugar de pago [SAL V.U , LLLIIBlAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, ALTERIN/, .4.MEAL, LOPEZ CABANA).
d) El lugar de pago en el Proyecto de 1998. - El Proyecto de Código Civil de 1998 regula de manera mucho más precisa, clara y sistemática el lugar de pago, en su arto 824: "LUGAR DE PAGO. El lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo de ser exigible la obligación, con las siguientes excepciones: a) Si, conforme a lo convenido, a su índole, o a los usos o a las prácticas es-
tablecidas entre las partes, el pago debe ser hecho en otro lugar. b) Si debe ser entregada una cosa cierta y determinada, el pago debe ser
hecho en el lugar en que se encuentra. Pero el acreedor tiene derecho a optar por requerirlo en el lugar en que se hallaba al tiempo de originarse la obligación. e) Si se trata de una contraprestación que debe ser pagada al contado, el
pago debe ser hecho en el lugar en que es realizada la correspqndiente prestación. d) Si la obligación es contraída en el domicilio del deudor, y éste se muda,
. el pago debe ser hecho en el domicilio actual. Pero el acreedor tiene derecho a optar por requerirlo en el primero, si no se trata de alguno de los casos de los incisos anteriores".
§ 324. LAS CIRCUNSTANCIAS ¡jEL PAGO (CaNTo): TIEMPO DE PAGO. - El pago debe ser hecho "el día del vencimiento de la obligación". Así lo disponE) expresamente el art. '7 50-:-EIProyecto de Código'éivilde 1998, mantiene este criterio (art. 825, inc. a). . La realización del pago en tiempo propio supone como regla que ni el acreedor puede pretender el cumplimiento antes del vencimiento de la obligación, ni el deudor está legitimado para liberarse antes de ese momento. Cabe recordar, en tal sentido, que en nuestro sistema, como regla, el plazo se presume establecido a favor de ambas partes (art. 570) -ver supra, t. 1, § 109-. ¿Cuál es el tiempo propio en que la obligación debe ser cumplida? La cuestión aparece resuelta por los arts. 750 a 755, 509 Y concordantes del Cód. Civil ydepende de que la obligación esté sujeta o no a modalidades. A tal fin, habremos de distinguir los siguientes supuestos: ,ia) Obligaciones de exigibilidad inmediata o puras y simples.
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\/ b) Obligaciones a plazo determinado, cierto e incierto.
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Obligaciones a plazo indeterminado tácito. J d) Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho. J e) Obligaciones a mejor fortuna.
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a) Obligaciones de exigibilidad inmediata o puras y simples. - Son aquellas obligaciones cuya exigibilidad es inmediata a su gestación y que, por ... ende, no están sujetas expresa o implícitamente a espacio temporal alguno que permita diferir esta última. Suelen ser denominadas puras y simples, expresión que no parece la más ajustada a la realidad, dado que pueden existir· obligaciones de exigibilidad inmediata que estén sujetas a un cargo, razón· por la cual no son puras y simples sino modales. De allí que nos parezca con- . veniente emplear la denominación obligaciones de exigibilidad inmediata, . como muy apropiadamente lo hacía el arto 509 del Proyecto del año 1993, elaborado por la Comisión Federal que asesoró a la Comisión de Legislación General del Senado de la N ación. En esas obligaciones el acreedor puede exigir el cumplimiento en cualquiec ¡momento ulterior al nacimiento de la obligación. La idea de plazo es, de tal !modo, incompatible con la de exigibilidad inmediata, pues ésta presupone, ~ecesariamente, ausencia de tal plazo. Sobre la mora en las obligaciones puras y simples, ver infra, § 508, a).
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b) Obligaciones a plazo determinado. - Conforme lo señalado supra, § 110, d) plazo determinado es aquel que ha sido estipulado, fijado, precisado, por las partes, por la ley o por eljuez. El plazo determinado puede ser cierto o· incierto. Es cierto cuando al momento de realizarse el acto se conoce con precisión la fecha en que operará su vencimiento (art. 567) -v. gr., e122 de del año 2001; la próxima Navidad-; es incierto cuando está fijadci con ción a un hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de producciól! se ignora. Se conoce que el acontecimiento inexorablemente habrá de producirse (por. eso es plazo yno condición), pero no se sabe cuándo ello tendrá lugar (certus an incertus quandoJ. Por ejemplo: la muerte de una persona; o la próxima lluvia: Tratándose de obligaciones de plazo determinado, cierto e incierto, el momento de cumplimiento de la obligación no es otro que el día de su v~n· too Tal es la solución que expresamente consagra el arto 750, que guarda armonía con lo dispuesto por el arto 509. Sobre las particularidades que puede presentar la mora en estas obligaciones, ver infra, § 504. c) Obligaciones a plazo indeterminado tácito. - Conforme lo señalado supra, t. 1, § 110, d), el plazo indeterminado se divide en plazo indeterminado·.
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tácito y plazo indeterminado propiamente dicho. En el primer supuesto, el plaza no está fijado (por eso es indeterminado), pero surge tácitamente de la náfuraleza YCIrcunstanCIaS de la oblIgaCIón. Tratándose de obligaciones sujetas a prazo tácito, también rige el arto 750, por lo que el pago debe ser realizado al vencimiento del mismo. Sin embargo, conforme habremos de señalarlo más adelante, la mora del deudor no se produce automáticamente, siendo menester 9.l:le el acreedor in- . terpele al deudor (infra, § 506). d) Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho. En el plazo indeterminado propiamente dicho el plazo tampoco está determinado pero no se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación. En tal caso, corresponde su ñjacícílljUdlClal (arts. 618 751y5Ó9f verinfra, § 507-. ' Se asimilan a este último supuesto aquellos casos en donde se ha tomado en cuenta un acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos del acto (y no de condicionarlos), tallo que sucede, por ejemplo, con la obligación de pagar cuando mejore de fortuna o cuando perciba el crédito de un tercero-arts. 509, 620, 752 YSQ.ncs. Cód. Civil (CSJN;d.A,l987-N-644). N o debe cOllfundirse la oblig~~i~J?._~e exigiJA1i9.ad ~~diata (también llamada obIigació~~a~_i~E~~q~e hemos analizado anteriormente, y ~no está sUjeta -aPlazo alguno, con la obligación a plazo indeterminado, que sí lo está,-aillique eXIsta rndeterminación prciVíSOnaaOsolutarespecto de dicho plazo. Una vez fijado el plazo por eIJuez,se apTica lo dispuesto por el arto 750 enarmonía con el arto 509: la obligación debe ser cumplida en la fecha indicada en la sentencia para el cumplimiento de la obligación. e) Obligaciones a mejor fortuna. - Son aquellas en las que las partes han decidido postergar el cumplimiento de una deuda, hasta que el deudor mejore > su situación de fortuna. Aellas se refieren los arts. 752: "Si por el acto de la obligación se autorizare al deudor para hacer el pago cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, se observará lo dispuesto por el artículo 620", y 620: "Si la obligación autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarán el tiempo en que deba hacerlo". Las obligaciones a mejor fortuna constituyen manifestaciones específicas de las obligaciones a plazo indeterminado, por cuyas reglas se rigen. . Se ha controvertido si, en verdad, estamos frente a obligaciones a plazo o SI, por el contrario, la mejora de fortuna se trataría de una verdadera condición, porque el hecho en sí mismo es contingente, ypuede no llegar a ocurrir. 11 -
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Si bien una doctrina minoritaria, hoy superada, se ha por te último criterio, apreciando que se trataria de una condición, tiende a prevalecer largamente entre nosotros el criterio opuesto [SALVAT, LAFAILLE, BORDA. SALAS, LLAMBIAS, BUSSO, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
Esta posición encuentra sólido respaldo en los arts. 752 y 620, que ponen en evidencia que el Código da tratamiento de plazo a dichas cláusulas, al interpretar la voluntad de las partes, presumiendo que ellas han querido mera" mente diferir los efectos del acto y no condicionar su existencia [LLAMBIAS,PARELLADA, CASIELLO}.
En apoyo de esta interpretación se ha dicho que al instituirse esta cláusula no se afecta la existencia de la obligación, sino que solamente se difiere su exigibilidad, "no dudándose de que la obligación existe y que no puede ser ya desconocida por el deudor" [LLAMBIASJ. Lo expresado asume mayor relieve si se tiene en cuenta que en caso de fallecimiento caduca el beneficio otorgado, tomándose exigible el cumplimiento de la obligación en cabeza de los herederos y que el concurso civil y la quiebra provocan igualmente la caducidad del plazo .. .. La fijación del plazo debe ser realizada judicialmente, por procedimiento sumario, a instancia de parte interesada. Para ello no es menester probar que el deudor ha mejorado de fortuna o en su capacidad de pago. En efecto, el arto 620 prevé la fij ación judicial del plazo sin supeditarla a la efectiva demostración de evolución de la aptitud de pago del deudor [LLAJ,fBIAS, GALU, SALAS, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Rige, en tal sentido, una presunción de mejoría de fortuna. N o obstante, el deudor puede desvirtuar la presunción probando que no se ha alterado su situación, en cuyo caso la demanda deberia ser rechaz~ Cesa el plazo a mejor fortuna, cuando opere el vencimiento del mismo, por· fijaciónjudicial; en los casos de muerte del deudor (ya que se ha considerado al mismo como un beneficio personal que desaparece con la persona del favorecido yno se extiende a los herederos); en caso de renuncia que hiciere el deu~ dar al plazo que lo favorece; y, finalmente, cuando se produce el concurso o quiebra, en los que opera la caducidad de plazos conforme a las reglas oportunamente estudiadas. El Proyecto de Código Civil de 1998 regula adecuadamente el pagó amejor fortuna en su arto 827: "PAGOA MEJOR FORTUNA. Si el deudor está autorizado a pagar a mejor fortuna o cuando pueda, o tenga medios para hacerlo, se aplican las reglas del plazo indeterminado. Sin embargo: a) Ante un reclamo del acreedor, el deudor tiene la carga de probar que sus
circunstancias patrimoniales no han mejorado como para poderpa~ar.
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to para pagos parciales. El beneficio se extingue con al muerte del deudor, momento en el cual la obligación se hace exigible".
o Caducidad de plazos. Remisión. - Nos hemos ocupado del tema supra, en el tomo 1, § 114, adonde remitimos. g) El pago anticipado (*). -Corresponde analizar los efectos del pago anticipado. 1. Noción. - El pago anticipado constituye una modalidad que puede presentarse en el pago. Se trata de una figura poco considerada por la doctrina, sobre la que no se encuentran fácilmente estudios de importancia [DOMINGUEZ LUELMOJ. Constituye una faceta de un problema más amplio, denominado cumplimiento anticipado de las obligaciones, en el quedan involucradas tanto la posibilidad de cumplir como la de exigir la prestación antes del vencimiento del plazo suspensivo. Una noción amplia del pago anticipado se identifica con todo supuesto en el que la obligación es satisfecha en un momento anterior al previsto para su extinción. En cambio, una noción más restringida, indica que el pago anticipado tiene lugar cuando se verifica sin que las partes lo hayan dispuesto así. Autores del prestigio de Díez-Picazo en el derecho español y de Trigo Represas en nuestro país sostienen, equivocadamente en nuestra opinión, que el pago anticipado requiere de un "acuerdo de anticipación" o un "mutuo consenso de ambas partes". Nos permitimos discrepar. Cuando por un acuerdo de partes se adelanta el cumplimiento de la obligación, en realidad no se efectúa un pago anticipado stricto sensu sino que se cumple lo adeudado en el momento d~bido, que ha cambiado, por cierto, con motivo del acuerdo de voluntades. Pero, dado que el pago es posterior a dicho acuerdo, en el momento en que se realiza no hay anticipación alguna. Parece más depurado técnicamente hablar de pago antici-
(*) Bibliografía especial
CLElVlENTE MORO, M., Los supuestos legales de vencimiento anticipado de las obligaciones, Valencia, 1991; DlEz- PICAZa, LUIS, "El pago anticipado", en Estudios de derecho priuado, Civitas, Madrid, 1980, vol. 1, p. 155; DOMINGUEZ LUELMO, ANDRES, El cumplimiento anticipado de las obligaciones, Universidad de León, Civitas, Madrid, 1962.
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pado cuando, estando pendiente el plazo suspensivo, el deudor cumple antes de su vencimiento.
b) Si el tiempo de cumplimiento resulta de los usos y de las prácticas esta-
2. Requisitos. - Para que proceda el pago anticipado es necesaria la con~ currencia de tres requisitos:
e) Cuando el cumplimiento de la obligación está sujeto a plazo determina-
1. La exigencia de una relación jurídica preexistente. 2. Aplazamiento temporal del cumplimiento. Es necesario que el cumpli- . miento haya sido diferido temporalmente. 3. Posibilidad de pago anticipado conforme la naturaleza de la obligación: . Lo verdaderamente trascendente es determinar cuál ha sido la intención de las partes. La interpretación de tal circunstancia es la que permitirá establecer si es posible un pago anticipado. Dicha tarea deberá tener en cuenta las ".·U",.LU~C-: tancias particulares de la obligación, pues son ellas las que determinaran la. procedencia o improcedencia del pago anticipado. . 3. Efectos del pago anticipado. - El pago anticipado produce los efectos propios del acto solutorio que habremos de analizar infra, § 327. Cabe señalar, sin embargo, que conforme lo dispone el arto 755: "Si el deudor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podrá éste ser obligado a hacer descuentos". ¿Qué sentido cabe asignar a esta norma? Según algunos, el deudor no podría exigir ni siquiera un descuento de los intereses aún no devengados [LAFAILLE, BUSSOJ. De acuerdo a otra opinión, la norma se refiere a descuentos sobre adeudado y no a los intereses devengados [ZANNONI}. Se admite pacíficamente el descuento de intereses por el plazo no cuando el decaimiento opera como consecuencia del concurso o quiebra deudor (arg. art, 19, ley 24.522, in fine). En caso de pago anticipado por no procede larepetición de lo pagado (art. 791, inc. 1°). El ProyeCto de 1998 dispone asimismo en su arto 828 que: "El pago pado no da derecho a exigir descuentos por ese motivo", manteniendo el rio del Código Civil. . h) El tiempo de pago en el Proyecto de Código Civil de 1998. - El to de 1998 aborda esta cuestión en los arts. 825 a 828. Dice el arto 825: PO DE PAGO. Obligaciones con plazo. El pago debe ser hecho: a) Si el cumplimiento de la obligación está sujeto a plazo cierto o .
determinado expresamente, en la fecha de su vencimiento.
blecidas entre las partes, en ese tiempo. do tácitamente, si éste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha en que, conforme a la buena fe, corresponda el cumplimiento; y, en los demás casos, en la fecha que fije el acreedor, con anoticiamiento del deudor. d)
Si el cumplimiento de la obligación está sujeto a plazo indeterminado, en la fecha que fije el tribunal. La fijación es realizada a pedido de parte, mediante el trámite más breve que prevea la legislación local, y puede ser acumulada a la demanda de cumplimiento.
e) Si de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulta que la fecha en que debe ser realizada la prestación es esencial para el acreedor, en esa fecha.
n Si se trata de una contraprestación que debe ser pagada al contado, al ser realizada la correspondiente prestación". . Asimismo, expresa el arto 826: "OBLIGACIONES SIN PLAZO. Si el cumplimiento de la obligación carece de plazo, el pago debe ser hecho en la primera oportunidad que su índole consienta". Los arts. 827 y 828 regulan el pago a mejor fortuna y el pago anticipado. § 325. GASTOS DEL PAGO. - La realización del pago puede generar gastos. Se impone determinar qué se entiende parellas y a quién corresponde soportarlos. Entendemos por gasto del pago todo desembolso necesario tanto para la adecuada preparación de la prestación como para su exacto cumplimiento (v. gr., acomodo, presentación, acondicionamiento, transporte, custodia, entrega, etcétera). En el derecho comparado se obs'ervan dos tendencias legislativas al respecto. En tanto algunos códigos -como los de Francia (art. 1248), Alemania (§ 369), Italia (art.1196), España (art. 1168), Brasil (art. 946) y Chile (art. 1571)-legislan expresamente sobre la cuestión, otros, como el nuestro, no se han referido al tema de manera orgánica, aunque contienen distintos dispositivos que permiten inferir una solución clara y categórica. En principio, salvo pacto en contrario, los gastos del pago están a cargo del deudor. Tal criterio hunde sus raíces en el derecho romano y encuentra su fundamento en la idea de que el acreedor debe recibir la prestación de maneraíntegra, a fin de obtener una completa satisfacción de su expectativa. De te-
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ner que soportar los gastos del pago, disminuiría el ingreso económico o ben8-' ficio que el pago debe reportarle. Este es, por otra parte, el criterio que específicamente se adopta en materia de compraventa (art. 1415). El pensamiento del codificador es muy claro en tal sentido y aparece claramente reflejado en la parte final de la nota al arto 3767, en donde expresa que " ... Los gastos para hacer un pago son siempre de cuenta del deudor". En nuestro sistema la regla descansa en distintas disposiciones que consagran inequívocamente esa solución, y permiten su generalización por analogía a otros supuestos (v. gr., arts. 765, 1415, 1515,2224). En suma: a falta de una disposición legal o convencional en contrario, es el deudor quien debe soportar los gastos del pago [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, BORDA, BOFFI BOGGERO, LAFAILLE, SALVAT].
N o integran dicho concepto las obligaciones de pagar impuestos o tasas que . . se aplican al acto realizado, que deben ser afrontados por quien sea sujeto imponible conforme a la legislación tributaria o, en su defecto, por partes iguales. La doctrina es pacífica en tal sentido [LLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO]. --'".;.e......
§ 326. PRUEBA DEL PAGO (*). - El Código Civil argentino, a diferencia del francés (art. 1315), no ha regulado la prueba del pago de las obligaciones. Ello ha provocado algunas dificultades, en particular en tomo a si son o no aplicables en esta materia las normas que en materia de prueba de los contratos consagran los arts. 1190 y ss. y, de modo particular, las restricciones que surgen del arto 1193. .. a) La carga de la prueba del pago: quién debe probar. - Como regla, rresponde al deudor que alega el pago acreditar su existencia y entidad. El go no se presume.
(*) Bibliografía especial
CARNELU'ITI, FRANCESCO, Prava testimoniale del pagamento, en "Rivista di Cornmerciale", 1922,2" parte, p. 337; CruSTOBAL MONTES, ANGEL, El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ETKIN, ALBERTO M.,Locaciónde servicios;prue-· ba del pago, JA, 57-580; ídem, voz "Pago", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos res, t. XXI, p. 368; GALLI, ENRIQUE V., Naturalezajurídicay prueba del pago, en" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Plata", 1941, t. XII, 2" parte, p. IMAz, ESTEBAN, La prueba del pago, en "Revista del Colegio de Abogados de . 1932, vol. X, p. 386; PARELLADA, CARLOS A., en Código Civil y normas rf"n.ni
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El acreedor co·y·"Su-'enti:clUtt·cu.a-·- - litativa Ycuantitativa. A partir de dicho extremo, pesa sobre el deudor la demostración de los hechos que impiden o extinguen la obligación. Una cosa es que el pago no se presuma y otra, distinta, que no pueda ser probado a través de presunciones. Cabe distinguir la carga de la prueba y de b determinación, de los medios idóneos para acreditar. "Lo primero -dice BllSSO- se refiere a quién debe probar; 10 segundo a cómo se puede probar. El d8udor debe probar el pago y si no lo prueba el pago no se presume, pero puede probarlo con presunciones que son 1m modo de prueba instituido por la ley (art. 1190, en materia de contratos). Así, por ejemplo, cuando el deudor tiene en su poder el título de su deuda, que le ha sido restituido por el acreedor, puede presumirse el pago, hasta que se pruebe lo contrario. Así se ha señalado que "aunque el Código Civil no lo establece expresamente, es evidente que la prueba del pago está a cargo del deudor que lo invoca, de acuerdo al principio procesal del onus probandi, por el que la carga de la prueba incumbe al que afirma y no al que niega. Al acreedor le basta acreditar el cumplimiento de la prestación comprometida quedando a cargo del deudor rendir la prueba de que se ha liberado mediante el pago de lo adeudado (Cám. Civ. y Como Rosario, Sala n, 413/93, JA, 1995-1, síntesis).
Existen supuestos de excepción, en los cuales quien debe probar la falta de pago es el acreedor. Tallo que sucede en materia de obligaciones de no hacer, en donde, por tratarse de un hecho negativo", la carga probatoria del pago no pesa sobre el deudor, sino sobre el acreedor que alega el incumplimiento. En tanto esta prueba no sea producida, el deudor goza de presunción de haber '. cumplido (negativa non sunt probanda) [BUSSO, VON·TUHR,ENNECCERUS]. ~, Si bien laprueba del pago es cosa que afecta al deudor, existen supuestos en los cuales es el propio acreedor quien puedE¡! estar interesado en acreditar su existencia, en cuyo caso soporta la carga probatoria. Tallo que sucede cuando el acreedor pretende prevalerse de los efectos del pago con la finalidad de alegar la existencia de actos interruptivos del curso de la prescripción; o que importen confirmación de un acto jurídico, borrando sus vicios o defectos; o para desvirtuar otros derechos invocados por el deudor (v. gr., él propietariolocador de un inmueble contra el locatario del mismo, que después de haber pagado alquileres, pretende usucapir. Los recibos acreditarán su calidad de mero tenedor y no de poseedor, poniendo en cabeza de este último la demostración de la interverción del título). El interés que el acreedor puede tener en la prueba del pago toma plenamente justificable la exigencia de que el recibo pueda, a su requerimiento, ser instrumentado en d.oble ejemplar.
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El Proy~cto de 1998, con muy buen criterio, dispone en su arto 829 que: "En las obligaciones de dar y de hacer, la prueba del pago incumbe a quien lo invoca. En las obligaciones de no hacer, si el acreedor alega el incumplimiento del deudor, le incumbe demostrarlo. Cuando las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba del pago ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla". Es una norma adecuada, que regula de manera realista la carga pro bato- ·, ria en materia de pago, admitiendo cuando las circunstancias del caso lo justifiquen la teoría de las cargas probatorias dinámicas . b) . El objeto de la prueba: qué debe probarse. - El deudor debe acreditar el cumplimiento de la conducta debida y que ésta se adecua cualitativa y . . cuantitativamente a los términos de la obligación. Tal circunstancia se presume cuando el acreedor lo recibe sin formular jeciones o reservas. Media en tal caso una conformidad tácita respecto de la exactitud del pago efectuado por el deudor (arg. arto 1146) [L.LUWHS, BUSSO, TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERq}.
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Dicha presunción no rige cuando el acreedor goza del derecho de recepción .. provisional de hi cosa, tallo que ocurre en el supuesto previsto por el arto 472 ·· del Cód. de Comercio o en la recepción provisoria de la obra en el contrato de' locación de obra. Del mismo modo,la recepción en pago de una prestación dis- . tinta de la debida importa conformidad del acreedor con la sustitución operada, produciéndose la extinción de la deuda por daCión en pago. e) Los medios de prueba: cómo puede probarse el pago. -C... ¿Cómo se pru~ ba el pago? ¿ Qu~ medios resultan admisibles a tal fin? ¿Puede el pago ser bada exclusivamente por testigos?
1. El principio de libertad de medios probatorios y rigurosidad enZa apre- . ciación de la prueba del pago. -Se controvierte si rige en esta materia la limitación del art: 1193 del Cód. Civil que, en materia de prueba de los contratos, determina que éstos deben hacerse por escrito yno pueden ser probados excZu~ sivamente por testigos. Si bien la norma contiene una referencia a aquellos · convenios que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos (texto · según ley 17.711), no se trata de los actuales pesos, sino de los viejos pesos moneda nacional (ver supra, t. 1, § 158). Ese importe equivale a 0,000000001 pe- . sos de la actual moneda, lo cual lleva a generalizar la regla a todo contrato. Se hari sostenido distintos criterios a este respecto. 1. Conforme a una primera posición [MACHADO, LLERENA, SALV.U', .SPOTA, IMAZ, ETKIN],el pago puede probarse por cualquier medio probatorio,
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aunque con las limitaciones contenidas en el art. 1193 en materia de prueba del contrato. A mérito de lo anteriormente señalado, el pago no puede ser probado exclusivamente por testigos . La prueba testimonial, en cambio, procede mediando principio de prueba por escrito. Quienes adhieren a estas ideas suelén, parlo general, considerar al pago como un contrato (infra, § 312, b). Sin embargo, no faltan autores que, sin compartir esa conclusión, estiman que debe aplicarse dicha normativa por analogía, en razón de ser elpago un acto jurídico.
2. Quienes siguen posturas eclécticas en materia de naturaleza jurídica del pago, suelen, coherentemente, utilizar criterios similares en lo ati~ nente a su prueba. Cuando el pago es considerado un contrato, regirían las limitaciones probatorias para dicha especie de acto jurídico; no así en los demás casos [GIORGLLVNI, GOLMo). 3. Tiende, sin embargo, a prevalecer en nuestros días una doctrina amplia, conforme a la cual el pago puede ser probado por cualquier medio de prueba, incluida la testimonial y presuncional. Al no haber una forma establecida expresamente, rige el principio de libertad del arto 974, por lo que las partes pueden utilizar la que juzguen más adecuada [BUS· so, ILAMBIAS, LAFAILLE, BORDA; BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS).
Compartimos este criterio. No siendo el pago un contrato, mal puede aplicarse la normativa prevista para éstos en materia de carga de la prueba, yen particular la limitación del arto 1193. De una norma excepcional, aplicable a · una especie de acto jurídico (el contrato), no puede obtenerse una regla pro.. ~ctable con visos de generalidad para toda especie de negocio jurídico. El . . ... Proyecto de Código Civil de 1998 consagra este criterio amplio en su arto 830. La amplia libertad de medios probatorios del pago debe estar acompañada de un criterio riguroso en su apreciación, pues es evidente que quien obra diligentemente debe munirse de los elementos de prueba, principalmente escritos, que acrediten el pago efectuado, y de los que sólo es dable prescindir en casos excepcionales. Conviene recordar una vez más que todo deudor tiene el deber y el derecho · de pagar y de liberarse. Y que el acreedor está obligado a otorgar al deudor el recibo pertinente, pudiendo su negativa ser apta para constituirlo en mora, justificar el derecho del deudor a no pagar y abrirle a éste las vías del pago por consignación. Por lo tanto, cuando se pretenda acreditar el pago únicamente . podestigos o por presunciones, habrá que ser particularmente rigurosos al · .tiempo de examinar y apreciar la prueba, pues de lo contrario se sentaría un criterio absolutamente disvalioso para la seguridad del tráfico jurídico [LLAM-
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Es éste el criterio que también consagra el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 830).
BlAS,BUSSO].
2. El recibo. - El recibo constituye la prueba por excelencia del cumplimiento. Se trata de una constancia escrita, que emana del acreedor, destinada a documentar el pago efectuado. La jurisprudencia ha dicho al respecto que "el recibo es una prueba preconstituida por las partes en el momento de pago, con el objeto de consignar el mismo y las modalidades de que pudo estar revestido, en eventual previsión de un ulterior litigio~ (Cám. Civ. Como y Lab. Rafaela, 25/8/93,JA, 1995-1, sÍlltesis; RepLL, 1995-918). ¿Cuál es su naturalezajuridica? La doctrina dominante, tanto en nuestro país como en el derecho comparado, le asigna carácter de confesión extrajudicial [BUSSO, LLAiUBLAS, BOFFI BOGGERO, BELTRAN DE HEREDLA Y CASTAÑO, DIEZ-PICA- ~"..,._.. _-. zo), sin perjuicio de admitirse, también, su relevancia como prueba preconstituida [TRIGO REPRESAS, BOFFl BOGGERO]. Se trata, en suma, de una declaración unilateral de voluntad, recepticia, a través de la cual, quien tiene aptitud para hacerlo, afirma la verdad de la recepción del pago que le ha sido efectuado, con el propósito de suministrar prueba a favor del deudor, oponible al declarante. En tal sentido, se ha señalado que" el re¡;ibo importa la confesión de un hecho extintivo de la obligación" (Cám.1 a Civ. yCom. Bahía Blanca, SalaII, 9/12/83,LL, 1984-A-429;ED, 107515). Quien lo otorga debe tener capacidad para ello. De allí que el recibo de pago emanado de una persona incapaz para recibir el pago sea inválido. No ' obstante, si el solvens acredita el pago por otros medios, y este pago es de aquellos que se convalidan cuando son realizados a incapaces, operará su liberación, pese a la nulidad del instrumento [BUSSO]. 2.1. Derecho del "soluens" a exigir el recibo. - El soluens que ejecuta la prestación tiene derecho a obtener del accipiens el recibo pertinente; al tiempo que pesa sobre éste eldeber de otorgarlo. Se trata de un principio que goza de universal aceptación en el derecho comparado (art. 1199, Cód. italiano; § 368, Cód. alemán). El Código de Comercio lo ha establecido en materia de compraventa (art. 474) y el Código Civil de manera implícita, aunque con suficiente claridad, en el arto 505 cuando reconoce al deudor que paga el dere'cho a obtener su liberación. Constituye un derecho irrenunciable que otorga seguridad a los desplazamientos patrimoniales, ya que cuando el deudor finiquita una deuda a través del pago incorpora a su patrimonio ese resultado [BIDART CAMPOS]. La privación de este elemento importa para el deudor una violación a los principios
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constitucionales que protegen :lcre edor a otorgarlo compromete el ejercicio del ius soluendi, es apta para provocar la mora creditoris y para abrir las puertas al pago por consignación. El tema ha adquirido especial importancia en los últimos tiempos, ya que alaunos bancos no perciben en sus ventanillas de cobro los pagos de liquidaci~nes correspondientes a resúmenes de tarjetas de crédito; indicando a sus clientes que dichos actos solutorios deben realizarse a través de cajeros automáticos. Lo impactante es que quien paga en un cajero automático no obtiene recibo alguno y debe esperar hasta que en la próxima liquidación le sea reconocido el pago, soportando riesgos de fallas en el sistema o, lo que es más grave, de irregularidades de distinta índole en el propio banco. Nosotros pensamos que tal proceder es antijuridico en cuento cercena el derecho del soluens a obtener recibo en el momento mismo en que paga. E, insertado en el ámbito del derecho del consumo,es gravemente abusivo y vejatorio para los derechos de consumidores y usuarios. . En algunos supuestos excepcionales no es menester la emisión de un reCIbo para acreditar el pago, tallo que sucede contmmerosas pequeñas operacIOnes cotidianas, de poca envergadura económica, que se realizan de contado, sin mayores formalidades. En ellas, el soluens que paga no tiene que preocuparse porque luego se le pueda reclamar nada: compras en un mercado o en comercios de objeto de poco valor, etcétera. Los usos y costumbres marcan una pauta relevante en este caso. 2.2. For~ La doctrina dominante sostiene que el recibo no está sujeto a formalidades (art. 974). Por nuestra parte, entendemos que el recibo es un acto meramente formal, ya que debe hacerse en forma escrita, dado que no se lo concibe mediante una mera alegación verbal [BOFFI BOGGERO]. Es suficiente '---de tal modo- que el recibo emane del accipiens capaz y que contenga todos los elementos indispensables para individualizar la obligación ·que se ha cumplido y el acto de cumplimiento en sí propio. Más allá de lo señalado, no está sujeto a otras formalidades, salvo el supuesto de excepción del arto 1184, inc. 11, en donde la formalidad se acentúa, ya que se requiere que sea otorgado por escritura pública. Del mismo modo, conforme lo veremos seguidamente, también en materia de recibo de sueldo rigen algunas formalidades mayores consagradas por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744. 2.3. Firma del recibo. Problemas conexos. - El recibo otorgado por instrumento privado, debe contenerla firma de quien lo otorga (art. 1012).
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La falta de firr:J.a no lo priva totalmente de eficacia probatoria, pero ésta debe ser suplida apropiadamente, de manera que persuada al juzgador del pago efectuado. Cuando el acreedor no puede firmar, por ser, por ejemplo, analfabeto, o en razón de encontrarse físicamente impedido (v. gr., lehan amputadas las manos), el recibo puede ser otorgado por un firmante a ruego; aplicándose las rEglas que rigen dicha figura [LLAMBIAS, BUSSOJ. El valor de la impresión digital en el recibo queda sujeto, también, a los principios generales.
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b) Nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su Código Unico de Identificación Laboral (C. u.I.L.); c) Todo tipo de remuneración que perciba, con indicación sustancial de
su determinación. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas se indicarán los impo~tes totales de estas últimas, y el porcentaje o comisión asignada al trabajador; d) Los requisitos del artículo 12 del decreto ley 17.250/67; e) Total bruto de la remuneración básica o fija y porcentual devengado
2.4. Contenido. - El contenido del recibo no está, como regla, sujeto a for-. malidades. Dentro de la libertad que tienen las partes para redactar su contenido, conviene que éstos se ajusten a expresar "las indicaciones I'm~01-llAn. tes con la finalidad probatoria del documento" [LLAMBIASJ. El acreedor no puede insertar en el recibo manifestaciones o reservas trarias, que afectén el efecto cancela torio del pago, u otras que resulten improcedentes. Tal actitud debe ser asimilada a la negativa a otorgar recibo. Existen supues tos de excepción, en donde la ley determina el contenido recibo, con criterios más formales. Veamos los principales supuestos. a) El pago de créditos laborales; donde el legislador procura evitar fraudes . y garantizar al trabajador la percepción íntegra, real, efectiva y oportuna de su salario. Por tal motivo establece una serie de exigencias (arts. 74, 149f . concs., ley 20.7441, que deben ser cumplidas para que el acto surta sus efectos, sin perjuicio de que en caso de ello no ocurrir, el juez pueda ponderar validez probatoria (art. 142) [VAZQUEZ VIALARDJ. El formalismo normativo tiende a desterrar el fraude laboral y consti un elemento fundamental para la adecuada protección de los derechos trabajador.
A mérito de ello, se aplican estas reglas para el pago de salarios y conceptos adeudados al trabajador: . 1. Debe instrumentarse mediante recibo firmado por .el trabajador, o cuando éste no sepa o no haya podido firmar, con su impresión digital . (arts. 59 y 138, ley 20.744). 2. El recibo debe ser confeccionado en doble ejemplar, debiendo hacerse. entrega del duplicado al trabajador (art. 139, ley 20.744). 3. El recibo debe contener necesariamente, como mínimo, los datos que indica el arto 140 de la ley 20.744: "... a) Nombre íntegro o razón social del empleador, su domicilio y su '. Clave Unica de Identificación Tributaria (C. u.I. T.);
y tiempo que corresponda.' En los trabajos remunerados a jornalo por hora, el número dejornadas u horas trabajadas, y si se tratase de remuneración por pieza o medida, número de éstas, importe por unidad adoptado y monto global correspondiente al lapso liquidado; f) Importe de las deducciones que se efectúan por aportesjubilatorios y otras autorizadas por esta ley; embargos y demás descuentos que legalmente correspondan;
g) Importe neto percibido, expresado en número y letras; h) Constancias de la recepción del duplicado por el trabajador; i) Lugar y fecha que deberán corresponder al pago real y efectivo de la remuneración al trabajador; j) En el caso de los artícW:;;;124 y 129 de esta ley, firma y sello de los funcionarios o agentes ~ependientes de la autoridad y supervisión de los pagos; k) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categoría en que efectivamente se desempeñó durante el período de pago".
4. El recibo que no guarde dichos requisitos no es nulo, pero puede ver menguada su aptitud probatoria en función de las circunstancias del caso. El arto 142 de la ley20. 744 (t.o., ley 21.297) dispone en tal sentido que "Los jueces apreciarán la eficacia probatoria de los recibos de pago, por cualquiera de los conceptos referidos en los artículos 140 y 141 de esta ley~ue no reúnan algunos de los requisitos consignados, o cuyas menciones no guarden debida correlación con la documentación laboral, previsional, comercial o tributaria". 5. Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales, se efectuará mediante depósito bancario en autos, a la órden del tribunal interviniente, y giro judicial personal al titular del crédito o a sus derecho habientes, aún en caso de haber otorgado poder.
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El pago otorgado en violación de lo antes dispuesto es nulo de pleno derecho (art. 277, ley 20.744). b) En materia tributaria, laley 11.683 (art. 40), faculta aA.F.I.P.a exigir la emisión de comprobantes por las prestaciones o enajenaciones que sean llevadas a cabo por los particulares. Dentro de ese orden de ideas, se han dictado numerosos dispositivos que reglamentan minuciosamente los requisitos que deben reunir dichos recibos, cuya ponderación excede los límites de esta obra.
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2.5. Valor probatorio del recibo. - La doctrina admite pacíficamente que el recibo constituye entre las partes "una prueba completa del pago que allí consta" [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA]. El acreedor que impugna su validez y eficacia debe entonces alegar y probar que el pago no ha tenido lugar, sea por mediar error, dolo o violencia al tiempo de su otorgamiento; o falsificación o adulteración, etcétera. ¿Debe el recibo tener fecha cierta? Cuando es utilizado entre las partes, parece obvio que el efecto probatorio del recibo abarca también la fecha (arts. 993 y 1026), por lo que no es menester dicha exigencia. El tema es más complicado cuando el recibo es opuesto a un tercero, pues en tal caso la cuestión de la fecha cierta asume particular relieve: ¿Puede éste impugnar la fecha del recibo, alegando la falta de fecha cierta y, consiguienc temente, suinoponibilidad a terceros (arg. arto 1035)? La experiencia demuestra que ordinariamente los recibos se docuni.entan mediante instrumentos privados, sin otorgamiento de fecha cierta. Aplicar al recibo la exigencia de fecha cierta (arts. 1034 y 1035), llevaria a exponer al deudor a tener que pagar dos veces la misma deuda, pues el recibo· emanado del acreedor ordinariamente no lo ampararia frente a terceros. Esto explica que la mayor parte de la doctrina entienda, en posición que compartimos, que el recibo está al margen del régimen de fecha cierta, cuando lo que está enjuego es el efecto liberatorio del pago siempre que el deudor lo exhiba "sin pérdida de tiempo ante el tercero que actúa en base a la existencia del crédito" [LI.A..tlmIAS, BUSSO]. En tal caso, se deberá estar a la fecha del recibo, correspondiendo a quien la impugne acreditar lo contrario, para lo cual podrá valerse de cualquier medio de prueba. . En cambio, sí se aplica el régimen de fecha cierta cuando el recibo actúa como título para la pretensión de reembolso. Si un tercero paga una deuda ajena, no puede oponer luego al deudor la fecha de su recibo si actualmente la . deuda ha quedado compensada por un crédito que éste tenía contra el acreedor primitivo, nacido después de aquélla fecha, pero con anterioridad a la exhibición del recibo [BUSSO, LLAMBIASJ.
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.) . ' . dar Ruede ,,·¡·:rir el denominado contrarrecibo, esto es, una constancia emanad~-dei
Ello por cuanto el acreedor puede estar interesado en munirse de extremos que acrediten el pago efectuado por el deudor y el cumplimiento del deber que pesa sobre él de extender el recibo, ya para prevenir un eventual desconocimiento de esto último o bien para prevalerce de los efectos secundarios del pago (v. gr., confirmación, principio de ejecución e interpretación contractual. El requisito del doble ejemplar del recibo es expresamente exigido por la ley 20.744 (art. 139) en materia de sueldos. También el Proyecto de 1998 reconoce el derecho al contrarecibo o a un duplicado del recibo (art. 831). 2.7. Reciboporelcapital. -Nos hemos ocupado del tema supra, t.1, § 183, auonde remitimos. 2.8. Recibo por saldo. - El recibo por saldo importa cancelación de todas las obligaciones.anteriores a la fecha d~ otorgamiento y que correspondan a las relaciones juridicas a las que sefr.efiere. En casos excepcionales, puede proceder su revisión si el acreedor reclama su rectificación por haber omitido en ella partidas de crédito o de deuda; o cuando se demuestra la existencia de un error excusable, o de otro vicio de la voluntad, que sea susceptible de anular la declaración de voluntad manifestada en el recibo. Rige en esta materia lo dispuesto por el arto 790 del Código de Comercio.
d) La prueba de las obligaciones con prestaciones periódicas. - Dispone el arto 746 del Cód. Civil: "Cuando el pago deba ser hecho en prestaciones parciales, y en períodos determinados, el pago hecho por el último período hace presumir el pago de los anteriores, saluo prueba' en contrario". Para valorar el alcance de esta norma, conviene distinguir dos supuestos diferenciables:
1. Cuando se trata de una prestación única que se descompone en cuotas, que deben ser satisfechas en distintas fechas. Tallo que sucede, por ejemplo, en la venta de un inmueble, cuyo precio se paga fraccionadamente, a través de un cierto número de mensualidades; o un préstamo de diez mil pesos que debe ser reintegrado en diez cuotas mensuales. 2. Las obligaciones periódicas, que son distintas e independientes entre sí, y se generan a través del tiempo sucesivamente, aunque consérvan-
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Las diferencias entre una y otra especie son perceptibles: en tanto en las primeras hay una obligación única, aunque dividida en varias . cuyasumatoriala representa, en las segundas nos encontramos ante una ralidad de obligaciones, conceptual y funcionalmente distintas entre sí. este último supuesto no nos hallamos frente al fraccionamiento de una tación única, sino ante tantos objetos como obligaciones parciales existan. ¿Cuáles obligaciones están comprendidas en lo dispuesto por el arto 7 La doctrina dominante sostiene que sólo las obligaciones cuyo pago ser hecho en prestaciones parciales, y en períodos determinados, están zados por la presunción allí establecida [ZANNONI, LLAMBIAS, TRIGO IT.I>lCIT.",~A.~. PÁRELLADA]. Quedan, pues, al margen de la misma, las prestaciones cas, ya que cada prestación que se genera sucesivamente a través del conserva su individualidad. Se concede al deudor, de tal modo, un beneficio importancia, pues le basta con acreditar el pago del período posterior, que se presuma el pago de los anteriores: el pago de la cuota posterior funcionar la presunción legal de haberse pagado las anteriores. Se trata de una presunción iuris tantum, por lo que el acreedor puede virtuarla por cualquier medio de prueba idóneo para acreditar que las anteriores no se encuentran pagas. La doctrina es unánime al respecto. Las obligaciones periódicas están al margen del arto 746, por cuanto pago de intereses, de alquileres o de salarios, importa un,! deuda U.1<'"ll.'"", no una manifestación parcial de una prestación única, pero tra.CCIOll1W [LLAMBIAS, ZANNONI, BUSSO, TRIGO REPRESAS,PARELLADA). Borda y Busso, sin conocer las diferencias que existen entre prestación parcial y prestación riódica, sostienen que la norma es también aplicable a estas últimas, La polémica es más aparente que real. En efecto, pese a no estar cOlnprer didas en la letra del arto 746, y en la presunción legal allí contenida, las gaciones periódicas son alcanzadas por una presunción hominis, similar a de dicha norma, conforme a la cual el pago de una deuda posterior hace sumir iuris tantum el pago de las deudas anteriores que guarden con aquélla, ya que el acreedor, razonablemente, puede oponerse aiJ' lPUltrure pago a una deuda posterior, mientras existan otras, anteriores, lffipa¡gas Tratándose de créditos laborales, "el pago hecho por un último o períodos no hace presumir el pago de los anteriores" (art. 143, ley 20.744). solución legal se justifica ampliamente, pues tiende a asegurar plena ción al trabajador y evitar abusos y fraudes laborales. Los impuestos y
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cuyo régimen es ajeno a lo dispuesto por el arto 746. El pago de un impuesto o .tasa no constituye una deuda fraccionada, sino un supuesto de prestaciones independientes, que deben pagarse íntegramente al cabo del vencimiento. La legislación tributaria suele, además, contener dispositivos específicos en tal sentido, que impiden la aplicación del arto 746. § 327. EFECTOS DEL PAGO (*). - El pago constituye un momento culminante en la vida de la obligación, a partir del cual se generan relevantes consecuencias, que trasuntan muchas veces el plano de lo puramente individual, para proyectarse socialmente. Es que el cumplimiento de las obligaciones r0t:a mbién intereses comunitarios, toda vez que la dinámica que exige la e onomía de nuestro tiempo debe estar asociada a una adecuada, equilibrad y pronta tutela del crédito, ya una correlativa protección de quien paga ajustado su conducta a lo debido. Los efectos del pago son las consecuencias que éste provoca en la propia relación entre acreedor y deudor e, inclusive, respecto de ciertos terceros. Pueden ser clasificados en efectos principales y secundarios. Algunos autores, agregan, además, los incidentales. Son efectos principales del pago (también llamados necesarios), aquellos vinculados con la extinción del crédito y la consiguiente liberación del deudor. Son efectos secundarios (frecuentemente denominados accesorios), los que se proyectan en las relaciones de las partes con independencia de la ya apuntada función cancelatoria: el reconocimiento de la obligación, la confirmación . del acto jurídico que adolece de nulidad relativa, la consolidación del contrato y la relevancia del pago como parámetro de ínterpretación de la voluntad contractual. Quienes admiten los llamados efectos incidentales hacen referencia a aquellos que se producen con ulterioridad al pago, cuando éste se presenta "como el presupuesto de un reembolso, o de una repetición de pago indebido, o de una indemnización al acreedor insatisfecho, o de una reiteración de pago por resultar inoponible el primer pag~ a quien está autorizado para desconocerlo" [LLAMElAS, BUSSO, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, PABELLADA].
a) Efectos principales. - El pago produce como efecto esencial la extinción definitiva de la obligación y la consiguiente liberación del deudor.
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(*) Bibliografía especial hlAZ, ESTEBAN, Acerca del efecto liberatorio del pago, JA, 1951-1-13; MARTINEZ Rurz, RoBERTO, Amparo constitucional del efectO liberatorio del pago, LL, 55-186.
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Hay entre ambos efectos una rigurosa simetría, al punto que uno es causa del otro: la obligación se extingue y por eso se libera el deudor. El deudor se li- . bera porque ha extinguido la obligación a través del acto solutorio. Tanto la cancelación del crédito como la liberación del deudor tienen el ca- . rácter de irrevocable, por lo que acreedor y deudor no pueden unilateralmente volver sobre lo ya realizado para restablecer la obligación extinguida. Una vez efectuado, el pago produce efectos defmitivos e irreversibles, que se proyectan sobre sus respectivos patrimonios, como derechos adquiridos de raigambre constitucional. Tampoco están habilitados a dejar sin efecto el pago, obrando de común acuerdo, cuando ello pueda ir en desmedro de los derechos de terceros (v. gr., un adquirente de la cosa entregada en pago o el fiador de la deuda extinguida). Dicha revocación del pago sería anulable por tener objeto prohibido (arg. arts. 953 y 1045, cláusula 3", Código Civil). Conviene insistir en que el pago provoca la liberación definitiva del deudor, lo cual constituye para él un derecho adquirido que se incorpora a su patrimonio y es protegido por la garantía constitucional que tutela la inviolabilidad de la propiedad (art. 17, Consto Nacional). En tal sentido se ha señalado que "el efecto liberatorio del pago es un derecho adquirido inalterable, sobre el cual no podria volverse sin afectar el derecho de propiedad garantizado por el arto 17 de la Consto Nacional, según lo ha entendido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación como imperativo de la seguridad y estabilidad de las relaciones juridicas" (CNCiv., Sala F, 13/10/82,ED, 103-339). Una vez efectuado el pago, sin reservas ni protestas por el acreedor, éste puede desconocer su efecto liberatorio, pretendiendo un nuevo (,l1Tnn"Tm to, total o parcial. Tampoco puede disponerlo así el legislador, pues una tual normativa en tal sentido sería inconstitucional por las razones antes ñaladas [MARTINEZ R UIZ, IMAZ, LLAMBIAS]. Una buena aplicación de lo expuesto la encontramos en materia fis donde en forma reiterada se ha declarado la inconstitucionalidad de las mas tributarias que disponen la reliquidación de impuestos ya satlstl~cllO! por los contribuyentes, a quienes se pretende realizar un cobro rio (CSJN-Fallos, 167:5; 188: 293). Según una calificada doctrina, en ciertas situaciones marginales los tos de extinción del crédito y de liberación del deudor podrian no simultáneamente, tallo que ocurriría en los supuestos de pago por un ro o de pagos recibidos por un tercero, que hemos tratado en números res. En ellos, se dice, estariamos también en presencia de pagos cm" -n·rnn sus efectos necesarios (de lo contrario, tendrian de tales sólo su nombre),
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que fallaría la sim anomalía. Esa anomalía quedaría superada cuando se adjudique al acreedor la utilidad que percibió el tercero -en el caso del pago recibido por un tercero) o cuando el deudor desembolse al tercero lo que éste ha pagado al acreedor (en el supuesto del pago por un tercerD-'- [LLAMBIAS, BUSSO, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ C..uJANA]. Por nuestra parte, pensamos que dicho razonamiento es objetable. La extinción de la deuda y la liberación del deudor con~en dos momentos inseparables jurídicamente, por lo que deben operar en forma simultánea. Extinguida la deuda, no puede subsistir el crédito y viceversa. En el llamado pago por terceros, en verdad, no hay en sentido propio un acto de cumplimiento, por cuanto la prestación no es ejecutada por el deudor. El objeto de la obligación está constituido por un plan o proyecto de conducta comprometido por el deudor para satisfacer un interés del acreedor. De ser ello así, "sólo puede haber pago o cumplimiento cuando la prestación sea realizada por el propio deudor, lo cual excluye del concepto de 'pago' al efectuado por un tercero" [TRIGO REPRESAS]. El cumplimiento por un tercero, vale la pena insistir en ello, llena una función satisfactivadel interés del acreedor, pero no importa cumplimiento en sentido estricto. Lo expresado lleva a dos conclusiones: en primer lugar, satisfacción y cumplimiento no constituyen conceptos sinónimos, ni el anverso o el reverso de una misma moneda. Este último es el modo normal, el más importante, de procurar la satisfacción al interés del acreedor; debe emanar del deudor e importa extinción del vínculo. La satisfacción, en cambio, puede alcanzarse también por otras vías, como el cumplimiento por terceros, en donde la actividad comprometida es ejecutada por un tercero, interesado o no interesado, fruto de la cual sólo opera un cambio de acreedor, pues la deuda originaria pennanece impaga y el crédito (inseparable de aquélla) incumplido. En segundo término, es contradictorio hablar de extinción del crédito cuando, como regla, se reconoce la subrogación legal en los pagos realizados por terceros interesados y no interesados no mediando subrogación -legal o convencional- traspasa al nuevo deudor todos los derechos, acciónes y garantías del . antiguo acreedor (art. 771), idea que es incompatible con la de extinción de la obligación. Mal puede traspasarse algo que se ha extinguido. Cuando el pago es recibido por un acreedor aparente, la extinción del crédito y la liberación del deudor operan por razones de seguridadjuridica en el mismo momento en que el pago es realizado. No hay allí tampoco separación alguna entre extinción del crédito y libE;!ración del deudor. ,
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Cuestión distinta es determinar cómo se entienden el tercero que indebi~ damente ~ecibió el pago y el verdadero acreedor, que se rige por las reglas específicas antes estudiadas. b) Efectos secundarios. - Son aquello~ que se proyectan en las relaciones de las partes con independencia de la ya apuntada función cancelatoria.
1. El pago como acto de reconocimiento. - El pago importa un acto de reconocimiento tácito de la obligación (art. 721). Es algo absolutamente lógico: "quien paga quiere extinguir, y sólo cabé querer extinguir lo que existe" [BUSSO]. _ Poco importa que el pago sea total o parcial. El reconocimiento no depende de la cuantía de lo pagado. Quien realiza el acto de reconocimiento debe ser persona capaz. Dicha exigencia es admitida,inclusive, por autores que consideran al pago un hecho jurídico, quienes requieren de dicha capacidad para que se produzca este efecto secundario. El efecto recognoscitivo tiene . importancia en lo atinente a la interrupción del curso de la quien de manera voluntaria cumple parcialmente con una deuda, realiza acto de reconocimiento apto para provocar dicho efecto (art. 3989). No se produce dicho efecto en el llamado pago por un tercero, salvo cuando éste actúa con la conformidad del deudor o cumpliendo sus intrusiones [BUS- . so, UAMBIAS]. Tampoco cuando el pago no es realizado espontáneamente, tal lo que sucede cuando el deudor debe pagar urgido por la promoción de unjuicio ejecutivo [BUSSO, BORDA, LLAMBIAS); o cuando ejecuta la prestación bajo testa, lo cu,allo habilita a repetir lo pagado. El pago parcial no convierte la llamada obligación natural en obligación vil ni da derecho a exigir el saldo insoluto (art. 517).
2. El pago como acto de confirmación tácita del acto inválido. - El pago importa confirmación tácita del acto nulo o anulable de nulidad relativa, en cuanto tiene virtualidad suficiente para hacer desaparecer las deficiencias que lo afectaban. Así lo dispone expresamente el aTt. 1063: "La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto suje~ to a una acción de nulidad". Es indiferente que el pago sea total o parCial. Los efectos son similares en uno y otro caso. : Para que se produzca el efecto confirmatorio, deben darse todos los requisitos generales que rigen dicha materia: 1. La nulidad que afecta al acto debe ser relativa. Las nulidades
tas no son confirmables (art. 1047).
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2. El pago debe ser realizado por quien sea el titular de la acción de nuli-dad, o pueda alegarla (art. 1048). 3. No debe concurrir al tiempo del pago otro vicio nuevo que lófOme inválido. 4. Debe haber desaparecido el motivo que provocó la nulidad inicial (art. 1060).
3. El pago como acto de consolidación contractual. - En los contratos en los que se hubiere pactado la facultad de arrepentimiento, sea a través de una señal-institución que autoriza a desobligarse de lo pactado mediante la pérdida de la seña o la devolución de la misma más otro tanto, según de qué parte se trate (art. 1202)- o de la inserción de una cláusula expresa de arrepentimiento (art. 1373), el ejercicio de aquella facultad puede ser realizado hasta tanto no medie principio de ejecución contractual. La realización del pago, parcial o total, importa un claro acto de esa naturaleza, que consolida definitivamente el negocio jurídico realizado [BUSSO, - LLAMBIAS, PARELLADA).
4. El pago como acto relevante para interpretar el contrato. - El pago constituye un elemento fundamental para la correcta interpretación del contrato, con arreglo al principio de la buena fe. Los actos de ejecución contractual efectuados por las partes constituyen la mejor prueba del sentido que ellas han asignado a la convención. El arto 218 del Cód. de ComerCio, aplicable en materia civil a tenor de lo prescripto por el arto 16 del Cód. Civil, dispone que: "Siendo necesario interpretar las cláusulas de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes: ... 4) los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato" (en tal sentido: CNCiv., en pleno, 29/12/52, LL, 65-719). Por aplicación de ló antes señalado, se ha resuelto que el lugar donde se han realizado los pagos parciales permite inferir cuál ha sido la voluntad de las partes relativa al lugar de' cumplimiento del contrato (CSJN, 28/10/24,JA, 16-404).
c) Efectos incidentales. - Se denominan efectos incidentales del pago -. aquellos que se producen con posterioridad al mismo, cuando éste origina a su vez una nueva relación jurídica.
1. Derecho al reembolso de lo pagado por el tercero. - Según hemos tenido oportunidad de ver, el pago puede ser efectuado por un tercero aun contra la
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voluntad del deudor. En cualquiera de estos casos, aunque con distinto alcance , el tercero tiene acción contra el deudor originario. Nos hemos ocupado del tema supra en el § 315, adonde remitimos.
2. Repetición de lo pagado indebidamente. - Cuando el accipiens recibe un pago indebido (art. 784 y ss.), tiene obligación de restituirlo y de indemnizar los daños y perjuicios que hubiese causado en caso de obrar de mala fe. Nos ocuparemos del tema infra en el t . 3, Cap. XXI, adonde remitimos. 3. Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero. - En ciertos supuestos el pago efectuado a un tercero puede ser válido y plenamente eficaz, provocando la extinción de la obligación y la liberación del deudor-arto 732-(v. gr., pago al tercero poseedor de un crédito o al acreedor aparente). En tal caso, el accipiens queda obligado a restituir al acreedor verdadero lo indebidamente del soluens. 4. Inoponibilidad del pago. - En ciertos supuestos, el pago es inoponible frente a ciertos acreedores, tallo que sucede cuando se paga al acreedor un crédito embargado o prendado (ver supra, 322, d). Allí no opera la liberación • del deudor, quien puede verse constreñido a pagar nuevamente y repetir lo indebidamente erogado.
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Cuando en tal caso se suscita la duda acerca de cuál de dichas obligaciones serú extinguida, las normas que regulan la materia brindan el procedimiento para determinar Y aclarar la cuestión [BUERES, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS,~. I'.-\T, GALLl]. La te aria de la imputación del pago reconoce sus raíces en el derecho romano, donde fue sobradamente conocida, que la hizo descansar, de modo principal, en torno a la voluntad del deudor, como específica aplicación del ((wo r debitori.s. Desde allí se proyectó a la antigua legislación española (Fuero Real y Partidas) y, más tarde, al Código de Napoleón (arts. 1172 a 1174). § 329. PRESUPUESTOS. - Para que funcione la teoria de la imputación del pago es menester la presencia de cuatro presupuestos: a) Varias obligaciones pendientes de pago (art. 773). Si no existiera plura-
lidad de obligaciones, nada habria que elegir ni imputar [WAYAR]. b) Esas obligaciones deben vincular a las mismas personas, en calidad de
acreedor y deudor (art. 773)
[ALTERINI, WAYARj.
e) Las prestaciones deben ser todas de la misma naturaleza, o sea, de la misma especie, homogéneas entre sí (art. 773).
La homogeneidad de la prestación excluye de esta problemática a las obligaciones específicas, en las que no hay posibilidad alguna de confusión, ya que sólo puede ejecutarse la prestación singularmente determinada en su individualidad [CRISTOBAL MONTES, HERNANDEZ GIL]. d) Finalmente el pago realizado debe~er insuficiente para satisfacer a to~
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§ 328. CONCEPTO. - Es el conjunto de reglas y principios que dan solución a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudor cuando existen varias obligaciones de la misma naturaleza pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago que no alcanza a satisfacerlas a todas [CRISTOBALMONTES]: . ~
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ro) Bibliografía especial BERCOVITZ RODRIGuEZ-CANO, RODRIGO, La imputación de pagos, Montecorvo, .MaQrid; 1973; BUERES, ALBERTO J., en Código Civily normas complementarias. Análisis cloctrina· rio y jurisprudencial, A J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario a los arts. 773 a 778, Hammurabi, Buenos Aires, t. 2B, 1998; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, El pago ocum; plimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ESTEVILL, LUIS P., El pago; Bosch; Barcelona, 1986; PARELLADA, CARLOS A., en Código Civil y normas complementarias.An.á· : lisis doctrinario y jurisprudencial, A. J . Bueres (dir.) - E. l. Highton (coord.), comentario a ' los arts.724a 754,Harnmurabi, Buenos Aires, t. 2B, 1998. .
das las prestaciones pendientes de pago ya que si alcanzara a cubrirlas a todas; la cuestión que nosocupa perdería sentido y utilidad (CNCom., Sala B, 23/11/89; LL, 1990-D-49).
§ 330. IMPUTACION DE PAGOS POR EL DEUDOR. ~ Conforme a la tradición . romanista, que se ha proyectado con todo vigor'enlos códigos de nuestro tiempo, y también al nuestro, corresponde en primer lugar al deudor el derecho de elegir la deuda que quiere pagar (CNFed. Civ. y Com., Sala JI, 4/8/87, LL, 1988-B-326; CNCiv., Sala B, 15/4/88,LL, 1988-D-565). Asílo dispone expresamente el arto 773: "Sí las obligaciones para con un so-
lo acreedor, tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas se debe entender que lo hace". . Representa, también, una aplicación concreta del principio delfauor debiloris, determinación que ha sido considerada natural, lógica y práctica, ya que si el deudor es quien debe rewzar la actividad solutoria, debe ser tam-
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bién él quien determine, en principio, cuál es la obligación que cumple y laque no cumple [ALBALADEJO, CRISTOBAL MONTES]. Es coherente, también, con la premisa de que deben imponerse las menores limitaciones posibles a la libre actuación del deudor, en el cumplimiento de la actividad debida. Se trata de una declaración de voluntad recepticia, que sólo produce efec- . .tos en tanto y en cuanto haya sido conocida o podido conocer el acreedor. Como bien lo señala Bercovitz Rodríguez-Cano, sólo permitiendo al acreedor conocer la voluntad del deudor con respecto a la prestación realizada, éste podrá enjuiciar su procedencia y obrar de acuerdo con sus intereses. La facultad del deudor tiene límites de oportunidad y de contenido. a) Límites de oportunidad. - El deudor puede ejercitar su derecho de deterininar a cuál de las prestaciones imputa el pago hasta el momento en que lo realice. Es válida, también, toda determinación que realice inclusive con anterioridad a dicho acto solutorio [CRISTOBAL MONTES, LACRUZ BERDEJO, BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO). Pero en tal casona queda comprometido por anuncio, salvo que hubiere renunciado a la facultad de retractarse. De allí que podría mudar su parecer, aunque, en tal supuesto, debería responder por el daño al interés negativo causado al acreedor con motivo del anterior
2. Deudas a plazo no vencido. - El deudor tampoco puede imputar ~l ..• go a una deuda de plazo no venc!do (art. 774), pues en nuestro sistema dicha
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modalidad se presume establecida a favor de ambas partes, salvo pacto o disposición legal en contrario (art. 570). Por ende, el deudor no puede pretender que por esta vía de la imputación del pago, que el acreedor renuncie a un plazo que lo favorece. En cambio, sí puede efectuarla cuando el plazo esté establecido a su favor, en cuyo caso puede renunciar a ese beneficio y pagar la deuda que desee . 3. Deuda de capital e intereses. - Dispone el arto 776 que: "Si el deudor debicse capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal". Es una consecuencia lógica del principio de integridad del pago, que resultaría afectado en caso de permitirse al deudor imputar el pago a los intereses, estando pendiente de pago el capital. Repárese en que la imputación por capital puede traer aparejada la presunción de la extinción de los intereses estando por aplicación del arto 624 (ver -supra, t. 1, § 183). Por lo tanto, cuando el pago es hecho a cuenta de capital e intereses, debe ser imputado "primero a los intereses, a no ser que el acreedor . _diese recibo por cuenta del capital" (art. 777). En tal sentido se ha dicho que "no existiendo consentimiento del acreedor que cobró coh reserva -con la imputación del pago a capital-,la suma debe aplicarse primero a intereses (art. 777, Cód. Civil) y luego a capital actualizado" (SCBA, 14/10/82, DJBA, 124-33). Poco importa la naturaleza jurídica de los intereses: sean estos compensatorios, moratorias o punitorios, la solución es idéntica [BORDÁ, LLAkmIAS, TRIGO REPRESAS,SALVAT,GALLI).
c) Pago no coincidente con el importe de la deuda. ~ La doctrina admite pacíficamente que, si la suma entregada alcanza para pagar íntegramente ~a de las deudas y sólo en parte las otras, el deudor no está legitimado para Imputar el pago a estas últimas, por cuanto>ello significaría imponerle al acreedor un pago parcial en abierta pugna con lo dispuesto por el arto 742 [TRI. CO REPRESAS, LI.AMBlAS, BORDA}.
" § 331. LA LLAMADAIMPUTACIONPOR EL ACREEDOR. -Dispone elart. 775: C~ando el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas y vencidas para la ~mputación del pago, y hubiese aceptado el recibo del acreedor, imputando . el pago a alguna de ellas especialmente ... ". Coincidentemente, la jurisprudencia tuvo oportunidad de señalar que "es facultad del deudor imputar el pago al momento de hacerlo. Si no la ejerce, la .' atribúción se traslada al acreedor. Una vez realizada la imputación, no pue-
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de ser modificada unilateralmente. ni por quien la realizó, ci po"iel otrosuj~ to de la obligación, y tampoco es posible hacer una imputación legal" -{;onf. arts. 773, 775 Y 778, Cód. Civil- (CNCiv., Sala G, 3/7/96, LL, 1997-A-5; DJ,' 1997-1-619). La doctrina mayoritaria en nuestro país yen el derecho comparado entiende que si el deudor no ejercita en tiempo propio el derecho de imputar el pago, tal prerrogativa se desplaza hacia el acreedor. Es la llamada imputación por el acreedor. Conforme a una posición, la imputación del pago por el acreedor constituye un acto unilateral [LLAMB/AS, TRIGO REPRESAS, WAYAR, BOFFl BOGGERO, COMPA.GiVUCCI DE CASO, GIORGI}.
Otros, en cambio, entienden que es bilateral, en cuanto debe ser aceptada por el deudor, quien puede impugnarla alegando los vicios de la voluntad señalados en el arto 775, in fine [BORDA, S.4LVAT, GALU, HERNANDEZ GIL, PUIG BRUTAU, JOSSERAND}. Habría un acuerdo bilateral que se plasmaría cuando el acreedor extiende el recibo que contiene la imputación y el deudor la acepta, interpretación que podría tener apoyo aparente en letra del arto 775. Nosotros creemos que, en realidad, no existe la mentada imputación unilateral por el acreedor. Ante la falta de determinación del deudor de la pres-tación a la que imputa el pago, puede suceder que el acreedor ofrezca en el recibo una imputación determinada, que el deudor puede rechazar libremente (arg. arto 775). En tal caso, no procede la imputación por el acreedor y juegan las reglas de la imputación legal. Pero puede ocurrir que el deudor la acepte. Esta es la hipótesis que precisamente contempla el arto 775. En tal caso se estará a ella, no porque el acree- . dar la haya formulado, sino porque el deudor la ha aceptado. Creemos que la . norma supone tan sólo que el acreedor puede proponer una imputación determinada, que el deudor es libre de aceptar o rechazar, en forma expresa o tácita, "pero con la advertencia de que en todo caso la potestad para determinar la dirección del pago le incumbe a él y sólo a él" [CRISTOBAL MONTES). En suma: sólo encontramos una petición que el acreedor formula al deudor para que acomode la facultad de imputación que le confiere el arto 775, primera parte, la cual se efectúa mediante una declaración de voluntad recepticia contenida en un recibo [BERCOVITZRODRIGrJEZ.CANO). No existe, de tal modo, la mal llamada imputación por el acreedor. En todos los supuestos calificados . como tales, es en realidad el deudor quien decide sobre la imputación del pa- . go, a propuesta del acreedor. Y sólo cuando ella pueda estar afectada por "dolo, violencia o sorpresa" (art. 775) o, agregamos nosotros, por error, procederá la invalidación de la dirección solutoria escogida. A la luz de lo antes señalado, se comprende que también en este supuesto la imputación deba ajustarse a los límites prescriptos por los arts. 774,776 y
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- '-;77. -El arto 775 dispone-en-ando efdeud<)r nüha escogíao UIÚl. de las deudas líquidas y vencidas para la imputación del pago, y hubiese aceptado el recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, no puede pedir que se impute a otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor. La referencia a estos vicios ponen de manifiesto el sentido que cabe asignar . a la interpretación de esta norma, conforme 10 antes señalado. La norma contempla los supuestos de dolo y violencia, sin hacerreferericia alguna al error. Creemos que nada obsta, por aplicación de la normativa general, a su invocación como causal de nulidad cuando se configuren los presupuestos generales que lo rigen [BUERES, SALVAT, GALu). Llama la atención la referencia a la sorpresa que se efectúa en dicha norma, por cuanto ella no integra el elenco de vicios de la voluntad en nuestro derecho. Vélez tomó dicha locución del arto 1255 del Cód. francés, inspirado, a su vez, en Pothier, quien la empleaba para referirse al aprovechamiento del acreedor que toma desprevenido al deudor y concreta la imputación que perjudica a éste. Dicha sorpresa es una especie de dolo menor, una deslealtad o abuso de confianza, "suficiente como para corregir la abusiva aplicación que se ha hecho deese pago a la satisfacción de una deuda en lugar de otra" [LJAj[. 1/l.4S, BUERES, SALVAT, GALu}.
§ 332. IMPUTACION LEGAL. - N o mediando imputación directa por el deudor (art. 773), o por el acreedor con aceptación expresa o tácita del deudor (art: 775), es la propia ley quien determina las reglas aplicables para dilucidar la cuestión. Este criterio proviene del derecho romano y ha sido mantenido por todos los códigos de nuestro tiempo, aunque con ligeras variantes. El Código de FraiJ.cia, por ejemplo, imputa el pago entrelas deudas vencidas a aquella que el deudor tuviere mayor interés en satisfacer, luego ala deuda vencida, aunque sea menos onerosa que las que no lo están, y fmalmente a la más antigua (art. 1256). El Código alemán imputa el pago en primer lugar a la deuda vencida; habiendo varias vencidas, a la que menor seguridad ofrezca; entre varias igualmente seguras, a la más gravosa para el deudor; y si son iguales, a la más antigua (§ 366). El Código italiano (art.1193) dispone que el pago debe imputarse a la deuda vencida; entre varias vencidas, a la menos garantizada; entre varias igualmente garantizadas, a aquella más onerosa; y entre las igualmente onerosa, a la más antigua. Nuestro Código Civil, al igual que el español (art. 1174) contiene un criterio ligeramente distinto, por cuanto no brinda relevancia algUIla a la antigüe-
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dad de la obligación. "No expresándose en el recibo del acreedor a qué deuda se hubiese hecho la imputación del pago", dice el arto 778, ésta "debe imputarse entre Zas de plazo vencido, a la más onerosa al deudor", por llevar intereses, o por haberse constituido una pena por falta de cumplimiento de la obligación ' o por mediar prenda o hipoteca, o "por otra razón semejante". En caso de que todas las deudas sean de igual naturaleza, no se toma en cuenta la antigüedad: la imputación se realiza a prorrata entre todas ellas. ~ Se trata de un procedimiento de carácter subsidiario, que actúa de pleno derecho y está dirigido a determinar la forma y modo de efectuar la imputación del pago efectuado. La imputación debe ser realizada a la más onerosa al deudor, entre las obligaciones de plazo vencido. . La pauta para determinar dicha onerosidad y su apreciación no están sujetas a moldes rigidos. La ley menciona, ejemplificativamente, el hecho de Hevar"Íntereses, o una pena por falta de cumplimiento, o de haberse constituido· una garantía real. Sin embargo, ello no agota el elenco de situaciones que pueden presentarse, las que quedan abarcadas por la referencia que hace la norma a "otra razón semejante". La mayor o menor onerosidad de la deuda debe ser ponderada con criterio amplio y finalista, proyectando en función de las particularidades del caso concreto, los efectos patrimoniales negativos que cada obligación producma en caso de permanecer impaga. Dentro de ese orden de ideas, puede tener relevancia computar datos como el riesgo de resolución contractual si la obligación es recíproca; el desalojo por falta de pago del alquiler; la posible caducidad de plazos que la mora provoque, con inevitables secuelas patrimoniales, etcétera. Si las deudas fuesen de igual onerosidad, el pago se imputará a das a prorrata. . No se tiene en cuenta la antigüedad de la deuda como dato relevante para la imputación del pago, salvo cuando ello incida en la mayor onerosidad de la . prestación. De esta forma Vélez se apartó de su modelo francés (art: 1256, Cód. Civil francés) que ordena imputar el pago a la más antigua. -. . ¿Qué ocurre con las deudas todavía no exigibles? Creemos que si media un pago, sin imputación, y todas las deudas se encuentran con plazo pendiente de cumplimiento, se deberá aplicar poran1il~ gía la pauta del arto 778 [BUERES, TRIGO REPRESAS}. .. ...
§ 333. MODIFICACION DE LA IMPUTACION DEL PAGO. - Una vez efectuada la imputación del pago, en cualquiera de las formas indicadas anteriormen- _ te, la misma devíene definitiva, intangible e irreversible por voluntad unilateral de cualquiera de las partes [TRIGO REPRESAS, LLAMBlAS, BORDA} - ~-
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Nada impide, sin embargo, que de común acuerdo ellas dejaren sin efecto la imputación, o que ésta fuese anulada en razón de darse el supuesto previsto en el arto 775, última parte. En caso de modificación de la imputación del pago por acuerdo sobreviniente de acreedor y deudor, el mismo no puede afectar los derechos adquiridos por terceros durante el lapso transcurrido entre la formulación de la imputación del pago y el convenio modificatorio. Así, por ejemplo, no podría hacerse renacer una fianza o una garantía real extinguida como fruto de la imputación originariamente realizada, que pretende luego ser dejada sin efecto. Es una aplicación de los principios generales, conforme a los cuales los contratos sólo producen efectos entre partes y no con relación a terceros (art. 1195), no pudiendo tener por objeto hechos que perjudiquen a estos últimos (art. 953) [TRIGO REPRESAS, BUERES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CARANA}.
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- -- - - -_._._..
Tutela satisfactiva (cont.) . yresolutoria del crédito
CAPITULO IX .
':;,r.... .;.
A- EjecuciónesRecífica (*) § 334. LA EJECUCION ESPECIFICA. CARACTERlZACION. - Hemos señalado que mediante el cumplimiento el deudor satisface voluntaria y espontáneamente el interés del acreedor, provocando la extinción de la obligación y su liberación. Puede suceder, sin embargo, que la prestación no sea cumplida por
Bibliografía especial ALLORIO, ENRICO " COLESANTI, VITI'ORIO, voz "Esecuzione forzata (diritto processuale civile)", en Novissimo Digesto Italiano, A Zara - E. Eula (dirs.), Utet, Torino, 1960, t. VI, p. 724; ATIYAH, PATRICK S., An Introduction to the Law of Contract, 4" ed., Clarendon Press, Oxford, 1989; BADOSA COLL, FERRAN, La diligencia y la culpa del deudor en la obli. gación civil, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1987; BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO, JOSE, El cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956; BELTRAN DE HEREDIA y ONIS, PABLO, El incumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1990; BUERES, ALBERTO J., "Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisario", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H.Goldenberg, A. A. Alterini - R. M. López Cabana (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 249; FARNSWORTH, E. ALLAN, Contracts, 2" ed., Little, Brown and Company, Bastan - TorantaLondon, 1990; GAVIDIA SANCHEZ, Juuo V., Presuposición y riesgo contractual (Introducción al estudio del riesgo contractual, "Anuario de Derecho Civil", t. XL, fasc. II, abril- junio, 1987, p. 525;), JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987; MAJELLO, UGO, Sulla responsabiliüi per inademmpimento di una prestazione infungibile, en "Rivista di Diritto Cornmerciale", 1955, parte rr, p. 21; MANDRIOLI, CRlSANTO, "Esecuzione farzata degli abblighi di fare e di non fare", en Novissimo Digesto Italiano, A Azara - E. Eula (dirsJ, Utet, Torina, 1960, t. VI, p. 764; PANTALEON PRIETO, FERNANDO, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, en "Anuario de Derecho Civil", t. XLVI, fasc. IV, oct - dic., 1993, p .. 1719; VERDERA SERVER, RAFAEL, El cumplimien·to forzoso de las obligaciones, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1995. (*)
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el deudor, en cuyo caso se abren a favor del acreedor diversos procedimientos subsidiarios tendentes a concretar tal finalidad. Las vías que el ordenamien_ to jurídico reconoce al acreedor, en tal caso, para compelerlo a que cumpla can lo adeudado (ej ecución forzada) o para procurar satisfacer su interés median_ te la intervención de un tercero (ejecución por otro), se denominan, genérica_ mente, ejecución específica [-lLTERINI, .-L1IEAL, LOPEZ CAB.wA.j. Ambas aparecen expresamente consagradas por el art. 505, incs. 10y 2° del Cód. Civil: "Los efec- . tos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1 0 • Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha. obligado; 2°. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor". ' . La ejecución específica, en cualquiera de esas dos posibles manifestaciones, se inscribe dentro de los modos de tutela satisfactiva del crédito, en cuanto conduce a dar plenitud al interés del acreedor por una vía distinta del cumplimiento voluntario en sentido estricto. Actúa como un mecanismo sucedáneo y sustitutivo del cumplimiento (la . satisfacción del interés del acreedor opera a costa del deudor), que el ordenamiento jurídico reconoce en caso de incumplimiento del deudor [BELTRAN HEREDIA Y CASTAÑO].
La locución "ejecución específica" pone de relieve el poder de coacción desp?egado por el acreedor para lograr el cumplimiento en especie de la prestaCión. Como señala Verdera Server, lo que se acentúa aquí es que el mecanismo por el cual se alcanza un resultado satisfactorio para el acreedor reviste las características propias de la ejecución. Dicho derecho se plasma, específicamente, en poder exigir compulsivamente al deudor un determinado comportamiento, yen caso de persistir en su renuencia, en agredirlo patrimonialmente mediante los mecanismos legales a fin de obtener la satisfacción de su interés. Cuando esto sucede, se ingresa en la etapa de responsabilidad (haftung), en donde se concreta la reacción del ordenamiento jurídico ante una conducta antijurídica efectuada por el deudor (incumplimiento), en procura de satisfacer el interés del acreedor (ver supra, t. 1, § 59, c).
§ 335. EVOLUCION. - El paso de una concepción estrictamente personalista de la obligación; a otra que pone epicentro en el patrimonio (aunque sin . ~esentenderse, por cierto, de los aspectos subjetivos), ha sido acompañado, lllexorablemente, de una mutación en los modos de ejecución específica. Conforme a lo señalado asimismo en el tomo 1, Cap. I de esta obra, la concepción romana de obligación, en sus primeras etapas, tenía carácter estrictamente personalista. Se la concebía inicialmente como ligamen o atadura
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. Itre acreedor y deudor, de carácter eminentemente personal, tanto en su faz
Cl~tiva como pasiva. Era la propia persona del deudor, físicamente, la que re-
~ultaba vinculada a su acreedor, a través del nexum, por lo que los mecanisJlOS
de ejecución actuaban directa y rigurosamente sobre aquélla. El nexum
~erJ1litía que el acreedor redujera a situación de esclavitud al propio deudor v. en casos extremos, que le diera muerte, aunque se duda de que esto haya lle;'ado a concretarse. Sobrevino después, por distintos motivos, una gradual :tenuación en virtud de las Leyes Poetelia Papiria de nexum, Vallia, Julia y de instituciones como la bonorum venditio, la distratio bonorum y la bonorum cessio, cuyo tratamiento en profundidad excede los límites de esta obra. Mis tarde, el paso de una responsabilidad del obligado asentada sobre su propia persona, a ?tr~ con.epicentro en:l pat:m:or:io, flexi?ilizó.el concepto de obligación y su lllcidenCla en las relaClOneS]undicas patrllllOmales. Dicha transformación incidió necesariamente en el campo de las medidas de coacción lo cual repercutió favorablemente en la tutela de la dignidad y de la inte~dad de la persona humana. La dureza extrenla con que el derecho romano"primitivo trataba al deudor insolvente dio paso a criterios más ~oderados y realistas, que descartan todo derecho del acreedor sobre la propia persona del deudor, emplazando el centro de la cuestión en torno a su patrimonio. Este proceso evolutivo no ha sido súbito y muestra llamativas marchas y contramarchas. Tanto es así que durante siglos, e inclusive hasta no hace muchos años, subsistió la prisión por deudas, que en nuestro país fue reglamentada por ley 50 del año 1863 y derogada más tarde por la 514 del año 1872. . Algunos autores atisban una suerte de renacimiento de la prisión por deudas, en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), que tipifica como delito al incumplimiento de la obligación alimentaria bajo ciertas circunstancias (art. 2° bis). No creemos,sin embargo, que esta figura constituya un resabio de la prisión por deudas, sino que halla su fundamento en los caracteres propios del debervrolado, de neto corte familiar, y en su proyección como conducta tipificada penalmente por el legislador. Lo que se busca punir penalmente es el abandono de una importante carga familiar que, en el caso particular, se materializa a raíz de no haber dado cumplimiento a una obligación traducible patrimonialmente. Lo mismo sucede en materia penal tributaria con la pena de prisión que se determina para casos agravados de evasión impositiva (ley 24.769). El fundamento de tal reacción represiva del ordenamiento jurídico no está dado por haber mero hecho de incumplir una obligación, sino en razón de configurarse el delito de evasión, que tiene entre sus elementos al incumplimiento, aunque no se contenta con él ni se reduce a él.
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Fuera de ellos no existen medios dé compulsión que aVai1.Cen sobre la persona del deudor (en su faz física), aun cuando puedan actuar provocando un: lógico estado de constreñimiento sicológico sobre el obligado, en razón de la amenaza de una sanción pecuniaria en caso de inejecución de la prestación.' Se repele terminantemente el uso de la fuerza contra la persona del deudor y consecuentemente el cercenamiento de valores fundamentales ligados a la. cÍignidad humana. don ello se procura una armónica conciliación entre dos. principios fundamentales: el respeto a la obligación contr~da, q~e .debe ser susceptible de ejecución específica en tanto y cuanto sea posIble y utíl para el acreedor (principio de cumplinliento en forma específica),! el respect~ a la lí- . bertad y a la dignidad del deudor, que sólo consiente medios compulsIvoS carácter patrimonial § 336; LA EJECUCION FORZADA (o DIRECTA). -Frente a la insatisfacción del crédito, derivada de la falta de ejecución de la prestación debida, la primera medida de reaccipn está dirigida a obtener el comportruniento en forma pecífica, esto es, de la misma forma en que debió ser realizado (y no lo fue) . el obligado [DIEZ-PICAZO). Así lo dispone el arto 505, inc. 10 del Cód. Civil do autoriza al acreedor a emplear los medios legales, a fin de que el le procure aquello a que se ha obligado". .' La referencia normativa a "aquello a que se ha obligado" ha sido entendic da pacíficamente por la doctrina como equivalente a "aquello a que está obli; gado", expresión más amplia que abarca todas las obligaciones y no sólo las . fuente contractual. La ejecución forzada se aplica a todas las UUJ.1g~l¡;llJlll"':?>. cualquiera sea su fuente y la relación que ellas tengan con l a , deudor [BUSSO, LLAMBIAS, LAFAlILE). Quedan incluidas, de tal modo, las ciones contractuales yextracontractuales. En la ejecución forzada o directa de la obligación, las acciones brinda el ordenamiento jurídico están orientadas a alcanzarla del interés del acreedor a través de la realización compulsiva de la debida. Estas acciones -señala Busso- tienden a la concreción del bien el acreedor espera obtener, a través de una determinada conducta del . y si bien esa conducta, que se identifica con la realización de la . adeudada, es, en sí misma, insusceptible de coerción, el bien que constituye ~l objeto de la obligación puede ser obtenido de manera compulsiva, con el aUXIlio de la justicia y de la fuerza pública. De allí que la sentencia que declara derecho del acreedor sea susceptible de ser cumplida y que, ante la renuencia del deudor, proceda la ejecución forzosa, ámbito en el cual la fuerza actúa para tornar operativo el derecho declarado. (l • • •
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. a) La doble justificación de la ejecución forzada: sustancial y procesal. El poder del acreedor se materializa a través del ejercicio de una acciónjudi.al de cumplimiento. "Por su naturaleza -dice Díez-Picazo- es una acción ~~ condena y entraña la pretensión formulada ante el órgano jurisdiccional, de que le sea impuesto coacti~amente ~ldeudor ~l,comportamie~to deb~do:'. La ejecución forzada reqUIere de la mtervenclOn de los orgamsmos ]unsdiccionales del Estado, pues nadie puede hacerse justicia por mano propia. La resistencia del deudor renuente debe ser superada por intermediQ de éstos. Los medios legales a los que hace referencia la norma no son otra cosa que acciones judiciales orientadas a tal fin[LLAMBIAS, SALVAT, GALLI). Lo primero que la justicia debe constatar, a través de un período de conocimiento, es si la pretensión del acreedor resulta admisible o inadmisible. Recién luego del pronunciamiento judicial que admite el reclamo, el acreedor pa- . drá iniciar los mecanismos de ejecución procesales en aras al cumplimiento de la condena. Ello constituye una garantía para el deudor, pues el acreedor no puede desplegar su poder coactivo, conforme a un proceso judicial previo, en el cual resulte adecuadamente respetado el derecho de defensa de ambas . partes. Va de suyo, en consecuencia, que la ejecución forzosa requiere de una justificación sustancial y otra procesal. Conforme a la primera el poder o facultad de constreñimiento se manifiesta como un lógico despliegue del derecho de crédito, desde la perspectiva de la responsabilidad, garantía o haftung, cuya tutela normativa está expresamente prevista, como se ha dicho, en el inc. 10 del arto 505 del Código Civil. Pero el ejercicio concreto y eficaz de dicha facultad sustancial también requiere necesariamente de un modo de instrumentación procesal que permita al acreedor poner en marcha esta facultad, lo cual está contemplado en las normas procesales que regulan los procesos de ejecución. A través de un funcionamiento amalgamado de la tutela sustancial y procesal del crédito, el acreedor alcanza la satisfacción de su interés, al obtener que se imponga en últinla instancia al deudor el cumplimiento coactivo de la obligación. Se ha controvertido, a nuestro modo de ver innecesariamente, si nuestra temática es materia propia del derecho privado ó del derecho procesal civil. Esta polémica sólo tiene justificación a la luz de esquemas ultradogmáticos, que procuran trazar una línea divisoria tan drástica como irreal, entre lo sustancial y lo procesal. La discusión no tiene ninguna utilidad práctica y minimiza un dato relevante y enriquecedor de la institución que nos ocupa: su dable proyección; que requiere, necesariamente, de una visión armónica e integrada del derecho de fondo y del derecho procesal, que lejos de contraponerse, se complementan mutuamente.
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A la luz de ello, conviene insistir en que la ejecución forzosa no constituYe un concepto exclusivo del derecho de las obligaciones, sino que se vincula también, fundamentalmente, a la existencia y eficacia de una sentencia de condena, cuestión esta última eminentemente procesal[vERDER4.SERVERJ, cuyo estudio en profundidad excede los límites de esta obra. . b) Los desencuentros tenninológicos. - La ejecución forzada (o forzosa) ha merecido diversas denominaciones, que revelan algunos desencuentros terminológicos a la hora de referirse a una misma cuestión conceptual. Frecuentemente se habla de ejecución forzosa o forzada, cumplimiento for~ zoso en forma específica o ejecución in natura. Las diferentes denominacio: nes tienen una explicación: las dificultades que representa limitar los su- . puestos que se incluyen en esta categoría y los variados puntos de vista que se adoptan para clasificarlos. Nosotros no les asignamos una trascendencia decisiva, al p.unto de que bien pueden ser empleadas como conceptos sinónimos .. ' Creemos que ellas sólo tienen interés en cuanto reflejan el aspecto del fenómeno que cada autor pretende destacar a través de la denominación seguida;' Quienes hablan de "cunlplimiento forzado" ponen énfasis en la facultad conferida al acreedor insatisfecho. Habría un cumplimiento, aunque "modalizado en la medida en que debe ser calificado de forzoso" [VERDERA sERVER1, dato que permitiría, además, establecer diferencias con el cumplimiento vo- . luntario. Los autores que utilizan la locución "ejecución forzosa" remarcan el . carácter ejecutivo de la actividad desarrollada, de carácter netamente procesal. Con ello se quiere acentuar el mecanismo a través del cual se alcanza el resultado procurado por el acreedor, que reúne las características propias un proceso judicial y, más aún, de uno de ejecución. No faltan, finalmente, quienes lisa y llanamente hablan de "acción".o tensión de cumplimiento" [JORDANO FRAGA, DIEZ-PICAZO, PANTALEON PRIETOJ. A nosotros nos parece preferible la locución "ejecución.específica", que pane el acento sobre ambos aspectos, el sustancial y el procesal, al tiempo que' . remarca' la inescindible vinculación que debe haber entre ellos. Cualquiera sea el criterio que se siga (que, insistimos, sólo sirven para con~ dicionar ligeramente el desarrollo del tema) debe quedar en claro que la figu~ , ra que analizamos trasunta una dualidad de fuentes relevante: el derecho de fondo (Código Civil, Ley de Defensa del Consumidor, etcétera) y los códigos'dé' procedimiento civiles y comerciales de la Nación y de cada provincia. .
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1. Obligaciones de dar sumas de dinero. - En ellas la ejecución forzada se IOf'Ta mediante el embargo, secuestro y remate de bienes suficientes para cubrir con su producido la deuda asumida; o derechamente mediante el embar"o de dinero de propiedad del demandado. =' En el primer caso, los bienes deben ser subastados con arreglo a las reglas procesales pertinentes. Al acreedor se le debe pagar con el producido de dicha venta. El procedimiento está reglado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 502 a 510,561 a 591 y concs.) y por todos los códigos procesales provinciales (por ejemplo, el de la provincia de Córdoba, arto 801 y ss.). El poder de agresión patrimonial, en este aspecto, es prácticamente ilimi· tado, con la restricción lógica que deriva de la inembargabilidad de ciertos bienes o de instituciones como el bien de familia, a las que haremos referencia más adelante. 2. Otras obligaciones de dar. - Cuando se trata de otras obligaciones de dar que tienen por objeto transferir o constituir derechos reales o entregar la posesión, la cuestión es más complicada, pues se requiere de un acto del transmitente, consistente en la entrega voluntaria de la cosa, que debe necesariamente ser suplido por la autoridadjudicial[DIEZ-PICAZOJ. Pese a ello, el acreedor puede vencer la resistencia del deudor con el auxilio de la fuerza pública, a través del embargo y secuestro de la cosa para obtener su ulterior adjudicación, o también, si fuera el caso, por el desalojo del deudor del inmueble que ocupe ilegítimamente. Cuando se aparta al deudor de una cosa a la que no tiene derecho, aUI). violentamente, mediante el empleo de la fuerza, no se atenta contra su libertad. El deudor contumaz en cumplir con la sentencia no obra de buena fe, por lo que no debe esperar protección del ordenamiento jurídico [GALU). El arto 515 del Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación dispone al respecto que "Cuando la condena fuere de entregar alguna cosa, se librará mandamiento para desapoderar de ella al vencido ... Si la co~dena no pudiera cumplirse, se le obligará a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere a lugar: La fijación de su monto se hará ante el mismo juez, por las normas de los arts. 503 ó 504, o por juicio sumario, según aquéllo establezca. La resolución será irrecurrible". El arto 820 del Cód. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Córdoba contiene una disposición semejante. Para que proceda la ejecución forzada en tales supuestos, es menester:
c) Límites de la ejecución forzada. La cuestión en materia de UUI.tl;!(J,Ctlunes de dar, de hacer y de no hacer. - Los límites de la ejecución forzada varían según se trate de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. . .
1. Que la cosa exista, pues de lo contrario quedaría descartado el cumpli· miento forzoso específico. En caso de pérdida fortuita, la obligación se
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extingue por imposibilidad de pago; y si dicha circunstancia se produce por causas imputables al deudor, ella transfonna su objeto, que se Convierte enla de pagar daños e intereses (art. 889, Cód. Civil). 2. Que la cosa esté en el patrimonio del deudor ejecutado, ya que el poder de agresión patrimonial no puede plasmarse si el bien ha sido transferido en propiedad a un tercero. Esto explica, por ejemplo, que la senten. cia que condena escriturar un inmueble no pueda ser cumplida si éste , ha sido enajenado por escritura pública a un tercero de buena fe, a quien se hizo entrega de la posesión. En tal caso, sólo queda declarar la ' resolución contractual (en su caso) y, lógicamente, la reparación de los daños y perjuicios causados. 3. Que el demandado tenga la posesión de la cosa, ya que la ejecución forzosa no procede contra terceros. Si bien el deudor es el dueño de la cosa (art. 2506), y ~sta no se encuentra en su patrimonio (arg. arto 2312), en ' razón de que ~ tercero la posee (art. 2352); éste no puede ser desposeí- " do por el acreedor de aquél, sin dilucidar previamente en juicio 'quién tiene mejor derecho sobre la cosa, si el acreedor o el tercero [ALTERlNI, AMEAL,' LOPEZ CABANA, LLAMBIASJ.
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3. Obligaciones de hacer. Remisión. - Dispone el arto 629 del Cód.Civil que: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuera necesaria la violencia contra la ': persona del deudor ... ". Frente al incumplimiento del deudor la ley legitima al acreedor a la ejecución forzadaespecífica de lo adeudado, con la limitación contenida en sUúltima parte que veda el empleo de violencia sobre la persona del deúdor. Nos hemos ocupado con detenimi.ento de esta cuestión supra, en el:t. 1, § 191, adonde remitimos. " Cabe agregar aquí a lo entonces dicho que elart. 513 del Cód. Proc.Civ. y Como de la Nación regula expresamente los efectos prócesales de la condena a hacer: "En caso de que la sentencia contuviese condena eL' hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecució'n dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los años y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor. , Podrán imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el arto 3,7. La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo, cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor. Para hacer efectiva la indemnización se 'aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecuci6n.
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La determinación del monto de los daños se tramitará ante el mismo juez por las normas de ~~s arts; ?03 y 50~, o f,0r juicio sumario, según aquéllo establezca. La resolucwn sera Lrrecurnble . De manera coincidente, aunque, nos parece, con mejor redacción, el arto 818 del Cód. Proc. Civ. y Como de la Provi:O.cia de Córdoba dispone una solución coincidente, que contempla de manera expresa la facultad del acreedor para ser autorizado a hacer ejecutar el hecho por otro a costa del deudor. La normativa procesal antes señalada guarda plena armonía con lo dispuesto en el derecho de fondo y constituye un instrumento indispensable pa. ra su realización. 4. Obligación de no hacer. Remisión. - N os hemos ocupado del tema supra, en el t. 1, § 201, adonde remitimos. El arto 514 del Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación regula las incidencias procesales de la ejecución forzosa en estas obligaciones al disponer: "Si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa y el obligado la quebrantase, el acree¡ dar tendrá opción para pedir que se repongan las costas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costas del deudor, o que se le indemnicen los daños y perjuicios, conforme a lo prescripto en el artículo anterior". Un dispositivo similar contiene el arto 819 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. d) La mayor onerosidad del cumplimiento como límite de la ejecución forzosa. - Puede suceder que el deudor alegue, invocando la teoría de la im, previsión, que el cumplimiento en las condiclones pactada¡¡ sea inviable por concurrir los requisitos de la "excesiva onerosidad" de la prestación (art.1198, Cód. Civil); o que el ejercicio de esa pretensión deba considerarse abusivo (art. 1071) y reñido con el principio de la buena fe, porque el coste del cumplimiento se revela absolutamente desproporcionado con la utilidad que proporcionaría al acreedor, en comparación con otros reinedios posibles [VERDERA SERVER]. En tal caso, la cuestión deberá ser ponderada en concreto, con suma prudencia y criterio estricto. Tratándose de supuestos que encuadren en la teoría, 'de la imprevisión, no queda margen de duda alguna para la procedencia del mentado límite: rige en tal caso la solución normativa prevista expreSamen. te en el arto 1198 del Código Civil. También puede plantearse esta situación en supuestos excepcionales, en los que no se configure técnicamente la teoría de la imprevisión y, pese a ello, quede patentizado que el coste de cumplimiento del deudor puede resultar absolutamente desproporcionado con relación a la utilidad que brinda al acreedor, en comparación con otros remedios [PANTALEON PRIETO].
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Una respuesta demasiado amplia y permisiva abrirla las puertas aperniciosas defensas orientadas a evitar o dilatar la eficacia de la ejecución específica y, con ella, de los procesos de ejecución. Piénsese en los daños causados al medio ambiente, en los que a menudo se plantea la hipótesis de que la descon- . taminación resulta muchas veces más onerosa que la reparación dineraria. . Como regla, el deudor debe adecuar su conducta a lo debido y la condena a cumplir que se formule debe ser estrictamente ejecutada. El hecho de que el coste de cumplir pueda ser, en ciertos casos, más elevado que el pago de una indemnización no basta por sí solo para enervar la ejecución[VERDERASERVER}. Sólo en casos excepcionales, en los que claramente quede demostrado el ' abuso del derecho por parte del acreedor, poma mitigarse el rigor normativo, para lo cual deberá aportarse prueba categórica y ser la situación intolerable desde el punto de vista de la justicia y la equidad. Cuando la obligación tiene raíz contractual también se deben conciliar dos, reglas tradicionales en materia contractual: pacta sunt servanda y rebus sic stantibus, pues la primera regla resulta insuficiente para ordenar por sí sola adecuadamente todos los procesos económicos. Su estricta aplicación mayores inconvenientes que ventajas: en situaciones de estabilidad la rigidez es un coste soportable para el sistema, pero cuando la economía seve alterada por frecuentes y graves desequilibrios se evidencia la necesidad de mitigar su alcance [GA VIDIA SANCHEz}. , . La ley 24.283, de desindexación, contribuyó a paliar en gran parte la Slva onerosidad de las prestaciones, cuyo único artículo ha cambiado ei bo de este tipo de obligaciones, pues cuando en el caso deba aplicarse Un ' c~smo de actualización que altere sustanciahnente las condiciones origina: nas de la deuda, deberá estarse al valor actual del bien. Nos hemos de ella supra, en el t. 1, § 164, adonde remitimos.
§ 337. LA EJECUCION FORZADA EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONS~O~ 24.240. - La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 reconoce con . el derecho del consumidor o usuario a exigir la ejecución forzada de la obligación contractual. Dispone en tal sentido el arto 10 bis (t.o., ley 24. 787): o', ',' • "INCW¡IPLIMIENTO DE LA OBLIGACION. El incumplimiento de la ofertá o' contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consu' mldor, a su libre elección a:
a) Exil!ir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera . poslble. b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente.
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e) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin per-
juicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicio que correspondan". La norma guarda armonía con lo dispuesto por el arto 505, incs. 1° a 3° y otorga amplia libertad al consumidor para elegir cuál de dichas vías habrá de utilizar, en nmción de su exclusivo interés. Aunque la norma no lo mencione, cabe también la ejecución por un tercero de la prestación incumplida.
§ 338. "QUID" DE LA PREFERENCLl DEL CUMPLIMIENTO FORZOSO RESPECTO DE LAINDE;¡f.NIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS. - El acreedor insatisfecho ante la perturbación del plan prestacional, puede intentar la ejecución directa de la prestación, a fin de obtenerforzadamente el cumplimiento de lo adeudado, sea por el propio deudor o por un tercero (arts. 505, incs. 1° Y2°), o en su defecto a reclamar el contravalor dinerario, que no es sino un sustituto de la prestación específica, al que se lo denomina, frecuentemente, ejecución indirecta o por equivalente -id quod interest- (art. 505, inc. 3°). ¿Existe un orden predeterminado para la utilización de dichas vías? ¿O, por el contrario, es materia librada a su discrecionalidad e interés? La relación entre la ejecución específica y los demás medios que admite el sistema, en particular la indemnización de daños y perjuicios, debe ser tratada en cada sistema concreto; pues rio se trata de una cuestión de derecho natural. Depende de parámetros de derecho positivo, de los que no se puede prescindir. Con elevada dosis de abstracción puede señalarse que existen al respecto tres grandes líneas de pensamiento, dos extremas y Úlla moderada, cada una de las cuales presenta variantes y matices de importancia. Procuraremos analizarlas sintéticamente. . a) Preferencia de la indemnización de da~os y perjuicios respecto de la ejecución específica. - Confonne a una primera vertiente de opinión, que tiene arraigo en el derecho anglosajón, en caso de incumplimiento del deudor, se debe solicitar en primer lugar la indemnización de los daños y perjuicios. El cumplimiento forzoso cumple de tal modo una función subsidiaria[ATIYAH, FARSWORTH]. En apoyo de estas ideas se sostiene que la indemnización aparece como una sanción de carácter general, por lo que la ejecución específica sólo cabría excepcionalmente, cuando esté expresamente tipificada. Se trata de un criterio que no tiene bases normativas suficientes entre nosotros, donde la ejecución específica es reconocida ampliamente, con carácter general, por lo que mal puede predicarse la mentada tipicidad.
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b) Preferencia de la ejecución específica sobre la indemnización de da. ños y perj~icios. - Conforme a otra perspectiva, el acreedor debe U~'-~~'''J.l¡l
mente acudir primero a la ejecución específica en procura de satisfacer su interés, y sólo cuando ello no sea posible, le quedan abiertas las otras vías, Como el contravalor dinerario (id quod interest), que actuaría como sustitutivo de aquélla. En tanto la pretensión de cumplimiento tiende a que el acreedor logre la satisfacción plena de su interés mediante la ejecución de la prestación: la de daños y perjuicios tiene como finalidad la reparación de los daños m~ . diante una indemnización sustitutiva que entra en lugar de lo debido. lla tiene una prevalencia lógica, natural, temporal y teleológica . la importancia que se le asigna. Cuando el deudor no cumple voluntariamente la prestación, y el . no dispone del medio adecuado para vencer la resistencia del deudor dolo al cumplimiento o el hecho prometido ha devenido imposible por imputables al deudor, la satisfacción sólo puede ser obtenida por vía nea[ILAMBIAS,BUSSO, SANTOS BRIZ, MAZEAUD, GHABAS].
La ejecución específica se erige en el modo más idóneo y justo de tutela crédito en caso de ausencia de cumplimiento espontáneo, y es, por otra la más idónea para satisfacer cualitativamente el interés del acreedor, parada con otras vías como la indemnización de daños Yperjuicios, la ción del contrato, etcétera. Es, por atraparte, el procedimiento que mejor se adecua a la buena fe gocial y la que genera menor desgaste desde una perspectiva económica. Se agrega a ello otro dato igualmente relevante: en la sociedad actual; ticUlarmente en el ámbito de las relaciones de consumo, el cumplimiento pecífico puede constituir una vía adecuada para asegurar la protección consumidor, desalentando posibles prácticas especUlativas al garantizar primer lugar la ejecución del víncUlo contraído. Ello supone una tutela nalizada, diferenciada, y no estandarizada, como la que deriva de los dios resarcitorios. Además, en épocas de fuerte inflación, la ejecución fica es sensiblemente más ventajosa para el acreedor, que a través de ella nimiza los riesgos negativos de la depreciación de la moneda. Este criterio es el que consagran, con ligeras variantes, los códigos de mania (§ 883), Suiza (arts. 97y 98), Italia (arts. 1218,2930 Y2933) ymás xiblemente, Francia (art. 1142). c) El interés del acreedor como factor determinante para laprocedencia de los distintas vías que el ordenamíento jurídico consagra para hacerlo efectivo. - Encontramos, finalmente, una posición intermedia, que ,.,.'Tnn',r':'
timos, conforme a la cual deben desecharse los criterios rígidos, que no
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de nuestra ley (arg. arto 505) y efectuarse una ponderación dinámica y funcional, edificada a partir del interés del acreedor. Frente a la mora del deudor, es el acreedor quien de manera más adecuada . puede determinar si una determinada prestación resUlta o no útil para satisfacerlo una vez incumplida por el deudor. Rige el límite que impone el ejercicio abusivo del derecho y el principio de la buena fe [VERDERA SER VER). Es él, en función de su interés, quien libremente podrá exigir el cumplimiento forzoso directo o por tercero, sin estar sujeto a seguir un orden preestablecido al respecto. Del mismo modo, cuando la prestación sea material o jurídicamente imposible, o inútil por causas imputables al deudor, puede reclamar el equivalente pecuniario o contravalor económico (id quod interest). Algunos autores entienden que para ello "debe convertir su derecho a la prestación en un derecho a la indemnización (art. 505, inc. 3°)" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ GABANA). Por nuestra parte, no creemos que opere nunca la aludida conversión: el contravalor económico o id quod interest no constituye una nueva obligación; no es una prestación distinta de la debida, ni menos aún una accesoria a ésta': Es la misma obligación originariamente debida, inalterada en sí, "aunque con una simple mutación o modificación en el objeto" [BUERES, GAZEAUX, MOREao). Habremos de abordar esta cuestión con mayor profundidad infra en el Cap. XII, adonde remitimos. Destacamos que éste es ~J!criterio amplio y flexible que consagra el arto 10 bis de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, al que hemos hecho referencia en números anteriores. Remitimos a lo allí expuesto.
B- Sanciones conminatorias oastreintes (*) § 339. CONCEPTO. -Las astreintes son "coIídenaciones conminatorias de . carácter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple con el deber ju-
(*) Bibliografía especial AMEAL,OSCAR J., "Astreintes e indemnización", en La responsabilidad, homenaje al profesor doctor Isidoro R. Goldenberg, A A Alterini - R. M. López Cabana (dirs.), Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 319; ídem, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A C. Belluscio (dir.) - E. A. Zannoni (coord.), comentario . al arto 666bis,Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 2;BARACAT, EDGARJ.,Las medidas conmina" . "/arias y los terceros ajenos allitigio,JA, 1991-ill-897¡ BORDA, GUILLERMoA,La reforma de ~ ,. '1968 al Código Civil,Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1971; BREBBIA, ROBERTO R., La doc-
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rídico impuesto en una resolución judicial" [ALTERINI, AflfEAL, LOPEZ eABANA], Estas imposiciones son susceptibles de aumentar indefinidamente a través del tiempo, hasta vencer la resistencia del deudor. También se las denomina sanciones conminatorias, condenas '-UJ..l.UJ.IU¡:l~O-: rias, multas conminatorias o constricciones. § 3.40. EVOLUCION y DERECHO COMPARADO. - La figura tuvo su origen una creación pretoriana de los tribunales franceses durante el transcurso del siglo XIX, cuya elaboración se llevó a cabo en diferentes etapas, a través cuales fue definiendo sus contornos, hasta recibir expresa tiva, en el año 1972. Moisset de Espanés ha explicado con precisión las nes que llevaron en Francia a la aparición de las astreintes: "Suprimida prisión por deudas, vemos a mediados del siglo pasado que a los jueces ceses se les planteaba con frecuencia el problema de que la parte condenada resistía el cumplimiento de los deberes impuestos en una re¡;O!lIlCIOn o sentencia; como la persona humana es merecedora de especial respeto y bre ella no deben ejercerse ciertos medios de coerción física que atenten tra su libertad, el magistrado carecía de armas específicas dentro de la nórmativajurídica para vencer esa actitud contumaz del deudor, que se negaba a obedecer el mandato y no podía conseguir que ejecutase de manera efectiva ' . el deber que surgía de esa resolución judicial".
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El proceso evolutivo en ese país no estuvo desprovisto de obstáculos, a punto tal que una muy calificada doctrina impugnó alas astreintes por su falta de apoyo en textos l.egales [AUBRY, RAU, BAUDRY-LACANTINERIE, BARDE, DEMOLOMBE]. Los inconvementes fueron paulatinamente superados, haciendo camino al andar. A comienzos de siglo, Esrnein elaboró una monografía que habría de marcar un hito en esta materia, sentando las bases modernas de la figura, a la que asignaba el carácter de medio de compulsión; según él, su ftmdamento tenía justificación en el poder de imperio de los jueces para hacer cumplir sus resoluciones, como una nota propia de la jurisdicción que ostentan. Los tratadistas más modernos admiten hoy sin vacilaciones la importancia y juridicidad de esta construcción[MAZEAuD, TUNe, eHABAS, JOSSERAND, PLA-
.vtol" RlPERT, ESMEIN].
La institución se consolidó y alcanzó concreción normativa expresa por ley 72.626 de15 de julio de 1972. Estaleyfue modificada por laley91.650, que entró en vigencia ellO de enero de 1993 que junto al decr. 92.755 de131 de julio de 1992 (arts. 51 a 53) dan en la actualidad un marco normativo adecuado a e_la institución. También el Código de Proceso Civi1francés (art. 1036) autoriI za a los jueces a dictar mandamientos para imponer la obediencia de sus pronunciamientos. Los rasgos principales del sistema francés son los siguientes: a) Eljuez puede, aun de oficio, ordenar la aplicación de astreintes a fin de
asegurar el cumplimiento de una decisión judicial. b) Tanto el dictado, como la determmación, cuantía y duración quedan litrina de las astreintes en el derecho comparado, Juris, 2-487; ídem, Las astreintes enel recllO positivo argentino después de la reforma del Código Civil de 1968, LL, .. ídem, Instituciones de derecho civil, Juris, Rosario, t. l, 1997; COMPAGNUCCI DE CASO, BEN, Astreintes ,LL, 1992-D- 570; ESMEIN, M. A., L'origine et la logique de ce en matiere d'astreintes, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1903, p. 5; ESTELA M., Incumplimiento obligacional ("astreintes" y cláusula penal), La Rocca, Aires, 1998; KEMELMAJERDE CARLUCCI,AIDA, en Código Civily normas rnn1.nt.,pmJmn~, Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton rio al arto 666 bis, Hammurabi, Buenos Aires, t. 2A, 1998; LOPEZ CABANA, ROREflTO demora en el derecho privado, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1989; MorSSET LUIS, Sanciones conminatorias o astreintes. Obligaciones a las que son apL.¡Calne~: .. ú,u, 1983-D-128; ídem, Las astreintes y el cumplimiento de mandatos judiciales, ED" MOSSET lTURRASPE, JORGE, Medios para forzar el cumplimiento, Rubinzal- Culzoni, taFe, 1993; PEYRANO,JORGE W., Medidas conminatorias,LL, 1984-B-116; REIMUNDIN, CARDO, Las astreintes en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, JA, 1969-541; TINTI, GUILLERMO P., Astreintes: requisitos para su aplicación y f'1Icmfl'fif'/7r;;íft del monto ,LLC, 1997-1049; VERDERA SERVER, RAF AEL,EI cumplimiento forzoso gaciones, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1995; ZAVALADE UUl'Mllil>L MATILDE, Doctrinajudicial. Solución de casos, 2" ed., Alveroni, Córdoba, 1998.
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bradosal prudente arbitrio y discrecionalidadjudicial. e) No es precisoque la resolución que los fija sea fundada. d) Los deberes jurídicos impuestos por la resolución judicial cuyo incum-
plimiento motiva la aplicación de astrein,tes,pueden consistir en obligaciones de dar, de hacer de np hacer 0, inclusive, en deberes de carácter extrapatrimonial.
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e) La ley distingue entre astreintes provisorias y definitivas. Estas últi_ mas no pueden ser dictadas sino sobre la base de una astreinte provisoria anterior.
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El monto de las astreintes provisorias debe ser liquidado a favor del acreedor, teniendo en cuenta el comportamiento del sujeto a quien se ha dirigido la conminación.
En el derecho alemán se recepta el instituto en la Ordenanza Procesal Civil (arts. 888 y 890), pero el beneficiario de ellas es el fisco yno el acreedor, ca-
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racterística ésta que marca una diferencia relevante con el sistema mente considerado. Tambíén los jueces pueden no sólo imponer sanciones cuniarias, sino también la pena de prisión ante la inobservancia HHuu'ue:s¡;a del mandato judicial [AMEAL]. En Uruguay está regulada integralmente en ley 14.978 del 11 de diciembre de 1979, a través de cinco artículos que Han los modos de aplicación de la institución. En el derecho anglosajón la figura que se la asimila es la del contempt court, que sanciona el desacato frente a la justicia, con diferentes~"'J~
§ 341. SU INCORPORACION ALOS CODIGOS DE PROCEDIMIENTOS Y AL GO CNIL. ~ Antes de la reforma del año 1968 al Código Civil y al Código
ces al Civil y Comercial de la N ación, la mayor parte de la doctrina admitía la procedencia de la aplicación de las astreintes en el derecho nal y su plena compatibilidad conla legislación de fondo y de forma~ SALVAT, LAFAIlJ..E, GAILI, SPOTA, REZZONICO].
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Como fundamento de la figura se invocaba que ''los jueces y tribunales bían estar habilitados y disponer de todos los recursos necesarios para cumplir sus resoluciones" [SALVA,T); que los derechos debían "ser re¡:11üIéiU.U: no sólo declarados" [LAFAILLE), de lo cual se infería que el poder de lUJ.uu.ll,a treintes estaba implícito en la facultad que la ley otorga a los jueces para cer efectiva sus providencias. Existía consenso, también, en que la esencia de la institución anidaba en el derecho procesal y no en el derecho fondo. La sentencia conminatoria, dice Lafaille, no constituye sino uria . especial de compulsión sobre los bienes del deudor, cuyos requisitos,' . nes y efectos deben regularse a través de leyes de procedimiento. Esto quizás, explique el porqué de la omisión de todo tratamiento en el yecto de Bibiloni y en el Proyecto de 1936. No faltaron los precedentes jurisprudenciales que, haciéndose eco de propiciado por tan prestigiosa doctrina, abrieron las puertas a la figura. En el año 1961, el "IIT Congreso Nacional de Derecho Civil", reunido Córdoba, aprobó un despacho unánime que recomendaba: "Incorporar al digo Ci\'il normas que establezcan que los jueces podrán dictar
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conminatorias de carácter pecuniario en contra de quien dej ase de cumplir al!1ÚIl deber jurídico impuesto en sus resoluciones". La fórmula proyectada no . ~bria juicio sobre quién debía ser su beneficiario. Es interesante tener en cuenta, en tal sentido, que el dictamen preliminar de la Comisión que abordó el tema fue objeto de numerosas observaciones en el plenario;' en cuanto establecía que el monto de las astreintes debía ser percibido por el Estado, de manera similar al sistema alemán. En el año 1962, el instituto de las astreintes fue regulado por primera vez en el derecho argentino. El mérito le cupo al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, que en su art. 263, referido a la ejecución de las sentencias, prescribía: "... podrán los jueces imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas encaminadaa,aque los litigantes las cumplan. Las multas serán a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento". En el año 1968, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación las regula expresamente en su arto 37: "Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Las condenas se graduarán en proporción del caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o serobjeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos que la ley establece" ~ste último texto, agregado por la ley 22.434 del año 1981-. Pocos meses después, la ley 17.711, siguiendo la recomendación del "IU Congreso Nacional de Derecho Civil", e inspirada en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, introdujo las astreintes en nuestro derecho de fondo, en el arto 666 bis, que dispone: "Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberesjurídicos impuestos en una resoluciónjudicial. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder". De lo señalado surge que las astreintes tienen una doble regulación, procesal y sustancial, que permite asegurar la plena eficacia y efectividad de los deberes jurídicos impuestos por una resolución judicial, mediante un mecanismo de orden procesal que induzca al deudor a cumplir lo debido. . Como bien ha observado Brebbia, la "atribución del Código Civil para establecer astreintes, permite aseguratsu aplicación aun cuando los códigos pro. cesales no hayan regulado específicamente esa materia". Asimismo, "en el ca-
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so en que las astreintes se encuentren contempladas en la ley de fond~ al mis- . mo tiempo que en los códigos procesales, sus normas deben adecuarse, acordando prelación a la plimera, en el supuesto de una eventual discrepancia". Para que procedan las astreintes es preciso que el hecho cuya realización. se impone a tra~és de una resolución judicial sea de cumplimiento posible y • que el deudor eVldencie contumacia frente al mismo [LLAMBIAS]. · .
§ 342. NATUR.4LEZAJURIDICAYFUNDAlIfENTO. -Lanaturalezajuridicade · las sanciones conminatorias es difícil de precisar. . .. Quizá buena parte de las dificultades que encierra esta tarea se deban a que la figura que nos ocupa es regulada tanto por normas de derecho procesal • cuant? s~stancial, cuyos prismas valorativos pueden ser diferentes, sin que esto sIgrnfique que se contradigan o repelan entre sí. Conforme a una perspectiva procesal-sin duda, la más acorde a laesencía originaria de la figura-las astreintes son una medida de coerción patrimonial orientada a alcanzar la ejecución procesal, que tienen su fundamento en el imperium que caracteriza a la jurisdicción, y se plasma asimismo en el poder del que está investido el juez para hacer cumplir sus resoluciones [CA- . ZEAUX, JOSSERAND].
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De acuerdo a una perspectiva sustancial, no disociada en modo alguno de aquélla, las sanciones conminatorias también constituyen un medio de . pulsión o coerción patrimonial, que pesa sobre el sujeto pasivo del deberini. puesto en una resolución judicial, que en la mayoría de los casos es el· de una obligación (aunque nada impide que pueda ser el incumpliente de deber jurídico no patrimonial, v. gr., el cónyuge que impide al otro ejercitar derecho de visita de los hijos menores cuya tenencia ostenta, resolución judicial). Asumen tal carácter en cuanto constriñen al sujeto p voa adecuar su conducta a lo ordenado en sede judicial, so riesgo de una sanción económica. .. , . La relación con nuestra materia es evidente, pues la conducta lmpuest~ . la resolución judicial puede estar referida al cumplimiento de la adeudada, en cuyo caso su naturaleza de medio compulsorio fluye UlI,IUiilll!:U-. te, en estrecha relación con los mecanismos legales que el arto 505 acuerda acreedor para lograr que el deudor le procure aquello a que se ha obligado. . eonfonne a ese enfoque, las sanciones conminatorias constituyen una dida de coerción patrimonial que persiguen un doble propósito: asegurar pleno acata?liento de las medidas judiciales, como manifestación del· num de los Jueces para hacer cumplir sus mandatos y, de manera con . te, en el plano obligacional, lograr contra la voluntad renuente del deudor
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cumplimient.o específico de lo adeudado[MosSETITURRASPE). Esa doble proyección sustanclal y procesal debe ser destacada a los fines de lograr una com. prensíón cabal d~ la institución. -:unbos aspectos apareceñíntimamente ligados. pues la medlda conmmatona tendente a lograr el respeto de una orden judicial determmada (aspecto procesal), conlleva por implicancia la obserrancia en espeCle del deber jurídico (y, en su caso, de la obligación) contenida en la resolución judicial pertinente. . A través de las astreintes se conmina al sujeto pasivo de un mandato impuesto en una resolución judicial a realizar una conducta detenninada. Pero, además de esta función conminatoria, la astreinte tiene también una función sanciona toría, aunque ésta es apreciable sólo en una s~da etapa de su imposición (CNCom., Sala D, 10/10/95, JA, 1996-1-67). Esta última función es eventual, ya que puede no concretarse en caso de que el juez la deje sin efecto, cuando entienda que el deudor ha justificado su renuencia, deponiendo de su actitud, o por cualquier otra circunstanciajustificatIva. En tal caso no hay sanción (conminatoria), pero sí compulsión. Esta caracterización de la medida como compulsiva acarrea importantes consecuencias en orden a su ubicación e irÍstrumentación y pennite emplazar también el instituto dentro de la legislación de fondo, sea en la teoría general del derecho o en la parte general de las obligaciones. En suma: consideramos que, para aprehender en su totalidad la esencia de las astreintes como medio de coerción de carácter patrimonial, deben marcarse ambas finalidades: la conminatoria y la sancionatoria. Una constituye la razón de la otra, pues si la fi· gura de las astreintes quedara reducida auna simple amenaza (función conminatoria) sin posibilidad de su ulterior efectivización (función sancionatoría), s~ imposici~n sería totalmente inoperante como medio de presión. Junsprudenclalmente esta dualidad ha sido señalada. en los si2UÍentes ténninos: "Las 'astreintes' cumplen dos funciones fundamentales a través de la dinámica del proceso: función conminatoria y función s.ancionatoria. La función conminatoria de las 'astreintes' surge de la decisiónjudicial mediante la cual se impone una condena pecuniaria a quien no cumple una orden impartida por el magistrado en uso de sus facultades. La función sancionatoria de. las 'astreintes' se da en el supuesto de que el obligado, peSé ala sanción conmlll~toria, r:-0 efectiv.ice su deber jurídico, ya que no existe coacción psicológica, SIllO estncta sanCIón, traducida en la directa aplicación de ló que hasta ese momento constituyó una amenaza" (eNCiv., Sala e, 1216/79,ED, 85-431). § 3.43. FACTOR DE JMPUTACION~ - Suele sostenerse que "la imposición de astremtes tiene como presupuesto la demostración de que el obligado se sus-
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trae volunta..ria y deliberadamente al cumplimiento que debe" (CNCiv., Sala A, 25/8/95, JA, 1996-III-59). No compartimos tal criterio, que carece de sustento en la letra del arto 666 bis. Para que procedan las astreintes no es menester que medie una conducta deliberada, dolosa, del sujeto pasivo. Es suficiente para ello con la mera negligencia, con la desidia de quien, pese a ser sujeto pasivo de una orden judicial, actúa de manera remisa [ZA VALA DE GONZALEZ). Cabe presumir dicho elemento subjetivo, a partir del incumplimiento, correspondiendo en tal caso al sujeto pasivo alegar y probar lo contrario. . . § 344. DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES. - Las astreintes deben ser cuidadosamente distinguidas del resarcimiento de daños y p"erjuicios, de las pe. nas civiles y de la cláusula penal. a) Diferencias con el resarcimiento de daños y perjuicios. - Se explican por el origen y destino de cada institución.
1. Mientras el resarcimiento de daños y perjuicios se ubica dentro de la ór~ bita de la tutela resarcitoria del crédito, las sanciones ' . . .. constituyen un medio de tutela satisfactiva, destinado a compeler al deudor al cumplimiento específico de la prestación, conforme a un mandato impuesto en una resolución judiciaL .' 2. La indemnización de daños yperjuicios importa una modificación prestación originariamente debida, a punto tal que algunos . creen ver en ella, equivocadamente en nuestra opinión, una de la incumplida; las astreintes tienden a que dicha prestación se pla específicamente. 3. El resarcimiento de los daños y perjuicios requiere de la un daño; no así las astreintes, que proceden aun sin que se cido un perjuicio patrimonial o moral. 4. La fijación del monto del resarcimiento de daños y perjuicios es de manera definitiva; la determinación de la cuantía de la sanción minatoria es provisoria en su primera etapa de imposición, y puede modificada o dejada sin efecto durante su curso. ' 5. La cuantía del resarcimiento es fijada conforme la entidad del daño; de la sanción conminatoria se determina teniendo en cuenta la del deudor. b) Diferencias con la pena civiL - Existen también perceptibles cias entre las sanciones conminatorias y las penas civiles.
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1. La pena civil constituye una sanción, una punición, que se aplica para castigar a quien ha infringido un deber jurídico, mirando hacia el pasado, hacia lo indebidamente realizado; la sanción conminatoria constituye un medio de compulsión tendente a vencer la resistencia a cumplir un deber jurídico, con perspectiva hacia el futuro [LLAMBlAS, BORDA). Observa agudamente Mosset Iturraspe que "el incumplimie'nto es un presupuesto para el dictado de la condena conminatoria, sin incumplimiento no hay astreintes. Ahora bien, cuando el juez aplica esta medida no tiende a penar ese incumplimiento ya producido sino la reiteración del comportamiento antijurídico, la permanencia en el incumplimiento. De donde es verdad que más que sancionar un incumplimiento ya ocurrido se amenaza con una sanción al incumplimiento futuro . ¿Yen qué consiste la amenaza? Su contenido es retributivo o aflictivo, se amenaza con una sanción ejemplar, con hacer sufrir al autor de ese incumplimiento futuro un mal por el mal que él ha de causar".
2. La pena civil se cuantifica mediante una suma fij a; las astreintes (en su primera etapa) se materializan en una cuantía mutable y provisoria. 3. La pena civil se establece comúnmente teniendo en cuenta la gravedad . de la conducta del sancionado; las astreintes se gradúan según el caudal económico de quien deba satisfacerlas y son fijadas discrecionalmente por eljuez. Cabe señalar, sin embargo, que una doctrina, que compartimos, sostiene . que las astreintes pueden asumir un sentido de pena o sanción, a cuyos efectos distinguen dos etapas: la primera, que nace a partir de la decisión judicial de imponer la condena por la cual se hace saber al demandado cuál será el costo de su resistencia. En ella, la astreinte cumple una función estrictamente conminatoria. Pero una vez que el sujeto pasivo no cumple con el deber impuesto en la resolución judicial, se entra en la';egunda etapa, que se traduce en la efectiva imposición de la sanción, en cuyo caso actúa ya como una pena [.\fOSSET ITURRASPE, KEMEIMAJER DE cARLuccrJ.
. c) Diferencias ctzn la cláusula penaL - También advertimos diferencias Importantes entre ellas.
1. La cláusula penal tiene origen en la voluntad de las partes; las astreintes en una resolución judicial. 2. La cláusula penal puede ser establecida en beneficio del acreedor o de un tercero; las astreintes sólo en beneficio del acreedor.
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3. La cláusula penal puede tener por objeto una obligación de da;, de hacer o de no hacer: las astreintes son siempre pecuniarias. 4. La cláusula penal es, en principio, inmutable y definitiva; las astreintes son provisorias y esencialmente mutables, al menos en lo que hemos denominado su primera etapa.
§ 345. CARACTERES. - Las astreintes presentan los siguientes caracteres. a) Conminatorias. - Las astreintes son un medio de compulsión procesal que tienen por finalidad vencer la resistencia del deudor a un deber impuesto en una resolución judicial, y compelerlo a cumplir, a través de la amenaza económica que significa su imposición efectiva. Finalidad perseguida: asegurar la eficacia del proceso [MAZEAUD, TUNC, CHABAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABA· NA, PEYRANO, MOISSET DE ESPANES, KEMELMAJER DE CARLUCCI).
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"Cotidianamente se comprueba cuán repetidamente se desobedec~n datos judiciales; esa desobediencia constituye, sin duda, la más grave y grante violación de los principios más caros de la eficacia en el proceso civil, atentándose contra el poder de los magistrados" [KEi.,IELiHAJER DE CARLUCCI). Se trata de un modo de compulsión indirecto, que actúa conminando el áni- mo del deudor a fin de que cumpla el mandato judicial y acate de ese modo el cumplimiento de la prestación debida.
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b) Discrecionales. - Su procedencia y cuantía está librada a la ción prudente, amplia y discrecional deljuez[LLAMBIAS, CAZEAúX, MOSSET RRASPE,KEMELMAJERDECARLUCCI,PEYRANO,LAFAILLE,SALVAT,GALLI).
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Dicho carácter surge nítidamente del arto 666 bis, en cuanto utiliza el' . mino "podrán". Hablar de facultades discrecionales no significa otorgar juez un poder arbitrario o caprichoso para conceder o negar la medida. prudente discrecionalidad del juez -dice con razón Brebbia- se traducé manera especial, al examinar en cada caso la factibilidad del cUInpJllllie:o.tó del deber jurídico objeto del mandato judicial; y en la fijación de las des adecuadas para vencer la resistencia voluntaria y deliberada del uC;"UJ.J.>"tario de la sanción. Determinada la existencia, en el caso particular, dejos quisitos exigidos para la aplicación de la norma, eljuez debe establecerlas treintes para vencer la resistencia del deudor remitente". .. c) Progresivas. - Pueden establecerse por día, semana o mes de en el acatamiento de la condenajudicial, ypreverse un aumento gradual si .
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mantiene la desobediencia, el que opera automáticamente por el simple transcurso del tiempo. . d) No retroactivas. - Dado que no tienen carácter puramente sancionatorio, las astreintes no se imponen retroactivamente. "Una sanción hacia el pasado -dice Zavala de González- no constriñe al cumplimento, pue';; no puede retrocederse en el tiempo". Para que realmente exista conminación es preciso que se otorgue al sujeto pasivo la posibilidad de cumplir conlo ordenado. Esto explica que sólo puedan aplicarse hacia el futuro, a partir de la desobediencia de aquél. e) Revisables. - Las astreintes son eminentemente provisorias y revisables, pues su determinación definitiva depende, en buena medida, de la conduda del sujeto pasivo. La condena puede ser dejada en suspenso, sin efecto o reajustada si el sujeto pasivo desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Así lo dispone expresamente el arto 666 bis. Interpretando estrictamente esa disposición, una calificada doctrina sostiene que el pronunciamiento que admite las astreintes no produce efectos de cosajuzgada; ni causa preclusión procesal (CNCiv., SalaA, 25/8/95,JA, 1996III-59; CNCom., SalaD, 10/10/95,JA, 1996-1-67). Las astreintes constituyen una amenaza de que el conminado se hará pasible de una multa si no cumple lo debido, en tanto y en cuanto no cumpla. Si la conminación resulta eficaz, y el deudor acata la resoluciónjudicial,eljuez puede, en función de las circuns: tancias del caso, reducir la multa o dej arIa sin efecto [LLAMBIAS, MOlSSET DE ESPANES, BORDA, CAZEAúX).
Lo expresado es de estricta aplicación en una primera etapa, en donde la iI?posición de las astreintes tiene-~rácter eminentemente variable, provisono, período durante el cual el juez puede aumentarlas, disminuirlas o suprimirlas según se mantenga o no la renuencia del deudor o se justifique de algún modo su retardo a cumplir. Una vez fij adb el monto de la astreinte de manera definitiva, mediante decisión judicial firme, cuando ya se tenga claro el panorama y concluyente respecto de la conducta del deudor, procede su ejecución yen tal caso la resolución dictada no puede ser dejada sin efecto o modificada por el juez que las impone, ya que reviste todos los caracteres de la cosajuzgada[BoRDA, KEMELMAJER DE CARLUCCI].
D Pecuniarias. - Conforme lo establece expresamente el arto 666 bis, las astreintes sólo pueden consistir en una suma de dinero. Brebbia sostiene que la compulsión podría obtenerse también, mediante la amenaza de suspensión temporal del ejercido de un derecho del deudor, re-
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lacio nada cpn el negocio jurídico que da origen a la relación incumplida. Se- • ñala el prestigioso maestro rosarino que los tribunales acuden frecuentemenc te a imposiciones de esa especie, sobre todo en el derecho de familia, y que esas' medidas, sea que se las denomine o no astreintes, son lícitas pues poseen el mismo fundamento que el legislador tuvo en cuenta al prever las astreintes. Otro ilustre rosarino, Jorge W. Peyrano, las denomina directamenfe "m~ didas conminatorias" conceptuándolas corno "cualquier orden -de contenido no pecuniario y con alcances extraprocesales- emanada de un tribunal de justicia, que tiende a obtener el debido cumplimiento in natura de un to judicial primigeniamente desobedecido, a través del concurso de la voluntad del destinatario del mismo, y que involucra para el desobediente la naza de un desmedro que prima facie poma llegar a ser de mayor entidad el resultante de persistir en dicha actitud contumaz". Corno ejemplos se mencionan la clausura provisoria de un local de comer" cio que produce ruidos molestos u otros efectos nocivos, a raíz de su explotación, a otro establecimiento, hasta que cesen dichas actividades; la p . ción de una línea de montaje en una fábrica, hasta que se corrijan las i:la,UCll.!Unes de peligro detectadas para la seguridad de los operarios; etcétera. Estas medidas, no pecuniarias, no constituyen técnicamente astrerntes, pues tal corno está concebida la figura en nuestra legislación, sólo permite lo sean bajo una amenaza de sanción estrictamente dineraria. Sin embargo, cumplen idéntica función, lo cuallleva a pensar si es sensato mantener la exigencia de pecun,iariedad corno nota distintiva de la figura que analizamos,.~. UH.LUL,a--
g) Transmisibles. - Una vez liquidadas, el crédito nacido de las tes es transmisible por acto entre vivos (arg. arts. 1444, 1446 a 1448 y o mortis causa. Es, en cambio, materia opinable si la obligación de pagar monto resultante de las astreintes se transmite a los herederos. El "III Congreso Nacional de Derecho Civil", celebrado en Córdoba 1961, recomendó acerca de las condenaciones'conminatorias: "se t"'~""''''"",I-i~ rán a los herederos del deudor, pero el fallecimiento de éste interrumpirá curso en las obligaciones intuitu personae". Todo depende de que se asigne no a la liquidación definitiva de la astreinte, carácter de pena. Si la ...",,.,.,,,,,= ta es afirmativa, no cabe la transmisibilidad a los herederos, por ,. del principio de personalidad de la pena. En caso contrario, no se advierte in: conveniente alguno para que opere dicha transmisión. h) Ejecutables. - Una vez impuestas, las astreintes son ejecutables; Lo contrario implicaría consagrarlas corno meras condenas ilusorias, lo cual obstaría al carácter mismo que con tal imposición se persigue: doblegar la acti~.
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tud del deudor renuente al (:umplimiento del mandato judicial. Por lo tanto, consentida o ejecutoriada la sentencia que aplica una astreinte, cabe ejecutarla por el procedimiento de ejecución de sentencia, luego de practiéada la liquidación!LIAMBIAS, BORDA, KEMELMAJER DE CARLUCCI). N os ocuparnos del terna con mayor detenimiento infra, §§ 349 y 350, adonde remitirnos. i) "Quid" de la subsidiariedad de las astreintes. - Se discute si las astreintes tienen carácter subsidiario. Dicho de otra manera, si puede reclamarse su aplicación cuando existan otros medios alternativos de compulsión o si solamente proceden en defecto de éstos.
. Las opiniones están divididas. 1.
Según algunos, fieles a la tradición francesa de la figura, las astreintes configurarían un procedimiento excepcional, de interpretación restrictiva, por lo que no deberían ser aplicadas cuando existiera otro medio de conseguir el cumplimiento f,lfAZEAUD, TUNC, CHABAS, MOlSSET DE ESPA· NES). Si el acreedor puede obtener la prestación a través del concurso de otras personas (por un tercero a costa del deudor), corno en el caso de las obligaciones de hacer no personalísimas y en las de dar cosaS fungibles, no cabría su aplicación. En este orden de ideas, se ha sostenido que en los juicios de escrituración únicamente correspondería aplicar astreintes una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a fin de procurar el cumplimento de la sentencia (CNCiv., Sala C, 24/4/92, LL, 1992-D-138; Cárn. Civ. Com. Junín, 1815/83, JA, 1984-III-315).
2. Conforme a otro criterio, amplio, que compartimos, no rige en esta materia la pretendida subsidiariedad, por lo que la aplicación de las astreintes no está condicionada por la inexistencia de otras vías idóneas para alcanzar un resultado 'similar al que se procura a través de ellas. . La función compulsiva que ellas presentan desde la óptica sustancial y su indudable trascendencia corno mecarusmo idóneo para hacer cumplir las resoluciones judiciales,estrechamente ligadas a la noción de jurisdicción, descartan toda limitación en su aplicación!l.LAJI-mIAS,BORDA). Por lo demás, advertirnos que no surge del arto 666 bis pauta normativa alguna que permita sustentar un criterio restrictivo. 3. No faltan quienes entienden que lo verdaderamente relevante para que se apliquen las astreintes no transita por la existencia o inexisten-' . cia de otros remedios sino por su idoneidad y eficacia en su aplicación al caso concreto, lo cual requiere de una ponderación amplia y flexible por parte del magistrado!KEMELMAJER DE CARLUCCI).
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§ 346. EL SUJETO ACTIVO, BENEFICIARIO DE LA IMPOSICION. - El beneficiario de las astreintes es el titular del derecho conculcado por la conducta renuente del obligado, en nuestro caso, el acreedor. El arto 666 bis no deja lugar a duda en tal sentido, cuando establece que la imposición de las astreintes lo es "... en beneficio del tituíar del derecho ... ". El Código sigue, a nuestro modo de ver con muy buen criterio, un sistema similar al vigente en Francia. Este sistema, que otorga máxima prioridad a la eficacia de la institución, contrasta con el que rige en Alemania, en donde el producido de las astreintes se destina al fisco. Este criterio, propiciado de lege ferenda por no pocos autores argentinos, es quizás más depurado técnicamente, pero tropieza con insalvables dificultades a la hora de su aplicación práctica, la más grave de las cuales está dada por la ausencia de todo interés en requerir su aplicación por parte del afectado, ya que ningún beneficio obtendrá con ellas. Un criterio intermedio ha sido propuesto por Kemelmajer de Carlucci, para quien " ... la imposición ilTemediable a favor del acreedor genera dificiles problemas de resolver cuando el acreedor también peticiona daños y perjuicios. Por lo demás, olvida el aspecto publicístico, también consustancial a figura en estudio. Por eso estimo que la ley debiera ser 10 suficientemente flexible para permitir aljuez dar uno u otro destino (o parte de él), conforme surja de las circunstancias del caso". Nosotros aprobamos la solución seguida por nuestro Código Civil, que es la más adecuada para preservar la eficacia del instituto. § 347. SUJETO PASIVO DE LAIMPOSICION. - El arto 666 bis dispone que las astreintes podrán aplicarse "... a quienes no cumplieron deberes jurídicos . puestos en una resoluciónjudicial ... ", expresión que por su amplitud prende no solamente a quienes son parte en eljuicio, sino también a otras sanas, aunque esto último sea más excepcional. En efecto, nada impide un tercero ajeno al litigio deba cumplir con una orden impartidajudicialmen~. te, en cuyo caso, frente a una conducta renuente de su parte, pueden serle aplicadas sanciones conminatorias (v. gr., quien debe emitir un informe requerido por el tribunal y omite hacerlo). El arto 37 del Cód. Proc. Civ. yCom. dela Nación es aún más explícitó en este tema, pues dispone que las sanciones conminatorias podrán aplicarse "... a terceros en los casos en que la ley establece". Esta norma, empero, es objetable, pues nada impide aplicar las astreintes aun cuando no haya una previsión específica que así lo tipifique. Frente a la discrepancia entre una norma del Código Civil, que sienta un criterio
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v otra de carácter procesal; que consagra una pauta más restringida, es lógi~o que debe prevalecer la primera, particularmente cuando se trata de cues-
tiones atinentes a la legitimación activa [KEMELMAJER DE CARLUCCI). / ¿Puede el Estado ser sujeto pasivo de astreintes? En algunas legislaciones, tal posibilidad ha sido expresamente excluida (v. ar.. ley uruguaya 14.978), criterio que ha sido seguido entre nosotros por al~lOs pronunciamientos judiciales, sobre la base de considerar que el Estado ~iempre es solvente (CNFed. Civ. y Com., Sala 1,6/4/89, LL, 1989-C-397). Tal criterio pierde de vista la finalidad y esencia de las astreintes, que no estás orientadas a una reparación de daños y perjuicios, sino a conminar el cumplimiento de un deber impuesto en una resoluciónjudicial. Conforme a esa perspectiva, nada autoriza a sentar una situación de privilegio a favor del Estado, que puede también ser sujeto pasivo de dichas medidas [KEMELMAJER DE CARWCCl] (En este sentido: CNFed. Cont. Adm., Sala 1,21/9/89, JA, 1990-Il-455; CNCiv., Sala C, 29/10/82,LL, 1983-B-579). § 348. SUPUESTOS DE APLICACION. - La aplicación de las astreintes está prevista paralos supuestos de desobediencia a un mandato judicial, cualquiera sea el tipo de deber allí contenido. Como regla general, su imposición puede abarcar toda clase de obligaciones (de dar, de hacero de no hacer), e inclusive deberes de contenido no patrimonial.
a) Relacionesjurídicas patrimoniales. - Es, indudablemente, su cam e bio de aplicación más importante. . "----
1. Obligaciones de dar. --'- Cabe mencionar distintos supuestos atendiendo a la naturaleza del objeto de la obligación. 1.1. Obligaciones de dar sumas de dinero. -;- Si bien las astreintes son teóricamente aplicables en estas obligaciones, sú utilidad es de dudosa relevancia, dado que el acreedor dispone de vias más eficaces para satisfacer su interés, como el embargo y ejecución de los bienes dél deudor. Se ha observado, además, que en ellas el efecto de las astreintes es poco relevante, pues si el deudor no ha acatado una condena a pagar una suma de dinero, la imposición de otra suma de dinero como amenaza de sanción sólo representaría para él un agravamiento de aquella responsabilidad, lo que la haría caer en el vacío. En efecto, si difícil resulta ejecutar una sentencia que condena a poco, más lo será si condena a mucho, ya que seguramente el deudor procurará evitar que la ejecución afecte a bienes sustancialmente valiosos de su patrimonio [VERDERA SER VER). Sin embargó en casos de simple retar-
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do o de mora reiterados en el cumplimiento de prestaciones periódicas dedi~ nero, como 'por ejemplo, la obligación alimentaria, las astreintes pueden ser útiles para obtener su cumplimiento regular, aunque existan otras vías legales para obtener el cumplimiento [BREBBIA]. . 1.2. Obligaciones de dar cosas ciertas. - Tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas sucede algo similar; si bien es teóricamente posible su aplicación, ella deviene ineficiente comparada con las ventaj as que otorgan otros . medios más efectivos, como el desapoderamiento de la cosa para lograr la ejecución de lo resuelto judicialmente. Se ha observado, empero, que las astreintes pueden tener mayor importancia el caso de que el desapoderamiento sea extremadamente dificultoso, ·oneroso o imposible, tallo que sucede cuando la cosa se encuentra oculta, oto-' daví9- no incorporada al patrimonio del deudor (y fuere menester para una acto previo por parte de éste); o se debe previamente cancelar una hipoteca o una inhibición[~lOIsSET DE ESP.4NES, KEItIELMAJER DE CARLUCCI]. 1. 3. Obligaciones de dar cosas genéricas. ~. Una calificada doctrina' tiende que, tratándose de obligaciones de dar cosas genéricas, no procede aplicación de astreintes, dado que el cumplimiento puede ser obtenido a través del concurso de otras personas [ItIOISSET DE ESPANES, KEj\JELMAJER DE CAR•. LUCCI]. Otros, en cambio, en posición que compartimos, consideran que nada impide que puedan aplicarse astreintes en esta materia, pues la ejecución por otro a costa del deudor constituye una "facultad" (y no un deber) del acreedor. y que ella implica que el acreedor deba buscar otro proveedor de bienes o servicios, lo cual se traduce en una nueva contratación, con los riesgos y . tias que ello implica [BREBBIAJ.
2. Obligaciones de hacer. - El campo más propicio para la aplicaciÓn .. las astreintes es, sin duda, el de las obligaciones de hacer, cuando se trata de prestaciones no fungibles,decumplimiento posible, que sólo admiten ser ejecutadas de manera específica por el propio deudor, cuyas condiciones personales son relevantes a los fines de la identidad del pago (CNCiv., Sala B, 6/1lJ95,JA, 1996-N-34). Se ha observado, sin embargo, que las astreintes no son aplicables en maCo teria de obligaciones de hacer (fungibles o infungibles), cuando su utilización pueda resultarrepugnante al sentimiento jurídico; así, por ejemplo, no se p~: dría obligar a un abogado a asistir a un cliente, bajo apercibimiento de as~ treintes; ni comprometer por la misma vía lalibertad artística del literato, el. escultor o el pintor que se niega a cumplir [BORDA, LLA1tIBIAS]. En tal caso, ope.!! rado el incumplimiento, no queda otra solución que la indemnización
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. ría Dichas conductas son inescindibles de la personalidad del deudor, re-
nJ~ta~ incoercibles por elementales razones que hacen a la dignidad de la per=~na humana y, en ciertos casos, al reglas éticas elen;,entales que rigen deter, inadas profesiones liberales [BORDA, LLA1tIBIAS]. m Otro sector doctrinario, en cambio, desecha tales obstáculos y estima que también procede la aplicación de astreintes en,:l supues~o antes. ~enci~nad? En tal sentido ha dicho Mosset Iturraspe: Tanto la rnvocaClOn del sentImiento jurídico' como la del 'cumplimiento a desgano' pueden objetarse por el subjetivismo que encierran; es como si el deudor sólo satisficiera al acreedor cuando cumpliese 'alegremente', de su 'libre voluntad', consciente de asumir sus deberes y feliz de obtener, por la vía del pago, su liberación. Sabemos muy bien que la actividad del deudor, medien o no astreintes, se desarrolla en múl· tiples ocasiones a desgano, obedeciendo más que a un imperativo de concien· cía al temor a la sanción que pueda aplicársele, y de ahí no puede seguirse ni una lesión para el sentimiento jurídico, ni un temor a que ese cumplimiento no sea satisfactorio. En términos generales el artista conminado desempeñará correctamente su rol, el cirujano practicará la intervención sin apartarse de las reglas del arte y persiguiendo un resultado feliz y el operario calificado hará su obra tal como lo prometió". 3. Obligaciones de no hacer. - Cabe distinguir según se trate de obligacionesde no hacer instantáneas o de aquellas de carácter permanente que proyectan sus efectos en el tiempo. En las primeras no es posible la aplicación de astreintes pues opera en ellas un incumplimiento absoluto, qu~lo dejará a .salvo la vía de la indemnización de daños y perjuicios. En las segundas, en cambio, la aplicación de astreintes puede ser útil y eficaz en función de las circunstancias del caso. Las restantes consideraciones . señ~adas para las obligaciones de hacer son predicable también para las obligaciones de no hacer, que se rigen por simil~res principios.
b) Deberes no patrimoniales. - Las astreintes también tienen un campo fértil y muy eficaz de aplicación en el campo de los aeberesjurídicos no patrimoniales, impuestos por una resolución judicial. '.. Tallo que sucede en ciertos ámbitos de las relaciones de familia, en caso de incumplimiento por parte del progenitor que tiene la tenencia del menor, del deber de permitirle al otro el ejercicio de su derecho de visita, de acuerdo a lo dispuesto en una resolución judicial; o en caso de incumplimiento de la obligación alimentaria, ámbito en el que la ejecución forzosa puede no compada· cerse con la urgencia de la prestación alimentaria que requiere de cumplimiento efectivo y regular, con la periodicidad fijada por el tribunal. Las as-
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RAMON D. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINüS
treintes pueden constituir en este caso una vía adecuada para constreñir al renuente a permitir el fluido ejercicio de dicho derecho, sin trabas ni obstácu_ los (CNCiv., SalaA, 28/5/95, JA, 1996-II-65). En otros casos, en cambio, su imposición aparece reñida con elementales principios morales y con los sentimientos que deben primar a la hora del cumplimiento de ciertos deberes. Tallo que sucede, por ejemplo, cOlllos deberes de fidelidad y cohabitación, que obviamente no pueden encontrar incentivo externo alguno, a la hora de su cumplimiento. No se puede constreñir mediante astreintes a un cónyuge a ser fiel al otro, o a practicar el débito conyugal, o a cohabitar. Los deberes conyugales no deben ser cumplidos por temor a una sanción económica. c) Las astreintes en el derecho laboraL - En nuestro derecho nada impi- . de la aplicación de astreintes en el derecho del trabajo. Así se ha dispuesto su imposición frente a la negativa arbitraria del empleador de cumplir una resolución judicial que le ordenaba expedir el certificado de trabajo al operario despedido (CNTrab., Sala Iv, 20/4/84, LL, 1984-C-402).
I I f
I
§ 349. EJECUTABILIDAD DE LAS ASTREINTES. - Se controvierte si las san~ ciones conminatorias son ejecutables. Según una interpretación, hoy francamente superada, que tiene algunos antecedentes en Francia, las astreintes, como tales, no serían ejecutables pues, para que ello fuese viable, se debería previamente cuantificar los daños por el incumplimiento o por la demora. lo estos últimos podrían ser materia de tal ej ecución [PLANIOL, RIPERT]. Tal criterio resulta inaceptable y, entre nosotros, sin fundamento De nada sirve proclamar la existencia de una institución si, ala hora de narla efectiva, se la neutraliza negándole la producción de los efectos que forme a su formulación debe producir. Como bien ha dicho Borda, el coercitivo de las astreintes disminuye considerablemente "porque el sabe que, en definitiva, sólo será condenado al pago de daños reales". Privadas de la posibilidad de ejecución, las astreintes quedan ri,,'onT'mn de toda utilidad y, lo que es igualmente grave, confundidas indeu
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§ 350. "QWD" DE LA ACUMULABILIDAD DE LAS ASTREINTES ~ DE LA INDEMVlZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS. -
Aceptada la ejecutabllidad de las as-
~reintes, queda por determinar si el producido de su liquidación es o no acu-
mulable al cobro de los daños y perjuicios que eventualmente deban pagarse. al De acuerdo a la doctrina mayoritaria en nuestro país [LLAMBIAS, BORDA, la acumulabilidad de las astreintes y de los daños y perjuicios no sería posible, pues ello importaría beneficiar al acreedor indebidamente, mediante el pago de dos conceptos que lo beneficiarían a doble título. Se vislumbra aquí un posible enriquecimiento sin causa, que a todas luces se dice querer evitar. En base a ese razonamiento se sostiene que si el monto de las astreintes fuese inferior al de los daños y perjuicios, sólo procedería este último (quedando aquéllas subsumidas en éstos); en cambio, en el supuesto inverso -<:uando el monto de las astreintes es superior al de los daños y peIjuicios- deben ser pagadas estas últimas, y no la cuantía de la indemnización de daños, ya que la percepción de las astreintes agotaría "el derecho del damnificado que -no puede ser doblemente indemnizado" [LLAMBIAS]. b) Una posición opuesta a la anterior, que ha sido desarrollada brillantemente por Ameal y López Cabana, sostiene con impecable rigor lógico y jurídico que nada obsta a la acumulación del monto liquidado por astreinte y la indemnización de daños y peIjuicios. Participamos decididamente de estas ideas, que son las que mejor se-adecuan a la naturaleza de la figura y, fundamentalmente, a la letra y espíritu del arto 666 bis. La tesis que rechazamos incurre en una contradicción lógica insalvable, pues, porunlado, proclama enfáticamente la autonomía conceptual y funcional de las astreintes, su independencia respecto de la indemnización de daños y perjuicios, y su ejecutabilidad; y por otro incurre en la insalvable claudicación en el momento en que mayor impo.rtancia tiene la figura, que es cuando resulta más útil: al devenir operativa.' Si las astreintes constituyen un concepto distinto y un fenómeno autónomo de los daños y perjuicios, nada debe impedir que los importes resultantes de cada uno de dichos conceptos sean acumulados. ¿Se produce en tal caso un enriquecimiento sin causa a favor del acreedor? Creemos que la respuesta negativa se impone, porque el desplazamiento patrimonial que en tales circunstancias se origine tiene causa: las astreintes, por un lado, y la indemnización de daños y perjuicios, por otro[CAZEAUX). Suele sostenerse que la acumulación de las astreintes a la indemnización de daños y perjuicios determina un beneficio injustificado para el acreedor, quien se enriquece a expensas del incumpliente, obteniendo mucho más de II01SSET DE ESPANES, REZZO.wCO},
1
II
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aquello que constituye la reparación del daño efectivamente sufrido. La crítica pierde de vista la diferente entidad que tienen las dos cues~iones comprametidas. Desde una perspectiva netamente resarcitoria debe admitirse como principio, no es razonable que la suma de dinero que se manda a en concepto de astreintes sea entregada a la víctima (en particular, aquélla exceda ese restringido marco resarcitorio que apuntábamos precedentemente). ' Quien sufre un daño tiene derecho a ser resarcido de manera integral. to importa que la entidad cualitativa y cuantitativa marcan el límite de su recho a la reparación. Desde plano, todo monto superior al daño real se mande a indemnizar importa un enriquecimiento injusto para el cado y un motivo de expoliación para el responsable. Sin embargo, el peso de esta crítica, se desvanece si se tiene en cuenta en materia de astreintes no nos encontramos dentro del ámbito de la ción del daño sino de las sanciones conminatorias, que trasuntan ·UU'.rPI'TN_ mente un sentido punitivo indudable, que es complemento indispensable ra la función que cumplen. Yquereparación, conminación y punición tan por caminos no necesariamente coincidentes. No existe obstaculo alguno para que por ley se pueda autorizar nrlDceidelncia de astreintes a favor del propio acreedor titular del derecho, ni menos a que ellas puedan ser acumulables a los daños y perjuicios, que un dato extraño y contingente, que nada agrega o quita a la hora de la sanciones conminatorias. Podrá discutirse la conveniencia o inconveniencia de propiciar tal pero ello representa una cuestión distinta, de política legislativa, que ser valorada de lege ferenda, mas no de lege lata. Desde]ID punto de vista. nentemente práctico, el sistema de astreintes liquidables y acumulables daños y perjuicios es el más compatible con la autonomía de la . . más eficaz desde la perspectiva de su aplicación práctica.
ese
1.1.
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----- dos, que revelen renuencia del sujeto pasivo; particularmente concernientes a cuestiones de carácter secundario, de orden procesal. Nada impide en tal caso que puedan aplicarse astreintes. Por ende, la resoluciónjudicial incumplida que da lugar a la aplicación de sanciones conminatorias, puede revestir la forma de~creto, auto o sentencia[BREBBIA, KEMELMAJER DE CARLUCCIJ.
)
b) Asimismo, el pronunciamiento judicial que decide sobre las astreintes
tampoco está sujeto a otras formalidades que aquellas que se imponen para los actos procesales. Basta con que esté fundado. e) Las astreintes comienzan a correr desde que queda firme yejecutoriada la resolución que las impone, salvo que en ella se fije una fecha determinada para su comienzo, posterior a dicho acto [LLA},fBIAS, BREBBIAJ. La vigencia de las astreintes provisoriamente fijadas se mantiene hasta tanto el deudor acate el deber objeto de la intimación, o se dicte una nueva resolución judicial que disponga su terminación o modificación, o su fij ación definitiva. d)
§ 351. AsPECTOS PROCESALES DE LAs ASTREINTES. -:- La aplicación de sanciones conminatorias presenta algunas aristas procesales de . .. cia, cuyo tratamiento efectuaremos brevemente a nivel de nociones: a) Las astreintes se aplican a quien no cumple con lo ordenado en Una
solución judicial, sin que importe la naturaleza de esta última~ Algunos autores restringen indebidamente su campo de aplicación, mitándola sólo al incumplimiento de un deber jurídico impuesto en sentencia [BORDA]. Por nuestra parte, pensamos que también antes la etapa de sentencia puede darse el caso de deberes jurídicos illC:unipll ."'."
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Se controvierte si la aplicación de astreintes procede de oficio o si, por el contrario, requieren de petición de parte interesada. La doctrina y jurisprudencia dominantes se inclinan por esta solución, que es la que mejor se adecua al principio dispositivo que caracteriza al proceso civil. .La finalidad perseguida a través de las astreintes por quien solicita su aplicación (lograr la ejecución específica de la prestación) y el destino del importe (al patrimonio del beneficiario),justíficarían la razonabilidad de esta solución. En tal sentido, se ha dicho: "Las astreintes no pueden ser aplicadas de oficio, sino a pedido de acreedor interesado. Setrata de un recurso excepcional, pues lo normal es la ejecución de la condena por las vías que la ley pone a disposición del acreedor; además se imponen en be~efi:io del a.creedor que~ por tanto, ppede hacer o no uso de ese derecho (CanL 3a CIV. y Como Cordoba, 5/5/89,LLC, 1990-147). Por nuestra parte, pensamos que la naturaleza jurídica de las astreintes no es incompatible con una eventual declaración de oficio, por lo que nada obsta a que el juez pueda así resolverlo. La potestad del magistrado para hacer cumplir los mandatos establecidos en una resoluciónjudicial no dependen ni pueden estar condicionados por la petición de parte interesada. Este es el criterio que prevalece en el derecho francés.
e) La apelación de la resolución judicial que impone astreintes se rige por
las reglas previstas en los ordenamientos procesales para los diferentes procedimientos y actos procesales. 15 -
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f) La decisión que impone las astreintes es sentencia definitiva a los fines· . del recurso extraordinario (CSJN, 22/11188, JA, 1989-II -346).
§ 352. LAS SANCIONES CONMINA:rORIAS EN EL PROYECTO DE 1998. - El Proyecto de 1998, con muy buen criterio, legisla sobre las sanciones conmina_ torias, dentro de la Parte General, más éspecíficamente en el título clenomi- . nado "Del ejercicio de los derechos". Se trata de una metodología impecable, que ubica esta temática donde corresponde; dada su naturaleza y amplitud. Dispone el art. 398 que: "El tribunal puede imponer en beneficio deltitular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes· no cumplen deberesjurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas deben graduarse en proporción al caudal económico de deba satisfacerla y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder". La norma prácticamente reproduce, con ligeras modificaciones, el texto del arto 666 bis del Cód. Civil, por lo que son aplicables todas las consideracio- . nes precedentemente vertidas.
e- Ejecución Ror un tercero
(*)
§ 353. CONCEPTO. - Hemos señalado anteriormente que la denomin~da . ejecución específica de la prestación comprende dos grandes especies: la ejE!'cuciónforzosa (supra, § 336)y la ejecución por un tercero (o por otro), que tratamos seguidamente. La ejecución por un tercero aparece genéricamente reglada en el arto cuando establece que: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: ... 2°. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor ... ".
(*) Bibliografía especial ARAzr, ROLANDO, La reforma procesal civil. Bases y presupuestos para un Código gene-. ral del proceso, ponencia presentada en el "XIX CongTeso Nacional de Derecho Procesal (El derecho procesal en el umbral del tercer milenio)", Corrientes, 6 al8 de agosto de 1997, t. 1, p. 185;. ~AMPS, CARLOS E. - GRll..LO CIOCCHINI, PÁBLO A., Hacia una teoría general de la tutela antzczpada, ponencia presentada en el "XIX CongTeso Nacional de Derecho Procesal (El derecho procesal en el umbral del tercer milenio)", Corrientes, 6 alS de agosto 1997, t. l, p. 269; VERDERA SERVER, RAFAEL, El cumplimiento forzoso de las obligaciones, - . PublicaclOnes del Real Colegio de España, Bolonia, 1995.
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~puesto
La norma guarda armonía con lo por el arto 630 en materia de obligaciones de hacer. N o verificado el cUmplimiento voluntario, la leypermite al acreedor hacer cumplir coactivamente la prestación por un tercero, a C:1rgo Ycosto del deudor, siempre que el hecho pudiese ser ejecutado por otro, es decir, cuando no se trate de obligaciones intrútu personae, que, por definición, sólo pueden ser ej ecutadas por el propio deudor. A través de la ej ecución por otro, el sistema brinda al acreedor una vía de ejecución forzosa que, aunque imperfecta, mitiga las desventajas y los riesgos de la ejecución indirecta [BUSSO, LAFAlLLE, COLMO, LLAM.BIASJ. El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido "por cuenta del deudor", lo cual importa reconocerle derecho a obtener el reembolso de los gastos efectuados. Ello, por cierto, sin perjuicio de las indemnizaciones por el daño moratoria que puedan corresponderle. Es importante insistir en que la ejecución porun tercero constituye una facultad del acreedor, que --{;omo tal- puede ser libremente ejercitada por él, sin estar compelido a ello. La doctrina es pacífica en tal sentido. Hemos tenido oportunidad de abordar con profundidad esta cuestión supra, en el t. 1, § 192, al tratar las obligaciones de hacer, ámbito en el que encuentra, sin duda alguna, su campo de aplicación más fértil. Remitimos a 10 allí expresado.
§ 354. PRESTACIONESFUNGIBLESEINFUNGIBLES. REMISION. - Ver supra, t.1, § 193 a y b). § 355. LAEJECUCION POR UN TERCERO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR, DE IlACER y DE NO HACER.·- Conviene tratar en forma separada cada uno de es-
tos supuestos.
/ .
a) Obligaciones de dar. - Tratándose de oQligaciones de dar cosas ciertas que se encuentran en poder del deudor, la posibilidad de ejecución de la prestación por un tercero es prácticamente nula, atento a la imposibilidad de obtener un bien idéntico en el mercado. En este caso, el medio legal idóneo y eficaz para lograr la ejecución específica es la ejecución forzosa contra el patrimonio del deudor a fin de obtener el desapoderamiento de la cosa objeto de la obligación, hipótesis que encaja en la previsión legal del arto 505, inc.l 0. La solución cambia cuando la cosa cierta comprometida no se halla en el patrimonio del deudor, sino en poder de un tercero, supuesto en el cual el cumplimiento por otro es teóricamente posible [BUSSO]. Tratándose de obligaciones que principian siendo de género o de cantidad, y se transforman luego del acto de elección o de individualización, respectiva-
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mente, en ?b.Iigaciones de dar cosas ciertas, el criterio es distinto. Tallo qUe' sucede, por ejemplo, con aquellos productos elaborados en serie (automóviles electrodomésticos, etcétera), que sólo se distinguen por un número de fab¿ cación que no altera en nada la sustancia de la cosa. En tal caso, nada impide que el acreedor pueda obtener el cumplimiento de la obligación por otro a costa y cargo del deudor. Nos hem?s. ocupado del tema supra, en el t. 1, Cap. V, ap~rtados D,.F YG, adonde remItImos. Esta es, por otra parte, la solución que mejor armoruza con lo dispuesto por el arto 10 bis, inc. b) y c), in fine de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. La solución no puede ser otra tratándose de obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y de dar cantidades de cosas, en cuyo caso el espectro de .adq~sición de cosas de idénticas características a través un tercero se amplía .consIderablemente. En tal caso, el acreedor puede facultativamente pedir que se cumpla la obligación "a expensas del deudor", sin perjuicio de su derecho de optar por la ejecución forzada directa. Las mismas conclusiones son predicables en materia de obligaciones de dar sumas de dinero, donde nada obsta a que el acreedor pueda satisfacer las expectativas incumplidas mediante el suministro de los fondos esperados por un tercero. b) Obligaciones de hacer y de no hacer. - Nos hemos ocupado del tema con detenimiento supra, t. 1, § 202, adonde remitimos.
§ 356. "QUID" DE LAAUTORIZACION JUDICIAL. CASOS EN LOS QUE ES POSI.i
BLE PRESCINDIR DE ELLA. - En principio, el acreedor no puede por su sola voluntad sustituir al deudor por un tercero para la realización de la .. debida y requiere, en principio, de autorizaciónjudicial. Es una consecuencia lógica de que nadie puede hacerse justicia por mano propia. Puede prescindirse de esta autorización en casos de urgencia. Por razones de método, hemos abordado e¿te tema al tiempo de tratar las obligaciones de hacer, que constituyen su ámbito más específico y relevante (supra, t. 1, § § 192 y 193). Remitimos a lo allí expresado, que es válido para toda otra obligación que admita esa forma de ejecución. § 357. AsPECTOS PROCESALES DE LAAUTORIZACION JUDICIAL PARA LA EJECUCION POR UN TERCERO. - Una de las cuestiones más delicadas, y menos
tratadas por la doctrina nacional, es la relativa a los aspectos procesales de la autorización judicial para hacer ejecutar la prestación por otro a cargo del deudor. El tema presenta especial importancia para la aplicación práctica de la figura, ya que la falta de VÍas procesales rápidas y eficaces para obtener di-
~_.
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cha finalidad, pueden tornar inútil la solución normativa consagrada por la ley de fondo. Cabe, pues, determinar cómo se instrumenta procesalmente esta autorización Ycuáles son las reglas aplicables. Los interrogantes que se plantean son numerosos: ¿Debe el juez analizar
si es legitima la pretensión del acreedor de recurrir a un tercero en los términOS del arto 505, inc. 2°? ¿Tiene que prestar necesariamente anuencia a la elección del tercero que efectúe el acreedor? ¿Cuáles son sus facultades para . valorar el proyecto de gastos acompañado por el acreedor o por el tercero? ¿Debe otórgarsele participación al deudor en el pedido de autorización? ¿Con quién queda vinculado el tercero que efectúa la prestación en lugar del deudor? ¿Con el acreedor o el deudor? ¿Cuál es el procedimiento idóneo para lograr con celeridad la autorización? Cabe distinguir según que la facultad de hacer ejecutar la prestación por un tercero, a cargo del deudor, sea realizada mediando o no una condenajudicial de cumplimiento impuesta al obligado. Cuando no media tal condena, el juez conoce originariamente una pretensión de cumplimiento específico por un tercero, y constata los extremos en base a la acreditación documental suficiente que realiza el acreedor para dar verosimilitud a su pretensión. En cambio; cuando ha mediado condena a cumplir la prestación, ese reconocimiento judicial de la pretensión legítima otorga bases más ciertas al reclamo. De este modo, creemos que la diferencia en cuanto al modo de recabar la autorización judicial en uno y otro caso sólo varía en cuanto aque, en ausencia de declaración judicial, el acreedor debe acreditar co~osimilitud su . crédito, el incumplimiento y la justificación de acudir al auxilio de un tercero; en cambio, en el otro, ante la existencia de condena que constituye prueba acabada de la verosimilitud del derecho, sólo queda en juego la cuestión de la autorización para acudir a un tercero para el cumplimiento de la condena. Lo ideal es que el deudor quede directamente vinculado con el tercero para que en definitiva éste pueda reclamarle en forma directa los gastos devengados para cumplir con la obligación, de suerte que éste, sin más, asuma las consecuencias disvaliosas de su incumplimiento, tal como lo prescribe nuestra normativa: "a costa y cuenta del deudor" (arts. 505, inc. 2° y 630). Lo expresado no obsta a que si el deudor debe, en tal caso, anticipar los fondos para que el tercero ejecute el hecho, tenga luego derecho de reembolso contra el deudor. En tal caso, obvio parece decirlo, también la ejecución por el tercero es a costa y cuenta del deudor. En general, los códigos procesales no prevén vías específicas para este tipo de cuestiones, caracterizado por su celeridad. Los procedimientos contenciosos existentes, por lo general, contemplan dos alternativas: juicios ejecutivos de naturaleza sumaria previstos sólo para el reclamo
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de ~~ligaciones dinerarias contempladas en títulos que traen aparejada ejeCUClOn (v. gr., cheque, pagaré, letra de cambio, mutuos dinerarios previamen_ te reconocIdos, certificado de saldo deudor de cuentas corrientes baricarias etcétera) y juicios declarativos de conocimiento, cuya lentitud, inclusiv~ cuando se ~:ate de juicios abreviados o sumarios, conspira contra la eficacia de la sol~clOn que consagra la ley de fondo. Esta es la causal más importante que explIca por qué, en la práctica, se prescinde de esta autorización previa. Al~os autores, de lege (erenda, han propuesto algunas vías procesales alternativas que pueden ser de importancia en esta materia. . Dentro de ese orden de ideas, se propicia implementar procesos monitorios, siguiendo el molde que predomina en buena parte de la legislación proc:sal europ:a,.c?-ando el derecho del actor se halla dotado de cierta aparien-' CIa de veroslmlhtud[COUTURE). Para acceder al proceso monitorio, el actor debería presentar un documento auténtico o autenticado. Una vez solicitada la apertura del procedimiento, el juez tendría que examinar la documentación en base a la cual se asienta la pretensión y, si ésta cumple con los recaudos gales, dictar una sentencia monitoria, conforme a las particularidades de ca- . da caso. El juez en esta etapa debería analizar la verosimilitud del instrumento y documentación acompañada, constatar las calidades del tercero en orden ~ tipo de prestación comprometida, y que el presupuesto de gastos sea' proporclOnado con el pactado contractualmente. Verificadas estas circunstancias, tendría que dictar resolución favorable. ' Esta sentencia debería notificarse en el dOlnicilio real del demandado qui~n dent:? del plazo que se determine, podría articular oposición por escri~ ta, mcumblendole la carga de la prueba de los hechos que fundamente. ,' La segunda fase estaría constituida por la citación del demandado (el deudor de la prestación comprometida), acompañada del plazo para oponerse: Con ello se satisfaría el principio del contradictorio, según el cual no se puede '. resolver con carácter definitivo sobre la pretensión del actor (en el caso el acreedor) sin dar oportunidad al demandado (deudor) de defenderse. Podrían suceder dos cosas: a) Que el deudor no se oponga, en cuyo caso la resolución favorable a la
pretensión del acreedor-actor quedaría firme y equivaldría a una sentencia consentida. . ' b) Que el deudor impugne lo resuelto, supuesto en el cual el cual el actora~reed~r te.rrdría que aportar pruebas y traInitarse la cuestión por la ~a.ordinana más abreviada que prevea el respectivo ordenamiento ju~dico procesal. Esa oposición debería tramitarse por un proceso abre-
VIado y en su momento se dictase sentencia resolviendo la cuestión:
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En el proceso monitorio se presenta la particularidad de que se le otorga al , ccionado la oportunidad de ser oído, no antes, sino después de la decisión en ~u contra (inversión del principio del contradictorio). ~ De este modo se asegura el principio de bilateralidad, circunstancia que distingue netamente al proceso monitorio de las medidas cautelares, principalmente de las llamadas autosatisfactivas. Conforme a estas consideraciones procesales, estimamos que este procedimiento sumario podría adecuarse satisfactoriamente al pedido de autorizaciónjudicial en casos de ejecución por otro. Se han señalado, sin embargo, alrunas dificultades, no tanto relativas al procedimiento mismo, sino a los efectos que él produce, sobre todo cuando se procura que el tercero quede vinculado directamente con el deudor: "En la medida que ha de ser en último término el deudor quien sufrague la actividad del tercero, podría ser lógico que la relación se estableciera entre ellos, lo cual tiene un claro fundamento económico (por su sencillez y brevedad). No obstante, establecer una relaciónjurídica entre el tercero y el deudor, peca de solución'poco realista: rar9$"serían '- los casos en que un tercero se avenga a ser considerado acreedor de un deudor que por su actitud le inspira a buen seguro poca confianza" [VERDERASERVER). De allí que este autor haya propuesto que, en caso de existir previa condenajudicial de cumpliIniento obligacional, para evitar esos problemas el ejecutante trabe embargo preventivo, obtenga la autorización judicial del tercero y del presupuesto, ulterior embargo ejecutivo, realización forzosa de los bienes con obtención de una suma dineraria, actuación del tercero y pago de la factura. Todas estas complicaciones, que son muchas y graves, de lege {erenda, y peores aún, de lege lata, quizás expliquen las razones por las cuales el acreedor ordinariamente se siente inclinado a preferir el remedio resarcitorío, generalmente alcanzado previa resolución del contrato, dando luego al dinero obtenido el fin que estime más conveniente, lo cual incluye, lógicamente, la posibilidad de contratar con un tercero la prestación del servicio.
o- Acciones directas
(*)
§ 358. CONCEPTO. - Acción directa es la que compete por derecho propio al acreedor para percibir en su exclusivo beneficio de un tercero lo que éste (*) Bibliografía especial HALPERIN, ISAAC,Acción directa contra el asegurador.del responsable del daño civil, Depalma, Buenos Aires, 1940; PALMERO, JUAN C., Tutela jurídica del crédito, Astrea,
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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VfiLL.I'.,"""
adeuda a ~u deudor, hasta el importe de su propio crédito [ALTER/NI, AMEAL, PEZ CABANA, LLAME/AS, BORDA]. Se trata de una protección excepcional, que quiere de expresa consagración normativa, orientada a brindar al bajo ciertas circunstancias, una tutelajuridica enérgica y eficaz. Conviene tener en cuenta, a los fines de su estudio, cuáles son los tres sonajes cuyos intereses aparecen alcanzados por la acción directa: el ""T'Oorl'n. (actor), su deudor y el tercero, a su vez deudor de este último (demandado):
§ 359. FUNDAMENTO. - Para explicar el despliegue de esta acción por acreedor, se han esgrimido distintas justificaciones, la mayoría de las no eS incompatible entre sí. En nuestra opinión, no hay un fundamerito y el mismo puede variar en función de cada caso particular en el que la ley conozca la acción directa. En algunos supuestos la razón por la cual se te al acreedor dirigirse contra el deudor de su deudor a fin de percibir pio crédito, anida en la intención de evitar el enriquecimiento injusto. que sucede en materia de locación de cosa, donde la ley permite la total o parcial de la cosa arrendada, salvo, claro está, que medie pacto en trario (art. 1583). Dentro de ese con.texto, el arto 1592 dispone que: "El
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nO admite ser generalizada por analogía a otros supuestos, no contemplados normativamente en forma expresa b) Interpretación restrictiva. - Como consecuencia de lo anterior, rige el criterio de interpretación restrictiva, por lo que en caso de duda habrá que estar siempre por la negativa. c) Medio de ejecución. - Constituyen un medio de ejecución que se inserta dentro de la tutela satisfactiva del crédito del acreedor, quien encuentra en ellas una vía adecuada para percibir su crédito directamente de tercero[ALTERINI, AJfEAL, LOPEZ CABANA, TANZI, NUÑEZ].
§ 361. CONDICIONES DE EJERCICIO. - Para la procedencia de la acción directa es menester la presencia conjunta de los siguientes requisitos: a) Que el titular de la acción tenga un crédito exigible contra su propio,
dador originario recíprocamente, tiene acción directci contra el gILhn.¡rrp.nrf,rrfrr; rio por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sub locación"; Se otorga al arrendador acción directa contra el tercero sulbaITelo.d¡ltanl por las deudas locativas que éste tenga con el locatario, a fin de evitar que cho locatario se eilriquezca injustamente usando y gozando de la ajena, sin pagar el alquiler y, no obstante ello, perciba los arriendos del quilino [ALTERINI, AMEAL, LQPEZ cMANAl. En la mayor parte de los SUI)l'1es1,0: subyacen también razones de orden práctico, que procuran evitar el jurisdiccional que resultaría de la doble demanda, primero contra el de sudeudor y luego contra su deudor, para obtener la satisfacción de su ' CAZEAUX]. dito [LEON, MO/SSET DE ESPANES, LAFAILLE, PALMERO, ,
deudor. La exigibilidad del crédito se justifica por cuanto se trata de una acción netamente ejecutiva, orientada a obtener el pago forzado de la prestación por parte del demandado. N o resulta procedente la promoción de la ejecución contra un tercero, por quien no se encuentra habilitado para ejecutar a su propio deudor [LLAMBIAS]. Porlo tanto, el acreedor cuyo crédito está sujeto a condición suspensiva pendiente o a un plazo suspensivo, no está legitimado para ejercer la acción directa y en caso de hacerlo, puede serIe opuesta la excepción de inhabilidad de título o de espera, según los casos. b) Carácter expedito del crédito en virtud del cual se acciona. Es menes-
te~, además, que el crédito del actor esté expedito, o sea, que no pesen so-
bre el embargos u otras restricciones que impidan su pago. Es una consecuencia lógica del carácter ejecutivo qu.e tiene esta acción. Rige a tal fin la restricción establecida en el arto 736. e) Una deuda correlativa exigible, que pesa sobre el tercero-demandado a favor del deudor, la cual debe subsistir al momento de articularse la acción directa. La acción directa no es viable si ésta ha sido extinguida por cualquiera de los modos previstos a tal fin por el ordenamiento jurídico (art. 725 y concs.).
§ 360. CARACTERES. - La acción directa presenta en nuestro sistema, siguientes caracteres: a) ExcepcionaL - Sólo procede en aquellos supuestos en los cuales la expresamente, la reconoce. Constituye de tal modo una VÍa excepcional,
d) Que ambos créditos (el del acreedor contra su deudor y el de éste contra
Buenos Aires, 1975; TANZI, SILVIA Y. - NUÑEz, ELIANAA., voz "Acción directa", ellL'''''''LWpedia de la responsabilidad civil, A. A. Alterini - R. M. López Cabana, Abeledo Buenos Aires, t. 1, 1997.
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el tercero) sean homogéneos entre sí, es decir, de la misma naturaleza (v. gr., que ambas sean obligaciones de dar sumas de dinero o de dar cosas genéricas de la misma especie y calidad). La razón es obvia: en au-
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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLÉSPINOS •.
sencia de tal homogeneidad, no podría entregarse en pago al'deman_ dante lo debido por el tercero al deudor, por aplicación de las reglas que' hacen al objeto del pago. .¡ e) La deuda del tercero no debe haber sido objeto de un embargo anterior a la promoción de la acción directa. Del mismo modo en que el embargo .. obsta al pago a favor del titular del crédito embargado, impide también . ' que éste pueda hacerse en la acción direc~a a favor del actor [LL4MBIASI En cambio, no son requisitos de la acción directa la insolvencia del deudor ni la previa constitución en mora del tercero demandado o del deudor, ni me~ nos aún la inacción de éste [LAF.4JLLE, LLAMBIAS]. Tampoco es indispensable, aunque puede resultar conveniente para hacerle extensivos los efectos de la . sentencia, la citación ajuicio del deudor.
§ 362. AsPECTOS PROCESALES. - Es útil tener presentes algunos aspectos procesales de importancia, relativos al ejercicio de la acción directa, que tie-: nen gran importancia para la aplicación práctica de la figura. .. Lalegitimación activa corresponde, como es obvio, al acreedor, quie'u act~'a por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Es legitimado pasivo en la acción directa el tercero demandado (deudor del deudor). . . Conforme.lo señalado anteriormente, no es indispensable la citación ajui- . ClO del deudor (acreedor del tercero demandado), ya que la acción directa por definición, enfrenta al actor con el tercero. No obstante ello, en la práctic~, re- . suIta muy conveniente citar a juicio al deudor, a fin de hacerle extensivos los efectos de la cosa juzgada. Pueden tener interés en ello el actor y, sobre todo, el tercero demandado. ... Nada impide que el actor accione contra su deudor y también contra el tercero, por vía directa, en cuyo caso puede proceder la acumulación de ambas· causas por conexidad (arts. 88,188 y ss., Cód. Proc. Civ. y Como de la Nadóny 448 y ss., Cód; Proc. Civ. y Como de la Provincia de Córdoba).
§ 363.
Cabe distinguirlos efectos con relación al acreedor (actor), al deudor y al tercero (demandado). EFECTOS. -
a) Efectos con relación al acreedor (actor). - Los principales efectos~on los siguientes: 1. La notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante [LAFAILLE, LLAMBIAS, CAZEAUXJ. "Aun a falta de precepto ex-
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preso que lo disponga -,-dice Llambías- este efecto es inherente al mismo concepto de acción directa, pues de nada valdría su institución, si el tercero pudiese liberarse pagando la deuda a su acreedor, al margen de la demanda entablada contra él. Por ello consideramos que luego de notificada la demanda, el pago hecho por el demandado en manos de su acreedor es inoponible al demandante, quien puede exigir la reiteración del pago a favor suyo, salvo el derecho del demandado de 'repe· tir contra el acreedor a quien pagó' (art. 736, in fine)". 2. El actor sólo puede reclamar el importe de su crédito hasta la concurrencia del monto de la deuda del demandado (arg. arts. 1593 y 1645). El acreedor no está habilitado para cobrar más de lo que efectivamente le es debido, ni el tercero puede ser compelido a pagar más de lo que él debe. En consecuencia, la demanda sólo puede prosperar por la menor de esas cantidades. Así, por ejemplo, si "A" tiene un crédito contra "B" por cien pesos y a su vez éste tiene otro contra "C" por cincuenta pesos, en caso de articularse la acción directa, "A" sólo podrá demandar a "C" la suma de cincuenta pesos. Inversamente, si en el mismo ejemplo el crédito de "B" contra "C" fuese por quinientos pesos, la acción directa únicamente prosperaría por cien pesos. 3. El monto del crédito percibido por vía de acción directa, ingresa directamente al patrimonio del acreedor-actor, sin pasar previamente por el patrimonio del deudor. Tal situación lo favorece en forma. evidente, pues aprovecha la prestáción cumplida por el demandado, al tiempo que también evita el riesgo de soportar la concurrencia de otros acreedores sobre la garantía colectiva, cosa que sucedería si el bien ingresara previamente al patrimonio del deudor común [LLAMBIAS, MOISSET DE ESPANES]. b) En relación al tercero (demandado). ~ Respecto del tercero (demandado), la acción directa produce los siguientes efectos: 1. El tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga no sólo contra su propio acreedor, sino también contra el demandante. Puede ejercitar las que tenga contra su acreedor, por cuanto los derechos del tercero demandado no pueden variar en lo más mínimo por el hecho incidental y contingente de ser ejercitada la pretensión de cobro. por un tercero, a través de la acción directa [LAFAILLE, SALVAT,ACUÑAANZORENA, LLAMBIAS].
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En lo que hace a la posibilidad de articular las defensas que también tenga contra el actor, ella se justifica plenamente atendiendo al carácter ejecutivo que tiene la acción directa y al hecho de que quien acciona lo hace por derecho propio. Por lo tanto, el demandado puede oponer al actor la defensa de compensación, total o parcial, por un crédito que tenga a su vez contra este último. 2. El pago que el tercero realice a favor del demandante lo libera frente a . su propio acreedor (deudor del accionante). c) Efectos con relación al deudor. - El deudor se libera frente al acreedor en la medida en que corresponda en función del pago efectuado por el tercero~' . Hasta tanto no se produzca ese pago, la relación jurídico-sustancial entre acreedor y deudor no se altera, por lo que permanece expuesto a las acciones . .que su acreedor entable contra él [ALTERINl, AkIEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS].
§ 364. SUPUESTOS DE ACCIONES DIRECTAS. - Conforme lo señalado riormente, la acción directa constituye una vía excepcional, que sólo es admisible cuando la ley expresamente la reconoce. Veamos los principales supuestos: a) Sub locación de cosas. - El locador tiene acción directa contra el sublacatario por el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de cación. Inversamente, el sublocatario también dispone de acción directa, similar alcance, contra el locador (arts. 1591 y 1592). b) Sublocación de obra. - La sublocación de obra otorga acción, a nes ponen su trabajo o materiales en dicha obra, contra el dueño de la hasta la cantidad que éste adeude al empresario (art. 1645). c) Sustitución del mandato. - En caso de que el mandatario sustituya otra persona la ejecución del mandato, el mandante tiene acción directa tra el sustituido "... pero s6lo en razón de las obligaciones que éste hubiere traído por la sustitución; y recíprocamente el sustituido tiene acción contra mandante por la ejecución del mandato" (art. 1926). . d) Gestión de negocios. - Los acreedores del gestor de negocios, por crédito que reconozca su origen en la gestión emprendida, tienen acción ta contra el dueño del negocio "... por las acciones que contra éste dían al gestor:" (art. 2305, in fine).
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e) Costasjudiciales. - En materia de honorarios de abogados y la condena en costas, las leyes arancelarias de abogados reconocen a los profesionales acción directa contra el condenado en costas (arts. 29, ley 21.389 y 14, ley 8226 de la provincia de Córdoba). Así, el abogado que está ligado a su cliente por un contrato de locación de servicios puede ir en forma directa contra el condenado en costas, vencido en el juicio, que en realidad sólo tiene una deuda por la condena judicial en contra de la contraria, y no tiene vinculación jurídica alo!'1.lIla con dicho profesional [LLAMBIAS, ALTERINl, AMEAL, LOPEZ CABANA]. . D Hipoteca. - El acreedor hipotecario tiene acción directa por el cobro de los alquileres del inmueble sobre el que se asienta la garantía, adeudados al deudor (arg. arto 3110) [LLAMBIAS, TANZI, NUÑEzJ. g) "Quid" de la acción directa contra el asegurado (*). - Antes de la sanción de la ley de seguros 17.418 se controvertía acerbamente si el damnifica-
(*)
Bibliografía especial
17.418: ACUÑA A¡"'ZORENA, ARTURO, Estudios sobre la responsabili. dad civil, Platense, La Plata, 1963; HALPERIN, ISAAc,Acción directa contra el asegurador responsable del daño civil, Depalma, Buenos Aires, 1940; MAsNA'ITA, RECTOR, Responsabilidady riqueza,JA, 1964-III-8, secc. doctrina. mPosterior a la ley 17.418: BUSTAMANTE ALSlNA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, 8" ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1993; FERREYRA DE DE LA RUA, ANGELINA - GoNZALEZ DE LA VEGA DE OPL, CRISTINA, Citación en garantía del asegurador. Cuestiones procesales, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", nO 19, p. 133; FONTANARROSA, RODOLFO O., Sobre la acción estableci. daporel arto 118 de la ley general de seguros, en "Revista de Derecho de Seguros", Librería Jurídica, La Plata, nO 6, año 2; HALPERIN, ISAAC,Acción directa del damnificado en el seguro de la responsabilidad civil, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1970-516; MARTINEZ, HERNAN J., Citación en garantía del asegurador, La Rocca, Buenos Aires, 1990; MEILIJ, GUSTAVO R., Seguro de responsabili. dad civil, Depalma, Buenos Aires, 1992; MORELLO, AUGUSTO M. - STlGLITZ, RUBEN S., Na. turaleza dellitisconsorcio conformado por asegurado y asegurador en la pretensión dedlt..cida porel damnificado, JA, 1991-III-710; ORANDI, J.C.F., La acción directa del damnifi. cado contra el asegurador en el seguro de la responsabilidad civil, "Revista de Derecho Comercial yde las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1970-791; RIVERA, JULIO C., La citación en garantía de la aseguradora en el seguro de responsabilidad civil, JA, 1988-1841; STlGLITZ, RUBEN S. - STIGLlTZ, GABRIEL A., Seguro contra la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1991; ídem, El contrato de seguro, La Roeea, Buenos Aires, 1988; VENEGAS, P. P. - COMPlANI, M. F., "La citación en garantía del asegurador", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini - R. M. López Cabana (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995; ZAVALA DE GoNZALEZ, MATILDE, Resarci. miento de daños, vol. 3, "El proceso de daños", Harnmurabi, Buenos Aires, 1993. I) Anterior a la ley
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do por un hecho ilícito tenía acción directa contra el asegurador del responsa_ ble del daño. En tanto la doctrina dominante se inclinaba por la respuesta afirmativa [LLAMBIAS, BORDA, SPOTA, HALPERIN, ACUÑA ANZORENA, R. FERNANDEZ, MASNATTA}, la jurisprudencia exhibía criterios predominantes francamente opuestos (por todos: CNCiv., en pleno,LL, 77-11). La ley 17.418 intentó poner fin a esta cuestión, a través de una fórmula conciliatoria, que pretendió armonizar las posiciones encontradas. El resultado ha sido híbrido e insatisfactorio, y prueba de ello es que la polémica, lejos de haber desaparecido, se ha potenciado. Dispone el arto 118 de la ley 17.418 que: " ... El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable' contra él en la medida del seguro. En este juicio o la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro ... ". ' Se discute si la ley confiere acción directa contra el asegurador o si, por el . contrario, nos hallamos frente a una institución distinta. 1) Conforme a una opinión, la citación en garantía que consagra dicha norma no constituye técnicamente una acción directa contra el asegurador, sino un dispositivo legal con características propias [BUSTAMANTE ALSINAj. El damnificado debe accionar contra el asegurado, sindicado como responsable, y sólo en tales circunstancias puede citar ajuicio a la aseguradora. La' . . en garantía otorga al asegurador una intervención obligada como tercero la litis, en los términos previstos en los árts. 94 a 96 del Cód. Proc. Civ. y de la Nación y 433 del Cód. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Córdoba. tal caso, la condena que se dicte contra el asegurado, causante del daño, cosajuzgada respecto del asegurador y es directamente ejecutable en su tra, en la medida del seguro. Se afirma que no hay acción directa, pues ésta supone siempre un llano contra el tercero responsable, sin que se exija la concurrencia del dar del tercero, mientras que el arto 118 de la ley 17.418 requiere que la se dirija contra dicho deudor, en el caso, el asegurado, autor del evento so [FONTANARROSA, R. STIGUTZ, G. STIGLITZ, ROITMAN, BUSTAMANTE ALSINA]. Si hubiere acción directa, el asegurador debería estar legitimado para ner todas las defensas que disponga, inclusive las posteriores al siniestro gr., pérdida del derecho del asegurado por no cumplir los recaudos de s dad que surgen de la póliza, o de denunciar oportunamente el siniestro), tensión que está vedada en la ley actual. En sentido coincidente, se . acción directa aduciendo que las prestaciones pretendidas por ambos
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res a sus respectivos acreedores no son homogéneas, por cuanto el asegurado nO tiene derecho a la indemnización sino "a la indemnidad" por las consecuencias dañosas, lo cual denotaría una heterogeneidad entre ambas prestaciones incompatibles con la naturaleza de esta acción[BARBATo]. 2) Otros, en cambio, en posición que compártimos, estiman que la ley conó;lgra una acción directa, aunque atípica, pues requiere que sea practicada en un proceso seguido contra el asegurado, y no de manera autónoma. Ello pone en evidencia una diferencia con respecto a los demás casos de acciones directas, en donde resulta innecesaria la citación del propio deudor [ALTERINI, .4JfEAL, LOPEZ CABANA, HALPERIN, MORANDI, LLAMBIAS, ZA VALA DE GONZALEZ}.
Tal circunstancia, si bien marca una anomalía, no desnaturaliza la institución, pues la sentencia que se dicte en eljuicio hace cosa juzgada en contra de la aseguradora y será ejecutable, por ende, en contra de ella. Conviene no . olvidar que la nota caracterizante de la acción directa es la posibilidad de accionar contra el deudor del propio deudor y de percibir directamente el crédito de él, sin que conculque su esencia que, e* ciertos supuestos especiales, la ley exija que también se demande a este último. Tampoco obsta a la esencia de la institución el hecho de que legalmente se circunscriba el ámbito defensivo del asegurado a las defensas que tenga con anterioridad al siniestro, como modo de asegurar una enérgica protección al damnificado y evitar previsibles fraudes en desmedro de sus derechos. La postura negativa por la ausencia de homogeneidad es también equivocada pues este carácter no está referido al origen de la acreencia, sino a la compatibilidad en el objeto, por lo que en el caso al tratarse de obligaciones de dar sumas de dinero, son perfectamente asimilables entre sí. La actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclina en este sentido: "Al reconocer al damnificado la facultad de citar en garantía a la aseguradora del demandado y, como consecuencia, propagar respecto de la citada los efectos de la cosajuzgaday establecer que la sentencia condenatoria será ejecutable contra dicha parte, no se ha limitado a instituir un mero llamado a la causa del asegurador, sino que, con abstracción del nomen iuris utilizado, ha legitimado al actor para acumular a la pretensión deducida contra elresponsable otra reclamación de idéntico objeto contra el asegurador" (CSJN, 21/4/92, LL, ejemplar del 30/9/92). . El Proyecto de 1998, con muy buen criterio, resuelve esta cuestión proponIendo modificar el texto del árt. 118 de la ley 17.418 en estos términos: "ACCION DIRECTA DEL ASEGURADO. En los seguros por responsabilidad civil el damnificado tiene acción directa contra el asegurador ...
. t..
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CITACION DE TERCEROS. En el plazo para la contestación de demanda, pueden ser cit~dos como terceros coadyuvantes, el responsable civil por el asegu_ rador y el asegurador por el asegurado. COSA JUZGADA. La sentencia será ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro. En eljuicio, o en la ejecución de la sentencia, el asegurador no podrá oponer contra el damnificado las defensas nacidas después del siniestro, sin perjuicio de su acción de regreso contra el asegurado ... ".
§ 365. PARALELO CONLAACCIONSUBROGATORIA. REMISION. -Nos ocupamos del tema infra, § 413, adonde remitimos.
E-Acción revocatoria (*) § 366, NOCIONES PREVIAS. - Para comprender el concepto y el sentido de esta acción, es necesario abrevar en la noción dé fraude, cuyo estudio .
C,) Bibliografía especial
ACUÑAANzORENA, ARTURO, Naturalezajurídica del acto fraudulento, LL, 18-668; GRlA, RECTOR, Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad sal, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 4, p. 323; CIFUENTES, gocio jurídico. Estructura. Vicios. Nulidades, Astrea, Buenos Aires, 1986; l,;OMPj~GNUCC DE CASO, RUBEN, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; COUTURE, }<;DUAJRDCU", acción revocatoria de la cosajuzgada fraudulenta,LL, 16-104, secc. doctrina; JARRO, ENRIQUE, La acción pauliana cuando la cosa ha pasado a un adquirente de fe, JA, 68-417; FUEYO LANERI, FERNANDO, Cumplimiento e incumplimiento de las ciones, Juridica de Chile, Santiago de Chile, 1991; GARIBOITO, JUAN C., actojurídico, Depalma, Buenos Aires, 1992; ídem, Simulación y fraude en los rídicos,LL, 1990-D-1l24; GHIRARDI, JUAN C., La acción pauliana, en "Revista tad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba", 1998, vol. 6, n° 1, p. 247; GREGORINI CLUSELLAS, EDUAJRDO L.,Las acciones pauliana mulacion, LL, 1989-C-306; KEMELMAJERDE CARLUCCI, AmA, Revocación de nm~{J.• eTecnu dos por el deudor concursado, en "Revista de Derecho Comercial y de las Depalma, Buenos Aires, 1978-583; LABAURE CASARAVILLA, vocatoria, B. deF., Montevideo- Buenos Aires; LLOVERASDE RESK, MARIA E., rico-práctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985; MorSSET DE ~::;.t'AJ.\I"". Relaciones entre el adquirente que soporta una acción revocatoria y el . lento, Universidad Nacional de Córdoba, 1968; MOSSET lTUBRASPE, JORGE,H~."vc.w~ lados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar, Buenos Aires, 1975, t. TI; PALMERO, tela jurídica del crédito, Astrea, Buenos Aires, 1975; RIVERA, JULIO C., Acción (Cuestiones controvertidas en el derecho vigente), en "Revista de Derecho Privado y
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ponde a la Parte General del derecho civil. En dicho ámbito se analizan las diversas acepciones del vocablo "fraude". La que aquí nos interesa es aquella que lo ubica dentro del "fraude a los acreedores", como un vicio del acto jurídico en cuanto afecta el requisito de la buena fe, por la provocación del deudor de su propio estado de insolvencia o por la agravación de yn estado preexistente, para privar así a sus acreedores de la garantía (comp prenda común) sobre la cual puedan hacer efectivos sus créditos. El fraude a los acreedores también se define como el que se comete a través de actos o negocios jurídicos, válidos, por regla general, positivos o de actuación, unilaterales o bilaterales, destínados a enajenar derechos o facultades o abdicarlas, en perjuicio de los acreedores -pues provocan o agravan la insolvencia, o violentan la igualdad de los mismos- teniendo conciencia de obstaculizar o impedir la prestación debidaf,l1osSET ITURRASPE). El remedio contra el fraude a los acreedores lo constituye la acción revocatoria, también denominada "pauliana" (en homenaje al pretor Paulus, que dio su nombre a la acción anual otorgada a los acreedores para revocar los actos realizados por el deudor en fraude a sus derechos)[GHIRARDl). A través de ella se procura obtener la revocación dél acto fraudulento en la medida necesaria para hacer efectivo el crédito del acreedor que la ejerc~ me. - diante la ejecución del bien sustraído indebidamente del patrimonio del 'deudor. La acción pauliana tiene, de tal modo, por finalidad suprimir los efectos p~rj~diciales del acto fraudulento, haciéndolo inoponible al acreedor que la eJercita [eIFUENTEs, GARIBOTTO]. El Código Civil la reconoce expresamente en el arto 961: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". § 367. METODO DEL CODIGO CIVIL. CRITICA. - La acción revocatoria está minuciosamente legislada en el Libro Segund9, Secc. n, Tít. n, Cap. n ("Del fr~ude en los actos jurídicos"), arts. 961 a 972; luego de la simulación. Ambos institutos están emplazados dentro del título dedicado a la regulación del acto jUrídico, siguiendo el criterio de Freitas.
"
nitario", n° 4, p. 63; ídem, Instituciones de derecho civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, t. U; ~ONON, ANTONIO, El fraude pauliano, LL, 1986-B- 917; SANCHEZ DE BUSTAMANTE, M.,Accló~ r~voca.toria, Perrot, Buenos Aires, 1954; SAUX, EDGAJRDO l. - MULLER, ENRIQ~ C., en Cod¡go Cwd y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudene/al? A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario a los arts. 961 a 972, Hammurab.l, Buenos Aires, 1998, t. 2B; ZANNoNI, EDUAJRDO A., Ineficacia y nulidad de los actosjurid¡cos, Astrea, Buenos Aires, 1986. 16 -
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Se ha objetado esta metodología, por cuanto el fraude no debe ser tratado corno un vicio del acto juridico, sino conforme a lo que es: una causa d~ inoponibilidad del acto frente a determinadas personas, las cuales pueden desconocer su existencia y eficacia. Esto justifica que el correcto estudio de esta cuestión deba ser apartado de la teoría del acto jurídico y emplazado directamente en conexión con el derecho de las obligaciones, puesto que es una virtualidad de éstas, la que origina el derecho de los acreedores de impugnar los actos inoponibles a ellos [LIAMBIAS, PALMERO). Moisset de Espanes, en cambio, defiende la metodología adoptada por el codificador, por entender que le asistía razón al considerarlo corno un vicio propio de los actos jurídicos, y que a la epoca de sanción del Código no se conocía la teoría de la inoponibilidad, y todas las causales de invalidez se agrupaban en torno a la teoría de la nulidad. El Proyecto de 1998 mantiene el criterio del Código de Vélez y legisla sobre fraude dentro del título destinado a los vicios de la voluntad y de los actos jurídicos, junto al error, el dolo, la violencia, la lesión y la simulación. -
-
§ 368. FUNDAMENTO. - El fundamento de la acción revocatoria o pauliana anida en la idea de que el patrimonio del deudor constituye la prenda éomún de los acreedores. Los acreedores tienen ligada su suerte a la situación patrimonial del deudor. "Todo egreso de bienes -dice Borda- supone una disminución de la garantía común; pero mientras se trate de actos normales, de administración o disposición, ellos deben soportar las consecuencias y carecen de remedio legal para impugnarlos: Sólo cuando el acto está encainina-" do a defraudarlos, la ley acude en su defensa". Esto es lo que sucede cuando quien está próximo a caer en insolvencia o, sa y llanamente, se encuentra en dicho estado, provoca o agrava la misma, enajenando bienes para sustraerlos de la ejecución patrimonial de sus acreedores. Se procura a través de este proceder acotar, sino vaciar, la garantía patrimonial. De'allí que la acción que se concede, con la finalidad de tutelar el derecho del acreedor perjudicado, que acciona por fraude, encuentrasustento en la tutela efectiva de la garantía patrimonial que el deudor le debe. Cabe señalar que si bien el supuesto de fraude más importante es el de ena': jenación de bienes, su gama y variedad es mucho más amplia, conforme ha' bremos de verlo en los números que siguen.
§ 369. NATURALEZA JURIDICA. - No existe consenso entre los autores sobre la esencia de esta acción, los efectos que ella produce y la función que cum- . pIe. La explicación de tantos desencuentros anida en el hecho de encontrarse
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defectuosamente delineados los rasgos o perfiles dogmáticos de esta acción [DIEZ-PICAZa).
La polémica se centra en tres aspectos:
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a) Carácter personal o real de la acción revocatoria. b) Si se trata de ~a acción de nulidad o de inoponibilidad.
e) Si es conservatoria o ejecutiva. Analizaremos por separado cada una de estas cuestiones. a) Carácter personal o real de la acción revocatoria. "Quid" de su carác· ter indemnizatorio. - El tema presenta importancia práctica, de manera particular en las cuestiones relativas a sus posibles efectos reipersecutorios cuanto en lo estrictamente atinente al propio ejercicio de la acción. Si la acción fuese real, los acreedores podrían, en principio, perseguir el bien fraudulentamente transmitido donde quiera que se encuentre y contra quienquiera que lo posea. La existencia de un vicio en la ori~aria enajenación permitiría a los acreedores impugnantes recuperar los bIenes. . Los sostenedores del carácter personal de la acción,piensan, en cambIO, que esta sólo puede dirigirse contra el autor y, en su caso, contra los cómplices del fraude [DlEZ-PICAZO). La naturaleza real o personal de la acción permite inferir si a través de ella se procura el reconocimiento de un derecho de propiedad, o si sólo persigue la constatación del fraude, posibilitando con ello la satisfacción del derecho del acreedor independientemente de a quien se atribuya la propiedad del bien dispuesto fraudulentamente. Desde la primera perspectiva, respecto a la reipersecusión del bien en manos de quien esté, la cuestión sobre la naturaleza real o personal no tiene asidero, pues lo que hay que decidir es el conflicto entre el interés de los acreedores y el interés de los posibles adquirentes de los bienes [DIEZ-PICAZa], tema que trataremos en el punto pertinente de este capítulo. Desde la segunda perspectiva, la doctrina nacional es unánime en considerarla como acción personal, talcomo lo señala el codificador en la nota al arto 961, en los siguientes términos: "La acción pauliana que llamaban los ro~a nos, no tiene por objeto ni porresultado hacer reconocer un derecho de propIedad a favor del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino sólo salvar el obstáculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados. Es siempre una acción meramente personal". Si fuera de carácterreal, su resultado debería aprovechar a todos los acreedores y al mismo deudor, desde que el bien volvería a formar parte de la garantía común.
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b) ¿Acción de nulidad o invalidez, de invalidez con fines resarcitorios
indemnizaloria o de inoponibilidad? - Aquí también encontramos fuerte~ discrepancias. . 1. Teoría de la invalidez. - Conforme a una primera posición, se ~~n"n_-'O-" de una acción de nulidad [,lLACHADO, SALVAT, LLOVERAS DE RESK). Esta tesis tenía sustento en el texto del arto 954, antes de la reforma del 1968, según el cual eran nulos los actos que padeciesen de los vicios de dolo, simulación o fraude; y también en lo prescripto por los arts. 1044 y en cuanto disponen la nulidad de los actos jurídicos cuando tuviesen el de fraude. La modificación en la redacción del arto 954 (que elimina la ción del fraude) la ha privado de uno de sus principales basamentos, subsisten sin modificaciones los otros dos artículos mencionados. Se ha objetado a esta construcción que si se tratara de un supuesto de .. validez, debería producir sus efectos propios contra el adquirente lillnedJa.t( y contra los subadquirentes. Sin embargo, veremos más adelante, el mantiene sus efectos entre sus partes. . Si se tratase de una acción de nulidad, tendría que operar como lógico· to el reintegro del bien al patrimonio del deudor, lo cual repercutiría blemente en todos los acreedores. Nada de ello ocurre en este caso.
2. Teoría de la invalidez con fines resarcitorios. - Una posición sostiene que la acción pauliana tiene por fin la restitución por el tercer rente del bien enajenado mediante el acto fraudulento (art. 971), YOCUlLHJL
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definición, es un acto lícito. Se ha señalado, además, que la pretensión indemnizatoria del arto 972 tiene carácter meramente subsi~o.
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4. Teoría de la inoponibilidad. - La gran mayoría de doctrina se inclina por considerar que la acción revocatoria es una acció~ de inoponibilidad del acto fraudulento, pues en caso de prosperar, sólo le resta eficacia en la medida en que el negocio jurídico perjudica al acreedor que ejerce, sin afectar la .. validez del acto entre quienes lo celebraron. A través de ella no se procura la nulidad del acto, sino su mera inoponibilidad frente a quien la articula, de suerte que éste pueda actuar como si el bien no hubiese salido del patrimonio de su deudor. Tanto es así que de haber un remanente, luego de ser satisfecho el crédito del ejecutante, queda en el patrimonio de dicho tercero. Este puede, por otra parte, lograr que se paralice la acción desinteresando al accionante[w-oISSET DE ESPANES). La acción pauliana tiene por finalidad suprimir los efectos perjudiciales del acto fraudulento, haciéndolo inoponible al acreedor que la ejercita, de suerte que, de ser acogida favorablemente, éste podrá ejecutar su crédito so. bre el bien objeto del actor fraudulento [ALBALADEJO). La doctrina nacional se inclina decididamente por estas ideas en forma mayoritaria [LLAMBLAS, BORDA, MARTINEZ RUIZ, SANCHEZ DE BUSTAMENTE, ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA, CIFUENTES, RIVERA, SAUX, MULLER). Esta es, por otra parte, la solución que expresamente consagra la ley 24.522, en materia concursal, al calificar de ineficaces los actos celebrados en perjuicio de los acreedores en el período de sospecha (arts. 118 y 119). El Proyecto de 1998 expresamente consagra la tesis de lainoponibilidad en su arto 333: "Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar su estado de fortuna". c) "Quid" del carácter conservatorio o ejecutivo de la acción. - Se discute si la acción revocatoria tiene carácter conservatorio, ejecutivo o mixto. Repárese en las proyecciones de esta cuestión. Si la acción tiene una función ejecutiva, significa que quien la ejercita está ya realizando a través de ella un acto qu~ tiene por finalidad la ejecución sobre el patrimonio del deudor. Supone entonces un complemento de la ejecución y, en consecuencia, sólo puede ser ejercitada por el acreedor ejecutante, provisto ya de título ejecutivo. De allí que el deudor o el tercero puedan enervar la acción pagando la deuda. En cambio, si la acción tiene carácter conservatorio, puede ser ejercitada aun antes de haberse iniciado la ejecución. Su le-
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gitimación descansa sobre un acreedor cuyo crédito puede no ser aún exigible, pues no se pretende a través de ella el cobro del crédito sino la mera conservación de la garantía patrimonial. Las opiniones se encuentran profundamente divididas. 1. Carácter conservatorio. - Según una posición, la acción revocatoria tendria carácter conservatorio y cautelar, e integraria el conjunto de medios' que el ordenamiento juridico reconoce para tutelar el crédito Así concebida, estaria orientada a mantener la integridad o intangibilidad del patrimonio del deudor contra aquellos actos reales que significan una indebida disminución de dicha garantía (finalidad conservatoria) y a conservar un determinado estado de hecho-ennuestro caso, la integridad del patrimo- . nio del deudor- con el objeto de que sobre el mismo pueda ejercerse, exitosamente en el futuro, el derecho de crédito que ha defendido la acción asegurativa (función cautelar complementaria) [SANCHEZ DE BUSTAMANTE, MOSSET ITURRASPE, C/FUENTES, GAMARRA, FUEYO LANERI]. Es éste el criterio dominante en Italia [BETTI, BARASSI, BARBERO], Francia [PLANIOL, RIPERT, JOSSERAND] y España [DIEZ-PICAZO, ESPIN CANOVAS, PUlG BRUTAU, CASTAN TOBEÑAS].
2. Carácter ejecutivo. - Conforme a otra posición, no se trataria de una acción conservatoria del crédito sino ejecutiva, porque los bienes que con ella se obtienen ingresan directamente al patrimonio del acreedor que ha ejerci~ , do la acción, quien logra así la satisfacción de su derecho de crédito. De allí su , carácter ejecutivo [MOISSET DE ESPANES, PAIMERO]. 3. Carácter mixto (conservatorio y ejecutivo). - N o faltan quienes consideran que la acción revocatoria participa de un doble carácter conservatorio y ejecutivo. " Es conservatoria en cuanto tiende a manteI1er la integridad del patrimo- • nio del deudor; y, al mismo tiempo, es ejecutiva porque, apoyándose en la juoponibilidad del negocio de disposición fraudulento del deudor, permite. al acreedor agredir el bien o derecho que está en el patrimonio del tercero, y eje- ' cutarlo hasta que se satisfaga el importe de su crédito. 4. Nuestra opinión. - Por nuestra parte, consideramos que la acción rEt . vocatoria o pauliana es netamente ejecutiva, p~¡;s el acreedor que la articula realiza una actividad orientada a la satisfacción inmediata de su crédito. "', El hecho de que para lograr dicho fin deba obtener la declaración de inoptr nibilidad de un determinado acto juridico -lo cual importa, sólo respecto a él (art. 965), un acto de conservación del patrimonio del deudor-, no UJ."'="~.
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-para enervar d'lCh a concl'" " para convertIr ) . 1a en una entIdad . USlOn, ru menos aun mixta e híbrida. Para calificar una acción de conservatoria o ejecutiva no cabe atender a otra cosa que a su finalidad. ! Cuando a través de la acción se procura de manera inmediata recomponer y preservar el patrimonio del deudor, la acCión es conservatoria. Tallo que su~ede con la acción subrogatoria u oblicua, o con la acción de simulación. No obsta a esa conclusión el hecho de que mediatamente el acreedor que ejercita la acción se beneficie con dicha preservación del patrimonio, del mismo modo en que se favorecen otros acreedores. Cuando la finalidad perseguida por la acción es percibir el crédito, a través del producido de ciertos bienes que fraudulentamente han sido puestos fuera de patrimonio del deudor, es evidente su carácter netamente ejecutivo. No sólo en cuanto ella importa una actividad directa e inmediatamente orientada a satisfacer exclusivamente el interés del acreedor accionante, sino también porque no produce beneficio alguno a los r~stantes acreedores, a quienes resulta indiferente el resultado de la acción. La transferencia de los bienes está definitivamente cumplida, sólo que resulta inoponible al acreedor que articula la acción, en la medida de su interés. Repárese en que si algún remanente quedara, no iria a parar al patrimonio del deudor fraudulento, sino que quedaría en beneficio del tercero "que es, en definitiva, el titular real del bien adquirído por el negocio impugnado" [PALMERO]. Tan ejecutiva (yno conservatoria) es la acción, que el tercero a quien pasan los bienes del deudor puede hacerla cesar "satisfaciendo el crédito de los que hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de los créditos si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos". Esta solución es absolutamente incompatible con una acción de naturaleza conservatoria. , Hablar de una naturalezamixta (o sea, al mismo tiempo, conservatoria y ejecutiva) es confundir aún más la cuestión, pues lleva a prOC1.lIar armonizar dos nociones que son antagónicas entre sí. La solución no puede ser otra que una construcción híbrida e insatisfactoría: es conservatoria o es ejecutiva. El error parte de aludir al fundamento de la acción a la hora de determinar el pretendido carácter conservatorio y a ponderar su finalidad al momento de asignarle carácter ejecutivo, entremezclando dos nociones de caracteristicas disúniles, lo que dificulta su comprensión. § 370. LA ACCION PAULIANA. DISTINTOS ASPECTOS. - La acción que analizamos presenta distintas cuestiones de importancia que abordaremos seguidamente.
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a) Legitimación activa. - Dispone el arto 961 que: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus acreedores". La norma sólo hace referencia a los acreedores quirografarios o sin privilegio, que tienen como garantía el patrimonio del deudor mirado como prenda' común. En una primera etapa, la doctrina nacional interpretó estrictamente e~ te~to normativo, excluyendo de la legitimación activa a los acreedores privllegIad~s y a los garantizados con derechos reales de garantía (prenda, hipateca, antIcresis) [!.fACHADO, SEGOVIA, DE GASPERI, SALAS). Tal criterio denotaba una insostenible rigidez, pues no se advierte razón alguna que impida a un acreedor privilegiado articular la acción pauliána. . Este es el ériterio que prevalece pacíficamente en la doctrina moderna, que' interpreta la norma con amplitud, reconociendo legitimación activa a todo acreedor, quirografario o privilegiado, cuya acreencia sea de fecha anterior al . acto impugnado (art. 962, inc. 3 que acredite la existencia de perjuicio a raíz . del acto reputado fraudulento [LAFAILLE, LLAMBIAS, BORDA, MOSSET ITVRRAsPE, LEON, MOISSET DE ESPANES, RIVERA, CIFUENTES). "Si bien el texto del arto 961 . do no los admite expresamente al ejercicio de la acción, no puede a contrario concluirse que los excluye mientras se den los recaudos requeridos para la' procedencia de ella" [CIFUENTESJ.· El dato relevante para reconocer la legitimación activa en la acción revocatoria no transita por el carácter común o privilegiado del crédito, sino por el . perjuicio que el acto causa al acreedor, por lo que si su crédito se encuentra SU" ficientemente garantizado no podrá ejercitar la acción por la ausencia de terés concreto. El interés 'es la medida de toda acción y en el caso no habría perjuicio susceptible de invocación. A contrario sensu, si la garantía que nen constituida los acreedores privilegiados fuera insuficiente, ellos ¡JUlU>DLll sentirse perjudicados por los actos del deudor y, en tal caso, estarían ""¡;,~UU""~..dos en la medida de ese perjuicio para ejercitarla. En dicho supuesto corresponde al demandado que impugne la H;b>"J.UL1Cl~.i ción activa demostrar la falta de interés del accionante. No es preciso que el crédito invocado tenga fecha cierta [BORDA, C",'UENT1~SJ.' (conf. SCBA, 3/5/60, JA, 1961-III-655). El Proyecto de 1998 reconoce la legitimación activa en materia pauliana" • "todo acreedor"(art. 333), siguiendo a la buena doctrina. Despejada esta cuestión, surge otra de no menor importancia, relativa a la legitimación activa: ¿es preciso que el crédito en virtud del cual se acciona sea exigible? . '. Aquí las aguas se dividen. Quienes asignan a esta acción carácter .' vatorio, no dudan en descartar dicho requisito: aun los acreedores cuyos 0
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ditos no hayan vencido o sido sujetos a condición suspensiva p~iente pueden accionar [MOSSET ITURRASPE, CIFUENTES, DIEZ-PICAZO). Para quienes, como nosotros, la acción tiene eficacia ejecutiva, la exigibilidad del crédito y su carácter expedito son requisitos indispensables para la procedencia de la acción. b) Legitimación pasiva. - La acción debe articularse contra quienes han sido parte en el acto jurídico impugnado. Lógicamente, si el acto es bilateral, debe ser promovida contra ambas partes, configurándose un litisconsorcio pasivo necesario [RIVERA). En caso de haber subadquirentes, la acción debe también ser deducida contra ellos, aunque el resultado dependerá, en gran medida, de que el acto atacado sea a título oneroso o gratuito y, sobre todo, a la buena o mala fe de éstos. Habremos de volver más adelante sobre el tema. c) Actos susceptibles de ser revocados. - El arto 961 establece en principio que son atacables por esta acción: "... los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". En la nota a dicha norma se señala: "El artículo generaliza el principio. No nos reducimos a disponer sólo sobre la enajenación que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores. Así, serán revocables no sólo los actos trasla tivos de la propiedad, sino también la remisión de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contraídas sin estas garantías; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos una renovación anticipada del contrato, una duración extraordinaria y que no es de uso en el país; el pago anticipado de muchos térmi. nos, disminución inmotivada del precio del arrendamiento, etcétera". Se incluyen actos típicos de disposición, y otrps que, sin ostentar ese carácter, implican una disminución sin causa justificada del patrimonio del deudor, pueden sustraerse a esta exigencia: debe tratarse de negocios jurídicos válidos y de contenido patrimonial [RIVERA). 1. El fraude sólo puede manifestarse en negocios jurídicos; nunca en simples hechos jurídicos. Si el deudor prende fuego a su automóvil para evitar que los acreedores se cobren de él, se da una hipótesis de incumplimiento malicioso, pero no de fraude. 2... Debe ser válido pues, si el negocio es nulo, no es susceptible de ser declarado inoponible por fraude, al absorber la primera sanción a la inoponibilidad. Ello no obsta a la acumulación de acciones de nulidad (ca-
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mo la de simulación) y de fraude, incoándose una en subsidio de la otra. Esta acumulación es muy frecuente en la práctica tribunalicia, pues el acreedor muchas veces no sabe si el acto que provocó la insolvencia del deudor es sólo un acto aparente (simulación absoluta ilícita) o es un acto real y efectivo (fraude). 3. Deben ser actos de contenido patrimonial: no son susceptibles de atacados los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales, y a derechos patrimoniales pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona.. d) Actos positivos o de actuación y omisivos que importan disminución del patrimonio. - Generalmente los actos fraudulentos se ejecutan a través de una conducta positiva (v. gr., un acto de enajenación). N ada impide, sin . bargo, que pueda incurrirse en una conducta fraudulenta a través de una omisión deliberada, tallo que sucede cuando el deudor deja de contestar demanda, o perimir la instancia en un pleito, o cuando no opone la prescripción liberatoria [RIVERA). '.
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e) Actos que impiden ingreso de bienes. - En el derecho romano; '¡os úni~ cos actos susceptibles de ser impugnados por vía revocatoria eran los . positivos o negativos que importaban disminución del patrimonio. En cambio, no se reconocía igual prerrogativa frente a actos que i',~-n,,,"¡'.> ban una omisión de enriquecimiento por parte del deudor, tallo que cuando repudiaba una herencia. Ese criterio se trasladó al derecho francés (art.1167, Code Civil) L"-'---, PLANIOL, RIPERT}, que como regla rechaza la acción pauliana cuando el acto pugnado impide un enriquecimiento del deudor, aunque reconoce algunas .. cepciones en materia de renuncia a la herencia, a la prescripción y al usufructo (arts. 788,2225 Yconcs.). El Código Civil argentino, con mej or criterio, se aparta de esos prl8ce,aelntei yen el arto 964 consagra un criterio sensiblemente más amplio: "Si el por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, ro hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido . estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar las facultades renunciadas". Algunos autores, pese a la claridad del le han negado eficacia [LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, LAFAILLE, .::Ul1V""'I>hllDDVU TAMANTE), por entender que en nuestro sistema sería aplicable un criterio milar al francés, que no autoriza la acción ~~vocatoria cuando se trata del chazo de ofertas de donación, por constitUir una mera facultad del aceptarlas ano (acto de no enriquecimiento). Distinta sería la cuestión en,
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ría de renuncia a una herencia, pues quien la repudia produce
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~~!Díento en su patrimonio, porqu.e l?s bienes sucesorios ya habían ingresado . so (acto en él (acto de empobrecIilllento). Ip por nuestra parte, siguiendo a otra doctrina, entendemos que "todos los ac-
del deudor que perjudican al acreedor son susceptibles de revocación, co-
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to~ lo anticipa el arto 961 y su nota, sin que quepa en él la distinción de la docr~n:J. francesa entre actos de empobrecimiento y de no enriquecimiento" [RIrE/U, ZANNONI, MOSSET ITURRASPE, CIFUENTES, BORDA).
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La distinción entre actos de empobrecimiento y de no ennquecImIento es . artificiosa Ycarece de rigor ontológico, a punto tal que, como bien 1.0 ha se~a lado Zannoni, el arto 3551 prevé expresamente la acción revocaton~ ejerCIda por los acreedores del renunciante a la herenc~~. ~ tanto la renunCIa a la herencia como al rechazo de una oferta de donaClOll 11llportan un act? de no enriquecimiento según la pretendida distinción. El jurista mendocmo, can l~ agudeza que lo caracteriza, ha pu.esto de relieve.un dato fundamental para diluir toda diferencia entre renunCIar a la herenCIa y rechazar una ofen:a de do.nación: según la doctrina francesa, enla herencia los bienes ingre~anLpso facto al patrimonio del heredero y, por ende, se empobrece al renunCIarla. Sin embargó, dice Zannoni, ''la titularidad dela vocación hereditari~ no se consolida sino con la aceptación, y la renuncia coloca al llamado como SI nunca hubiese sido heredero" (art. 3355). Con ello se desvanecen las pretendidas diferencias entre actos de empobrecimiento y de no enriquecimiento, que a la . luz de la normativa de nuestro Código deviene insostenible. Asistimos en nuestro tiempo a un fenómeno de expansión en el campo de aplicación de la acción revocatoria, que comprende no solamente el ~mbit~ de los derechos subjetivos stricto sensu, sino también las facultades e, mclusIve, . , las expectativas jurídicas[RIVERA, MOSSET ITURRASPE, BORDA]. . La concepción amplia y dinámica del patrimonio impone esa conclUSIón, que lleva a considerar susceptibles de impugnación por vía de acción revocatoria, a la renuncia de una prescripción ya ganada[RIVERA, CIFUENTES, ~ORD¿), a la renuncia a una indemnización de daños y perjuicios por daño patnmorual [BORDA); al pago de una deuda prescripta[RIVERA, BORDA); a la renuncia a una herencia (art. 3351 y su nota), etcétera. f) Constitución de garantías. - Se controvierte si la constitución de garantías otorgadas a favor de deudas ya existentes es atacable'porvía pauli~ na. Algunos autores distinguen según se trate de deudas venCIdas o no venCIdas. En el primer supuesto, el acreedor puede recibir el pago, p~r lo qu; con mayor razón está legitimado para constituir garan~as. En cambIO, tratandose de deudas no vencidas, dicho acto sería susceptible de ser impugnado por
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vía p auli ana [BORDA}. Acotemos que en materia concursal, la ley 24.522 dera ineficaz de pleno derecho a la "Constitución de hipoteca, prenda o quier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que . no tenía esa garantía" (art.1l8, inc. 3°). Dicha ineficacia opera de pleno cho, sin necesidad de acción o petición expresa, y sin tramitación. Por nuestra parte pensamos que la distinción no tiene base normativa que tanto en uno como en otro supuesto procede la acCión revocatoria si se los presupuestos pertinentes. Repárese en que el pago de una deuda puede ser declarado inoponible a los acreedores (art. 737, Cód. Civil): no existe motivo que impida dar la misma solución a la constitución de garantía para asegurar el pago de una deuda igualmente exigible[RlYERAJ. § 371. PRUEBA DEL FRAUDE. - La prueba del fraude incumbe al que 'alega su existencia, quien debe acreditar todos los extremos exigidos la ley, a cuyos efectos puede valerse de cualquier medio de prueba, incluida presuncional. Si el acto impugnado es a título oneroso, debe acreditar los tremos generales del fraude yIa complicidad del tercero (art. 968). Sin embargo, la ley mitiga el rigor probatorio, presumiendo la "A..li)O"'UL'
§ 372. REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES. - La acción revocatoria o pauliana requiere, para su procedencia, de ciertos requisitos comunes para cualquier acto que pretenda impugnarse por esta vía (requisitos generales) y
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de otros de carácter especial, que sólo son exigibles cuando el acto quk se pretenda revocar sea a título oneroso.' a) Requisitos generales. - Son establecidos por el arto 962 del Cód. Civil.
1. Insolvencia del deudor. - En primer lugar, es necesario que el deudor se halle en estado de insolvencia, pues de lo contrario no podria alegarse perjuicio alguno [BORDA, CIFUENTES). Este estado se presume desde que se encuentTa fallido. Insolvencia es la incapacidad del patrimonio para soportar todas las deudas que sobre él pesan y se traduce en un estado de desequilibrio patrimonial en el cuatel pasivo supera al activo [DIEZ-PICAZO). Para determinar el estado de insolvencia no es necesaria una investigación exhaustiva, imponiendo de ese modo al acreedor una tarea extremadamente dificultosa, por lo que puede considerarse cumplida esta exigencia cuando, aunque puedan existir otros bienes, no resultan conocidos o no pueden serlo sin especiales dificultades. Existe controversia sobre si ese estado de insolvencia, para dar base a la acción revocatoria, debe haber sido provocado por el deudor intencionalmente, o si por el contrario puede prescindirse de dicho elemento subjetivo. Quienes se inclinan por la primera posición ponen el acento en que el fraude se asimila a la figura del delito, porque el deudor provoca deliberadamente su estado de insolvencia o lo agrava con el ánimo de perjudicar a sus acreedores [BUTELER CACERES). Así, Maynz requería que la disminución patrimonial se hubiera operado con "intención fraudulenta", no obstante aclaraba que la prueba de tal intención podia derivarse del conocimiento del deudor de su propio estado de insolvencia La doctrina moderna, en cambio, no exige la presencia de dicho elemento subjetivo, pues si el deudor sólo quiso mejorar su posición o beneficiar a un tercero, haciéndolo en detrimento de otros, el conocimiento o la obligación de conocer la impotencia, la insolvencia patrimoni'al que provocó su acto, perjudicando al acreedor legitimado, lo calificarán de fraudulento, independientemente del aspecto subjetivo [CIFUENTES, MOSSET ITURRASPE). La insolvencia no precisa una anterior declaración judicial de falencia, por lo que la acción pauliana puede ejercitarse aun cuando no haya sido declarado el concurso o la quiebra del deudor. La insolvencia se presume desde que se encuentra fallido, expresión que comprende tanto al concursado preventivamente como al declarado en quiebra. Una vez daclarada la quiebra o dispuesto la apertura del concurso preventivo, la presunción no admite prueba en contrario, No mediando dicha declaración judicial de quiebra o concurso, el acreedor debe alegar y probar el estado de impotencia patrimonial del deudor, a cuyos
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efectos puede valerse de cualquier prueba, incluso la presuncional. La . vencia debe exi~tir al momento de articulars.e la demanda[BoRDA, SANCHEZDE BUSTAMANTE}. SI el acto provoca o agrava la lllsolvencia pero, más tarde, por· avatares a!0rt~ados, el d.eudor logra salir de dicho ~~tado, haciendo ingres~r al patrunomo nuevos bIenes que establecen el eqmhbno entre activo yp SIVO, los acreedores carecerían de interés en intentar la acción[sAux, MULLEn). 2. Relación causal entre el acto que se ataca y la impotencia del deudor. - Es preciso que el perjuicio de los acreedores resulte del mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente (art. 961, inc.2°). significa que el acto impugnado debe haber provocado o agravado el estado insolvencia. Debe, pues, mediar relación de causalidad entre el acto que ataca y la provocación o agravación de la insolvencia. Se ha observado, agudamente, que "cuando el acto aparece l.:UJ.ll.:clLelD.a(ln con otros negocios en una operación única, no debe ser considerado de ra aislada, sino relacionándolo con toda la actividad del deudor" [SAUX LLER}. De allí que si el deudor ha ejecutado una serie de actos orientados ~ fraudar a sus acreedores, todos ellos pueden ser alcanzados por la ac~ión re-' . vocatoria, aunque sólo el primero haya provocado la insolvencia. Probado que el acto impugnado provocó o agravó la insolvencia, se presu~. me la existencia de perjuicio en el acreedor, quien no debe aportar prueba en tal sentido [RIVERA}.
3. Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha terior al acto del deudor (art. 961, inc. 30, Cód. Civil). - Este requisito se plica por el fundamento mismo de la acción revocatoria. Si a través de ella busca resguardar la igualdad de los acreedores en relación al patrimonio deudor mirado como prenda común de dichos créditos, sólo debe ampararse los acreedores que al momento de vincularse con el deudor tuvieron en ta una detenninada situación patrimonial. El acreedor de fecha ca ha tenido como garantía de su acreencia el bien o los bienes alcanzados e.l acto fraudulento, que al momento del nacimiento del crédito, ya habían sahdo del patrimonio de su deudor [RIVERA}. .. La regla antes señalada reconoce una excepción, prevista en el arto . u .•• las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consu- . madas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen". . . Tallo que sucede con quien se propone premeditadamente cometer un de- .. lito y, en previsión de la futura incidencia resarcitoria que su conducta le tr!le- .
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rú, vende sus bienes y oculta su dinero. Producido el hecho ilícito, el damnificado o sus herederos, según el caso, tendrán siempre posibilidad de ej~Tcitar la acción revocatoria, si se dan los restantes requisitos.
b) Requisitos especiales del fraude. - Tratándose de actos a título oneroso, los requisitos generales antes indicados son insuficientes para provocar su revocación. En tal caso es menester, además, la intención de defraudar del deudor Yla complicidad del tercero. Así lo dispone el arto 968: "Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude". La entidad del acto comprometido (el tercero contratante ha efectuado una contraprestación, y el detrimento en el patrimonio del deudor no siempre resulta tan claro)justificanla agravación de las condiciones para la procedencia de la acción. Es necesario entonces probar el ánimo o la intención del deudor de perjudicar a sus acreedores y la complicidad o la connivencia del tercero. Según una doctrina francesa, hoy superada, el ánimo defrauda torio debería plasmarse en un propósito deliberado de perjudicar a los acreedores (doló). En posición más moderada, se ha sostenido que no es menester la intención de dañar en la conducta del acreedor: basta con que tenga conciencia de que con su actitud ha provocado o agravado su insolvencia[sALvAT, LAFAILLE, TONON, C/FUENTES). El ánimo defraudatorio se presume de la mera conciencia de la insolvencia. La prueba del desconocimiento de la propia insolvencia pe~ sa sobre el deudor. Mosset Iturraspe llega todavía más lejos, pues señala que cabe presumir el estado de insolvencia, pues nadie puede invocar razonablemente que no conoce su situación patrimoniaL El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores se presume por el estado de insolvencia por el que atraviesa dicho deudor (art. 969, primera parte). Basta, pues, que el acreedor accionante demuestre el estado de insolvencia y que esa insolvencia era conocida por el deudor, para que se suponga el obrar "fraudulento [SALVAT). El deudor puede destruir dicha presunción demostrando la ignorancia no imputable de su verdadero estado patrimonial La complicidad del tercero se presume si conocía la insolvencia del deudor (art. 969, segunda parte). El tercero puede destruir la presunción demostrando la ausencia de conocimiento del estado patrimonial del deudor y con ello la buena fe ignorancia. O bien, acreditando la inexistencia del desequilibrio patrimonial que se le atribuye y la consiguiente falta de perjuicio al acreedor.
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§ 373. EFECTOS DE LA ACCION REVo.CATORIA. - Cabe distinguir distintos supuestos. a) Efectos entre los diversos acreedores. - Una de las diferencias que distingue netamente a esta acción de las acciones subrogatoria y de la simulación, es que con ella sólo se beneficia el acreedor demandante y en la medida de su crédito. Así lo dispone expresamente el arto 965: "La revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos". El acto fraudulento es, de tal modo, inoponible al actor, quien puede proce- .' der como si aquél no se hubiese realizado. En consecuencia, la acción triun.fante le permitirá ejecutar su crédito sobre los bienes que fueron objeto del ac. to impugnado, hasta su concurrencia{CIFUENTES, ZANNONI, KEMELMAJER DE CARLUCCI, BORDA, LLAMBIAS, MOISSET DE ESPANES, MOSSET ITURRASPE).
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Esta repercusión constituye una prueba acabada de que la acción no es conseri'atona, sino netamente ejecutiva, aun cuando encuentre su f\mdamento en la conservación del patrimonio del deudor como prenda éomún de los acreedores. Ello así, su alcance está restringido o limitado al acreedor ac- . cionante y hasta el monto de su acreencia. Carece, pues, de.efecto expans'ivo, ". ya que el eféctotlpico de esta acción, que es la inoponibilidad, torna al acto fraudulento ineficaz sólo respecto del demandante. b) Efectos entre el acreedor demandante y el adquirente. - La vocatoria incide de distinta manera según que el acto impugnado sea a oneroso o a título gratuito y el adquirente sea de buena o de mala fe.
1. Adquirente de buena fe. - Tratándose de actos a título oneroso, su recho es inconmovible. En cambio, si el acto impugnado es a título gratuito buena fe del tercero no impide la procedencia de la acción. En tal caso, el cero hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su sesión de buena fe (art. 2423) y debe restitlli! la cosa en el estado en que se cuentre, por lo que no responde por la destrucción total o parcial de la cosa, por sus deterioros, aunque hubiesen sido causados por hecho suyo, sino ta la concurrencia del provecho que hubiera obtenido (art. 2431). : Tiene derecho a ser pagado por las mejoras necesarias y útiles y también por los gastos necesarios (impuestos extraordinarios, cancelación de hipote- ' cas que gravaban al inmueble, etcétera -arto 2427-). .' 2. Adquirente de mala fe. - El tercero adquirente de mala fe debe devor ver la cosa, con todos los frutos percibidos y los que por su negligencia hUQie:
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se deja~o de perci~ir (arts. 2438,Y 2439) Ylos pendieI\tes. ~i la cosa se hubiese perdido, destrmdo o de detenorado, aun por caso tO¡1;UltO (art. 2435), o si hubiese sido enajenáda a un tercer adquirente de buena fe, deberá indemnizar los daños y perjuicios causados (arts. 971 y 972). Unicamente tiene derecho a que le sean indemnizadas las mejoras necesarias (art. 2440) y las útiles, . pero en este caso sólo en cuanto hubieren "... aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente ... " (art. 2441). c) Efectos entre el deudor y el adquirente. - Como consecuencia del tipo de ineficacia que afecta al acto fraudulento -inoponibilidad- el acto conserva su eficacia entre el deudor y el adquirente. De allí que si luego de la ejecución quedara un remanente, éste corrésponderá al adquirente . ¿Tiene derecho a ser indemnizado por el deudor el adquirente que ha sido despojado total o parcialmente del bien? Según una opinión, la respuesta debería ser afirmativa tratándose de actos a título oneroso, y negativa en los actos a título gratuito. Razones de equidad aconsejarían una solución en tal sentido [SAUX, MULLER). Nos permitimos discrepar. No creemos que el adquirente cómplice en el fraude pueda tener acción alguna contra el deudor, pues ello implicaría admitir que puedaalegar su propia torpeza. Esta solución, por otra parte, es la más coheren,te con lo dispuesto para un supuesto similar en materia de simulación. Probada la existencia de fraude y la mala fe del adquirente, le está vedada toda acción contra su cómplice en el fraude. En cambio, pensamos que el adquirente de buena fe a título gratuito de un bien, que se ve privado de su derecho como,consecuencia de la acción revocatoria, sí puede accionar en contra del transmitente procurando la indemnización de los perjuicios sufridos: Es una lógica aplicación de los principios generales (MOISSET DE ESPANES). d) Entre el accionan te y el subadquirente del bien. - Los efectos están previstos en el arto 970: "Si la persona a favor d~ la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude". Si el bien fraudulentamente transferido es transmitido luego a un subadquirente, la acción sólo prosperará si se cumplen los requisitos de la acción (generales y especiales) no sólo respecto de estas transmisiones sino también con relación a todos los que estuvieron en la cadena de enajenaciones (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). Pueden darse, entonces, cua; tro posibles situaciones {SALVAT, ZANNONI, SAUX, MuLLER}: 17 -
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1. Que la primera transmisión -del deudor al adquirente- sea a título gratuito, y que la segunda transmisión, del adquirente al subadquirente, también lo sea, en cuyo caso la acción prospera contra este último si se dan los requisitos generales del fraude.
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.constatación objetiva de su estado de cesación de pagos, o sea, de impotencia patrimonial para atender regularmente al cumplimiento de su pasivo líquido y exigible por medio de recursos genuinos. Producida la declaración de quiebra, se promueve un proceso de ejecución colectiva de los bienes del deudor, minuciosamente reglado por la ley 24.522. La declaración de quiebra marca el nacimiento de acciones que tienen por objeto la reconstitución del patrimonio del fallido, por vía de la privación de efectos a ciertos actos que posibilitaron el egreso de bienes e importaron una violación de la igualdad de los acreedores [RIVERA]. Desde la sentencia de quiebra opera una suerte de retrospectiva, que implica una especie de mirada hacia atrás, a fin de determinar los actos de los cuales se deriva el perjuicio a los acreedores y la necesidad de recomponer el patrimonio concebido como prenda común. Este proceder resulta necesario, pues la declaración de quiebra presupone un estado de impotencia patrimonial que no opera de un momento de a otro, sino que insume un período dé incubáción, en el qu~ se ha erosionado progre. sivamente el patrimonio. . Este lapso, dimominado "período de sospecha", es el que transcurre entre la fecha que se determine como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra (art. 116, segunda parte, ley 24.522). Asu vez la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos no puede fijarse más allá de los dos años contados desde la fecha del auto de quiebra o depresentación en concurso preventivo (artículo citado, primera parte). Los actos realizados por el deudor en dicho período caen entonces bajo un manto de sospecha, lo que legitima a la investigación para determinar si se ha violado el principio de igualdad de los acreedores, buscando la recomposición o reconstrucción patrimonial. . Dentro de ese esquema, se distinguen concursalmente los actos ineficaces de pleno derecho (art. 118, ley 24.522) y los actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119, ley 24.522).
2. Que la primera transmisión sea a título oneroso, y también la segunda, en cuyo supuesto la acción revocatoria sólo prosperará contra el subadquirente si el acreedor prueba que tanto éste como el adquirente son de malafe. 3. Que la primera transmisión sea a título gratuito, y la segunda transmi-
sión lo sea a título oneroso. En tal caso, el acreedor, para que prospere la acción, deberá probar la mala fe del subadquirente. 4. Que la primera transmisión sea a título oneroso y la segunda transmisión sea a título gratuito, supuesto en el que el acreedor debe demostrar la mala fe del adquirente, resultando indiferente la buena o mala fe di!!· subadquirente. Basta que eh la cadena de transmisiones de los bienes se interponga , una persona; contra la cual la acción no sea procedente, para que qu~ den a salvo las ulteriores adquisiciones. Actúa, al decir de Llambías, como barrera sanitaria que desinfecta el vicio de fraude a las transmisiones de bienes posteriores. . e) Paralización de la acción. - El tercero demandado puede hacer cesar los efectos de la acción revocatoria satisfaciendo el crédito del actor o dando garantías suficientes del pago íntegro de los mismos, en caso de que los bieneS. del deudórno alcancen a satisfacerlos (art. 966). Es una solución plenamente " justificada, pues no existe interés alguno en llevar adelante la acción cuando. el poseedor de los bienes paga el crédito u otorga las garantías pertinentes. ' § 374. ACUMULACIONCONLAACCIONDESIMULACION. REMISION. - Ver in-
fra, § 426.
§ 375. RELACIONES CON EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. LEY 24.522. No-' ClONES (*). - La declaración judicial de quiebra del deudor presupone la '
(*) Bibliografía especial
ALEGRIA, RECTOR, Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursal, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 4, p. 323; BARBIERI, PABLO',
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C., Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. Comentada y concordada, Universidad, Buenos Aires, 1995; BONFANTI, MARIO A. - GARRONE, J OSEA., Concursos y quiebras, 5" ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; Grurio, AUGUSTO H., Período de sospecha en la ley de concursos. Efectos retroactivos de la quiebra,Astrea, Buenos Aires, 1988; RIVERA, JULIO C.,Instituciones de derecho concursal, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1996, t. 1; 1997, t. II; RIVERA, JULIO C.- ROITMAN, HORACIO -VITOLO, DANIEL R., Concursos y quiebras. Ley 24.522. Análisis exegético de la ley. Concordancias con la ley derogada, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995.
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a) Actos ineficaces de pieno derecho. Nociones. - Son actos ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores, los actos realizados por el deudor' durante el período de sospecha que consistan en: 1. Los actos a título gratuito. 2. El pago anticipado de deudas que debían vencer el día de la quiebra o con posterioridad. 3. La constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de una obligación no vencida, que originariamente no tenía esa . garantía. Dicha declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de aCclón o petición expresa y sin tramitación (art. 118, ley 24.522). . Los actos antes indicados son inoponibles frente a la masa de acreedores [RIVERA, ROITMAN, VITOLO}.
b) Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. Nociones.
Dispone el art.119, párr. 1° de l~ley 24,522 qlle: :'Los demás actos perjudicia~ , les para los acreedores, otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesaCión de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio". En tal supuesto, en principio, la . declaración de ineficacia no opera'de pleno derecho, sino que debe ser promovida judicialmente ante eljuez de la quiebra. La acción debe ser ejercitada por el síndico y"... está sujeta a autorizac~ón previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado ., admisible ... " y perime a los seis meses (art. 119, párr. 3°, ley 24.522). " Esta acción de declaración de ineficacia por conocin:riento de la cesación de pagos fue tradicionalmente dénominada acción revocatoria concursal y dio lugar a múltiples controversias en la anterior ley de concursos 19.551. .' No es ésta la oportUnidad de abordarla detenidamente,pues dicha tareaes' propia del derecho concursal y excedería largamente los límites modestos de ' esta obra. Baste por el momento con señalar que para su procedencia es me- : nester que el acto haya sido otorgado en el período de sospecha, que el cocon," tratante del fallido haya tenido conocimiento del estado de cesación de pagos y que el acto cause perjuicio a los acreedores. N o es preciso, en cambio, ánlmo· ' defraudatorio en el contratante in bonis, pues éste se subsume en el conocimiento del estado de cesación de pagos [RIVERA, ROITMAN, VITOLO]. Pesa sobre el síndico la carga probatoria del conocimiento del estado de cesación de pagos, a cuyos efectos puede vaJ.erse de cualquier medio de acredi~ tación, particularmente la prueba presuncional.
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Acreditado que el acto fue realizado durante el período de sospecha y el conocimiento por parte del tercero de la cesación de pagos, se presume el perjuicio, por lo que pesa sobre éste la prueba en contrario. En caso de prosperar la acción, se beneficia toda la masa de acreedores en cuanto se acrecienta el activo concursal. c) Acción de declaración de ineficacia promovida por los acreedores. El arto 120 de la ley 24.522 legitima activamente a cualquier acreedor interesado a deducir a su costa la acción de declaración de ineficacia concursal, después de transcurridos treinta días desde que haya intimado judicialmente al síndico para que la inicie, sin que éste hubiere dado cumplimiento a ello.
Rivera, Roitmany Vítolo sostienen que el acreedor puede ejercer esa facultad en tres supuestos posibles: 1. Cuando, después de haber intimado al síndico para que requiriera a los acreedores la autorización del arto 119, no lo hace. 2. Cuando concedida esta última, no promueve la acción. 3. Cuando la autorización es denegada, pues esta negativa apunta a evitar imposición de costas a la masa, pero no impide que el acreedor que individualmente desee ejercitarla lo haga, asumiendo dichos riesgos. Si el acreedor acciona, en tales circunstancias, y logra que se declare la ineficacia, tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y una preferencia especial sobre los bienes recuperados, que el juez determina entre la tercera y la décima parte del valor de su producido, con límite en el monto de su crédito (art.120, último párrafo). d) Acción revocatoria ordinaria promovida en sede concursaL - La ley 24.522 admite también que la acción revocatoria o pauliana ordinaria, legislada por los arts. 961 a 972 del Cód. Civil, sea articulada en sede concursal, aunque con algunas particularidades que señalamos seguidamente (art. 120, tercer párrafo, ley 24.522): 1. La acción debe ser promovida, en primer lugar, por el síndico. Creemos,
pese a que lanormano lo exige expresamente, que también rige respecto de ella la exigencia de previa autorización de los acreedores prevista en el arto 119 de la ley 24.522 [RIVERA, ROITMAN, VITOLO]. 2. Si el síndico no la inicia o prosigue, cualquier acreedor podría intentarla o continuarla después de haber intimado al síndico para que realice tal actividad en el término de treinta días.
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En este último supuesto, si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados igual a la prevista para el supuesto anterior. Como se advierte, existe una clara diferencia con el régimen del Código Civil, pues en tanto en éste la acción revocatoria triunfante beneficia exclusivamente al actor, cuando ella es articulada en sede concursal, el beneficio es compartido entre el actor (conforme al porcentual que fije el tribunal) y la masa de acreedores. Es interesante señalar que en tanto la acción revocatoria prescribe al año (art. 4033, Cód. Civil), la ley 24.522 dispone un plazo de caducidad de tres años para articularla. . § 376. PRESCRIPCION. - Conforme lo dispone el arto 4033, la acción revocatoria prescribe al año, contado desde el díaen que tuvo lugar el acto o desde que los acreedores tuvieron conocimiento del hecho. Quien alega desconocimiento debe acreditar la reserva del acto. Se presume su conocimiento desde que se hizo público [LLAMBIAS, BORDA, SAUX, MULLER].::
F- La ejecución forzada colectiva. El concurso p-reventivo rla guiebra. Nociones (*) Conforme lo señalado en números anteriores, el ordenamiento j consagra vías orientadas a procurar al acreedor la ejecución específica (ejecu" . ción forzada específica y por terceros), o por equivalente pecuniario, a cuyos ", efectos reconoce procedimientos encaminados a la enajenación forzada de los, bienes del deudor, que permitan aplicar luego dichos importes al pago de la: deuda o de las indemnizaciones pertinentes. .
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Bibliografía especial
BARBIERI, PABLO C., Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. Comentaday concordada, Universidad, Buenos Aires, 1995; BONFANTI, MARIO A. - GARRONE, JosEA, Concursos y quiebras, 5' ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; GRILLO, AUGUSTO H.,. ': Período de sospecha en la ley de concursos. Efectos retroactivos de la quiebra, Astrea, Bue- ' nos Aires, 1988; RIVERA, JULIO C.,Instituciones de derecho concursal, Rubinzal- Culzoiri, Santa Fe, 1996, t. 1; 1997, t. TI; RIVERA, JULIO C. - ROITMAN, HORACIO - VITOLO, DANIEL R, Concursos y quiebras. Ley 24.522. Análisis exegético de la ley. Concordancias con la ley derogada, Rubinzal- Culzorii, Santa Fe, 1995. '
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Esta forma de ejecución se denomina "individual"; en ella "el acreedor tiene un título al que hay incorporado un crédito en dinero que trae aparejada ejecución, o una sentencia de condena a su favor" [RIVERA}. La ejecución individual se desenvuelve a instancia del acreedor y para satisfacción de su crédito, mediante uno o varios bienes determinados del deudor. Ella tiene en mira el incumplimiento y su objeto es compeler al deudor a ejecutar aquello a que se ha obligado (dar, hacer o no hacer). En forma paralela, admite, bajo ciertas circunstancias, procedimientos de ejecución colectiva de los bienes del deudor, la cual supone, necesariamente, que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos (art. 1°, ley 24.522) -<:aracterizada por un estado general y permanente de impotencia patrimonial para hacer frente a obligaciones exigibles-:- y la igualdad de condiciones de todos los acreedores que concurran al concurso (par conditio creditorum). "Todos los bienes son afectados por el proceso; surge claro que el proceso de quiebra se presenta, mucho más que el proceso ejecutivo ordinario, como un medio idóneo para incidir en la esfera del derecho sustancial: los efectos del embargo se vuelven, aquí, universales; afectan relaciones jurídicas pendienc tes, cubren situaciones futuras" [BONFANTI, GARRONE}. Ello exige, por consiguiente, una regulación especial que actualmente es la prevista en la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, cuya normativa es predominantemente de orden público. Los procesos concursalesregulados por la ley 24.522 son dos: el concurso preventivo y la quiebra. Existe, además, un concurso preventivo extrajudicial, regulado a partir del arto 69. Ambos procesos tienen finalidades distintas. La quiebra provoca el desapoderamiento de pleno derecho delos bienes del deudor existentes a lafecha de su declaración y de los que adquiera hasta su rehabilitación (art. 107, ley 24.522), para proceder a la ulterior liquidación y distribución de su producido entre los acreedores, en función de la naturaleza de sus créditos. El desapoderahniento impide que ejercite los derechos de disposición y administración. Quedan excluidos del mismo los bienes señalados en el arto 108 de la ley (v. gr., derechos no patrimoniales, bienes inembargables, indemnización por daño material o moral a su persona, etcétera). El concurso preventivo, en cambio; tiende a la celebración de un acuerdo entre el deudor concursado y sus acreedores, que reglará el cumplimiento futuro de las obligaciones del deudor. Podrán, a tal fin, acordarse quitas, esperas, constitución de sociedad con los acreedores, capitalización de créditos, etcétera. Cuando el acuerdo preventivo es aceptado por un número de acreedores suficiente, en función del régimen de mayorías previsto por la ley, y conforme
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al procedimiento por ella reglado, el mismo deviene obligatorio para todos los. acreedores, incluyendo a los qué hubieren rechazado la propuesta y a los que no hayan concurrido a exteriorizar su acreencia[RIVERA). Si el acuerdo no se concreta, se declara la quiebra. Lo expresado anteriormente reconoce una excepción, prevista en el arto 48 de la ley 24.522. Cuando el concursado preventivamente es una sociedad anónima, de responsabilidad limitada, cooperativa o una sociedad en la que el" Estado nacional, provincial o municipal tengan parte, antes de decretarse la quiebra, se abre un procedimiento denominado de "salvataj e", orientado a posibilitar que terceros (o los propios acreedores) que se inscriban a tal fin en un registro que abre el tribunal, hagan oferta de acuerdo preventivo. El primero .. de los registrados que obtiene las conformidades previstas, según el régimen de mayorías que fija la ley yen la forma prevista por ella, y lo comunica al tribunal, "adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que lO$ socios o accionistas poseen en la sociedad deudora" (art. 48, inc. 4°, ley 24.522), conforme a la pauta valorativa que prevé dicha norma, cuya consideración resulta innecesaria a los fines de esta obra. Como bien señala Rivera, en este caso, "la idea central no varía, pues si ese acuerdo ofrecido por terceros obtiene las mayorías, es obligátorio para todos los acreedores; si fracasa, se decreta la quiebra". También se declara la quiebra si el acuerdo homologado es incumplido por el deudor.
G~ Tutela resolutoria del crédito. Nocjones (*) § 377. CONCEPTO. IMPORTANCIA. - La reacción del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento del deudor no es siempre la misma. Ello explica" la diversidad de mecanismos que tiene a su alcance el acreedor que le permi-
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ten, con distinta h"1tensidad y medida, seleccionar aquel que mejor se ajuste a su interés, en función del caso concreto. La tutela satisfactoria permite al acreedor alcanzar la realización de su derecho, hasta entonces insatisfecho por el incumplimiento del deudor. Esta pretensión no depende del carácter contractual o no de la obligación, sino que constituye un rasgo general de la tutela de las obligaciones. Tratándose de obligaciones de fuente contractual, la ley reconoce al acreedor insatisfecho una forma de tutela específica, de corte netamente resolutoria, que le posibilita desligarse del vínculo y retornar, de tal modo, prontamente al mercado, en procura de buscar formas más adecuadas y convenientes para satisfacer sus intereses. Dicho remedio se presenta como una manifestación del sinalagma funcio" nal y no como una s anción [MOSSET LTURRASPE, ALTERINIJ. La importancia jurídica y económica de este remedio es trascendente, pues, ante la frustración de la causa final del contrato, a raíz del incumplimiento, permite al contratante no incumpliente desligarse de dicha relación, que ha dejado de ser idónea para satisfacer el fin que se tuvo en vista al contratar. Como consecuencia de ello, "recobra" la posibilidad plena de celebrar un nuevo negocio jurídico útil para el fin per~eguido y de momento frustrado [FUEYO LANERI). El estudio en profundidad de esta tutela resolutoria es propio del derecho de los contratos, por lo que únicamente cabe considerarlo aquí a nivel de nociones, en función de su relevante inserción dentro de la tutela del crédito (en este caso, de origen contractual). .
§ 378. REQUISITOS. - Para que pueda ejercerse la facultad resolutoria es menester la presencia de dos requisitos: a) Que quien invoque la pretensión, sea un contratante no incumpliente
(o sea, que haya cumplido, ofrezca cumplir o demuestre que su obligación es a plazo). . b) Que el incumplimiento de la parte contraria sea relevante, o sea, no in-
(*) Bibliografía especial
ALTERINI, ATILIO A., Contratos civiles, comerciales, de consumo, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; BUERES, ALBERTO J., El pacto comisorio tácito.y la mora del deudor, LL, 1980-A-851; CORNET, MANUEL,Efectosde la resolución de los contratos por incumpli· miento, Lerner, Córdoba, 1993; GASTALDI,JOSE M.,Pacto comisorio, Harnmurabi, Buenos Aires, 1985; LOPEZ DE ZAVALlA, FERNANDO J., Teoríageneral de los contratos, t. 1, Parte general, 3" ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1984; MIQUEL, JUAN L., Resolución de los contratos por incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1979; MOSSET lTURRASPE, JORGE, Contratos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995.'
significante (arg. arto 1071). § 379. ESPECIES DE PACTO COMISORIO: EXPRESO YTACITO. - Los mecanismos de resolución contractual están previstos fundamentalmente en los arts. 1203 y 1204 del Cód. Civil y 216 del Código de Comercio. Se hallan comprendidos bajo la noción de pacto comisario, que puede definirse como la cláusula que autoriza a la parte cumplidora de un contrato con prestaciones recíprocas a seguir la vía resolutoria "en caso de incumplimiento
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de la otra [LOPEZ DE ZAVALIA]. Dicha cláusula puede ser natural (pacto comisario tácito) o accidental (pacto comisario expreso). Es tácito cuando la ley lo prevé como una cláusula natural, considerándolo implícito en el contenido contractual, salvo previsión en contrario. Es expreso, cuando las partes lo insertan como una cláusula contractual [LOPEZ DE ZAVALIA].
a) Pacto comisario tácito. Nociones. - Dispone el arto 1204, párr. 10 del Cód. Civil que: "En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso.jvfas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes". La norma guarda armonía plena con lo dispuesto en el arto 216 del Cód. de Comercio. Señalamos al respecto: 1. Que se trata de una norma dispositiva, que puede ser dejada sin efecto por voluntad de las partes. 2. Que el pacto comisario tácito se considera implícito en los contratos con prestaciones recíprocas, expresión que ha dado lugar a múltiples dis~ crepancias doctrinarias a la hora de calibrar su sentido, y cuya consideración en profundidad supera los límites que asignamos a este tema en función de una obra de obligaciones. Nosotros asignamos a dicha expresión un sentido similar al de contratos bilaterales (art. 1138). 3. La legitimación activa es reconocida a favor del acreedor insatisfecho, no incumpliente, frente al incumplimiento de la contraparte. . 4. La pretensión resolutoria se dirige contra la parte incumpliente.
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resarcimiento de daños y perjuicios". Pendiente el plazo otorgado en el emplazamiento, el requerido goza de la facultad de cumplir, en cuyo caso impide la resolución. Vencido el plazo, sin que haya operado el cumplimiento, las obligaciones quedan resueltas sin más. En tal caso, las partes deberán efectuarse las restituciones mutuas. 8. La otra forma de actuación del pacto comisario tácito es la judicial, que se encuentra implícitamente prevista en el arto 1204, que alude a demanda por resolución. En ella quien persigue el incUmplimiento no está sujeto a requerimiento previo alguno, ni al otorgamiento de plazo de gracia para cumplir, por lo que puede demandar derechamente la resolución contractual. La resolución opera con la sentencia, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de la demanda. b) Pacto comisario expreso. - Las partes pueden expresamente pactar que para el caso de incumplimiento opere la resolución contractual. Tal posibilidad está contemplada en el arto 1203 en forma genérica y regulada más específicamente en el arto 1204 del Cód. Civil, eri. concordancia con lo dispuesto en el arto 216 del Código de Comercio. El pacto comisario expreso puede también ser ejercitado extrajudicial ojudicialmente. 1. La resolución expresa extrajudicial está prevista en el arto 1204, párr. 30, al disponer: "Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver". 2. Nada impide que esa facultad resolutoria expresa pueda ser ejercitada judicialmente, por demanda, en cuyo caso los efectos se producirán a partir de la notificación de ésta. .
5. La resolución produce la aniquilación retroactiva de las obligaciones emergentes, con la limitación prevista en la última parte del pálT. 10 del art.1204. 6. El pacto comisario tácito puede ser ejercitado en forma extrajudicial o judicial.
c) El pacto comisario y la purga de la mora. Remisión. - N os ocupamos del tema infra, Cap. XII, adonde remitimos.
7. Para que opere extrajudicialmente, el acreedor debe, como regla, exigir al incumplidor "el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños derivados de la demora; transcurrido ese plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al _
d) El "ius variandi". - El acreedor puede optar libremente, en función de su interés y de las circunstancias del caso, entre demandar el cumplimiento del vínculo o su resolución. Demandado el cumplimiento del contrato, el acreedor está legitimado para variar su decisión y reclamar la resolución contractual (art. 1204).
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Pero si hubiere demandado resolución, no podrá modificarla y pretender cumplimiento. La demanda extingue la relación por lo que no parece lógico que el deudor quede sujeto a las variaciones del interés del acreedor, quien al tiempo de decidir su voluntad a resolver, debe ponderar plenamente las drásticas consecuencias que ello implica.
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CAPITULOX
Dinámica de la garantía común. Tutela conservatoria del crédito
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A- El Ratrimonio del deudor como Rrenda común de los acreedores (*) § 380. EL PRINCIPIO "EL PATRIMONIO DEL DEUDOR ES LA GARANTIA COMUN DE LOS ACREEDORES". - Toda obligación presenta una estructura institucional en la que se integran armónicamente la deuda y la responsabilidad; y ambos tramos no constituyen relaciones independientes, autónomas o separadas sino que se encuentran firmemente amalgamados, como dos fases de un mismo fenómeno. El derecho que tiene el acreedor, en una primera etapa, se plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento. Producido el incumplimiento de la obligación, se ingresa en la fase de responsabilidad, otorgándose al acreedor un poder 'de agresión patrimonial, orientado a satisfacer su interés-de manera específica o por equivalente. Le son reconocidos un conjunto de derechos, facultades y acciones que se ejercen contra el patrimonio del deudor (art. 2312). Esto significa: a) Que la responsabilidad del deudor es patrimonial (no existe una res-
ponsabilidad por incumplimiento obligacional qué se haga efectiva sobre su propia persona, como ocurria en otro tiempo).
(*) Bibliografía especial CATALA, P.,La transformation du patrimoine, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", Paris, 1996, n° 2, p. 185; GoLDENBERG, ISIDORO H., Enfoque actual del patrimonio desde una perspectiva económico-jurídica, JA,1990-N-912; ROCA SASTRE, RAMON M. -PUIG BRUTAU, JOSE, "El principio de responsabilidad patrimonial universal", enEstudios de derecho privado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948; VILLEGAS"CARLOS G., Las garantías del crédito, 2" ed., Rubinzal- Culzom, Santa Fe, 1998.
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b) Que, como regla, la responsabilidad por deudas tiene carácter universal, por lo que el deudor responde con todos sus bienes presentes yfuturos. Llambías utiliza la expresión "garantía flotante" para describir elocuentemente esta situación.
c) Que, en principio, todos los acreedores concurren en situación paritaria frente al patrimonio de su deudor (par conditio creditorumJ, aspecto que tiene especial proyección en materia concurSal' d) Que cada acreedor está legitimado para satisfacer su interés sobre
cualquier bien del deudor que no haya sido declarado inembargable o inejecutable, salvo que medie una causa de prelación a favor de otro acreedor, conforme habremos de verlo más adelante [ALTERINI, AMEAL; LOPEZ CABANA].
A raíz de esa sujeción patrimonial a las consecuencias del incumplimiento ya la posibilidad de agresión patrimonial por los acreedores, se ha afirmado desde antaño que el patrimonio del deudor, como unidad, es la "prenda" o garantía común de los acreedores. Seha creído ver en esa descripción un der& . cho autónomo y sustantivo de los acreedores sobre el patrimonio de su deudor,· que algunos asimilan a la prenda, el cual no recaería sobre ningún bien específico, concreto o determinado, sino sobre todo el patrimonio. A nosotros nos parece que esta idea, así concebida, es desacertada. No puede sensatamente concebirse un derecho subjetivo autónomo cuyo objeto es el patrimonio de una persona. Por lo demás, la idea de garantía nos conduce ca: si naturalmente a pensar en un "especial refuerzo que puede añadirse a algu7 nos créditos, por lo cual mal puede hablarse de garantía para aludir a algo que por hipótesis es común a todos los acreedores" [DIEZ PICAZO]. El sentido que cabe asignar a la expresión "el patrimonio del deudor es la . garantía común de los acreedores" es diferente y se vincula con la aptitud económica del deudor para hacer frente a sus obligaciones. La suerte del acreedor, en última instancia, está ligada a la solvencia trimonial de su deudor, pues las tutelas satisfactiva y resarcitoria del crédito pierden toda eficacia frente a un deudor insolvente. Un deudor solvente es, manera efectiva, un deudor responsable. Como consecuencia de ello, la permite al acreedor velar por la efectivida:d de su crédito, reconociéndole tintos medios para remover los obstáculos o eliminar los peligros que amenacen su cobro [VILLEGAS]. No se trata, de tal modo, de conceder al acreedor un derecho de prenda potencial y abstracto, expresión que tiene sólo un sentido metafórico [BOFFI BOGGEROJ, sino de dotarlo de facultades apropiadas para im; pedir que el deudor de mala fe, por comisión uomisión, prepare, concrete o PO;
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tencie una situación de insolvencia; y para que en caso de producirse ésta, pueda ser disminuida o superada[LLAJmIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Se reconoce en tal supuesto el derecho del acreedor de conservar el patrimonio de su deudor, a fin de ulteriormente ejecutar sus bienes. En cambio, un deudor de buena fe no se ve afectado, por cuanto dispone de amplias prerrogativas para administrar ydisponer de sus bienes. Su calidad de deudor no le crea ninguna interdicción. De allí que los acreedores no puedan inmiscuirse en su actividad y pretender que no realice determinadas actividades, porque a su criterio puedan aparecer inconvenientes, riesgos as o aventuradas. En tanto el deudor obre de buena fe, ningún derecho les asiste en tal sentido.
§ 38l. FUNDAMENTO. - ¿Cuál es el fundamento del principio el patrimonio del deudores la garantía común de los acreedores? Se han esgrimido diferentes respuestas. a) Según una opinión, se asienta en la confianza que vincula a las partes de una obligación, pues el deudor no compromete únicamente el bien objeto de la relación jurídica, sino todo su patrimonio. Quien se obliga, . dice Pothier, compromete todo lo suyo. b) Otros autores lo sustentan en la garantía del derecho de crédito en sí mismo, en cuanto constituye un medio que asegura su cumplimiento [MARTY]. .
c) De acuerdo a una perspectiva diferente, se trata de una limitación a la responsabilidad personal del deudor, al circunscribirse el incumplimiento de sus deudas a la garantía patrimonial, con exclusión de su persona o libertad [ CAZEAUX]. d) Finalmente, están quienes piensan, en posición que compartimos, que estamos ante una manifestación de la responsabilidad patrimonial y
universal del deudor, quien responde con sus bienes actuales y futuros, considerados en su totalidad. Desde este punto de vista, la "prenda común" confiere al acreedor las facultades necesarias para asegurar la capacidad económica del patrimonio del deudor y para impedir, disminuir o hacer desaparecer su insolvencia[DIEZ-PICAZOJ.
§ 382. EVOLUCION HISTORICA y DERECHO COMPARADO. - El principio por el cual la universalidad de los bienes del deudor constituye una garantía co'm~ para todos los acreedores, está ligado indisolublemente al carácter patrimonial de la responsabilidad del deudor. 18 -
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Su gradual aceptación marcó un proceso de sustitución de la responsabili- . dad estrictamente personal del obligado, conforme a la cual el deudor soportaba las consecuencias del incumplimiento sobre su propia persona. Este último criterio predominó en los sistemas primitivos y también en el antiguo derecho romano donde, hasta la sanción de laLexPoetelia, rigió la figura del nexum, conforme a la cual el acreedor podía aprehender .al deudor incumpliente, convertirlo en esclavo, venderlo o inclusive matarlo. A partir de la Lex Poetelia irrumpió un sistema de responsabilidad predominantemente patrimonial que habría de acentuarse con el correr de los siglos. Decimos esto porque dicha ley no excluyó totalmente la responsabilidad personal, ya que el deudor podía ser sometido a laadditio del acreedor únicamente cuando era insolvente o no denunciaba los bienes que posibilitaran la satisfacción del crédito debido. SIglos más tarde, en el derecho justinianeo, la additio fue reemplazada por la prisión por deudas, institución que habría de proyectarse al derecho europeo y americano hasta avanzado el siglo XIX. La responsabilidad personal de carácter penal por el incumplimiento de . las obligaciones fue receptada en el antiguo derecho español, especialmente en el Fuero Juzgo yen las Partidas, cuya aplicación se extendió a América. También en el antiguo derecho francés se admitió la prisión por deudas para constreñir al deudor a cumplir. Si bien la Revolución Francesa suprimió dicha sanción punitiva por primera vez en el derecho contemporáneo, ella fue reimplantada por el Código de Napoleón de 1804 y mantenida hasta el añd 1867. En nuestro país, la prisión por deudas tuvo gran difusión en el siglo XIX, y fue regulada en los arts. 322 a 325 de la ley 50 (año 1963), más tarde de- .. rogada por la ley 514 (1872). Esto significa que coexistió brevemente con la vigencia del Código Civil que comenzó a regir el 1° de enero de 1871. • Hoy, la totalidad de las legislaciones contemporáneas consagran el principio de la responsabilidad patrimonial del deudor, plasmado imperfectamente en la tradicional locución "el patrimonio del deudor es la garantía o prenda común de los acreedores". El Código Civil de Francia lo establece expresa- . mente en su arto 2093. Igual criterio siguen los códigos de España (art. 1911), Italia (art. 2740), Chile (art. 2465), entre otros. . § 383. LA CUESTIONEN EL DERECHO PRIVADO ARGENTINO. -NuestroCódi-' ero , en cambio , no lo formula de manera expresa. Pese a ello, su existencia, vigencia y eficacia se induce de un conjunto de normas e instituciones: ..
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b) Las acciones de simulación (art. 955 y ss.), pauliana (art. 961 y ss.), su-
brogatoria (art. 1196) y de separación de patrimonios (art. 3474) encuentran fundamento indudable en este principio.
e) "Pendiente la condición suspensiva, el acreedor puede proceder todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley en garantía de sus intereses ... " (art. 546). Esta norma sólo se explica en razón de la vigencia del principio antes señalado. . d) En el ámbito sucesorio, el Código dispone que, previo a cesar el estado
de indivisión hereditaria, y a formar las hijuelas correspondientes a cada heredero, deben "... separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión" (art. 3474). Esta norma otorga primacía a los acreedores del causante y pone de manifiesto que el patrimonio de éste está afectado al pago de sus deudas. e) Los arts. 3875 a 3938, que consagran el régimen sobre la preferencia de los créditos, tienen sustento en el principio que nos .ocupa. f) En el ámbito del proceso concursal, "El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados" (ley 24.522, arto 10). Declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de pleno derecho de los bienes existentes al momento de la sentencia (art. 107), con excepción de los bienes excluidos de dicho desapoderamiento (art. 108). La vigencia del principio se corrobora en materia concursal con las vías que la ley 24.522 prevé para la declaración de la ineficacia de pleno derecho de ciertos actos (art.118), o de su ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119), o para el ejercicio de la acción pauliana y de simulación (art. 120). También con las normas que regulan los privilegiasen materia concursal (arts. 239 a 250, ley 24.522). . El Proyecto de 1998 se pronuncia sobre la cuestión en el arto 231: "GARANTIA COMuN. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores; con excepción de aquellos que este Código o las leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por laley sólo tienen por garantía los bienes que forman parte de ese patrimonio particular". Igual criterio siguieron los Anteproyectos de Bibiloni (art.1030), de 1936 (art. 577), de 1954 (art. 864).
a) El arto 505, inc. 30, frente al incumplimiento, confiere al acreedor el de2
recho a obtener "las indemnizaciones correspondientes". En tal caso, el . deudorresponde con todo su patrimonio (art. 2312).
§ 384. LIMITACIONES. - El principio según el cual el deudor responde por sus deudas con todo su patrimonio no es absoluto y presenta algunas limita~
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ciones que, como tales, son de carácter excepcional y de interpretación restric_ tiva. La garantía común reconoce límites en función de los bienes afectados a la responsabilidad patrimonial por incumplimiento y de los sujetos, sea porque se les concede preferencias en el cobro de sus acreencias o porque se les' permite acotar su responsabilidad a determinados bienes o una parte de su patrimonio. Ellas se plasman en dos reglas: a) no todos los bienes del deudor integran la garantía patrimonial; b) no todos los acreedores están en pie de igualdad frente al patrimonio de su deudor. a) Las limitaciones establecidas en fUnción de los bienes se fundan enlafi,. nalidad de salvaguardar la dignidad de la persona del deudor yen el interés público que gira alrededor de su grupo familiar sustrayéndose determinados bienes de la ejecución de los acreedores. Finalidad .. guida: permitir unas condiciones mínimas dignas para la y el des arrollo psicofísico y espiritual del obligado y su familia (v. gr., mentación, educación, vivienda, etcétera). Los bienes' el bien de familia y el pago con beneficio de competencia, son una cuencia directa de ello. . b) Las limitaciones enfUnción de los sujetos se desdoblan según el polo la obligación que se contemple. 1. Cuando se establecen a favor del deudor, suelen plasmarse en el metimiento de solamente determinados bienes o porciones de patrimonio a la garantía común; tallo que sucede, por ejemplo, aquellos supuestos en los que se obra mediante la constitución una sociedad de capital o un fideicomiso.
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1. Créditos alimentarios (art. 374). 2. Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos en la proporción necesaria para el sostenimiento y la educación de éstos (art. 292). 3. Derecho de uso, de habitación, y de uso gratuito de los frutos cuando tienen calidad de alimenticios (arts. 1449 y 2959). 4. Bienes públicos del Estado nacional, provincial y municipal; los bienes privados de la N ación y los de las provincias y municipalidades en tanto estén afectados a la prestación de un servicio público o sean imprescindibles para preservar el bien común (arts. 2340, Cód. Civil; 7°, ley 3952; 19, ley 24.624; CSJN-Fallos, 198:458; "Revista de Derecho Procesal", 1-448 y 449). b) Otras excepciones están establecidas en leyes especiales. Entre ellas
mencionamos por su importancia:
1. El Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, que dispone en su arto 219: "BIENES INEMBARGABLES. No se trabará nunca embargo: 1. En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza. 2. Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. 3. En los demás bienes exceptuados de embargo por la ley. Ningún otro bien quedará exceptuado".
2. Cuando se establecen conrelaciónalos acreedores, las limi asumen un sentido diferente, y actúan para quebrar el principio . igualdad en que se encuentran aquellos frente al patrimonio de . del,ldor. Esa regla cede en 10s casos de privilegios, supuestos en cuáles, por distintos motivos, el legislador considera equitativo ciertos créditos sean pagados con preferencias a otros. Talnr"ti:n'I>n; cia asume especial relieve cuando el patrimonio del deudor es ficiente para atender al pago de sus deudas. § 385. BIENES INEMBARGABLES. PRINCIPALES SUPUESTOS. NOCIONES. Ciertos bienes son declarados por ley inembargables e insusceptibles de cución por los acreedores.
Establecen idéntica solución los códigos procesales de provincia que adoptaron el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Buenos Aires, La Pampa, La Rioja, Catamarca, Entre Ríos, Salta, San Luis, entre otras). Es similar el criterio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe (art. 469)y Córdóba (art. 542). Este último consagra una solución más amplia: "No se podrá trabar embargo sobre:
1. Ropa, enseres y muebles de uso del demandado y su familia. 2. -Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del demanda. do y su familia. 3. Las pensiones alimentarias y litis-expensas.
a) Algunas limitaciones legales surgen del Código Civil, que establece
inembargabilidad de los siguientes bienes:
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4. El usufructo que tuvieren los padres sobre los bienes de sus hijos, en la medida que fUeren indispensables para atender las cargas respectivas.
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5. Los sepulcros, salvo que se reclamare su precio de venta, c~~s trucción o reparación. 6. Los bienes afectados a cualquier culto reconocido. 7. Los bienes que se hallen expresamente efectuados por otras leyes. Los embargos sobre salarios, sueldos, pensiones, jubilaciones o retiros se harán efectiuos en la medida y proporción establecidos .. por la ley. Cuando se tratare de ejecución de créditos por ali~en tos o litis-expensas, la proporción será {ijada prudencialmente por el tribunal en cada caso ... ".
2. Salarios e indemnizaciones laborales, que sólo admiten embargos parciales de hasta un diez por ciento si la remuneración o la indemnización no superan el doble del valor correspondiente a un salario mínimo, vital y móvil, y de hasta un veinte por ciento si su cuantía· . excede dicha proporción (art. 120, ley 20.744, decr. 484/87). 3. Sueldos y beneficios previsionales -jubilaciones y pensiones- de los empleados de la administración pública y de las entidades autárquicas del Estado por deudas emergentes de préstamos o por.compra de mercadería (art. 11, ley 13.894). Respecto de ellos sólo se admite el embargo ejecutorio para este último supuesto una vez obtenida sentencia firme, y para el resto de las deudas en la misma proporción que para cualquier otro trabajador (ley 14.443). 4. Jubilaciones, pensiones y retiros salvo si la deuda es por cuotas ali-. mentarias (art. 44, inc. c, ley 18.037; arto 34, inc. c, ley 18.038, 14, inc. c, ley 24.241). 5. Los bienes gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional con el fin de obtener o construir una vivienda propia (art. 35, ley 22.232), o los inmuebles adquiridos con préstamos de los organismos de pre-· visión social (art. 50, decr.-ley 5167/58), establecidos legalmente (ley .. 14.236). La inembargabilidad subsiste durante toda la vida del beneficiario, la de su cónyuge e hijos menores o incapacitados, aun cuando el crédito se hubiera cancelado. .
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ley 24.522). Quedan al margen de dicho desapoderamiento, y sustraídos por ende de la ejecución colectiva de los acreedores los derechos no patrimoniales: los bienes inembargables, el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido hasta el límite que demande la atención de dichas cargas, la administración de los bienes propios del cónyuge, las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños materiales o morales a su persona y los demás supuestos excluidos por otras leyes (art. 108, ley 24.522).
§ 386. BIEN DE F.·HIILlA. NOCIONES. ~ Se declara inembargable e in susceptible de ejecución a todo inmueble urbano o rural de propiedad del deudor cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y de habitación, bajo la condición de que la afectación a esa protección legal cumpla con los requisitos de publicidad mediante su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente (arts. 34, 35 y 38, ley 14.394). A partir de dicha registración como bien de familia el inmueble cuyo destino es la vivienda del deudor no puede ser objeto de embargo ni de ejecución por los créditos nacidos con posterioridad a su inscripción, salvo las excepciones legalmente previstas: deudas por tasas o impuestos (a las que han sido asimiladas las expensas comunes) o las derivadas de la construcción o mejoras realizadas en la misma propiedad-arto 37, ley 14;394-(CNCiv., Sala F, 10/8/87,6/12/89, "Revista de Derecho Procesal", 1-454). Dicha protección subsiste en caso de concurso preventivo o quiebra (art. 38, ley 14.394). El propietario o su familia tienen el deber de habitar el inmueble afectado, salvo excepciones que la. autoridad de aplicación podrá otorgar, de carácter transitorio y excepcional (art. 41, ley 14.394). El incumplimiento autoriza a cualquier interesado a solicitar la desafectación (art. 49, inc. d). Es interesante señalar que el Proyecto de 1998 reconoce el derecho de constituir el bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, con lo cual se tutela de manera justa la protec~ión dela vivienda de quien vive solo. § 387. PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA (*). - Estrechamente ligado con el tema que analizamos aparece esta figura.
6. Las indemnizaciones por enfermedades y accidentes de trabajo con- •. forme a la normativa prevista en el arto 15, ap. 20, ley 24.557, in fine. 7. En materia concursal, una vez declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de sus bienes existentes a esa fecha y de los que adquiere hasta la rehabilitación. El desapoderamiento impide que· ejercite los derechos de administración y de disposición (art. 107
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Bibliografía especial
ACUÑA A.t'lZORENA, ARTuRo,Algunas consideraciones sobre el beneficio de competencia en el Código Civil, LL, 22-921; BOFFI BOGGERO, LUIS M., voz "Beneficio de competencia", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, t. n, p. 131; LEGON, FERNANDO A., El beneficio de competencia, J A, 48-453.
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a) Concepto. - El pago con beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deu9.ores para no obligarlos a pagar "... más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta sub. sistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando - , mejoren de fortuna" (art. 799). Se funda en razones humanitarias y de equi. dad, asentadas en un vínculo familiar o jurídico preexistente. . Se trata de una espera o plazo de gracia que debe ser concedido a ciertos deudores hasta que mejoren de fortuna. Constituye una excepción a la garantía común y alaintregridad del pago, en tanto sustrae ciertos bienes de la ejecución de los acreedores y limita el deber de prestación a lo que "buenamente puedan" cumplir. En razón de ese carácter excepcional, las situacionesjurídi_ cas previstas para su procedencia son de interpretación restrictiva [CONF. UAlrIBIAS,ALTERlNI,AMEAL,LOPEZCABANA.ENCONTRA:COLMO,GALU].
b) Supuestos en los que procede. - El acreedor debe conceder el pago con beneficio de competencia: 1. "A sus descendientes o ascendientes, no habiendo éstos irrogado- al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación" (art. 800, inc. 1°).
2. "A su cónyuge no estando divorciado por su culpa" (art. 800, inc. 2°). La norma supone que el vínculo conyugal no esté disuelto, tallo que sucede en los casos de separación personal o de hecho. Mediando divorcio vincular, no rige el beneficio de competencia. 3. "A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como de deshederación respecto de los descendientes o ascendientes" 800, inc. 3°). Es un supuesto similar al del inciso primero. 4. "A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas, que nazcan del contrato de sociedad" (art. 800, inc. 4°). Se trata de deu: das frente a la sociedad, por lo que no están comprendidas las que pudieran tener los socios entr!l sí (art. 1733). 5. "Al donante, pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida" (art. 800, inc. 5°). 6. "Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes, y es perseguido en los ' que después ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a' la cesión, pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se" hizo" (art. 800, inc. 6°). Esta previsión no tiene eficacia actual en
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el pago por entrega de bienes en el marco de un concurso extingue definitivamente la obligación (arts. 43 y 55, ley 24.522). e) Efectos. - El pago con beneficio de competencia produce los siguientes efectos:
1. El deudor debe cumplir la prestación en función de sus concretas posibilidades de pago. 2. El deudor continúa obligado por el saldo impago hasta que mejore de fortuna y esté en condiciones de satisfacer la totalidad de la deuda. Desde esta perspectiva el beneficio de inventario importa el otorgamiento de un plazo de gracia indeterminado para el pago, cuyo vencimiento será establecido judicialmente (arts. 509, párr. 3° y 620). 3. El beneficio es de car'ácter personalísimo e intransmisible (arts. 498 y 1195). 4. El deudor debe demandar judicialmente la concesión del beneficio, acreditando su legitimación activa (conf. arto 800) y los demás extremos exigidos por el arto 799. 5. Dado que tiene carácter excepcional, en caso de duda, debe estarse por su improcedencia. § 388. LIMITACIONES QUE SURGEN EN FUNCION DEL SUjETO. mencionar las siguientes limi~aciones en función del sujeto.
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a) Acreedores quirografarios y privilegiados. - No todos los acreedores están en pie de igualdad frente al patrimonio de su deudor a la hora de cobrar sus créditos. Cabe distinguir dos clases de acreedores, o más precisamente, de créditos: quirografarios y privilegiados. Son acreedores quirografarios o comunes aquellos cuyos créditos no gozan de preferencia alguna para cobrar. En contraposición, son acreedores privilegiados o con preferencia aquellos cuyos créditos tienen derecho a ser pagados con preferencia a otros (art. 3875). Utilizamos, por el momento, como expresiones sinónimas "acreedores privilegiados" y "acreedores con preferencia". El tema presenta especial importancia, sobretodo cuando los bienes del deudor resultan insuficientes para satisfacer el pago de las deudas, y asume mayor gravedad en caso de quiebra. Allí cobran primero los acreedores privilegiados y luego, si algo les queda, los quirografarios. Disponer en tales circunstancias de un crédito privilegiado importa mejorar sensiblemente las po-
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sibilidades de cobrar total o parcialmente lo adeudado. La experiencia muestra, lamentablemente, que la suerte de los acreedores quirografarios suele ser distinta, ya que ven gravemente afectada su expectativa de cobro. b) Sociedades de capita~ sociedad unipersolla~ empresa individual de responsabilidad limitada, fideicomiso. Nociones. - Uno de los aspectos más destacados en la economía moderna es la tendencia cada vez más amplia, a limitar la responsabilidad patrimonial derivada de ciertas actividades empre- . saria1es, mediante mecanismos idóneos que el sistema gradualmente ha ido reconociendo a tal fin. Se procura evitar los riesgos que los avatares empresa- .. riales puedan tener sobre todo el patrimonio de una persona, a cuyos efectos se asiste a la irrupción de vías de limitación de responsabilidad patrimonial, que se presentan como una necesidad impostergab1e de nuestro tiempo. El camino recorrido ha sido largo y no desprovisto de dificultades, que du~ rante mucho tiempo oscurecieron el panorama, impidiendo vislumbrar las soluciones correctas.
1. Sociedades de capital. - Una de las maneras más usuales para alcm= zar ese objetivo, se logra a través de la constitución de sociedades de capital, . como la sociedad anónima o la de responsabilidad limitada, donde el capital social se divide en acciones o cuotas sociales, respectivamente, yen las que los socios limitan su responsabilidad a la integración de las que suscriban o ad- '. quieran (arts.146 y 163, ley 19.550). A través de la constitución de una socie- . dad de esas características, se logra gestar una persona jurídica distinta, gicamente, de los miembros que la componen, que tiene un patrimonio por cuyas deudas no responden los socios sino en la medida indicada an mente. Esto permite diversificar (y controlar) mejor las inversiones y los gas, lo cual explica que la inmensa mayoría de las actividades empresariales se realicen a través de sociedades de esas características. 2. La sociedad unipersonal. La empresa individual de responsabilidad limitada. - Durante años se ha discutido acerca. de la posibilidad de avanzar . en esta materia y reconocer una figura que, sill acudir a una vía societaria; permita a cualquier persona crear un patrimonio especial de afectación, para ciertas y determinadas actividades, más allá del cual no habrá de responder. . La figura de la empresa individual de responsabilidad limitada o del empresario individual, que tanta controversia han generado, responden a esa intención, con criterio que juzgamos realista y pragmático. " Una alternativa, igualmente efectivayplausib1e, que conduce a similarre-. sultado, es admitir que ciertos tipos societarios (sociedades anónimas, sacie-'
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dades de responsabilidad limitada) puedan estar constituidos por una sola persona. Tal el criterio que propicia en forma muy acertada el Proyecto de 1998, siguiendo algunos precedentes del derecho comparado. Cualquiera sea la solución que se siga -la empresa individual de responsabilidad limitada o la sociedad unipersona1-, ella resultaría largamente ventajosa en función de la realidad que vivimos. Al mismo tiempo, pondría coto al subterfugio de acudirinsinceramente a socios ínfimamente minoritarios que permitan asegurar la pluralidad personal que exige la actual Ley de Sociedades. Socios minoritarios que, frecuentemente, son meros "prestanombres", amigos, familiares, empleados, de quien es, en verdad, el único y real socio y titular de la entidad social. 3. Fideicomiso. - Otro supuesto de interés está dado por el fideicomiso consiste en que "una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisiario" (art.1 O,ley 24.441). Los bienes transmitidos "constituyen un patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante" (art. 14, ley 24.441), y quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Del mismo modo, no pueden agredir lbs bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, sin perjuicio de la acción de fraude (art. 15, ley 24.441). Se advierte, de tal modo, una clara delimitación de la responsabilidad patrimonial de los sujetos intervinientes en el contrato de fideicomiso. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que son solamente satisfechas con los.bienes fideicomitidos. Es interesante señalar asimismo que la responsabilidad objetiva del fiduciario, emergente del art.1113 del Cód. Civil. se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Un criterio similar, consagra la misma ley en materia de contrato de leasing respecto de la obligación del dador (art. 33, ley 24.441).
B- Tutela conservatoria del crédito § 389. CONCEPTO. - El derecho de crédito está expuesto a riesgos, a ciertas contingencias o peligros de menoscabo directo oindirecto al interés jurí-
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dico del acreedor, que van de la simple posibilidad de lesión hasta la insatisfacción total y"absoluta de la prestación. Tal situación justifica la tutela conservatoria del derecho de crédito, orientada a su defensa y protección, mediante "un conjunto de facultades y acciones que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor para preservar o realizar su interés en la relación obligatoria" [DIEZ-PICAZO]. A través de ella se procura preservar la integridad del patrimonio del deudor y también prevenir los efectos de un eventual incumplimiento.
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§ 390. MEDIDAS DE TUTELA PREVENTIVA DEL CREDITO. - Presentan enorme importancia teórica y práctica.
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a) Concepto. Importancia. - Las inedidas preventivas del crédito constituyen un conjunto de medios protectorios del interés del acreedor que están orientados a mantener la solvencia del patrimonio del deudor, aumentando. su composición actual, o evitando la disminución o pérdida de su activo, o bien poniéndolo a resguardo ante un potencial incumplimiento obligacional[DlEzPICAZO, STARCKJ.
Estas soluciones traducen unaprotección anticipada del derecho de crédito y constituyen una manifestación relevante de la función preventiva de la ~ responsabilidad civil. El ordenamiento jurídico reconoce como contenidO del derecho de crédito un cúmulo de derechos, facultades y acciones (arg. arto 505 y concs., Cód. Civil), a los que confiere plena eficacia antes que se produzca la msatisfacción del mterés del acreedor, particularmente en supuestos de riesgo, de peligro de. mcumplimiento, o de insolvencia patrimonial del deudor de mala fe. A diferencia de las acciones ejecutivas que procuran la satisfacción directa. y coactiva del derecho de crédito, las medidas preventivas tienden agarantizar sus intereses, a asegurar la composición de la garantía común. Influyen: también indirectamente para que el deudor cumpla con lo debido.
b)Clases. - Las medidas de tutela conservatoria del crédito pueden ser . objeto de distintas clasificaciones. 1. Atendiendo al riesgo que previenen. - Este criterio ha sido expuesto por Starcky atiende fundamentalmente al riesgo que ellas previenen. Se distinguen las facultades y acciones que protegen al acreedor de la conducta maliciosa o reticente al cumplimiento de lo debido, de la mercia o negligencia, del fraude y del riesgo de msolvencia del deudor.
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1.1. Acciones y facultades que protegen al acreedor de la conducta maliciosa o reticente del deudor que incumple la obligaciónjudicialmente reconocida. Se insertan dentro de esta categoría las astreintes y la injunction, a las que hemos hecho referencia en el capítulo anterior [STARCK]. Nos parece que ambas manifestaciones son vías ejecutivas del crédito y sólo mediata e indirectamente traducen una función conservatoria. 1.2. Acciones y facultades que protegen al acreedor frente a la i~ercia o la negligencia del deudor en el ejercicio de sus derechos. - Son las que intervienen cuando impide mejorar su solvencia económica o evitar un perjuicio para su patrimonio, tales como la acción oblicua o subrogatoria y las acciones directas (consideradas estas últimas como un medio de ejecución del crédito). 1.3. Vías de protección frente al fraude. - Su desmantelamiento opera a través de la acción pauliana. 1.4. Medios de tutela frente al riesgo de insolvencia del deudor. - En tal caso la protección opera mediante medidas conservatorias, destinadas a preservar la garantía común, tales como la acción de simulación, el embargo preventivo, el mventario de los bienes del deudor, etcétera; medidas preventivas propiamente dichas, por las que se evita el endeudamiento excesivo por parte del deudor (v. gr., la publicidad sobre el estado patrimonial del obligado a través de registros o bases de datos, o por medio de registros que informan sobre la situación de cumplimiento o incumplimiento de los créditos, del sobreendeudamiento, de libramiento de cheques sin provisión de fondos, etcétera) ; y medidas curativas, que se dirigen a reglar o solucionar la situación de endeudamiento excesivo o msolvencia del obligado (v. gr., el pago con beneficio de . competencia, los procedimientos concursales, la mediación y el arbitraje). 2. Atendiendo a la función protectora del crédito. - Este criterio ha sido expuesto por el brasileño Orlando Gomes, pa~a quien las medidas de tutela del crédito pueden ser clasificadas de la siguiente manera: 2.1. Medidas de garantía. -Son de origen convencional y están dirigidas a reforzar o asegurar el derecho del acreedor, ya proporcionar mayores facilidades en caso dé realización compulsiva del crédito. Dentro de ellas encontramos garantías personales, tales como la fianza, el aval, y para algunos, la solidaridad; y garantías reales, como la hipoteca, la prenda y la anticresis.
2.2. Medidas conservatorias. - Tienden a evitar la frustración del interés del acreedor, preservando la solvencia y garantía patrimonial del obligado; comprenden las acciones de naturaleza procesal como el embargo, el secues-
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tro, etcétera, la acción pauliana, de simulación, la resolución por incumpli_ miento (arts. 1203 y 1204) Y en las obligaciones recíprocas la excepción de cumplimiento contractual (art. 1202). .
2.3. Medidas coercitivas. - Son aquellas que, sin implicar la ejecución o liquidación del patrimonio del deudor, ni el requerimiento coactivo del derecho de crédito, constituyen una clara manifestación de su ejercicio, pues inciden indirectamente sobre la conducta del deudor y tienden al cwnplinliento. Así, por ejemplo, el derecho de retención. . 3. Según los efectos que producen en el patrimonio del deudor. - Este es el criterio predominante en el derecho argentino [LlAMBIAS, VILLEG.-I.S, CAZEAUX, .-ILTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, PALMERO]. Conforme al mismo, los medios protectorios son clasificados teniendo en cuenta los efectos que producen en el patrimonio del deudor. 3.1. Medidas cautelares. - Tienen carácter judicial y están dirigidas a "evitar la salida de algún bien del patrimonio del deudor, en desmedro de la garantía colectiva de los acreedores" [Ll.AMBIAS]. Comprenden el embargo, la inhibición general, la indisponibilidad de un bien, la anotación de litis, la prohibición de innovar, las medidas judiciales innovativas, la intervención judicial, la prohibición de contratar, entre otras. 3.2. Medidas precautorias. - Son medidas que tienden a asegurar la existencia y certidumbre del derecho de crédito [PALMERO, MOISSET DE ESPANES], aunque no afectan por sí la integración actual o futura del patrimonio del deudor. Así, por ejemplo, la documentación del crédito, elreconocinliento dela deu" da, la confección de balances e inventarios, la interrupción de la prescripción por demanda, la constitución en mora del deudor por interpelación, la suspensión de la prescripción por interpelación, etcétera. 3.3. Medidas de garantía. - Tienen por finalidad disminuir el riesgo de incumplimiento o de insolvencia por parte del deudor. Se caracterizan por . transferirlo a este último o a un tercero, asegurando mayor probabilidad de cobro [VILLEGAS]. Comprenden las garantías personales (la fianza, el aval, la cláusula penal, etcétera), y reales (hipoteca, prenda, anticresis, warrant). 3.4. Medidas de integración. - Se dirigen a mantener o recomponer la solvencia del patrimonio del deudor. Están orientadas a restituir o a incorporar bienes al mismo, o a impedir que su egreso injustificado y arbitrario provoque o agrave la situación de insolvencia del obligado. Se incluyen dentro de -
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esta categoría la acción de simulación, la acción subrogatoria y, según algunos, la acción pauliana.
3.5. Medidas de deslinde. - Impiden la confusión del patrimonio del deudor con el de su causante, permitiendo que los bienes de la sucesión sean afectados al pago de sus deudas, en forma priolitaria y con preferencia alas acreedores del heredero. Es el caso de la acción de separación de patrimonios. 3.6. Medidas autosatis{activas (*). -Son medidas urgentes y excepcionales dispuestas en una resolución judicial que ordena la satisfacción inmediata del interés del acreedor (actor), aun a11tes del dictado de la sentencia definitiva y sin que ello implique pronunciarse sobre el derecho de aquél. Proceden con el fin de "evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (CSJN, 7/8/97, "Revista de Derecho Procesal", 1-385). Lajurisprudencia nacional registra algunos precedentes de suma importancia en los que se ha hecho aplicación de elhis: Así, por ejemplo, la entrega de una prótesis para mitigar el efecto dañoso sufrido por un trabajador, a raíz de la amputaciónde su brazo provocada poruna máquina de propiedad de los demandados; la acreditación de un atleta (junto al pago del pasaje y estadía) ante las autoridades de los Juegos Olímpicos que se estaban llevando a cabo durante el proceso judicial en el que se discutía la arbitrariedad de la omisión incurrida por el Comité Olímpico Naciqnal en incluirlo como participanté (J.N. de Feria, resolución del 24/8/96, "Revista de Derecho Procesal", 1:35). Aun cuando tienen por fin evitar el grave perjuicio de un derecho del acreedor cuya verosimilitud ha sido reconocida por los jueces (lo que los ubica dentrode la tutela preventiva del crédito) constituyen verdadéros recursos satisfactivos de este último, lo cual ha llevado a encuadrarlos como Una especie de tutela anticipada de los derechos.
(*) Bibliografía especial MORELLO, AUGUSTO M., Anticipación de la tutela,
Platense, La Plata, 1996; ídem, La cautela material, JA, 1992-IV-314; ídem, La cautela satisfactiva, JA, 1995-IV- 414; PEYRANO, JORGE W., La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular, ED, 163-788; ídem, Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-IV-414; ídem, Reformulación de la teoría de las medidas cautelares de tutela de urgencia. Medida autosatisfactiva, JA, ejemplar del4J6/97; ídem,Informe sobre las medidas autosatisfactivas ,LL, 1996-A-1001; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., "Daño moral", en Responsabilidad civil. Presupuestos, C. G. Vallespinos (dir.l, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 263.
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§ 391. MEDIDAS CAUTELARES JUDICIALES (*). - Estas medidas desempeñan un papel relevante en el plano de la tutela conservatoria del crédito. a) Concepto. - Podetti las define como los" actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de los interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces". Tienen un sentido marcadamente publicístico, aunque, conforme habremos de verlo, también se proyectan al plano de los intereses privados, particularmente en materia obligacional, como medida que integra la tutela pre-
(*) Bibliografía especial
ALSINA, HuGO, Tratado teórico·práctico de derecho procesal civil, comercial y laboral, 2" ed., Ediar, Buenos Aires, 1956, t. 5; ARAzI; ROLAND, Tutela anticipada, en "Revista de Derecho Procesal", Santa Fe, 1998, vo!.l, p. 385; eALAMANDREI, PIERo,Introducciónal es· tudio sistemático de las providencias cautelares, trad. Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires,1945; CARNELUTTI, FRANCIsco,Instituciones del proceso civil, Ejea, Buenos Aires, 1959-1960, t. III; eOUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, . Depalrna, Buenos Aires, 1974; emOVENDA, JOSE, Instituciones de derecho procesal civil, . Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, t. 1; FALCON, ENRIQUE M., Límites difusos del embargo, en "Revista de Derecho Procesal", n° 1, p. 75; GUASP; JAThIE, Derecho procesal cF. vil, 3" ed., Instítuto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, t. II; MORELLO, AUGUSTO M. ticipación de la tutela, Platense, La Plata, 1996; ídem, La cautela material, JA, 314; ídem, La cautela satisfactiva, JA, 1995-IV-414; NOVELLINO, NORBERTO J., Embargoy desembargo y demás medidas cautelares, 2" ed., Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1984; PALACIO, LINO E., Derecho procesal civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1969, t. IV; PALME- , RO, JUAN e., Tutelajurídica del crédito, Astrea, Buenos Aires, 1975; PEYRANo, JORGE W. ' Informe sobre las medidas autosatisfactivas, LL, 1996-A-1001; ídem, La tutela de cia en general y la tutela anticipatoria en particular, ED, 163-788; ídem, Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-IV-414; ídem, Reformulación de la teoría de las medidas cautelares tutela de urgencia. Medida autosatisfactiva, JA, ejemplar del4J6/97; PODE'ITI, JaSE R., : Derecho procesal civil, comercial y laboral, t. IV, "Tratado de las medidas cautelares",Edi" ar, Buenos Aires, 1956; RAMrREz, JORGE O., Medidas cautelares, Depalma, Buenos AITes,' 1976; RETh-illNDIN, RICARDO, La sistemati~ación de las instituciones cautelares en el Códi- . go Procesal Civil de la Nación, JA, 1968-III-724; SENTIS MELENDO, SANTIAGO, El fJ"";CO,V,." civil,Ejea, Buenos Aires, 1967; SERANTES PEÑA, OSCAR-PALMA, JORGEF. cautelares, Depalma, Buenos Aires, 1986; SERO, erusTELLA, Medidas cautelares (Juris· prudencia temática), en "Revista de Derecho Procesal", n° 1, p. 395; SPOTA, ALBERTO G.,El . ámbito de aplicación de las medidas cautelares, JA, 1955-IV-215. .
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ventiva del crédito (y, en algunos casos, también la tutela ejecutiva). Son de carácter instrumental, no definitivo, son variables yrevocables pornaturaleza, se adoptan in audita altera pars, y hacen cosajuzgada meramente formal. Requieren para su procedencia: 1. Verosimilitud del derecho invocado. 2. Peligro en la demora. . 3. Una contracautela que asegure el resarcimiento de los daños que la medida pueda causar. b) Principales medidas cautelares. Nociones. - El estudio en profundidad de las principales medidas cautelares corresponde a la teoría general del proceso, por lo que sólo habremos de brindar algunas nociones básicas que permitan una comprensión del tema. 1. Embargo. - Es una resoluciónjudicial por la cual se individualizan derechos o bienes determinados del deudor, afectándolos al pago de la obligación cuya existencia o reconocimiento se discute en un proceso judicial. Tiende a impedir que los efectos de la sentencia devengan ilusorios. El embargo sobre bienes inmuebles se traba mediante la anotación de la orden judicial en el Registro de la Propiedad; el embargo sobré muebles se realiza a través del secuestro de la cosa por el oficial de justicia u otro funcionario equivalente autorizado, y la designación de un depositario de la misma. Es frecuente en la práctica que dicha designación recaiga sóbre el propietario de la cosa. El embargo de crédito se realiza a través de notificación judicial al deudor de la medida ordenada por eljuez. El bien embargado puede ser enajenado, pero dicha enajenación será inoponible al embargante (arg. arts. 736, 1174, 1179) [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl. Cabe una excepción: cuando se trate de vn adquirente de buena fe, que haya ignorado la existencia de la medida cautelar [CAZEAUX, LLAMBIAS, ALSlNA]. Quien vende como libre de gravamen un bien embargado, incurre en el delito de defraudación contemplado en el arto 173, inc. 9° del Código Penal. El embargo es preventivo (arts. 209, Cód. Proc. Civ.y Como de la Nación; 466, Cód. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Córdoba) cuando la medida es solicitada antes o durante la tramitación del juicio para preservar la ejecución futura de los .bienes afectados. Tiene carácter ejecutivo el embargo que garantiza la eficacia de la sentencia a dictarse respecto al cobro de una obligación cuyo título trae aparejada ejecución (arts. 531, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación; 532, 536 y eones., '" Cód. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Córdoba). Se diferencia del embargo 19- OBLIGACIONES 2
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preventivo en que requiere de la constitución de una caución o fianza p~evia por los daños que la medida pueda causar al deudor. El embargo es ejecutorio cuando se afectan los bienes o derechos para la . realización y liquidación de uiJ.a sentencia de condena firme a favor del acreedor (actor), que reconoce la existencia de la deuda Carts. 501 y ss. y 561, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación; 567, 763, 764, 811, Cód. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Córdoba). Constituye el primer paso hacia la venta forzada. Sobre el llamado privilegio del primer embargante, ver infra, § 442.
2. Inhibición general de bienes. - Cuando se ignoran los bienes del deudor, o éstos resultan insuficientes para cubrir el monto del crédito, puede pedirse la inhibición general de bienes. Se trata de una medida subsidiaria del embargo, que se anota en el Regis- . tro de la Propiedad por orden judicial Carts. 228, 534, 629, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación; 481, 540, 835, Cód. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Córdoba). La inhibición impide que el deudor pueda enajenar los bienes que. tenga o que llegue a adquirir en ese período. Esta medida no otorga al acreedor preferencia alguna sobre otros acreedores que ulteriormente inhibiesen al deudor o embargasen bienes concretos del deudor. La inhibición sólo funciona en el ámbito territorial del Registro de la Propiedad donde ha sido anotada, por lo que no impide al deudor disponer de cosas muebles o de inmuebles ubicados en otrajurisdicciónhLAMBIAS, ALSINA]. Ver infra, Cap. XI.
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3. Indisponibilidad o prohibición de contratar. - Es una medida judicial.··· que restringe o impide al deudor realizar ciertos actos de disposición o de ena-··· jenación sobre determinados bienes, muebles o inmuebles, objeto de una pretensión litigiosa. Tiene por finalidad evitar el cambio de su situaciónjurídica, . particularmente cuando ello. pueda frustrar la eficacia de la ... cial y de la sentencia que eventualmente se dicte acogiéndola Carts. 231 y 2322, Cód. Proc. Civ. y Como de Córdoba, arto 484): Así, por ejemplo, si actor y demandado discuten la propiedad de un inmueble, puede ordenarse la prohibición de contratar a fin de evitar que quien tiene la posesión lo arriende a largoplazo. .
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mulación, revocatoria, nulidad, escrituración, etcétera. Se asienta registralmente y no causa indisponibilidad del bien.
5. Prohibición de innovar. - Es la medida judicial que ordena mantener inalterable la situación de hecho o de derecho existente al momento en que se decreta. Finalidad perseguida: evitar que durante la tramitación del juicio las partes realicen actos que puedan luego tornar el cumplimiento de la sentencia imposible o ineficaz. El Código Civil hace referencia a ella en los arts. 2483, 2500 Y2788, Y está regulada específicamente en los arts. 230 del Cód. Proc. Civ. y Como de la N ación y 483 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. 6. lv[edida cautelar innouativa. - Esta medida judicial dispone el cambio de la situación fáctica o jurídica existente al momento en que se dicta, en virtud de la urgencia o necesidad que imponen las circunstancias. Se adopta a fin de evitar los perjuicios que la tramitación del juicio pueda producir, tornando ilusoria la eficacia de la sentencia definitiva. Constituye una medida de carácter de excepcional y requiere de una evaluación del peligro en que se encuentra una de las partes sin que ello implique pronunciarse sobre el derecho de ésta (CSJN, 7/8/97, "Revista de Derecho Procesal", 1-385). 7. Intervenciónjudicial. -Admite diversas modalidades: a) Facultar al acreedor a participar en el juicio en que su deudor es parte.
Se trata de una medida excepcional, pues ordinariamente aquél carece de facultades para inmiscuirse en la administración de los bienes de su deudor, la cual abarca la esfera judiciaL Sin embargo, en casos particulares, de especial gravedad, puede justificarse el interés del acreedor en intervenir en los juicios en los que su deudor es parte (v. gr., el acreedor hipotecario puede tener interés en ser parte en el juicio de reivindicación del inmueble hipotecado, si el deúdor se defiende con displicencia o actúa en connivencia aparente con el actor)[Ll..Alo1BIAS]. b) Designar un tercero a fin de que cumpla funciones de recaudar las ren-
tas o frutos de un bien, establecimiento o empresa del deudor.
4. Anotación de litis. - Se trata de una medida judicial que asegura la pü- . blicidad del litigio. Como consecuencia de ello permite que el actor pueda oponer el derecho alegado enjuicio a terceros adquirentes de derechos reales o . personales sobre un bien inmueble, enervando de tal nfOdo su buena fe, al no poderinvocarse la ignorancia del pleito Carts. 229, Cód. Froc. Civ. y Como de la N ación; 482, Cód. Froc. Civ. y Como de Córdoba). Es una medida muyfrecuente, útil y eficaz en materia de acciones reales y de acciones personales de si--
c) Designar un tercero para que controle, fiscalice e informe al juez sobre ciértos actos que realice una persona fisica o jurídica, o sobre los bienes objeto del juicio (arts. 223 y224, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación; 476 .y 477, Cód. Proc. Civ. yCom. de Córdoba). Los arts. 1684 del Cód. Civil y 113 Ysiguientes de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 hacen expresa referencia a ella.
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8. Secuestro de bienes. - Es un acto de desapoderamiento compulsivo de un bien mueble objeto de una pretensión en un pleito, cuando el embargo no asegura la integridad o la existencia de aquéL También constituye una medida accesoria al embargo ejecutorio a los fines de su liquidación judicial (art. 221, Cód. Frac. Civ. yCom. de la Nación). § 392. ACTOS PRECAUTORIOS. - Palmero los define como "las acciones q~e . tienden a asegurar la existencia misma o la certeza del derecho creditorio". Están dirigidos a brindar estabilidad y certidumbre a una relación jurídica . obligatoria aún no exigible o ineficaz. Entre ellos mencionamos: . a) Medios que preservan la existencia del crédito. - Están orientados a asegUrar la oportuna alegación y prueba del crédito, preservando su existen", . ' cia y eficacia. Se incluyen dentro de esta categoría la documentación por escrito del crédito, su protocolización en instrumento público, con lo que adquie- .' re fecha cierta y oponibilidad frente a terceros; la documentación de lo adeudado mediante títulos valores (pagaré, cheque, letra de cambio). b) Reconocimiento. - Es la declaración por la cual una persona admite estar sometida a una obligación respecto de otra (art. 718, Cód. Civil). El reconocimiento constituye una prueba de gran importancia para acre-' ditar la existencia de la obligación, al tiempo que tiene efecto interruptivo de la prescripción. Posee, conforme a esa perspectiva, un indudable valor de ac- . to precautorio. c) Confección de balances e inventarios. - Puede también asegurarse la'. existencia de un crédito a través de inventarios y balances, o por asientos . li~ros que legal o voluntariamente lleven las partes, tales como como los libros de comercio (Diario e Inventarios y Balances -arts. 44, Cód. Comercio y 61 Ley de Sociedades-)~de Sueldos y Jornales por las I'f.éudas mantenidas con trabajador (art. 52fL'ey de Contrato de Trabajo); lioto de Actas sociales 73, ley 19.550); ¡Yen la documentación legal obligatoria (recibos de pagos del trabajador-arto 138, Ley de Contrato de Trabajo, memoria con los informes' de los administradores de las sociedades comerciales -arto 66, ley 19.550-).' Conviene recordar que, conforme lo dispone el arto 63 del Cód. de Comercio, los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescriptos por la ley, son admitidos enjuicio como medio de prueba entre comerciantes, en hecho de su comercio. Sus asientos prueban contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, aunque no estuvieren en ..•..
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ma, sin admitírseles prueba en contrario. Del mismo modo, hacen prueba a favor de sus dueños cuando el adversario no presente asientos en contrario hechos en libros con arreglo a derecho u otra prueba plena y concluyente. d) Interrupción de la prescripción por demanda. - La interrupción de la prescripción por demanda tiene por objeto mantener viva la relaciónjurídica, impidiendo que ella prescriba. Reviste, por ello un indudable carácter de acto precautorio (art. 3986, párr. 1°) [MOISSET DE ESPANES, PAIMERO]. e) Suspensión de la prescripción por interpelación. - Algo similar sucede conla interpelación efectuada en forma auténtica por el acreedor, que conforme a lo dispuesto por el arto 3986, párr. 2°, provoca efecto suspensivo del curso de la prescripción durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la acción.
§ 393. MEDIDAS DE GARANTIA. LNTRODUCCIONAL ESTUDIO DEL DERECHO -Son las medidas o modos tendentes a asegurar el eficaz cumplimiento de la obligación, mediante la creación de un derecho subjetivo o de una facultad que se adosa al derecho de crédito [BUERES, MAYO, DIEZPICAZa). Constituyen "seguridades adicionales, por las cuales el deudor o un tercero aportan bienes o patrimonios, a fin de reducir o limitar el riesgo del acreedor con motivo de una operación de crédito" [VILLEGAS).· Las garantías suponen un refuerzo de la posición jurídica del acreedor y la consecuente ampliación de su poder jurídico. "Toda garantía consiste por ello en un nuevo derecho subjetivo o en una nueva facultad que se yuxtapone al derecho de crédito cuya satisfacción se quiere asegurar. Por ello, lo que en sentido económic-b pueden llamarse garantías, en sentido jurídico son, en puridad, derechos subjetivos o facultades con funci.ón de garantía" [DIEZ-PICAZa].
DE LAS GARANTIAS (*).
(*) Bibliografía especial
ALEGRIA, RECTOR, El aval, Astrea, Buenos Aires, 1973; BUERES, ALBERTO J. - MAYo, JORGE A., Lineamientos generales sobre las "garantías" de la obligación en el derecho privado, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1993, n° 2, p. 7; CAPaN FILAS, MARIO J. - BARBERO, OMAR, Hipoteca constituida en garantía de obligaciones eventuales, JA, 22-1974-559; ESCUTI eH), IGNACIO A., Títulos de crédito, Astrea, Buenos Aires, 1985; HIGHTON, ELENA 1., Panorama del régimen de las garantías en el derecho estadounidense, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1993, nO 2, p. 189; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Medios compulsivos en el derecho privado, Ediar, Buenos Aires, 1978; VILLEGAS, CARLOS G., Las garantías del crédito, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998.
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, Tradicional~ente, la reiación .entre la prestación garantizada y la garimtia se desarrollo e~ el marco proplO de una relación de accesoriedad e, inclusive~ de subordmaclón entre ambas. La garantía como accesoria del crédito prmClpal. Dentro de ese contexto, la nulidad de la deuda o su ineficacia produceJa de la garantía, pues lo principal determina la suerte de lo accesorio. DIc~o esquema aparece hoy superado, pues proliferan nuevas formas de garantra, d?ta~as d~ autonomía respecto de la deuda principal, que asumen, por su pro~lO dinamIsmo, un papel fundamental en la economía modema. Como bl~n señala Alegría, "la legislación concreta --en tanto específica sobre ~etermmadas formas de garantía- ha sido superada con creces por una realIdad que no se detiene y que requiere de nuevas figuras, atípicas, que sin emb~g? reconoce~ ~se signo característico de la finalidad de garantía". ASIstimos, vertIgInosamente, a un fenómeno de cambio en el ámbito de las garantías. Paralelamente a las tradicionales garantías accesorias, tienden a desa?,ollarse. modema.s formas de garantías abstractas, autónomas, cuya vIabIlIda~ es mdependiente de la obligación que garantizan, criterio que es hoy amplIamente aceptado en Francia, Italia, Inglaterra y los Estados Unidos, y'que se abre camino decididamente entre nosotros.
a) Garantías personales. - Confieren al acreedor un derecho de esa naturaleza o una facultad, que no se dirige hacia una cosa conc'reta y determinada, "sino hacia la lllÍsma persona del deudor o de un tercero" [DIEZ·PICAZO].
§ 394. CARACTERES. - Entre los principales caracteres de las garantías destacamos los siguientes: '
1. La fianza. Nociones. - La fianza es una garantía de carácter personal, por la cual una persona (fiador) se obliga accesoriamente por el deudor, aceptándolo el acreedor (art. 1896, Cód. Civil). Salvo supuestos excepcionales de fianza legalyjudicial,-ellanace de una convención entre el fiador y el acreedor.
l. Ordinariamente son voluntarias y provienen del acuerdo de part~s (fi~za, prenda, hipoteca, cláusula penal etcétera) y, en forma más excepclOnal, de la voluntad unilateral (aval). Nada impide, sin embargo, que puedan ser legales (v. gr., derecho de retención). ,.' 2.
Est~ vinculadas y coordinadas con la prestación adeudada. No 'e~' esencIal que medie con ella una relación de accesoriedad, ni menos aún de subordinación. Si bien dichas notas suelen ser distintivas de ciertas· gar~tí~s. (v. gr., fianza, hipoteca, prenda), no se da en otras, donde rige el pr:nCIPlO de la autonomía de la garantía respecto de la obligación ga- r.antlzada. Tallo que sucede, por ejemplo, en materia de aval, cuya valIdez se mantiene pese a que pueda resultar nula la obligación garanti-_~. zada por cualquier causa que no sea un vicio de forma. .
3. A través de la garantia se crea un derecho nuevo a favor del beneficia- . rio, que se adiciona al derecho que se procura asegurar. '
§ 395.
Abordaremos se- . . ,
GARANTlAS PERSONALES Y GARANTlAS REALES. -
paradamente ambas especies de garantía.
,
.
Pueden asumir dos variantes fundamentales: -
1. Atribución a favor del acreedor de un derecho de crédito contra un tercero, que compromete su patrimonio para dar seguridad al pago de una o varias obligaciones del deudor. Entre las garantías personales más importantes de este tipo se destacan la fianza (para garantizar cualquier tipo de obligación) y el aval (en materia cambiaria). También suele asignarse relevancia como garantía personal a la incorporación de un codeudor solidario. Esta institución, en los hechos, ha desplazado a la fianza, por cuanto el obligado no asmne el carácter de un deudor accesorio, ni goza del beneficio de excusión. Existen, también, otras formas de garantías personales atípicas, como las garantías a primera demanda a las que haremos referencia más adelante. 2. Otorgamiento a favor del acreedor de una nueva facultad, subsidiaria, contra el mismo deudor y la imposición a éste de una prestación de carácter adicional, como una cláusula penal [BUERES, MAYO, DIEZ-PICAZO].
Si bien su Bstudio en profundidad corresponde al derecho de los contratos, ella presenta algunas características de importancia desde el punto de vista dela teoría generalde las garantías, que conviene sintéticamente señalar:
l. La garantía está constituida por todo el patrimonio del fiador y puede ser otorgada para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación, sea de dar, de hacer o de no hacer, actual o futura, cierta o eventual. 2. No confiere privilegio alguno al acreedor. 3. La deuda asumida por el fiador tiene carácter accesorio respecto de la princip3I que garantiza, por lo que su existencia y eficacia dependen de ésta. 4. La fianza refuerza la obligación principal, que debe ser cumplida. 5. Salvo pacto o disposición legal en contrario, en materia civil, el fiador goza del beneficio de excusión y de división. El beneficio de excusión es el derecho de ser ejecutado después que el deudor principal, lo cual con-
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vierte su responsabilidad en subsidiaria; el de división, es el derecho. del fiador a dividir la deuda entre los restantes fiadores, cuando haya más de un fiador. 6. Si la fianza es solidaria, el fiador queda obligado como principal pagador, por lo que no puede invocar los beneficios de exclusión y división.
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7. La fianza comercial es siempre solidaria (art. 480, Cód. de Comercio).
2. Elaval. Nociones. - El aval es "el acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito en el título o fuera de él, en conexión con una obligación cartular formalmente válida, que constituye al otorgante en responsable cambiario del pago" [ALEGRIA]. A diferencia de la fianza, el aval nace como una institución propia de los títulos de crédito, y más específicamente de títulos cambiarios (letra de cambio, pagaré, cheque y factura de crédito). se trata de una garantía de derechocomún,sino de un medio de garantía propio y específico de los títulos valores, donde está emplazado su estudio en profundidad. Quien avala un título valor garantiza supago, de modo independiente y autónomo de los restantes obligados cambiarios, lo cual lo convierte en un deudor principal o directo. El aval puede ser total o parcial (art. 12, decr.-ley 5965/63) y debe, como todo acto cambiario, efectuarse por escrito y ser firmado por el otorgante (art. 33, decr.-ley 5965/63). La obligación del avalista presenta los siguientes caracteres: unilateralidad, literalidad, incondicionalidad, abstracción, autonomía e independencia.
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1. Unilateralidad, pues basta con la sola declaración unilateral de volun-. tad del avalista, que es no recepticia e irrevocable.
2. Literalidad. La naturaleza, calidad y contenido de los derechos yobligaciones que pesan sobre el avalista surgen exclusivamente de su tenor escrito [ESCUTI]. 3. Incondicionalidad. La obligación del avalista es pura y simple, no púdiendo estar sujeta a condición alguna. 4. Abstracción. La deuda que asume el avalista hace abstracción y se des. vincula de la causa que pueda haberla generado. 5. Autonomía: El avalista no puede oponer al portador del título excepciones basadas en situaciones personales con anteriores portadores. 6. Independencia. Conforme a lo señalado ~teriormente, la obligación asumida por el avalista es autónoma de la obligación del avalado. La validez del aval no depende de la validez sustancial de la relación que originó el título, ni de la obligación garantizada ..
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Se comprenden las claras diferencias que existen entre esta figura y la fianza. En tanto la obligación del avalista es directa, independiente y solidaria (arts. 7°,34 y 50, decr.-ley 5965/63), la obligación del fiador es accesoria (arts. 1986,1994,2004,2020 a 2023, Cód. Civil) ypuede ano ser solidaria, según los casos (arts. 2003, 2005, 2013, 2024, Cód. Civil y 480, Cód. de Comercio). El fiador puede valerse de las defensas y excepciones personales del deudor garantizado, aun contra la voluntad de éste (arts. 2004 y 2020 a 2023); el avalista, en cambio, carece de todo derecho para ejercitar dichas defensas. La nulidad de la obligación principal afecta a la fianza, haciéndola nula o anulable, salvo cuando la anulabilidad corresponda por incapacidad del deudor principal (art. 1994). La nulidad de la obligación avalada, en cambio, no incide sobre el aval (art. 34, decr.-1ey 5965/63). Enla fianza civil, rige el beneficio de excusión y de división a favor del fiador (arts. 2012, 2016, 2017, 2019). , El avalista no tiene tales derechos (art. 50, decr,-ley 5965/63),
3. Arras confirmatorias. Su función de garantía. Nociones. - La seña, señalo arras es la cosa o suma de dinero que uno de los contratantes entrega al ... otro para asegurarle el cumplimiento contractual, o a fin de garantizarle la indemnización de los perjuicios que le cause en caso de arrepentimiento [CAZEAUX, BORDA, COlMO, BUERES, MAYO]. Si bien su estudio en profundidad también corresponde al derecho de los contratos, conviene efectuar algunas breves consideraciones en torno a ella, a nivel de nociones, dada su indudable función de garantía. Existen dos tipos de arras: las confirmatorias y las penitenciales. En las primeras la suma de dinero o cosa es entregada para perfeccionar el contrato, como principio de ejecución del mismo, lo cual impide toda posibilidad de arrepentimiento (art. 475, Cód. de Comercio). Las arras penitenciales o resolutorias tienen una función diferente: en este caso, la seña entregada faculta a las partes para arrepentirse. Si quien lo ejercita es aquel que entregó la seña, la perder~; si, en cambio, es quien la recibió, deberá devolverla doblada (art. 1202, Cód. Civil). Las arras confirmatorias tienen una perceptible función de garantía, pues afirman ''la conclusión del negocio con carácter vinculante" [BUERES, MAYO]. 4. Cláusula penal. Remisión. - La cláusula penal tiene función ambivalente: sirve como medio de compulsión y predetermina, a su vez, los daños y perjuicios derivados de la mora o del incumplimiento. Conforme a esta perspectiva, presenta una indudable función de garantía, que habremos de desarrollar, por razones de método, en el t. 3, Cap. XIv, adonde remitimos. 5, Derecho de retención. Remisión. - También el derecho de retención
(art. 3939) actúa como garantía (legal), en cuanto asegura a quien retiene la
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cosa el pago de lo que le es debido en razón de la misma. Nos ocuparemos del ',. tema con detenimiento infra, en el § 457 Yss., adonde remitimos. ..
6. Privilegios. Remisión. - El privilegio es el derecho otorgado por la ley a ciertos créditos para ser pagados con preferencia a otros (art. 3875). Se ha creído ver también en él una cierta función de garantía, en este caso de origen legal, en cuanto refuerza la posibilidad de cobro del acreedor [MESSINEO, VILLEGAS]. Habremos de ocuparnos con detenimiento del tema infra, en el § 430 Y " ss., adonde remitimos.
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b) Garantías reales (*). - Son aquellas que confieren al acreedor un derecho real de garantía a favor del beneficiario, que, como tal, otorga las facul- . , tades de persecución y preferencia. Permiten que el acreedor pueda perseguir -' la cosa en poder de quien se encuentre, hacerla ejecutar y cobrar sobre su producido con preferencia a otros acreedores. Son de origen convencional, están expresamente tipificadas por el ordenamiento jurídico y constituyen las vías más seguras para garantizar el cumplimiento de una obligación, tanto enmateriade ejecuciones individuales cuanto en procesos de ejecución colectiva. Son garantías reales: la hipoteca, la prenda con y sin desplazamiento, la anticresis y el warrant. El listado, conforme habremos de verlo más adelante, puede ampliarse sensiblemente si se incluyen las llamadas garantías autoliquidables, asimiladas a la prenda con desplazamiento; aquellos casos en los que se atribuye al acreedor la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho fiduciariamente (transmisión fiduciaria), o los supuestos en los cuales . el acreedor se reserva la propiedad de una cosa hasta el cumplimiento com-, pleto de la obligación que se ha asegurado[BUERES,MAYo]. En cambio, no constituyen garantías reales el pacto de arras ni el derecho de retención. .
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1. La hipoteca. Nociones. - La hipoteca es una garantía real constituida por el deudor o por un tercero en seguridad del cumplimiento de una obligación, cualquierasea su naturaleza, sobre un inmueble determinado (u otros'· bienes susceptibles legalmente de ese gravamen -v. gr., navíos de más de diez toneladas, aeronaves-), sin entregarlo al acreedor, conservando de tal modo su uso y goce (art. 3108). Se trata deunderecho real de garantía, accesorio, que recae sobre un inmueble, que no requiere del desplazamiento o de la entrega "
(*) Bibliografía especial R1CHARD, EFRAlN H., Pagarés con derecho real de garantía accesorio, ED,
31-1091; Vi- ' LLEGAS, CARLOS G., Las garantías del crédito, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998:
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al acreedor. Tiene carácter convencional, pues surge de un contrato. En nuestro sistema no existen hipotecas legales, salvo la excepción consagrada por el arto 3° de la ley 23.576, con las modificaciones introducidas por ley 23.962, respecto de la garantía hipotecaria que debe constituirse en caso de emisión de obligaciones negociables, que autoriza la constitución y cancelación de hipotecas por simple declaración unilateral de la sociedad emisora [VILLEGAS].
Es accesoria, en cuanto constituye una garantía que accede a la operación principal. Como consecuencia de ello, sigue la suerte de esta última: su extinción o nulidad provoca similar efecto con relación a la hipoteca. Es indivisible, en cuanto cada una de las cosas hipotecadas, y cada parte de ellas, está aplicada al pago de la totalidad de lá deuda (art. 3112). Pagada parcialmente la deuda, el gravamen hipotecario subsiste en su totalidad. Dicha indivisibilidad no obsta a que en la ejecución de bienes hipotecados pueda efectuarse gradualmente, cuando sea posible la'división en lotes. De igual modo, "... si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor" (art. 3112, párr. 2°). Requiere de publicidad registral a los fines de su oponibilidad a terceros. Debe, por ende, ser inscripta en el Registro de la Propiedad pertinente. La falta de inscripción no la priva de validez entre acreedor y deudor, pero sus efectos no alcanzan a terceros, con lo cual su importanéia, demás está decirlo, se diluye. Los efectos del régistro de la hipoteca se conservan durante veinte años, si no se la renovare antes. Debe respetar elprincipio de especialidad, en cuanto al inmueble sobre el que recae, que debe estar expresamente determinado (art. 3109) y en lo referido al crédito que garantiza (arg. arto 3109). 'fratándose de hipotecas constituidas en garantía de créditos condicionales, indeterminados o eventuales, el requisito se considera cumplido siempre que en el acto de constitución se declare el valor esjimativo de los rismos. Esta garantía admite diversas modalidad'es, tales como los pagarés hipotecarios, que son títulos de créditos de naturaleza ejecutiva librados por obligaciones pagaderas en plazos o cuotas, cuyo cumplimiento se asegura con la constitución de una hipoteca (art. 3202). Los pagaré se transmiten por endoso y dicha transmisión conlleva no sólo la propiedad del título valor, sino también el derecho de promover la ejecución hipotecaria en caso de incumplimiento. El endosatario adquiere ese derecho sin necesidad de una nueva escritura pública. En caso de que quien promueva la acción hipotecaria sea el acreedor hipotecario originario, deberá acompañar la escritura hipotecaria y los pagarés que obran en su poder, y demandar por ese saldo impago. Si quien acciona es
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quien recibió uno o varios pagarés por endoso, le bastará con acompañar los que obran en su poder, reclamando el cobro de los mismos [VILLEGASJ. Otra modalidad, próxima a la anterior, son las letras hipotecarias, reguladas por los arts. 35 a 49 de laley24.441. Se trata de títulos valores con garantía hipotecaria, lo cual posibilita que circulen con cupones conteniendo las cuotas de capital e intereses debidos, correspondiendo pagar a su tenedor los montos que correspondieren a cada vencimiento (arts. 35 y 41, ley 24.441). La: garantía hipotecaria que contiene el instrumento sirve de respaldo ai crédito que lleva incorporado el título valor. 2. La prenda con desplazamiento. Nociones. - Es una garantía real constituida sobre un bien mueble del deudor o de un tercero cuya posesión es entregada al acreedor, para. asegurar una obligación civil o comercial, presente o futura, pura o condicionada (arts. 3204, Cód. Civil; 580, Cód: de Comercio). Se trata, también, de un derecho real de garantía, que recae sobre cosas muebles y sobre créditos, de carácter accesorio. Requiere del desplazamiento efectivo del bien prendado, que es esencial para el perfeccionamiento de la garantía ypara su oponibilidad a terceros. En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor prendario está legitimado para ejecutar su garantía y cobrarse con preferencia sobre el producido de la cosa. Al igual que la hipoteca, la garantía prendaria tiene carácter convencional, accesorio, indivisible y rige respecto de ella también el principio de la especialidad. Son aplicables las consideraciones vertidas anteriormente. 3. Prenda con registro. Nociones (*). - Enlaprenda con registro o sin desplazamiento, en cambio, el deudor o el tercero conservan la tenencia del bieIl . " mueble, lo cual le permite utilizarlo ventajosamente en su actividad sarial, industrial, comercial, o meramente particular. El derecho del acreedor prendario se encuentra.. tutelado, no por la posesión de la cosa, sino por la ins-,' cripción registral del contrato pertinente en el registro prendario, lo cual marca una fuerte proximidad conla hipoteca, a punto que algún autor las ha . denominado hipoteca mobiliaria.
rO) Bibliografía especial
CAMARA, RECTOR R., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Buenos Aires,' . 1961; FARINA, JUAN M., Ejecución de prenda con registro por las entidades financieras, . ED, 121-842; FERNANDEZ, RAYMUNDO L., Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la pren~ da y demás privilegios, Talleres Gráficos de Luis Rubino, Buenos Aires, 1941; MUGUILLO, ROBERTO A., Prenda con registro, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 1997.
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El marco normativo de la prenda con registro está dado por el decr. 897/95, que ordenó el decr.-Iey 15.348/46 (ratificado por ley 12.962), y modificado luego por el decr.cIey 6810/63, por las leyes 21.412 y 21.338, Y su decr.-regl. 10.574/46, reformado parcialmente por los decrs. 8572/60 y 11. 744/60. Participct de los caracteres generales de convencionalidad, publicidad, indivisiblidad, accesoriedad y especialidad, de manera similar a la hipoteca. Tiene también ciertos caracteres específicos, entre los que mencionamos: el no desplazamiento del bien prendado, la facultad de entidades financieras de realizar la venta extrajudicial del bien prendado, aun en caso de concurso o quiebra y el reconocimiento del derecho del acreedor prendario a perseguir la cosa contra el poseedor en caso de venta del bien prendado. Debe hacerse por escritura pública o en instrumento privado, en el formulario que suministra a tal fin el Registro prendario. El contrato produce efectos entre las partes desde su celebración. En cambio, respecto de terceros, sólo los tiene desde el momento de la inscripción registral. El privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá del término de cinco años desde la inscripción del contrato. Si la obligación no está extinguida, se puede solicitar la reinscripción por otros cinco años, antes de vencer los primeros cinco. Se admiten dos tipos de prenda con registro. La prenda con registro fija, que se constituye sobre determinados bienes muebles, maquinarias, herramientas, automotores, embarcaciones de hasta diez toneladas, instalaciones, el fondo de comercio con excepción de las mercaderías, semovientes (ganado vacuno, ovinos, etcétera), frutos yproductos del país, aun en sementeras ysus derivados. La prenda con registro flotante se constituye sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial. Afecta las cosas originariamente prendadas, a las que resulten de su transformación, y a las que se'adquieran para reemplazarlas y no restringe la disponibilidad de todas ellas a los efectoS'de la garantía .. Corno regla, está prohibida la constitución de una nueva prenda sobre un bien ya prendado, salvo autorización expresa del acreedor prendario, que conste en el mismo contrato. 4. "Warrant". Nociones. - Es un título valor representativo de un crédito en dinero y, al mismo tiempo, un título de prenda sobre los bienes muebles escritos en él. Su marco normativo está dado por las leyes 928, 9643 y el decr.ley 6698/63. El warrant tiene una gran importancia en el comercio exterior. Contra la entrega de frutos o productos depositados, la aduana o los almacenes especialmente autorizados por ley a tal fin, entregan al depositante un certificado de depósito y warrant referidos a aquéllos.
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El certificado de depósito acredita la propiedad de la mercaderia deposita_ da, y es transmisible por simple endoso. El warrant, en cambio, confiere a su tenedor un derecho prendario sobre las cosas depositadas, una verdadera garantía real con alcances persecutorios y preferencias similares a los que otorga la prenda. Los bienes depositados no se entregan al titular del certificado de depósito mientras no presente ambos documentos (o sea, el certificado y el warrant) .. Mediante esta técnica, se dota a una operación de simple depósito de mercaderia, de una connotación económica significativa, sobre todo desde la perspectiva financiera, pues posibilita financiar la inmovilización de importantes activos que se encuentran a la espera del momento oportuno para su traslado y utilización económica [VILLEGAS).
5. Anticresis. Nociones. - La anticresis es una garantía real sobre un inmueble, cuya posesión le es entregada al acreedor por su titular, a fin de que satisfaga su crédito con los frutos que devengue la cosa (art. 3239). El contrato se perfecciona con la entrega efectiva del inmueble (art. 3240).. El acreedor anticresista puede oponer su derecho contra terceros adquirentes del inmueble, y contra los acreedores quirografarios e hipotecarios posteriores al establecimiento de su derecho. § 396. GARANTIASESPECIFICASYGENERAÚS (O PERMANENTES). -Songa~· rantías específicas aquellas que se constituyen para asegurar el cumplimiento de un crédito determinado e individualizado cuyo riesgo procuran acotar (por ejemplo, la fianza en un contrato de locación, o la constitución de unahipoteca para asegurar el pago de una deuda, o el aval en un título valor). . Las garantías generales -o permanentes- son las otorgadas para un conjunto de créditos, o para todos los créditos que el acreedor otorgue al deudor en el futuro, durante el término de vigencia de la garantía. Son frecuente: mente exigidas por los bancos a los socios de sociedades de capital, por las deudas de la sociedad actuales, futuras o eventuales, cuyo monto máximo es generalmente convenido, aunque se desconoce el importe que realmente uti. lizará la sociedad cliente del banco. A través de estas garantías generales o permanentes se procura vincular a , los socios o a los directores de la sociedad con las deudas de ésta, eVitando que "sea utilizada como un instrumento hacia donde evacuar malos negocios, pre: valiéndose de la limitación de responsabilidad" [VILLEGAS).
§ 397. MODERNAS FORMAS DE GARANTIA. - La necesidad de disminuir los riesgos de insolvencia por parte de los deudores, y las exigencias del tráfico ju~ ~.
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rídico nacional e internacional de percibir los crédi tos de manera expedita, sin dilaciones Ycostos significativos (v. gr., gastos de iniciación de juicios, honorarios profesionales, pérdida de rentas por demoras, etcétera), han llevado modernamente a privilegiar la liquidez inmediata que permiten ciertas formas atípicas de garantía. Ello lleva a constituir garantías líquidas otorgadas sobre fondos depositados en el banco prestamista, o en otro banco, o sobre instI1lIllentos que acreditan la existencia de un depósito de dinero, como los certificados de plazo fijo. o sobre títulos públicos o acciones que cotizan en bolsa, que son dados en caución como seguridad del cumplimiento de los créditos. a) Garantías autoliquidables (*). - Constituyen una forma atípica de garantía, próxima a la prenda con desplazamiento. La realización de los bienes o del crédito entregados en garantía y su aplicación al pago de la deuda garantizada se realizan extrajudicialmente, a través de un procedimiento predeterminado, que asegura la liquidación inmediata. Puede, a veces, convenirse que se adjudiquen directamente los bienes o el crédito al acreedor, o a un tercero, a un precio objetivo de mercado [ALEGRIA]. Se destacan por la facilidad de cobro que traen aparejada, pues los bienes son realizables en forma inmediata enlos mercados bursátiles o rápidamente ejecutables mediante trámites administrativos expeditos llevados a cabo por las entidades autorizadas atales efectos [VILLEGAS). Como resultado de ellas, el acreedor obtlene una rápida ejecución de la garantía, extrajudicialmente, lo cual le permite satisfacer su interés en un marco acotado de. tiempo y esfuerzos. Este tipo de garantías es frecuente en la práctica comercial, particularmente en el ámbito financiero (contratos de mutuo financiero con garantía de títulos; cauciones bursátiles; garantías otorgadas en ciertos contratos, particularmente en el campo de la obra pública e, in,clusive, privada; garantías en contrataciones con el Estado; garantías de agentes de bolsa por su actuación en los mercados; operaciones de crédito documentario, garantías en contratos de distribución comercial (agencia, representación, concesión), en los contratos de franquicia, etcétera.
(*) Bibliografía especial
ALEGRIA, RECTOR, Las garantías "autoliquidables", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2, Buenos Aires, 1993, p. 149; SESTA, J.l¡1rCHELE, "Le garanzie atipiche",
en! grandi orientamenti dellagiurisprudenza ciuile e commerciale, F. Galgano (dir.), Cedam, Padova, 1988.
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304 Su importancia creciente en ILTla economía moderna es lógica y comprensi_ ble. Tener que recurrir necesariamente al procedimiento judicial para reali-. zar la garantía, conforme a los parámetros clásicos, o guardar ciertas fonnalid~de.s :specia~es para la ejecución de la prenda, dentro o fuera de un proc~ so JudiCIal, segun los casos, no permite resolver eficazmente numerosos pro-. blemas ~ue pueden presentarse, ni asegura un precio mejor ni más objetivo· de los bIenes. Las garantías auto liquidables tienen desde esa perspectiva una indudable ventaj a, no sólo para el acreedor, que obtiene una pronta satis~ facci?n a su interés, con menor riesgo, costo y dilación, sino también para el·· proplO deudor, pues se ahorra demoras peIjudiciales, por cuanto el crédito sigue generando intereses y costos administrativos o judiciales, que tarde temprano son soportados por él. A t:ravés de estas garantías se disminuye tablemente el riesgo económico del crédito, lo cual incide, también, para la tención de tasas de interés más bajas. Es importante procurar plena transparencia en el procedimiento utilizado, para la realización inmediata de los bienes que integran la garantía . quidable. Cuando éstos sean negociables en bolsas o mercados públicos, se drá proceder a su venta inmediata, conforme lo autoriza el arto 585 del de Comercio. Esta norma, en materia de prenda comercial, admite que "los títulos de renta, acciones de compañías u otros papeles de comercio ll"'''Ul'J.dIIJl'''''-en bolsas o mercados públicos" sean vendidos "por medio de corredor al precio .de cotización al día siguiente al de vencimiento". Advierte Alegría que el .. tado de bienes que hoy son susceptibles para ser negociados en bolsa es plísimo. Los mercados públicos no sólo son los de títulos públicos. En n país, desde antaño, han existido otros de suma importancia (cereales do, vino, etcétera), a los que se agregan hoy otros, fruto del proceso de' gulación económica (art. 83, decr. 2284/92). La resolución general de la sión Nacional de Valores admite hoy la oferta pública de títulos o a t"~~;,,,, e~ futuro u opciones de productos y subproductos del remó vegetal, dillLlliGU, mmeral; de monedas; de activos financieros; metales preciosos, etcétera.. Los mercados públicos que menciona el arto 585 Cód. de Comercio se . expandido notablemente y este proceso aparece hoyincontenible. ¿Qué de cuando se trata de bienes que no tienen concretamente una cotización mercados públicos? Creemos que ello no descarta la posibilidad de acuoo garantías autoliquidables, en cuyo caso se debe fijar contractualmente laforma, modo y pautas de realización, cuando tales bienes tengan formas de comercialización y determinación de valores fácilmente realizables. Tal lo que sucede cuando su valor es fijado por cámaras o entidades destinadas a dar información objetiva de esa naturaleza. No se nos escapa que
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existir abusos .e~ :sta materia, como en tantas otras. En ta~caso, siempre quedará la pOSIbIlIdad de lffipugnar, aunque -vale la pena inslstir en e11o-, el procedimiento seguido se ajuste a parámetros de plaza, los riesgos de fraude y de abusos se limitan sensiblemente. b) Garantía a primera demanda. Nociones (*). - Respondiendo a las necesidades de celeridad y eficacia en el cobro de los créditos, lasgarantías a primera demanda (o a primer requerimiento) son aquellas en las que el fiado~ o avalista se obliga a satisfacer inmediatamente la obligación garantizada cuando el acreedor le requiera el pago, bastando la sola declaración de voluntad de éste en tal sentido (y a veces el cumplimiento de determinadas formalidades tales como la presentación de la documentación pertinente) [DIEZ-PICAZa]. Con mayor rigor, se las ha definido como "un contrato por el cual un sujeto, dotado de una sólida posición financiera (normalmente un banco o una compañía de seguros) se obliga a pagar un determinado importe al beneficiario, con el fin de garantir la prestación de un tercero, a simple demandadel beneficiario mismo y con renuncia a hacer valer cualquier excepción relativa a la existencia, validez o coercibilidad del vínculo garantido, existente entre el beneficiario y el deudor principal, al cual el garante permanece extra"ño" [SESTA). Estas garantías son denominadas "automática", "a primera demanda", "a primer requerimiento", "por simple demanda", "a primera solicitud", "aval a primer requerimiento" o "fianza incondicional" [KEMELMAJER DE CARLUCCI]. Las razones que han motivado su aparición en el derecho moderno deben ser buscadas en torno a la notoria insuficiencia del contrato de fianza y de otras garantías personales y reales típicas para asegurar los altísimos riesgos económicos y financieros que suelen implicar las grandes obras públicas, los contratos internacionales, etcétera. Es evidente que las normas de la fianza no permiten paliar adecuadamente los riesgos de incumplimiento, particu- . larmente en cuanto ellas trasuntan la anulabilidad de la garantía cuando sobreviene la nulidad de la obligación principal'y permiten al fiador oponer las mismas defensas que el deudor tiene contra el acreedor. Las crecientes necero)
Bibliografía especial
ALEGRIA, RECTOR, Las garantías abstractas o a primera demanda en el derecho moderno y en el Proyecto de Unificación argentino, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1987, p. 685; KEl'tfELMAJER DE CARLUCCI, AmA, Las garantías a primera de· manda, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2,1993, p. 93; MAGGIOLO, MARC~LLO, La tutela degli obbligati nellegaranzie a prima richiesta, en "Rivista di Diritto CjVlle", Cedam, Padova, 1990, p. 428; SESTA, MrCHELE, "Le garanzie atipiche", en 1 grandi orientamenti dellagiurisprudenza ciuile e commerciale, Cedam, Padova, 1988. 20 -
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sidades de financiamiento, las urgencias por mantener disponibles sumas líquidas para afectar a lluevas inversiones y el riesgo adicional de la posible' aplicación de normas desconocidas para el contratante llevan a procurar garantías que autónomamente aseguren el cumplimiento de lo pactado. Entre ellas se inserta la que nos ocupa. Estas garantías son reconocidas ampliamente en Europa, los Estados Unidos de Norteamérica y también entre nosotros .. Dado que ellas son propias de grandes operaciones y conllevan un alto nesgo financiero, parece razonable que sólo puedan ser asumidas por ,,~,~u,=,,· son profesionales en la financiación [KEMELMAJER DE CARLUCC¡). En cabeza de simples particulares, pueden llevar a situaciones abusivas, que en la mayoría de los casos resultan lesivas para los intereses del garante, particular-" mente cuando éste resulte sorprendido en su buena fe, al ignorar la extensión exacta de sus obligaciones. Entre los principales supuestos que suelen mencionarse de garantías a primera demanda, mencionamos: 1. Lagarantía de mantenimiento de la oferta ode licitación, cuando sepac-.·· ta que, si el participante en dicho proceso resulta adjudicatario yno suscribe el contrato definitivo, el garante habrá de pagar un porcentaje' dé' la obra en concepto de daños y perjuicios. Con ello se quiere evitar una práctica frecuente en materia licitatoria, según la cual se concursa ofreciendo un bajo precio, a sabiendas de que no se podrá cumplir, pero con la intención de que después de adjudicado se logre una renegociación: 2. La garantía del buen funcionamiento o buena ejecución contractual; particularmente en contratos internacionales que se realizan con ses del Tercer Mundo, orientados a la realización de grandes obras. procura garantizar el exacto cumplimiento de lo pactado, tanto por te del constructor como del comitente. 3. La garantía del cumplimiento de restituCión de anticipos o reembolsos: . que tiene por finalidad asegurar la devolución de un anticipo realizado; Kemelmajer de Carlucci pone como ejemplo, el del dueño de una obra que a la firma del contrato adelanta al contratante un anticipo sustan- . cial del veinticinco por ciento, para financiarle parte de la operación, constituyéndose la garantía a primera demanda para asegurar la lución del anticipo si el contrato no se ejecuta, etcétera. La eficacia es independiente de los vidas, validez o invalidez del negocio' que le sirve de base. Quien garantiza a primera demanda no puede oponer excepciones que podría plantear el deudor, ni tampoco las que él tenga contra.
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ordenante. Carece del derecho de inmiscuirse en las relaciones internas entre éste y el beneficiario, debiendo limitarse a coiltrolar que se hayan cumplido los requisitos de validez externa del requerimiento. \ En principio, el deudor que garantiza a primera demanda debe pagar ffuego repetir. Excepcionalmente, se ha admitido que podría quedar eximido de cumplir en caso de fraude o abusos manifiestos, que surjan de una prueba evidente, supuesto en los cuales no estaría recurriendo a excepciones nacidas del contrato base, sino alegando una conducta abusiva o fraudulenta del beneficiario, que es posterior e independiente del convenio que lo ligaba al deudor. Se tratalia, en tal caso, de un fraude o abuso, no en la conclusión del contrato, sino en su ejecución [KEMELM..4,JER DE CARLUCCIJ. El Proyecto de Unificación de 1987 (art. 2290), el Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por decr. 468/92 (art. 1479) Yel Proyecto de 1998 (art. 1742) admiten expresamente esta forma de garantía. Este último dispone: "Constituyen una declaración unilateral de voluntad y están regidas por las disposiciones de este capítulo, las llamadas 'garantías de cumplimiento a primera demanda', 'a primer requerimiento' y aquellas que de cualquier otra manera se establezca que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación deternlinada, independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante pudiera tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos. El pago faculta la promoción de las acciones recursorias correspondientes". En el arto 1743 se determina que pueden emitir esa clase de garantías las personas públicas, las personas privadas en las que sus socios, fundadores o integrantes no respondan ilimitadamente y, en cualquier caso, las entidades financieras, compañías de seguro, importadores y exportadores en operaciones de comercio exterior, sean o no parte directa en ellas. Se dispone, también, que las garantías deben constar en instrumento público o privado, que son irrevocables (a menos que en el acto de creación se estipule lo contrario) y transitoriamente intransferibles. c) Otras modernas formas de garantía (*J. - Dentro de la práctica comercial se instrumentan las pólizas de afianzamiento (o seguros de caución),
(*) Bibliografía especial MOSSET lTURRASPE, JORGE, Negocio fid uciario con fines de garantía, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2,1993, p.63; ídem, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar, Buenos Aires, 1975, t. n.
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que son tomadas por el deudor. Conforme a este mecanismo, una aseguradora se obliga a pagar al acreedor los daños y perjuicios que puedan producirse en caso de que el deudor (asegurado) no cumpla con las obligaciones asumidas (art. 109, Ley de Seguros). Esta modalidad tiene suma importancia, particularmente en el ámbito de la obra pública y también en importantes sectores dela contratación privada. Pueden mencionarse, también, las cartas de patrocinio por las cuales una personajurídica (generalmente una sociedad comercial) asegura las tratativas y las contrataciones que está emprendiendo una filial suya u otra persona ideal vinculada a aquélla. Esta modalidad traduce un modo de afianzar y garantizar unilateralmente esas operaciones, cuando quien la emite asume expresamente algunos o todos los riesgos que derivan de las obligáciones que asuma el patrocinado o por los daños que éste ocasione [DIEZ-PICAZO). Alegría. destaca' cómo en el derecho y la economía moderna se utilizan otras figuras jurídicas para alcanzar indirectamente una finalidad de garantía, tallo que sucede, por ejemplo, con el uso del fideicomiso, la venta o transferencia de bie- .. nes de distinta índole, etcétera. . Dentro de este orden de ideas encontramos los llamados "negocios rios con fines de garantía", que se plasman, con distintas variantes y modalidades, mediante la transmisión de una cosa mueble, o de un llmueble, o de un título valor o de acciones, o de los derechos emergentes de un contrato, etcétera, a favor del acreedor en garantía del cumplimiento de una obligación[MosSET ITURRASPE). El tratamiento en profundidad de esta figura excede los límites de esta obra y es propio del derecho de los contratos. § 398. EL PODER DEL ACREEDOR SOBRE LA GESTION PATRIMONIAL DEL El principio según el cual el patrimonio del deudor es la garantía . mún de sus acreedores, importa reconocer un interés legítimo de estos últi2 mos en su integridad actúal y futura.' . Ese interés legítimo concurre con el derecho del deudor a administrar y a . dÍsponer de la totalidad de los bienes, tutelado constitucionalmente por el art~ 17,de la Consto Nacional. De ambas premisas se infiere qué, en tanto el dor ejercite regularmente suwerechos, obrando de buena fe (art. 1071, jCivil), ningún acreedor estará legitimado para inmiscuirse en su patrimonio; aun cuando lo actuado por aquél pueda resultar perjudicial para este último (malos negocios, decisiones empresariales inconvenientes, endeudamiento arriesgado para lograr una mejor posición en el mercado, etcétera). ,Sólo cuando su comportamiento sea de mala fe, y se oriente a afectar la ga~' iantía patrimonial de los acreedores, por ejemplo, a: través de la DOR. -
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de actos simulados o fraudulentos, o de la omisión de ejercitar sus derechos patrimoniales con el propósito de impedir que ingresen bienes a su patrimonio y sean alcanzados por una ulterior ejecución, aquéllos estarán legitimados para adoptar las medidas conservatorias pertinentes. En tales supuestos, el sistema permite que ~os acreedores se inmiscuyan en el ejercicio de ciertos derechos del obligado. ~tro de este orden se ubican la acción pauliana (art. 961), la acción de simulación (art. 955), la acción subrogatoria (art. 1196), la intervención en la sucesión del causante del deudor realizando por éste los actos que preserven su patrimonio, tales como la aceptación o el repudio de la herencia (art. 3314) o impugnar la aceptación realizada (art. 3340), la impugnación de una renuncia a la prescripción realizada por el deudor (art. 3963), entre otros varios supuestos. En casi todos estos casos el presupuesto que legitima el poder de los acreedores sobre la gestión patrimonial del deudor es el ejercicio abusivo de sus derechos por parte de este último, por acción u omisión, su proceder de mala fe, o el fraude cometido en perjuicio de aquéllos. Excepcionalmente, en la acción subrogatoria u oblicua, también legitima dicha intervención la negligencia del deudor en ejercitar sus derechos y, más aún, la imposibilidad de hecho de ejercerlos. § 399. ACCIONES CONSERVATORIAS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR. CLASIFICACION. LWPORTANCIA. - También como expresión de la tutela preventiva del crédito, encontramos las acciones conservatorias, caracterizadas como aquellas que permiten al acreedor mantener la integridad actual del patrimonio del deudor impidiendo el egreso de bienes o la disminución de su activo, preservando su solvencia patrimonial. Comprende las acciones de simulación, subrogatoria y, según algunos, en posición que no compartimos, la acción pauliana.
§ 400. SINTESIS. - Conforme a lo señalado precedentemente, es posible efectuar el siguiente esquema:
1. Medidas cautelares judiciales
Embargo Inhibición general Indisponibilidad de un bien I Anotación de litis Prohibición de innovar Medidas innovativas , Interuenciónjudicial I!rohibición de contratar
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_. . . ~. ,
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. 0.
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2. Medidas precautorias
----1,
r-
Fianza Aval Garantías a primera demanda
.
I personales
1
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Hipoteca Prenda Anticresis "Warrant» Garantías autoliq uidables
Garantías reales
----J Acción de simulación ,-
4. Medidas de integración
l!cción subrogatoria . 5. Medidas de deslinde 6. Medidas de tutela anticipada
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Presentemos a los tres protagonistas cuyas esferas jurídicas son alcanzadas por esta acción:
----l[¿.cción de separación de patrimonios
1. El acreedor subrogante (actor). Es quien promueve la acción subrogato-
----lG'\1
ria con la finalidad de ejercitar los derechos que tiene su deudor inacti. vo contra un tercero.
edidas autosatisfactivas
e- Acción subrogatoria
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de interés, imposibilidad material de hacerlo pueden se~lgunos de los móviles que motiven dicha actitud. Mientras el deudor es solv~te, a los acreedores les resulta indiferente que éste ejercite sus derechos contra terceros. La situación cambia, indudablemente, cuando no lo es. En tal caso, es posible que el deudor no tenga interés en percibir sus créditos, pues cuando los bienes ingresen a su patrimonio serán motivo de embargo y ej ecución por sus propios acreedores [BORDA.]. Frente a ese tipo de conductas, la ley reconoce a los acreedores el derecho de subrogarse e1110s derechos del deudor, y ejercitar en nombre de éste las acciones que tenga contra el tercero. Así lo establece expresamente el arto 1196 en cuanto dispone que "... los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona" (art. 1196). La acción subrogatoria és, de tal modo, "una facultad conferida a los acreedores, en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que éste deja abandonados" [LI,AMBIAS]. Se la denomina "subrogatoria", por cuanto quien acciona se subroga en los derechos de su deudor, sustituyéndolo en su ejercicio. Subrogar significa sustituir algo o a alguien, colocarse en lugar de otro. Es lo que sucede en la acción que nos ocupa. También suele llamársela "acción oblicua" o "indirecta", atendiendo a sus efectos, pues el producido de la misma no ingresa al patrimonio de quien la entabla (acreedor subrogante), sino deldeudor(subrogado).
¡Documentación del crédito I Reconocimiento de deuda I Confección de inventarios y balances Interrupción de la prescripción por demanda I Suspensión de la prescripción por L!.nterpelación
i Garantws
3. Medidasdegarantía
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2. El deudor subrogado. Es deudor del acreedor subrogante y, a su vez, acreedor del tercero demandado. Sus derechos son ejercitados por el acreedor subrogante a raíz de su inacción. (*)
dia de la responsabilidad ciuil, Abeledo - Perrot, Buenos Arres, 1996, t. 1, p. 124; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, La vía sub rogatoria, Tecnos, Madrid, 1995; JORDANO FRAGA, FRANCISCO, El ámbito objetivo de la legitimación subrogatoria (art.ll11, CM CivilJ, Civitas, Madrid, 1996; LACRUZ BERDEJO, JOSE L., Algunas consideraciones sobre el objeto de la acciónsubrogatoria, en "Anuario de Derecho Civil", 1950,p. 100;NICOLO,RoSARIO, commentario Scialoja/Branca del Codiee Civile, "Dell'azz:ione surrogatoria", art. 2900, BoloniaRoma, 1957, p. 100; PALMERO, JUAN C., Tutelajurfdica del crédito, Astrea, Buenos Aires, 1975; SANCHEZ DE BUSTAMANTE, MIGUEL, Acción oblicua,.indirecta o subrogatoria. Acciones patrimoniales y derechos inherentes a la persona, Buenos Aires, 1945.
(*) Bibliografía especial ATAZ LOPEZ, J OAQUlN, Ejercicio por los acreedores de los derechos y acciones del deudor, Madrid, 1988; COMPAGNUCCIDE CASO, RUBENH., voz "Acción subrogatoria", enEnciclope-
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§ 401. CONCEPTO. - Puede suceder que una persona no ejercite sus derechos contra sus deudores, por diferentes motivos; generosidad, desidia, falta
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3. El tercero (demandado). Es deudor del subrogado y resulta alcanzado por la acción oblicua promovida por el acreedor subrogan te. De tal modo: si "A" (acreedor subrogante) tiene un crédito contra "B" (deudor subrogado) por la suma de diez mil pesos; y, a su vez, "B" tiene un crédito contra "C" (tercero demandado) por la suma de veinte mil pesos, frente a la inacción de "B", y siempre que se den los restantes requisitos que habremos de analizar más adelante, "A" podrá subrogarse en los derechos de "B" y demandar a "C" la suma que adeuda a éste, o sea, veinte mil pesos. Esta suma ingresa directamente al patrimonio de "B".
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§ 402. METODO DEL CODIGO CNIL. CRITICA. - El Código Civil argentino sigue en esta materia la metodología del Código francés, yubica ala acción subrogatoria dentro de los efectos de los contratos. La doctrina nacional ha criticado el método seguido por el codificador, pues la procedencia de la acción subrogatoria es independiente de la causa fuente que engendra la obligación, sin que queda distinguir entre créditos contrac-.· tuales o extracontractuales [BORDA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, ILAMBIASJ. . Los proyectos de reforma integral al Código Civil, siguiendo lo recomendado por la doctrina dominante han regulado la acción subrogatoria con criterio •. más apropiado, dentro de los efectos generales de las obligaciones (Proyecto de 1936, arto 582; Anteproyecto de 1954, arts. 874 y 876; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 722). El Proyecto de 1998 (arts. 680 a 682) sigue también esas ideas. También se ha objetado el carácter excesivamente lacónico de la . solución normativa prevista por nuestro Código, que no condice con la plicidad de cuestiones que suscita la acción sub rogatoria. § 403. ORIGEN, EVOLUCION y DERECHO COMPARADO. - Los orígenes de acción subrogatoria son poco claros, a punto tal que no se ha demostrado forma categórica su existencia en la antigüedad [LAFAILLE, BOFFI BOGGERO}; Hay coincidencia en que en el período de las legis actiones no alcanzó a utilio zarse este procedimiento. Según algunos sus antecedentes se re·monti3.1 en la época formularia, a labonorum uenditio o al pignus ex causajudicati cap.,. tum del derecho romano, o a un rescripto de Caracalla. En el Digesto se recep-' tan algunos textos de Paulo y Ulpiano, enlos cuales se adrnitiríala . del deudor por su acreedor en caso de una inercia fraudulenta del primero. glosadores extrajeron de esos antecedentes elemehtos que permitieron lar mejor sus bases sentando un principio que hasta hoy mantiene lozanía: deudor de mi deudor, es deudor mío (debitar debitoris est debitar meus).
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El antecedente más directo se encuentra en el derecho francés antiguo, concretamente en las Costumbres de N ormandía (art. 278), que ~econocían el derecho de los acreedores a aceptar una herencia abandonada o\enunciada por el deudor, permitiéndoles cobrar sus créditos con ella. La consolidación definitiva habría de operarse siglos más tarde en Francia, merced al desarrollo de la figura principalmente por Pothier. El Código Civil francés recogíó la acción subrogatoria en el arto 1166, disponiendo que "los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de aquellos que son exclusivamente inherentes a la persona". Esta norma es fuente inmediata de nuestro arto 1196. Numerosos códigos la receptan expresamente (Código español, arto 1111; italiano, arto 2900; portugués, arto 606 y ss.; venezolano, arto 1278; paraguayo, arts. 446 a 448; peruano, arto 199; uruguayo, arto 1295). Otros códigos,en cambio, no le asignan tratamiento orgánico (Alemania, Suiza, Austria, Chile, Brasil, Méjico, Colombia). Sin embargo, también en ellos la acción que nos ocupa goza de amplia aceptación, merced a la construcción efectuada por la doctrina y jurisprudencia y, particularmente, a la regulación que de ella efectúan frecuentemente los códigos procesales. § 404. IMPORTANCIA. - La acción subrogatoria presenta una gran importancia práctica cuando los derechos omitidos por el deudor subrogado son créditos que tienen un objeto distinto al dinero. Tratándose de deudas dinerarias, el acreedor dispone de un mecanismo más fácil, seguro y eficaz, cual es el embargo del crédito, que se obtiene mediante una simple medida judicial y crea a su favor una prioridad de cobro, que no asiste al acreedor subrogante [LLAMBIAS, RIPERT, BOULANGER, COLIN, CAPITANT).
§ 405. FUNDAMENTO DE LA ACCION SUBROGA:rORIA. - Según la doctrina dominante, el fundamento de la acción oblicua anida en el principio según el cual el patrimonio del deudor es la garantía común de los acreedores. El mismo quedaría seriamente desvirtuado "si no se reconociera a los acreedores la facultad de actuar en sustitución del deudor en caso de inacción o desidia de éste en perseguir a sus propios deudores" [ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA. CONF: CAZEAUX, ILAMBIAS, BOFFI BOGGERO, RIPERT, BOULANGER, PLANIOL}.
Nosotros compartimos esas ideas, asignando a la garantía común el sentido que hemos señalado anteriormente. El fundamento de la acción oblicua y su razón última deben ser buscados en el principio de la responsabilidad universal del deudor, receptado por nuestro ordenamiento jurídico. Conforme al
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314 mismo, la base objetiva que constituye la garantía para el cobro coactivo de los acreedores (esto es, para que descarguen su poder de agresión patrimonial), es el conjunto de bienes patrimoniales, actuales Yfuturos del deudor. De allí que la acción subrogatoria aparezca claramente insertada como un medio de defensa, de conservación o aseguración de la responsabilidad patrimonial que la ley consagra [JORDANO FRAGA, ESPIN CANOVAS). Esto explica que si la finalidad de esta medida es tutelar la garantía patrimonial, aumentando o manteniendo el activo o disminuyendo el pasivo, dicha finalidad institucional señala el límite objetivo más allá del cual no es posible ir: el ámbito de aquellos poderes jurídicos que, por estar dentro del patrimo- , nio, forman parte de dicha garantía común. Una posición diferente ha sido sustentada por Cristóbal Montes, quien re- ' chaza de plano laidea de una responsabilidad patrimonial universal del deudor. Este autor fundamenta la acción oblicua en el hecho de que la ley, "aten:~ diendo a la convivencia del comercio y bajo el influjo del favor creditoris ... busca reforzar la efectividad de los créditos y el aseguramiento genérico e institucional de todo acreedor ante elliesgo (riesgo real, pero nunca daño vo y ni aun siquiera peligro de daño iure stricto) de que la desidia del deudor" .' quebrante la suficiencia de su patrimonio".
§ 406. NATURALEZA JURIDICA. - Se han formulado distintas corrientes de ' opinión a la hora de explicar la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria:' ' a) Teoría de la gestión de negocios. - Conforme a una opinión, que pocos adeptos, el ejercicio de la acción subrogatoria por el acreedor "U,U1U'~é1JJ.' te importaría una gestión de negocios. La asimilación, empero, no afortunada, pues en la gestión de negocios el gestor actúa para tutelar un terés ajeno, movido porun fin altruista. En cambio, en la acción subroga el acreedor subrogante persigue el resguardo de un interés ajeno, pero ánimo utilitario, esto es, con miras a satisfacer un interés propio. Además, eh la gestión de negoéios el duefro debe ignorar la intervención de ',' un tercero, pues si la conoce y la consiente estaría otorgando tácitamente Un: mandato. En la acción subrogatoria, en cambio, el subrogante actúa , ' yendo al titular del derecho, en razón de su desidia, situación que en modo guna es ignorada por éste. b) Teoría del mandato legaL - Conforme a otra posición, igualmente satisfactoria, en la acción subrogatoria estaríamos frente a un supuesto mandato legal, en el cual la ley (y no el mandante-deudor) otorgaría el '
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para ejercer los derechos de éste{vouRLoN, ZACHARIAE). Sel~ ha observado, con razón, que dIcha asimilación es inaceptable por cuanto el ~reedor subrogante actúa en interés propio, en tanto que en el mandato no es posible que el mandatario obre en interés exclusivo propio (art. 1892). De igual modo, no guarda armonía con el mandato el hecho de que el acreedor subrogante deba soportar los gastos y costas del juicio seguido contra el tercero si no obtiene utilidad, ni menos aún que la sentencia dictada en dicha causa no haga cosa juzgada respecto del subrogado, cuando éste no haya sido citado a juicio [U.AMBlAS, BORDA, LAFAILLE).
c) Teoría de la cesión tácita. - Según otra opinión, la acción oblicua configuraría un supuesto de cesión tácita de derechos del titular a favor del subrogante[DEMOGUE).
Tal criterio es inaceptable, pues no se advierte en esta figura cesión alguna, ni siquiera tácita. El subrogado continúa siendo titular del crédito ejercitado por el subrogante por vía oblicua, no operando transmisión alguna a favor de este último [LAFAILLE, ACúÑA ANZORENA, LLAMBIAS). Además, no hay consentimiento tácito alguno, puesto que el subrogante puede actuar aun contra la vol W1tad del subrogado, lo cual es incompatible cOn la mentada cesión tácita. d) Teoría del título propio. - una opinión bastante difundida en nuestro país sostiene que el subrogante ejercita un derecho propio, que integra el conjunto de prerrogativas que confiere laleypara preservar la garantía patrimonial del deudor y para obtener, mediatamente en este caso, el cumplimiento [BORDA, MOlSSET DE ESPANES, LAFAILLE, SANCHEZ DE BUSTAMANTE, ACUÑA ANZORE·
Esta teoría -dice Borda- "parece describir con sentido más realista la naturaleza y el modus operandi de esta acción, sin forzar una asimilación a otras instituciones que carece de sentido porque, de todas maneras, no se le aplica su regulación legal, sino que está regida por una que le es propia". Si bien esta posición no es inexacta, resulta insUficiente para explicar la verdaderanaturalezajurídica de la prerrogativa del acreedor, que requiere, nos parece, de una indagación más profunda.
NA).
e) Teoría de la sustitución procesaL- De acuerdo con otra opinión, la acción subrogatoria constituiría un supuesto de sustitución procesal,por la cual el acreedor ejercería judicialmente un derecho de crédito ajeno [CAZEAUX, LEON, COMPAGNUCCI DE CASO, ALSINA, CARNELUTTI, cmOVENDA, DE GASPERI, MORE-
Si bien no es inexacta, esta tesis incurre en la exageración de reducir el instituto al plano meramente procesal, lo cual no condice con su
LLO, PUlG BRUTAU}.
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regulación nonnativa , ni con su fin alidad [NICOLO , CRISTOBALMONTES). Por otro lado, cierra las puertas -a nuestro modo de ver, injustificadamente- al ejer-.· cicio extrajudicial de ciertas titularidades del deudor. f) Teoría de la garantía legal. - Conforme a esta posición, sostenida por uno de los colaboradores de esta obra, la vía subrogatoria es una acción fim- . dada en la responsabilidad patrimonial del deudor por un deber legal de garantía. No es algo distinto a la indemnidad debida a los acreedores propia del" "no dañar", pues forma parte del derecho subjetivo de crédito. Se trata de una acción de responsabilidad ante hechos o conductas del deudor lesivos de esa garantía, por la cual los acreedores pasan a ocupar la situación jurídica del' primero únicamente en relación al ejercicio de los derechos, para recomponer . la integridad patrimonial, con prescindencia de la voluntad del responsable y . mientras aquéllos estén abandonados [AZAR].
g) Teoría de la figurajurídica con naturaleza propia. - Una calificada doctrina entiende que la acción subrogatoria no puede reconducirse a na otra figura jurídica y constituye un supuesto autónomo, que la ley ha con- .' figurado específicamente en atención a los intereses que procura proteger [DIEZ PICAZO, LACRUZ BERDEJO]. o.
h) Teoría de la legitimación extraordinaria. - Considera que en esta' materia nos hallaIlloS frente a una cuestión de legitimación, entendida cómo "la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida de su posición respecto al objeto del acto" [CARNELUTTI]. Esta formulación . la legitimación directa (que corresponde al titular del derecho), la H::¡;,'CJ..1.uación indirecta (que es propia del representante) y la legitimación ria, que permite en ciertos supuestos realizar un acto jurídico eficaz una esfera jurídica ajena. Esto último es lo que suceqería con la acción oblicua, en donde la ley nocería, bajo ciertas condiciones, legitimación a ciertos terceros para n"""IZ'H·, en nombre propio actos eficaces, relativos a una esfera jurídica aj BAL MONTES].
i) Teoría de la representación legal en interés del representante. Según otro enfoque, que compartimos, se trata de un instituto complejo, que pa de las características de otras instituciones, aunque sin identificarse con, ellas. Se habla, en tal sentido, de una representación legal en interés del re:.. presentante [ILAJ.IBIAS. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAj. .'
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Hay representaci?n, por cuanto el subrogante ejercita un derecho ajeno, que manhene tal cahdad; obra en sustitución del deudor, cuyos derechos ejerce, de allí que el producido de su gestión judicial ingrese al pa trim~nio del subrogado. Dicha representación tiene carácter legal, pues es conferida por la ley, con total prescindencia y abstracción de la voluntad del subrogado. La ley legitima extraordinariamente al acreedor para ejercer esta acción relativa a derechos ajenos. Como en toda representación, los actos del representante se imputan al representado. Para eludirla, el deudor subrogado debe d~sistir de su inactividad y actuar, en cuyo caso desplaza al subrogante. La representación está establecida en interés del representante, que de ella procura mantener incólume la garantía patrimonial y, a través de ello, lograr la satisfacción de su crédito. Eso explica que no proceda el ejercicio de la 'acción subrogatoria cuando el subrogado tenga bienes suficientes para atender el pago de su deuda.
§ 407. CARACTERES DE LA ACCION. - Veamos cuáles son los caracteres generales que presenta la acción subrogatoria. a) ¿Carácter conservatorio, ejecutivo, mixto o especial?- Se controvierte cuál es el carácter de esta acción, o lo que es lo mismo, elpara qué de la figura. El tema presenta importancia práctica pues, según la posición que se adopte, varían sensiblemente los requisitos exigidos para su ejercicio y sus funciones. 1. Carácter conservatorio. - Según esta perspectiva, que compartimos, la acción subrogatoria se dirige a impedir el empobrecimiento del patrimonio por la inacción del deudor, y en ese cometido se agota. Persigue integrar el patrimonio del deudor, lo cualle da carácter indudable de conservatoria [SALVAT, ACUÑAANZORENA, LEON, MOISSET DE ESPANES, COMP'AGNUCCI DE CASO, BlBILONI, SANCHEZ DE BUSTAMANTE, PALMERO, JORDANO FRAGA, NICOLO, MESSINEO].
Las diligencias posteriores, consistentes en el embargo o en la realización de los bienes que ingresen al patrimonio del subrogado, como consecuencia de la acción subrogatoria ejercitada, representan una cuestión distinta, propia de otros medios de tutela del crédito, de carácter ejecutivo. Como bien señala Bibiloni: "No es una medida de ejecución. No se cobra el acreedor cuando usa de la acción subrogatoria. Se cobrará después que haya dado resultado. Pero será por el ejercicio de su propia acción en el patrimonio integrado". Descartamos de plano que pueda asignarse función ejecutiva a un mecanismo que no conduce en forma inmediata y directa a la realización de la pre-
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tensión de quien lo ejercita, por más que la facilite, la asegure, la tome posible o, más aún, la prepare. .
2. Carácter ejecutivo. - De acuerdo a otra posición, de fuerte predicamento en Francia, Italia y España, la acción subrogatoria no se limitaría a obte- '. ner el ingreso de bienes o de valores al patrimonio del deudor. A través de ella se procuraría también la realización directa e inmediata del crédito del acree~· ~'. dar subrogante contra el deudor subrogado, lo cual le imprimiría un carácter . netamente ejecutivo [DIEZ-PICAZO, Ll.CRUZ BERDEJO, DEMOLOMBE, LAURENT]. 3. Carácter mixto. - Una posición que pretende conciliar de las dos ante-o riores, entiende que la acción subrogatoria ocuparía un lugar intermedio entre los medios de conservación y de ejecución del crédito, pues su fin inmediato, la recomposición patrimonial por el reingreso de los bienes que persigue, no .. sería sino la preparación de la ejecución del crédito que tiene el acreedor subrogante contra el subrogado [.lLJ..ZEAUD, JOSSERAND, STARCK, DE RUGGIERO, MARTY, ESPIN CANOVAS, LAFAILLE].
4.' Carácter abstracto o instrumental. - En posición diferente, se ha sostenido que la acción indirecta, como su nombre lo indica, no tendría por sí misma carácter conservatorio o ejecutivo, puesto que es el derecho que se ejerce contra el tercero, sustituyendo al deudor, el que califica y determina la función que desempeña [LI..AMBIAS, BOFFI BOGGERO, CAZEAUX, BORDA, A.ALTERINl, AMEAL, LOPEZ CABANA].
De este modo, si el acreedor sustituye a su deudor iniciando una Ut:;lil".il.U.<1 de simulación tendente a recuperar un bien de este último en manos de tercero, la vía subrogatoria tendría una función netamente ('()T''''''rv" Distinto sería el caso de una subrogación judicial, por la que el acreedor viene en unjuicio contra un tercero que su deudor deja abandonado, con el de rematar los bienes del demandado, deudor a su vez del subrogado, en de la acción sería ejecutiva. b) Otros caracteres. - Se acepta pacíficamente que la acción ria tiene también estos caracteres: 1. Es individual, en cuanto constituye una facultad que puede ser tada por cualquier acreedor. Ella sólo cesa cuando se produce la del deudor. En tal caso, el deudor queda desapoderado de sus bienes y los res impedidos de actuar individualmente, debiendo la legitimación tiva ser ejercitada por el síndico (arts. 106 y 110, ley 24.522).
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2. Es indirecta porque el accionante actúa en representación del deudor subrogado, cuyos derechos ejercita. El producido de su gestión se incorpora directamente al patrimonio de éste, quien es su beneficiario directo. El actor sólo indirectamente se favorece, como fruto del incremento patrimonial que se alcanza en el patrimonio del obligado. 3. Es facultativa porque puede ser utilizada libremente por cu;Jq;uer acreedor, sin estar compelido a ello. 4. Es una acción no subsidiaria de cualquier otra que tenga el actor. De allí que éste no se encuentre obligado a agotar dichas vías para recién entonces articular la acción oblicua. En el derecho español, en cambio, rige la regla inversa: la acción subrogatoria sólo puede ser articulada "después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe" (art. 1111, Cód. español). 5. No es de orden público, por lo que nada impide que acreedor y deudor puedan pactar que aquél no podrá ejercitarla, o restringir su posible ámbito de aplicación a ciertos y determinados créditos.
§ 408. LEGITIMACION ACTIVA. - La legitimación activa corresponde a todo acreedor del subrogado, sin importar que sea quirografario o privilegiado. En tanto esta acción implica una intromisión en patrimonio ajeno, supone la existencia de un crédito contra quien se ejerce que le sirva de causa o fundamento, sin importar la fecha de la acreencia (a diferencia de lo dispuesto para la acción pauliana; conf. arto 962, inc. 3°), su objeto o monto, o la existencia de garantías o de privilegios a favor del acreedor (CNCom., Sala D, LL, 1994-A-359). § 409. CONDICIONES DE EJERCICIO. - La procedencia de la acción subrogatoria está condicionada a la concurrencia de las siguientes condiciones. a) Condiciones relativas al acreedor subrogante. - Son dos: calidad de acreedor del subrogante e interés legítimo en accionar. 1. Calidad de acreedor del subrogante. - El titular de la acción debe revestir la calidad de acreedor del deudor subrogado. Se admite unánimemente que el crédito del subroganté contra el subrogado debe ser cierto. No se requiere, en cambio, que éste sea previamente reconocido por una sentencia judicial (CNCiv., Sala B, LL, 1996-C-186), ni menos aún que esté
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documentado en un título ejecutivo. ¿Es preciso que el crédito sea, además exigible y liquido? Aquí las aguas se dividen. Quienes piensan que la acción subrpgatoria es siempre conservatoria, consideran innecesaria dicha exigencia; los partidarios del carácter ejecutivo de la acción oblicua, coherentemente, se pronuncian por la afirmativa; finalmente, quienes asignan a la acción un carácter mixto o especial, subordinan la respuesta al tipo de acción (ejecutiva o conservatoria) que promueva el acreedor. Sólo es menester que el crédito sea líquido y exigible en el primer caso. Por nuestra parte, fieles a la posición adoptada, sostenemos que, dado el carácter conservatorio de la acción, no es menester que el crédito sea exigible y líquido, por lo que pueden accionar por vía subrogatoria los acreedores a plazo suspensivo y aquellos cuyos créditos están sujetos a condición suspensiva pendiente. En cambio, no está legitimado para accionar el acreedor de la llamada obligación natural. Es una consecuencia lógica de la falta de poder deagresión patrimonial que caracteriza a esta figura. La doctrina es unánime. en tal sentido. Para quienes, como nosotros, la obligación natural sólo tiene. de tal su nombre, la explicación es más sencilla: no puede ejercitarse la vía .. oblicua por ausencia de crédito. 2. Interés legítimo. - El acreedorsubrogante debe invocaryprobarun interés legítimo, aspecto que debe ser ponderado prudencialmente por el ma~ gistrado. Dicho interés está ligado estrechamente la inactividad del deudor, • a la falta de recursos patrimoniales para atender al pago de la deuda y a la útilidad que le reportará al accionante el ejercicio de la vía oblicua, en tales cir~ cunstancias. Según algu:ri.os la prueba del mismo pesaría sobre el accionante[MARTY};' otros, en posición que compartimos, entienden que puede ser presumido, de: biendo el deudor subrogado o el tercero contra quien se dirige la acción oblicua alegar y demostrar la ausencia del interés [LLAMBIAS]. .... A tal fin, se debe ponderar en concreto la eficacia de la acción subrogatoria conforme a su finalidad, que no es otra que mantener incólume el patrimonio del deudor para evitar la insolvencia futura, o el agravamiento de la ya exis~ '. tente, aportando los medios para la satisfacción de su crédito. . Por falta de interés, no procede la acción oblicua cuando los bienes que se procure hacer ingresar al patrimonio del deudor subrogado sean inembarga-' bIes por sus acreedores. Estrechamente vinculada con la existencia de interés en la acción subrogatoria se encuentra la solvencia del deudor. A diferencia de la acción revoca- . toria, la acción indirecta u oblicua no exige para su procedencia que se acredi- . te la situación de insuficiencia patrimonial actual del subrogado para su pro- .
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cedencia, ni el riesgo de caer en insolvencia. Ello no debe conducir a minimizar la importancia de esta exigencia, que está, nos parece, ligada al interés de quien acciona. El acreedor subrogante no está compelido a demostrar la insolvencia del deudor subrogado, bastándole con alegarla, sin que deba "exigirsele la prueba de la utilidad inmediata que obtendrá mediante su ejercicio" (CNCiv.,SalaE,LL,1996-A-183). . El deudor subrogado puede acreditar su solvencia, en cuyo caso desvirtúa el requisito del interés legítimo en quien acciona por vía oblicua. La "solvencia notoria del deudor prohíbe al acreedor la vía oblicua, por falta 4e interés" [MAZEAUD]. Solvencia del deudor y acción subrogatoria son incompátibles.
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b) Condiciones relativas al deudor subrogado. - Veamos ahora las condiciones vinculadas en el subrogado. 1. Inacción del deudor subrogado. - La inacción del deudor subrogado es un presupuesto indispensable para la procedencia de la vía oblicua, que sólo se justifica en caso de desidia, negligencia, pasividad o, con mayor razón, cuando sea de mala fe. Esa omisión tiene un contenido específico y está referida al ejercicio de los derechos patrimoniales por parte del deudor subrogado, a resultas de la cual opere un perjuicio patrimonial, sea porque no ingresan bienes que normalmente deberían entrar al patrimonio'-v. gr., no se cobran créditos contra terceros-; o porque opera un egreso de bienes que no debería producirse (por . ejemplo, cuando no se opone la defensa de prescripción ante una demanda de cumplimiento). Para algunos es preciso, además, que la inactividad importe una situación de peligro o de riesgo para el patrimonio del acreedor subrogado, o un perjuicio al del acreedor subrogante [BE1TI, ALBALADEJO, GAUDEMET, MALAURIE, CAZEAUX}; otros, en cambio, en posición que comp¡irtimos, piensan que no se requiere de la producción de resultado disvalioso alguno para admitir su procedencia, en tanto esté justificada la utilidad para el acreedor [ILAMBIAS, BOFFI BOGGERO].
La inacción del deudor puede ser inicial (opera cuando nunca dio comienzo al ejercicio efectivo de su derecho), o sobreviniente (cuando habiéndolos hecho valer, luego los abandona o interrumpe su gestión) [ILAMBIAS]. La inercia que justifica la subrogación puede ser total si el obrar omisivo es absoluto, o parcial, tallo que sucede cuando existe un ejercicio intermitente o aparente de los derechos, o median gestiones respecto a ciertos bienes o valores, dejando abandonados otros. La inacción puede resultar de la negligencia del deudor[sTARcK, MAZEAUD, CAZEAux), o del ejercicio abusivo del derecho (CN21 -
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Civ., Sala B, LL, 1980-A-541) o también de la imposibilidad de ejercerlos aún por causas no imputables [DIEZ-PICAZO, C/USTOBAL M01\7"ES]. La imposibilidad torna irrelevante la imputabilidad del deudor [CRISTOBAL MONTES]. Es suficiente que se configure objetivamente la situación de inercia para que proceda la acción, aun cuando no medie culpa o dolo del titular de los derechos abandonados (por ejemplo, un deudor que es incapaz y que carece de representante legal), extremo que marca una sensible diferencia respecto de la acción revocatoria o pauliana, que exige intención de defraudar. La imposibilidad debe ser de hecho, no admitiéndose si el deudor está impedido jurídicamente de obrar por sí, como cuando ha sido declarado en quiebra (CNCiv., Sala B, LL, 1996-C-186).
2. Citación del deudor. - El ejercicio de la acción subrogatoria no requie- __ _ re de autorización judicial previa (art. 111, Cód. Proc. Civ. y Como de la N ción), ni está condicionado a la previa interpelación al deudor para que ejerza sus derechos, o a su constitución en mora [CAZEALX, LLAMBIAS, STARCK].. ¿Debe el deudor subrogado ser citado ajuicio? El Código Civil no lo exige expresamente, lo cual lleva a buena parte de doctrina a considerarlo como un requisito meramente útil, a fin de . oponible los efectos de la sentencia. Sin embargo, luego de la sanción del digo Procesal Civil y Comercial de la N ación, en su ámbito de aplicación torial específica, dicho requisito deviene sustancial, conforme la exigencia presamenté contenida en el arto 112, a la que haremos referencia. El Proyecto de 1998 sigue con buen criterio esta última orientación en su arto 681. c) Condiciones relativas al objeto. - El sistema consagra una regla y excepciones. La regla es que los acreedores pueden ejercer todos los y acciones de su deudor. La excepción está dada porlos derechos inherentes la persona, que están al margen de la misma acción subrogatoria (art. A poco que profundicemos en esta cuestión advertiremos que ni la regla tan amplia como parece (pues sólo es predicable respecto de los derechos de contenido patrimoniaD, ni el campo de las excepciones tan acotado (ya.que se admiten otras excepciones, más allá de los derechos inherentes a la
1. Acciones y derechos susceptibles de ser ejercitados por vía subrogatoTÍa: El acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de contenido patrimonial de su deudor (art. 1196). Derechos y acciones. ¿Cuál es el sentido de esta dualidad? Según se trataría de sinónimos. Nosotros pensamos que la palabra "derecho" se fiere a un poder jurídico en sentido sustantivo, en tanto que la referencia a
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"acciones" alude a otro, distinto, que se materializa en promover una actuación de los organismos jurisdiccionales del Estado. Se ha señalado, con acierto, que en la delimitación del ámbito objetivo de la acción oblicua, a menudo aparecen contrapuestos dos intereses: el del deudor subrogado, titular del poderjurídico, de conservar su autonomía y libertad de detem1inación, por un lado; y, por el otro, el de sus acreedores en la preservación de la garantía patrimonial, evitando que a raíz de la inercia de dicho deudor se produzca una,p~rdida en su patrimonio o se frustre indebldamente un incremento de este ultlmo [JORDANO FRAGA, NICOLa, BETTI). } Los acreedores pueden, porvía oblicua, ejercer derechos patrimoniales del deudor subrogado, y en su caso accionar u oponer excepciones. Sin embargo, esto requiere de una necesaria precisión, sin la cual se desvirtúa peligrosamente el equilibrio que debe reinar. Es preciso que los derechos (y, lógicamente, las acciones) patrimoniales que se ejerciten, se tengan contra alguien[JoR. DANO FR.4.GA, DIEZ-PICAZO], lo cual descarta el ejercicio por vía oblicua de derechos o de facultades que no asuman ese carácter y supongan, meramente, la administración o el goce de bienes. . En plincipio, le está permitido al acreedor ejercer todo cuanto su deudor pueda exigir patrimonialmente a un tercero, por vía de acción o de excepción, expresión amplia que no se circunscribe a las acciones nacidas del derecho de crédito y que, por el contrario, abarca también las emergentes de derechos reales (v. gr., acción reivindicatoria, confesoria, negatoria). Pueden, de tal modo, ser objeto de la acción subrogatoria:
1. Los derechos patrimoniales, comprensivos de los créditos, derechos subjetivos o relaciones jurídicas cuya titularidad corresponde al deudor subrogado {¡lfAZEAUD]. Mencionamos por su importancia los derechos adquiridos surgidos de los contratos, la reclamación de daños y perjuicios patrimoniales derivados de su incumplimiento, etcétera. 2. Las acciones, que abarcan el conjunto de poderes emergentes de los actos jurídicos, contratos, obligaciones (v. gr., exigir el cumplimiento contractual, demandar la lesión o la nulidad de un negocio jurídico, ejercer una acción revocatoria o de simulación) o de derechos reales (por ejemplo, reivindicar un bien del deudor en posesión de un tercero). 3. Las vías de ejecución, que consisten en los actos tendentes al cumplimiento de Una sentencia judicial favorable al deudor subrogado (v. gr., ordenar el embargo o la subasta de muebles o inmuebles propiedad de un tercero condenado enjuicio; hacer inscribir bienes a nombre del deudor subrogado; practicar cuentas judiciales, etcétera).
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4. Las excepciones, esto es, la articulación de las defensas oponibles a terceros para enervar o repeler pretensiones dirigidas contra el deudor subrogado (v. gr., oponer una excepción de prescripción en nombre del deudor, alegar una causal extintiva de la obligación cuyo cumplimiento se demanda al deudor -como el pago, la transacción, la compensación, etcétera-). Haciendo aplicación de estos criterios, la jurisprudencia ha reconocido el derecho de los abogados, acreedores del demandante porun contrato de cuota litis, de interponer por su cliente un recurso extraordinario o directo (CSJN, LL, 1981-C-3); también el derecho del acreedor subrogante a deducir por su deudor un recurso de revocación contra un fallo que denegó la escrituración de un bien (CSJN,ED, 8 0 - 6 8 8 ) . Tainbién se ha legitimado activamente para ejercer por vía oblicua la ción reivindicatoria al comprador de una cosa que se encontraba en poder de .. un tercero (CNCiv., Sala D, JA, 1985-I-628; Cám.7a Civ. y Como Córdoba, LLC, 1984-796); o la inscripción por parte del comprador de un ~~•• ~~~.~_.. _ nombre de su vendedor, registrado como perteneciente a un tercero (Cám. 28 Civ. y Como La Plata, DJBA, 118-392); a oponer por su deudor una caducidad de instancia contra un tercero que lo demanda enjuicio, paraobtenér por esa vía la prescripción de la acreencia a la que está obligado el subrogado (CNCom., Sala D,LL,1989-A-186). . .
2. Excepciones. - Están excluidos del ejercicio de la acción subrogatoria:. los derechos inherentes a la persona del deudor, los derechos extrapatrimo- . niales, los derechos inembargables y las simples facultades del deudor. 2.1.. Derechos inherentes a la persona. - Son aquellos cuya finalidad destino sólo se cumple si son ejercitados por su titular (art. 498). Ello explica su intransmisibilidad y la imposibilidad de que sean objeto de acción subrogatoria por los acreedores. Admitir lo contrario importaría una grosera des~ virtuación de su esencia. Quedan incluidos dentro de esta categoría, entre otros: a) Los derechos de la personalidad (honor, intimidad, imagen, identidad personal, integridad física, etcétera). . b) El derecho de cumplir el mandato conferido por otro. c) La acción para revocar una donación por causa de ingratitud del tario (art. 1864). d) La acción de revocación de una donación por inejecución del cargo im" puesto al beneficiario (art. 1852).
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e) La acción de exclusión de herencia por indignidad del heredero (arts. 3291 a 3296). (J Los derechos patrimoniales subordinados a una acción de estado.
2.2. Derechos extrapatrimoniales. - Son aquellos cuyo objeto es ajeno a toda valoración pecuniaria por corresponder al estado de las personas o por responder a la organización familiar, aun cuando de su ejercicid puedan derivarse consecuencias patrimoniales. En razón de ello, no integtan el patrimonio de una persona, lo cual impide toda injerencia por los acreedores. Entre los principales supuestos de derechos extrapatrimoniales, mencionamos: a) Las acciones de estado (v. gr., reclamación de estado, impugnación de estado). Igualmente, las acciones tendentes a promover la declaración de insania de una persona o la facultad de solicitar judicialmente la emancipación. b) La acción de nulidad de matrimonio. c) La acción de divorcio. d) Todas las acciones del derecho de familia, como las referidas a la patria potestad, a la tutela y a la curatela [JORDANO FRAGA, SALVAT, LLAMBlAS, SANCHEZ DE BUSTAMANTE].
e) Los derechos de uso y habitación[LAFAILLE, LLAMBIAS]. (J Los derechos políticos.
2.3. Derechos inembargables. - No todos los poderes jurídicos de naturaleza patrimonial pertenecientes al deudor están comprendidos en el ámbito objetivo de la legitimación oblicua. Se excluyen ciertos derechos y acciones del deudor que, aunque tengan contenido patrimonial, se refieren a objetos o a bienes que están sustraídos de la garantía colectiva, en razón de haber sido declarados inembargables o inejecutables [JORDANO FRAGA]. Es una solución lógica, que se fundamenta' en la ausencia de utilidad del acreedor en acudir a esta vía, pues una vez ingresados al patrimonio del deudor subrogado, éste no podría ejecutarlos [LI.AMBIAS): Como bien se ha dicho, estos derechos están "fuera del radio de acción de los acreedores" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Tratándose de bienes parcialmente inembargables (v. gr., salarios, jubilaciones, pensiones) , no hay inconveniente alguno para que proceda la acción oblicua en la medida de aquello que sí es susceptible de embargo y ulterior ejecución. 2.4. Las simples facultades y opciones del deudor. - En principio, el ejercicio de potestades, de poderes jurídicos, de facultades o de opciones que im-
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pliquen la posibilidad de obrar en un sentido u otro, en relación a derechos que todavía no han sido adquiridos o incorporados al patrimonio del deudor están al margen la acción subrogatoria, pues pertenecen al ámbito de la libertad personal de éste. Se trata de facultades cuyo ejercicio puede implicar una . modificación de la situación patrimonial del deudor, tales como la posibilidad de contratar, o de adquirir nuevos derechos; de editar o publicar obras literarias, artísticas o científicas. En este ámbito el titular goza de amplias liberta~ des, lo cual justifica que, como regla, ella no pueda ser vulnerada [LAFAILLEJ. Conforme a ello están excluidas de la vía oblicua, entre otras, las siguien~ . tes facultades: .
1. De administración de los bienes del deudor. 2. De contratar. 3. Del autor de una obra artística o literaria de difundirla, publicarla o cerla representar. 4. Del vendedor de hacer valer un pacto de preferencia. En algunos supuestos de excepción, se admite que el acreedor pueda, por vía oblicua, ejercitar ciertas facultades del deudor subrogado, particularmen"' te cuando su ejercicio resulte tan venL.1joso, que sería inadmisible que éste deo. j ara de hacerlas valer. Tal proceder importaría una conducta manifiestamen~" te abusiva y se plasmaría en no ejercer sin motivo legítimo alguno una simple' facultad que le reportará un beneficio manifiesto e indudable. Entre estos supuestos mencionamos: a) La facultad de aceptar una herencia o legado (art. 3351). b) La facultad de hacervaler un pacto de retroventa ventajoso que se sabe- permite al vendedor recuperar la cosavendida, entregada ál comprador, restituyendo el precio recibido con exceso o disminución (art.1381). c) La facultad de ejercitar un pacto de mejor tomprador (art. 1369). d) La facultad de ejercitar un pacto comisario, alcanzando la resolución contractual de un negocio manifiestamente desventajoso, incumplido por la parte contraria (arts. 1203, 1204). e) La facultad de ejercitar opciones legales o contractuales, a favor deudor, que le reporten beneficios econóinicos manifiestos, siempre que aquél no tenga un motivo legítimo para abstenerse de actuar (CN~ Civ., Sala B, LL,1980-A-541). -¡ 3. Supuestos controvertidos. - Se controvierte si procede la acción gatoria en ciertos supuestos.
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3.1. Indemnización de daño material proveniente de hechos ilícitos. Conforme a una posición, hoy superada, debía distinguirse según el daño hubiera recaído sobre la persona o sobre los bienes del deudor. En el primer supuesto, quedaba vedada la posibilidad de ejercitar la acción oblicua; no así en el segundo, donde se la admitía ampliamente [SANCHEZ DE BUSTAMAiVTE, REZZO· \/CO. AUBRY, RA.U, DEMOLOMBE].
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perjUICIO. Tratandose de dano patnmomal, provenga este de una lesIOn a los bienes o a la persona del damnificado, procede ampliamente la acción oblicua. En cambio, en materia de daño moral, cualquiera sea el bien jurídico lesionado, ella sería improcedente [LIAMBlAS, BORDA, SALVAT, MAZEAUDJ. Este último criterio se justifica ampliamente. La decisión de ejercitar el derecho resarcitorio del dalia moral sólo es concebible en cabeza del damnificado, debiendo descartarse toda injerencia de terceros (art. 1078). Por lo tanto, los acreedores del damnificado moral no pueden ejercitar dicha pretensión resarcitoria por vía oblicua o subrogatoria. En materia de reparación del daño moral "el acreedor no tiene razón para reaccionar contra la eventual inercia del deudor, porque aquel resarcimiento no está destinado a reintegrar una disminución de los elementos activos del patrimonio, sino sólo a ofrecer la reparación de un sacrificio que no ha tenido repercusión, ni directa ni indirectamente, sobre el patrimonio, yno puede, por tanto, haber perjudicado ninguna legítima expectativa del acreedor mismo" [NICOLO]. La solución no varía cuando el damnifi· cado moral ha ejercitado la acción resarcitoria, pues tal circunstancia no modifica la naturaleza del interés conculcado, el carácter espiritual del perjuicio que de él deriva; el sentido y finalidad que asume la reparación del daño moral, ni su relación con el patrimonio del damnificado. La mera circunstancia de haber promovido la acción no provoca modificación cualitativa alguna, por lo que continúa siendo decisión privativa del damnificado proseguirla o desistirla sin interferencia de terceros. 3.2. Acción de nulidad relativa. - Es también controvertido si la acción de nUlidad relativa, reservada por ley a aquellos en cuyo beneficio ha sido establecida (art. 1048), puede ser ejercitada por vía oblicua por los acreedores, sustituyendo de tal modo al deudor inactivo. La doctrina dominante se inclina por la afinnativa, apoyada en el carácter pecunario de la acción [BORDA, SANCHEZ DE BUSTAMANTE, SAL VAT, LAFAILLE, JOSSERAND].
§ 410. EFECTOS DE LA ACCION SUBROGA'I'ORIA. - Seliala acertadamente Llambías que para calibrar los efectos que produce la ácción subrogátoria, de-
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be contemplarse un principio fundamental que nutre a este instituto: el del' adversario aparente. Dado que el acreedor subrogante ejercita frente al demandado los derechos de otro (el deudor subrogado), los adversarios reales en el litigio son el deudor subrogado y el tercero demandado. Respecto de este último, el acreedorsubrogante es sólo un adversario aparente, pues, insistimos, actúa en representación ajena, aunque en interés propio. Esto lleva a considerar en forma separada los distintos efectos que pueden producirse entre el acreedor subrogante (actor) y el tercero (demandado); entre el acreedor subrogante (actor) y el deudor subrogado; entre éste y el tercero (demandado); y, finalmente, los que atañen a los demás acreedores del deudor subrogado. "a) Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el tercero (demandado). " El acreedor subrogante (actor) ejercita los derechos del deudor subrogado contra el tercero demandado. Conforme a lo señalado anteriormente, aquél es un adversario meramente aparente de este último. Su adversario real es el titular del derecho que se ejercita, o sea, el deudor subrogado. Cabe distinguir tres cuestiones de importancia.
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1. Monto de la condena. - La condena procede por el monto del crédito que tenga el deudor subrogado contra el tercero, con total abstracción de que" dicho crédito sea mayor o menor al del actor contra el deudor subrogado. Así, si el acreedor subrogante tiene un crédito contra el deudor subrogado por dos mil pesos y éste contra el tercero demandado por diez mil pesos, la condena procederá por diez mil pesos, importe que ingresará al patrimonio del deudor: subrogado. La solución se justifica plenamente, pues para determinar cuantía del crédito del deudor subrogado y de la correlativa deuda del deman~' " dado no se computa la cuantía del interés del subrogante. Dicho interés es indispensable para la procedencia de la acción, pero, ya en el plano del funcionamiento, únicamente interesa la magnitud del crédito del :. subrogado, que es el único comprometido [LLAMBIAS, SAL VAT, BORDA, ALTERlNI,' " AMEAL, LOPEZ CABANA, SANCHEZ DE BUSTAMANTE, JOSSERAND).
2. Disponibilidad del crédito. - Dado que el subrogante (actor) no es el tular del derecho de crédito que se ejercita por vía oblicua, no puede disponer del mismo, ni recibir el pago sin la intervención del deudor subrogado, ni menos aún transar, renunciar total o parcialmente al crédito, novarlo o conceder esperas. Cualquier acto en tal sentido es inoponible al deudor subrogado, que continúa siendo el titular del crédito y el único con derecho a disponer de él. El deudor subrogado, vale la pena insistir en ello, mantiene plena libertad para
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realizar cualquiera de dichos actos. El acreedor subrogante deb,e soportar dichas contingencias, de las que puede ponerse a cubierto, en buena medida, trabando embargo sobre el crédito contra el demandado[LLAMBIAS, BORDA,REZZONIco).
3. Defensas oponibles por el demandado. - Frente a la demanda articu~ da por el acreedor subrogante, el tercero demandado puede oponer todas las defensas que tenga contra su verdadero acreedor y adversario: el deudor subrogado. Es una solución lógica, ya que la situación del demandado no se modifica por el mero hecho de haberse articulado la pretensión de cobro por vía oblicua. El temano presenta dificultades cuando las defensas se basanen hechos anteriores al ejercicio de la acciónsubrogatoria (v. gr., pago, renuncia, remisión, espera, invocación de excepción de incumplimiento -arto 1201- etcétera). En cambio, es más compleja cuando aquéllas se sustentan en hechos posteriores al ejercicio de la acción (v. gr., el pago efectuado por el demandado al acreedor subrogado, o la transacción, o la remisión de deuda, se realiza después de ejercitada la: vía oblicua por el actor). La mayor parte de nuestra doctrina sostiene que también en tal supuesto el demandado puede alegar dichas defensas, pues la acción subrogatoria no implica desapoderamiento del subrogado [LAFAILLE, BORDA, SANCHEZ DE BUSTAMANTE, LLAMBIAS). De allí que los actos que realice durante la tramitación del pleito puedan ser invocados y alegados por el demandado, pues emanan, en definitiva, de su adversario real en el juicio (CNCom., Sala B, JA, 980-IV-279). Ello marca una diferencia substancial con las acciones directas, donde la notificación de la demanda que realiza el acreedor produce los efectos de un embargo sobre el crédito que el deudor mantiene con el tercero. Para evitar esta contingencia, el actor debe trabar embargo sobre el crédito, en cuyo caso el pago realizado directamente al deudor subrogado le es inoponible. El demandado, en cambio, no puede deduci~ las defensas que tenga contra el acreedor subrogante (actor), quien -recalcamos- no es su adversario real, sino aparente. Así, por ejemplo, si fuese al mismo tiempo acreedor del actor, no podría oponer la defensa de compensación, pues faltaría el requisito de la reciprocidad de créditos y deudas que exige el arto 818. La doctrina es pacífi" ca en tal sentido. b) Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el deudor subrogado. _ La acción subrogatoria produce una sustitución procesal del deudor subrogado por el actor, quien queda colocado en lugar de aquél para ejercitar sus derechos contra el demandado.
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Al no ser privado el deudor de la titularidad de los derechos y acciones que por él se ejercen, la vía subrogatoria no produce indisponibilidad alguna de su crédito. Confonne a lo señalado anteriormente, el deudor subrogado puede eficazmente transigir, recibir pagos o extinguir por cualquier medio la relaciónjurídica de la que es titular con respecto al tercero. Ello es inoponible al acreedor subrogante sin perjuicio de las acciones que éste pueda ejercer ante la comisión de un acto fraudulento [MARTY]. El deudor subrogado está legitimado para recuperar el ejercicio efectivo de sus derechos en cualquier momento, cesando en su renuencia, en cuyo caso no se justifica la continuación del ejercicio de la acción oblicua por el actor. El resultado de la gestión realizada por el acreedor subrogante (actor) beneficia exclusivamente al deudor subrogado, a cuyo patrimonio ingresan los bienes o valores procurados o conservados. Por lo tanto, el deudor subrogado puede disponer libremente de los bienes' que ingresan a su patrimonio como consecuencia de la acción subrogatoria, en la forma que considere más conveniente. Dicha facultad cesa en caso de em- .. bargo o, tratándose de inmuebles, de inhibición, promovida a instancia del propio acreedor subrogante o de un tercero. c) Efectos entre el deudor subrogado y el tercero demandado. - La acción subrogatoria no modifica la relación jurídica entre el deudor subrogado y el tercero. Aquél conserva la titularidad del crédito (y su libre disponibilidad), y puede disponer libremente del mismo, a menos que medie un embargo. Está, en consecuencia, legitimado para recibir pagos, novar, transar, compensar o renunciar a su crédito total o parcialmente. Cuando el deudor subrogado es citado aljuicio donde se sustancia la acción' oblicua, queda alcanzado por los efectos de la sentencia. Por ende, si en dicha' causa se detennina la ilegitimidad del crédito o se desconoce su existencia, no podrá luego pretender del demandado el cumplimiento de lo que adeuda. Del mismo modo, si la sentencia resulta favorable al reconocimiento del derecho . ejercitado por el acreedor subrogante, el demandado no podrá después reno. var la misma impugnación contra el subrogado. A éste le bastará, de tal modo, con presentarse en el pleito, reasumiendo el ejercicio de sus derechos, para recoger los beneficios de la gestión cumplida por el actor.
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todos los acreedores. De allí la conveniencia de trabar embargo sobre el resultado del pleito.
§ 411. CESACION DE LA ACCION SUBROGATORL4. - La legitimació~ activa subrogatoria del actor subsiste en tanto se configure la situación de inactividad por negligencia o por imposibilidad del deudor para ejercer sus der~os. Como la vía oblicua no supone la pérdida de la administración, de la disposición o de la titularidad de los derechos por parte del deudor, todo acto efectivo y eficaz de este último que importe reasumir el ejercicio de su derecho produce la cesación de la subrogación. La cesación de la acción sub rogatoria provoca el desplazamiento del acreedor subrogante por el propio deudor subrogado, quien asume el pleno ejercicio de sus derechos. La actuación directa del representado provoca el lógico desplazamiento del representante[LLAMBIAS]. Si luego de haber reasumido el ejercicio de su derecho, el subrogado se mostrare nuevamente renuente, el acreedor subrogante estará legitimado para iritervenir nuevamente. Producida la cesación de la subrogación, las actuaciones judiciales no se retrotraen y continúan según su estado, siendo válidas y eficaces las cumplidas por el sustituido. § 412. AsPECTOS PROCESALES. - El ejercicio de la vía sub rogatoria en sede judicial suscita algunas cuestiones procesales, cuya adecuada ponderación es indispensable para la aplicación práctica de la figura. a) Autorizaciónjudicial previa. - Antiguamente se exigía la autorizaciónjudicial previa para la promoción de la acción oblicua. Se procuraba con ello un mejor control judicial y, fundamentalmente, evitar que el acreedor se hiciera justicia por mano propia [TouLUER, MARCADE]. Un criterio intennedio fue sustentado por Aubry y Rau, quienes estimaban que no era menester la autorización judicial tratándose de actos conservatorios; sí, en cambio, cuando los acreedores obraren con el fin de percibir sus créditos, en procura de un beneficio personal[sEGoVIA, MACHADO]. La doctrina moderna descarta totalmente este requisito, que deviene superfluo e innecesario [BORDA, LLAMBIAS, ALTERlNI, AM'EAL, LOPEZ CABANA, LAFAILLE, SALVAT, SANCHEZDE BUSTAM'ANTE, DEM'OLOMBE,LAURENT, COUN; CAPITANT, JOS-
d) Efectos entre el acreedor subrogante y los restantes acreedores. - El ... ejercicio de la acción subrogatoria no otorga al acreedor subrogante ningún : privilegio o preferencia frente a los restantes acreedores del deudor. La utili~ . dad obtenida con motivo de la acción subrogatoria se incorpora al patrimonio' del deudor subrogado, engrosando la garantía colectiva, con beneficio para
SERAND, DEMOGUE, SAVATIER, MAZEAUD, CHABAS].
Varias razones sustentan esta convicción: 1. Por lo pronto, el arto 1196 del Código Civil no lo exige, de allí que su silencio deba ser interpretado como prescindencia del mismo.
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2. El requisito de la autorización judicial previa parte de la base equivocada de considerar que quien ejerce Un derecho ajeno por vía oblicua se apropia de los bienes del subrogado. Hemos demostrado que el producido de su actuación ingresa directamente al patrimonio de este último beneficiando a toda la masa de acreedores, y que sólo en una segund~ . etapa es posible cobrar el crédito con los bienes ingresados. 3. Dicha exigencia conspira contra la eficacia de la institución, que devendría impracticable ante la necesidad de un doble juicio: el primero, para recabar' autorización judicial y el segundo para ejercitar la acción hLAMBIAs]. Enel orden federal, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación' se ha pronunciado expresamente en tal sentido. b) Citación del deudor subrogado. - Tradicionalmente, la citación ajuicio del deudor subrogado constituyó un reqUisito útil, aunque no necesario de la acción subrogatoria. Decimos que es un requisito no necesario por cuanto .. la finalidad perseguida a través del instituto se alcanza plenamente, aun . la intervención del subrogado. No obstante ello, se ha advertido que es conveniente, ventajoso y también prudente citar ajuicio al deudor subrogado, a fin de hacerle extensivos los efectos de la cosajuzgada, cuestión en la que pueden estar interesados tanto el actor como el demandado. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha avanzado aún más en esta dirección, disponiendo que, antes de conferirse el traslado al demandado, se citará al deudor a juicio, conlo cual, dentro del ámbito de aplicación territorial de dicho cuerpo normativo, este requisito deviene necesario. El deudor subrogado citado ajuicio puede formular oposición fundada, ale- . gando haber ya interpuesto la demanda o en razón de considerar improceden: . te la subrogación, o en su caso, interpone1-la demanda él mismo, en cuyo caso se lo considerará como actor y el juicio proseguirá contra el demandado (arl. 112, Cód. Proc. Civ. y Como de la N ación). El deudor subrogado puede ser llamado a reconocer documentos y a absolver posiciones (art. 113, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación). La sentencia ha~ ce cosajuzgada a favor o en contra del deudor citadoLhaya o no comparecido (art. 114, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación). .~ c) Participación del acreedor en caso de cesar la subrogación. - Si iniciado el proceso por el acreedor, el deudor subrogado citado opta por entablar la demanda, esta circunstancia no implica la exclusión del primero, quien continúa en el proceso interviniendo en el mismo como un tercero de manera ...
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voluntaria -arts. 432, Cód. Proc. Civ. y Como de Córdoba; 112 y 91 del Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación- con distintas facultades según los códigos procesales de cada provincia. d) Competencia. - Es competente para entender en la acción subrogatoria eljuez que lo sea para conocer la causa que habría podido entablar el titular del derecho que ejerce el subrogante[LLAMBIAs, SANCHEZDE BUSTAMANTE,LAFAIUEl.
e) Prueba. - El acreedor subrogante puede valerse de los mismos medifs de prueba con que cuenta el subrogado para acreditar el derecho o la acción que lo vincula con el tercero. Está sujeto, también, a las mismas limitaciones probatorias que pesan sobre el mismo. § 413. PARALELOENTRELAACCIONSUBROGATORIA YLAACCIONDmECTA.Podemos decir al respecto que:
a) La acción subrogatoria se inscribe dentro de la llamada "tutela conservatoria del crédito", ya que tiende a mantener indemne el patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores. La acción directa forma parte de la "tutela satisfactiva del crédito", de carácter netamente ejecutivo. b) La acción subrogatoria es conservatoria y beneficia a todos los acreedo-
res, aun a aquéllos que no la hubiesen articulado. La acción directa es ejecutiva y sólo beneficia al acreedor demandante, en la medida de su crédito. c) La acción subrogatoria tiene como objeto el ingreso del bien debido al patrimonio del deudor; la acción directa, la percepción del mismo por el acreedor accionante, a cuyo patrimonio.ingresa. d) El ejercicio de la acción subrogatoria no impide al deudor (titular del
crédito) disponer de él, transar, renunciar, puesto que conserva la propiedad del crédito; de ahí que, salvo la traba de un embargo especial, pueda recibir el pago de lo debido. Por el contrario, el ejercicio de la acción directa priva al deudor principal de la facultad de disponer de su derecho de crédito [LLAMBlAS, BORDA]. e) La acción subrogatoria se ejerce por la totalidad del crédito que el deudor principal ostente contra su deudor. La acción directa sólo por el importe del crédito del actor y hasta el monto de la deuda que pese sobre el tercero contra su deudor.
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{J La acción subrogatolia se ejerce en representación del deudor. La acción directa se ejerce en nombre y en interés propio.
o- Acción de simulación
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§ 414. CONCEPTO. - La simulación es la operación por la cual se crea una situaciónjurídica aparente, con una finalidad negocial distinta de la manifestada, declarándose actos o relaciones jurídicas inexistentes. o encubriéndose' otro~ diferentes de los realmente concluidos. Decimos que se'trata de una operaClOn por cuanto representa un fenómeno jurídico complejo que no se agota en una sola declaración de voluntad, ya que comprende al menos dos actos: el negocio simulado, consistente en el acto no real o aparente y el acuerdo si"';u- . l~torio que "encierra la verdadera intención de las partes" respecto de la realIdad que se procura encubrir [llOSSET ITURRASPE, MESSINEOJ. Nuestro Código aborda la cuestión dentro de los vicios del acto jurídico y opta por una conceptuación marcadamente descriptiva, plasmada en el arto 955: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter del acto jurídic~ bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son _. smceras, o fechas que 110 son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transm¿ten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quie-
(*) Bibliografía especial
. ACUÑAANzoRENA, ARTURO, La simulación en los actosjurídicos, J. Menéndez, Buenos .. Aires, 19~6; CAMARA, RECTOR R., La simulación de los actos jurídicos, 2" ed., Depalmá, Buenos Aires, 1958; ClFUENTES, SANTOS, Negociojurídico. Estructura. Vicios. Nulidades; Astrea, Buenos Aires, 1986; CmlPAGNUCClDE CASO, RUBEN R.,El negocio jurídico, Astrea, B~enos Aire~, 1992; CORTES, RERNAL"I, La simulación como viciojurídico, Arauja, Buenos Aires, 1936; ldem,Los efectos contra terceros de la nulidad de los actosjurídicosy la reformade la l~y 17. 7~1,LL, 129~906; DE CASTRO YBRAVO, FEDERICO,El negocio jurídico, Civitas, Madnd, 1980; LEDESMA, ANGELA E., El fraude procesal en "Revista de Derecho Privado y Comw;itario", vol. 4., LEAL DAVlLA, ORLANDO, Tres estudios sobre la simulación, Temls~ Bog,?ta, ~993; FERRARA, FRAL'lCESCO, La simulación de los negociosjurídicos, trad. de la 3 ed., ReVlsta de ?erecho Privado", Madrid, 1953; MESSlNEO, FRAL'iCESCo,Doctrinageneral del contrato, EJea, ~u~nosAires, 1986; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Negocios simulad?s, fra~~ulentos y (íducwrws, Ediar, Buenos Aires, 1974, t. 1; RIVERA, JULIO C.,Acción de slmulacwn, ED, 60-895; SALAS, ACDEEL E., Prescripción de la acción de simulación JA 1946-1-699; ZANNONI, EDUARDO A, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado: a~otado y concordado, A C: Belluscio (dir.) - E. A Zannoni (coord.), comentario a los arts. 905 y ss., Astrea, Buenos Aires, t. 4, p. 391 Ysiguientes.
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nes en realidad se constituyen o transmiten". El acto simulado "tiene de tal modo, una apariencia distinta de la realidad, que marca un contraste ~ercep tibIe "entre la forma externa y la realidad querida por las partes" [BORDA].
§ 415. ELEMENTOS. - La simulación, como operación o fenómeno complejo, supone la presencia de ciertos elementos que hacen a su configuración. a) Es un verdadero acto jurídico bilateral, de naturaleza contractual, con la finalidad de establecer relaciones jurídicas de apariencia, conforme al cual las partes del acto simulado quedan externa y formalmente al~anzadas yvinculadas por el estatuto aparente [MOSSET ITURRASPE, CIFUENTES~ b) Requiere de un acuerdo simula torio entre las partes, por el cual se aparenta o simula la realidad, o se la oculta o disimula. Marca la contradicción entre la apariencia y la realidad[JlHRTYJy representa elemento material de la simulación, esencial para que ella se configure. Según algunos aütores, esta concertación podría darse entre una de las partes del acto jurídico simulado y el tercero, para engaiiar a la otra parte, tallo que sucedería si "A", sabiendo que "B" no quiere venderle un inmueble, por razones de enemistad, encarga a "c" que lo compre con dinero suyo. En tal caso, el acto simulado es la compra, pues "c" adquiere el bien para "A". En este caso el acuerdo se daría entre el comprador y un tercero, para engañar al vendedor [BORDA]. Nosotros creemos que en estos supuestos, según la situación, puede haber dolo o un man. dato oculto, pero no un acto simulado, que requiere siempre de un acuerdo de partes hUMBlAS, CAMARA, CIFUENTES]. Así concebido este elemento, la simulación supone la creación convencional de una apariencia, esto es, una situación ostensible destinada a ser conocida por todos, la cual contrasta con la realidad, que queda oculta y aparece reservada solamente a quienes fueron parte en el negocio simulado. La situación ostensible creada como consecuencia de l~ simulación es falsa, inexacta y no se corresponde con la realidad disimulada.
c) Pero la simulación no se agota ni queda en el acuerdo simulado, sino que se complementa e integra con el negocio disimulado, que completa el proceso en la simulación relativa. Mosset Iturraspe sostiene, con razón, que la relación existente entre ambos permite inferir que el acuerdo simula torio es un contrato preliminar del negocio disimulado. Ambos deben ser valorados armónica e integralmente, de manera inescindible.
d) El fin de la simulación es engañar a terceros, aunque éste engaño no produzca perjuicios. El engaño hace a la esencia misma de la simulación; no así el
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daño[CIFUENTES, BORDA, CAMARA, FERRARA]. Es el elemento teleológico del acto si·mulado. Se plasma en el objetivo jurídico o económico que se procura alcanzar con la creación de la apariencia, que tiene carácter concreto, específico yvariable en cada acto. Así, por ejemplo, se simula con la finalidad de mantener el anonimato, o evitar el conocimiento por la competencia de ciertas operaciones estratégicas que se realizan en el mercado, o para perjudicar a ciertos terceros o para evadir los efectos de una normajurídica. Estos últimos aspectos son .. esenciales para definir el carácter lícito o ilícito de la simulación (art. 957), sin que pueda afirmarse que siempre toda simulación persigue perjudicar a terceros, pues la calificación de ilicitud es una valoración in concreto del negocio concluido en función del fin pretendido. Este elemento puede ser inferido directamente de los presupuestos anteriores y se manifiesta en la causa simu- . landi, consistente en los motivos o razones que tuvieron los sujetos para cele- . brar el acto simulado. De ella surge tanto el por qué como el para qué del enga~ ño. Es, lógicamente, una pauta fundamental para calibrar la conducta de las . partes y el propio acto (CNCiv., Sala F, JA, 1979-1-598; LL, 1992-B-542).
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te operación jurídica alguna. Dicho acto no tiene nada de real. Representa una total ficción. Así, por ejemplo, aquel que enajena simuladamente un valioso inmueble a un amigo íntimo, con el propósito de sustraerlo de la garantía común; o cuando se simulan deudas inexistentes con el fin de incrementar el pasivo con miras a una inminente presentación en concurso preventivo o quiebra, etcétera. En todos esos ejemplos, y en tantos otros que podrían concebirse, si cae el acto simulado (la venta, las nuevas .deudas), no encontraremos absolutamente nada detrás de él. La simulación es relativa cuando detrás del actp aparente (simulado) se esconde otro real, distinto de aquél (art. 956, 2" parte). En ella el acto simulado oculta el verdadero carácter del acto celebrado por las partes. Actúa como una máscara que disfraza la realidad [BORDA].
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b) Según el contenido del acto: simulación absoluta y relativa. - "La mulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene real" (art. 956, 1" parte). Las partes no tienen intención alguna de celebrar negocio, por lo que detrás de la apariencia creada por el acto simulado no
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1. Sobre la propia naturaleza del acto. Así, por ejemplo, un hombre casado, que tiene una amante a quien desea donar un inmueble, simula efectuar con ella un contrato de compraventa, a fin de no hacer ostensible el motivo que lo ha llevado a transferirle la propiedad. 2. Sobre el contenido del acto. Tallo que sucede cuando, por ejemplo, se simula un precio inferior al que se paga, para evitar cargas tributarias o, en otro extremo, se indica uno superior al efectivamente abonado, para "blanquear" dinero cuyo origen no se puedejustificarimpositivamente. O cuando se establece una fecha que no es la que se ajusta a la realidad, antedatándose el documento, etcétera.
§ 416. CLASIFICACION. - La simulación puede ser objeto de distintas cla sificaciones. a) Según la causa final: simulación lícita e ilícita. - La simulación, di- . ce Borda con razón, no es buena ni mala. Es incolora. Puede ser lícita o en función de la finalidad que persigan las partes a través de ella. Es la final del acto jurídico la que permite calificar la simulación de lícita o La simulacióh es lícita cuando no es reprobada por la ley, ni tiene por lidad perjudicar los derechos de terceros (art. 957). Tallo que sucede merosos actos de la vida civil, en los cuales la simulación sirve para ,<"",...,,,,,0 la discreción, el anonimato, una posible estrategia comercial, sin el ordenamiento jurídico ni perjudicar arbitrariamente a terceros. La simulación es ilícita cuando, a través del acto simulado, se contraría ley o se perjudican los derechos de terceros. Así, por ejemplo, cuando se bre una donación bajo el ropaje de un contrato de compraventa, para la legítima·de los herederos; o cuando se simula un precio inferior -1---·--·_' con el objeto de tributar menos impositivamente.
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3. Sobre las personas de los contratantes. Es lo que ocUrre cuando quienes aparecen como parte en el acto, recibiendo simuladamente ciertos deTechos o beneficios, no son quienes, en verdad los reciben. Tallo que sucede cuando una persona presta su nombre para íntegrar una sociedad de capital, pese a que el verdaderO interesado y titular de esos derechos es un tercero. c) Según la extensión de la simulación: total o parciaL - Es total O completa cuando 16 simulado abarca todo el negocio jurídico (v. gr., se aparenta una compraventa que, en realidad, es donación). Es parcial cuando sólo una parte del acto es aparente, dada la presencia de cláusulas y manifestaciones simuladas. La invalidez de éstas sólo provoca la nulidad del acto cuando afec. te elementos esenciales del mismo. § 417. ACCION DE SIMULACION. CONCEPTO. - La acción de simulación es aquella que tiene por objeto lograr la declaración de la ineficacia del negocio 22 -
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simulado en sede judicial. Sus efectos varían según la simulación sea absoluta o relativa. Si es absoluta deja al descubierto la inexistencia de la situación jurídica ficticiamente creada. De allí que cada parte quedará en la misma situaciónjurídica en que se hallaba antes de la simulación. Cuando la simulación es relativa, permite correr el velo que ella represent~, dejando al desc~bierto el negocio oculto, realmente concluido (Cám. Apel. CIV. y Como San ISIdrO, LL, 1989-D-335). Si la simulación es lícita, la acción triunfante permite traslucir la realidad y dar certidumbre plena a lo realmente querido por las partes. Si es ilícita provoca el desmantelamiento del acto jurídico y de sus efectos, mediante la declaración de su nulidad.
§ 418. CARACTERES DE LA ACCION DE SIMULACION. - La acción de simuláción presenta los siguientes caracteres: a) Es un remedio conservatorio de la garantía común, pues permite restablecer la primitiva composición del patrimonio alterado por la conducta del deudor. b) 'Es ~e~o de integración del patrimonio, pues procura recomponer la efectIVIdad de la garantía común.
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e) E.s declarativa, pues su objeto es dar certidumbre a una situaciónjurídica real, desmantelando la apariencia creada por la simulación. Como consecuencia de ella, se reconoce la existencia o la inexistencia de los derechos declarados que -en su caso- se escondan detrás del acto .' simulado [MOSSET ITURRASPE, CIFUENTES, ZANNONI}. Lo expresado no obsta a que junto con la acción de simulación se acu~' m~: ot.ra a.cción, conservatoria o ejecutiva del <;rédito (por ejemplo, la .... reIVilldlcaclón de los bienes enajenados por una venta simulada), o se deduzca una acción subsidiaria (v. gr., accióIi revocatoria o pauliana pa~ ra el caso en que no prosperare la de simulación).
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d) Es una acción personal y no real, pues no está dirigida a reclamar dere.: cho real alguno, sino a declarar que el negocio ~lebrado es absolutamente irreal o esconde una realidad distinta de la declarada.
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e) P.uede ser articulada en forma acumulada a otras acciones, como por ejemplo, la revocatoria, aunque en este caso sólo de manera subsidiaria. En el primer supuesto, la impugnación del acto simulado se canali-' za a través de la pretensión incorporada a una demanda judicial' en el . segundo, es introducida como una defensa de fondo tendente a en'ervar la pretensión de cumplimiento de los derechos na~idos de aquél (CN-
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Civ., SalaA,LL, 1979-B, 136,446). La articulación de esta defensa debe ser realizada al tiempo de contestarse la demanck(no siendo necesario reconvenir. (
§ 419. OBJETO y EFECTOS DE U ACCION. - El objeto y los efectos de la acción de simulación están íntimamente relacionados a la naturaleza del vicio que afecta al acto, y a los efectos que provienen de la sentencia que la declara procedente. La naturaleza de la acción de simulación es objeto de vivas controversias, tanto entre nosotros como en el derecho comparado. a) Doctrina de la inexistencia del acto. - Según una calificada doctrina, se trataría de una acción declarativa de la inexistencia del acto simulado [LLAMBIAS, CAMARA, ACUÑAANZORENA, COLMO}.
Quienes adhieren a esta posición aceptan, obviamente, la categoría del acto inexistente, como distinta de la nulidad, y sostienen que el acto simulado encuadra en aquella categoría, pues carece de la finalidad inmediata de establecer una relación jurídica real (arg. arto 944). La voluntad aparece mera.. mente encaminada a constituir una situación.de apariencia, sin procurar de manera efectiva el nacimiento de los derechos y obligaciones que derivan del acto, que, como tal, sería inexistente (CNCiv., Sala F, 9/9/73, JA, 22-1974-227; ídem, Sala C, 29/8/68,ED, 31-104). La acción de simulación estaría orientada a poner al descubierto esa situación, o sea, a declarar su inexistencia. No se trataría de una acción de nulidad, pues ésta presupone un acto real, aunque viciado, cuya nulidad se pretende. Aquí,en cambio, estaríamos frente a un presupuesto distinto, a un no acto; de allí que sólo correspondería comprobar y declarar su inexistencia, dejando patentizada la situación real que de ello deriva, según la simulación sea absoluta o relativa[CAMARA, COLMO, DE GASPERI}. Como lógica conclusión, se sostiene que la acción de simulación es imprescriptible e insusceptible de conformación [COLM.O, LLM,fBIAS, ACUÑA ANZORENA}. La simwación podría, además, ser declarada de oficio por eljuez. Los efectos eventuales que pueda producir respecto de terceros de buena fe no provendrían del acto mismo, que no existe, sino delimperio de la ley (art. 996). b) Doctrina de la nulidad del acto. - Conforme a otro criterio, que compartimos, la acción de simulación es una acción de nulidad[BoRDA, MOSSET ITURRASPE, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, ZANNONI, SALVAT, LOPEZ OLACIREGUI, CI-
Esta posición tiene sólido respaldo en lo dispuesto por los arls. 1044, 1045 y 4030. La intenciónjurídica de establecer relaciones entre las partes surge del acuerdo para simular.
FUENTES, COMPAGNUCCI DE CASO, BOFFI BOGGERO, SALAS].
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Allí está el fir: que~do (art. 944), que tiene indudables consecuenciasjurídi~ , cas, y cuya eXIstencIa en el mundo de los hechos y en el plano jurídico no p . da . u~ de ser Ignora . Si dicho propósito se plasma en un acto válido o inválido, es una cuestión: dIfer~r:te. Cuando es contrario a derecho, será, desde luego, atacable por es-. ta~ VIcIado. Habrá ~ue ponderar si la simulación es absoluta o relativa. En el p~mercaso, no eXIs~e aquello que se presenta como real; pero, en cambio' eXIste lo aparente. MIentras esa declaración de apariencia no sea ilícita, pr¿ . duce t~d~s sus efectos propios. Si la simulación es relativa, el fin inmediato se matenahza en aparentar un negocio distinto al que en verdad se efectuó. Advié~ase~ue no hay aquí vicio alguno: las partes actúan aunadamente para fingrr. y SI ese acto aparente produce efectos por distintos motivos (v. gr., respecto d: terceros), mal puede decirse que no existe. "Es suficiente la voluntad de fingIr, esa voluntad secundaria, para que el acto ficto nazca, aunque defectu.oso, para que tenga vida jurídica afectada de nulidad" [CIFUENTESJ. Esto exphca que cuando la ley da fuerza de apariencia con relación a terceros (art.•. 996), se basa en la existencia (y no en la inexistencia) del acto simulado.- . . Como bien señala Borda, el acto simulado es "tan real que si el .. - . fingido de un derecho lo transfiere a terceros, violando la confianza depositada en él, esa transferencia es perfectamente válida". Señala el maestro cord~ bés que se ha querido conciliar este aspecto con la doctrina de la inexistencia a.duciéndo~e que los efectos que en tal caso se producen no provieneq del act~ s~ulado Silla de la ley, que así lo dispone para tutelar la seguridad jurídica. Sill embar?o, agrega, "la ley no obra en el vacío; tiene un punto de apoyo, que' es .el ~cto slIDulado. 10 que significa que para la leyese acto, aunque nulo, há eXIstido. Sobre lo inexistente, sobre lanada, no se puede consolidar una misión de bienes". De allí que la acción de simulación se dirige a la declaración de la nulidad del acto, lo cual surge claramente de los arts.1044 y 1045 ypor la eficacia que •. se le re~onoce al negocio respecto de terceros, que no poma satisfactoriame¡l~ , te explicarse si el mismo no existiera [MOSSET ITURRASPE, BORDA, SALVAT, ClFUENTES, COMPAGNUCCI DE CASO].
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~s.c~erto que en esta materia la coniinnación queda reemplazada por posIbihdad de transformar el acto simulado en otro real, siempre que las par- . tes, de mutuo. a~uerdo, dejen sin efecto el contradocumento y convengan en dotar de efectIVIdad al negocio meramente aparente. Tal circunstancia, em-' . pero, no obsta a la existencia de la figura que nos ocupa. Como bien ha seña-' lado Boffi. Boggero, no todas las acciones presentan idénticos elementos cons-' , titutivos, sin que ello les quite el carácter genérico que permite diferenciar al ..
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instituto de otras figuras: "El vicio de simulación se cura con la anulación y esta verdad no se lastima por algunas peculiaridades que tal anulación ofrezca en este caso como ofrece en tantos otros". En lo atinente a la prescripción liberatoria, es ampliamente mayoritaria en nuestro tiempo la doctrina que rechaza la pretendida imprescriptibilidad. Tampoco parece prudente apartar esta acción del marco de los derechos dispositivos de las partes o de terceros afectados, en el marco de su interés individual, autorizando aljuez a declararla de oficio, como si fuere inexistente. Admitido que no estamos frente a una acción de declaración de inexistencia, sino de nulidad, cabe señalar que ella presenta connotaciones propias, que marcan algunas peculiaridades ajenas a su tipificación original: la acción de nulidad por simulación no está dirigida tanto a destruir una situaciónjurídica creada como a poner a descubierto la realidad verdadera; no procura de modo principal dejar al acto sin sus efectos propios, sino obtener el reconocimiento de la existencia del acto oculto de la falta de todo acto en el caso de la simulación absoluta. c) Doctrina de la apariencia del acto y de la función instrumental de la acción. - De acuerdo con otra posición, la simulación forma parte de la teoría de la apariencia de los actos jurídicos. Las circunstancias de hecho que evidencian o manifiestan una situación jurídica concreta, que en realidad es inexacta o inexistente, constituyen actos aparentes a los que el ordenamiento jurídico concede cierta eficacia para proteger a los terceros de buena fe [STARCK]. El acto simulado forma parte de estos actos aparentes en tanto consiste en "crear una falsa apariencia a fin de disimular la realidad" [GHESTIN, MAZEAUD, STARCK, MARTY]. Asumiendo esta perspectiva y dada la complejidad del fenómeno de la simulación,se advierte que el negocio simulado es siempre un acto inexistente, junto al cual concurre el acuerdo simulatorio·, por el que se crea, modifica, extingue (o no) el acto realy subyacente. La validez de este último depende de la calificación que se realice respecto a la licitud de.la simulación. En tal sentido, la acción de simulación reconocería un carácter instrumental variable según la situación jurídica real que subyace al acto aparente.
De tal modo constituiría:
1. Una acción de nulidad en las simulaciones ilícitas; 2. Una acción de declaración de inexistencia enlos casos de simulación absoluta (pues en tales supuestos no subyace acto jurídico alguno tras la apariencia).
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3. Una acción declarativa de ineficacia respecto al acto aparente y de exigibil.idad tratándose de obligaciones emergentes del acto oculto para las sImulaciones relativas lícitas [AZAR]. § 420. ACCION DE SIMULACION ENTRE PARTES. - Ingresamos al análisis de la acción de simulación entre partes. a) Cuándo procede. - Las partes de un acto simulado pueden dejarlo sin efecto, poniendo al descubierto la realidad, cuando la simulación es lícita. No así cuando ésta es ilícita, pues la leyno admite, como regla, que alguieñpueda alegar su propia torpeza para obtener los beneficios de una conducta reñida con el ordenamiento jurídico. El arto 95ges categórico: "Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero' _. no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación ... ".'
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De tal modo, la acción de simulación entre partes se encuentra alcanzada por tres notas fundamentales:
1. .El principio de buena fe -probidad que impide volver sobre los propios actos y prohíbe alegar la propia torpeza -nema auditur turpitudinem .. suam allegans-.
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2. La realidad del tráfico jurídico, que impone la veracidad de los derechos y deberes existentes y el restablecimiento de voluntad efectiva de las partes. 3. El principio de no dañar a otro, que está orientado a evitar un perjuicio arbitrario tanto a una de las partes, cuando ésta tiene un interés legítimo en la impugnación del acto, cuanto, veremos luego, a los terceros ajenos al negocio a quienes afecta este último_ Excepcionalmente, se admite la acción de simulación entre partes, aun . ' siendo ilícita: cuando tiene por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación (art, 959, última parte, ' agregada por la ley 17.711)_ Es una solución justa, pues el arrepentimiento de las partes permite repa~ rar los perjuicios causados a terceros a raíz del acto y desmantelar los efectos de la simulación ilícita sin dejarles ningún beneficio. b) Legitimación activay pasiva. - La acción de simulación, en el supuesto que analizamos, debe ser promovida por quien ha sido parte en el acto si- " mulada, contra la otra, que desconoce la simulación. Procede también contra .
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los causahabientes y "contra cualquier persona que pretenda ampararse jurídicamente de algún modo en el negocio que se trata de impugnar" [DE CASTRO Y BRA vol en tanto por su conocimiento de la apariencia creada no actúe de buena fe. Los sucesores universales están asimilados a las partes si cap el ejercicio de la acción hacen valer un derecho nacido del acto o esgrimen una pretensión con el mismo interés jurídico que el"de su antecesor. c) Prueba. - Pesa sobre quien alega el carácter simulado del acto jurídico la carga de la pmeba de la simulación. Es una lógica consecuencia del principio de conservación del acto jurídico, según el cual el negocio se presume válido y eficaz hasta que se alegue y pmebe lo contrario. 1. El contradocumento. - Cuando la acción se simulación se ejercita entre partes, la pmeba idónea por excelencia para acreditarla es elcontradocumento o contradeclaración. Se trata de una declaración de voluntad formulada por escrito por las par. -,- tes, generalmente destinada a ser mantenida transitoriamente en secreto, que tiene por finalidad reconocer, declarar oprobar el carácter simul.ado d~l acto al cual se refiere. Repárese en que el contra documento no modIfica m, menos aún, anula la convención precedente, pues únicamente se limita a dejar de manifiesto la realidad que se ha ocultado [FERRARA]. A través de ella se reconoce "sin alterar nada, con fines probatorios y secretamente, la no subsistencia o la existencia diferente de una relación jurídica" [CIFUENTES]. Un segundo documento, que modifica la convención anterior, no es un contradocumento, sino liD. nuevo acto que da un destino o finalidad distinta a un acto real no simulado. Puede ser otorgado, antes, de manera concomitante o, inclusive, después de celebrado el acto simulado. "Lo necesario, dice Borda, no es una simultaneidad material, sino intelectual" [DEMOLOMBE, SALVAT, LOPEZ OLACIREGUI, CIFUENTES, CAMARA., ZANNONIJ. Sin embargb, como bien ha dicho Ferrara, las contradeclaraciones tardías despiertan frecuentemente la sospecha de que ellas también son simuladas. No está sujeto a formalidades sacramentales, por lo que es suficiente que pueda ser interpretado como tal, referido al acto simulado. 2. ¿Es necesario el contradocumento para probar la simulación lícita entre partes? - En principio, se impone la respuesta afirmativa. Quien realiza un negocio simulado lícito, debe prudentemente adoptar las medidas idóneas para acreditar tal circunstancia en el momento oportuno, y evitar que un contratante de mala fe pueda desconocerlo, amparándose en la falta de p~eba de la otra parte. Dispone, al tiempo de contratar, de un medio cómodo, SImple
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RALvroN D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
ya su alcance:para dejar establecido el mentado carácter simulado del acto. De allí que quien no adopte los recaudos necesarios a tal fin, deberá soportar los riesgos que ello implica y sus consecuencias negativas en caso de que éstas se produzcan. Elementales razones de seguridadjuridica tambiénjustifi_ can esa solución. Una v~z celebrado el acto, no puede quedar librado a todo género de eventualidades y desconocimientos [ SALVAT, LOPEZ OLACIREGrn, DASSEN, CORTES, FERRARA).
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3. Casos en los que puede prescindirse del contradocumento. - El criterio del Código no es inflexible y admite, excepcionalmente, que pueda prescindir_ se del contradocumento "... si mediaran circunstanciasque hagan inequívoca la existencia de simulación" (art. 960, agregado introducido por la ley 17.711). Esto se configura cuando a través de prueba categórica, que requiere de interpretación estricta, pueda inferirse de manera indudable la existen- .• cia del acto simulado lícito. Las circunstancias del caso juegan un papel muy importante en esta materia. ~I! este sentido, se ha admitido que no cabe exigir el contradocumento cuando existe principio de prueba por escrito que acredita la simulación-v. gr., una carga, un apunte emanado de la: otra parte; o confesión judicial del de. mandado-; o cuando exista imposibilidad de procurarse uncontradocumen~ to, por ejemplo en razón de ser analfabeto alguna de las partes; o en razón de haberse extraviado por caso fortuito -v. gr., incendio, naufragio-; o en aquellos supuestos en los que existe imposibilidad moral de procurárselo, dado el vínculo matrimonial, familiar o de amistad íntima existente [BORDA CAMARA LLAMBIAS). Las condiciones de validez del contradocumento,y los reca~dos for~ males y sustanciales que debe satisfacer, dependen de los efectos que se pro, curen a través del mismo. Si lo invoca al solo efecto de acreditar la simula~ ción, bastará con que la parte que 10 otorgue sea capaz, con la ausencia de un vicio de la voluntad y la forma escrita por un instrumento privado o público [CIFUENTES). Pero si, además, del carácter simulado del acto se pretende exi-"" gir el cumplimiento del verdadero negocio concluido, será el régimenjuridico de este último el que determine las condiciones de forma y de fondo del contradocumento [STARCK]. De ese modo la donación encubierta de un inmueble debe instrumentarse por escritura pÓblica (art.1184, ~c.l 0, Cód. Civil), la capacidad de un mandato simulado para vender un bien requiere ser otorgado por quien puede disponer de sus bienes (art. 1895).
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§ 421. ACCION DE SlMULACION EJERCIDA POR TERCEROS. - Corresponde . analizar la acción de simulación intentada por t e r c e r o s . . .
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a) Legitimación activa. - La acción de simulación puede también ser intentada por terceros, cuando tengan un interés legítimo actual en que se declare la nulidad del acto simulado. Sólo procede en los casos de simulación ilícita' siendo lícita, carecen de acción por falta de interés. Es preciso que el acto simulado les provoque una amenaza de daño o un perjuicio actual o futuro, derivado de una lesión a sus derechos, inclusive los de carácter litigioso, du. " dosos y condicionales. El requisito de la insolvencia, es en cambio, irrelevante, a diferenCIa de lo que sucede en materia de acción revocatoria o pau.liana. Es t~~bién indiferente la fecha del crédito: sea éste anterior o postenor al negocIO Impugnado, legitima el ejercicio de la acción de simulación. Es asimilado a un tercero el sucesor universal que procura salvaguardar un derecho hereditario o propio, lesionado por la simulación concluida por el causante. Tallo que sucede en los casos de violación a la legítima hereditaria producida por la venta simulada de bienes, que en verdad encubre una donación a favor de alguno de los herederos en perjuicio de los otros. También está activamente legitimado el acreedor que procura por vía subrogatoriau oblicua preservar o restablecer la integridad del patrimonio de su deudor conculcada por un acto simulado. En cas~ de declaración de quiebra, la acción de simulación es ejercitada por el síndico (art. llO,Jey 24.522). b) Legitimación pasiva. - La acción debe dirigirse con~a todos los participantes del negocio simulado, contra sus sucesores universales y contra todo tercero de mala fe que pretenda oponerlo en perjuicio del tercero. La aCclón tiende a cambiar unarelaciónjuridica única, 10 cual requiere que sean alcanzados por ella todos los partícipes de la misma, a quienes habrán de alcanzar los efectos de la sentencia declarativa que se dicte [MOSSET ITURRASPE, BOFFI BOGGERO). Hay, de tal modo, un típic.o caso de litisconsorcio necesario (art. 89, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación). c) Prueba. - Los terceros pueden acreditar la simulación valiéndose de .. . cualquier medio de prueba. ." Las presunciones adquieren en esta materia una unportancIa deCISIva, y es en base a ellas que suele resolverse la mayor parte de estos juicios. La actividad probatoria del tercero debe orientarse a demostrar la causa .simulandi o sea una razón motivo o móvil que explique razonablemente la simulació~. Pon~r luz sobre 'estos aspectos es de vital importancia, pues facilita enormemente el esclarecimiento de la realidad. Su ponderación debe ser ""efectuada con criterio estricto, pero a la vez realista. Alcanza con que la simu-
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lación pueda tener un motivo razonable a la luz del caso concreto [BORDA _ Doctrina y j uri.spmdencia han tenido oportunidad de pronunci~t~le reIteradam~nte sobre. dIcha,s presunciones -particularmente en el ámbito de los negocIOs de enaJenacIOn-, ponderando muy especialmente:
FU.ENTES).
1. La existencia de un vinculo de parentesco estrecho o de vínculos de afecto entre las partes del ,negocio jurídico, que evidencien un cierto grado de con?~za, caractens.bco de estas operaciones -parentesco por consangumIdad o por afinIdad, concubinato, amistad íntima- (CNCiv ., Sala F, 419/73, ED, 54-207; ídem, Sala A, 26/12/78, ED, 82-502). 2. Imposil:ilidad económica del comprador para justificar la adquisición de los bIenes que aparecen enajenados, la incongruencia que a ese respecto denota el negocio o el desequilibrio de las prestaciones (CNCiv. Sala A, 25/4/67, ED, 31-106; ídem, Sala C, 10/1l/71,ED, 40-517' ídem'
6/5/82,ED,100-215).
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3. La. falta de ejecución material del negocio, tallo que sucede cuando qmen v~~de una propiedad, continúa ocupándola, sin que obste a estaC?nclUSIOll el hecho de que ostente la calidad de locatario o comodata~ no; e~ hecho de que, después de la venta de un inmueble, haya éste sido ofreCIdo por el propio comprador en garantía de operaciones bancarias del vendedor; la falta de equivalencia o de proporción en el valor de las pres~a~iones (por ejemplo, pagos anticipados en relaciones de ejecución penodIca como la percepción total de los alquileres en la celebración de . la l?cación; precios viles o notoriamente inferiores a los del mercado); etcetera [BORDA, MOSSET lTURRASPE, CIFUENrES, LLAMBIAS] (CNCiv., Sala C, 8/10/69,ED, 31-205; ídem, Sala E, 24/8/77,ED, 75-533). 4. Cie~as circunstancias particulares que rodean al acto, en función de l?s mtereses afectados por éste -v. gr., enajenación de bienes gananCIales en fecha próxima al divorcio de los cónyuges; venta de bienes en fecha muy?tóxi~a a la presentación en concurso preventivo, al pedido de la propIa qmebra; o a la declaración de demencia del mandante' cláusulas no habituales; pacto de retroventa, etcétera-(CNCiv., Sal~ D, 25/7/69,ED, 31-97; ídem, Sala A, 18/9/69,LL, 138-544). La ponder~ción integral de estos aspectos, yde otros que pueden igualmente concebIrse d~ntro del rico espectro de la simulación, acreditados por docum.entos, confeSIOnes, pericias, testigos, etcétera, pennite aljuez calibrar la realIdad oculta, a la luz de las reglas de la sana crítica. Excepcionalmente ". la ley presume la simulación, supuesto en los cuales "basta con acreditar lo~ .
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hechos que determinan los presupuestos del status previsto en la norma y del negocio para que se considere la presencia del vicio" [CIFUENTES). Tallos supuestos previstos en los arts. 1297,3604,3476,3741 del Cód. Civil y 105, inc. 3° del Código de Comercio.
§ 422. EFECTOS DE LA ACCION DE SIi\WLACION. - Conviene distinguir según la acción de simulación haya sido promovida por una parte contra la otra, o por terceros contra las partes. a) Acción de simulación entre partes. - Produce como efecto que se declare la nulidad del acto aparente, aplicándose los principios generales que rigen en esa materia. Si la simulación entre partes es absoluta, se desvanece el acto simulado, debiendo retrotraerse las cosas al estado que tenían antes del acto. Opera la restitución pertinente de los bienes entregados, los frutos y los productos. Si la simulación es relativa, declarada la invalidez del acto aparente, queda al descubierto el real, que producirá los mismos efectos que si se hubiera celebrado y exteriorizado directamente, como un negocio verdadero. Las partes podrán exigir ei cumplimien to de las prestaciones no cumplidas (v. gr., sila compraventa simulada ocultaba una donación, el acto será reputado como donación). b) Acción de siniulación articulada por terceros. - La acción de simulación triunfante, articulada por terceros contra las partes del acto, también produce la nulidad del acto simulado. Son terceros en relación a un acto simulado y a los efectos que respecto de ellos éste produce:
1. Los acreedores de quien transmitió fictíciamenteun bien, en perjuicio de la garantía patrimonial. 2. Los acreedores de quien adquirió simuladamente un derecho, con quien contrataron en virtud de la solvencia patrimonial aparente que a raíz de ello ostentaba. 3. Los sucesores particulares de las partes, es decir; aquellos que adquirieron un derecho de quien no era su verdadero titular. 4. Los sucesores universales de las partes o legitimarios que sufren un perjuicio en un derecho propio con motivo de la simulación ilícita concluida por su causante.
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5. Todo sujeto ajeno y extraño al acto simulado con un interés legitimo que' pueda experimentar un perjuicio si la apariencia creada por la simula_ ción le resultara oponible. Si quien la promovió es acreedor, podrá ejecutar los bienes que, en reali- ,,' dad, no habían salido del patrimonio de sU deudor, o hacerlos ingresar en el: haber conyugal o hereditario. Como es lógico, ello aprovecha a todos los acree- . dores y derecho habientes , aun a quienes no fueron parte la acción. Cuando la simulación es ilícita, tanto las partes como los terceros que actúen en complicidad con éstas responden solidariamente por los daños y per- ., juicios,por ser coautores de un hecho ilícito [BORDA, CIFUENTES). c) Protección de los sucesores singulares de buena fe y de otros terceros.. Los efectos de la sentencia que declara simulado el acto son inopoD.i.bles a . tos terceros que, a diferencia de los que accionan, no están interesados en la : nulidad del acto, cuando en todo lo contrario: en su eficacia. ' Tallo que sucede, por ejemplo, cuando el adquirente simulado de una cosa o de un derecho, lo transfiere a un tercero, burlando en tal caso la confianza en él depositada; o sin transferirlo, constituya una hipoteca o una servidumbre. En tal caso, la ley protege al tercero, siempre que sea de bUEmafey a título .. oneroso (arg. arto 1051) [BORDA, ZANNONl, CAMARA, ClFUENTES). Por buena fe debe entenderse la ignorancia respecto del carácter simulado , que tenía el acto que le sirve de antecedente a su derecho. La solución no varía en los supuestos de simulación lícita. También allí el enajenante carece de acción contra el sucesor a título singular de buena fe y sólo le queda la vía de demandar al otro contratante por los daños y perjuicios que le ha causado. " Ello surge nítidamente del arto 996 del Cód. Ciyil en cuanto dispone que el contradocumento privado no tiene efecto alguno contra los sucesores a título, singular, así como tampoco la contra~scritura pública, si su contenido no ha sido anotado en la escritura matriz y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero [BORDA, CAMARA,SALVAT). Pese a que la ley hace referencia a los "sucesores singulares",la protección debe extenderse a"los acreedores y, en general, a todo tercero (arg. arts. 960 y 1194) [CAMARA, BORDA, CIFUENTES). Advierte Cifuentes que se ha consolidado en nuestro tiempo la doctrina que aplica el arto 996 no solamente a los acreedores particulares, sino también a la masa concursal: "Tanto en uno como en otro caso esos terceros han tenido en cuenta el capital aparente del deudor para reali;ar con él operaciones que, después, y en virtud del contradocumento o del fallo que admitía la simulación, se disminuiría notablemente al haber figurado más de lo que en realidad correspondía.
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Se argumenta, por tanto, con razones de peso, que si es así, el crédito por el cual se alega la inoponibilidad del acto simulado debe ser posterior ~ne O"ocio engañoso, ya que para los acreedores anteriores, como ellos no habían o odido tomar en cuenta esa configuración de bienes o capitales aparentes, fampoco hubo posibilidad de engañarlos ni quedaba modificado el patrimonio sobre cuya base actuario" [BORDA, LLAMBIAS). d) Conf!ictos entre terceros. - Cabe distinguir cuatro supuestosdistintos de conflictos entre terceros: 1. Es posible que en caso de simulación puedan quedar enfrentados l~s acreedores anteriores del enajenante y los sucesores a título singular posteriores del adquirente. En tal caso, corresponde otorgar preferencia a estos últimos. Es una razonable aplicación del arto 996 que protege a los sucesores singulares de buena fe y a título on~roso (arg. arto 1051), como una exigencia de seguridad en las transaCCIOnes.
2. Si concurren acreedores de ampos simulantes, son preferidos los del propietario aparente posteriores a la simulación. Remitimos a lo expuesto anteriormente. 3. En caso de conflicto entre los acreedores del enajenante ficto, los del adquirente y los del sucesor de éste de buena fe, deben prev:alecer ~stos últimos, puesto que respecto de aquél el acto simulado es mopomble. 4. Finalmente, puede mediar conflicto entre legitimarios y sucesores singulares a título oneroso y de buena fe del adquirente simulado. Bor.da propone este ejemplo: una persona dona bajo apariencia de venta un mmueble a fin de burlar las normas sobre la legitima. El beneficiario, a su vez io vende a un tercero de buena fe. Una vez probada la simulación: ¿~uede el legitimario exigir la devolución del bien a este ~timo? La respuesta negativa parece imponerse. Luego de la reforma mtrod,:cida al arto 1051 Cód. Civil cabe dispensar máxima protección al adqUIrente de buena fe, a título oneroso frente a los legitimarios [BORDA, ClFUENTES].
§ 423. REVOCACION DE JUICIOS SIMULADOS. - El fenómeno de la simulación es susceptible de extenderse a todo el ámbito jurídico. . . Cuando se produce en el marco de un procedimiento judicial, s.e cOnll?ID"a el "proceso aparente" o juicio simulado. Consiste en un falso conflict~ de mte.reses, cuya finalidad es la obtener una sentencia de condena que brmde ma-
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llAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS"
yor solidez al engaíio realizado. Así, por ejemplo "A" vende en forma absolu_ tamente simulad~mente a "B" un inmueble, por boleto de compraventa. Den-' tro de la operatona concertada, "B" promueve también simuladamente un'. acció~ ~e escritura~ión contra "A", asegurándose ambos de dotar al proces~: de petlClones y medIOs de prueba que lleven a una segura condena. Finalmen_ . te, "1:-" resulta con:J.enado a escriturar el inmueble a favor de "B", bajo aperci-' bImIento de que SI no lo hace, será el propio tribunal quien suscliba la escri- ' tura. Eso es, precisamente, lo que ambas partes desean. . Frente a tal situación los terceros se encontrarán no sólo con el obstáculo .: del acto simulado, sino con otro, más grave: el pronunciamiento judicial que:' . ha "~cogido" la pretensión del adquirente simulado y condenado a cumplir al" enaJenante. Más aún: en el ejemplo dado, la sentencia habrá sido ejecutada por el tribunal a cargo del deudor..Eljuicio simulado es una especie del fraude a la ley, al que se une la conculcacIón de los derechos de terceros si con el procedimiento judicial se busca causar un perjuicio mediante la estabilidad que SUponen, los actos procesales o la inmutabilidad de una sentencia pasada en de cosa juzgada [MOSSET ITURRASPE, BORDA, CIFUENTES, LEDESMA]. El desmantelamiento de los efectos producidos por un juicio simulado impl~ca, desde la perspectiva del derecho civil, la invalidación de todo el procedi- ' mIento, de algunos de sus actos o de la sentencia dictada como consecuencia' del mismo. La instrumentación procesal de ese mecanismo de impugnación la anulación del procedimiento de su revocación. Esta última implica "un acto formalmente válido y sustancialmente to; la anulación supone un acto formalmente viciado y sustancialmente too La acción de revocación se refiere, pues, al contenido yno al continente; la anulación se refiere al continente y al contenido" [LEDESMÁ]: Tal diferenciación marca las distintas vías procesales admitidas para invalidar el juicio simulado. Debe, en tal sentido, atenderse al momento en el cual el tercero perjudicado toma conocimiento del proceso aparente. . S~ ello sucede durante la tramitación de la causa, antes de que haya tenCla firme, deberá articular el incidente de nulidad regulando enlos tos ordenamientos procesales (arts. 172 y concs., Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación; 77, Cód. Proc. Civ. y C9 m . de la Provincia de Córdoba). ~or el contr~rio, si ya hubiere sentencia firme, pasada en autoridad de ca-, saJuzgada, su Impugnación con fundamento en la simulación del proceso lle-' vado a cabo por las partes procede por vía de acción autónoma de nulidad. En el procedimiento civil de la provincia de Córdoba se admite también el recur-.
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so de revisión ante el Tribunal Superior de Justicia "cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de ... maquinación fraudulenta" (art. 395, inc. 4°). En ausencia de un medio de impugnación que admita la nulidad de la cosa juzgada írrita obtenida como consecuencia de una simula~ión, el pe~udicado tiene abierta una acción declarativa de nulidad que se artlcula medIante una demanda judicial tendente a demostrar la simulación o el fraude. § 424. PRESCRIPCION DE LA ACCION DE SIMULACION. REMISION. - N os ocuparemos del tema infra, t. 4, Cap. XX, adonde remitimos.
§ 425. COMPARACION CON LA ACCION REVOCATORIA O PAULIANA. - Existen claras diferencias entre ambas acciones. a) La acción pauliana procura la declaración de inoponibilidad o inefica-
cia del acto impugnado por fraudulento; la acción de simulación es, en nuestra opinión, una acción de nulidad. . b) La acción ~evocatoria tiene como propósito revocar el acto fraudulento;
la de simulación descubrir el acto verdadero y anular el aparente. e) La legitimación activa enla acción revocatoria requiere que el acreedor tenga un crédito de fecha anterior al acto impugnado; dicho requisito es irrelevante en la acción de simulación. '. d) La acción revocatoria es de carácter ejecutivo; la de simulación es neta-
mente conservatoria del patrimonio del deudor. e) Consecuencia de lo anterior, para el ejercicio de la acción revocatoria es preciso que el crédito sea exigible; tal exigencia es innecesaria en la acción de simulación, que puede ser intentada inclusive por un acreedor cuyo crédito esté sujeto a condición suspen~iva pendiente o a plazo suspenSIVO.
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Para que proceda la acción revocatoria es menester que el acto provoque o agrave la insolvencia del deudor; dicha exigencia es extraíia a la acción de simulación, en la que basta acreditar la apariencia o ficción creada y existencia de un interés legítimo en invalidar el acto.
g) .La acción revocatori¡l supone la inoponibilidad del acto frente al ejecu-
tanté único beneficiario de la misma. La acción de simulación provoca la nulidad del acto atacado, beneficiando a todos los acreedores.
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h) La acción revocatoria sólo prospera porel monto del crédito del actor; la
de simulación por el total del crédito simulado.
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i) La acción de simulación prescribe a lbs dos años (art. 4030); la revoca_
toria, al año (art. 4033).
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§ 426. POSIBILIDAD DE ACUMULAR LAS ACCIONES DE SIMULACIONY FRAUDE. La doctrina dominante admite que las acciones de simulación y fraude son acumulables [BORDA, LLAMBLAS, MOSSET ITURRASPEj. En consecuencia, puede articularse la acción pauliana en subsidio de la de simulación, para el caso de no proceder esta última.
E- Acción de seRaración de Ratrimonios. Nociones generales (*) El estudio en profundidad de esta acción corresporide al derecho de las sucesiones, razón por la cual la abordamos a nivel de nociones generales, en ción del tema que por ahora nos interesa. .
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§ 427. CONCEPTO. - La acción de separación de patrimonios es aquella que se confiere al acreedor del causante de una sucesión para evitar la confusión del patrimonio de su deudor con el del heredero, "... con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores del heredero" (art. 3433). Se trata de una medida conservatoria del crédito, dirigida des- . lindar la garantía patrimonial ya reservar los bienes del deudor fallecido para el pago de lo debido por éste al actor. Se previene, de tal modo, que las deu- . das o la insolvencia del heredero afectén en caso de confusión patrimonial la' garantía ¡;omún. ' Esta acción presupone que en el patrimonio del heredero deudor se encuentren adjudicados bienes hereditarios, lo cual implica qué éstos estén ya desvinculados de la universalidad hereditaria., o sea, que no existan en comu-' nidad hereditaria. Unicamente pertenecen al heredero y es en tales circunstancias que puede operar el conflicto entre las dos especies de acreedores. Es .importante señalar que esta acción no constituye el único modo que tienen los
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(*) Bibliografía especial MOLINARIO, ALBERTO D., Naturalezajurídica de la separación de patrimonios, ED, 3-
1007; ZANNONI, EDUARDO A, Derecho civil. Derecho de las sucesiones, 4a ed., Astrea, Bue' nos Aires, 1997.
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acreedores del heredero de obtener la separación de patrimonios. Dicho objetivo puede también ser alcanzado intimando al heredero para que inventarie en los términos del arto 3366, u obteniendo la declaración de quiebra de la sucesión, con lo cual se provoca la liquidación colectiva de la herencia (arg. arts. 2°, inc. 1° y 80, ley 24.522).
§ 428. LEGITlMACION ACTIVA y PASIVA. - Están legitimados para demandar la separación de patrimonios los acreedores del causante y los legatarios. Respecto de los primeros no existe restricción alguna. Pueden articularla los acreedores privilegiados o quirografarios, y aquellos cuyos créditos no sean exigibles por estar sujetos a plazo o condición (art. 3433). Tratándose de créditos condicionales, los acreedores del heredero pueden cobrarse con los bienes de la sucesión, siempre que otorguen fianza suficiente de restituir lo percibido si la condición se cumple a favor del acreedor de la sucesión (art. 3434). La legitimación del legatario (art. 3436) deriva del carácter que tiene como acreedor de la sucesión. N o están legitimados para el ejercicio de la acción los acreedores del heredero, ni siquiera en el caso en que la herencia fuese insolvente (art. 3437). Ello sin perjuicio de impugnar su aceptación, con fundamento en el fraude (art. 3340). La acción de separación de patrimonios puede ser demandada en forma colectiva contra todos los acreedores del heredero o individualmente contra alguno de ellos. Ello es lógico pues --conforme surge de los arts. 3433 y 3426-, la acción . tiene como único objeto que los acreedores hereditarios o los legatarios se cobren con preferencia a los acreedores del heredero [ZANNONI). , a) Bienes objeto de la acción. - La separación podrá ser demandada colectivamente contra toda la herencia o respecto de cada uno de los bienes que la integran. La acción determina la confección de un inventario y la separación de todos los bienes del causante existentes en el patrimonio del heredero al momento de notificarse la demanda (arg. arto 3440). No obstante ello, si con motivo de la confusión entre los dos patrimonios fuera imposible la individualización de los bienes del fallido respecto de los herederos, la acción no los alcanza. Tallo que sucede en el supuesto de los bienes muebles mezclados (art. 3442) o los frutos de origen o identidad inciertos (art.3439). b) Concurrencia de acreedores. - El ejercicio de la acción no requiere de la demostración de la insolvencia del deudor, aunque sí "que existan acreedo23 -
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res del heredero que intenten ejecutar bienes de la herencia, trabando embar-
go sobre ellos" [LLA!rIBIAS]. c) Naturaleza del beneficio. - Tradicionalmente se ha considerado que el fundamento del beneficio que se otorga al acreedor que ejercita esta acción constituiría un privilegio en sentido tecIÚCO [U.FA1LLE, BORDA]. N osotros creemos que esta caracterización es inadecuada. En primer lugar, todo privilegio nace de manera concomitante con el crédito al que accede y no después; en el caso de la acción que nos ocupa, el beneficio se hace efectivo recién después de la apertura de la sucesión. En segundo término, el pre.: tendido privilegio dependería, para ser tal, de la voluntad del ejercicio de la acción por el actor, lo cual no condice con una característica esencial de esta figura, que se tiene y conserva con independencia de todo acto de conservación o ejecución que realice el titular del crédito. En tercer lugar, el privilegio se da contra los acreedores del mismo deudor, mientras que este beneficio se otorga contra los acreedores del heredero[zANNONI, MOUNARIO]. Por nuestra parte, creemos que el fundamento anida en una preferencia que surge del reconocimiento que la ley efectúa de un título preferente, en ca:._ beza de los acreedores hereditarios, que les permite cobrarse sobre los bienes relictos, sin que dicha preferencia importe técnicamente la concesión de un privilegio [ZANNONI}. § 429. EFECTOS. - La acción de separación de patrimonios "... crea a fao vor de los acreedores del difunto, un derecho de preferencia en los bienes here'.. ditarios, sobre todo acreedor del heredero de cualquier clase que sea" ( 3445). Aunque la nonna pareciera indicar que con ella se beneficia la dad de los acreedores, la acción sólo favorece a los acreedores y legatarios que la promueven (arg. arto 3446). Producida la separación y evitada la confusión de los patrimonios, aquello~ acreedores o legatarios que hubieren demandado en virtud de la acción y que vieran insatisfechos sus créditos, no pierden por ello el derecho de perseguir los bienes que integran el patrimonio del heredero (art. 3446). Ello se explica porque la medida no implica una limitación a la transmisión de los derechos del causante al heredero, ni una excepción a la continuidad de la personali" dad de aquél en las personas de sus sucesores. La acción sólo se dirige a des~ lindar ambos patrimonios evitando la confusión de los bienes, sin alterar o modificar la titularidad de los créditos o de las deudas que continúan en cab~ za del sucesor.
CAPITULO XI
Dinámica de la garantía común. Tutela conservatoria del crédito
A- Teoría general de los 2rivilegios (*) § 430. CONCEPTO. - Hemos señalado en el capítulo anterior que el patrimonio del deudor constituye la garantía comúil de los acreedores, entendida " -- - como soporte de la responsabilidad patrimonial para el cumplimiento de sus obligaciones~ En principio, todos los acreedores se encuentran 'en idéntica condición frente a ese patrimonio y deben recibir el mismo'trato. Esta regla, conocida como par conditio creditorum, es consecuencia directa del principio de igualdad y de no discriminación arbitraria de los acreedores.
(*) Bibliografía especial ALLENDE, GUll.LERMO L. - MAluAm DE VIDAL, MARINA,Los privilegios en la ley de concursos yen el Código Civil, Zavalía, Buenos Aires, 1974; BONNECASE, JULIEN, Supplément au "Traité théorique et pratique de droit civil" de Baudry-Lacantinerie, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1930, t. V; CARNELU'ITI, FR...wcEsco,Derecho y proceso en la teoría de lasobligaciones. Estudios de derecho procesal, trad. de Santjago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1952, t. 1; CORDEIRO ALVAREZ, ERNESTO, Tratado de los privilegios, Depalma, Buenos Aires, 1969; CORTES, RERNAN, Los privilegios en el derecho civil, Di Bello, Mendoza, 1935; FERNANDEZ, RAYMUNDO L., Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, Talleres Gráficos de Luis Rubino, Buenos Aires, 1941, t. 1; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AmA, Los privilegios en el proceso concursal, Astrea, Buenos Aires, 1975; ídem, Reflexiones en torno a los privilegios, LL, 1988-C-797; MOLINARro, ALBERTO D., Los privilegios en el derecho civil argentino, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1941; MUSTO, NESTOR, "Ius preferendi"y privilegio. Distinción, JA¡ 1984-II-793; PONSSA, ROBERTO, Doctrina general de los privilegios, Depalma, Buenos Aires, 1971; RIVERA, JULIO C. -ROITMAN, RORAcro -VITOLO, DANIEL R., Concursos y quiebras. Ley 24.522, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995; Vll.LEGAS, CARLOS G., Las garantías del crédito, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998; VITOLO, DANIEL R.,lniciaciónenel estudio del nuevo régimen legal de concursosy quiebras. Ley 24.522, Ad-Roe, Buenos Aires, 1995.
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Cuando el patrimonio del deudor, o los bienes de éste sobre los cuales se ha de producir el cobro de los créditos, resultan insuficientes para satisfacer alos acreedores, surgen delicados problemas, cuya formulación nos lleva casi naturalmente al campo de los privilegios. ¿Deben los acreedores, en tal caso, ser tratados siempre en forma paritaria? ¿O, acaso, se justifica que algunos créditos puedan, por distintos motivos, cobrar antes que otros? Una primera respuesta, simplista, rigidamente ape- . gada al principio de la par conditío creditorum, conduce a un tratamiento igualitario para todos. En caso de insolvencia, la satisfacción de los créditos debe realizarse de manera paritaria y conjunta. Se aplica de tal modo, "lo que puede ser llamado gráficamente la ley del dividendo: el patrimonio del deudor, o su valor líquido, haciendo detracción de los bienes inembargables, se distribuye entre los acreedores en proporción a sus créditos~ [DIEZ-PICAZO]. A poco que se profundice en ese razonamiento, se advierte su insuficiencia,' . ya que en numerosos supuestos ello puede resultar injusto o socialmente inconveniente, siendo indispensable delinear un ámbito de excepción que, por mandato legal, permita a ciertos créditos ser pagados con preferencia a otros. El principio general de la par conditio creditorum reconoce, de tal modo, excepciones y ello nos ubica directamente en el terreno de los privilegios. El privilegio supone la situación excepcional de ruptura del principio de igualdad de los acreedores frente al patrimonio de su deudor. El Código Civil lo define en el arto 3875: "El derecho dado por la ley a un acreedor para serpa-. gado con preferencia a otro, se llama en este Código 'privilegio' ". La descripción normativa pone de relieve dos notas salientes del instituto: . a) Confiere una preferencia para el cobro del crédito. b) Que la misma surge directa y exclusivamente de la ley. El privilegio Supone, de tal modo, la existencia de una preferencia que la ley otorga a ciertos créditos, permitiéndoles cobrar en forma preferente a .: otros. Conforme habremos de señalarlo en los números que siguén, el privile- . gio se confiere ecuánimemente en consideración a la naturaleza, cualidad o a la: causa del crédito y no atendiendo a la persona o a las condiciones personales del acreedor. El privilegio se confiere objetivamente al crédito y no subjetivamente al acreedor. En el derecho moderno, los privilegios personales, entendidos en este último sentido, son inadmisibles, en cuanto vulneran arbitrariamente la garantía de igualdad constitucional. Distinta es la cuestión cuando 10 ponderado es el crédito, objetivamente considerado, pues allí la preferencia se otorga a todos los que se encuentran en calidad de acreedores de ciertos y determinados créditos, sin discriminación alguna entre ellos.
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~ 431. IMPORTANCIA. - Los privilegios tienen gran importancia en el derechO y la economía moderna. Constituyen una figura apropiada para reflejar el interés comunitario en pro.teger ciert.o~ intereses, por encima .de otro~, va con miras a favorecer detenmnadas actlVIdades, o para tutelar CIertas SI~uuciones que traslucen un cuadro de especial necesidad o desprotección, o ~ara coadyuvar al logro de unas condiciones mínimas de e.xistencia digna. Esto explica que los privilegios tengan gran valor como listrumento de política legislativa, y que las situaciones de hecho tenidas en cuenta para su otorgamiento reflejen, a través de la historia, un carácter esencialmente mutable. Las necesidades sociales, los objetivos macroeconómicos y las p~utas valorativas de una comunidad en determinado tiempo y lugar, potenCIan el carácter dinámico y transformista que siempre ha tenido el reconoc~iento de privilegios. Ello se comprueba fácilmente cuando se conside.ra .que CIertos créditos privilegiados en otro tiempo han dejado de merecer sinIilar protección en la hora actual ya la inversa.
§ 432. FUNDAMENTO. - ¿Cuál es el fundamento del privilegio? ¿Es posible sustentar una justificación única, para todos los casos? Cierta doctrina, apegada a las abstracciones excesivas, ha ~r?cu::ado ~e neralizar la respuesta, proclamando que la razón de ser del pnvilegIO arnda en una garantía establecida por la ley a favor de ciertos acreedores que se han encontrado (o podido encontrarse) en imposibilidad de exigir seguridades personales o reales [MOLINARIO]. Tal explicación, que puede ser razonable parajustificar el otorgamiento de ciertos privilegios, no lo es par~ to~os. , Tiende a prevalecer largamente en el derecho moderno el entena se~ el cual los privilegios no se explican por una razón única, siendo menester lidagar su fundamento caso por caso.
Dentro de ese orden de ideas, con cierto grado de abstracción, es posible señalar alguno de los principales fundamentos que nutren a los privilegios más importantes en la hora actual: a) En el ámbito del derecho público, particularmente frente a ciertas
acreencias del Estado (v. gr., de carácter tributario) o en el campo de la obra pública, el fundamento anida en la necesidad de satisfacer la concreción de objetivos de interés general, lo cual supon~ la pront~ a!ec~a ción de dichos ingresos a la realización de fines públicos. La dinamlca percepción de los recursos tributario~, por ejemplo" es .cuestión de ~uma trascendencia, pues, en un país seno, el gasto publico en segurIda~, educación, justicia, sanidad, etcétera, está subordinado a ellos. El eqUl-
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librio del presupuesto nacional requiere armonía entre lo que se recau_ da y lo que se gasta, para 10 cual es indispensable asegurar la disponi_ bilidad de los ingresos y la mayor seguridad de su percepción, en un marco de tiempo acotado. __ b) La conveniencia económica de favorecer ciertos tipos de financiación'
indispensable para el mercado de capitales y para el desarrollo econi mico, es fundamento de importantes privilegios. "El funcionamiento- " las instituciones crediticias y de los mercados de capitales, como pivo-' , tes de todo el sistema económico determinan la necesidad del privilegio", a punto tal que sin él "experimentarían una peligrosa contracción"'. [DIEZ-PICAZO], cOIlindeseables secuelas para la actividad productiva' los niveles generales de empleo. e) Aveces, el privilegio se sustenta en exigencias de equidad, que il',lljJ1Ut:l¡-C que otros acreedores puedan enriquecerse a expensas de otros. Así, ejemplo, la preferencia concedida a quien realiza gastos de ción sobre la cosa asiento del privilegio, se justifica en que no sería to ni equitativo que otro acreedor pudiera cobrar antes que , ya que, sin la erogación practicada,el bien no se habría conservado o tendría el valor que presenta. ' d) Algunos privilegios tienen como fundamento razones de bien
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tales como los gastos funerarios. Se pretende estimular la pronta mación de los cadáveres, a cuyo fin se reconoce una preferencia a gastos de entierro. ' e) Otros ponderan la dificultad o imposibilidad, material o moral, acreedor de procurarse garantías, precaviéndose de la su deudor. Tálló que sucede con el privilegio del posadero, que no de hacer averiguaciones sobre quien le pide alojamiento; o con los tos de última enfermedad.
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En ciertos créditos, la razón del privilegio anida en asegurar la ción de créditos que, conforme al curso normal y ordinario de las están destinados al sustento del acreedor y de su grupo familiar. Tal que sucede con los créditos laborales y previsionales.
En suma, el fundamento del privilegio es múltiple, dinámico y [iLAMBlAS, ALLENDE, MARlANI DE VIDAL, DIEZ-PICAZO].
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§ 433. METODODEL CODIGO CIVIL. LAsDIFICULTADES DE LA MATERIA. Código Civil legisla los privilegios en la Sección Segunda del Libro
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("Concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común"). Sin embargo, desde antaño, dichas normas han coexistido con privilegios reconocidos por leyes especiales y, sobre todo, con la ley de quiebras de turno, que necesariamente debe contener disposiciones en tal sentido. Ello ha generado problemas muy serios, que convierten a esta materia en una de las más dificultosas que presenta el derecho privado. Dentro del Código Civil, advertimos una técnica legislativa defectuosa, plagada de casuismo, que frecuentemente conduce a situaciones como ésta: el privilegio "A", prevalece sobre el "B"; el privilegio "B", sobre el "c" y, a su vez, el privilegio "C" sobre el "A". ¿Qué hacer cuándo'los tres concurren sobre el producido de una cosa? En no pocas oportunidades, los privilegios del Código no coinciden o son difícilmente armonizables con los reconocidos en leyes especiales o, peor aún, con los legislados en la ley de concursos. La doctrina nacional, tanto en el derecho civil como comercial, ha reclamado infructuosamente durante décadas un régimen normativo unificado en materia de privilegios, que permita su armónica aplicación en condiciones de mayor seguridad, equidad y eficacia. Esa tendencia se ha manifestado en declaraciones de importantes congresos (por todos, "II Congreso Nacional de Derecho Civil"; "1 Congreso Nacional de Derecho Comercial"), en la opinión prácticamente unánime de la doctrina y, más específicamente, en casi todos los proyectos de reforma al derecho privado (arts.776 y ss., Proyecto de 1936; 935 y951, Anteproyecto de 1954; 77 Y 94, Proyecto de ley nacional de bancarrota del año 1950; 3875 y ss., Proyecto de Código Unico de 1987; 3875 y ss., Proyecto de Reformas de la Cámara de Diputados de 1993). Los resultados han sido desalentadores, pues, hasta hoy, únicamente se ha logrado dicho objetivo en materia concursal, donde sólo gozan de privilegio los créditos reconocidos por la ley24.522 (art. 239). Fuera de dicho ámbito, el mare mágnum continúa. § 434. FUENTES DE LOS PRIVILEGIOS. - Los privilegios están regulados por distintas leyes, lo cual ha generado no pocas dificultades en su aplicación, siendo frecuentes la colisión y falta de armoIlÍa entre ellas. El Código Civil, la ley 20 .094 de Navegación (art. 494 y ss.), el Código de Minería, el Código Aeronáutico (ley 17.285); la ley 17.418 de seguros (arts. 84, 118 y eones.); la ley 20.744 de contrato de trabajo (art. 261 y ss.), ley de prenda con registro (decr.-ley 15.348/46, arts. 42 y ss., ratificado por ley 12.962); ley 9643 de warrants (art. 19 y eones.); ley 9644 de prenda agraria (art. 19 y concs~); ley 2i.526 de entidades financieras (art. 48 yss.); también numerosas leyes tributarias, y de previsión social consagran frecuentemente diferentes
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privilegios. Estos privilegios, conforme habremos de verlo más adelante, sóio se aplican mediando ejecuciones individuales, ámbito en el que, por las razones antes indicadas, se suscitan los problemas más graves. En cambio, insistimos, en caso de concurso o quiebra únicamente rigen los privilegios contenidos en la ley 24.522 (art. 239 y ss.), resultando inaplicables los establecidos en otras leyes (salvo cuando la propia ley concursal haga re- . misión a ellos). Los privilegios de esta ley, lógicamente, no se aplican fuera de su ámbito específico. Esta dualidad no se justifica, pues resulta a todas luces injusto que la índole del proceso de ejecución (individual o colectiva) determine un trato distinto para el privilegio otorgado a ciertos créditos. § 435. COMPETENCIA PARA LEGISLAR EN MATERIA DE PRIVILEGIOS ("'J. j ¿Quién tiene atribución para legislar en materia de privilegios? ¿Es ello' sorte exclusivo del Congreso de la N ación? ¿O, acaso, pueden también las vincias dictar normas que consagren tales preferencias? Según una posición, que goza del apoyo de la doctrina administrativa butaria dominante, y de algún sector del pensamiento civilista[LAFAILLE, TA, BlELSA, FORNIELLES, GIUUANI FONROUGE] se tratalia de una facultad compartida, por lo que tanto la N ación como las provincias podrían di ctar leyes esta~ .• bleciendo privilegios. De otra manera, se afirma, se les estaria privando de re: cursos financieros al no poder fijar el rango de los privilegios de sus lmOUI"S": tos. En apoyo de estas ideas es sostiene que, habiéndose reservado las T",.r"nTL· cias poder para imponer las contribuciones que les eran necesarias para subsistencia (arg. arts. 121, 123 y 126, in fine, Const. Nacional), ~._" __ "_'. mente se les debe reconocer el derecho de dictar las medidas pertinentes ra asegurar la percepción de dichos tributos (SCBA, 13/6/67, LL, 127-74 Por nuestra parte, reconociendo que el tema es opinable y que excede los mites de esta obra, nos inclinamos por una solución diferente, por Cll"CJ..J'uC'
(*) Bibliografía especial
FORNIELLES, SALVADOR, El privilegio del acreedor hipotecario, JA, 1946-II-3, seee. na; GARCIA BELSUNCE, RORACIO A, El crédito hipotecario tiene preferencia sobre el del fisco por contribución de mejoras, JA, 1949-II-510; GIULIANI FONRÓUGE, CARLOS M., Derecho financiero, Depalma, Buenos Aires, 1965; LAQUIS, lVIANuELA,Acerca del crédito del fisco por afirmados en relación con el privilegio del acreedor hipotecario, JA, 599; MARIANI DE VIDAL, lVIARINA, Hipoteca "versus» fisco: una cuestión de privilegios, LL; 138-1260; SPOTA, ALBERTO G., El privilegio del fisco y de las municipalidades por impuestos o tasas: ¿Media además, un privilegio especial administrativo sobre el ble afectado paresas contribuciones públicas? JA, 69-654.
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que sólo el Congreso N acional está atribuido de competencia para legislar en materia de privilegios -argo arto 75, inc. 12, Const. N acional-[BORDA, TRIGO REPRESAS, SAL VAT, LLAAfBLAS, MOLINARIO, FERNANDEZ, SALVAT, COMPAGNUCCI DE CASO,.lL4.RJ¡LVI DEVlDAL, GARCIABELSUNCE,LAQUIS]. En este sentido:
SCBA, 26/7/94,
JA,1995-1-460. La Corte Suprema de Justicia de la Nación registra algunos precedentes en este sentido (CSJN, 26/7/39, JA, 67-23; ídem, 31/12/48, LL, 49-163). § 436. CARACTERES.- Los privilegios presentan ciertas notas que permiten diferenciarlos de otras figuras jurídicas que integran la teoría general de la garantía de la obligación. Tales son: creación legal, accesoriedad, excepcionalidad, objetividad, inseparabilidad, e indivisibilidad.
a) Creación legal exclusiva. - Dispone e13876 del Cód. Civil que: "El privilegio no puede resultar, sino de una disposición dela ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores ... ". La norma se justifica ampliamente pues nadie puede por su sola vol untad crear un privilegio y quebrar, de tal modo, el principio de igualdad en que se encuentran los acreedores frente a su patrimonio. Si ello fuese posible, los negocios juridicos perderian todo grado de seguridad, al quedar librados a la benevolencia de deudor [LLAMBIAS]. Los privilegios son establecidos formalmente por la ley, de manera directa en función de la causa de la obligación, o indirectamente, atendiendo a la ga- . rantía elegida por las partes a la cual la ley aneja un privilegio, tal como su<:ede conla hipoteca o la prenda. En este último supuesto, la voluntad de los particulares se circunscribe a la constitución de dicha garantía, a la cualla ley re. conoce un privilegio. Sobre el tema, ver infra, § 438. b) Excepcionalidad. - Son excepcionales, en cuanto quiebran el principio de igualdad en que se encuentran los acreedores frente al patrimonio de su deudor. De este carácter se desprenden dos consecuencias relevantes: 1. En materia de privilegios no cabe la analogía.
2. Ellos son siempre de interpretación restrictiva. En caso de duda respecto de la existencia o inexistencia de un privilegio, o de su mayor o menor extensión (v. gr., si comprende capital e intereses o sólo el capital), habrá que estar siempre por la última alternativa señalada: inexistencia del privilegio y menor extensión respectivamente.
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c) Inseparabilidad.. - Los privilegios siempre están ligados objetiva inescindiblementeal crédito al que acceden, de suerte que su existencia no se . concibe disociada del mismo . Ello explica que si el crédito se transmite a un tercero, el privilegio lo acompañe de manera inseparable. . Dicha nota está implícitamente reconocida en distintas nonuas del Códi,; go Civil. En el arto 3877 se dispone: "Los privilegios se transmiten como acce~ .sorios de los Créditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes"' . pueden ejercerlos como los mismos cedentes". En sentido coincidente, en ma':: . teria de cesión de créditos, el arto 1458 señala que la transmisión comprende todos los derechos accesorios y los privilegios del crédito. .. 19uál principio surge del Código de Comercio y sus leyes complementarias:' que prevén que si un título de crédito privilegiado a la orden se transfiere,ei endoso también produce el traspaso del privilegio (v. gr., arts. 24, decr .' 15.348/46; 40 y 44, ley 24.441). Si eventualmente se conviniera la transmisión del crédito sin el operaría su extinción, pues, insistimos, no puede separarse de aquél tuviera vida propia o pudiera seguir viviendo adosado a otro derecho rio. El Código contiene, si embargo, una excepción a esta regla en materia novación. En efecto, en el arto803 admité, en fonua incongruente y contradic~ toria con la naturaleza del privilegio, que la reserva expresa del acreedorim: . pide la extinción del privilegio que recaía sobre la obligación precedente, mitiendo que este se traspase a la nueva relación gestada en razón de acuerdo extintivo. Es una solución anómala, que ha causado perplejid~d en doctrina, de la que no cabe apartarse por desafortunada que sea. Se . su interpretación. restrictiva. . '. d) Objetividad. - Los privilegios se otorgan objetivamente en función crédito, sin atender a las personas que ejercen su titularidad. Este ,.",·",.·t "r sido puesto en tela de juicio en aquellos casos en los cuales el legislador otorgado un privilegio a ciertos créditos, ponderando para ello . ciertas circunstancias que afectan a unos acreedores genéricamente <-UJ.li»U..-' radas al tiempo de gestar su crédito. Tallo que sucede, por ejemplo, con los ditos que nacieron sin garantía o aditamento alguno porque circunstancias dificultad extrema así lo detenuinaroIl. Se ha pensado, en este caso, vilegio aparecería desprovisto del carácter de objetividad y que, por el rio, ponderaría aspectos subjetivos a la hora de reconocerlo [MOLINARlO). Nosotros creemos que también en tales supuestos rige el carácter de tivida,d. Predicarlo no significa despojar al privilegio de connotaciones tivas, que necesariamente están presentes a la hora de reconocerlo
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vamente. Lo que sucede es algo distinto: cuando el legislador otorga un privilegio a ciertos créditos, objetivamente considerados, pondera muy especialmente la protección que a través de él otorgará al acreedor. Pero no a un acreedor detenuinado, por el hecho de ser él y no otro, sino concebido como integrante de una categoría específica y absttacta,cuya situación se desea proteger. Dentro de ese orden de ideas, será protegido todo aquel que objetivamente se encuentre inserto en ella. Y será tutelado por ese hecho, y no en razón de ser "Juan", "Pedro", "Marce~o " o el Estado. e) Accesonedad.. - Los privilegios carecen de autonomía pues están siempre adosados al crédito al que acompañan, del cual depende su existenciay eficacia, en un marco de estricta relación de accesoriedad (arts. 523 y ss., 771, 3877). La doctrina es unánime. En consecuencia, la extinción del crédito principal o su nulidad provocan similar efecto respecto del privilegio; y la transmisión de aquél importa que éste siga su suerte y lo acompañe (arg. arts . 771 y 3877). f) Indivisibilidad. - Este carácter no está fonualmente consagrado por el Código Civil en materia de privilegios , pero es inferido sin dificultades de la normativa dispuesta para los derechos reales de garantía: arts. 682, 3112 y 3113 (en materia de hipoteca); 3233 (prenda) y 3245 (anticresis). La doctrina nacional lo admite sin controversias [LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, FERNANDEZ, BORDA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
La indivisibilidad del privilegio debe ser entendida en un doble sentido:
1. Desde el punto de vista de la división de la cosa sobre la cual recae el asiento del privilegio. Si ésta se pierde o deteriora parcialmente, aquello que subsista continúa representando el asiento del privilegio, sin que pueda pretenderse una restricción proporcional de este último, en función de dicha minoración: .
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2. Desde la perspectiva de la división del crédito,la indivisibilidad actúa de este modo: pagada parcialmente la deuda, no cabe ninguna pretensión de reducción parcial del asiento del privilegio. El bien que le sirve de asiento continúa íntegramente afectado al pago del saldo. La doctrina es unánime.
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Rige, de tal modo, el principio de raigambre romanista según el cual toda la cosa o cualquiera de sus partes que estén afectadas a un privilegio, subsis: . .\ ten en tal situación hasta t anto se hayan pagado el o los créditos afectados.
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§ 437 .. NATURALEZAJ(!RIDICADELPRlVILEGIO.-SehanformuladodistinE tas doctrmas en tomo a la naturalezajuridica del privilegio. ,'.
ros. Asimismo, dado su carácter accesorio, participan de la naturaleza del derecho al que acceden, que es estrictamente personal .
. a) ~l privilegio es un derecho real. - Conforme a una posición, que ha te:.' mdo c~e~a repercusión en Francia y también entre nosotros, los privilegios son aSImIlables a los derechos reales [SAL VAT, SEGOVlA, DEMOLOilIBE, PLANlOL. RI-
c) El privilegio es una cualidad del crédito. -Atendiendo a una perspectiva predominantemente dinámica, se afirma que los privilegios no son, en verdad, derechos reales, ni tampoco personales, en cuanto no constituyen derechos subjetivos contra el deudor, pasibles de tal caracterización, sino meras cualidades, propiedades o modos de ser de ciertos créditos, que les permiten ser pagados con preferencia a otros. Estas propiedades carecen de autonomía, por lo que no pueden ser esgrimidas disociadas del crédito al que acceden[LAFAILLE, LLANBIAS, BORDA, ALTERI-
PERT, JOSSERAND).
En apoyo de ella se esgrimen estos argumentos:
a) El privilegio, al igual que el derecho real, es de origen legal y se ejerce sobre las cosas a las que está referido. b) Existen supuestos en los que la ley otorga al acreedor priVilegiado el ius . . persequendi, propio de los derechos reales (art. 3885). c) Ese habría sido el pensamiento del codificador, vertido en las notas a los' arts. 3878 y 3928 del Código CiVil. .P?rn~estra parte, creemos improcedente la mentada asimilación, pues los' pnvileglOs no presentan los caracteres salientes del derecho real . .Si bien exi~te Un~ relación entre el privilegio y la cosa que constituye su~ . aSIento, esa vmculacIón no tiene el rasgo de inmediatez que caracteriza al de- ';' rec~o real. Tampoco confieren el derecho de perseguir la cosas en caso de pa- ' . sar esta a manos de terceros (ius persequendi). Los privilegios carecen de esas cara~t~rísticas, pues no importan desmembramiento aliuno del derecho de'" domllllo, que continúa incólume en cabeza de su titular. . En cuanto ala opinión del codificador sobre la naturaleza de los ella carece de la trascendencia que se le asigna, pues no ha trascendido a .. textos del ~?digo. Corno bien,señala Trigo Represas, ''las notas no son leyyno pue~en utIlizarse las mismas para hacer decir al Código lo que éste no dice". . Fmalmente, cabe señalar que en el caso de los privilegios generales es ah-" surdo hablar de derechos reales; puesto que éstos recaen siempre sobre cosas' determinadas [ALLENDE, MARIANI DE VIDAL]. ~) ~l privilegio es un derecho personaL - Conforme a otra opinión, '. yontana en la doctrina nacional, que compartimos, los privilegios son dere- .'
chos personales que se ejercen contra otros acreedores del mismo deudor [CORDEIRO ALVAREZ, MOUNARIO, BIBILONl, ARGAÑARAZ, CORTES, TRIGO REPRESAS, COM-·· PAGNUCCI DE CASO).
En apoyo d.e esta posición se sostiene que los privilegios no producen un. desmembramIento del dominio, ni confieren el ius persecuendi contra terce- '
NI, AMEAL, LOPEZ CABANA, ALLENDE, MARIAN! DE VIDAL, MESSINEO].
Trigo Represas ha criticado, con razón, a esta seductora doctrina, con sólidos argumentos que vale la pena reproducir: "Se dice que los privilegios no son derechos reales ni personales, porque simplemente no constituyen derechos subjetivos contra el deudor que puedan ser susceptible.s de tal caracterización, ya que no entrañan prerrogativa alguna específica que pueda hacer valer el acreedor contra el deudor, nise dirigen contra éste agravando el peso de la deuda; pero lo cierto es que 'esa propiedad', ese 'rango específico de preferencia' -como bien lo señala Molinario- al actuar en el terreno jurídico se transfonna, fatal y necesariamente, en un derecho autónomo, aunque de carácter accesorio, con relación al crédito a que éstá destinado a fortalecer. De. recho subjetivo del acreedor privilegiado que ... no funciona, por cierto, en el plano de las relaciones entre aquél y su obligado, sino frente a los demás acreedores del mismo deudor relegados o desplazados por la prioridad del cobro, y que precisamente adquiere su Virtualidadjurídica cuando entra en con. curso con los otros créditos". d) El privilegio como facultad del acreedor..~ Una posición próxima a la anterior, y pasible de las mismas observaciones, es sustentada por León, Moisset de Espanés y Díez-Picaza, para quienes los privilegios son facultades anejas a ciertos créditos, que constituyen una preferencia que la ley otorga para cobrar antes qué otros. Nosotros creemos que esa facultad tiene todas las notas propias de un derecho personal, en cuanto confiere un poder jurídico institucionalizado para la tutela de un interés legítimo frente a los restantes acreedores del deudor común. e) Los privilegios como derechos subjetivos procesales. -Según otra opinión, los priVilegios constituyen una institución de corte netamente procesal
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El privilegio no es una cualidad o una modalidad del" . derecho de crédito, sino de la acción. Un derecho procesal del acreedor. Visto desde la perspectiva del deudor, no habría diferencia alguna entre el crédito privilegiado y el común: en uno y otro caso debe pagarlo en la misma> medida, y responde con todos sus bienes, sin importar que el crédito sea comúno privilegiado. Tampoco visto desde la óptica de los demás acreedores se podría reconocer un derecho en el acreedor privilegiado, pues no se advierte respecto de aqué- , llos un deber correlativo a este último. En suma, el privilegio constituye un derecho subjetivo procesal del acreedor. Se ha observado críticamente que esta doctrina confunde el derecho con la fomia de hacerlo efectivo, subordinando de manera inconvicente lo accesorio a lo principal [LAFAlLLE]. .
[CARNELU'ITI, FERNANDEZ].
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§ 438. PRIVILEGIO y LEGITIMAS CAUSAS DE PREFERENCIA. - Se controvierte si existen diferencias entre los privilegios y las denominadas legítimas causas de preferencia. a) Según una doctrinamuy difundida entre nosotros, la expresión "causas legítimas de preferencia" constituye una categoría amplia y genérica, com: prensiva de distintas subespecies: las legítimas causas de preferencia en sentido estricto y los privilegios en sentido estricto.
Las diferencias entre estas dos últimas son las siguientes: l. Las legítimas causas de preferencia en sentido estricto son aquellas que . resUltan dé derechos reales de garantía, como la hipoteca y la . con o sin registro, cuyo origen es siempre convencional (arts. 3115, y concs.). Los privilegios, en cambio, son de origen legal, nacen de la cau~ sa del crédito y en ellos la voluntad de las partes no juega papel alguno.
2. Los privilegios tienen su campo de actuación en los derechos persona~ . les; las legítimas preferencias, en los derechos reales:' 3. El ius preferendi que confieren los derechos reales de garantía constituye una regla; el de los privilegios, una excepción. 4. El tiempo en el ius preferendi de las legítimas causas de preferencia es . definitorio, en cambio en los privilegios la antigüedad resUlta irrele-: vante. Esta distinción tiene sólidos antecedentes en el derecho francés (art. 2094, Cód. de Napoleón) y según una calificada doctrina es tam- . bién proyectable a nuestro Código [MOLlNARIO, CORTES, MUSTO, MOISSET . DE ESPANES, TRIGO REPRESAS].
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En suma: todo privilegio importa una causa de preferencia, no a la inversa: existen causas de preferencia que no son privilegios (hipoteca, prenda). Media una relación de género a especie. b) Otros juristas, en cambio, estiman que las diferencias entre las legítimas causas de preferencia en sentido estricto y los privilegios no puede ser sustentada, siendo dable propiciar un criterio unitario que englobe a ambas pretendidas categorías [LLAMBIAS,ALLENDE, llJARIANI DE VIDAL, FERNANDEZ, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ eABANA]. Quienes adhieren a estas ideas sostienen que también las llamadas legítimas causas de preferencia (hipoteca y prenda) son verdaderos privilegios, por cuanto encuadran dentro de la previsión normativa del arto 3875: derecho de un acreedor a ser pagado con preferencia a otro. Nosotros participamos de esta última posición. La pretendida distinción carece de consecuencias prácticas y deviene, en lo que aquí nos interesa, insostenible, si se tiene en cuenta que tanto en el Código Civil (art. 3946) cuanto en la ley de concursos 24.522 se hace referencia lisa y llanamente al privilegio del acreedor hipotecario y al privilegio del acreedor prendario (arts. 241, inc. 4°y 243). El argumento más fuerte que esgrime la doctrina que no compartimos parajustificar la separación entre ambas categorías, relativo al carácter convencional de las legítimas causas de preferencia en sentido estricto, que contrasta con la legalidad y "aconvencionalidad" de los privilegios, es más efectista que real. El derecho del acreedor hipotecario y prendario a ser pagado con preferencia a otros no surge de la voluntad de las partes, sino de la ley, a' punto tal que si ésta así no lo reconociera, aquéllos no podrían invocarlo. Al igual que en los restantes privilegios, el derecho de prelación está exclusivamente reglamentado por la ley, y la voluntad de las partes en nada puede influir para ello. Es cierto que en la hipoteca y la prenda la voluntad de las partes permite actualizar y concretar la preferencia que otorga la ley, pero ello no constituye un dato suficiente para constituir una categoría distinta de la de los privilegios, pues en uno y otro caso los efectos son los mismos: otorgar prioridad en cuanto al cobro. Lo importante no es cómo nacen las instituciones sino cómo se desarrollan, cómo se desenvuelven, cuál es el comportamiento que tienen una vez que son puestas en movimiento. Desde esa perspectiva, ninguna diferencia cabe formular entre ambas pretendidas categorías [ALLENDE, MARIAN! DE VIDAL, LLAMBIAS].
Como agudamente ha señalado Fernández, "entre preferencia y privilegio no exige distingo de carácter genérico y sustancial, y por el contrario una' y otro marchan siempre unidos pues todo priVilegio importa una preferencia y 24 -
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",
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viceversa". En todos los casos, hay sólo una fuente, la ley, y un efecto común: otorgar prioridad en cuanto al cobro.
balo flotante, al decir de Llambías, de suerte que los bienes nuevos sustituyen a los antiguos, pero siempre dentro de esa universalidad. Con ello la idea de subrogación real deviene innecesaria.
. § 439. ~IENTO DEL PRIVILEGIO. -Se denomina "asiento del privilegio" al ' . blen o conjunto de bienes sobre cuyo producido habrá de satisfacerse el crédito del acreedor privilegiado [LI.AMBIASJ. ¿Cuál es el asiento de los privilegios? El tema ha dividido desde antaño ala doctrina. Conforme a una opinión, el asiento del privilegio no reside directamente en los bienes sobre los que recae, sino en el producido en dinero, obtenido a través de su enajenación {¡lfOLINARlO, MOISSET DE ESPANES, TRIGO REPRESAS, FERNANDEZ}. Tal concepción no calibra la cuestión apropiadamente, pues " conduce a la equivocada conclusión de que el privilegio recién encuentra su asiento en el momento en que se obtiene la realización del bien sobre el que re- ." cae. En realidad, todo privilegio requiere, necesariamente, de un asiento desde el momento mismo de su nacimiento, pero como se trata de una prioridad de cobro, demanda para hacerla efectiva que los bienes afectados a ella sean_. realizados. ',
Para que proceda la subrogación real es precisa, de tal modo, la presencia de estos requisitos:
Portal motivo, conviene distinguir dos fases o etapas: la que transcurre entre el nacimiento del crédito y el momento de realización de los bienes, donde el asiento del privilegio está dado directamente por el bien o los bienes sobre los que éste recae. Una vez producida la enajenación de la cosa, generalmente por subasta judicial, el asiento del privilegio se traslada por subrogación real a la suma de dinero obtenida en dicha realización[LIAMBIAS, ALLENDE, MARIANI DE VIDAL, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BOFFI BOGGERO].
§ 440. SUBROGACION REAL_ - El asiento del privilegio puede, en ciertos casos, ser sustituido por otros bienes que entran en su reemplazo. En tal supuesto se controvierte si dichos valores, que ingresan al patrimonio del deudor en reemplazo de aquél, quedan afectados al crédito privilegiado, constituyendo, de tal modo, su asiento. Se advierte que estamos frente a un supuesto de subrogación real, que produce como efecto fundamental que el bien subrogado ingrese al patrimonio, en sustitución de otro, con el mismo grado de afectación que tenía el bien sustituido. La cuestión asume entonces especial importancia en materia, de privilegios especiales, cuyo asiento está, por definición, individualizado [LLAMBIAS, ALTERlNI,AMEAL, LOPEZ CABANA, COMPAGNUCCI DE CASO, TRIGO REPRESAS]. En cambio, pierde todo interés tratándose de privilegios generales, que recaen sobre todo el patrimonio del deudor, dado que éstos actúan como una garantía glo-
a) Que se trate de un crédito con privilegio especial.
b) Que el bien que constituye su asiento salga del patrimonio del deudor. e) Que en su reemplazo ingrese otro bien, que 10 sustituya. d) Vinculación directa e indudable entre el bien que sale del patrimonio o se destruye y el que ingresa en su reemplazo [LLAMBIAS, BONNECASE}.
¿Tiene la subrogación real bases normativas suficientes en nuestro derecho? Conviene distinguir la cuestión en el Código Civil, y en la ley de concursos 24.522. El Código Civil contiene una serie de disposiciones que admiten la subrogación real en ciertos y determinados supuestos, casuísticamente. Tallo que sucede con el privilegio del vendedor de cosas muebles no pagadas, que se subroga realmente sobre el precio de la cosa revendida (art. 3893); o con el del depositante, cuando el depositario, obrando abusivamente, enajena la cosa confiada a su cuidado, supuesto en el cual aquél tiene previlegio sobre el precio que se debiese (art. 3897). También el privilegio del acreedor hipotecario se traslada al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble en caso de deterioro o destrucción (art. 3110). También encontramos fuera del Código Civil algunas normas que consagran supuestos de subrogación real-v. gr., arts. 296, ley 20.744 de contrato de trabajo; 3°, decr.-ley 15.348 Oeydeprenda con registro); arto 472, ley20.094 de la navegación; 3°, ley 15.348; 84, ley 17.418 de seguros, etcétera-o Según la doctrina dominante, la subrogación real sólo procede en los supuestos expresamente determinados por la ley, por lo que no cabe hacer aplicación extensiva a otros no previstos de manera expresa. Se invoca, en tal sentido, el criterio de interpretación restrictiva que preside en la niateria[sALVAT, MOLINARlO, CORDEIRO ALVAREZ, ALLENDE, MARIANI DE VIDAL}. Otros, en cambio, en posición más flexible, sostienen que cuadraría generalizar la solución y admitir la subrogación real en toda hipótesis de privilegio especial, de suerte que, enajenada o destruida la cosa sobre la que se asienta el privilegio, el asiento se traslade a las nuevas cosas que en reemplazo de aquélla ingresen al patrimonio, siempre que se den todos los requisitos antes indicados. Nosotros participamos de esta última opinión, que nos parece la más apropiada a la naturaleza del privilegio especial. No creemos que a través del cri-
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terio propiciado :se esté creando, por vía interpretativa, un nuevo privilegio, no establecido por la ley. La interpretación que propiciamos sólo conduce a aclarar lo referente al asiento del privilegio, "que por fuerza del principio de subrogación real, que está ínsito en la misma ley, se extiende a los nuevos bienes que entran en el patrimonio en reemplazo de los bienes antiguos y siguiendo la condición jurídica de ellos" [LLAMBlAS, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, FERNANDEZJ.
La ley de concursos 24.522, en cambio, no dej a margen alguno para la duda y consagra expresamente la subrogación real en su arto 245: "El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real. .. ". Es importante destacar que el Proyecto de 1998, con muy buen criterio, sigue esa orientación amplia en su arto 2521: "Su- . . BROGACION REAL. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real". § 441. EXTENSION DEL PRIVILEGIO. - ¿Cuáles la extensión del privilegio? ¿Comprende sólo el capital adeudado o, acaso, se extiende también a sus ac- cesorios (intereses y costas)? La cuestión no está desprovista de difiéultades, pues el Código Civil no ha establecido una regla general, limitándose a tratar la cuestión en algunas normas aisladas, en materia de prívilegio del acreedor hipotecario (arts. 3111 y 3936) Ydel acreedor prendario (art. 3229). Fuera del Código encontramos referencias específicas al terna en materia de warrant y prenda con registro (arts. 18, ley 9463; 3°, decr.-Iey 15.348/46). Las opiniones están divididas. a) Conforme a una posición amplia, la extensión del privilegio. compren-
dería no solamente el capital, sino también sus accesorios y los gastos necesarios para lograr el cobro [SALVAT}. Para arribar a esa conclusión se realiza una interpretación extensiva de los artículos antes citados, infiriéndose de ellos un criterio general para todos los otros supuestos. b) Tiende a prevalecer, empero, un criterio diferente, restrictivo, según el
cual, en principio, el privilegio sólo comprende el capital, a menos que una disposición legal estipule lo contrario[LAFAlLLE, CORTES,FERNANDEZ, TRIGO REPRESAS, ALLENDE, MARIANI DE VIDAL, MOUNAR.IO, SALAS, CORDEIRO
Compartimos estas ideas. En materia de privilegios rige el . criterio de interpretación restrictiva, que veda toda posibilidad de in- .
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terpretación analógica o extensiva. El Proyecto de 1998 aborda expresamente esta cuestión en su arto 2517, determinando que: "El privilegio no se extiende a los intereses ni a las costas, salvo disposición legal expresa en contrario". En suma, tratándose de ejecuciones individuales, el privilegio sólo comprende el capital. Esta regla admite las siguientes excepciones: 1. El privilegio especial del vendedor de un inmueble no pagado (arts. 3924y 3925), que comprende además del precio de venta, los intereses vencidos de un año, y las cargas y prestaciones impuestas al adquirente a beneficio del vendedor o de un tercero designado por él. 2. El privilegio del acreedor hipotecario, que se extiende al capital, los intereses o rentas debidos de dos años y los que corren durante el juicio de ejecución hasta el pago efectivo (arts. 3111 y 3936). 3. El privilegio del.acreedorprendario en la prenda con desplazamiento -arto 3229- y con registro ~arts. 18, ley 9643; 2°, decr.-Iey 15.348/46- se extiende también a los intereses. En materia concursal, la ley 24.522 sigue similar orientación restrictiva en su arto 242: "Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crédito, salvo en los casos que a continuación se enumeran en que quedan amparados por el privilegio: 1) Los intereses por dos (2) años contados a partir de la mora de los crédi-
tos enumerados en el inc. 2 6 del arto 241. 2) Las costas, todos los intereses por dos años anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitación establecida en el arto 126, cuando se trate de los créditos enumerados en el inc. 4° del arto 241.En este caso se percibirán las costas, los intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden. El privilegio reconocido a los créditos previstos en el inc. 6° del arto 241 tiene la extensión prevista en los respectivos ordenamientos".
§ 442. EL LLAMADO PRIVILEGIO DEL PRIMER EMBARGANTE. - Dispone el arto 218 del Cód. Proc. Civ. y Como de la N ación: "El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los
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c~éditos que hayan obtenido embargos anteriores". Realizada la subasta d 1 bIen embargado, su producido debe aplicarse al pago de la deuda que motO e, · " 1 IVO la ejeCUCIOn, y e remanente, de haberlo, destinarse al deudor, propietario d la cosa subastada. e .Pued~ suceder, empero, que existan varios embargos trabados sobre~' . mIsmo bI~n, supuesto en el cual quien embarga en primer lugar obtiene una . preferenc~a sobre los embargantes ulteriores, tiene derecho a ser pagado pre ~erenCla a es t os úl' tImos, y naturalmente sobre cualquier otro acreedor~n no emba;.g~~e, Il,ue no te~ga un privilegio especial sobre la cosa. Esto se con'oce corno pnvIlegIO del pnmer embargante". El embargo cre.a, ~e tal modo, una suerte de preferencia de pago frente a e~bargantes postenores, salvo que el deudor esté concursado. La declaraCIOn ~n concur~o provoca la extinción de los embargos. ¿Tiene el pnmer embargante realmente un privilegio? La mayor parte de nuestros autores se inclina por la respuesta afirmativa [PODETI'I, B~SSO}. Otros, en cambio, en posición que compartirnos, entienden . que en re~lIdad .no. estamos técnicamente frente a un privilegio, sino a una' . pre.f:rencI~ de distmta naturaleza, que surge como consecuencia "de la afec-.," taclOn que lIllporta el embargo y que no puede ser alterada en desmedro del e~b~g:nte, por actos poste~ores, sin una norma legal que autorice la res- otncclOn [LLAMBIAS}. Ello explIca que el derecho del primer embargante ceda . . en caso de concurso y, en caso de ejecuciones individuales, frente a cualquier ¡ acreedor con privilegio especial sobre la cosa embargada. § 443. ~XTINCION. -:- Los privilegios se extinguen cuando desaparece la .. preferenCIa otorgada por la ley a favor de un acreedor. . . L~s ~odos eXtintivos pueden agruparse en dos grandes categorias: los me- .. dios mdirectos, en los cuales el privilegio concluye como consecuencia de la . ext~c~ón ~el cr~dito principal al que accede; y los directos, que sólo alcanzan . a.l pnVIlegIO, dejando incólume el crédito principal, aunque como quirografano [TRIGO REPRESAS,MOLINARlO, FERNANDEZ, CORTES, SALVAT, LAFAilLE}. Procuraremos analizarlos brevemente.
a) Med~os indirectos de extinción. :- La extinción del crédito principal, . por cualqUlera d.e l~s modos previstos por el Código Civil (art. 724),provocala c~nsecuente extmcIó~ d~l privilegio. Es una simple aplicación de la regla se- .' . ' gun la cu~ll~ ,accesono SIgue la suerte de lo principal (arts. 524 y 525). L~ extmclOn del crédito debe ser total, pues el privilegio es indivisible y subSIste en caso de mentenerser una parte de aquél[SALVAT}.
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b) Medios directos de extinción. - Entre las formas autónomas de extinción de los privilegios, mencionarnos las siguientes: 1. Renuncia del acreedor. - El acreedor puede renunciar al privilegio. Se trata de una cuestión inserta en el ámbito de los derechos disponibles, en la que están comprometidos el orden público, la moral y las buenas costumbres (arg. arto 19 y 872). Puede ser expresa o tácita (arts. 872 y 873). Hay renuncia tácita cuando el deudor realiza actos de los que resulta inequívocamente la intención de abdicar su preferencia. Ella no se presume, por lo que su interpretación es siempre restrictiva [FERNANDEZ] (así, por ejemplo, la devolución voluntaria de la cosa afectada al privilegio; la pérdida voluntaria de la tenencia de la cosa, en aquellos privilegios cuya existencia la requiere). La renuncia al privilegio tiene carácter unilateral y produce sus efectos con independencia de la eventual aceptación de aquél a cuyó favor se realiza. La ley 20.744 de contrato de trabajo marca una excepción a este principio, pues establece expresamente que los privilegios laborales son irrenunciables, medie o no concurso (art. 264). 2. Pérdida o destrucción total de la cosa. - La pérdida o destrucción total de la cosa, material ojurídica, que constituye el asiento del privilegio especial produce su lógica extinción, pues ya no es posible ejercer el derecho de cobrar con preferencia sobre su producido (arg. arto 3896). Si la pérdida es parcial, el bien subsiste afectado al privilegio sobre lo que reste. Es una consecuencia del carácter de indivisibilidad del privilegio. 3. Salida del bien del patrimonio del deud~r. - Se extingue el privilegio cuando el bien sobre el que tiene su asiento el privilegio especial sale del patrimonio del deudor, salvo aquellos que acuerd!ill derecho de persecución en manos del tercer adquirente (locador, transportador, hotelero, conservador, vendedor, siempre que hayan perdido la tenencia de la cosa). 4. Por confusión. También se extingue el privilegio cuando el acreedor, por cualquier título legitimo, adquiere el dominio de la cosa que constituye su asiento. No se justifica un privilegio sobre un bien propio (arg. arto 3198). 5. Insuficiencia del precio. - Tratándose de privilegios especiales, en caso de que el producido de la cosa no alcance para satisfacer el crédito privilegiado, el remanente impago subsiste como quirografario (arts. 3921, Cód. Civil; 247, in fine, ley 24.522).
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B- Clasificación de los wivilegios ,L.a cla~i~cación de los privilegios debe ser tratada separadamente en el Ca dIgO ClVlI y en la ley de concursos 24.522.
§ 444. LA CLASIFICACION DE LOS PRIVILEGIOS EN EL CODIGO CIVIL. AsPEc. TOS G~~E~ES.- El Código Civil contiene dos clasificaciones distintas de los pnvlleglOs.
al Privil~t5.ios ~obre c~sas muebles e inmuebles. - Una de ellas distingue s~gun los pnvIleglOs recaIgan sobre cosas muebles o inmuebles: "Los privileglOS so~ sobre los,r¡tuebles y los inmuebles, o sólo sobre los muebles, o sólo sobre los mmuebles (art. 3878, la parte). Se trata de una clasificación de relativa tr.ascendencia, pues, salvo casos excepcionales la ley no determina una div:rslda~ de regím~ne~ ~nt~e ~m?as ~ategorías. Ordinmamente, los privilegIOS s~ ngen porpnnclplOs IdentIcos, sin atender a que se trate de cosas muebles o lnmu.ebles. Más aún: hay preferencias que recaen de manera simultánea o s~ceslva sobre muebles e inmuebles, lo cual pone en evidencia el carácter hfbndo y superfluo de esta distinción. En l~,nota ~l.art .. 3878 Vélez procuró justificar el criterio seguido, aduciendo que: EI.pnvlleglO no grava los muebles con tanta energía como los inmuebles. SI se tra~a de estos últimos, el carácter eminente de la carga que los grava, es de. ~egrnrlos por cualesquiera transmisiones que pasen. La duración de la ?~ses~on por el deudor, es al contrario, la medida general de la eficacia del pnvilegIO sobre inmuebles". ~e ha obs:rvado, empero, que esto no es exacto, porque, de serlo, los privilegIos sobre ~uebles deberían tener efectos reipersecutorios, no así los que re~aen sObr7,blenes muebles. Pero no es tal caso: "ni unos ni otros dan lugar a relp~rsecuclOn, salvo el privilegio del locador durante el breve lapso detreinta dlas (coru. arto 3885), que recae, exactamente, sobre cosas mueles (véase arto 3883). En cuanto a la hipoteca y a la prenda, que son reipersecutorias lo son no a ca~sa del privilegio respectivo, sinó en razón del derecho real que p~r tenece al tItular de la prenda o hipoteca" [LLAMBIAS]. Ello demuestra que la nota al arto 3878 no refleja adecuadamente la realidad normativa plasmada en los textos del Código.
. b). Pri~ilegios gen~rales y especiales. - Atendiendo al asiento de los privIlegIo.s, estos se clasifican en privilegios generales y privilegios especiales. Los pnmeros, como su nombre lo indica, recaen sobre un conjuÍlto de bienes
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del deudor. En nuestro Código Civil, específicamente, encontramos privilegios generales sobre la totalidad del patrimonio y los que sólo inciden sobre la generalidad de las cosas múebles del deudor (arts. 3878, 3879 y 3880). No hay privilegios generales sobre la totalidad de los bienes inmuebles del deudor. Los privilegios especiales recaen sobre ciertos y determinados bienes muebles o inmuebles .. ' En síntesis: . .. Privilegios - { Sobre la generalidad del patrimonio (art. 3879). generales Sobre la generalidad de los ~ienes muebles (art. 3880).
Privilegios - { Sobre ciertos bienes muebles (art. 3883 y ss.) especiales Sobre ciertos bienes inmuebles (art. 3923 y ss.). Hasta aquí el esquema del Código. Cabe advertir que, en realidad, los privilegios generales que afectan la generalidad de los bienes muebles del deudor deberían configuran una tercera categoría, distinta de los privilegios especiales, que sólo afectan uno o varios bien determinados (y no "todos los bienes muebles") y de los privilegios generales que recaen sobre "todo el patrimonio" sin distinción alguna entre muebles o inmuebles, según veremos. No obstante ello, preferimos, porrazones de método, atenernos al esquema del CÓdigo, en la firme convicción de que la casi totalidad de los privilegios generales por él regulados han quedado virtualmente derogados por la ley de concursos 24.522 (infra, § 445, a).
§ 445. DIFERENCIAS ENTRE LOS PRIVILEGIOS GENERALES Y LOS ESPECIAExisten marcadas diferencias entre los privilegios generales y los especiales.
LES. -
a) Juicios en los cuales pueden ser hechos valer. - Los privilegios generales, salvo los gastos dejusticia,pueden ser invocados solamente en caso de concurso civil o comercial del deudor. Se trata de un principio construido por la doctrina y la jurisprudencia, ya que el Código Civil no se pronuncia expresamente en tal sentido. El fundamento es lógico: mientras el deudortenga bienes suficientes para afrontar el pago de sus deudas, no sejustifica que un acreedor que tiene privilegio sobre todo el patrimonio interfiera, en la ejecución promovida por otro, sobre un bien determinado, a fin de cobrar su crédito. Unicamente cuando el deudor insolvente sea declarado en quiebra puede justificarse que "el acreedor garan-
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tizado con Wl privilegio de tal extensión se vea en la necesidad de diriair su _ ., t 1 b' b· ac ClOn aWl con ra os lenes del deudor ya embargados por otros acreedores" [DE GASPERI,.M?RE~LO; CO~F. LLA.,lfBIAS, ALLENDE, MARIANI DE VIDAL, TRIGO REPRESAS).
El pnvIlegIo espeClal representa Wla garantía que el acreedor razonablemente puede no querer perder para el futuro. De allí que pueda ejercitarlo fre~te al embargo del bien promovido por otro acreedor, por vía de tercería de m:Jor derec~o -arts. 97 y SS., Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación; 436 y ss., Cad. ~roc. C.IV. y Co.m. de la ~rovincia de Córdoba-, con total abstracción y p~:scllldencla ~e la lllsolvencla eventual del deudor. Demás está decirlo, tamb~en pue~e ser l?-vocado en procesos concursales, ámbito en el que el privilegIO espe.clal deVlen~ precisamente más relevante. La doctrina es Wlánime en tal sentido. Se sostiene que, en situaciones excepcionales, el privilegio general puede hacerse valer en ejecuciones individuales, particularmente en situaciones que no lleguen a la insolvencia o que, sin proceso concursal, la hagan evidente [LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS, MOLINARIO, FERNANDEZ). Nosotros creemos que ni siquiera en esta situación es admisible tal conclusión.: los ~~vilegio~ generales no pueden ser ejercitados fuera de los procesos de eJecuclon colectIva. Esta conclusión se asienta en su naturaleza, en elabu- . so del derecho que significa su ejercicio en las ejecuciones individuales y, fundamentalrne~te, en la inseguridad jurídica que Wl criterio semejante produce en esta delIcada materia. Quizás, la opinión que criticamos pudo tener algún sustento antes de la sanción de la ley de concursos 19.551 en el año 1972 -hoy derogada por la ley··· 24. ?22-, p~e~ hasta entonces en caso de concurso civil se aplicaban los privi- . legIos del Codigo. Dentro de semejante contexto en situaciones de insolvencia manifiesta, era comprensible que se adrnitie~e excepcionalmente que un acreedor con privilegio general pudiera ejercitarlo en Wla ejecución individual, sin necesidad de promover el pertinente pedido de concurso. En WlO y otr~ s~puesto, su privilegio funcionaba con similar alcance, pues era idéntico e~ re.gImen normativo aplicable: en ambos casos, el Código Civil. Este pro ce- . dimiento permitía, muchas veces, qU§! el derecho del acreedor con privilegio general pudiera ser eficazmente ejercitado, sin necesidad de las mayores complicaciones y gastos de que requiere la formación de un concurso.. Pero esto. ha cambiado sustancialmente desde 1972 en adelante, y se ha acentuado, lllclusive, con la sanción de la ley 24.522, que consagra Wl régimen cerrado de privilegios en materia concursal. Habiendo concurso sólo se a~lic:m los privilegios previstos por dicha ley (art. 239). Va de suyo que los priVllegIos generales del Código Civil-cuyo ámbito de ampliación natural eran los supuestos de concurso civil- han quedado sin campo de aplicación. Pr~
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tender resucitarlos, asignándoles Wl marco restringido (el de las mentadas situaciones excepcionales de supuesta insolvencia, al margen de cualquier declaración judicial en Wl proceso de ejecución colectiva), importa sembrar una grave inseguridadjurídica,pues el régimen normativo en materia de privilegios generales del Código Civil no coincide con el de la ley concursal, ni en lo referido a los créditos que ostentan tal preferencia, ni menos aún en el orden o rango que resuelve el posible conflicto con otros acreedores privilegiados. Esto puede llevar, en muchos casos, a un efecto no deseable: que el ejecutante termine pidiendo la quiebra del ejecutado, a fin de evitar la concurrencia de Wl acreedor que tiene privilegio general preferente a su crédito en el Código Civil, que en sede concursal resultaría relegado. La situación es distinta en el privilegio especial, que puede hacerse valer
tanto en ejecuciones individuales comoen procesos de ejecución colectiva. Los privilegios generales del Código Civil resultan, de tal modo, inaplicables, con la sola excepción de los gastos de justicia, que por otras razones que habremos de ver más adelante, mantienen vigencia y pueden ser ejercitados en ejecuciones individuales. b) Intereses. - Los créditos con privilegio general dejan de producir los intereses de cualquier tipo que se estuvieren devengando a partir del momento de la apertura del concurso preventivo o de la declaración de quiebra del deudor (arts.19 y 129, ley 24.522). Opera, de tal modo, la "cristalización del pasivo" [RIVERA, ROITMAN, VITOLO). En el concurso preventivo, en cambio, algunos privilegios especiales, corno el reconocido a los créditos garantizados con hipoteca y la prenda, están al margen de tal suspensión (art. 19, ley 24.522). En caso de quiebra, quedan excluidos de la suspensión del curso de los intereses de todo tipo dispuesta por el arto 129, ''los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados con garantías reales, que pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bienes gravados después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la . quiebra y el capital".Adviértase que, en tal caso, están alcanzadas todas las garantías reales, lo cual incluye al warrant, a los debentures y a las obligacio-
nes negociables con garantía. especial o flotante. ·1;
c) Subrogación reaL - Conforme a lo señalado supra § 440, la subrogación real sólo es aplicable en los privilegios especiales. En cambio, ella no se justifica en los privilegios generales, que recaen sobre una masa de bienes con independencia y abstracción de aquellos que la integran de manera concreta [LLAMBIAS, ALLENDE, MARIANI DE VIDAL)..
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d) Concurso e~peciaL - Los créditos con privilegio general son liquida_ dos una vez que el concurso efectúa la graduación de las acreencias para 1 cual están obligados a esperar los resultados del misma. ' o En cambio, :iertos acreedores con privilegio especial-aquellos con créditos con ga::ant.Ia real- pueden requerir la formación de un concurso especial en c~alqUler be~po,.~urante la tramitación del concurso, y reclamar el pago ~edIante la reahzaclOn de la cosa sobre la cual recae el asiento de su privileglO (ar~s. 126 y,20?, ley 24.522). Del pedido de concurso especial formulado se c?rre vIsta al smdico y, previo a examinar el instrumento en base al cual se articula la pretensión, se ordena la subasta del bien objeto de la garantía. Procede, en tal caso, la eventual reserva de sumas necesarias para atender a los acreedores preferentes al peticionario Cinfra, § 453, e). e) Rango del privilegio. - Los privilegios especiales tienen, en nuestro derecho, t~nto en el ~ó.dig? Civil como en la ley de concursos, un rango u orden supen~r a los pnvIleglOs generales, sobre los que prevalecen. Ver infra §§ 454 Y45b adonde remitimos. '
§ 446. Los PRIVILEGIOS GENERALES EN EL CODIGO CIVIL. NOCIONES. _ Conforme a lo señalado anteriormente, los privilegios generales son aquellos que recaen sobre la totalidad de los bienes que integran el patrimonio del deu~or, se~ ~stos.muebles o inmuebles. Se trata de una categoria que tiene una . extenslVldad mtegral" [CORTES] Y se aplica sin excutir los bienes muebles o mmuebles que componen el acervo patrimonial del deudor.
~) La cu:stión en el Código CiviL - Vélez Sársfield los regula distingmendo segun recaigan sobre la totalidad del patrimonio o sobre la generalidad de los bienes muebles del deudor. . En el arto 3879 se determina que tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor: 1. "Los gastos de justicia hechos en interés común de los acreedores, y los
que cause la administración durante el concurso" (inc. 10). 2.
"~os ~réditos del fisco y de las municipalidades, por impuestos directos o zndLrectos" (inc. 20).
Seguida~ente, en el arto 3880, se consagra el privilegio sobre la generalidad de los bIenes muebles del deudor de los siguientes créditos: 1. "Los gastos funerarios, hechos según la condición y fortuna del deudor. Estos comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro del
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deudor y sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivían con él y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlos" Cinc. 10). 2. "Los gastos de última enfermedad durante seis meses" (inc. 20).
3. "Los salarios de lagente de servicio y de los dependientes, por seis meses, y el de los trabajadores ajomal por tres meses" (inc. 30). 4. "Los alimentos suministrados al deudor y su familia durante los últi·
mas seis meses ... " (inc. 40).
5. "Los créditos a favor del fisco y de las municipalidades, por impuestos públicos" Cinc. 50). b) Declinación del interés de estos privilegios. Su derogación virtuaL El interés en el estudio de estos privilegios generales del Código se desvanece notablemente en la hora actual, pues, conforme lo hemos señalado anteriormente, ellos sólo tienen aplicación mediando concurso o quiebra del deudor, siendo improcedente su invocación en ejecuciones individuales. Va de suyo que, como en caso de concurso rigen exclusivamente los privilegios generales que prevé la ley 24.522, su campo de aplicación ha quedado menguado absolutamente, a punto tal que bien puede inferirse que se encuentran virtualmente derogados. Nosotros aceptamos esa conclusión con toda amplitud y sostenemos que todos los privilegios generales del Código Civil-excepción hecha de los gastos de justicia, aunque por las razones que seguidamente expande remos- no tienen campo de aplicación. Aquel que tenían es reglado hoy por la ley 24.522. Pese a ello, una calificada doctrina entiende que tal conclusión sólo seria predicable de los privilegios generales previstos en el arto 3880, no así los del arto 3879 -gastos de justicia y créditos del fisco-, que mantendrian aplicación residual y podrian, inclusive, ser invocados· en ejecuciones individuales !LLAMBIAS, ALLEND~, MARIANI DE VIDAL, BOFFI BOGGERO].
1. Los g~stos de justicia. - El primer supuesto contemplado en el arto 3979 se refiere a los gastos de justicia, expresión que comprende "los créditos originados en el cuidado yrealización de los bienes del deudor, practicados judicialmente" !LLAMBIAS]. Es necesario que esos gastos sean practicados en in· terés común de todos los acreedores, lo cual se justifica pues estos créditos se tienen, en realidad, contra la masa de acreedores y no contra el deudor [MOllNARIO, LAFAILLE, TRIGO REPRESAS].
Quedan al margen del mismo las gestiones judiciales que sólo benefician a una parte de los acreedores, cuyos créditos no tienen este carácter y ostentan,
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por el contrario, un privilegio especial [FERNANDEZ, MOUNARIO, LAFAlLLE, TRIGO REPRESAS]. Esto reafirma nuestra convicción respecto de la inaplicabilidad del arto 3979 en la hora actual.
ción (v. gr., arts. 590 y canes., Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación; 59{ Cód. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Córdoba).
Para q~e .el crédito pueda ser calificado como gasto de justicia debe reunir estos reqUIsItoS:
2. Créditos del fisco. - El segundo supuesto contemplado por el arto 3979 esta referido a todos los tributos que el Estado establece a fin de lograr los objetivos que cualquier organización social busca Uusticia, educación, salud, etcétera). La amplitud de la norma permite afirmar que en esta categoría quedan comprendidos todos los créditos, que por impuestos, tasas o contribuciones, establezca el Estado nacional, provincial o municipal a través de mecanismos directos o indirectos. El fundamento de este privilegio reside en la necesidad económica que tiene el Estado, en cualquiera de sus expresiones, para lograr el objetivo del bien común, que hace al desarrollo y crecimiento de los ciudadanos. La extensión de este privilegio ha dado lugar a profundas discusiones no sólo doctrinarias y jurisprudenciales. En este sentido se ha entendido que los recargos por mora, sanciones pecuniarias, intereses, multas, etcétera, no están cubiertos por el privilegio [GIUUANI FONROUGE} . Finalmente señalamos que esta misma preferencia está consagrada también en el inc. 5° del arto 3880, lo cual constituye una repetición innecesaria
1. Provenir de un gasto o un trabajo necesario para el cuidado o la realización de los bienes de que se trata. 2. Ser efectuados en interés común de la totalidad de los acreedores del deu.dor (arts. 3979 y 3900). Están al margen del privilegio los créditos de quienes sólo han obtenido beneficio o ventajas procuradas por. el deudor, que sólo favorecen a éste. 3. Ser una consecuencia directa del actuar judicial de quien lo realizó. 4. Deben estar onentados específicamente tanto a la preparación como a la realización de los bienes del deudor. . . Su fundamento anida en el enriquecimiento sin causa que podría benefiCIar a los acreedores si quien desembolso los gastos de justicia no pudiera recuperar la inversión. Adviértase que, así concebidos, los gastos de justicia tienen una vinculación absoluta con aquellos que se generan concursalmente. Si se asigna a ellos esta interpretación estricta, es evidente que no tienen 'ninguna proyección en la hora actual, pues tal preferencia está hoy reglada por la ley 24.522 en su arto 240. Nosotros creemos que este privilegio contenido en el arto 3900 del Cód~ Civil tiene un sentido más amplio, y debe comprender también aquellos supuestos en los cuales su utilidad sólo beneficia a ciertos acreedores determinados e? cuy~ ca~o. asume carácter especial y puede hacerse valer también en ejecu~ ClOnes mdivrduales por vía de tercería de mejor derecho [TRIGO REPRESAS, FERNANDEZ, MOUNARIO].
. Tal c~teri? amplio respecto del concepto de gasto de justicia, y del privilegro que este tren e aun no tratándose de actividades de beneficio de toda la masa de acreedores, surge de un plexo normativo a partir del cual se edifica la solución propuesta: arts. 3901, 3904, 3906, 3908, 3910, 3913 y 3914 y canes. Estas normas mue?tran la prioridad de los gastos de justicia, inclusive de aquellos que no han SIdo realizados en beneficio de todos los acreedores sino de al, gunos, sobre distintos privilegos especiales. La naturaleza del p;oceso en el que se ejercite no puede obrar en desmedro de ellos. E~ sentido coincidente, la mayoría de los códigos procesales otorgan preferencIa de cobro sobre el crédito del ejecutante al crédito por costas de ejecu-
[BORDA, SALVAT, LLAMBIAS,MOLINARIO, LAFAlLLE).
Nosotros creemos que este privilegio está virtualmente derogado. Los privilegios especiales del fisco son regulados por distintas leyes tributarias, en el ámbito de las ejecuciones individuales y por la ley de concursos 24.522 en . dicha sede (arts. 241, inc. 3°y 246, inc. 4°) .. § 447. Los PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE COSAS MUEBLES EN EL CODIGO, CIVIL. NOCIONES. - El Código Civil ha legislado los privilegios especiales en función de la naturaleza del bien sobre el que se asienta, distinguiendo según se trate de privilegios especiales sobre ciertos muebles (arts. 3883 a 3897) y privilegios especiales sobre ciertos inmuebles (art. 3923 a 3928). Habremos de limitarnos a considerar en forma sucinta los principales supuestos.
a) Privilegio del vendedor de cosa mueble. - El privilegio del vendedor de cosa mueble esta regulado en el arto 3893, que dispone: "El vendedor de co~·
sas muebles no pagadas, goza de privilegio porel precio sobre el valor de la cosa vendida, que se halle en poder del deudor, haya sido la venta al contado o a plazo. Si la cosa ha sido revendida y se debiese elprecio, el privilegio se ejerce sobre el precio". .
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1. Fundam~nto:,- Reside en impedir el enriquecimiento que injusta..:" mente obtendnan, los restantes acreedores, si pudieran cobrarse sobre e'lp .' d 'd d 1 ' , '. ' roUCI o' e a cosa vimdida, antes que el vendedor impago[LLAMBIAS, SAL VAT ú. FAILLE, FERNANDEZ).
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2. Titular del privilegio .. - El vendedor de cosas muebles, haya sido la venta al contado o a plazo. Están excluidos el cedente, el permutante yel d.edor de un fondo de comercio que no enajena una cosa mueble determinad smo una universalidad de hecho. ' a,
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c) Privilegio cÍellocador. - Está establecido en el arto 3883: "Gozan de privilegios los créditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales, sean los acreedores los propietarios de ellas, o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber: por dos años vencidos, si se trata de una ca· sa; por tres años vencidos, si se trata de una hacienda de campo ... ". 1. Fundamento. - Se han formulado distintas opiniones: 1. Prenda tácita, en virtud de la cual las cosas que, se encuentran en el inrriueble locado se constituyen en garantía de las obligaciones asumidas por ellócatario (S:u.VAT).
4, Asiento del privilegio. :...... Laccosa vendida mientras se encuentre en pode~ ~el ~eudo~ (art. 3893). Si la misma es revendida,y se debiese el precio, ér pnvileglO se ejerce sobre este último, por subrogación real. El privilegio carece de todo efecto reipersecutorio. .
" b) Privilegio del acreedor prendario. - Está consagrado en el arto 3889: La prenda da al acreedor el derecho de hacerse pagar con preferencia a los otros acreedores, salvo las excepciones que en este título se establecen: .. ". 1. ~undamén~o. - Ti~n:.por finalidad proteger al acreedor prendario,' as~gurandole ~eJores pOSIbIlidades de percibir su crédito y, asimismo, ben~ . ficIar la capaCidad de endeudamiento del deudor, a través de la constitución . . de una garantía efectiva, poco gravosa.
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5. Ley de COncursos. - La ley 24.5221e otorga privilegio especial de cuarto orden (art. 241, inc. 40).
3. Cré~ito a favor del cual se es!ablece el privilegio. - Crédito del vendedor . por el pr.eclO de la cosa mueble vendida. Quedan margiriadosotr~s concepfos ., como la mdemnización de daños y perjuicios derivados del incu~plimiento. '
5. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece en la ley de concursos 24.522. '
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2. En razón delbeneficio que otorga el inmueble a los bienes introducidos en él pirra su conservación adecuada {LAFAILLE, FERNANDEZJ. 3. Protección al derecho de propiedad, pues estimula el aprovechamiento de los bienes con lógico beneficio social{BoRDA). 2. Titular del privilegio. - El locador de un inmueble urbano o rural, sin que importe que sea efectivamente propietario o no del mismo (art. 3883). N o goza de este privilegio ellocador de cosa mueble, que está al margen del precepto legal. 3. Asiento del privilegio. - Recae sobre todos los muebles que se eJ)cuentran en el inmueble locadoo que sirvan para la explotación de la hacienda ru· rar, salvo, claro está, aquellos que están al margen de la garantía patrimonial, por ser inembargables. Comprende, también, los que no pertenezcan al locatario, con tal que hallan sido"... introducidos allí de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos" (art. 3'883, párr. 10, in fine).
2. Titular del privilegio. - Es el'acreedor prendario! 3. Requisitos. -1) Posesión de la cosa prendada en manos del acreedor a (a~. 388~, 2 parte) y 2) contrato prendario fonnalizado en instrumento pú- . .. .. blico o pnvado con fecha cierta (art: 3217): E~ art.3208 atempera esta exigencia, en cuanto juzga que "... el acreedor contmúa en la posesión de la prenda cuando la hubiese perdido o le hubiese si. do robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolverla". 4. Asiento del privilegio. - Lo constituye'la cosa mueble o el crédito pren dado. ; . .
4. Crédito a favor del cual se reconoce el privilegio. - Comprende los alquileres por dos años vencidos si se trata de una c'asa o de tres años si la locación fuera de una hacienda de campo (art. 3883). Abarca también "las otras obligaciones del locatario, que se derivan del contrato de arrendamiento"(art. 3884, Cód. Civil). 5. Reipersecución temporaria. - Este privilegio tiene la particularidad de permitirle al locador perseguir las cosas que se encontraban en la finca alquilada y que por distintas circunstancias pasaron a poder de un tercero. Son condiciones para ejercitar este ius persequendi: 25 -
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1. Que las cosas hayan salidos del bien locada sin el consentimiento ex-! . preso o tácito del locador. . 2. Que obtenga embargo sobre ellas en el término de un mes contado desde que el locador tomó conocimiento de que las cosas fueron retiradas. ' 3. Que no existan otras cosas dentro del inmueble sobre las que pudiera .. recaer el embargo. 6. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece en la ley 24.522.
d) Privilegio del posadero (hotelero). - Está previsto en el arto 3886: "El. P?sadero goza del privilegio del locador, bajo las mismas condiciones y excep- ; cwnes, sobre los efectos introducidos en la posada, mientras permanezcan en . " ella, y hasta la concurrencia de lo que se le deba por alojamiento y suministros . habituales de los posaderos a los viajeros ... ". Es un supuesto de escasa importancia práctica. 1. TItular del privilegio. - Es el posadero u hotelero, para usaruna expre- ".. sión más acorde a los tiempos que corren. ,
2. Crédito a favor del cual se otorga el privilegio. - Los créditos del hote- ' , lera ".. .por alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viaje- , .. ros ... " y aquellos que derivan de servicios que usualmente se presten a éstos. 3. Asiento del privilegio. - Está constituido por los efectos introducidos en , ' el hotel por el viajero, sin que importe que se~ éste su propietario o un tercero. 4. Fundamento. - Se atiende, fundamentalmente, a la dificultad que tiene el hotelero de procurarse garantías o efectuar averiguaciones sobre la solvencia de sus huéspedes. 5. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece en la ley 24.522.
e) Privilegio del aca.rreador (transportador). - Está regulado en el arto 3887, en condiciones similares al privilegio del locatario y del posadero: "Goza de igual privilegio, el acarreador sobre los efectos troosportados que tenga en su poder o en el de sus agentes, y durante los quince días que sigan a la entrega que hubiese hecho al propietario, por el importe del transporte y gastos accesorios". 1. Fundamento. - Es idéntico al del privilegio del posadero: el transpor- . tad?r no puede discriminar entre aquellos que requieren de sus servicios, ni venficar previamente la solvencia del comitente.
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2. Titular del privilegio. - Es el acarreador o transportista, sea persona física o jurídica. Está al margen de este privilegio, pues resulta alcanzado por las previsiones del arto 200 del Cód. de Comercio, que sin duda son más favorables, el transportista que realiza su actividad bajo forma de empresa. 3. Créditos cubiertos por el privilegio. - Comprende únicamente los créditos por el importe del transporte y gastos accesorios ajenos al contrato, 4. Asiento del privilegio. - El privilegio recae sobre las cosas transportadas durante todo el tiempo que el acarreador las tenga en su poder o en el de ' sus agentes, e inclusive dentro delos quince días 'que sigan a la entrega que hubiese hecho al propietario (art. 3887). 5. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece en la ley 24.522, f} Privilegio por créditos por semillas y gastos de cosecha. - El privilegio del crédito por semillas y parlas gastos de cosecha está regulado en el arto 3888: "Son privilegiadas las sumas debidas por las semillasy por los gastos de la cosecha, sobre el precio de esa cosecha".
1. Fundamento. - Tiene un doble justificativo. Por un lado, el principio que veda el enriquecimiento injusto a expensas de otro. "Si se adeuda la semilla que ha: fructificado en la actual cosecha, o están impagos los trabajos de su siembra y recolección, tales acreedores han incorporado a los frutos un valor, que no podrían aprovechar en detrimento'de ellos otros acreedores sin incurrir en enriquecimiento injusto" [LI.AMBlAS]. Algunos autores han creído ver en ellos, también, un estímulo a la agricultura.
2. Créditos a favor de los cuales se otorga el privilegio. -' Crédito por la venta de semillas y también por los gastos de cosecha, rubro que engloba todas las erogaciones efectuadas para obtener el frúto, incluidos los gastos de reparación de la tierra, siembra, fumigación, riesgo, cuidado ulterior, recolección y almacenamiento (art. 3888). N o gozan de este privilegio, el crédito por venta de abonos o los agroquímicos, ni los gastos por maquinarias e implementos de trabajo, salvo que se tratare de herramientas indispensables para la producción de la cosecha. También tiene privilegio el crédito del personal que trabaja en el campo directamente en cualquier etapa de la producción, por el cobro de su remuneración[BoRDA, LLAilmIAS, LAFAILLEJ. 3. Asiento del privilegio. - Recae sobre los frutos que han sido cosecha- . dos, mientras se encuentren en poder del deudor, o sobre su producido, en caso de venta. Juega allí la subrogación real.
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4. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece en la ley 24.522. g) Privilegio del obrero o del artesano. - Está previsto en el arto 3891: "El crédito del obrero·o artesano tiene privilegio por el precio de la mano de obra, sobre la cosa mueble que ha reparado o fabricado, mientras la cosa permanez_ ca en sú poder".
1. Fundamento. - Radica en el mayor valor que la actividad del obrero o del artesano provoca en la cosa mueble por él reparada o fabricada, que tornaría injusto que otro acreedor cobre en forma preferente a él. Subyace también en este privilegio, la protección del trabajo.
2. Créditos a favor de los cuales se otorga este privilegio. - Comprende al crédito por la mano de obra que insumió la ejecución de los trabajos. A tal fin, es preciso que el acreedor sea el artesano u obrero, que su crédito sea el trabajo de construcción o reparación de la cosa ya efectuado, que la cosa reparada o fabricada sea de propiedad del deudor y que esté en poder del acreedor, 3. Asiento del privilegio. - El privilegio que nos ocupa recae sobre la cosa ._ . fabricada o reparada de propiedad del deudor, mientras permanezca en poder del acreedor. Si éste se desprende de ella, cesa el privilegio. 4. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece formalmente en la ley
24~522. No obstante, en cuanto el crédito que tratamos pueda ser considerado como gasto hecho para la construcción, mejora o conservación de la cosa, tendrá el privilegio especial del arto 241, inc. l°. h) Privilegio del conservador. - Está previsto en el arto 3892: "Los gastos de conservación de una cosa mueble, sin los cuales ésta hubiere perecido en todo o en parte, deben ser pagados con privilegio sobre el precio de ella, esté la cosa o no en poder del que ha hecho los gastos. Los simplesgastiJs de mejora que no tengan otro objeto que aumentar la utilidad y el valor de la cosa, no gozan de privilegio".
1. Fundamento. - Anida en el enriquecimiento injusto que los demás acreedores podrían experimentar, a expensas del que realizó gastos de conservación sobre la cosa, sro los cuales ésta no habría subsistido.
2. Créditos a favor de los cuales se otorga. - Comprende los créditos que se originan "en la inversión de fondos, o realización de trabajos, necesarios para evitar la pérdida de una cosa" [lLAMBIAS]. Deben tratarse de gastos índis-
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ensables para su conservación, por lo que están al margen del privilegio los pcréditos derivados de trabajos o inverSIOnes . . d'Ispensa bl es. no m
3. Asiento del privilegio. - El privilegio recae, naturalmente, sobre la cosa conservada mientras se encuentre en el patrimonio del deudor (art. 3892). 4. Ley de concursos. - Le otorga privilegio especial de primer orden (art. 241, inc. 1°, ley 24.522). i) Privilegio del depositante. - Está previsto en el arto ~897: "Si el depo-
sitario ha abusado del depósito, enajenando la cosa que ha s~do confiada ~ su cuidado; o si su heredero la vende, ignorando q.ue la cosa se ~al~,aba depos~ta da, el depositante tiene privilegio sobre el pr:cLO que s.e de.b,~ese . Como se advierte, es un supuesto poco frecuente, de limItada aphcacIOn.
1. Fundamento. - Reside en el enriquecimiento sin causa que ~xperi mentarían los demás acreedores del depositario, a expensas del deposIt~nte, en caso de no reconocerse el derecho de éste a ser pagado con preferencIa sobre el precio debido en razón de la cosa. 2. Titular del privilegio. - Es el depositante regula~, ~ro~ietario de la cosa depositada. El depósito irregular no confiere este p.nvilegIO, pues e~ depositario se convierte en propietario de los bienes deposItados, configurandose una situación distinta de la prevista en el arto 3897 [LLAMBIASJ. . 3. Asiento del privilegio. - El privilegio recae sobre el precio que el adquirente adeude por la cosa depositada. 4. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece en la ley 24.522. j) Privilegio del retenedor. Remisión. - N ós oéuparemos del tema infra, § 471, adonde remitimos. _ § 448. PRIVILEGIOS ESPECIALES LEGISLADOS EN EL CODIGO DE COMER~:O y LEYES COMPLEMENTARIAS. PRINCIPALES SUPUESTOS. NOCIONES. - TaI?bIen encontramos importantes privilegios regulados en el Código de ComercIO yen sus leyes complementarias. a) Privilegios especiales creados por la ley de concursos 24.522. Remisión. - Ver infra, § 453.
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b) Privilegios establecidos porel Código de Comercio. -El Código de Comercio regula también distintos privilegios especiales, que sucmtamente mencionamos:
3. Crédito por arrendamiento del predio, si el deudor no fuese propietario del mismo.
1. Barraqueros y administradores de depósito. - Dispone el arto 130 del Cód. de Comercio que: "Los barraqueros y administradores de depósito, tienen privilegio y derecho de retención en los efectos existentes en sus barracas o almacenes, al tiempo de la quiebra del comerciante propietario de los efectos, para ser pagados de los salarios y de los gastos hechos en su conservación Con la preferencia establecida en el título 'De las diferentes clases de créditos'y de su graduación"'.
5. Pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anteriOlidad al contrato, siempre que el Código Civil le reconozca privilegios.
2. Comisionistas. - El arto 279 del Cód. Comercio reconoce a los comisionistas privilegio especial sobre los 'efectos consignados adquiridos por cuenta de sus comitentes, por el cobro de los anticipos efectuados, gastos de transporte y de conservación, comisiones e intereses adeudados a ellos.
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4. Pago del capital e intereses adeudados del pré.stamo garantizado.
La ley 24.522 de concursos regula este privilegio en su arto 241, inc. 4°. 6. Prenda agraria. - Consagra en el arto 19 de la ley 9644 un dispositivo prácticamente idéntico al señalado anteriormente para la prenda con registro. Damos por reproducido lo allí señalado. La ley 24.522 de concursos regula este privilegio en su arto 241, inc. 4°.
3. Cargadores. - Los cargadores tienen privilegio sobre animales, vehículos y demás instrumentos destinados al transporte, por el valor de los objetos entregados (art. 185, Cód. de Comercio).
7. "Warrant". - El arto 22 de la ley 9643 de warrants reconoce privilegio especial a favor del acreedor sobre los efectos comprendidos en el warrant "... superior con respecto a cualquier otro crédito, que no sean los derechos de depósito especial, las comisiones y los gástos de venta y el impuesto establecido por el arto 25", La ley 24.522 de concursos regula este privilegio en su arto 241, inc. 4°.
4. Ley de Seguros. - En materia de seguro de responsabilidad civil, la ley 17.418 otorga privilegio especial a favor del damnificado sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedar de éste, aun en caso de quiebra (art. 118). En otro orden, el arto 160 dispone que en caso de liquidación forzosa del ase- . gura dar, el conjunto de asegurados goza de privilegio especial sobre el saldó acreedor que arroje la cuenta del asegurador con su reasegurado. . La ley 24.522 de concursos reconoce plena validez a este privilegio en su arto 241, inc. 6°.
8. Ley de la Navegación. - La ley 20.094 de Navegación consagra un régimen minucioso de privilegios entre los arts. 471 y 514, cuya ponderación en detalle excede largamente los límites de esta obra. Baste, por el momento, señalar que, según lo dispone el arto 471, los privilegios establecidos por dicha ley "serán preferidos a cualquier otro privilegio generala especial ... ". La ley regula, separadamente, los privilegios sobre el buque (art. 476 y ss.), sobre el artefacto naval (art. 488), sobre las cosas cargadas (art. 494) y el que deriva de la hipoteca naval (art. 499 y ss.). , La ley 24.522de concursos regula este privilegio en su arto 241, inc. 6°.
5. Prenda con registro. - El decr. -ley 15.348/47, ratificado por ley dispone un orden especial de privilegios aplicable en la ejecución (art. 43, t.O. decr. 6810/63). En caso de venta de los bienes afectados por prenda, sea por mutuo acuerdo o ejecución judicial, el producido se liquida el orden y con las preferencia siguientes: 1. Pago de gastos de justicia y conserVación de los bienes [Jn~nclau.U~ ..IUU:;
bos gozan de igual privilegio y son prorrateados en caso de cia del producto de la venta. 2. Pago de impuestos fiscales que graven al bien prendado.
9. Ley de Entidades Financieras. - La ley 21.526 de entidades financieras dispone en el arto 53 (t.o.ley 24.627) que los fondos asignados por el Banco Central de la República Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de créditos recíprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le serán satisfechos a éste con privilegio absoluto por sobre todos los demás créditos, con las siguientes excepciones, conforme al orden de prelación que se detalla:"... a) Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los otorgados conforme a lo previsto por el arto 17, incs. by c) de la Carta Orgánica del Banco Central, en la extensión de sus respectivos ordenamientos. b) Los créditos privilegiados eniergentes de las relaciones laborales, com-
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prendidos en el arto 268 de la ley 20. 744 y sus modificatorias. Gozarán del mismo privilegio los intereses que sé devenguen por las acreencias precedente, . mente expuestas, hasta su cancelación total. c) Los créditos de los depositantes, de acuerdo a lo previsto en el arto 49, incs. d) y e) de la presente ley". § 449. PRIVILEGIOS ESPECIALES CONTEMPLADOS EN OTRAS LEYES. PRINCI. PALES SUPUESTOS. NOCIONES. - El catálogo de privilegios especiales no se agota con los establecidos en el Código Civil, en el Código de Comercio y en sus· leyes complementarias. También los encontramos esparcidos en otras leyes especiales, de derecho público y privado. Las más importantes son las si. guientes: a) Código Aeronáutico. - La ley 17,285 consagra privilegios especiales, que son preferidos a cualquier otro (art. 58), y que recaen sobre la aeronave y .. sus partes componentes; y sobre la carga y el flete únicamente respecto de los gastos por "... búsqueda, asistencia y salvamento de la aeronave", siempre que hayan sido beneficiosos para éstos (art. 62). Cuando se trata de ejecuciones individuales sobre el producido de la aeronave, el régimen estatuido por el Código Aeronáutico desplaza al sistema del Código Civil (art. 60 y ss.). El acreedor hipotecario naval tiene asignado elsexto rango en el orden de los privilegios (arts. 57 y 60). La ley 24.522 de concursos regula este privilegio en su arto 241, ine. 6°. b) Ley de Contrato de Trabajo. - La ley 20.744 dedica el Título XIV a los· privilegios del crédito laboral, efectuando una regulación minuCiosa cuyo tudio en profundidad corresponde al derecho del trabajo. Dispone el arto 268: "Los créditos por remuneraciones debidos al tr{J[ha:¡a· dar por seis meses y los provenientes de indemnizaciones de accidente de bajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan privilegio especial sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios, o que . ra la explotación de que aquél fon:na parte. El mismo privilegio recae sobre precio del fondo de comercio, el dinero, titulos de crédito o depósitos en l ..uc:;, ..U'" bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las cosas 'n n-naTLcidas en el establecimiento o explotación, o existentes en él, no estarán das al privilegio si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o plotación, o por cualquier otra circunstancia, se demostrase que fuesen nas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento
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establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en consignación". Estos créditos gozan de preferencia sobre cualquier otro, respecto de los mismos bienes, con excepción de los acreedores prendarios por el saldo de sus precios y por lo adeudado al retenedor por razón de las mismas cosas, si fuesen retenidas (art. 270). Porextensióndel arto 268, gozan de privilegio sobre el edificio, obras y construcciones los créditos de los trabaj adores ocupados en su edificación, reconstrucción o reparación (art. 271). Los privilegios de los créditos laborales son regulados en la ley de concursos 24.522 en los arts. 241, inc. 2°y 246,inc. 10. c) Código de Minería. Remisión_ - El Código de Minería, en su arto 295 reconoce privilegio especial al aviador de minas. N os ocuparemos del tema infra § 451, b) adonde remitimos. § 450 .. PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE CIERTOS INMUEBLES EN EL CODIGO CIVIL. -Analizaremos breve y esquemáticamente los principales privilegios especiales sobre inmuebles en el Código Civil.
a) Privilegio del vendedor de cosa inmueble. - Está'establecido en el arto 3924: "El vendedor de un inmueble no pagado, aunque hubiese hecho tradición de él, haya dado término para el pago o fiándose de otra manera en el comprador, tiene privilegio por el precio que le es debido, y puede ejercerlo sobre el valor del inmueble, mientras se halle en poder del deudor;pero los administradores de los bienes concursados están autorizados para retener el inmueble, .pagando inmediatamente el precio de la venta y los intereses que se debiesen".
1. Fundamento. - Es idéntico al del privilegio otorgado al vendedor de cosa mueble: si el vendedor es postérgado por otros acreedores que logran satis~ facer sus créditos sobre la cosa vendida antes que él, éstos se estarían enrio queciendo injustamente a expensas de aquél.
2. Requisitos. - Para que se configure el privilegio son menester estos requisitos:
1. Debe existir un acto de enajenación real, es decir que debe mediar una transferencia de cosas inmuebles o de derechos sobre inmuebles. Quedan comprendidos dentro de la preferencia la enajenación de una parte indivisa de un inmueble[sPoTA, FERNANDEZ), la permuta [LLAMBIAS), la dación en pago [CORDEIRO ALVAREZ, BORDA, SPOTA), la enajenación del usufructo o nuda propiedad[SAL VAT, LAFAILLE), la venta con pacto de re-
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No gozan de la preferencia estatuida por el arto 3924 la constitución dé servidumbres reales hLAMBlAS, TRIGO REPRESAS] Y el crédito por medianería [LAFA.ILLE, ¡LAMtroventa[LAFAlLLE, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS].
BlAS, TRIGO REPRESAS].
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2. Debe haberse diferido total o parcialmente el pago del precio. 3.
~a cosa en~jenada deb~ permanecer en poder del comprador salvo que este la hUb?ese transfendo a un tercero, quien le adeude aún todo o parte del preCIO de la segunda enajenación. En tal caso, conforme 10 deter~ina el arto 3926, el vendedor originario puede hacer valer su privilegIO sobre el crédito que por el precio tiene su deudor contra un tercer adquirente.
3. Asiento del privilegio. - Recae sobre el valor del inmueble enajenado (art. 3924!.Comprende todo tipo de mejoras introducidas después de la venta en la medIda en que accedan al mismo (arts. 2315, 2316, 2520). Un supu~sto espe,ciallo constituye el asiento del privilegio en caso de que s~ haya enaje~ado solo el usufructo o nuda propiedad. En tal supuesto el pri~legIo recae solo sobre la parte proporcional del precio obtenido en subasta. S~ se ex~i~gu~ luego el usufructo, "el vendedor de la nuda propiedad ejercitara su pnvIlegIo sobre el valor de la propiedad plena sobre el inmueble mientras que la preferencia del vendedor del usufructo siempre habrá d~ continuar c.ircunscripta exclusivamente al valor de este derecho de goce sobre la cosa ajena, aunque llegara a desaparecer el crédito del vendedor de la nuda propiedad" [TRIGO REPRESAS]. 4.. Extensión del privilegio. - Comprende el precio de venta, los intereses vencId?s por el plazo máximo de un año y todos los complementos del precio, cu~qUle~~ sea s~ natur~ez~. Están excluidos los gastos necesarios para la enajenaCIOn y la mdemmzacIón por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del comprador. 5. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece en la ley 24.522.
b) Privilegio del acreedor hipotecario. - Dispone el arto 3934 que los acreedores hipotecarios "... son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca ... ". 1. Fundamento. - La prelación en el cobro del acreedor hipotecario surge, en gran medida, de la propia naturaleza de la hipoteca. Al ser ésta "una enajenación de un segmento o tramo del valor de la cosa hipotecada, como ac- ;
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to de disposición, que tiene la consecuencia de a la vez sustraer ese valor de su afectación a la responsabilidad genérica por las deudas y afectarlo singularmente al aseguramiento del resultado de una obligación también singularizada, es obvio que la consecuencia, frente a los demás acreedores, será la facultad del acreedor hipotecario de cobrarse su crédito con prelación" [MUSTO]. También descansa en facilitar al deudor una vía idónea para la ?btención de crédito, y con ello el desarrollo de su actividad económica.
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2. Créditos a favor de los cuales se concede el privilegio. - Se otorga a todo crédito, cualquiera sea su naturaleza, que esté garantizado con un derecho real de hipoteca, regularmente constituido. El privilegio no está, de tal modo, liaado a la causa de la obligación, sino a la constitución de un derecho real de g~rantía, del mismo modo en que .suce~e con la pren.da[LLAMB.lAs]. La hipoteca debe encontrarse mscnpta en el regIstro pertmente, pues en caso contrario no produce-efectos respecto de terceros (arts. 3150, 3934 y canes.). Cuando la hipoteca es registrada dentro de los cuarenta y cinco ~as de constituida, dicha anotación surte efectos a partir de la fecha de constitución de la crarantía real. Si se realiza después, sólo los produce desde el momento en ~ueella sea inscripta (arts. 3137 y 3149, Cód. Civil; 5°, ley 17.801, . . t.o.ley 20.089). "Los efectos del registro de la hipoteca se conservaT~ por el térmmo d~ vemte años si antes no se renovare" (art. 3151). Vencido dicho plazo, se extmguen sus ~fectos (art. 3197) y, lógicamente, se desvanece el privilegio que otorga.
3. Extensión. - El privilegio comprende el capital adeudado y se extiende también a:
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1. "Los intereses y rentas debidos de dos años, y los que corran durante el juicio de ejecución hasta el efectivo pago ... n (art. 3936): ._
2. Los "costos y gastos" del juicio (art. 3111). .
3. A "los daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación ... " (art. 3111). 4. Asiento del privilegio. ~ Está constituido po~ el inmueblehipote.cado y todos sus accesorios (art. 3110). Después de practIcada la venta del bIen, se traslada por subr¿gación reru a su producido.; . Integran el asiento del privilegio los bienes mueb~es que ac~eden al mm~e ble fisica o moralmente (arts. 2315y 2316), las mejoras realIzadas en el mmueble los alquileres que debían los locatarios del inmueble hipotecado y las indemnizaciones debidas por el asegurador del inmueble.
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5. Concurso especial. - El acreedor hipotecario, al igual que el prendario pueden ejercitar su derecho por vía de concurso especial. Nos hemos ocupad¿ del tema anteriormente. 6. Ley de concursos. - La ley 24.522 de concursos regula este privilegio en su arto 241, inc. 4°.
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vilegio por la garantía de la partición sobre los bienes antes indivisos, y también por el precio de la licitación del inmueble, adjudicado a alguno de ellos". 1. Fundamento. - Radica en el principio de igualdad que debe alcanzar a todos los copartícipes, antes y después de la división -en este último supuesto, cuando se trata de causas ya existentes a ese momento-[MOLINARIO,LAFAILLE, LLAMBIAS].
,c) Privilegio del prestamista de dinero para la adquisición de un inmue- '
ble. - Está establecido por el arto 3927 del Cód. Civil: "El que ha dado dinero para la adquisición de un inmueble, goza de privilegio sobre el inmueble para el reembolso del dinero dado, con tal que por la escritura de adquisición, conste que el inmueble ha sido pagado con el dinero prestado, aunque no haya sü~ , brogación expresa". 1. Fundamento. - Es, sustancialmente, similar al que sustenta el privi~ legio del vendedor. Remitimos a lo allí expuesto.
2. Asiento del privilegio. - Recae sobre el inmueble adquirido con el importe del préstamo efectuado por el acreedor privilegiado, o sobre el bien que lo sustituya en el patrimonio del deudor, por aplicación de los principios de la subrogación real [LLAMBIAS}. La ley no confiere efecto reipetsecutorio alguno en esta materia.
. 3. Crédito a favor del cual se otorga el privilegio. - Se otorga a favor del prestamista de dinero para la compra de un inmueble. Se controvierte si éste sólo alcanza al capital o también a los accesorios, intereses y gastos de justi- _ cia. Una interpretación, excesivamente estricta, conduce a la primera solución. Nosotros, en cambio, pensamos que, dada la fuerte asimilación que tiene este privilegio con el del vendedor, debe estar sujeto a los mismos principios, abarcando, de tal modo, los intereses por el término de un año (art. 3925), los demás accesorios y los gastos de justicia. No está comprendido en este privilegio el crédito prestamista que después de efectuada la adquisición del inmueble, suministre fondos al propietario para pagar la deuda que deriva de dicha compra. Es indispensable para que funcione el privilegio que en la escritura de adquisición conste el préstamo efectuado. 4. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece en la ley 24.522.
d) Privilegio de los copartícipes. - Está normado en el arto 3928: "Los coherederos y todos los copartícipes que han dividido una masa de bienescompuesta de muebles e inmuebles, o de varios muebles determinados, tienen pri-
2. Titular del privilegio. - Es el copartícipe que padece la evicción rgspecto al bien mueble o inmueble que le ha sido adjudicado en la partición, siempre, claro está, que la causa de aquélla sea anterior o concomitante almomen'to en que cesó la indivisión. 3. Créditos a los que se reconoce este privilegio. - Comprende exclusivamente a los créditos originados con motivo de la partición a favor de alguno de los copartícipes y a cargo de otros. Poco importa que la partición sea judicial o extrajudicial, la índole de la misma (en especie, mediante cesión de derechos, etcétera), ni el número o calidad de los bienes que se han dividido. 4. Asiento del privilegio. - Recae sobre los bienes indivisos (art. 3928), mientras ellos continúen en el patrimonio de sus respectivos adjudicatarios. En caso de insolvencia de alguno de los deudores, la porción de la deuda que pesa sobre éste se distribuye entre todos los copartícipes solventes y el garantizado (art. 3929) . 5. Ley de concursos. - Este privilegio desaparece en la ley 24.522.
e) Privilegio del donante. - Está previsto en el arto 3930: "El donante tiene privilegio sobre el inmueble donado por las cargas pecuniarias, u otras prestaciones líquidas, impuestas al donatario en el acto que comprueba la dona.ción". 1. Fundamento. - Es similar al que sustenta el privilegio del vendedor, pues en la medida en que los cargos impuestos al donatario sean más importantes, la donación se aproxima a un acto a título oneroso (art. 1827)[FERNANDEZ, CORTES, SALVAT, CORDEIROALVAREZ).
2. Titular del privilegio. - Es el donante de un inmueble, acreedor del cargo impuesto al donatario. Si el cargo es impuesto a favor de un tercero, lógicamente el donante carece de privilegio, pues no es acreedor de crédito alguno. 3. Crédito a favor del cual se otorga el privilegio. - Sólo están alcanzados los créditos que derivan de "cargas pecuniarias, u otras prestaciones líquidas"
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(art. 3930) que se imponen al donatario. Debe tratarse de obligaciones de dar sumas de dinero, lí~uidas o fácilmente liquidables. Quedan, pues, al margen, los cargos que consIsten en obligaciones de dar cosas ciertas, de género, de hacer o de no hacer [LAFAlLLE, LUWBl.4.S, MOLINARIO]. Es condición indispensable para la gestación del privilegio, que las cargas hayan sido impuestas al donatario "en el acto que compmeba la donación", lo cual debe constar en la escritura pertinente. 4. Asiento del privilegio. - Recae sobre el inmueble donado (art. 3930) mientras se encuentre en el patrimonio del donatario. Este privilegio no confiere efecto reipersecutorio alguno. Rige también aquí, como en todo privilegio especial, el principio de subrogación real. 5. iey de concursos. - Este privileg-¡~ desaparece en la ley 24.522. f) Privilegio del retenedor de cosa inmueble. Remisión. - Ver el desarrollo del tema infra, § 471. g) Privilegio de arquitectos, empresarios y obreros de la construcción.Dispone el arto 3931, la parte: "Los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecr¿.tados ... ".
1. Fundamento. - Conforme lo admite la doctrina dominante se susten-' ta en la finalidad de impedir el ennquecimiento sin causa: "Sena injusto, dice Llambías, que otros acreedores concurriesen sobre el valor de un inmueble edificado o reparado, con los arquitectos, empresarios y obreros impagos que hubieran practicado la edificación o reparación. Ello equivaldría a pagar parcialmente a los primeros con el trabajo de estos últimos, que ha quedado materializado en la mejora del inmueble". Se procura, también, alentar la construcción, que constituye uno de los pilares básicos para el desarrollo económico y la mejor calidad de vida de las personas. 2. Titular del privilegio. - Quedan alcanzados quienes contratan con el dueño del inmueble, en calidad de arquitectos, empresarios de la construcción, albañiles u obreros. La mención del arquitecto comprende a quien, sin serlo, pero estando habilitado, ha realizado funciones propias de éste como por ejemplo, el ingeniero que proyecta la obra. Es requisito necesario 'que el acreedor haya contratado con el dueño de la obra directamente, por lo que es" tán excluidos de preferencia directa los sub contratistas (art. 3931, in fine).;
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3. Créditos a los cuales se otorga el privilegio. - Son los créditos por sumas debidas por el propietario del inmueble a causa de la edificación, reconstrucción o reparación de edificios u otras obras ejecutadas en el inmueble. El arto 3931 abarca todas aquellas obras constructivas que alteren o innoven la estructura del inmueble. Está contemplada la construcción de edificaciones de cualquier tipo, incluidos canales, diques, obras viales, etcétera. 4. Asiento del privilegio. - Es el inmueble en que los trabajos han sido ejecutados (art. 3931). 5. Ley de concursos. - La ley 24.5221e reconoce privilegio especial de primerrango (art. 241, inc. 1°).
h) Privilegio del proveedor de materiales de la construcción. - Dispone el arto 3933: "Los que han suministrado los materiales necesarios para la construcción o reparación de un edificio, u otra obra que el propietario ha hecho construir, o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio, o sobre la obra que ha sido construida o reparada".
1. Fundamento. - Es similar al que tiene el privilegio de los arquitectos, obreros y empresarios de la construcción. 2. Titular del privilegio. - Está concedido a favor de quienes suministran materiales para la construcción o reparación de un edificio u otra obra que el propietario ha hecho construir o reparar con esos materiales. Debe tratarse de personas que han contratado directamente con el dueño de la obra yno con subcontratistas. 3. Asiento dél privilegio. -Recae "... sobre el edificio, o sobre la obra que ha sido construida o reparada". 4. Ley de concursos. - Este privilegio desapar~ce formalmente en la ley 24.522. No obstante ello, queda incluido en el privilegio especial otorgado alas gastos para construcción, mejora o conservación de una cosa (art. 241, inc. 1°). i) Privilegio del prestamista de dinero para pagar a arquitectos o empresarios y obreros. - Dispone el arto 3932 que: "Las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que éstos, siempre que conste el empleo del dinero prestado por el acto del empréstito, y por los recibos de los acreedores primitivos". Es un privilegio idéntico al de los arquitectos, empresarios y obreros de la construcción, ya estudiado, que se extiende a quien presta dinero para satis-
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facer los créditos qu~ ostentan de dicho privilegio: Son aplicables las consideraciones allí vertidas, respecto del furidamento y asiento del privilegio. § 451. OTROS PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE CIERTAS COSAS INMUEBLES NO LEGISLADOS EN EL CODIGO CIVIL PRINCIPALES SUPUESTOS. NOCIONES._ Encontramos importantes privilegios especiales que no son legislados en el Código Civil. Procuraremos enunciarlos sucintamente. a) Privilegios establecidos por la ley de concursos. Remisión. - Los más importantes son, sin duda, los que ha reconocido la ley de concursos 24.522. De ellos nos ocuparemos infra, § 453, adonde remitimos. b) Privilel{io del aviador de minas. - El arto 295 otorga al aviador de minas, o sea, a quien se obliga a suministrar lo necesario para su explotación "u~a preferencia sobre todo otro acreedor". El privilegio tiene como asiento l~ mma y todos sus accesorios, comprendiendo también bienes muebles tales como enseres, maquinarias, vehÍculos y también los productos de la mina. . c) Privilegio del consorcio de propiedad horizontaL -: El arto 17 de la Ley de Propiedad Horizontal reconoce privilegio al crédito por expensas ypri- I mas del seguro total del edificio, en los términos de los arts. 3901 y 2686. Más allá d~ al~a controversia, hoy superada, acerca de si dicho privilegio tiene, o no virtualIdad (por cuanto no se establece su asiento) el mismo es asimilado al privilegio del conservador, por expresa reÍnisión l~gal.Es aplicable a: él lo señalado para este último privilegio.
. § 4~2. SINTES~SDELOSPRINCIPALESPRIVILEGIOS.-Luego dehaberpasad~ reVlsta a los prrncipales privilegios especiales sobre ciertas cosas muebles
e. mmue~les del Código Civil, quedan en evidencia las graves deficiencias que tIene el SIstema argentino en esta materia cuando median ejecuciones individuales, esto es, en aquellos casos en los que los privilegios son invocados fuera del ámbito concursal, donde rige una legislación uniforme . . Resolver el conflicto entre privilegios reconocidos por el propio Código Civil es, muchas veces, una tarea harto dificultosa. ¡Qué decir, entonces,.cuando concurren además acreedores que invocan privilegios provenientes de otras ley_es especiales (nacionales y provinciales), como cualesquiera de las antes senaladas! Esto explica la necesidad de una normativa general uniforme en materia de privilegios, que ponga fin a este mosaico que conduce, muchas veces, a soluciones reñidas con la equidad.
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§ 453. CLASIFICACION DE LOS PRIVILEGIOS SEGUN LA LEY DE CONCURSOS 24.522. La ley de concursos 24.522 contiene una regulación de los privilegios minuciosa y muy apropiada. Previo a ingresar en el tema que específicamente aquí nos interesa, conviene delinear algunas características fundamentales de carácter general que presenta el sistema por ella consagrado.
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a) En materia concursal sólo se aplican los privilegios previstos por la ley 24.522. - Existiendo concurso, sólo gozan de privilegio los créditos que ex-
presamente establece la ley de 24.522. Se ha consagrado, de tal modo, un sistema "cerrado", que veda la aplicación de otros privilegios que no sean los reconocidos por ella. Así lo dispone el arto 239 de la leY24.552 en su primer párrafo: "Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones". La ley 24.522 avanza sensiblemente sobre la anterior ley de concursos 19.551, que también pretendió crear un sistema cerrado de privilegios, aunque sin conseguirlo, pues en el arto 265, in fine, admitía la eficacia de privilegios creados por leyes especiales, lo cual motivó, en su momento, la justa crítica de la doctrina nacional[ALLENDE, 3fARIANI DE VIDArJ. Cabe advertir, sin embargo, que la ley 24.522 admite la subsistencia de algunos regímenes normativos especiales de los que emanan privilegios que funcionan concursalmente, tales como los de la Ley de Entidades Financieras la Ley de Seguros, Ley de Navegación y Código Aeronáutico (art. 241, inc. 60 ). Los privilegios contemplados por estas normativas son también aplicables en el ámbito concursal, por la expresa remisión a ellos que efectúa la ley 24.522, sin que ello afecte el carácter cerrado del sistema establecido. Todos los demás privilegios especiales y generales, creados por leyes nacionales o provinciales, son inaplic~bles en materia concursal[~RA, ROITMAN, VITOWj. b) Conservación del privilegio. - Los créditos privilegiados en el concur- . so preventivo, mantienen su graduación en la quiebra que posteriormente pueda decretarse, a raíz del fracaso de aquél (art. 23.9, párr. 2 0
).
c) Créditos por gastos de conservación y dejusticia y créditos contra el deudor. Importancia de la distinción. - La ley de concursos 24.522, del mismo modo en que lo hacía la anterior ley 19.551, distingue claramente, aunque con otra terminología, según se trate de créditos contra la masa (acreedores de la masa) y créditos contra el deudor (acreedores en la masa). Esta diferenciación de suma importancia aparecía claramente delineada en el Código Civil, particularmente en el ámbito de los privilegios generales. 26 -
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Su fundamento, dice Molinario, "lo swninistra la vida misma. Basta contemplar atentamente el funcionamiento de un concurso o de una quiebra, para comprender que existen acreedores que lo son, no del fallido o concursado sino de esa entidad ideal que hemos denominado 'masa' y que se ha constitui~ do a partir del momento en que el fallido o concursado ha sido desapoderado de sus bienes. Los actos que ha originado esa entidad de derecho, la actividad de la misma, y su liquidación, originan gastos, y quien debe atender a estos gastos es la 'masa' que se ha beneficiado con ellos. Por otra parte, estando la masa en pleno funcionamiento, puede contratar; puede continuar con el cumplimiento de un contrato celebrado originariamente por el fallido o concursado; puede, finalmente, resultar beneficiada por un enriquecimiento sin causa. y es de una claridad meridiana que quien contrata con la masa o se encuentra en cualq.uiera de las otras dos situaciones que acabamos de consignar, tiene estableCIdo un vínculo juridico con esa entidad ideal 'masa' y no con la persona del deudor" [CONF. TRIGO REPRESAS, FERNANDEZ, DE GASPERI, MORELLO). Sin necesidad de tener que reconocer personalidad a la masa, es evidente que la distinción existe y se justifica plenamente, pues a partir del desapoderamiento de los bienes del deudor se generan gastos que benefician directamente a todos los acreedores, ya que están destinados a la conservación o a la liquidación de los bienes que integran el patrimonio motivo de liquidación[RIVERA, ROITMAN, VITOLO).
L~ ley 19.551 en su arto 264 hacía referencia a los acreedores del concurso, aludiendo a los acreedores que tenían créditos contra la masa o contra el concurso, y distinguía claramente la situación de éstos respecto de los acreedores de~ ~allido. La ley 24.522 mantiene ese lineamiento, aunque, según veremos, utIlizando una terminología distinta.
d) Créditos de conservación y justicia (acreedores de la masa). - Son créditos contra la masa o el concurso los "... causados en la conservación, ad-' ministración y liquidación de los bienes del concursado yen el trámite del concurso ... ".(art. 240). La derogada ley 19.551 hacía mención de los acreedores o créditos del concurso para referirse a ellos. La ley 24.522 utiliza una denominación distinta, "créditos de conservación y justicia". Se trata de créditos indispensables para el desarrollo armónico y pleno del ~oncurso [~TOLO). La filosofía que inspira a la actual ley 24.522 potencia la lmportancIa de estas deudas de la masa, toda vez que la eficacia de los nuevos procedimientos concursales depende en buena medida de ellos. La ley no ha establecido una nomina de los créditos que quedan afectados en tal categoría. Tampoco realiza una enumeración ejemplificativa de ellos como lo hacía el arto 265 de la ley 19.551. '
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Ha preferido referirse a estos créditos genéricamente, lo cual es plausible desde el punto de vista de la técnica legislativa. Cabe señalar que, con frecuencia, la ley hace referencia puntual a dichos creditós a lo largo de su articulado (v. gr., arts. 20, 24,138 y 154). Corresponde aljuez determinar si los créditos en 'cuestión encuadran en el presupuesto normativo, a cuyos efectos deberá indagar, caso por caso, si ellos han sido causados en la construcción, adIhinistración y liquidación de los bienes del concursado o en el trámite del concurso. Una vez devengados, estos créditos son exigibles de inmediato. Esta regla había sido ya admitida por la jurisprudencia nacional, anterior a la ley 24.522, atendiendo a que son indispensables para el funcionamiento del proceso concursal[RIVERA, ROITl>fAN, VITOLO). Tal caracteristica descansa en el hecho de que han nacido, precisamente, para asegurar a los acreedores en la masa el cobro de lo que les es debido, conforme surge claramente de la nota a los arts. 3875 y 3900 del Cód. Civil. No requieren de su previa verificación en el proceso concursal, ni deben esperar la distribución general del activo liquidado para recién entonces poder cobrar. e) Créditos contra el deudor (fallido). - Los créditos de los acreedores del deudor fallido se clasifican en la ley 24.522 de la siguiente manera: 1. Créditos con privilegio especial (art. 241). 2. Créditos con privilegio general (art. 246). a) Créditos del arto 246, inc. 1°. b) Créditos del arto 246, incs. 2° a 4°.
3. Créditos quirografarios (art. 247). a) Créditos que nacen quirografarios o que adquieren tal carácter por renuncia al privilegio. b) Créditos que nacieron privilegiados y qúe no alcanzaron a satisfacer su acreencia totalmente, por el remanente. f) Créditos con privilegio especiaL - La ley 24.522 los enumera taxativamente en su arto 241: "CREDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL. Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: 1) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gatos. 2) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre)as mercaderías, mate-
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rias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirv . l . ~ para su.exp otac¡ón. 3) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determmados b¡enes, sobre éstos. 4) Los créditos garantizados con hipoteca prenda, warra~t y los ~orrespondientes a debentures y obligaciones negocia: bles con gara.ntw especwl o flotante. 5) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retemda a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el arto 3943 del Código Civil. 6) Los créditos indicados en el t~tulo JI! del capítulo N de la ley 20.094, en el título N del capítulo VJI del Cód¡goAeronáutico Oey 17.285), los del arto 53 de la ley 21.526, los de los arts. 118y 160 de la ley 17.418".
~l asien~o de cada privilegio está constituido por el bien afectado, su prod.u- CIdo o el Importe que los sustituya conforme a la subrogación real estableCIda en el arto 245. ~a enumeración de los privilegios especiales que realiza la ley 24.522 es taxatIva, por laque no cabe interpretación extensiva alguna.
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g). ~réditos con pnv~leiio generaL - Los créditos con privilegio general s0.n sa~sfechos con la mItad de la universalidad de bienes que integran el patn,m?illO del d~u~or, previa exclusión de los que constituyan el asiento de los creditos con pnVllegio especial, en la medida de estos últimos, y de los gastos de conservación y justicia. .L~ le~ 24.522 los enumera taxativamente en el arto 246: "Son créditos con prw.¡legw genera.l: 1) Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares deb¡dos al. trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de. acc¡dentes de trabajo, porantigüedad o despido y por falta de preaviso, vacacwnes y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos (2! años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su cas?; 2) El cap.Ltal por prestaciones adeudadas a organismos de los siste- . ",:as nacwnal, provmcial o municipal de seguridad social, de subsidios familLares y fon~os de ~esempleo; 3) Si el concursado es persona física: a) Los gasto~ funeranos segun el uso. b) Los gastos de enfermedad durante los últimos se¡s (6! meses de vida. c) Los gastos de necesidad en alojamzento, alimentación y vesümenta del deudor y su familia durante los seis (6) mesés anteriores a la prestación en concurso o declaración de quiebras. 4) El capital por impuestosy tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal".
Noso~o~ CTI~emos que deben distinguir~e dos categorías bien diferenci~ das d~ pnvileglOs generales, tanto en función de su importancia cuanto de su eficaCIa: por un lado, los previstos en el inc. 1° del arto 246 y por otro, los res-
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tantes privilegios generales contemplados en los incs. 2° a 4° de la citada norma. Los primeros, habremos de verlo más adelante, están en una situación marcadamente más ventajosa que los otros y cobran con preferencia a éstos. h) Créditos comunes o quirografarios. - Finalmente, encontramos los créditos comunes, quirografarios o sin privilegio (art. 248). Cabe distinguir dos supuestos: 1. Los créditos comunes o quirografarios que nacen como tales y aquellos que asumen tal carácter por renuncia del acreedor a su privilegio.
2. Los créditos que, siendo privilegiados, no alcanzaron a satisfacer totalmente su acreencia con el producido del bien o de los bienes afectados al mismo, en cuyo caso, por el remanente, concUrren con los quirografarios por el remanente impago.
C- El orden de los Riivilegios. Conflicto de Rrivilegios Luego de haber examinado el panorama de los privilegios generales y especiales en el Código Civil, en la ley de concursos y en otros ordenamientos normativos, corresponde abordar sucintamente la delicada cuestión del orden o rango de los distintos privilegios. El tema presenta especial importancia, pues se trata de trazar un orden o escala de prelación entre ellos, tarea harto complicada, particularmente en el plano de las ejecuciones individuales, donde la deficiente técnica legislativa del codificador y la enorme proliferación de privilegios establecidos en leyes posteriores marcan un panorama poco alenta.dor para el intérprete [CORDElROALVAREZ,LLAMBIAS,TRIGOREPRESAS,ALTERINI,AMEAL,LOPEZCABANA].
En materia concursal, en cambio, la solución es inucho más fácil, ya que la ley 24.522 contiene una normativa clara, sencilla y coherente. Abordamos, de tal modo, separadamente la cuestión del conflicto de privilegios, en el Código Civil y en la ley de concursos. § 454. EL ORDEN DE PRIVILEGIOS EN EL CODIGO CIVIL. - Corresponde abordar el orden de los privilegios en el Código Civil. Conviene previo a ello, detenernos en los principios que regulan la materia.
. a)· Principios que rigen la materia. - Es posible formular unos principios rectores, cuya adecuada ponderación puede constitUir un auxilio inestimable
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RAMOND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS
para el intérprete, al tiempo de armonizar los casuísticos textos del Código y de otras leyes en materia de privilegios, procurando trazar un orden de ellos [LI.AlrlBIAS, BOFFI BOGGERO}:
1. Como ~egl.~, los privilegi?s generales del Código Civil no tienen campo de aphcaclOn y han quenado virtualmente derogados luego de la sanción de la ley 19.551 y, más recientemente, por la ley 24.522 que sustituyó a aquélla. C.abe. una excepción, en la que se admite que, aun tratándose de un pri- . vIleglO general pueda ser articulado en ejecuciones individuales: los gastos de justicia. 2. Los gastos de conservación y justicia son preferidos a todos los restantes créditos (arg. arto 3900 y canes.). 3. La solución de un conflicto crea una pauta a la que puede echarse mano por vía de una muy estricta analogía, no para crear un privilegio, "sino para resolver el conflicto en casos no expresamente contemplados y que ofrezcan privilegios similares a uno de los que ya fueron objeto de confrontación" [BOFFI BOGGERO]. 4. Los créditos con privilegio-especial prevalecen sobre los generales (arg. arts. 3880, 3899, 3915, 3918, 3919 y concs.). 5. Como regla, los créditos que ostentan similar privilegio, concurren a prorrata (arg. arto 3880 y concs.). b) Rango de los privilegios en el Código CiviL - Conforme a lo señalado anteriormente, sólo es concebible este conflicto mediante ejecuciones individuales, esto es, fuera del ámbito del proceso concursa!. Excepcionalmente,la cuestión puede tener incidencia en dicho ámbito, cuando la propia: ley 24.522 remita a los privilegios del Código Civil, enla extensión de dicho ordenamiento. Conviene distinguir según se trate de privilegios sobre cosas muebles o inmuebles. . -
1. Orden de los privilegios sobre cosas muebles. - En nuestra opinión, el orden el siguiente: _ . 1:1. Primer orden: Gastos de justiciá. - Tienen rango preferénte conforme a lo dispuesto por el arto 3900, en estrecha armonía con el arto 3908.. 1.2. Segundo orden: Privilegio del retenedor cuando la retención es de fecha anterior a cualquier otro crédito privilegiado. - La solución fluye nítidamente del arto 3946, que dispone que el retenedor prevalece sobre los acreedo-
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res con privilegio especial, incluido el hipotecario, si la retención es de fecha anterior. En cambio, si la retención es de fecha posterior, resulta inexorablemente relegado por éstos y se desplaza al último lugar del orden de privilegios. 1.3. Tercer orden: Crédito del conservador(a~g. arto 3901). - Cede, sin embargo, en el supuesto del arto 3902. En caso de confli~to entre.vario~ conservadores sucesivos de la cosa, el más reciente es prefendo al mas antIguo. 1.4. Cuarto orden: Privilegio del depositante. - Surge del art. 3906, conforme al cual este privilegio cede frente al conservador. 1.5. Quinto orden: Privilegio del transportador: - Según el arto 3910, le correspondería un rango superior, pues únicamente cedería ante los gastos funerarios. Pero ello se encuentra desvirtuado por los arts. 3901 y 3902. El depositante también prevalece sobre el transportador (art. 3906). L 6. Sexto orden: Privilegio del hotelero. - Su rango surge de armonizar los arts. 3914, 3910 Y3907, de donde se desprende que el acarreador posterga al posadero. L 7. Séptimo orden: Privilegio del crédito poi' semillas y gastos de cosech~. Prevalece sobre el privilegio del locador (art. 3911). En caso de concumr acreedores por créditos por semillas y por gastos de cosecha, cobran a prorrata (art. 3912). 1.8. Octavo orden: Privilegio del locador. - Su rango se infiere de interpretar los arts.3904, 3913 Y3914. 1.9. Noveno orden: Privilegio del acreedor prendario. ge de lo dispuesto por los arts. 1913,3904 y 3883.
Su situación sur-
1.10. Décimo orden: Privilegio del vendedory ~tros privilegios asimilados. Es de inferior jerarquía al del acreedor prendario (arts. 3894, P~·. l°, ~907! 3908). Tienen la misma preferencia que el del vendedor otros pnvileglOs a el asimilados, alas que el codificador no otorgó rango especial (v. gr., obreros que la han construido, o reparado o conservado -arts. 3916,3901 y concs:-) ... La mayor parte de nuestros autores incluyen luego de los gastos de]ustlCla al privilegio del crédito por gastos funerarios [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS}.
..
.
Nosotros en cambio insistimos en que, por tratarse de un pnvlleglO general como todos los otro's reglados por el Código CivilJ excepción hecha de los ga~tos de justicia, ha quedado virtualmente derogado por la ley 24.522.
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2. Orden de los privilegios especiales sobre cosas inmuebles. - Creemos que el orden o rango de dichos privilegios es el siguiente: 2.1. Primer orden: Gastos dejusticia. - Su rango prioritario surge del arto 3900, que aunque se refiere a muebles, es generalizable sin dificultades. 2.2. Segundo orden: Privilegio de!" retenedor cuando la retención es de fecha anterior a cualquier otro credito privilegiado (art. 3946, Cód. Civil). _ Son válidas las consideraciones precedentemente vertidas. Si la retención es de fecha posterior, es inexorablemente relegada por los acreedores con privilegio especial y cae al último orden. 2.3. Tercer orden: Privilegio del acreedor hipotecario. - Su rango surge de los arts. 3916, 3918 Y3934. 2.4. Cuarto orden: Privilegios del vendedory otros asimilados. - En último lugar se encuentran el privilegio del vendedor, y otros que son asimilados a éste, como el de los obreros de la construcción, de quienes han suministrado materiales, de los arquitectos, empresarios, prestamistas de la construcción, del prestamista para la adquisición de un inmueble, del donante y de los ca-. _ partícipes. El Código ha omitido asignarles un rango específico, por lo que su orden puede ser inferido por asimilación al privilegio del vendedor. § 455. ORDEN DE PRIVILEGIOS EN LA LEY DE CONCURSOS y QUIEBRAS 24.522. NOCIONES (*). - La ley 24.522, al igual que la derogada ley 19.551, establece un orden de prelación para regular la concurrencia de los distintos créditos sobre el patriinonio del deudor. A diferencia de nuestro Código, que sigue un sistema casuista, plagado de dificultades, omisiones y no pocas contradicciones, la ley concursal adopta un criterio sencillo, claro, digno del mayor elogio, que permite determinar sin dificultades lajerarquía de los privilegios y dirimir los posibles conflictos que puedan plantearse entre ellos. a) Privilegios especiales. - El arto 243 de la ley concursal sienta un principio general: el orden de los privilegios especiales determinados por el arto
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241 tiene la prelación que resulta de sus respectivos inciso,s ..Ello significa el credIto del conserde una misma cosa , . . . ( t' que, SI. concurren sobre el producido vador (que está en el inc. 1°) y el credIto del acreedor hlpotecano que es a en el inc. 3°), prevalece el primero. Esta regla reconoce dos excepciones, donde no se aplica la prelación que resulta del orden de los incisos del art.24 1:
1. "En el caso de los incs. 4° y 6° del arto 241, en que rigen IdOS respehic~ivotS ordenamientos" (art. 243, inc. 1°). Los créditos garantiza os ~on . po eca, prenda, warrant, los correspondientes a deb~ntures y ob~lgaclOnes negociables con garantía especial o flotante s.e ngen por lo dIspuesto para ellos en el Código Civil y en las leyes especIales que los regulan. 2. El privilegio del retenedor "... prevaléce sobre los creditos con priv~~e?io especial si la retención comenzó a ejercerse ar:~es de nacer l os cre Lt~S privilegiados" (art. 243, inc. 2°). Es ~~ sol~c:on que guarda armoma con lo dispuesto en el arto 3946 del Codigo ClVlL Si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata. b) Privilegios generales. - Los créditos con privilegio general siguen el siguiente orden: .
1. En primer lugar, se encuentrc:n los crédi~os por capitlal e'm2er4g6e~te ~: sueldos, salarios y remuneraclOnes menclOnados en e arto , mc. de la ley 24.522. 2. En segundo término se encuentran todos los restantes privilegios generales, que están en pie de igualdad y cobran a prorrata.
§ 456. EL CONFLICTO DE CREDITOS ENLALEY 24.522. .ORDEN PARA SATISFACER LOS CREDITOS. - Veamos ahora cuál es el orden dispuesto por la ley de concursos para satisfacer los distintos créditos. a) Sobre el producido de los bienes sometidos a privilegio especiaL - Se procede de la siguiente manera:
Co) Bibliografía especial
RIVERA, JULIO C., Instituciones de derecho concursal, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 19961998; RIVERA, JULIO C. -ROITMAI'f, HORAero -VrTOLO, DANIEL R., Concursos y quiebras. Ley 24.522, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995; VrTOLO;:DANIEL R.,Iniciación en el estudio del nuevo régimen legal de concursos y quiebras. Ley 24.522, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995.
1. Cobran en primer lugar los créditos por gast~s de conservación y de justicia del arto 240, a cuyos efectos debe p:acticarse ~a reserva de gastos, prevista en el arto 244. Esta norI?a dispone que: Antes de pag~r los creditos que tienen privilegios especwles, se debe r~servar del precw del bien sobre el que recaen, los importes correspondlentes a la conserva-
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ción, custodia, a~ministración y realización del mismo efectuados en el concurso. Tamb¿en se calcula una cantidad para atender a losgast os y honoranos de l fu . .' d l ~s nCl.onanos e concurso, que correspondan exclusiUW~le~te.a las d¿flgenclaS sobre tales bienes". Estos créditos vale la pe ~a~slstrr:n e11.o: deben pagarse cuando resulten exigibles: sin necesi~ a e :en~ca~l_on. En caso de no alcanzar los fondos para satisfacer_ los, la dlstnbuclOn se hace a prolTata entre ellos (art. 240). 2. ;.on el n:iman~?te, cobran los acreedores con privilegio especial sobre el len en cuestlOn, en el ord~n de prelación que resulta de los incisos del arto 241, con las dos excepclOnes anteriormente señaladas. b) Con el producido de bienes no afectados a privilegio especial, y con l remanente que haya quedad d 'd e . L S d o espues e pagar los créditos con privilegio . especia - e proce e de la siguiente manera:
1. Cobran e~ ?rimer lugar los créditos contra el concurso por gastos de conservaclOn y de justicia (art. 240). '
2.
~n~ vez satisfechas dichas acr.eencias, se pagan los créditos con privigep60.general por sueldos, salanos yremuneraciones previstas en el art w'± ,mc.lodelaley24.522. .
3. El r~manente, después de efectuados dichos pagos se divide en dos ma sas Iguales; que representan cada una el cincuent~ por ciento de aquél~ 4. Sobrle la pnmer.a mitad cobran los restantes créditos con privilegio genera (art. 246, mcs. 2°, 3° Y4°). . En c~so de no resultar suficiente para el pago total, participan a prorrata, sm tener en cuenta el orden de prelación de los incisos (art. 250). 5. Sobre la segunda mitad cobran, también a prorrata (art. 249): a) Los acreedores quirografarios. b) Lo~acreedores con privilegio especial, parlas remanentes que no pu eran ser pagados con su privilegio. •. c) Los .adcree~ores con privilegio general, por la parte que no les hubiera SI o satIsfecha (art. 247). 6.
~~s créditos subordinados se rigen por las condiciones de subordina-
ClOn acordadas Así p . 1 d . crédit . , . " or eJemp o, en caso e haberse pactado que estos d 1d o~ rec~en senan pa~ados después de satisfechas las obligaciones d el e~~r. or el con~rano, no se podría por esta vía mejorar la posición e c~e ~, pues ello lillportaría crear un privilegio, lo cual está reñido con e caracter legal que éstos tienen [RIVERA, ROITMAN, VITOLO).
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o- El derecho de retención
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(*)
§ 457. CONCEPTO. - El Código Civil define al derecho de retención en su arto 3939: "El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que es debido por razón de esa misma cosa". En la nota al art.1547, Vélez Sársfieldla define en términos bastante similares, aunque esta vez referida de manera específica al derecto del locatario de retener la cosa locada hasta que le sean pagadas las mejoras por él realiza-
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(") Bibliografía especial ACliÑA ANZORENA, ARTURO, El derecho de retención en el Código Civil argentino, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929; ALBALADEJO, MANuEL, Instituciones de derecho civil, Barcelona, Bosch, 1960; ALLENDE, GUILLERMO L., Privilegio del retenedor (Interpretación del arto 3946 del Código Civil), JA, Doctrina, 1969-312; ALTERINI, JORGE H., ¿Derechos reales .. o personales? Casos dudosos, en "Revista Jurídica de Buenos Aires", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales'de la Universidad de Buenos Aires, 1963; BELTRAN DE HEREDIA y ONIS, P ABLO,El derecho de retención en el Código Civil español, Universidad de Salamanca, Salama'nca, 1955; BUTELER-GACERES, JosEA.,Derecho de retención, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil", Universidad Nacional de Córdoba, 1943, n° 9; CORTES, HERNAN, Los privilegios ei¡ el derecho civil, Di Bello, Mendoza,1935; DECURGEz, CARLosA,Derecho de retención y privilegio. Las leyes 17.711 y 19.551, LL, 149-927; DE BUEN, DEMOFILO, Derecho civil español común, Reus, Madrid,. 1930; FERNANDEZ, RAYMUNDO L., Tratado teórico: . práctico de la hipoteca, la prenda ydemás privilegios, Talleres Gráficos de Luis Rubino, Buenos Aires, 1941, t. II; GALLl,'ENRIQUE v., El derecho de retención, en "Revista Crítica de Jurisprudencia", Buenos Aires, 1934, año m, p. 261; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AmA, Efectos del derecho de retención. Reformas introducidas por la ley 17..711, en "Mundo Jurídico", Mendoza, nov. - dic., 1969, p. 44; LENA FERNANDEZ, LUIS F: P" Derecho de retención, Astrea, Buenos Aires, 1991; MoLINARIO, ALBERTO D., De las relaciones reales, Universidad, Buenos Aires, 1981; ídem, Los privilegios j?n el derecho civil argentino, Valerio · Abeledo, BuenosAires, 1941; MorSSETDE ESPANES, Lms, Transmisibilidad del derecho de retención, en "ComercioyJusticia", Córdoba, 1967; MOSSETlTURRASPE,JORGE, Los medios compulsivos en derecho privado, Ed.iar, Buenos Aires, 1978; SAGARNA, FERNANDO A, Derecho de retención: concepto, caracteres y condiciones para su ejercicio, LL, 1994-E-529; SALVAT, RAYMUNDO M. - ARGA..'lARAZ, MANuEL J.,Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, 4" ed., Tea, Buenos Aires, 1960, t. N; SPOTA, ALBERTO G.,La naturalezajurídica del derecho de retención. La acciones posesorias a que da lugar. Su extinción, JA, 53751; TRIGO REPRESAS, FELlXA., ¿Excepción de incumplimiento o derecho de retención?, LL, 1983-B-440; VASQUEZ, ALEJANDRO A., Derecho de retención, en "Revista de Jurisprudencia Argentina", Buenos Aires, 1942; ídem, El derecho de retención en el mandato, JA, 1943-II-196; VIÑAS MEY, JOSE, El derecho de retención, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1922, t. IX, p_ 103; ídem, Más sobre el derecho de retención, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1923, t. X, p. 12.
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das: "El derecho de retención, es el derecho de rehusar la entrega de una casa que poseemos por otro, hasta Ser pagados por aquel a quien la cosa pertenece o lees debida, de una obligación de que nos es deudor, por razón de esa misma cos~".:La solució~ ~onnativa es elogiable por cuanto determina de manera genenca los reqUIsItos que son necesarios para la procedencia de esta institución, cuya importancia en la práctica es significativa. No es exacto que el derecho de retención sólo pueda ser ejercitado sobre una cosa ajena. Si bien esto es lo usual, existen supuestos de excepción en los que, en nuestra opinión, cabe admitir el ejercicio del derecho de retención sobre una cosa propia, que debe ser entregada a otro (tallo que sucede en el supuesto de retención concedida al nudo propiétario frente al usufructuario testamentario, por las mejoras nece- -sarias realizadas por aquél sobre la cosa), o sobre una cosa parcialmente ajena (como ocurre en el caso del condómino que ejercita derecho de retención sobre la cosa común contra los restantes comuneros -ver infra, § 465,g Yh-). Más allá de esta objeción, que es materia opináble y por cierto nada grave, la definición del arto 3939 es apropiada y trasunta un claro sentido nonnativo, que ha sido bien ponderado por la doctrina en general [LLAMBrAs, TRIGO REPRE- _ SAS, LAFAlLLE]. El derecho de retención cumple una doble función de suma importancia: es un medio de garantía para el acreedor, que puede retener la cosa hasta tanto sea pagado aquello que le es debido en razón de ellá; al mismo tiempo, actúa como un medio de compulsión y constreñimiento indirecto para que el deudor cumpla, ya que, hasta tanto no lo haga, no dispondrá de la cosa. § 458. NOTICIA mSTORICA. ~ Los orígenes del derecho de retención se remontan al derecho romano, específicamente a laexceptio doli que el pretor ~e conocía para mitigar la rigidez del procedimiento fonnulario, a favor del paseedor de buena fe que había realizado mejoras en una cosa que creía suya. Confonne a la exceptio doli, se lo eximía de restituir la cosa hasta tanto le fueran pagados los gastos efectuados en razón de dicha cosa. Incurría en dolo-el propietario que, en tales circunstancias, pretendía su restitución, sin satisfacer previamente el crédito de quien la poseía. También en el Digesto encontramos algunas referencias a este remedio de equidad (Lib. 6, Tít. 1, 1. 48; Lib. 44, Tít. 4, 1. 4, § 9; Lib. 44, Tít. 4,1. 14; Lib. 12, Tít. 63, L. 33 y Lib. 10, Tít. 3, L. 14, § 7). Los glosadores y los post glosadores dotaron a esos dispositivos, hasta entonces casuísticamente fonnulados, de mayor generalidad y amplitud. Su aporte fue fundamental para lo que habría de conocerse, a partir de ellos, como el ius retentionis. EÍl España encontramos importantes antecedentes de la figura en las siete Partidas, .que reconocían la facultad de retener al poseedor de casa o here-
~IN~S~T~I~T~U~C_IO_N_E_S_D __ E_D_E_R_E_C_H_O_P_R_I_V_AD __O___O_B_L_I_G_A_C_IO_N_E_S____________
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dad, entre otros supuestos, al comodatario, al acreedor prendario y al marido sobre la dote. Durante el período feudal-principalmente en Francia- el ius retentionis cobró gran impulso, aunque la ausencia de nonnas adecuadas provocÓ algunos abusos derivados de su ejerc~cio. Esto ll~vó a que, años después, ya en el antiguo derecho francés, apareCIeran las pruneras.orden~nzas, orientadas a regularlo. Las de Villers Cotteret (1539) y de Moulm (1566) son citadas como buenos ejemplo de ello. Producida la fusión de los elementos romanos, gennánicos y cristianos, surge el derecho moderno y con él la codificación.
§ 459. DERECHO COMPARADO. - Con cierto grado de abstracción, atendiendo a la manera en que ha sido legislado el derecho de retención, es posible vislumbrar dos grandes sistemas en el derecho comparado. Por un lado, encontramos aquellos códigos que no regulan sistemáticamente la figura del derecho de retención, en los cuales las nonnas a él referidas se hallan dispersas, de manera casuista, en diferentes partes de la normativa (locación, comodato, depósito, prenda, situación del poseedor de buena o malafe condenado a restituir, etcétera) . Es lo que sucede en los códigos de Francia, España, Italia (tanto en el de 1865 como en el de 1942) y Chile, entre otros, que no regulan en ténninos generales el derecho de retención y sólo lo establecen en casos singulares (poseedor de buena fe, usufructurario, mandatario, depositario, etcétera). En esos países la doctrina ha debido bregar para aceptar la aplicación analógica a otros supuestos no contemplados por el legislador expresamente, tarea que no está exenta de dificultades. En España, por ejemplo, prestigiosas voces rechazan tal posibilidad [DIEZ·PICAZO, CASTAN, ALBALADEJoJ, propiciando de lege lata un criterio restrictivo que conspira contra la plena aplicación de la figura. Otros autores, en cambio, con criterio más fle~ble, admiten por extEnsión analógica su aplicación a otros supuestos, procedimiento cuyas dificultades se evitan en sistemas que, como el nuestro, presentan una regulación genérica, amplia y muy adecuada del derecho de retención [BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, PUlG BRUTAUJ. Similar controversia se advierte en Francia y en Italia. En el derecho del Common Law también se ha hecho aplicación amplia de la figura, aunque de manera casuística, sin que se advierta un esfuerzo tendente a alcanzar su tratamiento sistematizado. Un sistema diametralmente opuesto es el que sigue el Código Civil argentino. Vélez Sársfield, hombre realista y pragmático como pocos, dando muestra de su reconocido genio jurídico, se apartó de los modelos de la época y, siguiendo las enseñanzas de Mourlon, Rauter y, sobre todo, de los franceses
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Aub~ y.~au (véase la nota al arto 3940), estableció una muy adecuada sistematIzaclO~ ~el derecho. de retención en el Libro Cuarto del Código Civil. Nues~r? COdIgO fue el pnmero en contener una regulación normativa am lía ~ genenca del derecho de retención. Su mérito fue plasmar en la ley las e:se-
nanzas de la buena doctrina.
Este criterio presenta indudables ventajas, pues permite el ejercicio fluid del derecho •. de retención en todos aquellos supuestos enJos cuales se confi gu~ ren genencamente lo~ ~resupuestos o requisitos legalmente establecidos a t~ fin, .s~perando la ngIdez del casuismo, que conduce por lo general a soluClOnes Illjus.tas, pues trata de manera distinta a supuestos que, sustancialmente, no difieren mayonnente entre sí. La existen.cia de regl.as y principios generales fue acompañada -a nuestro mo~~ de ve~, mnecesanamente-- por numerosas normas específicas de aplicaClOn partIc~lar del derecho de retención, a las que haremos referencia más a~e.lante (ver mfra ,. § 465). El criterio del Código argentino fue seguido por los COdl.gOS .de Alemaru~, (§§ 274, 330 Y 332), Suiza (arts. 895 a 897, Cód. de las O?ligaclOnes), ~re~:Ia (arts. 325 a 329), Japón (art. 295), Polonia (art. 461, Cad. de las ObligaCIOnes de 1964), Portugal (arts. 754 a 761), Perú(art. 1123 y ss.) y Paraguay (art. 1826 y ss.). '. § 460: JUSTIFICACION. - ¿Cuál es el fundamento del derecho de retenclOn? ¿Qué razones lo justifican racionalmente? Se han formulado, al respecto, distintas respuestas.
a) En la r:~ta al ~rt. 3939, Vélez Sársfield invoca al derecho natural: "La retenclOn -dice- es el ejercicio del derecho natural que nos permite mant~n~rnos en el estado en que legítimamente nos encontramos". AlgunaJun~prudencia aislada ha seguido estas ideas (Cám. 23 Apel. Civ. y Com., Cordoba, 24/11/92,c!A, 1993-N, síntesis). Sin embargo, este ar~ento no puede ser consId~rado como la ratio del derecho de retenClOn p~r c~~to, si se acepta su existencia, el mismo sustentaría todo el orden Jundico y no una institución en particular. b) Algunos
auto~es vislumbran su fundamento en una suerte dejustícia
pnuad~ [ACUNA ANZORENA]. Tal concepción choca con las propias bases normatIvas de nuestro Código, toda vez que aquí existe una negativa, con basam~nto en la ley, ~ue. ~ás que traslucir un acto de justicia por man? pro~Ia, .d~nota el eJerCICIO de un derecho reconocido por el ordenamIento Jundico [LAFAlLLE}. Quien retiene no realiza una actividad tendente a alterar una situación de hecho preexisterite, ni se anticipa a
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una resolución judicial: tan sólo protege su crédito y compele indirectamente al deudor a cumplir, lo cual importa una forma de equilibrar los intereses comprometidos [LENA FERNANDEZ].
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c) Para otros el fundamento debería ser buscado en derredor de la voluntad presunta de las partes. Tal justificación, se ha dicho con razón, no pasa de ser una mera ficción, pues el derecho de retención se ejerce con total independencia de la voluntad de las partes y, más aún, contra la del deudor [DIEZ-PICAZO, BELTRA.V DE HEREDIA Y ONIS]. d) Otros autores buscan los fundamentos del derecho de retención por asi-
milación a diferentes figuras, pretendidamente afines, como la compensación y la excepción de incumplimiento. Sin embargo, las diferencias que existen entre el derecho de retención y dichas instituciones son muy claras yno penniten identificación alguna, sin que obste a esa conclusión el hecho de que puedan tener algunos puntos de. contacto. e) Nosotros pensamos que la justificación del der'echo de retención debe
ser buscada en torno a una exigencia dejusticia y equidad, con apoyo en la buena fe, de sólida raigambre romanista, que veda razonablemente la pretensión de quien pretende retirar la cosa de manos de su deudor, sin pagarle previamente el crédito nacido en razón o con motivo de esta última. Son, en definitiva, razones muy similares a las que llevaron ha- , ce casi dos mil años al pretorromano a conceder laexceptio dolí. No extraña que la doctrina dominante, con ligeras variantes, se incline por estas ideas [MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, LAFAILLE, VASQUEZ, CAPITANT, DIEZ-PICAZO, VIÑAS, BELTRAN DE HEREDIA Y ONIs].
El fundamento aparece, de tal modo, ligado al principio general de la buena fe (art. 1198, párr. 1°), que resulta contravenido cuando se exige la restitución de una cosa sin pagar previamente los gastosIealizados sob~e ~a mism~. La naturaleza de las cosas, la armonía e igualdad que deben preSIdir las obligaciones recíprocas cuando son liquidadas, justifican esta institución dinámica, simple y eficaz [MOSSET ITURRASPE, SALVAT, VASQUEZ, TRIGO REPRESAS].
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,.L § 461. NATURALEZAJURIDICA. - La naturalezajurídica del derecho de retención ha dado lugar a una viva controversia, tanto en nuestro país como en el derecho comparado. Se han formulado múltiples teorías, algunas verdaderamente excéntricas, que presentan diferentes matices y variantes. ~orrazo nes de línrite, y con elevado grado de abstracción, habremos de senalar las más difundidas.
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, RAMON D, PIZARRO -:- CARLOS G, VALLESPINOS
a) Doctrina del.derecho real. - De acuerdo con una opinión, bastante difundida en Francia y que ha tenido cierta repercusión en nuestro país, el derecho de retención es un derecho real [SALVAT, SPOTA, MOLINARIO, SEGOVIA, DU-
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RANTON, MOURLON, MAZEAUD, COUN, CAPITANT, VIiirAS JtIEY}.
En apoyo de estas ideas se sostiene: 1. Existe una relación directa e inmediata entre el retenedor y la cosa re-
tenida, que se manifiesta en el hecho de tenerla y de estar legitimado a no restituirla hasta tanto ser pagado por lo debido en razón de ella[VIÑASMEY}.
2. El derecho de retención "puede ser invocado erga omnes, especialmente contra los demás acreedores del propietario de ella (arg. arto 1942)" [SALVAT; CONF, SPOTA, MORELLO}. Se busca, de tal modo, tina cierta asimilación'entre la situación del retenedor y del acreedor prendario. 3. El derecho de retención permite una relación de carácter real sobre el objeto retenido, indefinida en el tiempo, lo cual produce una limitación al ejercicio pleno del derecho de dominio de su titular, propia de un derecho real sobre cosa ajena[MOLINARIo}. 4. El retenedor goza de acciones posesorias para lograr la restitución de la cosa, cuando es privado de ella con violencia o clandestinidad [SPOTA, VIÑAS, MEY, DE BUEN}.
'5. Desde una perspectiva histórica, se sostiene que esta acción no procede de la exceptio dolispecialis, que era de naturaleza personal, sino de la exceptio doli generalis, que era inherente a la cosa y oponible a todo aquel que pretendiese el cumplimiento de la prestación por el demandado, sin previamente cumplir con su obligación [VIÑAS MEYJ. Quienes siguen estas ideas admiten, sin embargo, que el derecho de persecución y de preferencia; que son notas distintivas de todo derecho real, no existen en el derecho de retención con similar intensidad [SALVAT, ARGAÑARAZ, MA~ ZEAUDJ. Vélez Sársfield parece adherir a esta posición en la nota al arto 3939.
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1. El derecho de retención no acuerda ius preferendi y ius persequendi, que son notas distintivas necesarias del derecho real. Hay aquí, de tal modo, un problema de esencia y no meramente de intensidad, que impide su emplazamiento en el campo de los derechos reales [BOFFI BOGGERO}. 2. Si bien la oponibilidad a terceros es una nota saliente de los derechos reales, ello no significa que toda situación jurídica que presente dicha característica deba ser considerada derecho real. Por lo pronto, hay derechos reales que tienen una oponibilidad muy limitada, tallo que sucede con aquellos que no han sido inscriptos en el registro de la propiedad inmobiliaria, o el del titular de un dominio mobiliario de cosas no robadas ni perdidas, que se encuentra restringido por el tercero poseedor de buena fe [LErvA FERNANDEZ}. Inversamente, hay derechos personales oponibles a terceros, como el del locatario, que es oponible alnueva adquiereIlte del inmueble arrendado (art. 1498). La oponibilidad no puede ser considerada como una nota distintiva exclusiva de los derechos reales. 3. El derecho de retención no está enumerado dentro de los previstos por el arto 2503 del Cód. Civil, ni en su complementario arto 1614, ni siquiera en el Libro Tercero del Código Civil, referido a los derechos reales, lo cual es relevante dentro de un sistema de número cerrado de derechos reales [LErvA FERNANDEZ, J. ALTERINI, VASQUEZ}. Este último argumento nos parece endeble. Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley, lo cual no significa que queden reducidos únicamente a los formalmente reconocidos en el Libro Tercero. Cualquiera sea la ubicación que se les asigne en el Código (o en las normas complementarias, como ocurre con la ley 13.512 de Propiedad Horizontal), el carácter legal se considera cumplido si una ley así lo establece. Quienes otorgan al derecho de ret~nción naturaleza real, encuentran en los arts. 3939 y ss. del Cód: Civil las bases normativas que satisfacen el carácter legal antes indicado.
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4. Las notas de Vélez no son obligatorias para el intérprete, pues sólo reflejan la opinión personal del codificador, máxime cuando no están reflejadas en los textos del Código. Lo expresado asume mayor relieve si se tiene en cuenta que el derecho de retención no está regulado en el Libro Tercero, dedicado a los derechos reales, sino en el Libro Cuarto, relativo' a disposiciones comunes a los derechos reales y personales.
b) Teoría del derecho personaL - Para otra posición, que compartimos, es un derecho personal, que puede ser opuesto al deudor o a sus sucesores universales y, según la opinión dominante, también a terceros[LAFAILLE,FERNANDEZ, ACUÑAANZORENA, BOFFI BOGGERO, COMPAGNUCCI DE CÁsO, ARGAÑARAZ, GIORGI, CASTAN, AUBRY, RAU, PLANIOL, SALElLLES, MESSINEOJ);.
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5. El reconocimiento de acciones posesorias cuando el deudor haya sido arbitrariamente privado de la cosa, para recuperar su posesión o te-
Es evidente que el derecho de retención no constituye un derecho real, por varias razones: . 27 -
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RMvION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
nencia, no ha sido efectuado por tratarse de un derecho real, sino para restablecer la garantía conculcada. 6. El derecho de retención no actúa como un derecho real de goce, por cuanto su finalidad no consiste en el uso de la cosa. Más aún, ni siquiera lo otorga, a punto tal que el uso de la cosa retenida es causal de extinción de aquél[J. ALTERINI,LEIVAFERNANDEZ}. 7. Tampoco actúa como derecho real de garantía, porque aunque ésa sea su finalidad principal, no concede ius preferendi ni ius persequendi. 8. La mera existencia de un poder fáctico sobre la cosa no permite inferir la existencia de un derecho real. Existen derechos reales que no ostentan relación posesoria alguna (hipoteca, prenda con registro). El poder que tiene el titular de un derecho real sobre la cosa, de carácter directo e inmediato, es necesariamente jurídico y no fáctico. El retenedor sólo tiene un poder directo e inmediato fáctico sobre la cosa, pese a lo cual carece del ius persequendi. 9. La carencia de ius persequendi impide que se caracterice al derecho de retención como derecho real. Esta es una nota indispensable que caracteriza al derecho real, que no se advierte en líl figura que analizamos. En nuestra opinión, el derecho de retención es un derecho personal. Tal carácterresponde a su origen y a su tradición histórica y, por sobre todo, a la pasibilidad que tiene de ser oponible por vía de una excepción. Se trata de una ventaj a inherente a ciertos derechos creditorios, inseparable de ellos, que traduce una inequívoca función de garantía y compulsiva. "El derecho de reten- -. ción, dice Lafaille, se mantiene como en sus orígenes, en forma de una exceptio dolí, que ni afecta al objeto ... , ni atribuye ningún título para el uso o goce". Es claro que este derecho personal se proyecta procesalmente bajo forma de excepción, al igual que ocurre con numerosas figuras jurídicas, sin que por ello cambie su naturaleza. Tallo que sucede con el pago. Cuando una deuda que ha sido hecha efectiva es demandada nuevamente enjuicio, y el deudor opone la defensa de pago, esta excepción sólo importa proyectar la cuestión al plano procesal o, lo que es igual, hacer mérito del pago efectuado, sin que éste cambie por ello su naturaleza extintiva. Las mismas consideraciones son válidas en materia de derecho de retención. c) Teoría de la excepción procesaL - De acuerdo con otra corriente de opinión el derecho de retención no constituye una institución del derecho sustantivo sino una excepción procesal [VASQUEZ, ILAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS,
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Se trata de "una excepción dilatoria que, en definitiva, mantiene la situación de hecho existente hasta tanto el actor se allane a cumplir satisfaciendo su crédito al retenedor, reconociendo de ese modo el fundamento de la legítima negativa de restituir por parte del retenedor" [V..J.SQUEZ}. No estamos frente a un derecho autónomo, sino a un simple medio procesal cuya función sería tutelar un derecho personal, creditorio, por un modo negativo, meramente pasivo. Esta doctrina no es inexacta, pero se encuentra lejos de resolver apropiadamente la cuestión, en cuanto sólo la aborda desde la perspectiva limitada de su funcionamiento [BELTRAN DE HEREDIA Y Oi'v7S}. Lo procesal no opera disociado de lo sustancial. La excepción procesal es la vía o el ropaje procedimental por la cual se plasma una pretensión defensiva que tiene sustento en un derecho sustancial, reconocido y legislado por el Código Civil. Asignar carácter meramente procesal a una institución que traduce funciones de garantía del crédito importa una distorsión, por cuanto esta materia es propia del derecho de fondo. . Lo expresado asume mayor rigor si se tiene en cuenta que elretenedor puede hacer valer los derechos que le confiere el Código Civil, no sólo por vía de excepción, sino también por acción autónoma o adherida a la que persigue el cumplimiento del crédito, al que él derecho de retención es accesorio. Esta pretensión, conforme habremos de señalarlo más adelante, puede resultar de suma importancia para dar certidumbre a la fecha del comienzo de su ejercicio, lo cual tiene relevantes proyecciones prácticas, sobre todo cuando opere un conflicto con un acreedor con privilegio especial (ver infra, § 471).
ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, PUlG BRUTAU, RIPERT, BOULANGER}.
d) Teoría de la mera facultad o atributo del crédito. - Ha sido sostenida por Coviello en Italia, por Díez-Picaza en España, y por León y Moisset de Es. panés en Argentina. Conforme a ella, el derecho de retención no. participa de la categoría de los derechos reales ni de los personales. Simplemente se trata de "una de las atribuciones que surgen del derecho de crédito, y sólo se concede con carácter excepcional cuando se reúnen los requisitos exigidos por la ley a favor de un acreedor que es al mismo tiempo deudor de la obligación derestituir la cosa" [MOISSET DE ESPANES}. No estaríamos frente a un derecho subjetivo, autónomo e independiente, sino frente a una facultad que se confiere al acreedor, constitutiva de la situación jurídica en que se encuentra, y que le otorgaría el poder de rehusar la restitución [DIEZ-PICAZO}. . Se aduce en tal sentido que la mejor prueba de que Vélez no prestó su adhesión a la tesis del derecho real, ni a la del derecho personal, está dada por el he-
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cho de haber legislado el derecho de retención,deliberadamente, en el Lib Cuarto, relativo a disposiciones comunes a los derechos reales y personale ro . Por nuestra parte, disentimos respetuosamente de esta posición que s. no calibra adecuadamente la real entidad de la prerrogativa que tiene el reten dar, quien puede hacer valer su derecho contra el deudor y contra terceros. ;. esto es así, entraña un indudable derecho subjetivo que, no siendo de carác~ ter real, sólo puede tener naturaleza personal [BIBILONI). . e) Te~ría del derec~o "sui generis" y autónomo. - Según otra posición tIene caracter sw genens y autónomo, no pudiendo ser subsumido en ninguna de las categorías antes señaladas. No es un derecho real, por cuanto carece de acción reipersecutoria; tampoco personal, por resultar oponible a terceros [ACUÑAANZORENA, MACHADO}. Como bien ha observado Beltrán de Reredia y Onis, decir que "un derecho tiene una naturaleza sui generis prácticamente es no decir nada", ya que el problema queda sm solución. Importa tanto como afirmar que el derecho de retención es el derecho de retención. § 462. CONDICIONES DE EJERCICIO. - Son condiciones de ejercicio del derecho de retención: tenencia de una cosa; existencia de un crédito contra el acreedor a la restitución; y conexión entre el crédito y la cosa retenida. Las analizaremos detenidamente. a) Tenencia de una cosa. - Es preciso que quien ejerce el derecho de rete~ción tenga la tenencia o la posesión de una cosa. "La posesión actuar, dice Velez en la nota al arto 1547, es el antecedente indispensable para el derecho . . de retención".
1. Tenencia o posesión. - Es poseedor de una cosa quien la tiene bajo su poder (corpus), con intención de someterla al ejercicio de un derecho real (animus) -art., 2~51-. Trata a l~ cosa como si fuese suya, aunque no lo sea,yse comporta facticamente del rrusmo modo en que lo haría el verdadero dueño. Es tened?r quien tiene la cosa bajo su poder (corpus), pero reconociendo q::e la propIedad o la posesión le pertenece a otro. Generalmente, la adquisiClOn de la tenencia obedece a una causa jurídica antecedente, en virtud de cual el poseedor o propietario han consentido el traspaso de la cosa al tenedor. El retenedor puede ser poseedor o mero tenedor actual de la cosa [MOISSEl' DE ESPANES? LLAMBIAS, TRIGO REPRSAS}. Es prá:iso para retener que la posesión o ~a t~~~ncIa tengan un origen lícito; o sea, que no hayan sido logradas por medios IlíCItOS. Queda, por ende, excluido de todo ejercicio del derecho de reten-
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ción, el poseedor cuando su posesión es viciosa o violenta, pues ella tiene origen en la comisión de un delito (arg. arto 2436). Se ha observado, sin embargo, que el Código reconoce al poseedor de mala fe el derecho a ser indemnizado por las mejoras y gastos necesarios para la conservación de la cosa y, consecuentemente, a ejercitar el derecho de retención en tales circunstancias (art. 2440 y su nota). La conducta antijurídica e imputable al poseedor de mala fe consiste en detentar indebidamente una cosa ajena. Sin embargo, aun en tal caso, está legitimado para realizar las mejoras necesarias pertinentes a fin de evitar que la cosa perezca. La realización de dicha conducta, autorizada por la ley, no lo priva del derecho a ser indemnizado. Procediendo la prestación principal, debe también seguir esa suerte la accesoria, que se plasma en la facultad de retener. 2. La cosa retenida. - La retención recae sobre cosas, esto es, sobre objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311). La cosa retenida debe estar en el comercio (arg. arto 2400) [VASQUEZ, FERNANDEZ, VIÑAS MEY, BELTRAN DE HEREDIA Y ONIs). Puede ser mueble (registrable o no) o inmueble, categoría esta última que abarca a los inmuebles por naturaleza y a los de carácter representativo [vASQUEZ, LEIVA FERNANDEZ]. Es controvertido si puede ejercitarse el derecho de retención sobre una co~ sa inembargable. Una calificada doctrina se inclina por la afirmativa y entiende que lafacultad de retención puede también ejercerse sobre cosas inembargables [LEIVA FERNANDEZ, VASQUEZ}; en tanto algunos generaliZan la conclusión, otros la limitan exclusivamente a aquellas cosas inembargables que son indispensables para la subsistencia del deudor. Por nuestra parte, aun reconociendo que el tema es opinable, nos inclinamos por una posición distinta. La inembargabilidad coloca a los bienes fuera de la garantía común e impide que los acreedores puedan ejercer sobre ellos su poder de agresión patrimonial. Y si bien el derecho de retención no tiene por finalidad inmediata la conversión y el cobro del crédito, constituye indirectamente un medio de compulsión orientado a ese fin. De allí que el deudor no pueda ser privado de ellos "en forma definitiva, con la venta judicial, ni en forma provisoria, con la retención" [MOSSET ITURRASPE).. Quien no puede lo más, tampoco puede lo menos. ¿Puede ejercitarse el derecho de retención sobre bienes que no son cosas (v. gr., sobre un derecho de crédito)? Algunos responden afirmativamente [LLAMBIAS, BORDA, SPOTA, BOFFI BOGGERO, BmlLONI}, por entender que ningún obstáculo media en tal sentido. Por nuestra parte, pensamos con Trigo Represas que en el régimen del Código únicamente las cosas en sentido estricto pueden ser retenidas, pues
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a ••• Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión" (art. 2400). y, por ende, de retención. Si el derecho de crédito no estuviese documentado por escrito, sería imposible pensar en cualquier forma de retención; existien_· do título material, la retención se realizaría sobre éste y no sobre el crédito en sentido estricto" [CONF. VASQUEZ, LAFAlLLE, SALl'AT, FERNANDEZ,ACUÑAANZORENA COMPAGNUCCI DE CASO]. En lo que respecta a los frutos. nada impide que los mis~ mas sean también objeto de retención, cualquiera sea su naturaleza. Lo accesorio sigue también aquí la suerte de lo principal[BoFFl BOGGERO].
3. "Quid" del carácter ajeno de la cosa. -Conforme lo dispone el arto 3939, el derecho de retención funciona a favor de quien tiene tenencia o posesión de una cosa ajena, o sea, de otro. Esta exigencia ha sido calibrada, de lege lata, de diferente manera. La mayoría de nuestros autores se atiene rígidamente a lo dispuesto por la norma y _ rechaza la procedencia del derecho de retención cuando el objeto retenido es de propiedad del retenedor [TRIGO REPRESAS, VASQUEZ, BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LAFAlLLE]. Por nuestra parte, pensamos que, si bien ordinariamente el objeto retenido es una cosa ajena, existen supuestos de excepción en los que cabe admitir el derecho de retención de Una cosa que sólo es parcialmente ajena o, lo que es igual, parcialmente propia (como sucede en el caso de retención por condóminos) y, más aún, de una cosa exclusivamente propia, tallo que ocurre cuando quien retiene es el nudo propietario, frente al usufructuario testamentario [LLtUfBIAS, LEIVAFERNANDEZ]. Este requisito ha sido valorado de distinta manera por los anteproyectos de reforma al Código Civil. En tanto el de 1954 (art. 868) lo mantenía, el de 1936 eliminaba toda mención al carácter ajeno de la cosa (art. 1526). Este úl~ timo criterio es el que sigue acertadamente el Proyecto de 1998 Cart. 2526).
b) Existencia de un crédito contra el acreedor ala restitución. - Debe existir un crédito del retenedor contra el propietario de la cosa, acreedor a la restitución, de fuente contractual o extracontractual. El retenedor debe alegar y probar la verosimilitud de su crédito, que éste se encuentra insatisfecho y que guarda conexión con la ca s a[LLAMBIAS, BORDA, VASQUEZ,ACUÑAANZORENA). El crédito debe ser cierto yexigible, aunque no sea líquido [LLAMBIAS,BORDA, FERNANDEZ, BOFFI BOGGERO]. No puede, por ende, dar sustento al derecho de retención, una obligación a plazo suspensivo pendiente, o sujeta a condición . suspensiva pendiente, o, con mayor razón, la denominada obligaciónnatural. Esta exigencia se justifica plenamente. Si bien el derecho de retención no es un acto de ejecución del crédito, tiene una función compulsiva indudable, que requiere, razonablemente, que quien la ejerce esté en condiciones de exi-
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gjr el cumplimiento de lo adeudado. De lo contrario, podría por esta via con-
~ertirse al derecho de retención en un instrumento de iniquidad, apto para posibilitar que quien no está en condicione~ ~: reclamar.cumplimient?, porque su crédito es a plazo, o sujeto a una condicIOn susp~ns.Iva, o desprOVIsto de acción, pueda utilizarlo abusivamente para obtener mdirectamente aque.llo que no está en condiciones de lograr de manera dire~ta. Tampoco es pr~cIso que el crédito en virtud del cual se retIene sea reconocIdo por el deudor, m~e nos aún en sede judicial. Basta, insistimos, con que en caso de controversIa, se alegue y pruebe sumaria y verosímilmente su existencia. c) Conexión entre el crédito y la cosa. - Finalmente, debe media.r, conexión entre el crédito en virtud del cual se ejercita el derecho de retencIOn y la cosa retenida (arts. 3939 y 3940). Es preciso que el crédito se haya generado "porrazón de la cosa" [LLAMBIAS). .. Esta conexidad objetiva comprende no sólo los trabajOS o gastos efectuados en razón de la cosa, sino también en ocasión de la misma (imp.uestos extraordinarios, mejoras necesarias o útiles, etcétera). Los jueces ?isponen de amplias facultades para ponderar esa in~erconexió~ entre crédito ~ cosa.. Pueden ejercitar derecho de retenCIón: el escnbano sobre los t~~o~ de p:opiedad por el cobro de los gastos realizados para suinstrumentaCl~n e lllscnpción; el constructor de un edificio, o quien realizó mejoras en el mIsmo, so?re este último [LAFAlLLE,FERNANDEZ,LLtUfBlAS,BORDA); el arquitecto sobre los tItulas de una propiedad que le fueran entregados para confeccionar los plan?s, . hasta tanto le sean pagados sus honorarios[TRIGO REPRESAS, SPOTA); el prop~e tario de un campo, sobre los animales que recibió en pastoreo, por el crédito correspondiente a dicho concepto [TRIGO REPRESAS); el transportador sobre la carga transportada, por lo adeudado con motivo de dicho transport~; los abogados y procuradores sobre el producido de la gestión ~or ellos realizada, por el crédito de sus honorarios y gastos, etcétera. En cambIO, el derecho de retención no procede a favor del cuidador de una finca o del seren.o de. ~a obra, se: bre ésta, por el cobro de sus remuneraciones o de la indemmzacIOn por despIdo [TRIGO REPRESAS] (SCBA, 27/12152, JA, 1953-II-194).
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§ 463. CARACTERES. - El derecho de retenci?~ pr~s~nt~ l?s. siguientes c~ racteres: es legal, accesorio, facultativo, no subsIdiano, mdivIsIble y transffilsible. a) LegaL - El derecho de retención nace de la ley, que fija las condiciones bajo las cuales procede y se ej ercita [JlfOSSET ITURRAS.PE, MOISSET DE ESPANES).
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A diferencia de lo que sucede en materia de privilegios, el carácter de creación legal se plasma de manera genérica y flexible, pues el legislador lo otorga en todos los supuestos que encuadren en la previsión normativa del arto 3939. En ma~eria. ~e privilegios, rige también el carácter de creación legal, pero la determmaclOn de éstos se realiza formal y taxativamente con criterio restrictivo. La autonomía de la voluntad se encuentrarestringid~ en esta materia, conclusión que se potencia si se tiene en cuenta que el derecho de retención confiere, tanto en el Código Civil cuanto en la ley de concursos 24.522 un importante privilegio al retenedor. '
e) Indivisible, -:--- Dispone el arto 3941: "El derecho de retención es indivi. sible. Puede ser ejercido por la totalidad del crédito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto". El derecho de retención puede mantenerse sobre la totalidad de la cosa, cuando ella es única, o sobre todas las cosas retenidas, cuando éstas son varias, hasta ser pagada íntegramente la deuda. En caso de pago parcial, el deudor (acreedor a la restitución) no tiene derecho a reclamar la extinción parcial del derecho de retención. La indivisibilidad del derecho de retención incrementa el poder coactivo del retenedor cuando el deudor cumple parcialmente (ya que sigue reteniendo el todo).
¿Pueden las partes pactar el derecho de retener, en supuestos en los cuales legalmente ésté no procede por faltar alguno de los requisitos antes señalados? Siempre que no medie violación del orden público, la moral o las buenas cost~bre~, o.que en el ámbito específico del derecho del consumidor no pueda d~cha cl~usula ser considerada lesiva para sus derechos, la respuesta afirm~tlVa se lffipone (arg. arts. 1197, Cód. Civil; 37, ley 24.240). Es importante senalar que el derecho a retener que en tal caso se genere, será algo distinto del de~echo ~e retención que consagra el Código Civil, cuyas normas sólo resultaran aplicables analógicamente y en la medida en que sean compatibles con la nueva situación creada [filOSSET ITURRASPE). Obviamente ningún privi' legio podrá alegar el acreedor en tal supuesto.
f) Transmisible. - El derecho de retención es transmisible por sucesión mortis causa y por acto entre vivos, en forma inseparable al crédito al que accede. Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento infra, § 474.
. b) Acceso,ri~. - El derecho de retención no tiene vida propia, independiente del credito al que está adosado desde su mismo nacimiento. Media respecto. de éste una clara relación de accesoriedad (arts~ 523 a 526) y de inseparabzlLdad, que torna aplicables los principios estudiados anteriormente. Lo principal determina la suerte de lo accesorio. Extinguido el crédito, o declarada su nulidad, el derecho de retención sigue igual suerte. Transmitido el crédito principal, también se transmite el derecho de retención que lo accede, el que no puede ser negociado independientemente [LLAMBlAS, BORDA, FERNANDEZ, LAFAILLE, BOFFI BOGGERO}.
c) Facultativo. - Es potestad del acreedor ejercitar (o no) libremente el derecho de retención en función de su interés, sin estar compelido a hacerlo. __ . d) No subsidiario. - Para ejercitar el derecho de retención es indiferente que el acreedor carezca de otras VÍas idóneas para satisfacer su interés. El acreedor puede articular cualquiera de los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico (art. 505), en forma paralela con el ejercicio del derecho de retención.
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§ 464. EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCION POR VIA DE EXCEPCIONY DE ACCION. - Generalmente es ejercitable por vía de excepción procesal articulada enjuicio por el retenedor frente a quien pretende la restitución de la cosa. En tal caso, dicha defensa debe ser deducida al tiempo de trabarse la litis, siendo extemporánea toda pretensión deducida ulteriormente. De manera excepcional, algunos autores admiten que enjuicias de reivindicación pueda demorarse el planteo del derecho de retención hasta que quede firme la sentencia que ordena entregar el objeto, pues, en tal.caso, durante la secuela del juicio , el poseedor pudo prescindir de dicha defensa esperando un resultado favorable en el pleito [LAFAILLE, LLERENA, MACHADO). Por nuestra parte, creemos que, aun en este supuesto, el derecho de retención debe ser articulado al momento de trabarse la litis, en forma subsidiaria. Razones de economía y lealtad procesal justifican esa solución [LlAMBlAS). Si bien ordinariamente el derecho de retención actúa como una excepción procesal, nada impide que su reconocimiento en sede judicial pueda ser pretendido por vía de acción. El retenedor puede estar interesado en obtener el reconocimiento en sede judicial de su derecho, a fin de dotarlo de una suerte de fecha cierta que le permita asegurar máxima eficacia en caso de conflicto con acreedoreseon privilegio especial (incluido el hipotecario). En tal supuesto, vale la .pena recordarlo, el retenedor prevalece si la retención es anterior al crédito privilegiado y es postergada por éste en caso contrario [MOISSET DE ESPANES}.
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.. § 465. SUPUESTOS DE DERECHO DE RETENCION EXPRESAMENTE CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL y EN EL CODIGO DE COMERCIO. - En la nota al arto 3940, e¡ codificador, con sentido didáctico, menciona una serie de supues-
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RAIl'roN D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
tos específicos de derecho de.retención, la mayoría de los cuales hán sido innecesaria y casliÍsticamente regulados en normas especiales. Veamos los más importantes. a) Compraventa con pacto de retroventa. - En la compraventa con pacto de retroventa, operada la misma, el vendedor debe reembolsar al comprador el precio de venta, los gastos hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida, los correspondientes al contrato y las mejoras necesarias y útiles (art. 1384). El comprador tiene derecho de retener el bien vendido hasta que le sean abonados dichos conceptos [TRIGO REPRESAS, SALVilT, FERNANDEZ, ACUÑA ANZORENA]. ¿Constituye dicha facultad un supuesto de derecho de retención? Algunos autores así lo entienden[BoRDA}. Otros, en cambio, descartan drásticamente tal posibilidad, por considerar que el comprador, a quien de deben ser restituidos tales conceptos, es el dueño de la cosa, razón por la cual faltaría el requisito de que ésta sea ajena. Estaríamos, de tal modo, frente a un supuesto de exceptio non adimpleti contractus (art. 1201) [LAFAILLE, VASQUEZ, BlBILONI}. Si bien esto último es correcto, el supuesto del arto 1384 puede dar lugar a derecho de retención cuando hubiese mediado unconstituto posesorio __ _ por parte del comprador (art. 2462, inc. 3°, Cód. Civil) [LLAMBlAS, TRIGO REPRESAS,SALVAT}. b) Locación. - Conforme lo determinan los arts. 1547 Y1618, el locatario puede ejercer derecho de retención sobre la cosa locada hasta tanto le sean abonadas por el locador las mejoras necesarias por él realizadas o los gastos hechos por cuenta de éste. Cesa el derecho de retención cuando el locador deposite o afiance el pago de dichos conceptos (art.1618). No es en cambio derecho de retención el reconocido allocador sobre "... todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan allocatario ... "(art.1558), dado que ellocadorno tiene la posesión o tenencia de los inismos. c) Mandato. - El mandatario tiene derecho a ser pagado de ": .. los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión ... " y está legitimado para ": .. retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen asu disposición"(art. 1956, en concordancia con lo dispuesto por los artS. 1949 a 1954,2466 Yconcs.). La doctrina es unánime; Todos los que ejercen una representación y están enunciados en el arto 1870 .' quedan asimilados álmandatario y pueden ejercitar el derecho de retenci?n .' en similares condiciones [VASQUEZ, LAFAILLE, FERNANDEZ, TRIGO REPRESAS}.·'.~ .'
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d) Depósito. - "El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razón del depósito ... " (art. 2218). No así por el pago de la remuneración pactada, ni por los perjuicios que el depósito le hubiere causado, ni por ninguna otra causa extraña al mismo.
e) Tenencia. Gastos de conservación. - El tenedor de una cosa ajena puede ejercitar derecho de retención por los créditos nacidos con motivo de la conservación de la cosa retenida y las mejoras necesarias efectuadas durante la tenencia (art. 2466 ). Buena parte de la doctrina reconoce similar derecho respecto de las mejoras útiles, en tanto no cuenten con un régimen especial dentro del Código que disponga lo contrario[TRIGO REPRESAS,ACUÑAANZORENA, FERNANDEZ, Y.4SQUEZ,ARGAJÍfARAZ}. Conforme habremos de verlo más abajo, está excluido el comodatario (art. 2278) que, pese a ser tenedor, no puede ejercitar derecho de retención sobre la cosa.
fJ Posesión. - El poseedor de buena fe y el de mala fe están legitimados para retener la cosa hasta que opere el reintegro del valor debido por las mejoras necesarias y útiles hechas en la cosa (arts. 2428,2440,2441). g) Condominio. - El copropietario que realiza gastos de conservación o de reparación de la cosa común tiene derecho de reclamar a los demás condóminos el pago de la parte que les corresponde, en función de su participación en el condominio.Puede, en tal circunstancia, retener la cosa,Io cual nos sitúa . frente a un supuesto de retención sobre una cosa parcialmente ajena (arts. 2685 y 2686) [LLAMBlAS, TRIGO REPRESAS, VASQUEZ]. En posición minoritaria, Salvat sólo admite el derecho de retención por el condómino si se pretendiera liquidar el condominio. h) Usufructo. - Conforme lo dispone el arto ~891, el nudo propietario no está obligado a efectuar las reparaciones sobre la cosa, que en principio pesan sobre el usufructurario. Sin embargo, silas hiciere, queda legitimado para retener la cosa hasta que éste le reembolse lo gastado. Este supuesto presenta, sin duda, una particularidad, pues la retención se practica sobre una cosa propia, que se asimila a estos fines a una cosa ajena, por cuanto él no tiene derecho de poseerla [LLAMBIAS, SALVAT,FERNANDEZ]. Una importante doctrina niega que sea un supuesto de derecho de retención, por considerar inadmisible el ejercicio de este derecho, aun de modo excepcional, sobre una cosa propia[LAFAlLLE,ACUÑAANZORENA, TRIGO REPRESAS]. Sin embargo, tropieza con dificultades insalvables a la hora de justificar el fundamento de la negativa a la entrada en posesión del usufructuario. Se ha
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intentado justificar esa situación aduciendo que estaríamos frente a un caso de excepción de llcumplimiento (art. 120 1) [MOISSET DE ESPANES, BORDA, ACUÑA ANzoRENAl. El nudo propietario no estaría obligado a entregar la cosa al usufructurario hasta tanto éste no cumpla con lo que debe, sin que pueda verse en esto un supuesto de derecho de retención, que siempre presupondría que la cosa retenida fuera ajena (arg. arto 3939). Esta explicación sólo es viable cuando el usufructo se origina en un contrato, pero deviene inconsistente en el usufructo testamentario, supuesto en el cual no cabe sino aceptar que estamos frente a un caso peculiar de derecho de retención [LAFAILLE, ILAMBIAS). i) Prenda. - El acreedor prendario puede retener la cosa prendada hasta que le sean pagadas las expensas necesarias y útiles efectuadas en la cosas prendada (arts. 3228 y 3229, Cód. Civil).
j) Supuestos contemplados en el Código de Comercio. - También en el Código de Comercio se contemplan casuística e innecesariamente algunos supuestos de aplicación específica del derecho de retención. 1. "Los barraqueros y administradores de depósito, tienen ... derecho de retención en los efectos existentes en sus barracas o almacenes ... para ser pagados de los salarios y de los gastos hechos en su conservación ... "(art. 130, Cód. de Comercio).
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b) El poseedor vicioso no tiene derecho de retención por los gastos necesa-
rios hechos sobre la cosa (art. 2436, Cód. Civil). c) El tercer poseedor de un inmueble hipotecado no puede retenerlo para ser pagadopor las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho (art. 3168, Cód. Civil). d) El depositario judicial de los objetos embargados a la orden judicial no
puede eludir el deber de presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial, invocando el derecho de retención (art.217, Cód. Proc. Civ. y Como de la N ación). § 467. COMPARACION CON OTRAS FIGURAS. - Pese a la proximidad existente, conviene no confundir el derecho de retención con la excepción de in· cumplimiento (art. 1201) ni con la compensacióri (art. 818). a) Comparación con la excepción de incumplimiento. - Las diferencias entre ambas figuras son muy notorias.
2. Los comisionistas, sobre los efectos que obren en su poder, por el reembolso de los anticipos que hubieren efectuado, gastos, comisiones e intereses si los hubiere (art. 279,inc. 1°, Cód. de Comercio).
1. Las prestaciones que dan lugar a laexceptio nacen de un mismo contrato, presuponiendo un vínculo de reciprocidad "perfectamente caracterizado entre dos obligaciones, a virtud de un sinalagma genético y funcional" [DIEZ-PICAZO). En el derecho de retención, si bien existe conexión entre crédito y cosa, la deuda de restitución y la de reembolso no son en sentido estricto bilaterales, ya que no se requiere de la unidad de causa fuente [MOSSET ITURRASPE).
3. Los consignatarios, en condiciones similares a los comisionistas (art. 280, Cód. de Comercio).
2. Sólo puede ejercerse el derecho de retención sobre cosas; en cambio, la excepción de incumplimiento abarca prestaciones de cualquier índole.
4. Los empresarios del transporte por su contraprestación, sobre las cosas transportadas (art.196, Cód. de Comercio). .
3. Las condiciones de procedencia son distintas en uno y otro supuesto. En la excepción de incumplimiento es menester que; pese a no haber cumplido u ofrecido cumplir una obligación exigible emergente de un contrato bilateral, una parte pretenda que la otra cumpla. En el derecho de retención se exigen otras condiciones: tenencia de una cosa, crédito contra el acreedor a la restitución y conexión entre crédito y cosa.
§ 466. SUPUESTOS EXCLUIDOS D.EL DERECHO DE RETENCION. - En ciertos supuestos de excepción, pese a que puedan configurarse los requisitos previstos por el arto 3939 del Cód. Civil, la ley excluye expresamente el ejercicio del derecho de retención: a) "El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas" (art. 2278). "Sena en extremo duro que el comodante, después de beneficiar al comodatario, se viese privado de su cosa por gastos más o menos ciertos o justos" (nota al arto 2278, Cód. Civil). . '.
4. Los derechos que mantiene el propietario de la cosa, entre ellos el de enajenarla, y los correlativos derechos del retenedor frente a esos terceros adquirentes, no se dan en la excepción de incumplimiento. b) Comparación con la compensación. - Las diferencias son también relevantes:
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1. El retenedor no procura compensar su crédito, sino mantener la cosa en su poder, para garantizar el cumplimiento de lo adeudado y const.reñir al deudor a que satisfaga la deuda. La compensación, en cambio actúa como modo extintivo de obligaciones [ALTERINI,AMEAL,LOPEZ CABAN.
.v.
2. En la hipótesis de derecho de retención, la compensación legal es imposible, por falta de homogeneidad en las prestaciones. N o cabe compensar legalmente la deuda de pagar la prestación adeudada en razón de la cosa, con la obligación de devolverla a su dueño.
§ 468. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCION. - El derecho de retención produce consecuencias de importancia, que deben ser estudiadas distinguien:lo según se trate de efectos con relación al retenedor, al deudor y a terceros. § 469. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCION CON RELACION AL RETEIVE-
El derecho de retención confiere derechos y facultades al retenedor, al tiempo que le impone algunos deberes.
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a) Derechos y facultades del retenedor. - Seguidamente habremos de analizar cuáles son los derechos del retenedor: 1. Tiene, en primer lugar, derecho a conservar sin turbación la tenencia o posesión de la cosa retenida hasta que sea abonado lo que le es debido en razón de esa misma cosa. Puede, de tal modo, repeler cualquier pretensión de entrega de la cosa, provenga ésta del deudor o de un tercero. 2. Cuando el auxilio de la justicia pueda llegar demasiado tarde, la ley permite al retenedor, como a cualquier poseedor o tenedor, la defensa extrajudicial de su posesión o tenencia, como una aplicación al campo posesorio del principio de la legítima defensa. Está legitimado, en consecuencia, para proteger la posesión propia, u •.• repulsar la fuerza con el empleo de unafueria suficiente ... "ymás aún, para u •.• recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa" (art. 2470). Es aplicación de los principios generales que rigen en la materia. 3. Si el retenedor fuese desposeído de la cosa, contra su voluntad, por el propietario o por un tercero, u ••. puede reclamar la restitución por las acciones concedidas en este Código al poseedor desposeído" (art. 3944). ¿A qué acciones hace alusión dicha norma? Pensamos que cuando el arto 3944 hace referencia a las acciones posesorias, debe entenderse que se trata de las acciones de tipo policial concedidas por el Código al
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poseedor, aun vicioso, y al tenedor interesado para obtener la restitución o manutención de la cosa (arts. 2469 y 2490). 4_ Tiene derecho a obtener la reparación del perjuicio material y moral que pueda generarle la arbitraria turbación o privación de su derecho. Rigen los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual (arts. 1072, 1109 y canes.). 5. Tiene, como cualquier acreedor, derecho a ejercitar las vías que el ordenamiento jurídico le confiere para satisfacer su interés (art. 505). El derecho de retención nada agrega o quita a dicha prerrogativa. 6. Quid de la percepción de frutos. Se controvierte cuál es el destino que debe asignarse a los frutos producidos por la cosa. Si los frutos pueden conservarse, ellos están sin-duda alcanzados por la retención, en cuanto constituyen accesorios de la cosa retenida. Más delicada es la situación cuando ellos no pueden ser conservados, por ejemplo, en razón de su carácter perecedero. Algunos autores entienden que, en tal supuesto, el retenedor debe entregarlos al propietario [VASQUEZ, SALVAT}; según otros, cabría la aplicación analógica del arto 3231, respecto del acreedorprendario, por lo que el retenedor podría percibir los frutos e imputarlos al pago primero de los intereses y en lo que exceda al capital [FERNANDEZ, LLAMBIAS, LAFAILLE]. Pensamos que la solución correcta es otra: el retenedor debe vender los frutos y conservar su producido,pero a título de retención. Tal procedimiento es el que mejor se adecua a la naturaleza del derecho de retención, que es "incompatible con todo acto de uso y disposición de la cosa retenida y de sus frutos; dado que, tratándose de frutos perecederos, su venta equivale a un acto conservatorio del deudor, que a la vez la permite mantener su retención sobre el precio con estricto ajuste a la índole de su tenencia" [TRIGO REPRESAS; CONF. KEMELMAJER DE CARLUCCI, ARGAÑ~].
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b) Deberes del retenedor. - Pesan sobre él deberes de importancia: conservar la cosa, abstenerse de usarla y restituirla al término de la retención.
1. Deber de conservar la cosa retenida. - El retenedor es tenedor de la cosa y tiene, como tal, el deber de conservarla, respondiendo por los daños que a raíz de su deterioro, destrucción o pérdida pueda experimentar su propIetario (arg. arto 2463). Es dable exigirle, a tal fin, la diligencia que imponen l~s circunstancias concretas de persona, tiempo y lugar. Rigen en esta matena los principios generales (art. 512). Los gastos que demande la conservació~ de la cosa pesan sobre el deudor, acreedor a su restitución (arg. arto 2466). DICho
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c~édito auto~za a una nueva retención de la cosa, hasta tanto sea h~cho efectIvo. La doctnna es pacífica al respecto. .2: Deber de no usar la cosa retenida. - El retenedor debe abstenerse de utIlIzar la ~?sa retenida. ~i bie.n no hay una norma que expresamente resuelv~ la cuestlOn en tal sentIdo, dicha solución guarda razonable armonía con lo dispuesto para el acreedor prendario, a quien la ley le niega el derecho de aprovechar la cosa (art. 3226); La ,co.nclusión no puede más ventajosa para el r~tenedor, c~y.o .~erecho es mas deblL El retenedor que usa la cosa retenida v:-~la laprohibIclOn legal e incurre en causal de extinción del derecho de reten~ ClOno El deudor p~ede requerir, en tales circunstancias, la, restitución judicial de la cosa por la VIa del secuestro (arg. arts. 2208 y 3230)[BORDA, lJ..AMBlAS, TRIGO REPRESAS, VASQUEZ, LAFAILLE, FERNANDEZ, ARGAÑARAZ, ACUÑA ANZORENA).
3. Deber de res.t!tuir. - Después de extinguida la obligación principal o el derecho de re~er:cIon por alguna causa autónoma, pesa sobre el retenedor el deber de r~strtUlr la cosa retenida, con todos sus accesorios (arg. arto 2465) fIla se extIende a los frutos no compensados, de los que deberá rendir cuent~ LLAMBIAS, KEMELllAJER DE CARLUCCI, LAFAILLE,BORDA, FERNANDEZ, VASQUEZ).
§ 470. EFECTOS l!~L DERECHO DE RETENCION CON RESPECTO AL DEUDOR. El derecho de re~enclOn produce efectos con relación al deudor, a quien le otorga derechos y le lillpone deberes. a) Derechos del delldor. - Gravitan a favor del deudor importantes derechos, entre los que podemos mencionar:
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1. Continúa siendo propietario de la cosa retenida y mantiene sobre ella todas las facultades inherentes al derecho real de dominio (art. 2513). No opera, ~ues modificación alguna de su situación, ni menos aún desmembramIento del dominio. Es claro que, mientras el acreedor ejercite el derecho de retención, estará privado de la posesión material de la cosa. Como consecuencia de lo expresado, puede transfem la cosa a tít~o o.n~roso o gr~t:nto (nota al arto 3939). Pero como nadie puede, en p.nncIplO, transmItir sobre una cosa un derecho más extenso que el que trene ~arg. arto 3270), .el adquirente deberá respetar el ius retentionis y estara puesto en la IDlsma situación que el transmitente. 2. Tiene derecho a que le sea restituida la cosa cuando opere la extinción del d.erecho,de retención por cualquiera de las causas que habremos de analIzar mas adelante (infra, § 472).
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3. Puede oponerse al resurgimiento del derecho de retención cuando este se hubiere extinguido a raíz de la restitución o abandono voluntario de la cosa retenida, conforme lo expresado por el arto 3943 . 4. Tiene derecho a la propiedad de los frutos que la cosa produce. 5. Está facultado para solicitar la sustitución del derecho de retención ofreciendo una garantía suficiente (infra, § 475). b) Deberes del deudor. - Pesan sobre el deudor los siguientes deberes: 1. Cumplir con la deuda que ha generado el derecho de retención.
2. Abstenerse de turbar la relación del retenedor con la cosa (art. 3944). 3. Indemnizar al retenedor por los gastos de conservación y mejoras necesarias que hubiere tenido que realizar sobre la cosa. . § 471. EFECTOS CON RELACION A TERCEROS. EL PRIVILEGIO DEL RETENECabe distinguir según los efectos del derecho de retención afecten a los sucesores a título singular del deudor, a los acreedores quirografarios, y a los acreedores privilegiados.
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a) Sucesores a título singular. - Los sucesores a título singular del deudor se encuentran en idéntica situación que éste, pues adquieren un derecho sobre la cosa con las rismas limitaciones que tenía quien se los transfirió (art. 3270). Deben, por ende, respetar el derecho de retención que ejerce el retenedor. Rigen para ellos los mismos principios que regulan la situación del deudor (nota al arto 3939). b) Acreedores quirografarios. -::- Los acreedores quirografarios del deudor también deben respetar el derecho de retención, en tanto, claro está, les sea oponible. Ellos pueden embargar, ejecutar y'hacer subastar el bien retenido, "pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor" (art. 3942). Una vez efectuado el remate de la cosa, si el adquierente pretende ser puesto en posesión de la misma, debe previamente desinteresar al retenedor, por alguna de estas dos vías: 1. Pagándole directamente, en cuyo caso estamos frente a un pago efectuado por un tercero, que se subroga en los derechos del tenedor. Tal situación "lo habilita para compensar el precio que deba por la cosa, has28 -
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ta el importe correspondiente, con el monto de la deuda que el dueño de la cosa tenía contra el retenedor desinteresado" [LI.,AMBIAS]. 2. Depositando judicialmente el precio de la cosa o el que sea suficiente para satisfacer su crédito, si aquél fuese mayor, supuesto en el cual el retenedor no podrá negarse a entregarla, transladándose su derecho sobre dicho importe. Así concebido, el derecho de retención produce efectos similares a los de un embargo: una vez enajenada la cosa, cobra primero el retenedor (como si fuese un primer embargante) y después, con el remanente, los embargantes sucesivos si los hubiera. c) Acreedores privilegiados. - Conviene distinguir la cuestión antes y después de la ley 17.711. . 1. Antes de la reforma de 1968. - Se sostenía mayoritariamente que el derecho de retención no implicaba preferencia alguna a favor del retenedor. "En teoría --dice Llambías- el derecho de retención nada tiene que ver con el concepto de privilegio", idea que aparecía claramente reflejada en la nota del arto 3939, donde Vélez señala: "Existe entre la retención y el privilegio una diferencia muy notable. El derecho de preferencia tiene lugar en todos los casos, es decir aunque la cosa gravada con el privilegio se haya convertido en dinero. Que haya sido vendida a instancia de otros acreedores del deudor, o por el acreedor privilegiado: en uno y otro caso, el privilegio produce su efecto ordinario. Pero no así el derecho de retención". En el si1itema de Vélez el retenedor no tenía privilegio alguno en sentido estricto. Cuando se practi~aba la subasta de la cosa retenida, el retenedor no podía alegar preferencia sobre su producido y, si el crédito en virtud del cual retenía no era privilegiado, debía ocupar el orden de prelación que le correspondía como quirografario. El derecho de retención no se refería al producido de la cosa, sino a la cosa misma. El retenedor sólo podía negarse a desprenderse de la cosa, hasta tanto se le pague, mas no oponerse a la venta judicial de la misma, ni frustrar la eficacia de los privilegios. Pero en tal caso, como ya se ha dicho, el adquirente no podía entrar en posesión sin el previo pago de lo adeudado al retenedor. Esto llevó a inferir que, tratándose de ejecuciones individuales, el derecho de retención funcionaba frente al deudor, a los adquirentes de la cosa ya los acreedores quirografarios. En cambio, el derecho de retención cedía frente a los acreedores privilegiados, sean éstos generales o particulares. Así lo establecía el arto 3946: "El derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios generales" (y, con mayor razón, de los especiales, que son más importantes que éstos).
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Ello importaba que, una vez declarado el concurso del deudor, operaba el desapoderamiento de sus bienes, desvanecié?dose araíz de ~llo el ~erecho del retenedor, que no tenía ni un derecho real, m tampoco un ~nVll~g¡.~ .. N o mediando concurso, esto es, en el plano de las ejecucIOnes mdiVldua~es, los acreedores con privilegio general no podían, como regla, impugnar el eJercicio del derecho de retención, ni alegar preferencia alguna respecto de~ retenedor, mientras el deudor fuese solvente. Pero una vez declarada su qUleb.r,a, insistimos, la situación cambiaba sustancialmente: el derecho de re~e~cIO.n caducaba y no impedía la prioridad de cobro de los acreedores con pnvileg¡.o general (art. 3946). . .., , Respecto de los acreedores con privilegio especwl, la sI~uacIOn aparecI~ más controvertida, pues la eficacia de éstos no está ?up.ec!-itada al procedimiento concursal y puede concretarse en ejecuciones mdiVldual~s, supuesto en el que la preferencia se ejercita a través de una terceríad,e mejor dere:~o. De tal modo, el acreedor con privilegio especial que se opoma a la retencIon, pretendiendo que la subasta se efectu~ra sin el previo ?ago al r~t~~e~or~ ~e .bía obtener el reconocimiento de su mejor derecho mediante decIsIOnJudicIal - [LLA},{BIAS, LAFAIUE, FERNANDEZ, ACUÑA ANZORENA}.
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Cabe destacar que lo señalado anteriormente no era pacíficam.e,nte aceptado, y que algunos autores consideraban que el derech? de retencIOn postergabaa todos los privilegios especiales, salvo que se hubIera declarad~ el concurso del deudor[MoUNARIo); en tanto otros, como Salvaty B?rda, hacIan prevalecer al derecho de retención sobre los privilegios especl~les sobre cosas muebles, pero no cuando se trataba de privilegios so~~e mmu~~les, que hubieran sido constituidos con anterioridad a la retencI.o~. L~ VleJa ~ey de quiebras 11.719, por su parte, recono~ía al retenedor un pnvileg¡.o espeCIal, de rango no muy significativo (art. 130, mc .. 11).
2. Luego de la sanción de la ley 17.711. - Lue.go de la hoy denjgada.ley de concursos 19.551 (que reemplazó a la ley 11.719) y de la a~tualmente Vlgente ley 24.522, la situación del retenedor ha variado sust~cIalmente, pues tanto en el Código Civil cuanto en la ley concursal aparece mdud~blemente dotado de un importante privilegio, el cual subsiste en caso de qUlebra~ . El agregado introducido al arto 3946 por la ley 17. 7.1~ es :ategon~o en ~al sentido: "El derecho de retención prevalece sobre los prwLlegws especwles, L~ clusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los :reditos privilegiados. El derecho de reten:ción,~ la,gara~tía ~torgada en sustLtución subsiste en caso de concurso o qwebra (parrs.2 y 3 ). ., Del mismo modo, la ley de concursos 24.522 asigna al dere~~~ de retencIOn un privilegio especial, todo lo cual sitúa al retenedor en pOSlClon preferente
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respecto de los acreedores quirografarios y con privilegio general, no sólo e los casos de ejecución individual, sino también mediando declaración de qUi: bra. Re~pecto de los acreedores con privilegio especial, cabe distinguir según e~ CO~Ict~ o.pere fuera del proceso concursal (o sea, en el ámbito de las ejecuCIOnes rndivlduales) o dentro de aquél. .
2.1. Ejecuciones individuales. - Tratándose de ejecuciones individuales
e~ retened.or prevalece sobre los privilegios especiales, incluido el del acreedo; h~potecan~, SI ha comenzado a ejercitarse antes de nacer los créditos privilegrados. ¿Como se determina el momento a partir del cual comienza a ejercitarse el derecho de retención? El tema presenta una enorme trascendencia pues de ello depende que el privilegio del retenedor prevalezca o sea poster~ gado por el de un acreedor privilegiado con garantía hipotecaria o con otro pri. .. ' vilegio especial. Se trata de una cuestión de hecho, que debe ser valorada caso por caso con suma ?~dencia por los jueces. Quien alega derecho de retención debe probar categoncamente la fecha a partir de la cual comenzó a ejercitarlo. Un criterio demasiado laxo en tal sentido permitiría frustrar fácilmente el derecho de los acreedores hipotecarios" o de otros con privilegio especial. Debe prudentemente preconstituir pruebas'respecto de la situación que ostenta, que permitan dar una suerte de "fecha cierta" al momento a partir del cuál se la ejercita. Una vía muy útil, en tal sentido, es su ejercicio potvía de acción, queevidentemente otorga al reclamo efectuado por el retenedor carácter indudable [MOISSET,DE.ESPANESJ. '.I'amb~én puede dejarse constancia de tal situación por acto aut;n~Ico, aunque los nesgas de simulación o fraude pueden sermayores e? este últlffio supuesto. Sin perjuicio de ello, razones de prudencia aconsejana:: que el acr.eedor hipotecario, previo a constituir la hipoteca, verifique qUIen ocupa el rnmueble, en qué carácter lo hace y labre un acta notarial dejando constancia de todo ello. La norma coloca al retenedor en una situación sumamente favorable alrécmlocerle de manera indudable un privilegio, con lo que se marca un c~bio fund~ment~l dentro del sistema. Ese proceso habría luego de potenciarse, poC?~ anos mas tarde, con la sanción de la ley de concursos 19.551, que reconoCI? al reten~dor privilegio especial de primer rango (art. 265, inc. l°), que llevo a Llambras a hacer referencia a un superprivilegio poco justificable.
2.2. Ejecución colectiva. - En materia concur;al el retenedor tiene un cré-
?ita con p~vilegio especial de quinto rango (art. 241, inc. 5°). No obstante, su ImportancIa es mayor de la que aparenta, pues de acuerdo con lo dispuesto por el arto 243, inc. 2° de la ley 24.522, "... prevalece sobre los créditos con pri-
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vilegio especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados". Así las cosas, se consagra una solución similar a la del arto 3946 del Cód. Civil, plausible desde el punto de vista de la conveniente armonía que debe existir cuando el privilegio es invocado en una ejecución individual o colectiva, pero criticable en lo que hace a la solución de fondo, que nos sigue pareciendo francamente desacertada. En suma: el derecho de retención confiere hoy un privilegio de los más importantes. Si bien ello constituye una cuestión de política legislativa, creemos que no se justifica la primacía que se otorga al retenedor sobre los acreedores con privilegios especiales, particulanuente el hipotecario, cuando la retención es de fecha anterior a estos últimos, lo cual conspira contra la eficacia de esta garantía, con inevitable secuela para su efectividad económica y la seguridad jurídica. § 472. EXTINCION DEL DERECHO DE RETENCION. - La extinción del derecho de retención puede producirse por vía de consecuencia, por la extinción del crédito al que accede, o por causas que atañen directamente a él, con total abstracción de la obligación principal, que subsiste incólume. a) Extinción del crédito principal al cual accede. - La extinción del crédito principal provoca igual efecto en el derecho de retención, que, como se ha dicho, no tiene existencia independiente de aquél. Es una lógica aplicación de los arts. 525 y 526, que detenuinan que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Para que el pago produzca la extinción del derecho de retención, debe ser total. El pago parcial no provoca dicho efecto, dado el carácter de indivisibilidad al que hemos hecho referencia en parágrafos anteriores. La novación produce también la extinción del derecho de retención, sin que obste a ello una eventual manifestación de las partes, en el sentido de que la retención subsiste respecto de la nueva obligación. El carácter legal que presenta la institución impide asignarle el efecto pretendido por las partes, salvo que la nueva relación sea apta para generar también derecho de retención, en cuyo caso éste continuaria por esa razón yno por lo acordado convencionalmente [LLAMBIAS, FERNANDEZ, LAFAILLE). De cualquier manera, las partes disponen siempre de una vía más sencilla y menos complicada en tales supuestos: constituir una prenda con desplazamiento. En lo que respecta a la prescripción liberatoria, cabe señalar que el 'ejercicio del derecho de retención importa una afinnación del crédito por par'te del acreedor y, salvo oposición expresa, un acto de paralelo reconocimiento tácito del deudor, lo cual configura un supuesto de interrupción de la prescripción"[LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, MOISSET DE ESPANES). Por consiguiente, en prin-
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cipio, el curso de la prescripción no corre mientras se ejercite el derecho de tención. reb) Extinción del derecho de retención por causas atinentes al mismo. _ El derecho de retención se eAiingue por:
1. E~tre~a o a~~ndono voluntario de la Cosa retenida. - Dispone el arto 3943, parro 1 que: El derecho de retención se extingue por la entrega o abandono voluntano .de la cosa sobre que podía ejercerse, y no renace aunque la mlsma cosa volUlese por otro título a enterar en su poder". La norma contempla dos supuestos: 1. El de entrega voluntaria de la cosa por el retenedor a fav~r del dueño que de maD.era igualmente voluntaria la recibe, lo cual dota de carácte; expreso y bilateral al acto extintivo del derecho de retención. 2. El ~?andon~ ~~luntario de la cosa, que se materializa a través de una aCClOn? onusIOn que se traduce en dejarla a su suerte, al alcance de c~alqU1er perso~a, lo cual marca una diferencia con el supuesto antenormente mencIOnado. Es una forma tácita de renunciar al derecho de retención. En ambos supuestos el derecho de retención se extingue por renuncia y no rena.ce,. aunque l~ cosa. eventualmente volviese a su poder por otro título. DIstInta es la sItuaclón en caso de faltar dicha voluntariedad, tallo que sucede cuando el retenedor es desposeído contra su voluntad. En tal supuesto no cesa el d~recho de. retención, estando el retenedor amparado por las acciC: nes posesonas an~enormente señaladas (supra, § 469). Tampoco se ~xtmgue .el derecho de retención cuando el retenedor es privado de la tenencla matenal de la cosa por orden judicial. Tallo que sucede en c~so de .secuestro de la cosa, o cuando es compelido a entregar la cosa al adjudicatano de una subasta judicial, o en caso de concurso.
2. Abuso de tenencia. - Conforme hemos señalado 'anteriormente pesa so~re el ret~n~dor el deber de conservar la cosa y el de abstenerse de u~arla. El mcumplinuento de cualquiera de ellos es apto para provocar la extinción del derecho de retención [SAL VAT, ACUÑA ANZORENA, UAMBIAS]. Se ha sostenido que en tales circunstancias no debería operar la extinción del d:recho ~e. re~en~i~n y sí, en cambio, el secuestro de la cosa retenida y su ultenor deposIto Judiclal, de suerte que el retenedor pueda continuar ejercitando su derecho [TRIGO REPRESAS, FERNANDEZ, LAFAILLE, BELTRAN DE HEREDIA Y ONIs]. No compartimos este criterio, que trata de manera en extremo benigna
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al retenedor, generando inclusive problemas no deseables, vinculados con el costo del depósito [LEIVA FERNANDEZ]. Quien ejercita el derecho de retención y no cumple con los deberes que, como tal, le impone la ley, debe asumir las consecuencias negativas pertinentes.
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3. Pérdida o destrucción de la cosa. - La perdida o destrucción total de la cosa retenida provoca la lógica extinción del derecho de retención, cuyo ejercicio deviene material y jurídicamente imposible por carencia de objeto. Si aquélla es meramente parcial, el derecho de retención subsiste por la parte existente de la cosa[SALVAT, LAFAlLLE, U.,AMBIAS, VASQUEZ, BORDA,BELTRAN DE HEREDIA Y ONIs]. Es una lógica consecuencia del carácter de indivisibilidad. 4. Adquisición de la propiedad de la cosa retenida por el retenedor. - Se extingue también el derecho de retención cuando el retenedor adquiere el dominio de la cosa retenida [LAFAILLE, BORDA, LLAMBIAS). En tal caso, se reúnen en una misma persona las calidades de propietario y retenedor, desvaneciéndose los presupuestos fácticos y jurídicos que hacen a la esencia de la retención. § 473. SUSPENsION DEL DERECHO DE RETENCION. -Hemos señalado anteriormente que, conforme ló dispone el último párrafo arto 3946, el derecho de retención subsiste en caso de concurso o quiebra. Sin embargo, el arto 131 de la ley 24.522, determina que: "La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por elart. 241, inc. 5°. Cesada la qu~bra ant.es de la ena!en~ción ~el bien continúa el ejercicio del derecho de retenclón, debléndose restltwr los bl€nes al acreedor, a costa del deudor".
De ello se desprende que si bien el retenedor n;tantiene su derecho concursalmente, éste queda suspendido en su ejercicio, debiendo lacas a ser entregada al síndico. Dicha suspensión, como su nombre lo indica, no importa extinción del derecho del retenedor, ni pérdida de su preferencia como acreedor, que recae sobre el producido del bien. Si la quiebra cesa antes de que se haya producido la enaj enación de la cosa, debe efectuarse su pertinente restitución al retenedor, a costa del deudor, en cuyo caso desaparece la causal de suspensión. Es presupuesto lógico para esto último que subsista el interés del retenedor en ejercitar su derecho, lo cual esta ligado estrechamente a la causal por la cual opere la conclusión de la quiebra. Si la cosa es enajenada antes de que cese la quiebra, conforme lo señalado anteriormente, el retenedor tiene privilegio sobre su producido.
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RA1\10N D. PIZARRO - CARLOS G. VALLES PINOS
. § 474. TRANSMIS . IBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCION (*) parte de la doctnna nacional ad 't . . - La mayor sibl~ juntamente con el crédito ~~:aiue el derecho de ~:tenCión es transmiverSlas cuando la transmisi ' . ac~ede. La soluclOn no genera contrato jurídico, como casi todos e~ne~~era ~ortls causa, pues nuestro ordenamien_ gún el cual tanto los créditos com~rl:c ~ co~parado, consagra el principio sera, quien "... continúa la persona del ~i eu as pasan ~el ca?sante al heredeto, y es propletarzo, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era ro . 'Plet~r~bol' acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no so En cambio la cu t" n ransmlSl es por sucesión ... "(art. 3417) . , e s lOn no es tan pac'fi d . 1 .c~ ,cuan o se tr~ta de transmisión por acto entre vivos. De acuerdo con derecho de retención es transmisible la opmlOn de la ~octr:na mayoritaria, el po~ acto entre VlVOS,]unto con el crédito al que garantiza y de mane' DEZ, VASQUEZ, LAFAlLLE, SALVA~~. msepara le de éste [UAMBIAS, BORDA, FERNAN-
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Eri apoyo de esas ideas se sostiene que: . '. '.' recho puede ser cedido pnnclplO del ~t. 1444, según el cual todo de. vencional No adVl'rt'" admenos que medie unaprohibiciónlegarü con_o - " - . len ose aquí t 'Ir . ta a la transmibisilidad d 1d ~s : u lma ~:rcunstancia, nada obsdido junto Con el crédito :mc~r:~ da 1 e rete~clOn, en tanto .éste sea cemanera: el derecho de rerenció~ es te que ~s .mseparable. DIcho de otra de ser negociado in:dependie t r¡msmlslble a terceros, pero no pueto de aquel al d n emen e para amparar un crédito distinturalización d~~~~~:o e, por cuanto :llo importaría una grosera desnalo [TRIGO REPRESAS AC ?no se llenanan las condiciones parajustificar-
a) Rige en toda su plenitud el
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UNAANZORENA,LLAMBIAS,LAFAlLLE BORDA}
b) El arto 1458 admite expresamente
ces arios del crédito.
c)
1 ., ' . que a ceSlOn comprende todos los ac.
~~eS~!Us::~:~:::~::or es asi~able a la del acreedor prendario; que
e transnutir su derecho a terceros (art. 1458). Una posición diferente ha sid t para quienes no procede la tran o s~\~~tada por León y Moisset de Espanés, to entre vivos. smlSl ilidad del derecho de retención por ac-
(*) Bibliografía especial
LEaN, PEDRO S., A Propósito del der h de ., " Bodas de Plata, 2i1O/64 p 5' Morss ec o E retencwn, en Comercio y Justicia", número SPANES retención, en "Comercio'yJ'u'sti' . " ETC ?Ed b , Lms, Transmisibilidad del derecho de Cla, or o a, 1967.
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En apoyo de tal idea se advierte, criterios amente, que el retenedor no sólo tiene un crédito contra el deudor, sino que también tiene una deuda con respecto a él, la de restituirle la cosa en debida forma. El retenedor no puede descargar en otra persona dicha obligación, de suerte que, si así lo hiciere, continuará obligado personalmente por los daños que la cosa pueda experimentar en manos del cesionario del crédito [JIOISSET DE ESPANES, TRIGO REPRESAS). Como fruto de ese razonamiento, se infiere que la cesión del crédito resulta insuficiente para operar la transmisión del derecho de retención, debiendo acudirse para ello a un acto novatorio, que presupondrá siempre la co"nformidad del deudor. Una transmisión del derecho de retención no consentida por el dueño podría, inclusive, ser abusiva. El argumento relativo a la transmisibilidad del derecho real de prenda no es decisivo, pues la situación que nos ocupa difiere de aquél en un dato relevante: no hay aquí entrega voluntaria de la cosa, pues el ejercicio de la retención es realizado contra la voluntad del deudor. A la luz de ello, no parece razonable agravar la situación del dueño de la cosa, acreedor a la restitución, a través de su libre transmisión a un tercero, que puede ser una persona irresponsable o poco solvente y causarle un gravamen irreparable. Por nuestra parte, nos inclinamos por una solución intermedia. Creemos que la transmisión del derecho de retención procede ampliamente por acto entre vivos, de manera inseparable con relación al crédito, sin necesidad del consentimiento del deudor, propietario de la cosa (arg. arts. 1444 y concs., Cód. Civil). Con ello ponemos énfasis en que el contrato de cesión realizado en tales circunstancias es válido y eficaz. Una solución contraria colocaría al acreedor en una situación inconveniente (cuando el deudor no otorgue la pretendida conformidad a la cesión del derecho de retención por acto entre vivos), obligándolo a optar entre permanecer en la situación en que se encuentra sin posibilidad alguna de transmitir eficazmente el crédito y su accesorio, o renlinciar al derecho de retención, para entonces sí poder cederlo. Ello conspira contra la eficacia de la figura y está en pugna con la evolución misma que ésta ha tenido en nuestro derecho. Si el deudor no presta su consentimiento para la cesión del derecho de retención, tal situación no obsta a la validez y eficacia de dicho acto: sólo impide que el cedente pueda invocar el contrato de cesión para eximirse de la responsabilidad propia por los daños que la cosa pueda experimentar o aquellos que deriven de la no restitución. El convenio es para el deudor, propietario de la cosa, res inter uBios acta. No creemos, finalmente, que pueda verse en el mero hecho de transferir el derecho de retención a un tereero, por vía de cesión de crédito, inexorablemente un supuesto de ejercicio abusivo del mismo. Tal
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conclus~ón n? tiene ~~stento n?,nn~ti~o, máxi~e de~tro d.e un contexto qU~ no prohíbe dIcha ceSlOn. CuestlOn dlstlllta es SI el ceSlOnano del crédito viola alguno de los deberes que pesan sobre el retenedor, en cuyo caso la extinció operará por esta última causa y no por la aludida transmisión. n § 475. SUSTITUCION DEL DERECHO DE RETENCION (*). _ El acreedor tiene derecho de ejercitar regulannente todos los derechos y garantías que le Confiere el ordenamiento jurídico para procurar la satisfacción de su crédito. No así para transgredir antifuncionalmente los límites de su derecho. lo cual nos ubica e~ el terreno del abuso del derecho (art. 1071). La figura q~e analizamos se lllserta dentro de esta temática. . Confonnelo dispone el arto 3943 del Cód. Civil (t.o.ley 17.711), eljuez, a pedIdo de parte, "... podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por _ una garantía suficiente". La nonna tiende a asegurar el ejercicio regular del derecho de retención, y a evitar que éste pueda convertirse en un instrumento de abuso o de arbitraria expoliación del deudor. Como bien ha dicho Llambía~,.el derecho de retención es una garantía yun medio de compulsión que no legitIma al retenedor a aferrarse a la tenencia, si le son ofrecidas garantías equivalentes [SPOTA, TRIGO REPRESAS, BORDA, MOISSET DE ESPANES). . Antes de la reforma de 1968, la doctrina dominante y también una copiosa jurisprudencia se inclinaban decididamente por admitir el derecho del deudor a solicitar la sustitución del derecho de retención mediante elofrecimiento de garantías suficientes. Se asignaba tal carácter al depósito de una suma de dinero.' o ~ ofrecimiento de otros bienes para ser afectados a esa garantía, o la constitUcIón de una garantía real, todas vías que posibilitaran al acreedor un eficaz resguardo de su crédito, en función de las circunstancias del caso. En cambio, era controvertido si el ofrecimiento de bienes a embargo podía ser considerado garantía suficiente para lograr la sustitución del derecho de retención. Una importante corriente de opinión se mostraba contraria a tal factibilidad, por cuanto '1a falencia del deudor coloca la retentor en una situaciónjurídica desventajosa, puesto que todo embargo cae con la quiebra o el concurso civil. En este caso el acreedor verá desaparecer su derecho de reten-
(*) Bibliografía especial
MORELLO, AUGUSTO M., "Sustitución del derecho de retención", en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, Platense, La Plata, 1971, t. ll, p. 256; SPOTA, ALBERTO G., El derecho de reten~ión del locador de obra material y la improcedencia de su sustitución por u:: embargo del mmueble ofrecido porellocador de obra, JA, 1955-11-320; ídem, Sustitucwn del derecho de retención, JA, 1953-ill-360.
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., precisamente cuando más necesario le resulta" [SPOTA,
CONF. VASQUEZ,
~:AT,ARGAÑARAZ]. Laley 17.711, con muy buencrit~?o,hadado base normativa adecuada a la sustitución del derecho de retenClOn. a) El arto 3943 pennite, siempre que medie petición .~e parte interesad~, que el juez autorice la sustitución del derecho de retenclOn p~r un~ gar~tIa fi .ente. Puede efectuar ese pedido todo aquel que tenga un mteres leg¡tu~o su CI Específil UClon d e 1a cosa.. llo y no solamente el deudor, acreedor a 1a rest't" ene ente pueden hacerlo los acreedores por vía de acción subrogatona[Moscam , . SET ITURRASPE]. La petición no está sUjeta a otras tionu al'~ da.d es que a quellas que imponga la nonnativa procesal apli.cab~:. La ley deja libradas a .l~ prudenciajudicialla procedencia de la sustItuclOn del derecho d: retenclOn y la ponderación de si aquello que se ofrece en tal carácter es sufic¡en~e. La ~onn~ t' ne una notable amplitud y deja un considerable margen a la discreclOnah;:djudicial, que, caso por si ga,r,antía que ofrece es razonablemente adecuada para]ustificar la sustI.tucI~npretendida. . Discrecionalidad judicial no significa arbltranedad, por lo que el magI~ trado no puede proceder infundadamente. Tanto cuando ~ac: lugar alo ~oli citado, como cuando lo deniega, debe fundamentar s.u dec¡swn, que reqUIere d áxima prudencia en función de las circunstancias del caso. A tal fin, cab: :Onderar muy si la nueva otorga al retenedor las . mismas seguridades de pago que la cosa.rete~da. . Es indispensable que se respete el prmCLpw de b¡laterahdad procesal, es.., cuchando siempre a ambas partes antes de resolver. . Pueden ser garantías suficientes, según los casos, la con~tIt:rclOn de un d~ recho real de garantía, el otorgamiento de gar¡mt~as ~utoliqUIdabl~s o a pnmera demanda por terceros, el aval o la fianza solidana de.una en~ldad bancaria o de otra persona física o jurídica que rev~l: solvencI~ sU~~lente para atender el pago de la deuda que motiva la reten,clOn; la constItuclOn de ~ seguro de caución, etcétera. En ~al sentido se ha señalado que '1a sol;encIa :c~ nómica de los organismos ofiCIales demandados co~~~ garantía suficlen te enlos términos del arto 3943 para autorizar la sustItuclOn del derecho de retención" (CNCiv., Sala E, 18/12/96, JA, 1997-III-357).
c~so, ~opesará l~
esp~cialmente
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g~antía
b) En caso de concurso preventivo o quiebra, subsis.te la gar~,tía otorga-
da en sustitución (art. 3946, párr. 3°, t.o.ley 17.711). DIcha soluclOn fue afirmada por la anterior ley de concursos 19.551 (arts. 26~, 267 Yconcs.) Ymantenida plenamente por la actual ley de concursos y qUIebr~s 24.522, que extiende el privilegio del retenedor "... a la garantía establwda en el arto 3943 . del Código Civil" (art.241, mc. 5°).
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Tutela resarcitoria del crédito. Teoría general del incumplimiento obligacional
CAPITULO XII
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A- La resp-onsabilidad civil. ASRectos generales (*) § 476. CONCEPTO. - Desde tiempos muy antiguos el hombre experimentó una reacción ante la producción de daños que repercutían sobre su perso-
(*) Bibliografía especial
ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Estudios sobre la responsabilidad civil, Platense, La Plata, 1963; ALPA, GUIDO - BEssONE, MARIO, La responsabilita, Giuffre, Milano, 1980; ALTERINl, ATILlO A, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1987; ídem, Responsabilidad civil, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1980;ALTERINI, ATILlO A -LOPEZ CABANA, ROBERTO M., Cuestiones modernas de responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 1988; ídem, Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 1995; BORDA, GUILLERMOA, "Fundamento de la responsabilidad civil", en Temas de responsabilidad civil en honor al doctor Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981; BUERES, ALBERTO J., La unidad sistemática del resarcimiento de daños (el Código Civil argentino y el Proyecto de Unificación 'de la Legislación Civil y Comercial de 1.987, Comparaciones con el derecho español), en "Revista del Foro de Cuyo", 4-7, Mendoza, 1992; BUSTAt\1ANTE ALSINA, JORGE, La sanción resarcitoria, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1966; ídem, Concepción unitaria de la responsabilidad civil, Zeus, t. 35, año 1984; ídem, "El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A Alterini, A J. Bueres - A Kemelmajer de Carlucci (dirs.), Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 15; CARVAL, SUZANNE,La responsabilitécivile dans sa fonction de peine privée, Librairie Générale de Droit etJurisprudence, Paris, 1995; CASIELLO, JUAN J., "Notas sobre el concepto de responsabilidad civil", en Homenaje a la profeso· raAntoniaLeonfanti, Facultad Católica de Rosario, 1982; DE ANGEL YAGUEZ,RlCARDo,La responsabilidad civil, 2" ed., Universidad de Deusto, Bilbao, 1989; GoLDENBERG, ISIDORO H., Indemnización de daños y perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; ídem, La responsabilidad civil. Ensayo y sistematización, LL, 156-1308; 1AMBERT-FAlVRE, YVONNE, L'evolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabilité a une créance d' indem·
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na O sus bienes. Ese rechazo no siempre asumió caracteres de homogeneidad y fue depurándose con el devenir de los años hasta asumir un contenido neta-
mente patrimonial. Los a utores que se han ocupado del tema no logran ponerse de acu~rdo en torno a qué debe entenderse por responsabilidad civil. Es que todo lo atmente a ella ha sido objeto de profundas divergencias: desde la noción de responsable hasta el fundamento mismo de la obligación de resarcir. Por es.o,' quien debe asumir esta tarea difícilmente dejará de recordar aquella r~fle:ClOn de los hermanos lVIazeaud yTunc cuando, con ironía, señalaban que SI eXIste un tema en relación con el cual uno sienta la tentación de "abordarlo sin definirlo, es desde luego el de la responsabilidad civil". El origen etimológico de la palabra "responsabilidad" se encuentra en las fórmulas sacramentales de la stipulatio romana, donde el cambio ver~al más nisation, im "Revue Trimestrielle de Droit Civil e", 1987-, p. 1; LOPEZ OLACIREGUI,JOSE M., Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma, 1978- 941, Yen "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros",
La Ley, n° 1, 1999, p. 165; MESSINADE ESTRELLA GUTIERREZ, GRACIELA N., "Los presupuestos de la responsabilidad civil: situación actual", en Responsabilidad por daños, homenaJe a Jorge Bustamante Alsina, A. J. Bueres (dir.); Abeledo - Perrot, Buenos Aires t. I 1990; ídem, "Función actual de la responsabilidad civil", en Derecho de daños, ~er~ p~rte, homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, F. A Trigo Represas - R. S. Stiglitz (dlrs.), La Rocca, Buenos Aires, 1989; MOSSET lTURRASPE JORGE "Introducción a la responsabilidad civil. Las tres concepciones", en Responsabilidad ~or daños, homenaje a ~orge Bustamant.eAlsina, A J. Bueres (dir.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I; Idem, Responsabtltdad por daños, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe - Buenos Aires, 1998, vols. 1 a 5; NICOLAU, NOEMI L., "Panorama de la responsabilidad civil en el mundo occIdental", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini., R. M. López Cabana (dirs.), Alieledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 45; NINo, CARLOS S., "El concepto d~ ~esponsabilidad", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A A Altenm - R. M. López Cabana (dirs.), Abeledo, Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 15; PrZARRO.. RAlvION D., Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983; ídem, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por informaciones inexactas o agraviantes, 2" ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999; RIPERT, GEORGES, El régimen democrático y el derecho civil moderno, José M.Cajica Jr., Puebla, 1951; SAVATIER, RENE, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, 3" ed., Dalloz, Paris, 1964; STIGLITZ, GABRIELA, Daños y perjuicios, La Rocca, Buenos Aires, 1987; TuNe, ANnRE,Responsabilité civil, 2" ed., Economica, Paris, 1989; VALLESPINOS, CARLOS G. (dir.), Responsabilidad civil, Advocatus, Córdoba, 1998; VAZ- Q~Z FERREYRA, ROBERTO A, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, Buenos Aires, 1993; VILLEY, MICHEL, "Esbozo histórico sobre la palabra 'responsable''', errEn torno al contrato, la propiedad y la obligación, Ghersi, Buenos Aires, 1980; VINEY, GENEVIEVE, La déclin de la responsabilité individuelle, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Pans, 1965; YZQUIERDO TOLSADA, MARIANo,Responsabilidad civil contractualyextracontractual, Reus, Madrid, t. r, 1993.
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frecuente, "spondete-spondio", valía para hacer surgir la obligación del interpelado, que respondía de modo abstracto de la causa. El sponsor era un deudor, siendo su figura vinculada con el responsar, es decir, con la garantía que alguien asumía por la deuda de otro. La palabra "responder" importa, de tal modo, "la idea de constituirse en garante en el curso de acontecimientos por venir" [VILLEY). Sin embargo, la expresión "responsabilidad" recién ha tenido su primera aplicación, con el sentido que modernamente se le asigna,a fines del siglo XVIII y su verdadera evolución no comienza sino en el siglo XX. Nosotros pensamos que responsabilidad civil es la obligación de resarcir todo daño injustamente causado a otro; Este concepto tiene suficiente flexibilidad para brindar una explicación razonable de la forma y modo en que se comporta esa obligación de reparar los daños y perjuicios, sin atadura a preconéeptos. Parlo pronto, es menester que exista un daño causado a otro. No hay responsabilidad civil sin daño. Ese daño debe ser injusto, lo cual no significa que necesariamente deba provenir de un acto ilícito (aunque esto sea lo normal u ordinario) ni, mucho menos, que siempre sea menester culpa en la conducta del agente. Hay responsabilidad por actos ilícitos y la hay; también, excepcionalmente, en virtud de conductas lícitas; hay responsabilidad con culpa (responsabilidad subjetiva) y también es posible concebirla, én importantes sectores del derecho civil, sin que medie aquel factor de atribución, fundada en parámetros objetivos de atribución (responsabilidad objetiva). La obligación de indemnizar el daño causado puede tener su origen en un hecho propio del responsable, o en razón de haber sido el menoscabo causado por el hecho de ciertas personas por las que se deba responder (arts. 43, 1113, párr. 10 y concs., Cód. Civil); o por el hecho de las cosas de las que se es propietario, dueño o guardián (art. 1113, párr. 20 Ycanes., Cód. Civil). Es el carácter injusto del daño el que determina que no sea la víctima quien deba soportar·10; y el que justifica la pretensión resarcitoria contra el responsable.
§ 477. EVOLUCION mSTORICA.. - Para comprender el sentido y la dimensión actual del derecho de daños, es indispensable efectuar un breve análisis de la evolución de la responsabilidad civil a través de la historia. a) Derecho r~mano (*). - Los romanos experimentaron una reacción lógica frente a hechos que generaban daños a terceros. (*) Bibliografía especial
BONFANTE, PEDRO, Instituciones de derecho romano, 5" ed., Reus, Madrid, 1974; GIFFARD, A. E. - VILLERS, ROBERT, Droit romain et ancien droit franrrais (obligationsJ, 4" ed., 29 -
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RAMON D. PIZj,liRRO - CARLOS G. VALLESPINOS
En una primera etapa, ante la producción del daúo surgió una instintiva reacción de venganza. Era la época muyprimildiva de la Ley del Talión, en donde se debía penar "ojo por ojo" y "diente por d]~nte". Un síntoma de evolución se advirtió cuando la víctima, de común acuerdo con el ofensor, aceptaba recibir de éste una suma de dinero a cambio del peTdón. Esta composición voluntaria constituía, en esencia, unapena civil im¡:nluesta al ofensor y destinada al propio agraviado. Más tarde, cuando las organizaciones poliilicas consolidaron su poder tal sistema se institucionalizó, imponiéndose la composición legal o forzosa'con el fin de evitar hechos de violencia y garanti:l::ar la paz social. Era el Estado quien fijaba una determinada suma de dinerOlipara cada delito, que el ofensor compulsivamente debía pagar y el ofendido a~eptar. Adviértase que la suma de dinero que se mandaba a pagar lo era miáCs: a título de pena impuesta al ofensor que de resarcimiento del daño. La ley dElasXlITablas (año 305 de Roma) constituye el mejor ej emplo de esta transilóón. Durante esta etapa la responsabilidad penal y civil aparecían todavíaiindiferenciadas. Recién en.un momento posterior, durante 'E~~ período clásico, se llegó a distinguir la pena que impone el poder público mte hechos determinados para castigar al culpable de un delito que repercute:directamente sobre la sociedad, del derecho de la víctima a reclamar el resaDrimiento de los daños sufridos. "Es más: muy pronto el Estado, yano sólo castiga, sino que va a ser el único que lo va a poder hacer. No pierde por ello protag'Mll1ismo la víctima: únicamente cambia su papel. La acción represiva pasa a manos del Estado, para dejar que sea el perjudicado quien se limite a solicitar neparación" [YZQUIERDO TOLSADAJ. Si bien este proc~so se consolidó notablemenh! en el derecho justinianeo, re-ciénalcanzó una formulación categórica y dlE~ltfi.nitiva con Domat, en el siglo XVII. Conviene señalar, sin embargo, que didJl.a transformación no se realizó gradualmente en el derecho romano, careciellimo del rigor de un ciclo. En tan-
Dalloz, París, 1976; IGLESIAS, JUAN, Instituciones rM:derecho romano, Barcelona, 1951, vol. 1; MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Responsabilidad p~llC culpa y responsabilidad por riesgo creado", en Estudios sobre responsabilidad por daili'Js, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 39; OURLlAC, PAUL - DE NlALAFOSSE, J., .'fkrecho romano y francés histórico. Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1960, t. T; SCmPANli"SANDRO, "El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de la {ClUf]pa y el método de la tipicidad", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenbeiq'g,A A Alterini - R. M. López Cabana (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 21;VILLEY, MICHEL, "Esbozo histórico sobre la palabra 'responsable'", en En tomo al cimwato, la propiedad y la obligación, Ghersi, Buenos Aires, 1980; PIZARRa, RAMON D., Respwmabilidad civil por el riesgo o vicio - de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983.
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to en la ley de las XlI Tablas (451 a. C.), se advierten sanciones que son aplicación del Talión y composiciones voluntarias; en la época del derecho clásico y también en la justinianea, encontramos resabios, aunque muy tímidamente, de la Ley del Talión. Contrariamente, en las XlI Tablas, ya se regulaban supuestos en los cuales el Estado sancionaba ciertos delitos en fOffila directa. b) El fundamento de la responsabilidad civil en el derecho romano. - Se trata de una cuestión ardorosamente debatida. Tanto los partidarios a ultranza de la responsabilidad subjetiva como quienes proclaman la amplia vigencia de las responsabilidades objetivas, en coexistencia conla culpa, procuran hallar en tan importante fuente, apoyo para sus respectivas posiciones. No es nuestra intención abordar con profundidad esta delicada cuestión, pues ello excedería largamente los límites esta obra. Sin embargo, parece importante señalar que buena parte de la doctrina estima que no es posible buscar dentro del derecho romano -caracterizado por la marcada tipicidad de los actos ilícitos- una sistematización general de la responsabilidad civil, y menos aún basada en la idea de culpa. Como lo recuerda el iusfilósofo francés Michel Villey, "elleit-motif del régimen romano de la reparación de daños no es la culpa sino la defensa de una justa repartición respecto de los bienes adjudicados entre las familias". Elheeho dañoso destruía ese equilibrio, generando la intervención del legislador p ara restablecer el orden alterado. Las ideas de justicia distributiva, alterada por el hecho dañoso, y de justicia correctiva, orientada a superar tal desfasaj e, aparecen nítidamente en escena. El régimen romano de la reparación de daños no es sino una consecuencia de la injusticia que importaba en sí mismo el hecho dañoso. La culpa en materia extracontractual (aquiliana) fue introducida por los jurisconsultos recién a fines de la República y su verdadera re-levancia no se habría alcanzado sino en épocas de Justiniano. En materia de responsabilidad por incumplimiento contractD,al (cibligacional) el derecho romano clásico estuvo lejos de reconocer a la culpa un lugar protagónico. Sólo con posterioridad, especialmente en el derecho bizantino, comenzó a asignársele un papel preponderante, pero sin llegar a convertirla en fundamento exclusivo de la responsabilidad civil. _ Como conclusión, podemos decir que la culpa no alcanzó en el derecho romano el carácter de regla generala principio de la responsabilidad civil: ello recién habría de producirse en el siglo XVII, a causa de la influencia del pensamiento de los moralistas. c) Evolución posterior. La Edad Media. El antiguo derecho español y -francés. - La caída delImperio Romano de Occidente en el año 476 d.C. mar-
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có el comienzo de la Edad Media. Un período de oscuridad en todos los planos culturales, al que no pudo escapar el derecho. La labor de los juristas se orientó a conservar los restos de una cultura en naufragio, tarea que permitió preservar para la humanidad los precedentes de origen romanista. Los invasores adoptaron el sistema de personalidad de las leyes, lo cual generó la existencia de una dualidad de regímenes aplicables. Para los romanos continuó aplicándose el derecho tradicional (todavía no se conocía la compilaciónjustinianea, que recién habría de ser receptada siglos más tarde), en tanto que los vencedores se regían por sus estatutos primitivos y rudimentarios. Los jefes bárbaros dictaron distintos cuerpos de leyes, con el objeto de regir a sus súbditos romanos. Casi todos ellos estaban inspirados en el derecho romano (así, por ejemplo, elEdictum Theorodici del año 500 d.C., laLex Romana Visigothorum del año 506 d.C. y la Lex Romana Burgundionum del año 534 d. C.). Na existía en ellas un principio general en materia de reparación de daños; tampoco en los estatutos bárbaros que aparecían notoriamente rudimentarios y primitivos. La coexistencia de sistemas no podía durar y fue así que dos generaciones más tarde, por influencia de la fusión de razas, el principio de personalidad de las leyes fue superado, dando lugar al sistema de la .. ·territorialidad. .
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En el antiguo derecho francés, el panorama distaba en mucho de ser homogéneo, pues en tanto en la parte sur predominaba el derecho escrito, de base. romanista, los países del norte permanecían fieles a sus costumbres no escritas, difusas y rudimentarias. El Estado carecía de la fuerza necesaria para alcanzar una unificación y debía soportar el peso y la presión de las grandes familias, cuyo poder político y económico era notable. Aquél se limitaba a intervenir para castigar ciertos delitos que atentaban contra la paz pública, los cuales estaban incluidos en verdaderas "listas de faltas", que varían según la legislación que se analice, llegándose a decir que eran ''bastante largas entre los visigodos, los burgundiones y en los reinos anglosajones, y muy reducidas entre los germanos" [OURLIAC, DE MALAFOSSE]. No extraña, a la luz de estos antecedentes, que ciertos hechos como el homicidio fueran considerados frecuentemente como simples asuntos privados, aptos para generar meras composiciones voluntarias o venganzas colectivas. Durante este período del an-_ cien droit no encontramos principio alguno que pueda erigirse como regla o fundamento de la responsabilidad. La culpa, sin embargo, comienza tímidamente a hacerse sentir, especialmente por influencia del cristianismo, pero sin llegar a ostentar el carácter de principio exclusivo y excluyente de responsabilidad civil. Una evolución similar habría de darse en el antiguo derecho español. Sin embargo, aquí la irrup-
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., de la culpa en el plano de la responsabilidad se produjo mucho antes que
~~~l derecho francés, alcanzando su mejor expresión en las VII Part¿das ~:
Alfonso X (año 1256 al 1263). Si bien r:o er:-?ontramos e~ este cue~o norma 1vo un enunciado que proclame la obligaclOn de resarCIr todo. dano causado a otro por culpa, noresulta difícil advertir la frecuente presenCIa del factor sub.etivo de atribución en numerosas normas. . J Hacia fines del siglo XVII el derecho comenzó a expenmentar una ?rofunda transformación, fruto de la influencia del derecho canónico y, espeCIalmente, del pensamiento iusnaturalista racionalista. Dos son los progresos que se advierten:
1. Admisión creciente ~el elemento intencional (culpa). 2. Diferenciación nítida entre la pena pública que recae sobr.e el crim~ntal, y la indemnización de daños causados a la víctima, que trene carac er netamente privado. Un rol fundamental en este proceso le cupo a Domat, cuyas ideas dieron sustento a lo que sería el régimen de responsabilidad civil que hab~a de consagrar, años más tarde, el Código Civil francés: No hay responsab¿h~a.d sm culpa. La culpa como fundamento exclusivo y excluyente de responsabd¿dad. d) LaRevoluciónFrancesa y el Código de Napoleón. El princ,ipio '~o hay responsabilidad sin culpa". - El Código Ci~ francés co~sagro un SIstema
de responsabilidad civil subjetiva, basado en la Idea .exclusI~a y.e~cluye~te de . culpabilidad (probada o presumida). Conforme al mIsmo, elmdiVlduo solo debía responder por el daño causado a otro, cuando hubiera obrado con dolo o culpabilidad. . Esta forma de valorar la responsabilidad civil era consec,:encl~ de toda una concepción de vida imperante en aquel momento de la histona, que se traducía: . .
1. En la necesidad de proteger al individuo frente al poder, h~sta el ntoli~bces omnipotente, del Estado. Para ello era menester jerarqmzar a~ . e~ tades individuales y tal finalidad sólo podía lograrse con un Pr:ncI?I.O de responsabilidad civil que, como el de la culpa, asegurab.a al mdIVlduo que únicamente sería obligado a responder cuando p,udiera formularse algún reproche subjetivo en su conducta. Eso explIca que los d,años causados de manera inculpable debieran ser soportados ~or la VlCtima como una consecuencia adversa del destino ... ¡como SI fuera la nian~ de la fatalidad yno la del hombre quien los había generado!
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2. En una concepción de responsabilidad civil que guardaba estricta armonía con el pensamiento de la llamada escuela racionalista del derecho natural, cuyos flmdamentos ["U eran desarrollados por filósofos de la talla de Spinoza, Puffendorf, Wolff, Locke, Rousseau y llegaron a su culminación con Kant. El derecho natural es deducido, por esta corriente, de la naturaleza humana. sin acudir a factores supi:arracionales. Existe una "orgullosa confianza de haber hallado un método científico incontrovertible, en reemplazo del remiendo semi-teológico y semi~empí rico de los tiempos pasados. Este es el método deductivo o geométrico de Descartes" [ROSSJ. Ello condujo a la pretensión de formular un sistema de derecho racionalmente concebido, pues si el ordenamiento jurídico deriva de la naturaleza humana, debería funcionar sin inconvenientes en cualquier tiempo y lugar. El derecho natural deja de tener así caJ;ácter de normativa que brinda principios rectores, para convertirse en un sistema detallado muy próximo al del derecho positivo. Es lógico que dentro de una escala de valores semajante, en la que se busca un orden inmutable, perfecto y racional, basado en la protección" de cualquier actividad lícita, todo el sistema de responsabilidad civil debiera estar sustentado en la idea de culpa. La culpa -el reproche subjetivo- se revela idónea para tales fines: parece justo y razonable que el hombre seagarante de sus actos y que deba responder en tanto y en cuanto haya mediado una falta que le seareprochable. Si, por el contrario, se lo obligara a asumir daños que no le fueran achacables a título de culpa, se comprometería gravemente su capacidad de emprender actividades individuales y con ello el derecho de propiedad y de contratar libremente. 3. En una cosmovisión de la responsabilidad civil coherente con la concepción política de Estado vigente en aquel período de la historia, y con los valores que dicha sociedad procuró jerarquizar. Los hombres de la Revolución Francesa gestaron la idea de un Estado meramente administrador, con funciones limitadas, que debía circuns-' cribirse a asegurar las libertades individuales; más preocupado por lo individual que por lo social. Ello determinó el sobredimensionaJlliento de ciertos valores en la estimativa jurídica, como la seguridad, muchas veces en desmedro de otros como la equidad, la solidaridad y la paz social. Como se advierte, la responsabilidad civil estaba edificada en torno al dañador, imbuida por la idea de falta, de reproche moral, de pecado. El hombre, por ser criatura racional, dotada de libertad, inteligencia y voluntad, debía reparar solaJllente aquellos daños que hubiese
causado, fruto de un obrar reprochable. Había en ese reproche una verdadera sanción por no haberse comportado conforme a los deberes de dili uencia que eran exigibles. Este orden de ideas conduce a una conclusió~ inevitable: así entendida, la responsabilidad civil pierde el contenido resarcitorio que modernamente se le asigna, y asume otr? ?iferente, sancionatorio, que guarda más armonía con la responsabIlIdad penal. El Código Civil argentino, como todos los de su época, fue un reflejo de esta concepción. e) La crisis del sistema de la responsabilidad basada en la s~la idea de culpa. El advenimiento de la responsabilidad ob!~tiva. - L?s tIempos h~
brian de cambiar. Los efectos tardíos de la RevoluclOn Indus~nal y el advemmiento de la sociedad de masas produjeron profundas mutaclOn~s en el mundo occidental, particularmente en las dos últimas décadas de~ SIglo ~asado y en las primeras del presente. Las máquinas, que tanto beneficlO o~aSlOna?an, al permitir producir más y mejor, en menor tiempo y con cos~os mas redUCIdos se convertían, muchas veces, en factores generadores de danos para te:ceros. Exigir la prueba de la culpa del dueño o guardián, en tales s~puestos, unportaba un proceder injusto para la víctima, ap:o ?ara determl~~rque :n?chos daños quedaran sin resarcimiento. La apanClOn del auto~10vil-engldo en una de las causales más importantes de mortandad-llevo a extremos preocupantes la crisis del sistema clásico de la responsabilidad civi~. . Por otra parte, como consecuencia de múltiples transformacwnes socwles, y del ya mencionado advenimiento de la sociedad de masas, se gestaron dos. grupos claramente diferenciables: los fuértes o ~odero,sos, po: un lado, y los débiles y pequeños, por otro, según la feliz termmologla de ~Ipert, a los que hemos hecho referencia en el t. 1, Cap. I. Quienes creaban nesgas y aque~os que debían soportarlos mansamente; quienes imponían condiciones negoclales a la hora de contratar, y aquellos que sól? po~~ aceptar ~nbl?que ofe:ta unilateralmente predispuesta o dejarla, sin pOSIbIlidad de dIscu.trr sus c~a~ sulas. Era el tiempo del contrato de la "letra pequeña". Lbs camblOs economlcos y sociales fueron acompañados, como no podía s~r de otr~ manera, por una sensible mutación en lo político. Varió la concepCIón do mm ante de Estado, que dejó de lado aquel rol meramente pasivo .qu~ le habí~ aSi?TIado la Revolución Francesa, y asumió otro, más intervenclOillsta y solidano, en procura de paliar las fuertes desigualdades existe~t~s. . ., . En lo iusfilosófico se operó el advenunIento de Ideas so~danstas, obses~~ nadas por la protección de los débiles; orientadas en m~te.na de respons.abüldad civil a tutelar adecuadamente los intereses de la vIctlma (aunque s~ desentenderse, por cierto, del sindicado como responsable). Todo un cambIO no-
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table en la estimativa jurídica. Nos encontramos; de tal modo, en una nueva etapa, signada por la pérdida de vigencia de numerosos criterios imperantes hasta entonces, y por la necesidad de buscar nuevas respuestas. El fenómeno resarcitorio asume entonces un sentido distinto. Varían sus presupuestos y postulados, que son valorados con otra perspectiva y dimensión: es tiempo de proteger a la víctima y hacia ese objetivo se orientan las legislaciones más modernas. El sistema de responsabilidad civil conce.bi~o por los juristas del siglo XVIII y XIX comienza a fracturarse, y pone alJunsta frente a distintas alternativas [RODOTA): 1. Mantener inalterado el principio de que no hay responsabilidad sin culpa, cuyas derivaciones se hacen insostenibles en una sociedad industrializada y tecnificada. 2. Acudir a presunciones de culpa iuns etde iure, que no admiten prueba en contrario. Ficciones de culpa que, por apego a la tradición o por desconcepto, esconden bajo la denominación de culpa a verdaderas responsabilidades objetivas.
3. ~~mitir ~up~~stos de responsabilidad objetiva, con carácter de excepClOn al pnnClplO general de la culpa.
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4. Elaborar un nuevo esquema de responsabilidad civil, respetuoso de la nueva realidad y libre de preconceptos, en el que los supuestos de responsabilidadpor culpa y de responsabilidad objetiva coexistan con la mismajerarquía cualitativa. . Los cuatro eslabones antes reseñados han sido transitados en forma sucesiva por los juristas del siglo XX, tanto en materia de responsabilidad extracontractuill como en el ámbito contractuill (obligacional). A fines del siglo XIX y en los primeros años del siglo XX comienzan a proliferar las primeras doctrinas que admiten, con diferente extensión, la idea de una responsabilidad objetiva; ill principio tímidamente, con carácter excepcion~; más tarde, expandiendo su esfera de acción a punto de ocupar en nuestro tlempo un lugar de similar importancia al de la culpa desde una perspectiva cualitativa (e incluso superior, desde una óptica cuantitativa). El fenómeno expansivo de las responsabilidades objetivas, como habremos de verlo más adelante, trasciende el ámbito extracontractualy se proyecta también en mate~ia .contractual (obligacionalJ. Adviértase que la llamada responsabilidad obJetIva es mucho más que una mera responsabilidad sin culpa; ella hace abstracción de la idea de culpabilidad a la hora de imputar, y se funda, además, en un factor de atribución objetivo, positivo (v. gr., riesgo creado, garantía, equidad, etcétera). La culpa es hoy sólo uno de los criterios de imputación de
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responsabilidad civil; no es "ni el único, ni el más importante" [JORDANO FRAGA). La reparación del daño injustamente causado, lentamente, dejó de ser una manifestación de conflictos individuales y asumió también un contenido marcadamente social, que habria de incrementarse con el correr de los años. El derecho positivo argentino no permaneció ajeno a esta realidad. Aun antes de la reforma del año 1968 muchas de sus normas habían resultado objeto de interpretaciones flexibles y extensivas por parte de la doctrina y jurisprudencia, en procura de soluciones justas. La ley 17.711 representó la conclusión de este proceso y produjo una transformación del espíritu de nuestro Código, ill que impregnó de ideas más solidaristas y humanistas. En materia de derecho de daños las modificaciones fueron trascendentes y permitieron recobrar parte de la vigencia que illgunos de sus criterios habían perdido. f) La responsabilidad civil en la era tecnológica (*). - La reforma tuvo en cuenta la reillidad económica y sociill argentina de los años sesenta, muy próxima la que existió en Europa durante las cuatro primeras décadas del siglo y que determinó la irrupción de las ya mentadas ideas solidaristas. Sobre la base de dicho presupuesto fáctico modificó el sistema del Código, adecuándolo a las exigencias que imponía la era de la revolución industrial que -al iguill que otras transformaciones-llegó a nosotros muchos años más tarde de lo que hubiera sido deseable. El fenómeno de "aceleración de la historia" del que habla Savatier ha cobrado notable vertiginosidad en los últimos cincuenta años, como consecuencia de nuevos factores económicos, tecnológicos, políticos, sociológicos y filosóficos. En forma lenta, c;asi imperceptible, hemos comenzado a dejar atrás la era de la revolución industrial e ingresado, tardíamente, en el denominado
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(*)
Bibliografía especial
ALTERINI, ATILIO A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo - Pen:ot, Buenos Aires, 1987; DIEz-PICAZO, Lms, Experiencias jurídicas y teoría del derecho? ~el, Barcelona, 1975, p. 301; GoLDENBERG, ISIDORO H., Indemnización de daños y perJuzcz?~, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; LORENZETrI, RICARDO L., El sistema de la responsab¡[zdad civil: ¿una deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una relaciónjurídica v , LL, ejemplar del 14110/93; ídem, "Estudio sobre la nueva concepción nonnativa del riesgo creado en el derecho argentino", en Derecho de daños, Se~da parte, A. K~mel majerde Carlucci Cdir.) -C. ParelladaCcoord.}, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 339; ldem, Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal- Culzoni, Sante Fe, 1995; ~s SINA DE ESTREllA GUTIERREZ, GRACIELA N., La responsabilidad civil en la era tecnológzca, . Abeledo -'Perrot, Buenos Aires, 1989; SAVATIER, RENE, Les méthamorphoses économiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, 3" ed., Dalloz, Paris, 1964.
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período de la revolución tecnológica o de la posmodemidad, donde el hombre aparece lanzado, al decir de Díez-Picaza, a la conquista de tres infinitos: lo infinitamente grande (el cosmos), lo infinitamente pequeño (el átomo) y lo infinitamente complejo (la cibernética). El impacto tecnológico en una sociedad cada vez más masificada ha sido y es enorme, y sus proyecciones futuras impredecibles. Ello ha determinado que buena parte de las que hasta hace p'ocos aúos eran "modernas construcciones de la responsabilidad civil", hayan comenzado a perder aptitud para dar respuesta adecuada a los nuevos problemas que la realidad presenta. Estamos transitando por una nueva etapa, que marca una inquietante pérdida de vigencia de numerosos preceptos de nuestro sistema normativo y la impostergable necesidad de una reforma. La mejor manera de corroborar lo expresado la encontramos al pasar revista a algunos de los nuevos problemas que presenta el espectro del derecho de daños: responsabilidad civil por actividades riesgosas, por daño ecológico; por daños causados por productos elaborados, por daúos causados y sufridos colectivamente, por daños derivados del empleo de la informática; responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación; ell.i;ensión de la legitimación activa y pasiva en materia resarcitoria; tutela jurídica de los derechos personalísimos; daños derivados de la biotecnología; la prevención como nuevo capítulo del derecho de daños; daños punitivos, etcétera. En todas estas cuestiones se advierte que muchos criterios del Código Civil resultan desbordados, tornando necesaria una nueva reforma. En este contexto algunos autores llegan más lejos y advierten en nuestros días la presencia de una suerte de "crisis" de la unicidad del fenómeno resarcitorio, fruto de la proliferación de distintos estatutos especiales, destinados a regular la prevención y reparación de daños en supuestos específicos bajo parámetros no siempre concidentes con los de carácter general [LORENzETrr}. Se dice que esto nos conduce al surgimiento del derecho estatutario de la responsabilidad civil, integrado, entre otros dispositivos, por laley de riesgos del trabajo, los de minería (Código de Minería), los de daños nucleares (Convención de Viena, ley 17.048), los referidos a los actos discriminatorios (ley 23.592), a daños producidos con motivo de espectáculos deportivos (ley 24.192), a daños sufridos por detenidos durante el proceso militar (ley 24.043), etcétera. Cada uno de estos subsistemas puede asentarse sobre parámetros económicos no coincidentes con los del sistema generala con los restantes. De allí la proliferación de regímenes resarcitorios no coincidentes en cuestiones tan delicadas como, por ejemplo, la medida de la reparación del daño, los factores de atribución, las eximentes y la prueba. Advertimos, dentro de este contexto, la existencia de movimientos pendulares en torno a los grandes temas del dere-
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cho de daúos (responsabilidad subjetiva u objetiva; reparación plena o limitada, etcétera), que ponen en evidencia una suerte de alternancia de criterios que parece ser una constante a través de la evolución de la historia [JORDANO FRAGA}. Más todavía: la nítida distinción entre pena y reparación trazada a partir de Domat, tiende -en numerosos ámbitos- a oscurecerse, dando lugar a indemnizaciones punitivas. Tallo que sucede en el Common Law con los llamados daúos punitivos, a los que haremos breve referencia más adelante. Desde importantes sectores, con otra perspectiva, se realiza un análisis económico de la responsabilidad ciúl, que busca trazar las necesarias relaciones entre la economía y el derecho en general, y con el derecho de dmos en particular. El estudio en profundidad de esta cuestión excedería largamente nuestros objetivos y constituye, sin duda, uno de los grandes desafíos para los juristas argentinos para los próximos mas. Por nuestra parte proclamamos una actitud muy prudente respecto a la proliferación de "microsistemas" de responsabilidad civil, alejados del estructurado por nuestro Código Civil comonormativa de derecho común. Detrás de aquéllos suelen encontrarse los intereses de los centros de poder económico, que desde hace mucho tiempo procuran gestar una responsabilidad civil hecha a la medida de sus intereses, acotada, limitada, al margen de la que se aplica al resto de los ciudadanos. La proliferación de estas ideas --que pretenden hoy ser presentadas corilo modernas, pero que son expresión pura de un economicismo inaceptable, que pierde de vista el valor aglutinante que tienen en nuestro sistema sus valores axiológicos fundamentales- constituye un motivo de auténtica preocupa- . ción. Máxime en un momento de nuestra historia infortunadamente signado por una dirigencia política con bajísimos niveles de credibilidad, en el que la presión de los grandes grupos de poder económico que propugnan tales ideas, y de los propios medios de comunicación, que tanto dependen de aquéllos para subsistir, pueden producir una desestabilización grave y perniciosa del sistema resarcitorio. § 478. ¿HACIA LA SOClALIZACION DEL DERECHO DE DAÑOS? ACERCA DE LA SUPUESTA DECLINACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL INDIVIDUAL (*), - La
evolución de la responsabilidad civil en los países más desarrolhldosy la influencia de los mecanismos de socialización de daúos han llevado aalgunos
(o) Bibliografía especial
ALTERINI, AmIa A, La desmasificación de las relaciones obligacionales en la era posindustrial, LL, 1989-C-955; LMffiERT-F.UVRE, YVONNE, ''La evolución de la responsabili-
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juristas a definir a la responsabilidad civil como un crédito de la víctima a una indemnización y a dedamar la crisis del sistema de la responabilidad individual. Señala en este sentido Lambert-Faivre que el derecho de laresponsabilidad civil existente hasta la irrupción de la revolución tecnológica, se erigía en un mecanismo orientado a determinar por qué y cómo un sujeto de derecho podía "ser obligado a reparar un daño causado a un tercero". Dicha responsabilidad residía en un análisis" .. , del comportamiento culpable del responsable, o en tomar en cuenta su situación objetiva como creador del riesgo por otros". Sin embargo, ponderando la experiencia de numerosos países desarrollados, esta autora francesa advierte, con singular elocuencia, que la responsabilidad civil parecería evolucionar, en los últimos años, de una obliga· ción de reparar del responsable, al derecho de la víctima a ser indemnizada. La responsabilidad civil como crédito a la reparación. N o se trata de unjuego de palabras, sino de vislumbrar cambios profundos en importantes sectores del derecho de daños, en los que la identificación del responsable "no constituye más que una suerte de procedimiento, sin efecto concretoja partir del momento en el cual el asegurador de la responsabilidad se constituye en responsable para indemnizar a la víctima. Entonces, el propio responsable desaparece en un rol secundario y un poco abstracto, mientras que la indemnización ala víctima pasa a primer plano" [LAMBERT-FAIVRE]. Tallo que sucede en Francia, por ejemplo, con los daños sufridos con motivo .de la circulación de automotores o por las víctimas del terrorismo. La responsabilidad aparece en estos ámbitos imbuida de un profundo solidarismo, que nutre y fundamenta a la reparación colectiva del daño. Estos mecanismos. de socialización de riesgos han estimulando el desarrollo y transformación del derecho de daños, a punto tal que algunos creen ver en ellos el paso de una responsabilidad civil individualista (propia de las relaciones económicas de los siglos XVIII y XIX) a otra más socializada. No extraña, entonces, que un importante sector dela doctrina sostenga que "el desarrollo del seguro ha trastornado el equilibrio interno del sistema tradicio-
dad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización", en Alterini, A. A. - López Cabana, R. M.;Derecho de daños, Fedye -La Ley, Buenos Aires, 1992, p. XIII, y en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", París, 1987-1; MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, "Función actual de la responsabilidad civil", en Derecho de daños, Primera parte, homenaje al profesor Jorge MossetIturraspe, F. A. Trigo Represas - R. s. Stiglitz (dirs.), La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 37; TuNe, ANDRE, La responsabilité civile, Economica, Paris, 1981; VINEY, GENEVIEVE, ''Les obligations, La responsabilité: conditions", en Traité de droit civil, (sous la direction de Jacques Ghestin), Librairie Générale de Droit etJurisprudence, París, t. IV, 1982.
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nal de la responsabilidad civil, abriendo las vías de la colectivización de riesgos" [VINEY] y proclame enfáticamente que nos encontramos en presencia de una declinación de la responsabilidad civil individual, absorbida por el seguro obligatorio o por otros procedimientos colectivos de socialización de riesgos. Por nuestra parte, aun convencidos dé la importancia de estos mecanismos de socialización de riesgos, los consideramos todavía meros complement~s del sistema de derecho daños, que en modo alguno están destinados a hacer desaparecer la responsabilidad civil individual. Varias razones sustentan esta convicción: a) En primer lugar, no todos los riesgos y daños pueden ser alcanzados por
una cobertura social de carácter total. Inclusive en aquellos países, como Nueva Zelanda, que han socializado totalmente ciertos daños mediante un sistema integral de seguridad social(por ej., daños corporales), el problema subsiste, aunque más limitadamente. Ello por cuanto quedan otros daños sin ser alcanzados por el sistema, que pueden dar lugar a cuestiones de responsabilidad civil. . b) Lo dicho asume mayor rigor en los casos de sistemas de seguros obligatorios, donde sólo suele indemnizarse a la víctima por ciertos daños en forma tarifada. Ante la cobertura sólo parcial por la aseguradora, debería quedarle a ésta la posibilidad de accionar por vía ordinaria contra el responsable . c) Finalmente, siempre estará latente-según los sistemas y salvo excepciones-la posibilidad de que la propia seguridad social o los aseguradores accionen contra el autor del daño (o su asegurador), en procura del reembolso de las prestaciones cumplidas por ella. Ello significa, en buena medida, deslizarse a una cuestión de responsabilidad civil que deberá ser resuelta sobre la base de los principios generales. Lo expresado asume mayor relieve en países en vías de desarrollo, como el nuestro, en los que las condiciones económicas y sociales -y las concepciones políticas marcadamente conservadoras que parecen inspirar las más reCientes reformas legislativas- parecen desplazar este debate al plano de las utopías. § 479. ¿QUE SE ENTIENDE POR DERECHO DE DAÑOS? - La doctrina suele utilizar frecuentemente la expresión "derecho de daños" asignándole un alcance no siempre coincidente. A veces se la utiliza como sinónimo de "responsabilidad civil", entendiendo por talla obligación de reparar todo daño injus-
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tamente causado (o sufrido) con motivo de la violación al deber general de no dañar o de un incumplimiento obligacional. En otras oportunidades, en cambio, se le otorga un sentido más amplio, comprensivo de las cuestiones atinentes a la prevención del daño. Por nuestra parte, pensamos que bajo el rótulo "~:recho de dañ?~» se engloban todas las cuestiones vinculadas con la prevenClOn, la repar~clOn del daño y -eventualmente- con la punición y el pleno desmantelamIento del ilícito dañoso. a) La función preventiva (*). - La función preventiva del derecho de daños ha agigantado su importancia en los últimos tiempos. Esta aptitud de corte netamente disuasivo, se presenta como un complemento idóneo de' las tradicionales vías resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la víctima cuanto del posible responsable, la prevención del daño es siempre preferible a su reparación. S~elen distinguirse dos formas de prevención: una de carácter general, cons~stente en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a laproduccIón. de una actividad determinada; otra más específica, que sólo puede tener ~abIdadentro de un contexto más circunscripto de actividades riesgosas o pel~grosas, po.r su frecuencia estadística, o por la magnitud de dañosidad pot;r: cIal que enCIerran, o para proteger ciertos derechos que, como los personahSImos, hacen a la dignidad del hombre. . En el ?rimer supuesto la prevención se realiza por medio de disuación, y Juega allí un rol preponderante la acción psicológica de intimidación que ejerce la consecuencia jurídica prevista en la norma. Un adecuado régimen de sanciones puede erigirse en un factor de prevención de consecuencias dañosas, ante el temor que generan para potenciales dañadores el incurrir en las conductas previstas por la ley. La mayoría de los autores extranjeros que se
(O)· Bibliografía especial
Ver autores citados supra, en p. 457, asimismo: ALPA, GUIDO, Responsabilita civile e danno, Il Mulino, Génova, 1991; CALABRESI, GUIDO, El coste de los accidentes, Ariel, Bar- . celona, 1984; DE CUPIS, ADRIANO, El daño, trad. de la 2" ed. italiana por Martinez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975; KRAUT, ALFREDO J.,Función preventiva y sancionatoria del derecho de daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva, JA, 1989-III-906; MORELLO, AUGUSTO M., "El derecho de daños en la actual dinIensión social" en Derecho de daños, Primera parte, F. A. Trigo Represas - R. S. Stiglitz (dirs.), La Rocca:Buenos Aires, 1989; ídem, Responsabilidad civil y prevención de daños LL 1987-D-364' MORELLO AuGUSTO M. - STIGLITZ, GABRIEL A., Responsabilidad civil y ~re~ención de dafios. Los intereses difusos y el compromiso social de lajusticia, LL, 1987-D-368.
han ocupado de esta cuestión, señalan que este tipo de prevención del daño guarda mayor armonía con el principio de la responsabilidad por culpa que con la responsabilidad objetiva. Si se pretende -se dice- que la obligación de resarcir el daño incida como elemento disuasivo sobre la conducta del potencial daüador, resulta indispensable que dicha obligación no sea disociada de la diligencia adoptada para prevenir el daüo. La responsabilidad objetiva es concebida, de tal modo, como menos idónea para alcanzar la disuación pretendida, de modo especial cuando ella es susceptible de ser trasladada a un asegurador. La prevención específica se realiza mediante la imposición a ciertos sujetos, de deberes especiales, destinados, por ejemplo, a controlar y a aminorar los riesgos de la actividad por ellos desplegada, mediante la adopción de medidas de seguridad adecuadas; o mediante mecanismos orientados a impedir la consumación del daüo o a detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada. Este tipo de prevención encuentra su ámbito natural dentro de un contexto de economía de mercado, y está circunscripto, preferentemente, a las actividades que crean riesgos. Ello genera la necesidad de calcular el costo de las diferentes actividades, incluyendo el de los accidentes; y determina, con frecuencia, que la valoración y conveniencia de tomar medidas preventivas sean calibradas bajo parámetros estrictamente econólDi~os. La adopción de soluciones preventivas, según cierta concepción economicista del derecho, sólo se justificaría cuando asumiera un costo inferior al que en forma estadística y previsible podría generar la reparación de ocasionales peIjuicios. El tema de la prevención del daño asume especial relieve en materia de menoscabos causados como consecuencia de una lesión a derechos personalísimas, como la intimidad, el honor, la imagen yIa identidad personal. Seüalamos que nuestra legislación positiva se ha ocupado de la problemática vinculada con la prevención del daño aunque de manera todavía poco orgánica (arts. 43, Const. Nacional; 11, mc. 3°, ConyenciónAmericanasobre Derechos Humanos; 1071 y 1071 bis, Cód. Civil; 79, ley 11.723; 39 y 40, ley 21.541; l° y 3°, ley 23.589; 55 y ss., ley 24.240), por lo que sería conveniente una regulación substancial y procesal más adecuada. El Proyecto de 1998 resuelve la cuestión con buen criterio en su arto 1585, donde consagra una norma general, que tiene aplicaciones específicas: "PREVENCION DEL DAÑO. Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) De evitar causar un daño no justificado.
b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magni-
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tud. Si tales ~edidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño del cual un tercero habría sido responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De no agravar el daño, si ya se ha producido". . De mar: era co~ere~te con dicha regulación, el arto 1586 dispone que: "El tnbunal tlene atnbuclOnes para disponer, conforme a las circunstancias medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro". ' b) La j'Únción resarcitoria. - La función resarcitoria del derecho de daños es, por cierto, la más importante de todas y la que tradicionalmente ha hecho a la esencia misma de la responsabilidad civil. La reparación del daño parece haber superado en nuestro tiempo el rígido esquema de la "sanción resarcito~a" que, según algunos, representaría. Lá sanciónresarcitoria, tal como ha SIdo presentada por la doctrina dominante, queda ligada indisolublemente a la ~oción de antijuridicidad. Salvo en el caso de que se siga una línea de pensaffilento netamente kelseniana, sólo puede hablarse técnicamente de una "sanción" -resarcitoria o de otro tipo-·cuando media un acto contrario al derecho objetivo considerado en su totalidad. De ser esto correéto la naturaleza de .la reparación parecería exceder largamente ese rígido molde yasume una dimensión más amplia. . Como bien lo ha enseñado López Olaciregui en un memorable estudio la !eo~a general delresponder "no es un siÍnple sancionar, sino distribuir danos. Cuando se habla de "sanción resarcitoria" o de "distribución", como formas o maneras de explicar la naturaleza jurídica de la reparación, se procura fun~a~ las raz?nes por las que, en última instancia, es una persona distinta de la vu:t~ma qu~n debe soportar las consecuencias del daño. Sin embargo, el sentl~o reparador que asume la obligación en uno y otro supuesto 'es el mis-=' mo, SI se contempla la cuestión como corresponde esto es desde la posición del damnificado. ' , . O~entada hacia el otro polo --€l del responsable- podrán formularse matlzacwnes, según el detrimento provenga o no de una conducta contraria a derecho; según nos movamos dentro de la órbita de la "sanción" (resarcitoria) o d~ la "distribucion" (igualmente resarcitoria). Adviértáse que estas diferencws no hacen a la esencia de la obligación de resarcir, contrariamente a lo sostenido por .l~ tesis clásica, ni tienen virtualida·d para excluir del ámbito de la responsabilidad a los daños que provienen de conductas lícitas, cuando el ordenmniento jurídico, por distintos motivos, los pone a cargo de un tercero, Si-
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milar conclusión es dable extraer cuando la reparación queda a cargo de algún mecmUsmo de socialización de riesgos. Se trata de resarcir "primero" y de sancionar o distribuir "después". Por eso, en el mejor de los casos, quizás pueda hablarse de una reparación sanciona toria y de una reparación distributiva, conceptos que ponen énfasis primero en la reparación, como corresponde, y luego en las razones por las cuales el sindicado como responsable debe soportar las consecuencias. c) La denominada faz punitiva (*), - También integran el "derecho de daños" algunas cuestiones de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento pleno de los efectos del ilícito. Tallo que sucede cuando quien contraría el ordenamiento jurídico, causando un daño a otro, actúa deliberadamente con el propósito de obtener un rédito de esa actividad (se traduzca éste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar el menoscabo). En tal supuesto la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pués subsiste un beneficio --€n este caso económico-derivado directamente del ilícito, a favor de quien delinquió. De allí que debiera operar el desmantelamiento de los efectos del ilícito mediante la implementación de penalidades económicas civiles que sancionen tales inconductas calificadas. Lo contrario importaría aceptar que alguien pueda enriquecerse merced al agravio intencionado o fruto de una grosera negligencia.
(*) Bibliografía especial
BUSNELLI, FRANCESCO - SCALFI, GUIDO (dirs.), Le pene private, Dott A. Giuffre, Milano, 1995; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE,Algo más sobre 101! llar.nados daños punitivos,LL, 1994B- 860; ídem, Los llamados "daños punitivos" son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil,LL, 1994-B-860; CARVAL, SUZANNE, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Librairie Générale de Droit etJurisprudence, París, 1995; GALLO, PAOLO, Pene prívate e responsabilita civile, Dott. A Giuffre, Milano, 1996; KEMELMAJER DE CARLUCC!, AmA, ¿Conviene la introducción de los llamados "daños punitivos" en el derecho argentino?, en "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", año XXXVIII, 2" época, n° 31, Buenos Aires, 1993; TRIGO REPRESAS, FELIXA., "Los daños punitivos", enLa responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini - R. M. López Cabana (dirs.), Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 283; OWEN, DAVID . G., Punitive damages in products liability litigation, en "Michigan Law Review",junio de ··1976, vol. 74, n° 7, p. 1257; PIZARRa, RMION D., "Daños punitivos", en Derecho de daños, . Segunda parte, A. Kemelmajer de Carlucci (dir.) - C. Parellada (coord.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 287. 30 -
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E~ tema adquiere especial importancia en ciertos supuestos, como competencIa desleal, actos ilícitos cometidos en materia de propiedad intelectual fraudes al consumidor, daños causados por medio de la prensa con la finali~ dad de obtener provecho económico, aun pagando las indemnizaciones pertinentes; daños al medio ambiente en análogas circunstancias, etcétera. Conclusiones similares pueden imponerse en casos en los cuales el agente que causa el daño actúa con grave desprecio o indiferencia por los derechos ajenos, afectando intereses individuales o colectivos (v. gr., daño ambiental). En todos estos casos parece necesaria la implementación de un régimen complementario de penas civiles. Sin embargo, la punición de estos ilícitos tropieza con serias dificultades. La más grave es la ausencia de normas que permitan imponer sanciones civiles en tales supuestos y que regulen el destino de pena. C.abe recordar que las penas deben estar expresamente previstas por la ley, so nesgo de afectar elementales principios de seguridad jurídica que con- . sagra la Constitución Nacional. A lo expresado, se suman otras dificultades: ¿A quién se debe destinar la penalidad? ¿A la propia víctima? ¿Al Estado o a otros organismos de bien público? ¿Cómo punir graves inconductas en los supuestos tan frecuentes de pluralidad de víctimas? ¿Es aplicable en esta materia el principio de la personalidad de la pena -propio del derecho penal- o cabe también punir al princi.pal por las graves inconductas que tienen como autores inmediatos a dependientes o representantes? ¿Son asegurables este tipo de puniciones? La problemática de la punición de ciertos ilícitos es como se advierte de gran actualidad. y, lo reiteramos, denota una llamativ~ ausencia de prin~ipios normativos adecuados. Destacamos, como dato de interés, que el reciente Anteproyecto de 1998, con excelente criterio, propone en su arto 1587 una norma general en tal sentido: "MULTA CML. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada".
§ 480.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.
Es posible inferir inductivamente ciertos principios fundamentales en la responsabilidad, que emanan de la normativa vigente, de lajurisprudencia y del aporte de la doctrina, cuya ponderación resulta de suma utilidad. Entre ellos, destacamos:
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a) "Naeminem laedere". - Reconoce sus orígenes en el derecho romano y significa "no dañar a nadie". Se trata de una regla implícita en la mayor parte de los sistemas normativos de nuestro tiempo. Todo daño causado a otro se presume antijurídico, salvo que medie causa de justificación. La Corte Suprema de ,Justicia de la Nación, en la causa "Santa Coloma", ha asignadojerarquía constitucional a dicho principio. b) Necesidad de factor de atribución. - Es indispensable la presencia de un factor de atribución subjetivo u obj etivo para que opere la responsabilidad civil, lo cual presupone un parámetro axiológico que justifica que la obligación de resarcir sea atribuida al sindicado como responsable. Los factores de atribución subjetivos y objetivos tienen igual jerarquía, por lo que descartamos de plano que corresponda asignar a la culpa un rol protagónico. En cambio, el Proyecto de 1998 otorga al factor subjetivo de atribución esa jerarquía, con criterio que juzgamos equivocado y regresivo.
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.... c) Principio de reserva. - Conforme allllÍsmo, no hay "deber ni transgresión sin norma que lo imponga" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Tal principio surge del arto 19 dela Consto Nacional y de los arts. 53,1066,1074 y concs. del Código Civil, . Cabe señalar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en matena penal, rige el principio de atipicidad del ilícito. Juega aquí la regla: todo daño se reputa antijurídico salvo que medie causade justificación. . d) Principio de prevención. - En el derecho de daños moderno se reconoce este nuevo principio, según el cual toda persona tiene el deber de a~opt~r, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias evitar un daño no JustIficado o disminuir su magnitud y gravedad. . . El principio asume especial proyección en·el ámbito de los derechos que h~ cen a la dignidad humana, donde la tutela preventiva es largamente prefenble, dado el carácter relativo que generalmente tiene la reparación en tales supuestos. e) Principio de la reparaciÓn ; lena o integraL - Supone la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Se plasma en cuatro reglas fundamentales, que habremos de analizar detenid~~ente infra, en el t. 3, Cap. XIV: el daño debe ser fijado al mom~n~~ de la declSlon; la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; la aprecraClOn debe formularse en concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido.
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B- ResQonsabilidad civil contractual yextra con tra ctua l. Unidad sistemática de la materia ydoble régimen legal § 481. EL SISTEMA DEL CODIGO. LA ORBITA CONTRACTUAL (OBUGACIONAL) y mc.TRACONTRACT~AL (AQUlLIANA) (*J. - Nuestro Código Civil-aligual que
C~Sl todos los de su epoca- consagró un doble régimen de responsabilidad civIl: el correspon~iente al incumplimiento obligacional, frecuentemente lla~~do resp0n.sablhdad contractual, y el de la responsabilidad aquiliana, tambIen denomma~a e~tracontractual. ¿Qué se entiende por responsabilidad contractual (obhgaclOnal) y extracontractual (aquiliana)? La doctrina exhibe un p~or~~a algo confuso, en el que las discrepancias se desplazan desde lo termmologIco.hacia lo conceptual. Para algunos autores [BORDA, BREBBIA, TRIGO REPRESAS, JORDANO FRAGA, yz_ QillERDO TOLS~A!,la !"_~sponsabilidad contractual sólo se configuraría -como su nombre lo mdica- en lo~~ªsos_de ~cumplimiento ~üñáob1igaCión eIMr- _ g~Il!~ de~eontrat()válido. Todos los demás-supuestos estarianexcluidosde este ambIto y caerían bajo el principiogepel'ªL
rO) Bibliografía especial
~.TERINI, ATluo A.., Opción aquiliana ante el incumplimiento contractual, en "Revista
Jundica de Buen~s.Airesn, 1965, nOIII,p.141;ALTERINI,ATILIoA _LoPEZ CABANA, ROBERTO M., Responsabzltdad contractual y extra contractual: de la diversidad a la unidad LL 1989-~-1186; BIANcm, ENRIQUE T.! El olvidado artículo 1107 del Código Civil, JA, Ú)76~ II~269, BUERES, ALBERTO J., La umdad szstemática del resarcimiento de daños (el Código CWll argentzno y el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987. ComparacIOnes con el rie.recho español), en "Revista del Foro de Cuyo", 4-7, 1992; BUSTAMANTEA!.SINA, JORGE; Dlferencws legales entre el ámbito contractual y el extracontractual e~ la responsabilidad civil, Zeus, t. 35, 1984; ídem, Laresponsabilidad delictual o aquilwna es de de~echo com.~n y la contractual es de excepción, JA, 1989-IV-474; FERREYRA,
~CI~CO F., 'UmficaclOn de los regímenes contractual y extracontractual de responsabilidad ,enDerecho cLVll y.comercial. Cuestiones actuales, Córdoba,1990, p. 631; GoLDENB~RG, !SIDORO H., La UniCIdad de lo ilícito. Su problemática, en "Revista Jurídica de San ISIdro ,.1.9 67, t. I, p. 75; 1LAMBiAs, JORGE J., La cuestión de la opción o el cúmulo en la responsabzlldad contract~~l o extracontractual, JA, Doctrina, 1973-535; LoPEZ CABANA, RoBERTO M., "Respo~sabllidad contractual yextracontractual: de la diversidad a la unidad", en De:e~ho de danos, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 33; PADILLA, RENE A., Responsabilidr:.d cLVzlp?r mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 4 y ss., § 4; VENlNI, JUAN C., La obligacwngenenca de no dañar y el artículo 11 07 del Código Civil, JA,1986-II1-892.
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Otros, en cambio, en posición que compartimos [A. ALTERINI, BANCHIO,BUSTAMANTE ALSINA, LLAMBI.4.S, MOlSSET DE ESPANES, MOSSET ITURRASPE, PADIILA, VAZ-
con criteri.QJ!Iás amplio, admiten que la responsabilidad contractual deviene cuando el comportamiento del sujetüüióla un deber jurrdzco Lmpuesto ;(;~u~a obligación preexistente, cualquiera sea su fuentegeneTaíIora. Sibieii-seadinite que el contrato es la causa principal de estas obligáCÍones, no se-de-scarf"á:laeJGsféiiÓa de obligaciones emergentes de otras posibles c~~~i:!.~_(v. gr., obugicrüües-reg8.1es), cuyo incu~plimieI!to t~~~ién está alc~?;a_dopºr_lª..Qen0l!l:inada responsabilidad contractual. La expresión "responsabilidad contractual" es ~e tal modo- muy estrecha para representar el concepto jurídico que nos ocupa, por lo que resulta preferible hablar de responsabilidad obligacional o por incumplimiento obligacional. QUEZ FERREYRA, WAYAR},
Como dice Bustamante Alsina, '10 que ubica a la responsabilidad en el ámbito reglado como contractual, o fuera de él en el ámbito extracontractual, delictualo aquiliano, no es la fuente de la obligación violada, sino el carácter de ella. Si el deber preexistente es específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado, cualquiera sea la fuente, la responsabilidad enÚaeQeITID.bItü.::cülltractuaL sí"ei deber es genénc() de no dañar e indetenrilll~dº.fRcuanto_a los sujetos pasivos de ese deber,laviolación queda en el ámbi.t~ extni.contractual o delictual, que es la regla en materia de responsabilidad civil. Cualquier hipótesis de responsabilidad por daño causado que no entre en el ámbito contractual, que es de excepción, cae en el ámbito delictual que es de derecho común". La interpretación propiciada guarda armonía con el método seguido por nuestro Código Civil, que en su Libro Segundo, Sección Primera consagra una teoría general de las obligaciones, cualquiera sea su fuente, yno sólo para las de origen convencional, como equivocadamente lo hace el Código francés. Dentro de esta sección, en el Título IIl, se rf:lgula un régimen general para los "daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero" (arts. 519 a 522, Cód. Civil)ymás adelante, en el Título VII, Capítulo IIl, para "las obligaciones de dar sumas de dinero" (arts. 622, 623 y concs., Cód. Civil). El carácter general de esa normativa determina su aplicación para todo tipo de relación obligatoria, sin distinción alguna. En suma, nuestro Código establece dos grandes órbitas de responsabilidad: una, de C1!I-ª~~~ ~s.p-e.i~ffi~ci;. que regula el incumplimiento de una obliga.: ción preexistente, cualquiera sea sufUén,te. Es la responsabilidad porÍIlSum~ . plimieñfcí·obiigacion,al,.frecuentemente denominada, .con algunajl.!l.QEQP.i,~: daü,responsabi1,idad_~~I!.tractual. En ella la responsabilidad por incumplimiénto seSustít"úye por Vía de modificación el objeto de la:prestación-débida o'
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seadie0I.1~a .kobligación p~e~xistente (arts. 505, ine. 3°, 506 a 509, 511 a 514 y eones., 519 a 522 y eones., 616 a 624, Cód. Civil):-La otra, de carácter residua~!j._e.rt~~.ª?-.dE; l
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§ 482. EL ART. 1107 DEL CODIGO CIVIL y LA OPCION AQUILlANA EN EL IN-
CUMP~~MI~NTO OBLIGACIONAL (*). - Cada una de las órbitas de responsabili-
dad CIvil tJ.en~ .~u propia regulación y ubicación dentro del Código Civil. ~omo ya di.JllllOS, la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obhgacwnesengeneral se regula en los arts. 505 a 514, 519 a 522 del Cód. Civil y en los arts. 616 a 6241a derivada de las obligaciones de dar sumas de dinero; la responsabilidad emergente de hechos ilícitos en los arts. 901 y ss. y 1~66 Y ss ..del ~ódi~o Civil. Puede s1?-c~~~r, sin embargo; que un incumpli~llento,obhga~IOnallmporte, además, la violación deldeber general de hcida~-'" nar: ~SI, por ejemplo, un inédico que se obliga a realizar una delicada ÚitervencIó.n quirúrgica provoca por c~usas que le .son revela,dorasde'ÍInp~cIa, un d~n~ {5T~v~~~l§!_~~!.!:.d del paCIente. En tal caso, ¿cuál será el régimen legal ap,Iica~le? ¿El corre.spondienfé-aJiñcumplimiento obligacional? ¿O, acaso, lo sera el regllllen preVIsto por nuestro ordenamiento para los hechos ilícitos? Nuestro Código Civil ha resuelto expresamente la cuestión en el arto 1107: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en
rO) Bibliografía especial
ACUÑAA.NZO~NA, ARTURO, Incumplimiento de contrato y responsabilidad porel hecho
de las cosas Inantmadas. Inadmisibilidad de la acción y del cúmulo, LL 24-645' ALTERINI, ATILIO A,. Op;ión aquiliana ante el incumplimiento contractual, en "Revista Jurídica de B~e.nos Aires, 1965-III-141; BIANcm, ENRIQUE T., El oluidadoartículo 1107 del Código CWll, J~? 1976-II-269; LLAMBIAS, JORGE J., La cuestión de la opción o el cúmulo en la responsabllLdad contractual o extracontractual JA Doctrina 1973-535' SALAS ACDEEL E., Diferencias técnicas entre la responsabilidad~ontractualy delictual, 1942-N-729.
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delitos del derecho criminal". El legislador ha delimitado con toda claridad el régimen normativo aplicable para cada supuesto. Las no~mas que re~l~n el incumplimiento obligacional no son aplicables en matena de hechos IllCltoS, salvo cuando el incumplimiento degenere en un delito del derecho cnmmal. Pese a la claridad del texto del arto 1107 del Cód. Civil, la doctrina se encuentra profundamente dividida a la hora de interpretarlo.
La mayoría entiende -con razón- que.~.~~do el incumplimiento ?bligacional iñiporta, al ñUSriio tiempo, un delito del derecho penal, el,dammficadq pue~y'piai~~c.iQ.1],alment~ EQ.!'. el régi~l~:r:..~e la resr:oIlsa~~!~~~~..t::??~rac tual (o.bligacional) o extracontr?~t.ual (aqUlhana). Tallo queocurr~ ...p'Qr..eJ~m plo, ..G.oIllaxenta d~ lUla cosa ~av.ada, hab~_endo el v~n_q~qor ocultado elgr9-vamen o con la ruma de un edificIO en razon de mediar un fraude en la cons~ trUCció~, o conlaViolación de los deberes por parte de un mandatario infiel. Opfar significa peticionar la aplicación de ~o u otro ~é~~en de ~esponsa bilidad civil en su totalidad. Noexiste&l!_camblO, la :¡JoslQIlidaddeacumular, .. 10srEüffiñeñe{él.e responsaoilIaacrCoñtractual y extracontra~tual, de suerte tal qu~ el dárnriificado pueda intégrar el fundame,n!o y los al~ance~ de~u pretensión, tomando aspectos de uno y otro régimen, segúri. su convem~~cla (por ejemplo, la extensión del resarcimiento del régimen de responsabIlidad extracontractual y el plazo de prescripción del ámbito contractual). ." Por eso se ha dicho, con razón, que dentro de este panorama normatIvo el arto 1107 funciona como una barrera entre la responsabilidad contractual y la extracontractual prohibiendo aquellos que demandan daños emergentes del incumplimie~to de obligaciones evadirse de la no.rmati~~ ~specífica para poder ingresar al campo de los hechos ilícitos. Ello, sm peIJUlCIO de qu.e el artículo citado permite ejercer el derecho de opción para el caso en que el mcumplimiento degenere en un delito del derecho criminal" [VAZQUEZPERREYRA]. En posición minoritaria, otros autores .entienden que del texto del arto 1107 del Cód. Civil no se desprendería nÍIlguna opción a favor del actor: la ley habría consagrado para cada supuesto regímenes claramente delimitados, alejados de toda "alternativa eleccionaria en el da:nnmcado" [PAD.ILLAJ.Por lo tanto, cuando el incumplimiento obligacional denvara en un d~hto del ~ere cho penal, deberían aplicarse lisa y llanamente -de man~~a.lmperatIvalas normas que regulan la responsabilidad civil por hechos Ilíc:rtos. . . El delito del derecho criminal, que abre las puertas a la opclón restrmg¡da del arto 1107 del Cód. Civil, puede ser doloso o culposo. ¿A quién corresponde efectuar dicha calificación? La mayoría de la doctrina sostiene que es facultad exclusiva del juez en lo penal determinar si el incumplimiento obligacional puede ser catalogado ca-
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mo d~lito del derecho penal. Por lo tanto, eLdamnificado que pretenda hacer efectIva la. responsabilidad extracontractual, en tal supuesto, debería formu-' lar l~ pertIn~~te denuncia penal y aguardar la calificación por el magistrado. Sm embargo, con ánimo de mitigar el rigor de esa interpretación, se admi~e que Sl e~Juez penal no alcanzara a pronunciarse acerca de la existencia o meXIstenc1a del delito criminal (v. gr., por causa de muerte o ausencia del impU,tado o poroperar.la prescripción de la acción penal, amnistía, etcétera), podn~ ,efectuarla calificación de los hechos, a efectos de habilitar la señalada opclOn[LLtLlmIAS,ORGAZ).
. ?~:os, ~n cam?io, sostienen que no media obstáculo alguno para que eljuez clVll d~stma.tarlO~e la normadel Código, merite los hechos acaecidos para determmar SI con~tItuy~~~ n? ~ de_lito del.derecho penal; sin que por ello deb.a vers_~en 8.11_a_ctItud ~1 eJerClClO de extraña competencia, ya que no está ejercitando el derecho a la punición del ilícito penal, sino tan sólo estableciendo si uno de los presupuestos de la norma civil se ha verificado o no" [PADILLA). § 483. SUPERACION DOCTRINARIA DEL. DISTINGO ENTRE RESPONSABIUDAD EX:RAC0;n'RACTUAL y CONTRACTUAL. - La doctrina moderna dominante ad-
mite pa~lficame.nte la unidad conceptual del fenómeno resarcitorio y el carácter comun .que tienen los presupuestos de la reparación en ambos ámbitos. La dualidad .de regímenes no se justifica en la hora actual y se presenta como un anacrOillsmo. En este sentido se ha pronunciado la doctrina dominante en la Argentina [BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, YZQillERDO TOLSADAJ.
Fue tambié? el criterio que siguió la recomendación aprobada por las ~XII Jo~adas NaclO~ales de Derecho Civil" (Bariloche, 1989, Comisión 2, ''UnificaClOn de los regImenes de responsabilidad civil", cuyo despacho de lege feren-
d~ expr~saba en su. parte pertinente: "... 2) Corresponde eliminar cualquier di~erencla que ~edie e~tre las órb.itas contractual y extra contractual, 'suprim1endo cualqmer obsta culo que dificulte la efectiva reparación de todo daño
q~e se halle ~n ~elación de causalidad adecuada, y resulte injustamente su-
frido ?~r la VlctI~a (unanimidad). La unidad conceptual de la responsabilidad ClVl~ ~ualqme::a sea la naturaleza del deber violado que la origina, reclama un regImen rnrificado de reparación de daños, aplicable tanto en la órbita contra~tual como e~tracontractual ... " (agregado suscripto por los doctores Banchio, Buere~, 'J,'rigo Represas, Compagnucci de Caso, Meza, Vázquez Ferreyra, Gesualdi, Parellada, Kemelmajer de Carlucci, Alterini, López Cabana, entre ot~os). De lege lata, es dable señalar la unidad sistemática que existe en matena de responsabilidad civil, a partir de concebir al daño como en
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epicentro del sistema. Los presupuestos de responsabilidad son comunes en ambas órbitas. No obstante ello, en el derecho positivo vigente encontramos la existencia de un doble régimen resarcitorio (contractual y extracontractual) establecido por la ley vigente, que determina la subsistencia de algunas diferencias, según la órbita que se trate, de las que no es posible prescindir. Hay consenso en que algunas de las diferencias entre uno y otro régimen son reales, aunque contingentes; y que otras, en cambio, no son verdaderas y pueden diluirse, merced a una interpretación inteligente de la ley (carga de la prueba, constitución en mora, atenuación de responsabilidad por aplicación del arto 1069, facultades del juez frente al daño moral). a) Las diferencias reales. - Las diferencias reales más importantes son dos: la concerniente alplazo de prescripción liberatoria y a la extensión del resarcimiento. 1. Prescripción liberatoria. - En materia de incump1inriento obligacional, rige el plazo de prescripción decenal ordinario (art. 4023, Cód. Civil), en tanto que en el ámbito aquiliano el término es de dos años (art. 4037, Cód. Civil).
2. Extensión del resarcimiento. - La responsabilidad extra contractual es más amplia que la derivada de incumplimiento obligacional. En el incumplimiento obligacional culposo (y también en los casos de responsabilidad objetiva obligacional), deben repararse las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento (art. 520, Cód. Civil) y en caso de incumplimiento doloso también las mediatas (art. 521, Cód. Civil). Nunca se responde por las consecuencias casuales. En el ámbito de los hechos ilícitos, cualquiera sea el factor de imputación -objetivo o subjetivo- se responde siempre por las consecuencias inmediatas (art. 903, Cód. Civil) ypor las mediatas previsibles (art. 904, Cód. Civil); en los casos de delito la responsabilidad puede extenderse también a las casuales que hayan sido previstas y queridas al tiempo de ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civil). Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento infra, en . el t. 3, Cap. XIv, adonde remitimos. b) Las diferencias aparentes. - La doctrina clásica menciona otras diferencias entre las órbita contractual (obligacional) y la extracontractual (aquiliana), que, en verdad, son meramente aparentes y en muchos casos soslayabIes [YZQillERDO TOLSADA). 1. Constitución en mora. - Antes de la sanción de la ley 17.711 se sostenía que la interpelación era necesaria, como regla, para constituir en mora al
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deudor de lila obligación contractual; en cambio, dicho requisito era irrelevante en el ámbito aquiliano, donde la mora se produce de pleno derecho (nota al arto 509). Luego de la reforma del arto 509 tal diferencia queda totalmen_ te superada, pues también en el ámbito contractual (obligacional) la mora opera, Como regla, automáticamente. En lilO y otro supuesto, rige el mismo principio en materia de constitución en mora, conclusión que no queda desvirtuada por la presencia de hipótesis residuales de mora ex persona o con interpelación en materia contractual-Dbligacional_.
2. Prueba de la culpa. - Conforme a la doctrina clásica, en materia aquiliana, lige el principio según el cual la culpa del demandado, autor del daño, debe ser probada por el damnificado que alega su existencia. En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se presumiría, por 10 que, probado el incumplimiento, incumbiría al deudor la demostración de lila causa extintiva o impediente de la obligación. Es lila concepción que está superada por la realidad, conforme habremos de verlo infra, § 524,j). 3. Atenuación de responsabilidad. - En materia aquiliana, rige el art. 1069 del Cód. Civil, que faculta al juez a atenuar equitativamente la indemnización del daño causado porlil cuasidelito. Tal prerrogativa, según lila calificada doctrina, no existiría en materia de incumplimiento obligacional (contractual) [BUSTAMANTE ALSIN.4]. Por nuestra parte, entendemos que tal prerrogativa es también aplicable en esta última materia, salvo cuando medie dolo del responsable. No obsta a esa conclusión el emplazamiento que tiene el art.l069 del Cód. Civil, toda vez que lil criterio distinto haría escapar ese tipo de antijuridicidad "de la influencia del criterio morigerador de la justicia, sin razón valedera" [ALTERINI, LOPEZ CABANA, CAZEAux]. En este último sentido se pronlilció el "1 Congreso Internacional de Derecho de Daños", Comisión 3, recomendación n0 2.
4. Daño moral. -Según lila corriente de opinión, que no compartimos, la reparación del daño moral tendriacarácter más excepcional en materia contractual, donde su procedencia, valoración y cuantificación quedaría librada al prudente criterio judicial (art. 522); en cambio, sería más imperativa en materia aquiliana (art.l078). Se trata de una concepción superada por la realidad, carente de sustento normativo en el derecho argentino. La reparación del daño moral asume similar entidad en uno y otro ámbito. Nos ocuparemos del tema infra, § 545 Yss., adonde remitimos. 5. Daños causados por el hecho de las cosas. - Se ha creído encontrar una diferencia entre ambos regímenes en materia de responsabilidad objetiva por
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el hecho de las cosas, ámbito en el que se predica qu: el arto 1113 delCÓd. Civil sólo tiene aplicación en materia aquiliana, no aSl en el campo contractual
si
~o
(ara art. 1107). . t otro régi bien ello es rigurosamente cierto, las diferenCIas en re y t-l ua men no lo son tanto, pues se reconoce paCl'fiIca:n ente " en matena . contrae d de resul(obligacional) que pesa ~obr~ ,el deudor:m~ ob~lga~:~ ~~;:t~~~~r' las cosas tado cuyo factor de atnbuclOn es conslgmen em l ' ., blgacional o en ' riesgosas emplea d as en e1curso d e lil contrato . . . a eJeCUClon . . o 1art 1113 . Con ello se extiende a dicho ámbito el mIsmo cnteno que msprra a B~ERES' desapareciendo toda diferencia relevante [ALTERINJI,~O~Efr~~~Aéap. VAZQUEZFERREYRA,TRIGOREPRSAS,BUSTAMANTEALSINA. erm ,., .
xN.
6 Cláusulas limitativas de laresponsabili~a~. - Los crteriO~~~i~:~s~~ den 'la validez o invalidez de las cláusulas que o exc uyen acon-
limIt~
mente la responsabilidad son los mismos e~ m~ten~~~i~~r~~~~!:l~~~s bue-
~r:sc~~:¡;::~~~:~:;~:c:s~~::{:~t~~e~:n~~~~stentable
algillla[ALTE-
RINI LOPEZ CABANA].
; Indemnización de equidad. - La indemnización de equidad que prevé el arto 907 del Cód. Civil es aplicable tanto en materia contractual como extracontractual [ALTERINI, LOPEZ CABANA}. 484 DAÑOS AL CONSUMIDOR. - La responsabi1ida~ por daños que conl'art 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consuffildor (t.o., ley 24.999)
~~',;¡:;ingu; según se trate d, respou,.bilidad contractua~: ;:;~::~al~ t l· Si el daño.al consum~dor resulta del mcw o ~efecto. d l p~:,i';:i6n d,l ""i"o ""pond,'" ,1produ,toc,;l fabma~t,;~l~:~::: i;;;:. §
«
distribuidor, el proveedor,. el vendedo¡ y ~uienlosa~~f~e~c~sionados a la cosa sa o servicio. El transport~sta re.sp'0n era por con motivo o en ocasión del serv~cw. . . . . d t' ión La responsabilidad es solidaria, sin perJwcw de las a.ccwdnes e ~epe ~c la que corresp Onda. Sólo. se libera . " total o parcialmente quwn emues re que causa del daño le ha s~do ajena .
§ 485
OTROS SUPUESTOS DONDE NO SE DISTINGUE SEGUN , LA RESPONSABIt t al o . AL El caracter con rac u LIDAJ) SEA CONTRACTUAL O EXTRA.C?NTRACTU. : ,-o elevante en materia de
extracontractual de la responsabilIdad :s t:bl:~~clear que establece la responsabilidad del explotador de d aClO y 17 048 El mismo crite... . Convención de Viena del año 1963, ratl ca a por l e
lil~fims
"
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rio es el que surge del arto 10 de la ley 23.592 en materia de discriminación arbitraria y en materia de responsabilidad minera (art. 58, Cód. de Mineria). § 486. Los PR.O.YECT~S.DE R~FORMA. - La unificación de ambos regímenes de responsabIlidad clVll ha sIdo reclamada largamente por la doctrina naCIOnal. Las recomendaciones de importantes jornadas y coneresos en tal sentido, abundan ("III Congreso Nacional de Derecho Civil" Córdob~ 1961' "V Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Rosario 1971' "Jornadas Austr~les de De~ec~o", Comodoro Rivadavia, 1980; "III Jo~adas Sanjuaninas de Derecho ClVlI, 1986; "XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" Bariloche 1989, etcétera). Es ésta la tendencia que predomina en los cócli~os más mo~ demos en el derecho comparado (Italia, Suiza, Portugal). ~llo ~: ha.~sto reflejado en cuatro recientes proyectos de unificación de la legIslacIOn clVll y comercial de suma importancia: el Proyecto de Cócligo Unic~ de 1~87 (s~cionado por ley 23.042 y lamentablemente vetado por el Poder EjecutIvo nacIOnal, con argumentos inadmisibles, mecliante decr. 2719/91); el Proyecto de Unificación de laLegislación Civil y Comercial de 1993 elaborado por la Comisión de Legislación General de la Honorable Cámar; de Diput~dos; el Proyecto de reformas al Cócligo Civil elaborado por la Comisión deSIgnada por el Poder Ejecutivo nacional por decr. 468/92 y en fecha más cercan.a, por e~ Proyec.to ~~ 1998. Los proyectos mencionados recogen la experienCIa de mas de vemtIcmco años de aplicación de la ley 17.711 y de los aportes trascendentes efectuados por la doctrina y jurisprudencia nacional. § 48~ .. Los 1!'~ESiJpUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL (*). _ La resPo~~_~Qgl
l~.§on:.~ntlju~l~lC;!~C!_d (sin perjuicio de los supuestos excepcionales 'de responsabilIdad clVll por actos lícitos), daño,factorde atribución (subjetivo u ob4
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..... . . . - : - _ . - . . . . . . . . , _ . . . , . . , . _ • • ".
e") Bibliografía especial GESUALDI, DORA M., Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribución y relación de causalIdad, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1987;MEsSINA D.~ ESTRELl;;" GUTIERREZ, G~CIELAN., "Los presupuestos de la responsabilidad civil: situaClan actual ,enResp?nsabtlldad por daños, homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo- Perrot, Buenos~res, 1990, t: 1, p. 51; VAZQUEzFERREYRA, ROBERTOA., "Los presupuestos de la. responsabIlidad profesIOnal", en La responsabilidad de los profesionales. Libro homenaje al profesor doctor Luis O. Andorno, Platense, La Plata, 1992, p. 113.
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jetivo) y relación de caus,o:lj.<;fap.. Cada uno de estos presupuestos o elementos tiene autonomía conceptual respecto de los demás. También son clistintas las circunstancias eximentes idóneas para desvirtuarlos.
e-/ncumQ/imiento ob/igacional. La antijuridicidad § 488. CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO (*). - Pocas cuestiones presentan tanta importancia como la relativa a la te aria, general del incumplimiento
(» Bibliografía especial
AGOGLIA, lVIARIAM. - BORAGU'i'A, JUAN C. - MEZA, JORGEA.,Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; ALTERINI, ATIUO A., El incumplimiento considerado en sí propio (Enfoque objetivo del ilícito civil), Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1963; BARASSI, LUDOVlCO, La teortagenerale deUe obbligazioni, Giuffre, Mjlano, 1948, t. III; BELTRAN DE !lEREDIA y ONIS, PABLO, El incumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1990; BUERES, ALBERTO J.,El incumplimiento de la obligación, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1998, n° 17, p. 95 Yss.; ídem, Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-II964; CASIELLO, JUAN J., "Atipicidad del ilícito civil (reflexiones sobre el daño no justificado)", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini,Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 157; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1989; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, GEMA, La mora y la responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1996; FUEYO LANERI, FERNANDO Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Juridica de Chile, Santiago de Chlle 1991' GIORGIANNI, MICHELE, L'inadempimento, 3" ed., Dott. A. Giuffre, Milano, 1975;' JORD~O FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., La deTTWra en elderecho privado, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1989; MAYo, JORGE A., La imposibilidad de cumplimiento. Objetiva y subjetiva. Absoluta y relativa, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Rubinzal- Culzoni, nO 17, p. 33; OSTI, GruSEPPE, Desviazioni dottrinali in tema di responsabilitd l!er inadempimento delle obbligazioni, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura ClVlle", 1954, n° 4, p. 599 ySS.; ídem, voz "Impossibilita sopravveniente", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1962, t.III, p. 289 Yss.; P ANTALEON PRIETO, FERNANDo,El sistema de responsabilidadcontractual. Materiales para un debate, en "Anuario de Derecho Civil", 1991, p. 1025-1032; ídem, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, en "Anuario de Derecho Civil", 1993, p. 1719; PlZARRo, RA.\1:0N D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, 2" ed., Harnmurabi, Buenos Aires, 1999; TRlMARCHI, PIETRO, Istituzioni di diritto privato, 11" ed., Giuffre, Milano, 1996; VISINTINI, GIOVANNA, La responsabilitd contrattuale, Jovene Editori, N apoli, 1979; WAYAR, ERNESTO C., Tratado de la mora, Abaco, Buenos Aires, 1981.
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obligacional. En tomo a ella convergen enfoques no coincidentes, que tienen su punto de partida, a menudo, en fuertes desencuentros terminológicos y conceptuales. La mayor parte de los juristas utilizan el vocablo "incumpli_ miento" para referirse a la temática que abordamos; otros emplean la expresión "inejecución de la obligación"; los alemanes hablan de "contravención" al derecho de crédito. En todos los ca~os, se refieren al mismo fenómeno. Una primera aproximación al concepto de incumplimiento, entendido en sentido muy amplio, debe partir, necesariamente de tres nociones desaLToIladas con minuciosidad en capítulos anteriores: las de obligación, objeto de la obligación y cumplimiento. Hemos señalado que, en nuestra opinión, la obligación es una relaciónju_ rídica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestación, pahimonialmente valorable, orientada a satisfacer un interés lícito de aquél y, ante el incumplimiento, a obtener forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o de manera equivalente. Dentro de ese orden de ideas, se ha puesto de manifiesto que el objeto de la obligación consiste en un plan o proyecto de conducta futura del deudor para $atisfacer un interés del acreedor. y que ambos componentes (prestación más interés) integran el objeto obligacional, tanto desde una perspectiva estructural cuanto funcional. El deudor asume, de tal modo, el deber de ejecutar la prestación voluntariamente, de buena fe, en la forma, tiempo y modo cOLTespondientes, lo cual debe conducir a satisfacer el interés del acreedor, a una lógica y consecuente extinción del vínculo jurídico, y a su consiguiente liberación[DLEZ-PICAZO, GULLON, AGOGLLA, MEZA, BORAGINA}. A este fenómeno lo hemos denominado "cumplimiento". Si bien la noción de cumplimiento es más o menos pacífica, no lo es tanto la de incumplimiento, pese a que, frecuentemente, suele ser buscada por contraposición con aquélla: hay incumplimiento, en sentido amplio, toda vez que el deudor no ajusta su conducta al comportamiento debido. Sólo la exacta realización de la prestación debida puede ser calificada de cumplimiento. Por ende, tanto la inejecución absoluta de la prestación como la relativa (v. gr., mora, incumplimiento defectuoso) deben ser considerados, con sentido amplio, incumplimiento. El incumplimiento es el "comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución, o ejecución inexacta de la prestación" [DE CUPIS, WAYAR, LLAMBlAS, DIEZ-PICAZO GIMENEZ, VISINTINI]. El incumplimiento importa, así considerado, una lesión al derecho del acreedor, fruto de la contravención de la conducta debida o, lo que es lo mismo, de la desviación del programa prestacional. De allí sli indudable
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emplazamiento en el ámbito de la antijuridicidad, conforme hab.re~os d~ dei saLTollarlo más adelante. Las cosas, s.in embargo, no son tan Slmp es. ,a menos, no siempre lo son. ., . r. t bComo bien lo ha señalado Díez-Picazo, la cuestlOn del mcump lmlen o, o .etivamente considerado, no puede ser enfocada s~lamente desde la, perspec{iva del deudor y del deber juridico que pesa sobre el. deudor, lo que habrá que contemplar para determmar SI ha ~le la o cump , miento o incumplimiento, en cualquiera de sus marufest,aclOnes, es en que m edida ha aJ'ustado su conducta al deber juridico que tema 0110 ha fitra~sgre-o . . . t a espa.r:-- 01~ contemp.ar juns .el enomen 1 fundadido. Es menester, dice el emmente de la violación al derecho de crédito y del incumplinllent~ obh~ac~na 'al tammentalmente desde la perspectiva del acreedor y de s~ l:rteres: f o c~, h bién lleva a ponderar en qué medida es¡e int~éStha;~c~b::o:a~: ~~~~odeo ta~ resultado lesionad~ o.pert~rbado por a co~ ~~ a de ~a de~plegado ia conmodo valorar armOillca e mtegralmente SI e eu o r . . h duct; comprometida, en qué medida cualitativa y ~uantI.t,atIva lo ha ~~c o, y -fundamentalmente- cuál ha sido el grado de satrsfaccl.on ofrustraclOn que ha experimentado el interés del acreedor en caso de desajustes. .
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ELlNCUMPUMIENTO COJIO CONDUCTA.OBJETIVAM,ENTEANTIJ':fR~DI~
El incumplimiento obligacional constItuye una conducta objetIva
(*)
Bibliografía especial
ALTERINI ATILIO A., El incumplimiento. con~idera~o en sí propi0Air~nfoq~~:;!~;a~~l . . ' d d D h v CIencIas SOCIales, Buenos es, , , ilícito cw¡l), Coope~a, ora e erec ~.- B Ai 1986· ídem, "El daño injustoyla liALBERTO J., El acto ¡/¡c¡to, Hammura 1, uenos _ res, 'arte LaRocca BuenosAicitud e ilicitud de la conducta", en Derecho ~e ddanosl' Prun etradPED 88-903. C~MPAGNUCCI B R BERTO Responsab¡/¡da CW¡ e ¡ lo¡c¡ u" , res, 1989; REBBL\, o 'de l bilidad civil. antijuridicidad y culpa, en DE CASO, RUBE~, I?os :Ieme~tos a :esP~L F El da~o injusto en la responsabili"Revista Notanal ,840-963, DE LO=ZO, 1996. Go~~NBERG ISIDORO H., La unicidad de dad civil, Abeledo - P~r:ot, B~eno~ es,.., de San ISidré, SanIsidro, 1967 ,t.I, p. 75; lo ilícito. Su problemattca, en R:raJ~di~. ·d d material Buenos Aires, 1947; LEOHEINITZ, Efu'iESTO, El proble,~a an yun ¡C¡la~dere en el derecho constitucional", en NARDI DE HERBON, HEBE M., ~a re~ a naemmem Alterini _R. M. López CabaLa responsabilidad, homenaje a ISI~o H·1~~~den~~~t~~·CABANA, ROBERTO M., La dena (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos es, B' p. Air'· 1995. LLAMBIAS JORGEJ.,Resld 1 , . b. . d Abeledo-Perrot uenos es" mora ene ere~ l?prWa o, ., 8-6()7. MorSSETDE ESPANES, LUIS, comen~ano 1ponsab¡/¡dad cw¡l por abstencwn, ED, M' tild La responsabilidad del princ¡pal por bliográfico la obra.de Za~~la1dge8{~~~~;.\e~ "E~'acto ilí~itoy la responsabilidad civil", el hecho deladepend¡ente,J.l"1., - - 0,1 , . o
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mente antijurídica, que debe ser ponderada con total prescindencia de las causas que lo motivaron y de sus posibles efectos. Para comprender los alcances de esta aseveración, es conveniente formular algunas consideraciones en torno a la antijuridicidad. a) Concepto de antijuridicidad. - Una· acción es antijurídica (ilícita) cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado [BUERES, ORGAZ, MOSSET ITURR.4SPE, ZAVALADE GONZALEZ, OSSOLAJ. Entendemos por acción el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que provoca un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exista acción la presencia de voluntariedad del agente: basta con que refleje su personali~ad. Quedan, por ende, comprendidos dentro del concepto de acción los denommados actos habituales e instintivos. Por el contrario están al margen del mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de 'inconsciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible. La antijuridicidad debe ser v~lorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta que VIola determmado precepto legal sea antijurídica si encuentra una causa de jus~ificación en otra norma. Se trata de un concepto netamente objetivo, que d~nva de la contrariedad de la acción con elderecho, por lo tanto, es independlente de la voluntariedad y de la culpabilidad del agente. De allí que la conducta de un menor de diez años o de un demente pueda ser antijurídica (ara. arto 92.1,.in fine, Cód. Civil). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obr:r de un lIllIl1put~ble y otra, diferente, que éste deba responder civilmente por las consecuenCIas dañosas. La antijuridicidad es predicable de una conducta humana (acción) y nó del daño. Existen conductas antijurídicas y no daños antijur;ídicos. Respecto del daño podrá predicarse su carácter de justo o injusto, segun deba ser asumido por la víctima o trasladadas sus consecuencias a un tercero por vía resarcitoria. enLa responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini - R. M. López Caban.~ (d!r~.J, Ab,eledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 95; MOSSET lTURRASPE, JORGE, "La antiJundicldad ,en Mosset lturraspe, Jorge y otros, Responsabilidad civil, Hammurabi, Bu~nos Aires, 1~92, Cap. 3, p. 57; ídem, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar, Buenos Aires, 1975, t. II; ORGAZ, ALFREDO, La ilicitud, Lemer, Buenos Aires, 1974; Os SOLA, FEDERICO A.~ "La antijuridicidad ¿presupuesto de la responsabilidad civil?", en ResponsabllLdad CWIl. Presupuestos, Carlos G: Val1espinos (dir.), Advocatus, Córdoba, 1997, p. 57 Yss.; PIZARRa, RMION D.,Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación (Daños por informaciones inexactas o agraviantes), 2' ed., Hammurabi, Buenos Aires, .19~9.; TALE~ CAMILO, El concepto de antijuridicidad, ED, 111-903; VALSECCm, E., Sulla declta del dttardo nell'adempimento, en "Rivista del Diritto Commerciale', 1963, t. I, p. 243; ZAVALADE GoNZALEZ, l\1ATrLDE, Reflexiones sobrela ilicitud, JA, 1981-IV-732.
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b) "Quid" de la ilicitud subjetiva. - Una posición diferente es sostenida por otro sector de la doctrina que considera que el acto ilícito civil requiere, necesariamente, de la imputabilidad en la conducta del agente (ilicitud subjetiva). Ilicitud e imputabilidad constituirían dos nociones inescindibles. Quienes adhieren a estas ideas sostienen quena puede calificarse de ilícito el actuar de una persona privada de discernimiento, más allá de que, por razones de equidad, pueda estar obligada a responder [MOISSET DE ESPANES, BUSTAMANTE ALSINA, LLAMBIAS). Se afirma que si la ilicitud dependiese solamente de la contrariedad del acto con el derecho objetivo, no se explicaría porqué razón el codificador ha incluido a los actos ilícitos dentro de la categoría de los hechos voluntarios (art. 898). Si otra hubiese sido su concepción, debería haberle bastado con afirmar que ningún acto tendrá carácter de ilícito si no fuese expresamente prohibido por la ley. La referencia del Código al término "voluntario" denotaría que sólo los actos ejecutados con discernimiento, intención y libertad serían susceptibles de ser tenidos como ilícitos. Dentro de este orden de ideas se suele encuadrar a la responsabilidad objetiva por riesgo creado como un supuesto de responsabilidad por actos lícitos. Esta construcción nos parece inaceptable. Como bien se ha dicho, "cuando el arto 1067 hace alusión al delito y al cuasidelito -como elementos subjetivos del acto ilícito- está abordando la cuestión desde el punto de vista de la responsabilidad civil, de la resarcibilidad o reparabilidad de un daño causado injustamente (o de la punibilidad como se infiere del arto 1067), que con impropiedad empleó un giro -'punible'- que se adecua a la idea de sanción retributiva más que a la de sanción resarcitoria" [BUERES]. Esto no importa, sin embargo, que el'acto involuntario no pueda ser ilícito. El propio Vélez, en el arto 921 del Cód. Civil hace expresa referencia a los actos ilícitos practicados por menores de diez años, considerándolos como "hechos sin discernimiento". Del hecho de que los menores de diez años y los. dementes no sean responsables, mal puede inferirse que sea lícito el daño por ellos causado. La ilicitud del acto puede existir al margen de la existencia de punibilidad o resarcimiento. Lo expresado asume mayor relieve después de las reformas introducidas por la ley 17.711 a los arts. 907 y 1113 del Cód. Civil. De ambas normas surge con total nitidez una responsabilidad objetiva, en la que la idea de antijuridicidad se conjuga no ya con la culpabilidad, sino con el riesgo creado --€n el caso del arto 1113- o con la noción de equidad -arto 907-. c) Antijuridicidad formal y materiaL - La distinción entre antijuridicidad formal y material también presenta importancia. Conforme lo hemos señalado con anterioridad, una acción es formalmente antijurídica en tanto y en 31 -
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cuanto contraría una prohibiciónjmidica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley. La antijuridicidad material, en cambio, tiene un sentido diferente, sensiblemente más amplio, comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costunlbres. La conducta materialmente antijurídica es tal por cuanto tiene una determinada manera de ser que la vuelve contraria a derecho, (lun cuando no pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de prohibiciones que contempla el odennormativo--el ámbito de las prohibiciones por implicancia-o Tallo que sucede con el fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y, más aún, se cumple con los mandatos legales, pero a través de una norma de cobertura se burlan sus fines y se traiciona su espíritu [MOSSET ITURRASPE, PARELLAD.4.]. Desde esta perspectiva, el ejercicio abusivo del derecho, en cualquiera de sus manifestaciones, es antijurídico y apto, por lo tanto, para generar responsabilidad civil. En este sentido se pronunciaron expresamente las "V Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 1971). d) El problema de las prohibiciones específicas y genéricas. El arto 1066 del Código CiviL - Una conducta sólo es antijurídica cuando está prohibida por el ordenamiento juridico. Así lo exigen los arts. 19 de la Consto Nacional y 1066 del Código Civil. El primero dispone que: "... Ningún habitante de laNación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe ... ", en tanto que el arto 1066 del Cód. Civil prescribe que: "Ningún acto uoluntario tendrá carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; ya ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese dispuesto." ¿ Qué debe entenderse por carácter expreso de la prohibición?
Enseña con acierto Zavala de González que "el carácter expreso de la prohibición sólo implica que debe estar consignada por la ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceñidos a lo casuístico. N o supone, entonces, la descripción particularizada del elenco de hechos ilícitos, sistema que sólo por excepción adopta nuestra ley civil". A diferencia de lo que sucede conlaley penal, en donde rige el principio nullum crimen sine lege, el derecho civil no requiere de un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Determina un gran principio rector de la materia, genérico y flexible, que es aquel que prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus bienes (alterum non laedere), e impone la consiguiente responsa-
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bilidad cuando esa conducta dañosa se conjuga con los demás presupuestos (factor de atribución y relación causal). e) Acción y omisión antijurídica (*). - La conducta antijuridica puede ser positiva o negativa [BUSTAMANTEALSINA, ALTERINI, MOSSET ITURRASPE]. En eL:mj:¡n~r supuesto -actos de comisión o de actividad- el sujeto realiza unª-.C;:.Q.ndw;ta positiva cuya ejecución se encuentra prohibida (expresa o genéricamente) por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, ocasionar una herida a otra persona. L~ acción también puede asumrrfeiñna ñegativa:e~laom.i sióñ _antijuríclÚ;a (art. 1073, Cód. Civil). El ilícito consiste en no hacer aquello que ordena l~ley (v, gr., omitir prestar auxilio a un menor desamparado o a una persOnaque se encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder hacerlo sin riesgo personal-arto 108, Cód. Penal-). Estamoéiaridad fue considerada durante años como un supuesto de excepción en el ámbito de la responsabilidad extracontractual (no así en el campo del incumplimiento obligacional, donde es frecuente). Tal concepción parecería estar latente en el arto 1074 del Cód. Civil, que dispone: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Sin embargo, la doctrina dominante tiende hoya interpretar con mayor flexibilidad la norma antes citada, pues considera que es igualmente antijurídica aquella omisión que resulte del deber "implícitamente reconocido en la obligación general que se tiene de obrar con prudencia' para no dañar a otro" [MOSSET ITURRASPEJ. Si bien nuestro Código se enroló dentro de la tesis restrictiva, la reforma illtroducida al arto 1071 del Cód. Civil por la ley 17.711 mitiga en gran medida ese rigor. Toda persona tiene derecho de abstenerse; pero ese derecho no es absoluto yrequiére de un ejercicio funcional, dentro de los límitesquelmpone Ia-huena-¡e)a-mó~aiylas'6ueIÚls costumbres. Quien transgredetáJlliñífé:-Cibriúnitijüridicamente ypuédever . comprometida su responsabilidad. Trasladada la cuestión al ámbito obliga: cional, se advierte su importancia: eJjp..c.llg¡.pl!miem()pll,~~e producirse, frecuentemente, a través de una omisi_~n,~e up.~falta~e ac_tividad:: f) La antijuridicidad en la responsabilidad civil extracontractuaL Como hemos dicho, el ordenamiento juridico argentino ha consagrado el prin-
(*) Bibliografía especial
LLAMBIAs, JORGE J., Responsabilidad por abstención,ED, 48-667.
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Un cuidadoso replanteo de esta cuestión lleva a admitir que también en la responsabilidad objetiva puede encontrarse el presupuesto de la antijuridicidad objetiva [ALTERINI, MOSSET ITURRASPE, ZANNONI,BUERESJ. Varias razones sustentan este razonamiento:
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L La creación de un riesgo, a través de una actividad humana que socialmente es reconocida como valiosa es lícita. Sin embargo, el mero hecho de generar un riesgo, cuando todavía no ha determinado un detrimento a terceros, constituye una cuestión al margen de la responsabilidad civil. De allí que no puede ser esta etapa anterior a la producción del daño la que deba computarse al tiempo de calibrar la juridicidad o antiju. ridicidad de la acción. 2. La actividad riesgos a puede devenir dañosa. Y es entonces donde se opera la transgresión del principio alterum non laedere, y la consecuente antijuridicidad. Como bien lo explica Zannoni: "El riesgo encierra,-
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por ser tal, una potencialidad dañosa q~~ el derecho .no desconoc~. La actividad riesgosa es, entonces, una actIVIdad potenCIalmente danos a, pero no por ello ilícita. Sí es, en cambio, ilícita y no potencialn=.ente, sino de manera efectiva, la actividad riesgosa que provoca el d.ano. No es 'daño antijurídico' '" sino 'actividad antijurídica' que se calIfica de tal en razón de que actuó su potencialidad dañosa en concreto".
cipio rector del alterum non laedere, prohibiendo dañar a otro sin causa de justificación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un trascendente fallo del año 1985, le ha asignado inclusive jerarquía de derecho constitucional (CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos",JA, 1986-N-624). En principio, debe presumirse antijurídica todo acto u omisión que cause un daño a otro, sin que medie causa de justificación (arg. arts. 1066,907,1109,1113,1071,1071 bis y canes.). g) La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva. - Suele sostenerse que en la responsabilidad objetiva en general, y en la derivada del riesgo o vicio de la cosa, en particular, no se advierte la presencia de antijuridicidad. Se trataría de una responsabilidad por actos lícitos [MOISSET DE ESPANES, ZAVALA DE GONZALEZ, BORDA]. En a poyo de estas ideas se argumenta que la ley se ha. hecho eco de una realidad inocultable de nuestro tiempo, cual es la existencia .' de cosas y actividades que engendran uná potencialidad de daño considerable hacia terceros, cuyo empleo en modo alguno puede ser suprimido o limita- . do, sin aparejar un retroceso considerable desde el punto de vista económicosocial. Que es síntoma de evolución y de progreso que la comunidad pueda disponer de máquinas y elementos de precisión, que permitan producir más y mejor en menor tiempo, y con costos más ventajosos. Y que emplear útilmente este tipo de maquinarias constituía una actividad lícita, aunque pueda eventualmente engendrar riesgos considerables a terceros. De allí.que la obligación de reparar el daño que surja de esta conducta o actividad lícita no sería suficiente para transformarla en ilícita.
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3. La antijuridicidad no es un elemento exclusivo de la responsabilidad subjetiva; por el contrario, comprende como regla general todo~ los ~~ puestos de responsabilidad civil, cualquiera sea el f~cto: ,de atnbuclO?aplicable y con la sola excepción de los casos de obhgaclOn de resarCIr derivada de actos lícitos. 4. Esta construcción permite, finalmente, menores reparos interpretativos cuando por vía analógica se propicia la aplicación de las normas del Código Civil en materia de actos ilícitos culposos a los supuestos de responsabilidad objetiva. h) La antijuridicidad en el incumplimiento obligacional (*). - De acuerdo con lo que hemos señalado anteriormente, el incumplimiento objetivo obligacional, en cualquiera de sus posibles manifestaciones,. importa una violacian al derecho de crédito y constituye siempre, en sí propIO, una conducta antijurídica. Quien incumple una obligación en forma absoluta o relativa, total o parcial, obra antijurídicamente pues contraviene los .deberes que le a~añ~n, derivados de un vínculo preexistente -salvo que medie una causa de ]ustifi. cación relevante, conforme habremos de verlo más adelante-. Las mismas consideraciones caben para: el incumplimiento contractual, en sentido estricto. La regla del art.1197 es clara y elocuente: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Va de suyo que.quien incumple el contrato no obra conforme al ordenamiento jurídico. "A la transgresión genérica del imperativo jurídico-moral de no dañar a los semejantes, .dice Mosset lturraspe, se suma la violación del específico deber de pagar, en tlempo y forma; el apar-
(*) Bibliografía especial
ALTERINI, ATILIO A, El incumplimiento considerado en sí propio (Enfoque objetivo del ilícito civil), Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1963; ~OPEZ CABANA, ROBERTO M., La demora en el derecho privado, Abeledo -Perrot, B.uenos Aires, 1989; PADILLA, RENE A., Responsabilidad civil por mora,. Astrea, Buenos Aires, 1983; WAYAR, ERNESTO C., Tratado de la mora, Abaco, Buenos Aires, 1981.
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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
tamiento del plan de conducta que la relación jurídica obligacional, cualquiera sea su fuente -contractual o no- contiene". Los aspectos valorativos que hacen a dicho incumplimiento (v. gr., los parámetros axiológicos que pueden llevar a tornarlo relevante para el derecho -dolo, culpa, factores objetivos de atribución-) que, conjugados con otros presupuestos pueden generar, eventualmente, responsabilidad civil u otros posibles efectos, constituyen una cuestión diferente al incumplimiento objetivamente considerado [DIEZ-PICAZO, DIEZ-PICAZO GIMENEZ, PANTALEON PRIETO, MOSSET ITURRASPE, BUERES, WAYAR,ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA.]. Wayar explica elocuentemente este fenómeno: "Una persona puede apartarse de la conducta que era obligatoria para ella por las más diversas causas, que es dable resumir en una fórmula simple y acomodada a este razonamiento: no cumple porque no quiere o porque no puede; en el primer caso, el incumplimiento es imputable y será responsable; en el segundo, el incumplimiento es no imputable y estará exento de responsabilidad. Como se ve, la imputabilidad es el elemento clave, sin el cual no habrá ejecución forzada, ni responsabilidad; pero el hecho de que ninguna de estas consecuencias se produzca no significa que la conducta del sujeto no haya configurado un incumplimiento. Se tratará, en todo caso, de un incumplimiento sin responsabilidad, pero siempre será un incumplimiento". En este sentido se pronunciaron expresamente las "V Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 1971). Minoritariamente, se ha sostenido que el incumplimiEmto obligacional (contractual) estaría emplazado fuera del campo de la antijuridicidad (ilicitud), pues el deudor tendria siempre la alternativa de cumplir o no cumplir, en cuyo caso quedaria sometido a la indemnización correspondiente {BORDA, CAMMAROTA.]. Tal razonamiento nos parece equivocado. Como bien lo ha observado López Cabana, "en el estado actual de la doctrina, no cabe duda de que quien incumple un contrato procede ilícitamente, contrariando la previsión del arto 1197 del Cód. Civil, lo cual permite al acreedor imponer al deudor el cumplimiento que -de no serrealizado-le acarreará la sanción indemnizatoria como remedio subsidiario (arg. arts. 505, 631, 658, 740, Cód. Civil)". En suma:
1. El incumplimiento importa siempre una noción objetiva, por cuanto constituye la violación de una obligación preexistente y, consecuentemente, del derecho de crédito del acreedor{ALTERINI,AMEAL,LOPEZCABA_ NA, BUERES, MOSSET ITURRASPE, GOLDENBERG}.
2. Si bien ordinariamente es provocado por el deudor, nada impide que pueda reconocer su origen en la propia conducta del acreedor o, inclusive, de un tercero extraño.
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i) Superación de la necesidad de antijuridicidad en cierto~ ámbitos del derecho de daños. Remisión. - La bIta de antijuridicidad no SIempre obsta a la posibilidad de resarcimiento. _-i. veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada a su suerte y desc.a:-ga las c~ns~
cuencias dañosas en un tercero, pese a no poderle formular JmclO de antljundicidad alguno en su conducta. . En nuestra opinión, en los casos de responsabilidad por. actos licItos tan;biénjuega un factor objetivo de atlibución (solidaridad SOCIal, eqmdad, etcetera). Habremos de volver sobre esta cuestión en otra parte de esta obra, adonde remitimos (inIra, t. 4).
§ 490. IMPORTANCIA DEL LVCUJIPLI:.IIE!v70 OBLIGACIONAL. - El in;umplimiento obligacional ocupa un lugar preponderante dentro de la teona ~e~e ral de la obligación. Su tratamiento requiere, hoy más q~e nunca, un~ VlSlOn congruente por parte de los operadores jurí~cos y, al deCl;r d~ Pantaleon Pneto la formulación de una disciplina sustanczalmente umtarza para toda desvi~ción del programa contractual (obligacional).. . . Una vez gestada la obligación, surge la necesIdad de .su cump~mlento voluntario, lo cual signifiéa que el deudor habrá de cumplir e,spontaneam.ente, como de ordinario ocurre, el deber jurídico que pesa sobr~ el, dando s~,trsfac ció n al interés del acreedor.. Ante el incumplimiento de dicha prestaclOn, parece lógico y razonable sentar un principio ~damen~al: como regla,. el deudor debe asunrir las consecuencias econónucas negatIvas que su actItud ha generado al acreedor. , . .. Parece claro, a esta altura, que toda la teona del ill~umphm.Ier:-to contractual debe necesariamente re dimensionar el valor del illcu,mphnuento, como noción jurídica idónea para producir nunrerosos y muy importante~ efectos jurídicos. Y lo que es igualmente trascendente, como el~mento aglutinador a partir del c~al pueda elaborarse una regulación armórnca y ade~uad.a de sus efectos. La responsabilidad por incumplimiento contra~t~al (obhgaclOnal) es uno de los grandes instrument?s jurídico~ que.de?e~ utilIzarse para la defensa de la seguridad y de la celendad del tráfi~o Jundi~o. . .. A través de una política adecuada, que nure con disfavor el illcum?~nlle~ to obligacional podrá inducirse a las partes a comportarse con la diligenCIa que requiere el tráfico moderno, en las ~ctuales condicion~s ~e me~cado, con indudable beneficio para toda la comumdad, merced,a l~ illc!denCIa que ell.o tiene en la idónea redistribución de los recursos economlCOS. La r~sp~nsabI lidad, el daño, la diligencia y la buena fe no son otra cosa que los te:r?illOS de una ecuación: y al variar su valor se obtiene el mode10 de responsabilIdad que
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mejor puede ser utilizado para lograr una óptima y más rápida distribución de los recursos" [TRlMARCHIJ. Esta idea lleva a una conclusión todavía más extrema, que habremos de exponer oportunamente: la necesidad de una mayor objetivación de las bases de la responsabilidad civil por incumplimiento obligacional, que de hecho tiende a concretarse en nuestro sistema. Cabe señalar, en otro orden de cosas, un dato que profundizaremos a lo largo de los capítulos que siguen: dentro de la sistemática de nuestro Código Civil, como en la mayor parte de los códigos del siglo XIX, toda la teoría general del cumplimiento e incumplimiento obligacional aparece edificada en base a la generalización de ciertas reglas, emplazadas históricamente en torno a las obligaciones de dar y, en particular, a las de dar dinero (v. gr., extinción de la obligación por perdida de la cosa). En las últimas décadas hemos asistido a una formidable expansión de las obligaciones de hacer y de no hacer, fruto de múltiples factores económicos ysociales, que la teoría clásica de las obligaciones no está preparada para recibir. Esto no importa desconocer que tales obligaciones se hallan contempladas y reguladas por la teoría clásica de la obligación. Sin embargo, "resultan extrañamente inmunes a la mayor parte de las reglas de la teoría general. Como en ellas, una vez ejecutada la prestación, no es posible la restitución, se presentan como excepciones a las reglas de consignación, de la moracreditoris o de muchas de las consecuencias delpericulum obligationis o del riesgo. En particular, ello es muy llamativo en la resolución de las obligaciones sinalagmáticas, que se ajusta a un esquema muy claro en el cambio de cosa por dinero y se desenvuelve muy mal en las obligaciones nacidas de los servicios" [DIEZ-PICAZO GIMENEZJ.
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§ 491. DISTINTAS MANIFESTACIONES DEL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL COMO CONDUCTAANTIJURIDICA. -El incumplimiento obligacional, objetiva-
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mente considerado, no siempre se presenta de la misma manera. Puede asumir distintas formas y ser, según los casos, total o parcial, absoluto o relativo, imputable o no imputable, etcétera. Los efectos que cada una de esas manifestaciones producen son diferentes, conforme habremos de analizarlo en este mismo capítulo. Tradicionalmente, se han distinguido los supuestos de incumplimiento absoluto de la prestación, en los cuales el deudor no da cumplimiento alguno a adeudado (hipótesis de no-cumplimiento de la prestación); de otras lesiones al derecho de crédito, que se producen por la realización de una prestación defectuosa; cuando no se ajusta a lo pactado por razones de tiempo, o por cualquier otra modalidad o circunstancia atinente a la misma. En realidad, estas manifestaciones del incumplimiento obligacional requieren, para su adecua-
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da ponderación; ser ligadas a otro dato sin el cual su dimensión no se calibra adecuadamente: el hecho de que una vez incumplida la obligación ésta admita (o no) la posibilidad de cumplimiento específico tardío, por ser aún material y jurídicamente posible y, fundamentalmente, en razón de resultar todavía apta para satisfacer el interés del acreedor. Con esa doble perspectiva, y con marcado grado de generalización, podemos formular una primera aproximación a las distintas manifestaciones del incumplimiento.
§ 492. INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO (ABSOLUTO) (*). - Veamos en primer lugar, el incumplimiento definitivo (absoluto). (*) Bibliografía especial
AGOGLIA, MARIA M. -BORAGINA, JUAN C. - MEZA, JORGE A, Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, BuenosAires, 1993; ALTERINI, ATILIO A,El incumplimiento considerado en sí propio (Enfoque objetivo del ilícito civil), Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1963; B.WOSA COLL, FERRAN,La diligencia y la culpa del deudor, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1987; BELTRAN DE HEREDL<\. YONIS, PABLO, El incumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1990; BUERES,ALBERTOJ.,El incumplimiento de la obligación, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Rubinzal- Culzoni, nO 17, Buenos Aires, 1998, p. 95 Yss.; ídem, "Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisorio", enLa responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A Alterini - R. M. López Cabana, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, 249; ídem, Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-II-964; CARDENAL FERNANDEZ, JEsus, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Montecorvo, Madrid, 1979; CRISTOBAL MONTES,AN·GEL,El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1989; DIEZ-PICAZO, LUIS, El retardo, la mora y la resolución de los contratos sinalagmáticos, en "Anuario de Derecho Civil", 1969, p. 383; DIEZ-PICAZO GlMENEZ, GEMA, La mora y la responsabilidad contractual, Civitas, Madrid; 1996; FUEYO LANERI, FERNANDO, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991; GAMARRA, JORGE, "El incumplimiento temporal y definitivo", enLa responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg,A. A Alterini e R. M. López Cabana, Abeledoa Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 225; GIORGIAt'!NI, MICHELE, L'inadempimento, 3 ed., Dott. A Giuffré, Milano, 1975; JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., La demora en el derecho privado, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1989; MAYo, JORGE A.,La imposibilidad de cumplimiento. Ob. jetivay subjetiva.Absolutay relativa, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, nO 17, 1998, p. 33; MOISSET DE ESPANES, LUIS, Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer, en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", 1981, p. 259; OSTI, GruSEPPE,Desviazioni dottrinali in tema di responsabilito' per inadempimento delle obbligazioni, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 1954, n° 4, p. 599 y ss.; ídem, voz "Impossibilita sopravveniente",NovissimoDigesto Italiano, Torino, t. III, 1962, p. 289 y ss.; PANTALEON PRIETO, FERNANDO, El sistema de responsabilidad contractual. Materiales para un debate, en "Anuario de Derecho Ci-
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a) Caracterización. - Se produce cuando, a raíz del incumplimiento obligaclOnal, e.n cualquiera de sus manifestaciones posibles, la prestación ya no es suscep~Ible ~e se~- específicamente cumplida ulteriormente, sea por result~r matenal o Jurídicamente objetivamente imposible, o bien por haber perdIdo el acreedor todo interés en su cumplimiento específico tardío [DIEZ-PICAZO, MOlSSET DE ~SP.-LYES}. Es, por ende, una situación irreversible, a diferencia de las que conügur~n ~lc~mplim~ento relativo, que siempre admiten la posibIlIdad de un cumphmIenLo especIfico tardío[MOISSET DE ESPANES, WAYAR,LLAM_ BIAS, ~~IARRAI Lo que caracteriza al incumplimiento absoluto o definitivo es este últ~mo dato: la frustración definitiva e irreversible del interés del acreedor denvada de la no ejecución in natura de la obligación, conforme a lo preVIsto en el plan prestacional. b) Supuestos. - A esa situación puede llegarse por distintas vías:
. 1. Impo~ibilidad sobrevenida, objetivay absoluta de la prestación. -ConVIene, en pnmer lugar, caracterizar la figura.
. !.1. .
Concept~. - Oper~ incumplimiento definitivo en los casos de imposibihdad sobrevemda, obJetwa y absoluta de la prestación. La noción de imposibilidad debe ser medida en términos de actualidad. Se trata de una prestación que era susceptible de ser cumplida al momento de contraerse la obligación y que ulteriormente deviene imposible. Sólo interesa, desde esta perspectiva, la imposibilidad sobrevenida. Si la imposibilidad fuese genética, la obligación no habría nacido por imposibilidad de objeto (infra, t. 1, § 39, a).
L~ imposibilidad también debe ser objetiva y absoluta. Esto significa que ella ~I~me qu~ representar un obstáculo insalvable para cualquier persona, en ~~lOn del tIpo de prestación comprometida, y no solamente para el deudor. SI bIen habremos d~ ab0.rdar el tema con mayor detenimiento en el t. 4, Cap. xv, parece n~ce~ano bnndar a esta altura algunas nociones preliminares, que res~~an mdispensables para la comprensión del tema que abordamos. . TradIclOnalmente, se ha entendido que imposibilidad absoluta y objetiva supo,ne un obstáculo para cualquier persona, bajo cualquier circunstancia, y no solo para el deudor. Esta noción aparece concebida -al igual que buena vil", 1991, p. 1025-1032; ídem, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual en "Anuario de Derecho Civil", 1993, p. 1719; VISlNTINI, GrovANNA La responsabilitacont~at tu ale, Jovene Editori, Napoli, 1979; WAYAR, ERNESTO C., Trata'do de la mora Abaco Buenos Aires, 1981. ' ,
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parte de la teoría general del incumplimiento obligacional- en torno a las obligaciones de dar. Los ejemplos de la pérdida (amisio rei) o destrucción (interitus rei) de la cosa debida por causas fortuitas son los habitualmente citados a la hora de ejemplificar. A esos dos supuestos, suele agregarse un tercero, también generalmente pensado en torno a las obligaciones de dar: el de imposibilidadjurídica de la prestación, en razón de mediarun obstáculo o impedimento dispuesto por el ordenamiento jurídico (v. gr., la cosa que debía ser entregada es puesta fuera de comercio o expropiada). Tal criterio aparece reflejado en el arto 891 del Código Civil. El primer dato que se advierte es el simiente: la idea de una imposibilidad absoluta y objetiva, entendida como b obstáculo de prestación para cualquier persona, en cualqmer ClrcunstancIa, ajena a la propia realidad individual del deudor, es clara y elocuente en el campo de las obligaciones de dar, pero deviene más dificultosa en el terreno de las obligaciones de hacer (y de no hacer). Para resolver este problema, algunos autores han procurado afinar los conceptos de imposibilidad objetiva y subjetiva, ámbito en el que fueron decisivos los aportes de Osti. Según este jurista italiano, la imposibilidad es objetiva cuando ella depende de un impedimento que es inherente a la propia identidad intrínseca del contenido de la prestación, considerado en sí mismo; es, en cambio, subjetiva, cuando depende de impedimentos que sólo tienen su emplazamiento en torno a la persona del deudor o a su esfera económica, pero sin estar ligados a la prestación. La imposibilidad objetiva supone, de tal modo, un nexo entre el impedimento y contenido de la prestación. Esto permite considerar que esobjetiva la imposibilidad del pintor que no puede cumplir con su obligación de pintar un cuadro por haber quedado ciego o sufrido la amputación de sus manos. Adviértase que se trata de un impedimento que sólo lo afecta a él y no a cualquier deudor objetivamente considerado. No obstante ello, dicho impedimento, aun siendo típicamente subjetivo en el sentido de que es inherente a la propia persona del deudor, puede ser considerado objetivo en tanto y en cuanto se encuentra ligado con la prestación, imposibilitándola. o '
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De tal modo, la imposibilidad subjetiva se objetiva en ciertas obligaciones de hacer (aquellas cuya prestación es infungible) pueS "en ellas la persona identifica la prestación misma" [DIEZ-PICAZO]. No así en los demás casos. Por tal motivo si la actividad del deudor no asume ese carácter y permite ser sustituida po; la de un tercero, no habrá tal imposibilidad. Esto explica, en definitiva, que acudiendo a distintas construcciones, que a veces difieren en matices, la doctrina prevaleciente ponga el acento en la prestación en sí ~isma, esto es tal como ha sido diseñada o considerada al tiempo de su gestaclOn, para calibrar si es o no imposible [BETTI, TRIMARCHI, DIEZ-PICAZO].
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1.2. Imposibilidad imputable e imposibilidad no imputable al deudor. _ Es importante tener en cuenta que eri esta materia, se debe dar importancia no sólo a la imposibilidad sobrevenida, en sí misma, sino también a la causa de tal imposibilidad. Esta última tiene doble importancia: en primer lugar, porque permite determinar si habrá o no responsabilidad civil del incumpliente. En segundo término, en orden a la permanencia o no de la obligación incumplida. Nos explicamos: Sólo cuando la prestación deviene imposible por una causa objetiva sobrevenida no imputable al deudor, la obligación se extingue y se produce la disolución del vínculo jurídico. La imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestación constituye siempre una frontera infranqueablé más allá de la cual la obligación no subsiste. Actúa, consecuentemente, como límite de toda responsabilidad del deudor [JORDANO FRAGA, OSTI, DIEZ-PICAzO GIMENEZ}. Por las razones que señalaremos más adelante, la expresión "no imputable" debe ser entendida como asimilable a "caso fortuito". Si, en cambio, la imposibilidad es imputable al deudor 0i ella se debe, por ejemplo, a su conducta culpable), el vínculojurídico no se extingue ypermanece, pese a tener por objeto una obligación de cumplimiento imposible. El acreedor, obviamente, no podr9. pretender la ejecución forzada específica, pues la aludida imposibilidad lo impide. No obstante ello, la obligación subsiste, aunque transfonnando su objeto: ella se convierte en una obligación de pagar daños y perjuicios (arts. 505, inc. 3°y 889, Cód. Civil). Insistimos en que la obligación de pagar daños y perjuicios compensatorios no es una nueva oblígación, sino la primitiva que ha cambiado o mutado su objeto. La misma conclusión cabe cuando el deudor convencionalmente asume el riesgo de imposibilidad fortuita de la prestación o cuando ya se encuentra constituido en mora al momento de producirse la imposibilídad sobrevenida (arg. arto 892, Cód. Civil). Habremos de volver más adelante sobre estos aspectos.
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del fin perseguido por el acreedor e idóneo para frustrar su interés en forma irreversible. Se incluyen, específicamente, aquellos casos en los cuales la prestación ha sido ejecutada defectuosamente y aun pudiendo ser corregida ya no satisface el interés del acreedor[MoISSET DE ESPANES, WAYAR].
3. Voluntdd manifiesta de no cumplir. Se produce cuando el deudor manifiesta de manera inequívoca y concluyente que no habrá de cumplir la oblígación cualquiera sea la causa que invoque, siempre que, como es lógico, no se trat~ de un supuesto de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestación, no imputable a éste. En tal caso, una importante c~rriente d?ctrina y jurisprudencial, tanto en nuestro país como en el extranjero, conSIdera que es viable el ejercicio de la acción re~olut~ria cont~a~tual, pa:a lo. cual tiene por configurada una situación preVIa de mcumpllffiIento obhgaclOnal definitivo [DIEZ-PICAZO]. Naturalmente, el encuadramiento de tal negativa como incumplimiento definitivo (y no. como un supuesto de mora), estará estrechamente ligado al interés del acreedor. Si la prestación es posible y útil, nada le impedirá reclamar el cumplimiento forzado y las indemnizaciones moratorias pertinentes. Puede suceder, empero, que el acreedor pierda interés en el cumplimiento de la prestación, en cuyo caso, ante ima voluntad deliberadament.e ren.uente a cumplir por parte del deudor, manifestada en fo~a exp~e~a o infend.a .de actos concluyentes, podrá tener por configurado el mcumpliffilento definitlvo y ejercitar la vía resolutoria pertinente.
Se incluyen, ejemplificativamente, en este supuesto:
4. Imposibilidad temporal excesivamente prolongada, con frustración del interés del acreedor. Creemos que también debe asimilarse a este supuesto el caso de imposibilidad temporal objetiva y absoluta, excesivamente prolongada de la prestación, idónea para frustrar el interés del acreedor [DIEZ-PIC~o]. Tallo que sucedería, por ejemplo, si la obligación de transportar determmados productos no pudiere ser temporariamente cumplida en razón de producirse una guerra. Si bien ella podrá ser ej ecutada después de finalizado el conflicto, la dilación temporal puede ser idónea para frustrar el interés del acreedor y provocar un supuesto de incumplimiento definitivo, en el caso apuntado, no imputable a ninguna de las partes.
1. . Los casos de obligaciones sujetas a un plazo esencial, cuya falta de observancia provoca lisa y llanamente incumplimiento (v. gr., el clásico ejemplo de la orquesta contratada para tocar en un casamiento).
c) Efectos que produce el incumplimiento definitivo. Remisión. - Cabe distinguir:
2. Todos los supuestos en los cuales pueda inferirse, razonablemente, que el cumplimiento exacto de la prestación es esencial para la consecución
1. 'Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a causas ob~e tivas sobrevinientes, no imputables al deudor, la obligación se extm-
2. Frustración irreversible del interés del acreedor. - También se produce el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestación cuando la prestación es temporalmente incumplida, o es ejecutada de manera defectuosa y tal' situación provoca la frustración irreversible del interés del acreedor, cerrando las puertas a toda posibilidad de cumplírniento tardío.
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gue, sin responsabilidad alguna del deudor. Es obvio que no pueden ser atnbUldas a éste las consecuencias perjudiciales que son producto de un caso fortuito o de fuerza mayor. En suma: extinción del vínculo obligatorio por imposibilidad de pago y ausencia de responsabilidad. 2. Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a causas imputables al deudor, en razón de la presencia de un factor de atribución objetivo (riesgo creado, garantía, equidad, seguridad) o subjetivo (culpa, dolo). En tal caso:
a) La obligación no se extingue, pero experimenta una mutación o t~~nsforma~ión e? el objeto debido. Ante la frustración de toda posibilIdad de eJeCUCIón específica de la prestación debida, el acreedor perseguirá el id quod interest (prestación del interés) o contravalor económico en dinero, conforme 10 disponen claramente los arts. 505 inc. 3°y 889 del Cód. Civil. La obligación primitiva; sea de dar, dehacer o de no hacer, "se convierte en la de pagar daños eintereses" (art. 889, Cód. Civil). Si el deudor se obliga a entregar un cuadro determinado y éste se destru'ye por causas que le son imputables, continuará obligado a cumplIr, pero la obligación se transformará 3n la de pagar ún valor económicamente equivalente en dinero. Sobre la naturaleza y alcances de esa transformación, ver infra § 542. b) En materia contractual, tratándose de contratos con prestaciones
recíprocas, podrá resolver el contrato (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio) y demandar, además, las indemnizaciones pertinentes por el daño compensatorio causado. § 493. LVCUMPLIMIENTO NO DEFINITIVO (RELA:rIVO) (*). _ A diferencia del
incum?limien~o ~efinitivo o absoluto, que es siempre irreversible, los supuestos de IDcumpllillIento no definitivo o relativo presentan una nota distintiva: pese a la infracción, admiten, todavía, la posibilidad de cumplimiento específico t¡¡.rdío. .
(*) Bibliografía especial
BEL~ DE HEREDLA y ONIS, PABLO, El incumplimiento de las obligaciones, Revista de De~ech~ Pnvado, Madnd,.1990; BUERES, ALBERTO J., El incumplimiento de la obligación,
en ReVIsta de Derecho Pnvado y Comunitario, Rubinzal- Culzoni Santa Fe n 0 17 1998 p. 95 Yss.; ídem,Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-IÍ-964; CRI~TOB~ MON:
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La prestación no cumplida específicamente en tiempo propio, o deficientemente ejecutada, es aún material y jurídicamente susceptible de ser realizada de manera específica e idónea para satisfacer el interés del acreedor. O sea, es útil para el acreedor. Se trata, por ende, de situaciones de incumplimiento obligacional dinámicas y transitorias. Dentro de esta categoría quedan comprendidos los siguientes supuestos: a) Incumplimientos retrasados. - Integran este grupo aquellos casos en los que el deudor retrasa temporalmente el cumplimiento de la prestación debida, pero ésta puede todavía ser cumplida tardíamente, pues l~es~~a materialyjurídicamente susceptible de cunlplimiento ulterior y es aun Idonea para satisfacer el interés del acreedor. El vínculo perdura pese al retraso. Dentro de este grupo aparece la mora del deudor y, en algunos casos, según veremos más adelante, el simple retardo o demora [LaPEz CABANA, DIEZ-PICAza). De élnos ocuparemos infra, § 498. . Repárese en que la subsistencia del vínculo jurídico no depende de ~a ~a. yor o menor culpabilidad del infractor, ni de ningún otro. parámetr~ axrologrco de imputación. Mientras la presentación sea susceptrble de ser ut~~ente ejecutada, el deudor debe cumplir. La imputabilidad del retraso no IDcIde a tal efecto. En cambio, sí produce consecuencias mUy relevantes en el plano de la responsabilidad civil derivada del mismo (mora): si es imputable objetiva o subjetivamente al deudor, éste deberá cumplir la prestación en forma específica y, además, resarcir los daños y perjuicios moratorios que se encu,e~tren en relación causal adecuada con su incumplimiento, conforme al regrmen predeterminado de imputación de consecuencias que consagra el Código Ci-
TES, ANGEL,El incumplimiento de las obligaciones, Tecno5, ~a:rrid, 1989; .DIEZ-PICAZO GI-
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vil(arts. 520, 521, 622 Yeones.). Si, en cambio, nole es imputable ninguna indemnización, deberá soportar. La imputabilidad del incumplimiento tiene también importancia en otras cuestiones relevantes, entre las que mencionamos la traslación del riesgo obligacional al deudor y la incidencia que dicho estado puede provocar para la aplicación de la teoria de la imprevisión contractual (art. 1198, Cód. Civil). . b) Incumplimientos defectuosos. - Dentro del incumplimiento relativo, encontramos también a esta especie. 1. Caracterización. Aspectos generales. - Conforme a lo señalado anteriormente, existe cumplimiento defectuoso toda vez que el deudor no ajusta su comportamiento solutorio" a los presupuestos o a las condiciones que el pago reclama para producir sus efectos liberatorios y satisfactivos" [DIEZ-PICAza}. La prestación cumplida no reúne los requisitos de carácter subjetivo y objetivo que de acuerdo con el plan o proyecto de conducta comprometida eran necesarios para alcanzarla cualitativa y cuantitativamente, yparasatisfacer de tal modo el interés del acreedor. La inexactitud de lo ejecutado puede guardar relación con los sujetos, con' el objeto, con el lugar o con el tiempo de cumplimiento de laprestación. Se refiere a los sujetos, por ejemplo, cuando quien paga es un incapaz o un tercero, tratándose de prestaciones infungibles [DIEZ-PICAZa, GlORGIANNI}; se vincula con el objeto cuando el pago es efectuado en violación a los principios de identídad (se ejecuta una conducta cu:ilitativamente distinta de la debida, o se entrega en pago una cosa que no pertenece al deudor o está gravada a favor de terceros) o de integridad del pago (v. gr., se cumple parcial o fraccionadamente lo adeudado, o ejecuta una prestación que presenta vicios deficiencias); o relativos al tiempo de cumplimiento la prestación (casos de cumplimiento anticipado o de cumplimiento retrasado); o al lugar en que éste debe llevarse a cabo. Dentro de nuestro Código, cabe dispensar especial atención al supuesto de i11exactitud de la ejecución relativa al objeto, pues los demás supuestos son regulados específicamente al tiempo de tratar el pago. Así las cosas, pueden incluirse como supuestos de ejecución defectuosa de la prestación los siguientes casos:
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1. Cuando el deudor omite ejecutar de manera adecuada la prestación principal, la cual presenta deficiencias que, pese a su entidad; no provocan una situación de incumplimiento definitivo e irreversible. El acreedor mantiene todavía interés en el cumplimiento específico ulterior, conforme a lo previsto, lo cual la habilita a ejercitar distintas vías legales tendentes a satisfacer su interés. Se trata de deficiencias cuali-
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tativas o meramente cuantitativas, frente a las cuales, veremos luego, el acreedor tiene derecho de rehusar el pago, salvo que la ley o los usos y costumbres determinen lo contrario. 2. Cuando el deudor ejecuta la prestación principal, de manera puntual, fiel y exacta, pero omite cumplir la accesoria. Cuando el deudor debe cumplir con una serie o conjunto de prestacio3. nes de carácter singular, dentro de una relación que presenta carácter objetivamente complejo, y sólo satisf~ce al~as d~ ellas. Cabe; en este caso tener en consideración si, atendiendo al mteres del acreedor y a la prop'ia economía de la relación obligatoria, puede hablarse de un cumplimiento parcial. Cuando el deudor ejecuta la prestación conforme a lo pactado, pero és(v. gr., el deu4. ta presenta deficiencias que provocan un daño al dor entrega al acreedor la caldera objeto de la obhga~lOn,en ellu~ar, -" a modo y tiempo convenidos, pero por defiCienCias ocultas, esta lorm , . d 1 d en explota poco después de ser instalada y ocaSlOna anos a acree or su persona o bienes).
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2. Efectos que produce el cumplimiento defectuoso. - ¿Qué derechos le asisten al acreedor frente a un cumplimiento d~fect,-:~so?, . El tema es de difícil generalización pues la sltuaclOn vana se.nsibleme~te según los supuestos que se contemplen y las previsiones n.o,rmatlvas especifivan' ables muchas veces en función del tipo de relaclOn en el cual opere cas, " 'd 1 d d el aludido defecto prestacional. Dentro de ese orden de 1 eas, con e eva a 0sis de abstracción, es posible señalar lo siguiente: a) El acreedor tiene el derecho y la carga de exam~~ la prestación que ha ejecutado el deudor. Ello le permit~ detectar V1CI.OS o defectos ap~ren tes, expresión que debe ser entendIda como manIfi~~tos; perceptI?les, reconocibles a través de una observación atenta y dihge.nte de lo eJecutado. Si acepta una prestación defectuosamente cumplida, cuyas ~efi ciencias son de esta naturaleza, sin formular reserva alguna, en pnnClpio, nada podrá reclamar al deudor, p~es s~ presume que la ha conse~ tido y que tal ejecución satisface su mteres (arg. arts. 779, 1647 b~s, 2170 y 2173, Cód. Civil) [ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA}. b) Corolario de lo anterior: frente una ejecución deficie~~e de la ?resta-
ción el acreedor está legitimado para rehusarse a reclblrl~ o aSi,gna~le efecto liberatorio alguno. Para ejercitar este de~echo, demas esta decITlo , es absolutamente irrelevante que haya mediado culpa en la conduc32 -
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~a d~l deudor. Es una conclusión aceptada, inclusive, por autores sub]etIvIstas extremos como Giorgianniy Bianca. e) De lo e~p~esado surge que los problemas más delicados que presenta el cumplImIento defectuoso parecen circunscribirse a estas hipótesis: 1. ~umplimiento defectuoso ignorado. En este caso el acreedor sólo tIene posibilidad de conocer las deficiencias de la prestación después de ejecutada y recibida la misma (v. gr., por su carácter oculto o por.que, sin ser perceptibles mediante un examen atento, éstos se mamfiestan ulteriormente). Es obvio que, aunque no hava formulado reservas, el acreedor tendrá derecho a ejercitar las pr~rroga tivas que el ordenamiento le confiere. Con notas específicas, es asimilable a este supuesto el de los vicios redhibitorios, que son "... los def:ctos ocultos de l~ cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por [¿tulo oneroso, eXlstent~s al tiempo de la adquisición, que la hagan lmpropw para su destmo, Sl de tal modo disminuyen el uso de ella qu: al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habna dado menos parella" (art. 2164y siguientes).
2. Reservas. Cuando habiendo tenido conocimiento de las deficiencias al tiempo de recibir la prestación, ha formulado oportuna reserva respecto de ellas. 3. Vicios de poca relevancia. Cuando la prestación presenta defectos de poca relevancia, que no impiden la satisfacción del interés del acreedor y éste se rehusa igualmente a aceptarla. . Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente al cumpli-
~I~nto defectuoso no consentido justificadamente, sea de manera expresa o
taCIta:
a) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestación específica conforme
10 a?euda~o, el cual, abarca la prerrogativa de corregir la prestación realiz~~a, que podra llevarse a cabo sobre la misma pretensión que se
cumplIo o a través de su sustitución por otra, o mediante la ejecución de una nueva ~:estac~ón" [DIEZ-PICAZO}; o, en ciertos supuestos, de exigir una prest~clOn eqUIvalente. Es la solución que fluye nítidamente de los arts. 505, mcs. 1° y 2° del Cód. Civil y 10 bis, incs. a) y b) de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (t.o.ley 24. 787). b)
De~echo a ~btener l~ ~denmización por el daño material y moral que denva del mcurnplirnlento defectuoso. Dicha pretensión presupone
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que concurran todos los restantes elementos de la responsabilidad civil -factor de atribución, daño y relación causal- (arts. 505, inc. 3°, Cód. Civil, 508 y canes., y 10 bis, ley 24.240). c) En materia contractual, tratándose de contratos bilaterales el acreedor puede invocar la excepción de incumplimiento que prevé el arto 1201 del Cód. Civil para negarse a cumplir la prestación a su cargo. d) En los contratos con prestaciones recíprocas, puede demandar la reso-
lución contractual (arts.1204, Cód. Civil; 216, Cód. de Comercio; 10bis inc. e, ley 24.240). Para que proceda este remedio, el incumplimiento debe asumirciertagravedad(arts.1071y 1198, Cód. Civil). Si el deudor ha cumplido con la prestación principal y sólo queda pendiente alguna de carácter accesorio, de menor relevancia, la pretensión resolutoria puede resultar rechazada. Habrá, en definitiva, que valorar siempre qué relevancia tiene la prestación incumplida en relación con el interés del acreedor [GIORGIANNI, WAYAR,MIQUEL]. Es, en definitiva, una cuestión de hecho cuya apreciación final corresponde al juez. e) En materia de vicios ocultos, está legitimado para ejercitar las a:cciones tendentes a obtenerla disminución proporcional del precio o a resolver el contrato (arts. 2174 y 2175, Cód. Civil).
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f) En materia de locación de cosas, el locador responde por los vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidan su uso, aunque no los hubiese conocido o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación. En tal caso, el locatario puede pedir la disminución del precio o la rescisión del contrato, salvo si los hubiese conocido (art. 1525, Cód. Civil). Como se advierte, también aquí laley exige que los vicios o defectos sean ocultos, pues pesa sobre el locatario el examen de la cosa arrendada y el consiguieñte descubrimiento de los vicio_s o defectos patentes o fácilmente detectables. g) En el ámbito de la locación de obra, el empresario queda libre por los vi-
cios aparentes una vez practicada su recepción, no pudiendo luego oponérsele la falta de confonnidad del trabajo con lo estipulado (art. 1647 bis). En consecuencia, el comitente tiene el derecho y la carga de inspeccionar la ejecución realizada y de detectar los vicios aparentes que puedan importar una ejecución defectuosa. h) También en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 se prevén distin-
tas soluciones normativas específicas frente a diferentes incumplimientos (arts. 10 bis, 17,23,31 y concs.). .
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§ 494. LAS EXIMENTES EN MATERIA DE ANTlJURlDICIDAD. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION (*): - Veamos cuáles son las eximentes vinculadas con el presupuesto de la antijuridicidad. a) Concepto. Generalidades. -Las.cau¡¡a!:tdejustificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas cirtunstancias, pueden actuar como_e~§.:p,t~~A§IeSPJln§9,bi1jqacfFgT.)egítima defensa) j~stifi~ar ima repara..c:.i~n geequidad, no plena o integral (v. gr., estado de necesidad) .... _.Ellas.s~I1:~!:l~j!:rcicio regular de un derecho, el cumplimiento de una obligac~ón legal, el estado de: rie~esí4ªa,laieiítima ciéfensa y el ccí:Ílsentiml~nto del damnifi.~.cJ,o: Las'causas de justificación difieren delas causas aeIñimputaFilidad.En tanto aquellas obstan a la antijuridicidad de la conducta, estas últimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del agente, sea porque el sujeto obra sin discernimiento (art. 921, Cód. Civil) con error excusable (art. 897, Cód. Civil).
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b) Ejercicio regulg,¡:,demmereeho. - Conforme lo determina el art.l071 del Cód. CiviF"EZ ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir cómo ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contra. -, ríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". El ej~rcicio regular de un derecho, dentro de los límites reconocidos por el ordenami~ñtojuiídic9~ cbns-titUye~oJ)rar'licltO' 'Swque obsfEi~a·tal·conclu sión ~~.~~~.~!1l~. ~~~~~~2n ª~un daño a un tercero, deriva~~~~3.clli.étTaiñíe n~~_~~Eo es, e~p~cipio~.i!l_ª~lJ2:rtjzªbJe.Esto, por cierto, llevará mUCñas veces a mdagar cuáles son los límites "internos" que hacen a ese derecho, a fin de precisar si han sido o no transgredidos. . La noción de ejercicio regular de un derecho (y la de abuso del derecho) ha-o ce a la esencia de la relatividad de los mismos, que está ínsita en los que reconoce nuestra Constitución Nacional en su parte dogmática. Sólo a partir de derechos relativos es posible predicar conductas abusivas.
(*) Bibliografía especial GESUALDI, DORA, "De la antijuridicidad a las causas de justificación" ,enResponsabili. dad por daños en el tercer milenio, homenaje al profesor AtilioA. Alterini, A. J. Bueres -A Kemelmajer de Carlucci (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 143; ORGAZ, ALFREDO, Las causas dejustificación, LL, 141-997.
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La relatividad de los derechos (arts. 14,28 y concs., Consto Nacional) da base constitucionala la teoría del abuso del derecho, lo cual supone que éstos deben cumplir una función social y ejercerse dentro del marco de convivencia y / soli2C~id~d: Innecesario parece señalar que los al:Í'Usos o excesos que deriven de dlcno'ej'ercicio, constituyen, además, verdaderos actos ilícitos, aptos para generar responsabilidad civil cuando causen daños a terceros. c) El cumplimiento de una obligación legaL - Est~.(:ausa ~e justificación de carácter genérico, aparece señalada en el arto 1071 del Cód. Civil y compréiid.eeiüdiviaualizadiversos supuestos, previstos expresamente en el Códig())~eI?-at el cumplimi,el1:t? de undeber, el ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34, inc. 4°, Cód. Penal) y la obediencia debida (art. 34, inc. 5°, Cód. Penal). En tales sup\le!?tp.s,Ja ley impone de manera imperativa al agente una determmada -éoñducta y parece obvio la eje'ciitésiri incurrir en excesos ---'esto es, sintráspasar los límites impllestºs,porl,a ley, por:,la .él~torida~ o pot'lanecesidad (art. 35~ cMpena.l)- en modo alguno pueda ver comprometida.suTesPonsabilida~(civil y penal). ' ".~ , ,. ' , .. '
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d) Estado de necesidad (*). - El estado de necesidad no aparece contemplado en forma expresa por el Código Civil. Unicamente el Código Penal se ocupa de él en el arto 34, inc. 30, cuando justific.90.l~Lconcl.:u.c:.tª.ª~~.CI~e~.CIue "cau-
(*) Bibliografía especial BANCHIO, ENRIQUE C.,El estado de necesidad en el derecho civil argentino, en "Cuaderno del Instituto de Derecho Civil", Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba, n° 1-II, 1961, separata, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1962; BRIGUGLIO, MARCELLO, El estado de necesidad en el derecho civil,Revista de DerechoPrivado, Madrid, 1971; BUTELER CACERES, JOSEA., ~Apropósito de un tema deconcurso: el estado de necesidad en el derecho civil", en Estudios de derecho privado. Homenaje al doctor Pedro León, Córdoba, 1976, p. 117; ídem,El estado de necesidad en derecho civil, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1942; CARDINI, EUGENIO O., Estado de necesidad, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1967; CARRANZA, JORGE A, El llamado estado de necesidad en el derecho civil, JA, 1967-V,900; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, "Los daños causados en estado de necesidad", en La responsabilidad, homenaje a IsidoroH. Goldenberg, A. AAlterini - R. M. López Cabana (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, , p. 213; GHERSI, CARLOSA,Elestado de necesidad, JA, 1985-II-758; LEONFANTI, MAluAA., Derecho de necesidad, Astrea, Buenos Aires, 1980; MARTlNEZ CARRANZA, EDUARDO, El es· tado de necesidad en el derecho civil, Córdoba, 1942; ORGAZ, ALFREDO, Estado de necesi· dad, LL, 148- 1104; ídem, Las causas dejustificación, LL, 141-997; TROlSI, BRUTO, Lo sta· . to di necessitiz nel diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1988; ZAVALA DE GoNZALEZ, MATILDE, Responsabilidad por el daño necesario, Astrea, Buenos Aires, 1985.
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sareu,n mal pOT.euitar otro mayor inminente a que ha sido ex~r.c:ñ~/'. Orgaz lo define como "la situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro". Respecto de la naturaleza juridica del estado de necesidad, advertimos marcadas discrepancias, tanto en el derecho comparado como en el nuestro. La doctrina dominante parece inclinarse por considerarla como causa dejustificación [ORGAZ, BANCHIO,BUSTAllL4NTE ALSINA, CARRANZA]. La impUnidad del agente no deriva, de tal modo, de su falta de culpabilidad, sino de la ausencia de antijuridicidad en su conducta. La prohibición general de no causar daño a otro (arts. 1109, 1113 Ycanes., Cód. Civil) cedería de manera excepcional en. los casos de daños causados en estado de necesidad.. Otros en cambio, minoritariamente, '~~n en el estado de necesidad una causa de inculpabilidad: el acto realizado en estado de necesidad sería antijurídico, pero no comprometería la responsabilidad (penal y civil) del autor, por no mediar culpa [LLAJlmIAS, MAZEAUD, TUNC). ¿Es resarcible el daño causado en estado de necesidad? El Código Civil no brinda respuesta expresa a tan delicada cuestión; ello ha dado origen a una polémica todavía no agotada, cuyo tratamiento en profundidad realizaremos infra, en el tomo 4. Es evidente que si la situación de peligro es determinada de manera culpable (o por la presencia de un factor objetivo de atribución -v. gr., riesgo creado-) por el autor del acto necesario, o por el tercero beneficiado con motivo del mismo, dicha circunstancia debe comprometer la responsabilidad de éstos. Del mismo mod'o, si la situación de peligro es producida por el propio perjudicado, éste debe soportar el daño, sin derecho alguno a la reparación (arg. arts. 1111, 1129, 1130 Yconcs., Cód. Civil).
El panorama se torna más complejo cuando el daño ha sido causado sin que pueda determinarse quién creó la situación de peligro por su culpa (o por un factor de atribución objetivo). Si se mira al que ha sufrido el daño, sin merecerlo, parece justo reconocerle él derecho a obtener la reparación plena del perjuicio, pues nadie está obligado a contribuir con sus bienes (patrimoniales o extrapatrimoniales) a salvar los de otro. Pero he aquí que tampoco parece justo responsabilizar a quien, por un estado de necesidad no imputable, causa un daño para evitar otro más importante. La mayoría de nuestros autor~~_e~t~llll que en tal suP~§t..QJl9.PJ:.o~e indemniza~ión alguna[ORGAZ, COLMo}: las aCcloñesBcita~&n principio, no generan responsabilida.d civil, salvo expres~"disposlciÓAleg?l...eg~G.@kmo ...__.-
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Nosotros pensamos, en cambio, que la responsabilidad no queda excluida, y propiciamos una interpretación extensiva del arto 907 del Cód. Civil, que fa-
culta a los jueces a otorgar un resarcimiento de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento por éste experimentado y la situación personal de la víctima [MOSSET ITURRASPE, LLIMBIAS).
¿Es invocable el estado de necesidad para justificar el incumplimiento de una obligación convencional? La mayor parte de nuestra doctrina responde negativamente. Sostener lo contrario importaría consagrar la inseguridad y la anarquía en el terreno de las obligaciones contractuales. Es justo que el deudor que deja de cumplir con su obligación para evitar un mal mayor carrue íntegramente con el perjuicio que ocasiona al acreedor, máxime si con ese ~erjuicio se ha servido para proteger un bien propio de mayor entidad [BUTELER CACERES). Una posición más moderada admite una excepción: cuando a raíz de dicho estado de necesidad la prestación deviene de ejecución imposible[REzzoNICO, LAFAILLE, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS). En tal caso podría admitirse la disolución de la obligación, pero imponiendo al deudor resarcir el daño en base a principios de equidad y seguridad social[ORGAZ} o por aplicación del enriquecimiento sih causa [LEON]. Están, finalmente quienes consideran al estado de necesidad como un hecho justificativo, ya que no habría razón para distinguir según se trate de responsabilidad extracontractual o contractual. En ambos casos existiría una transgresión admitida y legitimada por el derecho [MARTlNEZ CARRANZA, ZAVALA DE GONZALEZ].
e) Legítima defensa r*). - A diferencia del Código Penal (art. 34, inc. 6°), el Código Civil tampoco regula de manera orgánica a la legitima defensa, que sólo aparece insinuada en el arto 2470 del Cód. Civil, en materia de defensa privada de la posición. . La legít~a..ª-~él.r.e:.q~~:re.p.ara s~. configurac~ón que me~e una agresión ilegítima y que.ell~ rec?Íga s.ol;JreJa Pe:rsona o..bIenes matenales o morales de cjüiéri se defiende . El ataque contra la persona o los bienes debeser actu al y no'TI'I'~~amente potenCial; see'nge, ádemás,Il~cesida~.racional del me- . dio utilizado para impedir o rechazar la agresión, proporcionado con la gra'le-._. dad de-esti últiíña. Es ménestei, finalme:g~}...9.ue no haya mediado provoca-
r') Bibliografía especial ORGAZ, ALFREDO, Legítima defensa, LL, 147- 923.
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ción por pa,rtecl
terminar la no resarcibilidad del daño causadó. . ' - -... -Confomíe lo ensena"Orgai;'~uestra legislación no contiene disposiciones genéricas respecto de la eficacia del consentimiento como causa excluyente de la ilicitud: "Es imposible formular una regla de carácter material, dada la variedad de intereses enjuego y las situaciones particulares". En principio, elconsentimiento del damnificado ex:~luyeJa antijuridicidad de l~_~.?~~u_c!~ del~~,:;~or, salvo cuando ello sea contrario a la ley, a lamoral, a las.. _~lUen~seostum~~es y al orden púWeo. Conviene tener presente que el campo de las limitaciones es muy amplio y lleva a proclamar un criterio ciertamente restrictivo que pondere los intereses comprometidos, en función de las circunstancias del caso. Para que esta limitación opere es indispensable que el consentimiento del titular del derecho sea inequívoco, expreso o tácito. De allí que no pueda ser deducido de la simple tolerancia de la víctima ante indiscreciones anteriores. El consentimiento s~empr:ees_ revocable, sin perjuicio de la responsabilidad civil qúe1a:l ci'rcunstancüi'pueda gene'm-r.El tema asüine éspeciiifiiñportancia en materia de derechos no dispombles en forma absol uta (por ej., el derecho a la vida), cuya protección trasciende el plano de los intereses individuales,'para proyectarse al ámbito social. Adviértase, sin embargo, que la ley de transplantes autoriza a los mayores de edad, en determinadas circunstancias, a permitir laablación de algún órgano o material anató:n,üco de su propio cuerpo a los fines de un transplante (art. 15 y eones., ley 24.193) .Ot~os. derechos son, en cambio, parcialmente disponibles (v. gr., derecho a la mtIrnrdad, al honor, a la imagen) pudiendo el titular del derecho consentir y autorizar la intrusión de terceras personas. Ello en tanto y en cuanto no importe contradicción con la ley, la moral, las buenas costumbres o con los derechos de un tercero.
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Pocas cuestiones presentan tanta importancia como la relativa a la mora del deudor. Sus implicancias, tanto teóricas como prácticas, son enormes, y la erigen en uno de los aspectos fundamentales de la teoría del incumplimiento
(*) Bibliografía especial
BORDA, GUlLLERMOA.,La reforma de 1968 al Código Ciuil, Perrot, Buenos Aires, 1971; CA1'lO, JOSE 1., La mora, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; BUERES, ALBERTO J., El pacto comisorioy la mora del deudor, LL, 1980-A-843; ídem, Responsabilidad contractual objetiua, JA, 1989-II-964; BREBBlA, ROBERTO H., "La mora en la responsabilidad profesional", en Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje al doctor Luis O. Andomo, A. M. Morello (dir.), Platense, La Plata, 1992, p.179; CARDENALFERNANDEZ, JESUS, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Montecorvo, Madrid, 1979;.CAZEAUX, PEDRO N., La mora en el cumplimiento de las obligaciones, Lex, La Plata, 1977; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, en Código Ciuil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, comentario al arto 508, p. 104 Y ss.; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, GEMA, La mora y la responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1996; GAGLlARDO, MARlollio, La mora en el derecho ciuily comercial, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1979; GARRIDO, ROQUE F., La moray la ley l7. 711, ED, 36-881; GRAlIfU)/T FOrvffiUENA, M. DOLORES, La mora del deudor en el Código Civil, Bosch, Barcelona, 1993; GRECO, ERNESTO R., La mora del deudor en la reforma de 1968, en "Revista del Notariado", nO 716, mar.-abr., 1971; L¡"AMBlAS, JORGE J., Estudio de la reforma. del Código Ciuil. Ley 17.711., Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., La demora en el derecho priuado, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1989; LOPEZ CABAl'lA, ROBERTO M. - LLOVERAS, NESTOR, La mora y el pacto comisorio, ED, 76-810; LOPEZ DE lAVALlA, FERNANDO J., Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en "Revista Jurídica de la Universidad Nacional de Tucumán", n° 25; MERINO, ENRIQUE - MOlSSET DE ESPANES, Lms, Reflexiones sobre la clasificación de los plazos. La mora y la obligación de inscribir una transferencia de automotores, ED, 41-1003; MOISSET DE ESPA.l'lES, LUIS, La mora y la reforma del artículo 509 del Código Civil, JA, Doctrina, 1968-V-794; MORELLO, AUGUSTO M., Indemnización del daño contractual, Platense, La Plata, 1974; ídem, La mora, en "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires", n° 751, nov.-dic., 1963; MOSSET lTURRASPE, JORGE, Imputabilidad de la mora. La mora en las obligaciones "cercabili",LL, 1982-A-718; PADILLA, RENE A., La mora en las obligaciones, Astrea, BuenosAires, 1983; ídem, Responsabilidad ciuil por mora, Astrea, BuenosAires, 1996; P ANTALEON PRIETO, FERNANDO, Las nueuas bases de la res· ponsabilidad contractual, en "Anuario de Derecho Civil", 1993, oct. -dic., Madrid, p. 1719; . PlANTONI, MARIO, La mora del deudor, Lerner, Córdoba, 1978; RACCÍATTI, HERNAN,Algunas obseruaciones sobre la reforma del Código Ciuil en materia de mora, JA, Doctrina, , 1969-235; TRIGO REPRESAS, FELIXA.,Los requisitos de la mora del deudor en las "Il Jornadas Prouinciales de Derecho Ciuil" de Mercedes, LL, 1983-D-11l2; SALAS, ACDEEL E., Caso fortuito'y ausencia de culpa, Juris, 15-369; WAYAR, ERNESTO C., Tratado de la mora, Abaco, Buenos Aires, 1981.
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obligacional. Previo a ingresar a su tratamiento, conviene dejar establecidas alglUlas premisas básicas que serán de suma utilidad: Tanto el concepto de mora, cuanto sus presupuestos, requisitos y efectos deben estar estrechamente ligados al régimen legal dentro del cual se formulen. Se trata de cuestiones que presentan un profundo sentido normativo cuya pondera~i~n y alcances pueden yariar sensiblemente según el sistem~ de derecho pOSItIVO donde se las emplace. Las referencias que haremos en forma pemlan.ente al derecho comparado deben estar precedidas, pues, por esta advert~ncIa: nos interesa, fundamentalmente, qué es la mora, cómo se produce y cuales son sus efectos, en el derecho argentino actual. Las mismas observaciones valen para localizar a la mora dentro de la gama de los llamados incumplimientos retrasados y para distinguirla del simple retardo o demora. § 495. CONCEPTO. - No es sencillo conceptuar a la mora. Prueba de ello es la inagotable cantidad de definiciones que se han propuesto, muchas de las cuales traducen enfoques parciales, vagos y, a veces, erróneos. En nue~~ra opinión, la.m~ra es el retraso imputable al deudor que no quita la p,oslbihd~d de cumplImIento tardío. O, con mayor precisión, la "situación especIfica de lllcumplimiento relativo, en donde se afecta el término de cump~imiento, con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aun guarda el acreedor en el cumplimiento" (Despacho unánime de la Comisión n° 2 -"Estado de mora en el incumplimiento de las obligaciones"_ de las "Il Jornadas Provinciales de Derecho Civil" Mercedes Provincia de B'uenos Aires, 1983). Es una situación eminente~ente dinfumca y transitoria que habrá de concluir en el cumplimiento tardío, o en la realización de oferta~ reales de cumplimiento, o en la renuncia del acreedor a los derechos que le confie~e el es~ado de mora de su deudor, o en el incumplimiento definitivo. 1>: dife~~ncIa del incumplimiento definitivo, que tiene carácter irreversible, l~ sItu~,clOn de mora presupone una prestación exigible, pero retardada en su ~J~cuclOn teI?poral por causas imputables al deudor, que todavía es posible y ubl para satIsfacer el interés del acreedor. De allí su inescindible asociación a la idea de cumplimiento tardío. Frecuentemente se hace referencia a ella como "el retraso jurídicamente relevante" [LLAMBIAS, ALTERINf, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, AGOGUA, BORAGI. NA, MEZA}. Tal expresión, si bien no es inexacta, parece inadecuada por su vaguedad y ~alta de precisión. No porque la mora no haga relevante jurídicamente al s.lillple retardo, sino porque sólo le otorga dicha relevancia a los fines de produCIr los efectos q~t el ordenamiento jurídico ha previsto para dicha si-
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tuación de mora (v. gr., responsabilidad por daños y perjuicios, asunción del riesgo de la pérdida fortuita de la cosa, imposibilidad de invocar la teoría de la imprevisión bajo ciertas circunstancias, etcétera). Sin embargo, conforme habremos de verlo más adelante, el simple retardo, desprovisto de cualquier factor de atribución (objetivo o subjetivo) también es idóneo para producirimportantes efectos jurídicos que el propio sistema admite y legitima (v. gr., articular excepción de incumplimiento en los términos del arto 1202 del Cód. Civil, solicitar la aplicación de astreintes, etcétera). En todos esos supuestos el simple retardo es también jurídicamente relevante, pues de lo contrario no producüia los susodichos efectos. Es relevante, precisamente, porque los produce. De suerte que también aquí tendríamos un retraso relevante para el derecho, que no es técnicamente mora. Por tal motivo, creemos que la frecuente referencia doctrinaria según la cual la mora hace relevante el retardo sólo puede ser entendida en función de sus efectos específicos previstos por la normativa vigente.
§ 496. PRESUPUESTOS DE LA JIORk - Para que se configure la situación jurídica de mora, es menester la presencia de ciertos presupuestos; "que deben necesariamente existir con anterioridad a esta anormal situación y que condicionan su propia configuración" [lVAYAR}. Analizaremos dichos presupuestos a continuación. a) La exigibilidad de la prestación d.ebida. - Para que pueda configurarse el estado de mora es necesario que la obligación sea exigible. Ello sucede cuando a partir del incumplimiento del débito (art. 505, incs. 10,20 Y 30) el acreedor se encuentra facultado para reclamar de manera compulsiva su cUmplimiento específico y descargar sobre el deudor el poder de agresión patrimonial que el sistema le reconoce. N o hay mora, de tal forma, si la obligación no es susceptible de ser reclamadajudiciiilmente (tallo que sucede, con las llamadas "obligaciones naturales") o si existiendo obstáculos para dicha exigibilidad, los mismos no son removidos (v. gr., una obligación sujeta a un plazo suspensivo no cumplido o a una condición suspensiva pendiente) [DIEZPICAZO, WAYAR}.
b) Cooperación del acreedor. - Conforme lo hemos señalado en números anteriores, en numerosas obligaciones pesan sobre el acreedor distintosdeberes especiales de cooperación, también llamados "cargas", con sólido sustento en el principio de la buena fe (art. 1198, Cód. Civil) y en el ejercicio regular de los derechos (art. 1071, Cód. CiVil), que tienen por objeto posibilitar que el
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deudor pueda cumplir conforme a los términos de la relación existente. A veces, la propia liberación del deudor depende del cumplimiento de esos deberes (así, por ejemplo,.cuando el acreedor debe suministrar los materiales para que e~ deudor realIce una obra, o hacerse presente en un lugar determinado a recIbIr la cosa). En tales supuestos, la falta de cooperación del acreedor puede obstar a la configuración de la situación jurídica de mora. Para que el retraso.pu~da ser imputable (subjetiva u objetivamente) al deudor, es presup.uesto mdispensable que el acreedor realice los actos de cooperación necesanos para que aquél pueda cumplir. La falta de cooperación impide que pueda ha~la.rse de mora, por falta, precisamente, de uno de sus presupuestos, sin peIJUlClO de que, además, bajo ciertas condiciones, pueda ser apta para provocar la mora del acreedor. Cuestión distinta, que habremos de abordar más adelante, es la relativa a la carga de la prueba de la no cooperación (infra, § 509). c) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardío. - Conforme lo seña-
l~do anteriormen~e, la mora presupone que la prestación debida sea suscep-
tIble de ser cumplIda retardadamente de manera específica, en razón de resultar posible y útil para el acreedor. En caso contrario, no cabe hablar de mora sino de incumplimiento absoluto [TRIGO REPRESAS, WAYAR, MOISSET DE ESPANES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, COLMO].
. § 497. REQUISITOS DE LA SITUACION DE MORA. - En nuestro derecho positIvo, para que se produzca la mora del deudor es menester la presencia de tres requisitos predicables para todo tipo de obligación, que serán analizados separadamente. .~ a) El retardo. b) La imputación al deudor, objetiva o subjetivamente, de dicho retardo. c) La constitución en mora del deudor.
§ 498. EL RETARDO O RETRASO. - Caracterizaremos en primer lugar al retardo, para luego indagar su vinculación con la mora. . a) Cara~terización. Transitoriedad del retardo. - Este componente ha s~do denomma,~o, cor: tanta frecuencia como impropiedad, "elemento matenal de la mora, partIcularmente por autores subjetivistas que sólo admiten a la culpa (entendida en sentido amplio) como idónea para tomarlo relevante jurídicamente. Este último elemento es denominado por ellos "subjetivo", y
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considerado como contrapuesto al retardo. La terminología no es feliz, pues, veremos luego, también el factor de imputación puede ser objetivo (más aún, de ordinario, lo es), con lo que poco se obtiene denominando al retraso o retardo "elemento material u objetivo de la mora". La noción de retardo está ligada, indisolublemente, a la de demora. Supone, conforme a lo señalado anteriormente, una situación de deuda exigible, que debía ser cumplida en un determinado tiempo, sin que se haya verificado el cumplimiento puntual en el momento fijado para ello. Allí se plasma la dilación temporal que constituye objetivamente una conducta antijurídica, conforme lo señalado en parágrafos anteriores. El retraso que caracteriza a nuestra figura supone, también, su transitoriedad, o sea que la obligación todavía pueda ser cumplida específicamente por el deudor y, en tales circunstancias, resulte apta para satisfacer el interés del acreedor. Si la prestación no es susceptible de ser cumplida específicamente después de operada la demora, tardíamente, porque se ha hecho imposible o porque, aun siendo susceptible de tal cumplimiento, ya no es apta para satisfacer el interés del acreedor, no hay técnicamente mora, sino incumplimiento definitivo. Ello nos ubica en otro plano, cuyo tratamiento hemos realizado ariteriormente. b) J1IIora y retardo. - La relación entre el retardo y la mora, como modalidades distintas de lesión al derecho de crédito, genera enfoques disímiles en la doctrina nacional y com parada .
1. La mora como simple retardo. - Una calificada doctrina, minoritaria, identifica ambos conceptos. Conforme a ella,la mora es el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, desprovisto de cualquier connotación de reprochabilidad subjetiva (culpa) [BORDA, MIQUEL, PUIG BRUTA U]. La mora es concebida como concepto puramente objetivoqu~, en algunos casos, requiere, además, de un elemento formal: la interpelación .. Quienes adhieren a estas ideas distinguen la mora (retardo) de la responsabilidad derivada de la mora. Sólo en este último plano jugaría la idea deimputabilidad por dolo o culpa. Lamora, en cambio, sería la mera "dilación o tardanza en cumplir una obligación", criterio que se adecuaría bastante a la definición que brinda el diccionario de la Real Academia Española . Según algunos, el arto 509 del cód. Civil, luego de la reforma introducida en 1968 por la ley 17.711; habría seguido las ideas de Borda y asimilado, en forma más aparente que real, la mora al mero retardo, en cuanto dispone en su última parte: "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de l~ mora, el deudor debe probar que no le es imputable". Ello estaría presupomendo
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una mora (= retraso) no imputable al deudor, que genera responsabilidadper se, a punto tal que, si el deudor pretende liberarse de dicha consecuencia deberia probar que no le es imputable. La imputabilidad (dolo, culpa o, se'gún nuestra opinión, factor objetivo de atribución) no jugaría para configurar la situación de mora, sino en el plano de la exención de responsabilidad derivada de aquélla. Por nuestra parte, pensamos que la mora, como especie de retardo jurídicamente calificado, presupone, necesariamente, la presencia de un factor de atribución,objetivo en la mayoria de los casos (deber calificado de seguridad, garantía, nesgo creado) o subjetivo (en el ámbito de las obligaciones de medios, conforme habremos de analizarlo más adelante). El factor de atribución o imputación cumple dos funciones trascendentes, estrechamente ligadas entre sí: califica de manera específica el retraso como mora y detennina el parámetro axiológico en virtud del cual dicha situación y las consecuencias que el ordenamiento juridico prevé para la mora son atribuidas al deudor retrasado. 2. La demora como situación jurídica diferente de la mora. Los efectos jurídicos del simple retardo. - Otra corriente de opinión, que en modo alguno identifica simple retardo con mora, admite que aquél es idóneo para producir importantes efectos por sí solo, desprovisto de toda connotación subjetiva[LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESP.4NES, DIEZ-PICAZO, GIORGIANNI]. · Efectos que no se identifican con los que produce la mora, aunque muchas veces, hayan sido, según ellos, erróneamente asimilados a estos últimos. Quienes adhieren a estas ideas suelen, parlo general, concebir a la mora como un retraso imputable subjetivamente al deudor, por dolo o culpa, o sea, como un retraso cUlpable. Así definida la noción de mora, se advierte que ella resulta excesivamente estrecha para dar respuesta a numerosos fenómenos que se advierten E;)n el plano obligacional, sobre todo dentro de un panorama ·caracterizado por la creciente comercialización del derecho civil y por la crisis del sistema de la culpa. Tal perspectiva marca la necesidad de revitalizar el papel de la solademora, como factor idóneo para producir algunos efectos de importancia, con total prescindencia de la culpa del deudor, esto es, de la configuración del estado de mora. La simple demora, desprovista de culpa, deja de serunhecho juridicamente intrascendente y deviene apta para producir unas consecuencias que, si bien no son los propias de la mora, presentan gran relevancia. Es posible, de acuerdo con este enfoque, hacer referencia a los efectos de la mora (retraso imputable) y a los efectos de la simple demora (retraso desprovisto de toda connotación subjetiva), aspectos que han sido tratados con nota-
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ble profundidad por dos eminentes juristas argentinos: Luis Moisset de Espanés y Roberto López Cabana. Entre los efectos que derivarian de la simple demora, se destacan por su importancia el derecho del acreedor a exigir cumplimiento específico tardío de la prestación adeudada [DIEZ-PICAZa, PANTALEON PRIETO}, la facultad de oponer la excepción de incumplimiento contractual (art. 1201, Cód. Civil); la falta de legitimación para constituir en mora; la resolución contractual por incumplimiento; el derecho a solicitar la aplicación de astreintes, etcétera [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO].
Dentro de esquemas normativos distintos del nuestro, basados en el principio de la interpelación, aun en las obligaciones a plazo determinado, algunos autores llegan a sostener que el mero retardo es apto para provocar responsabilidad por daiios. Más aún: no son pocos quienes piensan que los efectos más importantes del incumplimiento obligacional derivan del simple retardo, con la sola excepción de la indemnización de daños y perjuicios y, de la traslación de los riesgos, queconstituirian efectos propios de la mora (o sea, del retraso culpable). Esta concepción ha tenido el mérito enonne de poner de manifiesto las.graves insuficiencias e inconsecuencias que tiene un sistema de mora subjetiva, esto es, basado en la idea de retraso imputable a título de dolo o culpa. Dificultades que se potencian dentro de un régimen normativo como, por ejemplo, el español, que además mantiene la constitución en mora rigidamente apegada al principio de la interpelación (mora ex persona). Representa, si se quiere, una válvula de escape a una concepción superada por la realidad. Como resultado de ello, seelongan los efectos del simple retardo, que pese a no ser imputable subjetivamente al deudor, genera también importantes consecuenciasjuridicas. 3. Nuestra opinión. - Nosotros creemos que el simple retardo (demora) y la mora (retardo cualificado por la presencia Q.e un factor de atribución) son dos fonnas distintas de lesión al derecho de crédito que, pese a estar emparentadas en razón de tener aspectos en común, producen efectos diferentes. Descartamos de plano, porlas razones señaladas anteriormente, que sólo la mora sea un retardo relevante para el ordenamiento juridico. La simple demora también lo es, a puntO tal que produce importantes efectos, que no se confunden con los de la mora ni se asimilan en su importancia a éstos. Las diferencias entre ambos transitan por lo estructural (la mora requiere necesariamente de un factor de imputación subjetivo u objetivo, en tanto el retardo simple hace abstracción de ellos) y por sus efectos. Estos últimos son decisivos para caracterizar a uno y otro supuesto. Es interesante destacar, sin embargo, que en la mayoria de los supuestos en los:que el solo retardo produ-
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ce efectos jurídicos, suele también estar presente un factor de atribución objetivo o subjetivo. Su presencia, empero, es contingente, pues con ella o sin ella, el retardo produce los efectos que le son propios, que guardan relación causal con él. En nuestra opinión, conforme habremos de señalarlo más adehinte, nada impide que en la mora el factor de imputación que califica al retardo sea objetivo. Ello significa un parámetro juridico y axiológico de atribución que hace abstracción de la idea de cul pabilidad y que, al mismo tiempo, se sustenta en un fundamento distinto: riesgo creado, garantía, equidad, deber calificado de seguridad, etcétera, según los casos). Más aún: estamos convencidos de que la inmensa mayoria de los supuestos de obligación, particularmente las de resultado, son alcanzados por criterios objetivos de imputación, tanto en materia de incumplimiento como de mora. § 499. EL FACTOR DE ATRlBUCION. - La mora requiere, necesariamente, de la presencia de un factor de atribución que califique elre tardo material como moratoria y que permita atribuir axiológicamente las consecuencias que genera a una persona determinada. ¿Cuál es el factor de atribución que debe estar presente para que se configure la mora del deudor? Las opiniones están divididas. En tanto algunos proclaman la preeminencia de la culpa, otros admiten criterios más flexibles, asignando mayor relevancia a los factores objetivos de atribución. a) Factor subjetivo de atribución. - Conforme a una posición clásica, el factor de atribución aplicable es subjetivo, basado en la culpa. El retraso debe, necesariamente, ser imputable subjetivamente al deudor, a título de dolo o culpa. Asimismo el retraso no culpable no es mora[LLAMBIAS, CAZEAUX, TRIGO
REPRESAS,SALVAT,GALU,LAFAlLLE,BUSSO, COLMO,LOPEZCABANA,MORELLO, COMPAGNUCCI DE CASO]. Quienes adbieren a estas ideas advierten que, si bien en el arto 509 del Cód. Civil no se hace una expresa referencia a la culpabilidad, la misma puede ser inferida como requisito de la mora, por varias razones:
1. En primer lugar, porque en la última parte del arto 509 se permite al deudor liberarse de las consecuencias de la mora probando que "no le es imputable", expresión a la que asignamos sentido equivalente a "falta de imputabilidad subjetiva". 2. En segundo término, porque tal solución fluiria implícitamente, a contrario sensu, del arto 889, en cuanto no libera al deudor frente a la pérdida fortuita de la cosa, cuando ésta obedezca a la culpa del deudor.
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3. Finalmente, el arto 513, al tratar los efectos de la mora con relación al caso fortuito, determina que el deudor no será responsable de los daños e intereses que cause al acreedor la falta de cumplimiento de la obligación cuando éstos resulten delcasus, "a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito o éste hubiere ocu-
rrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor". La referencia a la culpa, circunstancia obstativa a la virtualidad liberatoria del caso fortuito, es ponderada muy especialmente por esta doctrina [TRIGO REPRESAS,
COMPAGNUCCI DE CASO, LLAMBLAS,SALVAT, GALU, COLMO, BOFFI BOGGERO, MORELLO, SALAS]. b) Coexistencia de factores subjetivos y objetivos. La mora objetiva. - De acuerdo a otra opinión, que tiende a prevalecer en la actualidad, basta con la presencia de un factor de atribución subjetivo (mora subjetiva) u objetivo (mora objetiva) para que se configure la situaciónjuridica de mora. Dentro de esta corriente, empero, se advierten diferencias sensibles.
1. Doctrina que proclama el principio de la culpa y admite supuestos excepcionales de mora objetiva. - Para algunos [WAYAR, MOISSET DE ESPANES, PADILLA, ZANNONIJ el principio general está dado por la culpa, por lo que los casos de
mora objetiva, si bien existen, son excepcionales, limitados a aquellos supuestos en los que han sido expresamente consagrados por' razones de política legislativa. Se trata de una posición subjetivista, con concesiones objetivistas. 2. Doctrina que proclama la preeminencia de los supuestos de mora objetiva. - Según otros, en posición que compartimos, los supuestos más impor-
tantes y frecuentes se caracterizan por la presencia de un factor objetivo de atribución y son, consecuentemente, hipótesis de mora objetiva[BUEREs, MOS-
SET ITURRASPE, ZA VALA DE GONZALEZ, VAZQUEZ FERREYRA, AGOGLlA, BORAGINA, MELa culpa juega un rol de menor importancia en esta materia, circunscripta, en nllestra opinión, a las obligaciones de medios. Dentro de esta corriente, empero, se advierten algunos matices de importancia, a la hora de encuadrar el ámbito de la mora objetiva. Así, algunos, como Mosset lturraspe, identifican mora automática con mora objetiva, y mora con interpelación, con mora subjetiva. En el primer supuesto, el factor de atribución seria el riesgo creado (no basta, pues, el mero retardo) en tanto que en el segundo caso, la imputación jurídica se efectuarla a título de culpa. Nosotros compartimos la idea de que la mora puede ser objetiva (en la mayorparte de los supuestos) o subjetiva. Sin embargo, no creemos que el encua-
ZA].
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dramiento, e~ una u ~tra hipótesis dependa d e la forma de constitución en mora (automabca o pormterp~lación). El deber de entregar la cosa en un contrato de compra~en.ta no cambIa por el hecho de estar sujeto a un plazo determinado cIerto o lllcIerto (mora automática) o tácito (mora por interpelación).
~l f~~tor de atribución aplicable en la mora o el incumplimiento de una O?hgaclOn de resultado, como la anteriormente tomada como ejemplo, no var~~ por el hec~o de qu,: la mora se produzca automáticamente o por interpelaClan .. Como bIen lo sen,al~ Bueres, "la mora no es subjetiva u objetiva por las contlllgentes caractenstIcas del plazo (incluso modificables por la vohmtad de la~ partes puesto q~e ~l arto 509 contiene derecho supletorio), o por cuanto no eXls~a plazo. La subjetivIdad u objetividad que calificajuridicamente el retra,so dima~a de la ley -{) más ampliamente del ordenamiento- en cuanto a~I se cons~dera.de un~s m.~eras específicas la clase de deberes a cumplir en v~sta de eXlgenCIas de JustrcIa y de la propia conformación estructural y funclOnal de tales deberes". . De~e, pues, distinguirse según se trate de obligaciones de medios (o de dilIgencIa) o ~e resultado (también llamadas de fines o de garantía). .... . En el pnmer supuesto, el factor de imputación es subjetivo y basado en la ~dea de culpa; en. las obligaciones de resultado es objetivo, con sustento en la Idea de deber calificado de garantía o en el riesgo creado, según los casos[BUERES, A~OGUA, BORAGINA, ME~A, VAZ~UEZ FERREYRA}. Este criterio, predicado en maten~ ~e mo~a: es extensIble allllcumplimiento absoluto y también a laresponsabihdad cIvIl que pueda derivar en uno y otro supuesto. c) ¿Qué diferencias existen entre mora objetiva y subjetiva? La necesidad ~ resp~estas coherentes: --:- Conviene, a esta altura, tener muy en claro las diferen.cIas entre mora obJetiva y mora subjetiva, que son similares a las que se adVIerten entre responsabilidad objetiva y subjetiva. Ellas t~ansitan ?or dos plano.s fundamentales, que deben guardar estricta cohere~cI~ entre SI: el factor de ~mputación y las eximentes idóneas para liberar al su:dicado como moroso (o responsable) de las consecuencias que derivan de dicho estado (arg. arto 509, última parte, in fine, Cód. Civil). ~uando la mor~ (y la respo.nsabilidad que de ella deriva) es subjetiva, se qmere c.on ello decIr que reqmere para su configuración y proéedencia de la presencI,a de culpa e~ sentido amplio, comprensiva de la culpa y el dolo. La eXlmente propIa en el plano de la imputabilidad subjetiva debe ser la prueba de ~a n~ c~pa. Así, por ejemplo, frente a una responsabilidad subjeti~a presu:ruda wns tantum, al sindicado como responsable debería alcanzare para lIberarse con probar que de su parte no hubo culpa, esto es, que obró
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diligentemente; o con mayor razón, que faltó la imputabilidad de primer grado, por ejemplo, por mediar error esencial excusable, dolo o violencia. Cuando la mora, y la responsabilidad que de ella deriva, es objetiva, se quiere con ello decir que la imputación se efectúa 1) con abstracción de toda idea de culpabilidad y 2) en base a un parámetro objetivo de atribución (v. gr" riesgo creado, garantía, equidad, deber calificado de seguridad, etcétera). Repárese en que al hacerse abstracción de la idea de culpa no se quiere con ello significar que en el caso concreto no pueda haber habido un obrar culpable. ¡De ordinario, lo hay! Sólo que, en principio, se hace abstracción de dicha circunstancia para atribuir las consecuencias juridicas del retraso, ya que esta imputación se asienta sobre otros parámetros, de carácter objetivo. Si la culpa es descartada a la hora de imputar juridicamente el retraso, es obvio que ninguna incidencia puede tener la prueba del obrar diligente (no culpa) en el plano de las eximentes. Quien pretenda liberarse tendrá que probar algo más que la no culpa: la incidencia de una causa ajena (hecho del acreedor, hecho de un tercero extraño por quien no debe responder o el caso fortuito). Ello equivale a poner de manifiesto que no existe relación causal entre el incumplimiento objetivo y el daño entendido en sentido amplio, por lo que el deudor no es, en definitiva, el autor del mismo. Anticipándonos a 10 que diremos al tiempo de tratar los factores de atribución y de deslindar los ámbitos de la responsabilidad por incunlplimiento obligacional (también llamada contractual), subjetiva y objetiva, es interesante señalar lo siguiente: La mayor parte de los autores s:ubjetivistas suelen incurrir en una insalva~ . ble contradicción, pues a la hora de imputar exigen la presencia de culpa, aunque muchas veces objetivada (lo cual representa una verdadera ficción de culpa, una culpa sin culpa); sin embargo, contradictoriamente,no admiten como eximente la prueba de la no culpa, esto es, del obrar diligente. Para eximirse de responsabilidad -suelen decir- el deudor debe demostrar que el incumplimiento no le es imputable, por haber mediado un caso fortuito. Se incurre, de tal modo, en un notorio error cual es el de asimilar dos conceptos que son perfectamente diferenciables, que traducen realidades distintas y que operan en planos eximentes distintos: la ausencia de culpa y el caso fortuito [BUERES, SALAS).
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§ 500. LA CONSTITUCION EN MORA DEL DEUDOR. - El tercer requisito de la institución que analizaremos es la constitución en mora. a) Concepto. Las diferentes formas de constituir en mora. - La configuración de la situación juridica de mora requiere de algo más que un retraso
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i~putab1e ~1 deudor que no quite posibilidad de cumplimiento tardío. Es preCISO, ademas, que el deudor quede constituido en mora.
Dicha constitución en mora puede operar de distinta manera: 1) por un acto del ac:eedor (interpelación); 2) o bien por el mero transcurso del tiempo. Los diferentes modos de constitución en mora son relevantes para determinar los distintos sistemas que predominan en el derecho comparado. Este requisito no ha sido siempre bien comprendido en su real dimensión. La mayor parte de los autores hacen referencia a él sólo cuando abordan una de las diferentes formas de constitución en mora -la interpe1ación-, que era el principio general en nuestro Código Civil antes de la reforma del año 1968 y que en la actualidad mantiene un valor residual y limitado. Se asigna a la expresión "interpelación" un significado equivalente al de "constitución en mora". S~ e~bargo, ello no es así, pues la interpelación no es la úniéa vía para constrturr enmara al deudor, ni,por cierto, 1amás importante. La mayor delas vec:s, la constitución e.n mora opera sin intervención alglina del acreedor, por el solo transcurso del trempo, automáticamente. Es el tiempo quien interpela en lugar del hombre: De allí la locución romana dies interpellat pro homine. Queda en claro, de tal modo, que "existe entre constitución enmara e interpelación una clara relación de género a especie; mientras con la primera se alude a las diferentes formas por las que el deudor puede estar incurso en mora, con la segunda se designa una de aquellas formas en particular: la que se concreta mediante la actuación del acreedor (interpellatioJ" [WAYAR, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA). Una de aquellas formas. N o la única. Ni, menos aún, la más importante.
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macía desde antaño y que, a menudo, aparecen combinados: el que requiere de un acto del acreedor (interpelación) para que opere la constitución en mora del deudor, también llamado de la mora "ex persona"; y el de la constitución en mora automática, por el solo transcurso del tiempo fijado, sin necesidad de acto alguno de requerimiento por parte del acreedor, o sistema de la mora "ex re".
1. El sistema de la mora "ex persona" o de la interpelación. - En su expresión más pura, hunde sus raíces en el Código de Francia (art. 1139), que apartándose del derecho romano dispuso, como regla general, aun en las Obligaciones a plazo determinado cierto, que el deudor no incurre en mora de pleno derecho por el simple cumplimiento del plazo señalado. Para que opere este efecto es menester que el acreedor dirija al deudor un acto específico -la interpelación- a través del cual le haga conocer su voluntad de obtener el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de su interés. Es el acreedor quien, una vez vencido el plazo, provoca la constitución en. mora del deudor, mediante un acto específico que emana de él. El solo transcurso del plazo no provoca efecto alguno, pues sólo hay allí un mero retardo no moratoria. El sistema de la mora ex persona ha tenido entre nosotros ha calificados defensores [LI.MmIAS, CAZEAUX, GRECO). En su apoyo se sostiene: 1. La gravedad de los efectos de la mora hace que sea justo y conveniente que el acreedor otorgue al deudor una última oportunidad para cumplir, evitando descargar sobre él las contingencias desfavorables de la mora [LLAMBIAS, LAFAILLE}.
2. La a:usencia de interpelación permite inferir que el acreedor ha sido tob) Diversos sistemas de constitución en mora (*), - Existen universalmente dos grandes sistemas de constitución en mora, que se disputan la pri-
lerante y que el mero retraso, aun culpable, no le provoca daño, razón por la cual consiente la dilación temporal en el cumplimiento [SALVAT, GALU, MORELLO, PLANIOL, RIPERT}.
ro) Bibliografía especial
BORDA, GUILLERMO A., La refonna de 1968 al Código Civil, P~ITot, Buenos Aires, 1971; CANO, JaSE 1., La mora, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; CARDENAL FERNANDEZ, JESUS, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Montecorvo, Madrid, 1979; CAZEAUX, PEDRO N.,La mora en el cumplimiento de las obligaciones, Lex, La Plata, 1977; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, GEMA, La mora y la responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1996; GARRIDO, ROQUE F., La mora y la ley 17.711, ED, 36-886; GRAMUNT FOMBUENA, M. DOLORES, La mora del deudor en el Código Civil, Bosch, Barcelona, 1993; GRECO, ERNESTO R.,La mora deldeudoren la reforma de 1968, en "Revista del Notariado", n° 716, mar.abr., 19~1; LLAMBIAS, JORGE J.; Estudio de la reforma del Código Civil. Ley 17. 711, JurisprudenCIa Argentma, Buenos Aires, 1969; MorSSET DE ESPANES, Lms, La mora y la refor-
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3. La necesidad de interpelación estaría impuesta "parla necesidad de clarificar la situación de las parte's para que entre ellas reine la buena fe" [LLAMBIAS). Es habitual que en las relaciones entre acreedor y deudor medie cordialidad, lo cual puede llevar a que el acreedor no se ajuste tan estrictamente al ejercicio de sus derechos. Es frecuente, también, que m~ del artículo 509 del Código Civil, JA, Doctrina, 1968-V-794; MORELLO, AUGUSTO M., Indemnización del daño contractual, Platense, La Plata, 1974; ídem, La mora, en "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires", n° 751, nov.-dic., 1963; PlANTaN!, MARro, La mora del deudor, Lerner, Córdoba, 1978; WAYAR, ERNESTO C., Tratado de la mora, Abaco, Buenos Aires, 1981.
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e~ acreedor soporte pequeñas dilaciones, en actitud de tolerancia, atendIendo, muchas veces, a las dificultades momentáneas que el deudor p~ede atravesar. El derecho deberia recoger esa enseñanza de la vida dlana, estmcturando un régimen de la mora que despeje toda posible duda entre ambos protagonistas yno deje todo enmanos de un acreedor poco escmpuloso. De todo ello se infiere que es justo que cuando éste desee hacervalersus derechos, poniendo fm a su tolerancia, se lo haga saber ~e manera categórica e indubitable al deudor, quien sabrá entonces a que atenerse [BlANCA., PUlG PEllA, GRAJfUT FOMBUENA, LLAMBlAS}. 4. La interpelación permitiria, además, privar de excusas absolutorias al deudor, quie~ una vez interpelado no podria justificar el retraso, pes~ndo s?bre el una presunción iuris tantum de culpabilidad. Actuaría, s~ se qUIere, potenciando cualitativamente el llamado elemento subjetivo de la mora (la culpa) [CARBONNIER]. 5. La interpelación también tendría valor como un acto de cooperación del a:reedor, respecto del cumplimiento que el deudor debe realizar. A trave.s de ell~, éste estaría en condiciones de saber que cuando deba cumphI' ~abra de encontrar al acreedor dispuesto a recibir la prestación o a re~hzar.los actos de cooperación que sean peftinentes a tal fin. Dicha eXlgencla aparecería impuesta por la buena fe negocial[DElIfOGUE]. 6
El sistema de la mora automática sería más acorde a países como Suiza o ~e~ania, de severa disciplina social, que dan prioridad al rígido cum~llilllento de las pautas de conducta. En cambio, nuestra idiosincraSlanos ~le~aría a ser más tolerantes, y aentender que muchas veces pueden eXlstIr otras necesidades prioritarias para el deudor, como atener a un deber de familia o de humanidad. Esa sensibilidad estanamej~r contemplada por el si~tema de la mora ex persona, que siempre dana al acreedor la oportunIdad de ser contemplativo, antes de descargar sobre el deudor el peso de la mora [LLA.MBlAS}.
7. La mor~ ex persona guardarla armonía plena con el principio del favor debltons, que frente a toda situación dudosa se inclina por la protección del deudor, que es la parte más débil en la relación obligatoria [COLN.O, LLAMBlASJ.
. 2. El sistema de la mora "ex re" o automática, por el solo transcurso del tlemp? - Un sistema de constitución en mora diametralmente opuesto al antenor es el de la mora ex re o automática. Conforme al mismo la mora se produce sin necesidad de interpelación, automáticamente, por el solo trans-
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curso del tiempo fijado. Son las hojas del almanaque las que al caer inteipelan al deudor (dies interpellat pro homine). Esta concepción reconoce sus raíces en el derecho romano, el que si bien se partió de la idea de que la interpelación era un presupuesto de la mora, admitió paralelamente supuestos de suma importancia en donde ésta se producía ex re, sin necesidad de requerimiento alguno, por el mero transcurso del plazo fijado. Entre los casos de mora ex re del derecho romano, se mencionan los supuestos de obligaciones a término, de obligaciones derivadas de delito y el caso particular que se producía cuando el deudor no era hallado. Este criterio se proyectó, más tarde, a la antigua legislación española ya buena parte de los códigos modernos de nuestro tiempo. Son muchos e importantes los juristas que adhieren a estas ideas, que compartimos plenamente [BORDA, MOlSSET DE ESPANES, WAYAR, lIfOSSET ITURRASPE, BUERES, BUSTMIANTE A.LSINA].
En apoyo de la constitución en mora por el solo transcurso del tiempo se sostiene: 1. Que el sistema que requiere de la interpelación para que se produzca la mora del deudor es inconveniente, pues al fijarse una fecha para el cumplimiento se precisa con claridad el momento en el cual la obligación debe ser cum plida. A nada cond uce subordinar el estado de mora a un requisito puramente formal, como la interpelación, que en la mayor parte de los casos termina complicando la relación entre las partes y, 10 que es igualmente grave, afectando al acreedor de buena fe. Habiendo plazo fij ado para el cum plimiento, el deudor debe ajustar su conducta a lo debido en la fecha prevista. Subordinar la mora a un requisito formal, como la interpelación, es, además de innecesario, inconveniente,. conforme a la dinámica que debe nutrir el fenómeno de cumplimiento y eventual incumplimiento obligacional. La exigibilidad y la configuración de la situación jurídica de mora no deben, de tal modo, depender de formalidades innecesarias. "El que debe, debe; y está obligado a pagar en la fecha convenida. Esto es 10 que indica la buena fe, es 10 que hace un hombre honorable y correcto y lo que conviene a la fluidez del tráfico jurídico" [BORDA). Es, por ende, falsa la presunción de tolerancia que frecuentemente se invoca en apoyo de la mora ex persona, la cU:al se basa en la equivocada idea de que mientras el acreedor no reclama el pago, tácitamente admite la dilación o que ésta no le provoca daño. Semejante presunción -dice con razón Wayar- "queda desvirtuada, precisamente, por la fijación del día cierto, que debe interpretar. se como una manifestación de voluntad opuesta a aquélla".
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2. El sistema basado en la interpelación no protege adecuadamente al acreedor de buena fe, que es por lo general, el hombre corriente. En las relaciones surgidas del trato diario entre acreedor y deudor, es poco grato acudir a un requerimiento formal para constituir en mora al deudor una vez vencido el plazo de cumplimiento. Con frecuencia, éste encuentra excusas para su demora, que son muchas veces toleradas, hasta con resignación, por el acreedor a fin de evitarunjuicio, que siempre insume costos y riesgos. "Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo perjudiquen, privándolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualquiera de las restantes consecuencias de la mora" [BORDA]. El sistema de la mora automática no está destinado a proteger a los usureros, que encontrarían en ella un instrumento útil para descargar todo el rigor de la mora en los deudores, corno equivocadamente afirma Cazeaux. No es, precisamente, esta deleznable especie quien se beneficia con la mora automática. Al usurero le resulta indiferente el régimen de constitución en mora. Dentro de un sistema que requiere. de interpelación, seguramente pactará la mora automática. Y si porun olvido poco menos que inconcebible omitiera hacerlo, no tendrá el más mínimo prurito en interpelar al deudor inrnediatamente vencida la deuda, para constituirlo en mora[BoRDA]. Es el interés del acreedor honesto, ordinario, corriente, el que está comprometido y el que resulta mejor tutelado por Un régimen de mora por . el solo transcurso del tiempo. 3. El sistema de la niara automática en las obligaciones a plazo protege en forma másjustayadecuada al crédito, lo cual es indispensable en toda sociedad moderna, máxime con los imperativos de la hora actual. 4. El principio del favor debitons no se ajusta ni compadece con la situación económica y actual que caracteriza a una sociedad moderna. "Simpatizar con el deudor -escribía von Thering- es el signo más patente de que una época es débil: en ella llámase a esta simpatía humanidad. En una edad llena de fuerza, se trata, ante todo, de que sea hechajusticia al acreedor". Sin perjuicio de ello, cabe insistir en que debe superarse la indebida asimilación que frecuentemente se formula entre deudor y parte débil. Muchas veces resulta difícil determinar quién es la parte débil de una relación obligacional. Basta con pensar en las relaciones de consumo, el ámbito del contrato de seguro, en la situación en la que se encuentran pequeños ahorristas, o en la que transitan los acreedo- . res que proveen a grandes empresas (cadenas de supermercados, terminales automotrices, etcétera), para corroborar que la parte débil
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y
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aparece emplazada en el polo activo de la obligación. El epicentro del problema pasa por la parte débil de la relaci?n ~ r:o por el deudor.. . Sostenernos que debe desmistificarse el pnnCIplO del favor deb¡tons, que en nuestra opinión está superado y no tiene mayor relevancia en la hora actual. 5. Es falso que la mora automática sea propia de países de fuerte disc!?lina social corno Alemania y Suiza, y más aún, que ella resulte remda con nuestra idiosincrasia. Ella rige plenamente en las obligaciones a plazo en países corno Italia, Portugal, Brasil, ~hile, Boli~a,. México, Venezuela, Ecuador, Colombia, todos países latmos muyproXlffios a nosotros en sus valoraciones. No deja de ser interesante comprobar que en países corno Francia y España, que aún mantienen el s~ster:na de constitución en mora por interpelación, inclusive en las obligaclOnes a plazo, una importante doctrina se inclina por cuestionar dicha regla y propicia su eliminación [DEMOGUE, MAZEAUD, TUNC, CARDENAL F~RNANDEZ], a la vez que elonga los efectos del simple retardo no ~oratono con la finalidad de paliar los resultados a los que conduce el SIstema. 6. En otro orden, corno bien lo ha señalado Borda, el argumento vinculdado a la conveniencia de ser contemplativos frente a ciertas necesida es del deudor más imperiosas que pagar la deuda, en modo al~o pu~de ser relevante. No porque se niegue la importancia de cumplIr con CIertos deberes de familia o de humanidad, sino porque "tal argument~ no puede hacerse valer por el deudor para desembarazar.se de sus obhg~ ciones sin crear el caos en las relaciones entre acreedor y deudor; sm contar con que el sistema de la interpelación no cambia las :osas, ~~s de que si esa prioridad tuviera reconocirnientolegal, debena adrnItIrsela haya o no interpelación" . e) La cuestión en el derecho comparad~. ~Atendiendo al régi~en normativo de constitución en mora, es posible distinguir, con elevada dOSIS de generalización y abstracción, tres sistemas distintos: 1. Códigos que asumen el sistema de constitución en mo~a mediante inter. pelación, aun en las obligaciones a plazo. - Dentro~e este sIs~e~a.' encontra. mas aquellos códigos que consagran en toda su plerutud el Pn:nC~PlO de la mora ex persona, y que requieren de la interpelación para cons~Itmr en mor~ ~ deudor inclusive en las obligaciones a plazo cierto. Así, por ejemplo, los Codi. gas de Francia (art. 1139), España (art. 1100), Mónaco (art. 994), ~ru~a~ . (art. 1336). Este era el criterio que seguía el derogado arto 509 del Cad. CIvil
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argentino y también el Anteproyecto de Bibiloni y el de 1954. Dado que el régimen normativo tiene carácter dispositivo, nada impide que las partes puedan apartarse del mismo y pactar la mora automática. En algeillos países se regula expresamente la moraex re en los casos de obligaciones a plazo esencial. Cabe señalar que, por lo general, la doctrina y la jurisprudencia tienden a reconocer otros supuestos de mora automática: tallo que sucede, por ejemplo, en las obligaciones derivadas de delito o en los supuestos en los que el deudor declare su voluntad de no querercumplir[DIEz-PlCAZo]; del mismo modo, cuando la propia ley consagra supuestos de excepción de mora ex re (mora legaD.
2. Códigos que consagran el principio general de la interpelación, pero ad· miten la mora automática en las obligaciones a plazo. - Un criterio diferente es el que sostienen, entre otros, los códigos de Italia (art. 1219), Alemania (§ 284), Suiza (Código de las Obligaciones, arto 102), Portugal (art. 805) y Panamá (art. 985). Todos ellos consagran el principio de la interpelación, a la vez que reconocen importantísimas excepciones en donde la mora opera por el solo transcurso del tiempo, entre las que se destaca por su importancia cuando hay un plazo cierto fijado para el cumplimiento de la obligación. Se admiten en general con ligeras variantes, según cada Código, otros supuestos de mora ex re, tales como: pacto de mora automática, obligaciones sujetas a plazo esencial, supuestos expresamente previstos por la ley como de mora ex re, deudaderivada de actos ilícitos, supuestos en que el deudor impide la interpelación. Es interesante señalar que si bien en este sistema rige el principio de la interpelación, el mismo tiene carácter residual, ya que en los hechos, desde una perspectiva cuantitativa, el campo de la mora automática es sensiblemente más importante que el de la interpelación. No son pocos los autores que opinan que éste es el mejor criterio ye1 que deberíahaber seguido la reforma de 1968[ALTERJNI,AAfEAL,LOPEZCABANA, WAYAR].
3. Sistema que consagra la regla general de la mora automática y que admite supuestos de excepción de mora "ex persona", asignando a la interpelación valor residual. - Por último encontramos aquellos códigos que establecen como principio general el sistema de la mora automática o ex re, aunque reconociendo supuestos de excepción en donde la mora requiere de interpelación. Es el caso de los códigos de Chile (art.1551), Colombia (art. 1608), Brasil (art. 960), Venezuela (art. 1629), Méjico (arts. 2104 y 2080). Dentro de este sistema encontramos al Código Civil argentino luego de la reforma del año 1968 (art. 509) yal Código de Paraguay (art. 424), quereproduce casi textualmente el artículo del Código argentino.
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Las diferencias entre este sistema y el anteriormente considerado son más aparentes que reales, pues, en los hechos, llegan soluciones coincidentes. d) La cuestión en el Código CiviL Remisión. - Ver infra, § 502 Ysiguientes. ~ 501. LAINTERPELACION (*). - Antes de ingresar al estudio en profundidad del régimen de la mora del deudor en el Código Civil argentino, conviene detenernos, brevemente, en el requisito de la interpelación.
a) Concepto y caracteres. - La interpelación es la declaración de vol~n tad, unilateral, no formal y recepticia, que facultativamente el acreedor dmge al deudor, por la cual le reclama en forma categórica el cump[¿m~~nto de una prestación ya exigible. Suele también hacerse referencIa a ella baJO la denominación de intimación o requerimiento. La interpelación exige una declaración de voluntad emanada del acreedor y dirigida al deudor, inequívoca y concluyente, con la finalidad de obtener el cumplimiento de la prestación. . Es facultativa en cuanto el acreedor no está compelido en forma compulSIva a ejercitarla, pór lo que puede dejar de utilizarla. Es unilateral, pues se perfecciona con la sola voluntad del acreedor que emite la declaración. No se requiere, por ende, el concurso de la voluntad del deudor. Es recepticia, pues se trata de una declaración que está destinada, por de-· finición a ser conocida por su destinatario: el deudor. "El fundamento de esta eXigencia es obvio: sólo a partir de que el deudor toma conoc~iento, o está en condiciones de hacerlo, del reclamo del acreedor, puede decrrse que la declaración de éste cobra sentido" [WAYAR, HERNANDEZ GIL, CANO, LIAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, PlANTaN!].
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(*) Bibliografía especial BUERES, ALBERTO J., El pacto comisario y la mora del deudor, LL, 19~O:A..856; COMP~G NUCClDE CASO, RUBEN, en Código Ciuil)' normas complementarlas. Anal~¡s doctrmarLo y jurisprudencial, A. J. Bueres (
ac;eedor~n la mora "ex persona", en "Anuario de Derecho Civil", t. XV, 1962-2, p. 33L; TRIGO REPRESAS, FELIXA., Los requisitos de la mora del deudor en las "JI Jornadas ~roumcza les de Derecho Civil" de Mercedes, LL, 1983-D-1117; VON TuHR, AN?REAS, Teorza general del derecho civil alemán, trad. De Tito Ravá, Depalma, Buenos Ai~es, voL U-1, 1947, p. 120 yss.; WAYAR, ERNESTO e., Tratado de la mora, Abaco, Buenos Aires, 1981:
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Es no formal en cuanto no está suj eta a forma ni solemnidad de ningún tipo. Puede, por ende, ser realizada judicial o extrajudicialmente, en forma escrita o verba. No obstante ello, conviene tener presentes asimismo las dificultades que podrían derivar de un requerimiento que 1uego no fuera pasible de ser acreditado.
al efectuar la intimación, quiere o no que el deudor se vea alcanzado por los efectos de la mora. La sola reclamación produce los efectos, que derivan no de aquélla, sino de la ley. Quienes adhieren a estas ideas también exigen la capacidad de quien realiza el acto de interpelación, aunque con alcances no siempre coincidentes.
b) Naturalezajurídica. -, Se discute cuál es la naturaleza jurídica de la interpelación.
c) Sujetos. - El sujeto activo de la interpelación es, por regla, el acreedor. N ada impide que pueda la misma ser efectuada por su representante legal o voluntario, o por mandatario. La doctrina es pacífica en tal sentido. Creemos que, en cambio, el gestotde negocios no está facultado para interpelar y constituir enmara al deudor. El sujeto pasivo de la interpelación es, de ordinario, el deudor. Es válida la intimación practicada al representante legalo convencional de aquél, facultado para realizar el pago[LLAMBlAS, WAYAR]. La interpelación produce sus efectos desde el momento mismo en que la notificación ingresa a la esfera propia del destinatario. Es irrelevante que tome efectivo conocimiento de ella.
1. Para una primera posición [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, TRI-
GO REPRESAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO, GHERSr}, que compartimos, es un acto juridico unilateral (art. 944, Cód. Civil), o sea de un acto voluntario lícito que tiene por finalidad inmediata producir una determinada consecuencia juridica: la mora del deudor. La interpelación provoca una modificación de la situación jurídica preexistente, tanto en lo que hace a los derechos del acreedor cuanto en lo que concierte a la situación del deudor, que se ve agravada por las consecuencias que derivan del estado de mora. En consecuencia, la interpelación debe ser realizada por una persona capaz para obligarse y ser exteriorizada de manera inequívoca. Se trata de un acto unilateral pues para su perfeccionamiento basta con la sola voluntad del acreedor, sin que sea menester integrarla con la del deudor (arg. arto 946, Cód. Civil). y es recepticio "pues la declaración está destinada a ser recibida por un destinatario concreto: el deudor interpelado" [ALTERINI, M1EAL, LOPEZ CABANA]. 2. Conforme a otra perspectiva, la interpelación es un hecho jurídico (art. 896, Cód. CiviD, por cuanto quien reclama no pretende un efecto jurídico inmediato sino un mero resultado material cual es el cumplimiento de la prestación [UAMBIAS, BUSTAMANrE ALSINA, VON TUHÚ Obviamente, para esta concepción, el requisito de la capacidad de quien efectúa la interpelación es superfluo. Sea el requerimiento efecc tuado por una persona capaz de obligarse o incapaz de hacerlo produciria sus efectos. La eficacia de la interpelación es independiente de la voluntad del acreedor. 3. Finalmente, para una tercera posición, cercana a la anterior, estariamas frente a un simple acto voluntario lícito enlos términos del arto 899 del Cód. Civil[COMPAGNUCCI DE CASO, WAYAR, BREBBIA]. El acreedor debe materializar su declaración de voluntad, que es realizada no con el objeto de buscar un finjurídico inmediato, sino de alcanzar un resultado material. La ley no toma en consideración el propósi- . to o intención del agente, 16 cual significa que no interesa si el acreedor,
d) Formas de interpelar. - Conforme lo señalado anteriormente, la interpelación no está sujeta a formalidades. Por lo tanto, puede ser realizada mediante una manifestación positiva de la voluntad del acreedor de exigir el cumplimiento, formulada por escrito, o de manera verbal o por cualquier signo inequívoco referido a determinados objetos (art. 917, Cód. Civil). El requerimiento puede ser efectuado en forma judicial o extrajudicial.
1. Judicial. - Es judicial cuando se realiza mediante la intervención de un organismo jurisdiccional del Estado, tallo que sucede, por ejemplo, con la intimación de pago efectuada por oficial de justicia, o a través de la notificación de una demanda ordinaria o ejecutiva, o de la reconvención[BoRDA, LLAMBIAS, LAFAIUE, COIMO, SALVAT, GALU, WAYAR]. ..
Lógicamente, el requerimiento necesita de su notificación, sin la cual no alcanza a materializar su función, por las razones antes expresadas. Una vez practicada la notificación, la interpelación no queda subordinada . a la validez o nulidad del acto procesal en cuestión; por ende, aunque la demanda o la notificación resul taran nulas por vicios de forma, o por haber sido la primera deducida ante un tribunal incompetente, la interpelación mantiene plena eficacia. La doctrina es pacífica en tal sentido.
2. Extrajudicial. - La interpelación es extrajudicial cuando es efectuada . sin intervención de la autoridad judicial. Es, por cierto, la forma más frecuente de interpelar y puede ser realizada de cualquierforma.
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Conviene tener presente, sin embargo, que el acreedor debe probar la interpelación, por lo que siempre es aconsejable utilizar formas de requerimiento que permitan su ulterior acreditación en sede judicial (v. gr., telegrama colacionado, requerimiento por vía notarial, carta documento, etcétera). Quien efectúa la interpelación asume el riesgo del medio utilizado para practicarla.
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La recomendación aprobada por las "Ir Jornadas Provinciales de Derecho Civil" (Mercedes, provincia de Buenos Aires, 1981), Comisión n° 2, se inclinó por estas ideas flexibles, sosteniendo que no invalida a la interpelación "... la circunstancia de diferir el monto entre la cantidad requerida y la debida, siempre que sea aquella circunstanciada; si es por mayor cantidad constituye en mora por la suma realmente adeudada; si es por menor monto, la mora se opera respecto de la suma requelida". Es una posición razonable que guarda armonía con la dinámica que debe nutrir al cwnplimiento obligacional y con el principio de la buena fe (CNCiv., Sala D, 18/12/81,ED, 98-455). 1.2.2. Tiempo. - La interpelación debe ser formulada después que la prestación sea exigible, pues esta exigencia es presupuesto de la mora. No es eficaz, en nuestra opinión, el requelimiento anticipado que realice el acreedor antes de que el crédito sea exigible [LLAMBIAS, BORDA, WAYA, HERNANDEZ GIL, GIORGIAN1'7].
1.2.3. i'vIodo. - El requerimiento debe ajustarse al modo de cumplimiento pactado o que de manera dispositiva fije la ley. Si no se adecua a ello, no tiene eficacia, salvo que las diferencias no sean sustanciales ni agraven la situación del deudor. . 1.3. Exigencia de cumplimiento factible. - Es preciso que elrequerimiento contenga una exigencia que resulte de cumplimiento factible. No lo es cuando, por ejemplo, resulta sorpresiva o intempestiva, o cuando el plazo que se otorga es excesivamente breve e inepto para posibilitar el cumplimiento de la prestación.·
1.4. Circunstanciado. - El requerimiento debe contener mención de las circunstancias de tiempo y lugar, salvo cuando ellas estuvieren preestablecidas por las partes o surgieran de la ley. 2. Requisitos extrínsecos. - N o basta para que el requerimiento produzca efectos con que cumpla los requisitos intrínsecos antes señalados. Puede ser menester, además, la presencia de dos condiciones extrínsecas: 2.1. Cooperación del acreedor. - Cuando se trate de prestaciones que requieren de actos específicos de cooperación del acreedor para que ~l de~dor pueda cumplir, es preciso que el acreedor satisfaga de manera efectIva dicha conducta (v. gr., haciéndose presente a recibir la cosa en el lugar pactado). La falta de cooperación impide la configuración del estado de mora del deudor, aun mediando intimación, y puede ser apta inclusive para provocar la m~~a creditoris [BORDA, LLAJl1:BIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, WAYAR}. CuestlOn
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diferente es la relativa a la carga de la prueba de esos actos de cooperación. De ella habremos de 'ocuparnos infra, § 509. 2.2. Ausencia de incumplimiento del acreedor. - Tratándose de obligaciones recíprocas, uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple, u ofrece cumplir o demuestra que su obligación es a plazo (arts. 510 y 1201, Cód. Civil). Si quien interpela en tal supuesto ha incumplido con su obligación, aquella no produce efecto alguno.
§ 502. EL REGIMEN DE CONSTITUCION EN MORA EN EL CODIGO CIVIL ARGENTINO ANTES DE LA LEY 17. 711. - Antes de analizar el régimen actual de la mora del deudor, conviene trazar un breve panorama de la situación antes de la reforma de laley 17.711 al Código Civil en el año 1968, dado que el cambio operado en esta materia ha sido sustancial y, por cierto, muy positivo. a) El sistema del Código de V élez Sársfield. - Veamos cuál era el panorama en el Código Civil antes de la ley 17.711. 1. El derogado arto 509. El principio de la interpelación. Sus excepciones. El derogado arto 509 del Cód. Civil, siguiendo muy de cerca al Código de Francia, consagraba categóricamente el principio de la mora ex persona, exigiendo la interpelación inclusive en las obligaciones a plazo determinado cierto: "Para que el deudor incurra en mora -decía- debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor ... ". Como regla general,no había mora sin interpelación. La norma contemplaba dos excepciones a dicho principio:
1. Cuando se hubiera estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo produciría la mora. Dado que la ley no era de orden público, nada impedía que las partes, ejercitando la autonomía privada (art. 1197, Cód. Civil), pudieran pactar la mora automática, fijando un régimen IJ1ás severo para el deudor, cosa que era práctica común en la inmensa mayoría de los contratos. Es interesante señalar que la jurisprudencia dominante anterior a la . reforma revelaba criterios flexibles a la hora de interpretar las cláusulas que pactaban la mora automática, entendiendo, por ejemplo, que mediaba dicho acuerdo cuando el deudor se comprometía a desalojar un inmueble en determinada fecha "sin demora o excusa alguna", cuando se pactaba una cláusula penal moratoria, o en aquellos supuestos de obligaciones pagaderas en cuotas, cuando se convenía la caducidad de plazos ante el mero vencimiento de alguna de ellas, etcétera.
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2. Cuando "de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue un motivo determinante por parte del acreedor" (mora ex re). El supuesto tenido en cuenta era el de obligaciones sujetas a plazo esencial, cuya no ejecución en tiempo propio provocaba, en verdad, no un supuesto de mora sino de incumplimiento definitivo. Así, por ejemplo, quien contrata un remise para que lo lleve determinado día y hora al aeropuerto, a fin de tomar un avión a Europa: la falta de cumplimiento en tiempo propio importa frustración del interés del acreedor, sin necesidad de requerimiento alguno. El fundamento de esta excepción, dice Llambías, radicaba en la interpretación de la voluntad de las partes: "se considera que éstas han entendido que, por fuerza de las cosas, el pago en el momento preciso era tan importante que su omisión debía llevar aparejada la responsabtlidad del deudor" . 2. Otros supuestos de mora sin interpelación. - A las excepciones al principio de la interpelación contenidas en el viejo arto 509, se sumaban otras, en donde doctrina y jurisprudencia, en forma más o menos pacífica, admitían que la mora operaba automáticamente, sin necesidad de requerimiento:
2.1. . Mora legal. - En algunos supuestos particulares, la propia ley prescindía del requisito de la interpelación. Así, por ejemplo: en materia de promesa de dote a la mujer (art. 1242) el deudor quedaba constituido en mora desde el día de celebración del matrimonio; restitución de bienes dotales (art. 1322); la obligación de efectuar aportes a la sociedad (art. 1721), deuda por saldos de la tutela (art. 466), deuda contraída por el usufructuario de dinero (art. 2944), obligación del poseedor de mala fe de reintegrar los frutos percibidos y los dejados de percibir por su culpa (art. 2438), etcéte;ra[wAYAR, LLAMBIAS). En materia tributaria, administrativa y comer'cial, eran también frecuentes las normas que expresamente consagraban la mora automática, prescindiendo del requisito de la interpelación. ' 2.2. Hechos ilícitos. - Tratándose de la obligación de reparar los daños derivados de la comisión de un hecho ilícito doloso, se entendía sin discusión que la mora se producía automáticamente desde la comisión del hecho [BUS-
so, SALVAT, GALLI, LAFAILLE, COLMO]. El criterio se extendió también a los ilícitos culposos, para lo cual tuvo honda repercusión, en su momento, un importante fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal (16/12158,LL, 93-667). Ver infra, § 508, c). 34 -
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2.3. Confesión del estado de mora. - También podía prescindirse de la interpelación c~~do el propio deudor reconocía estar en mora, supuesto en el cual ~l requenmIento ~evenía supemuo: la mora quedaba evidenciada por el p.roplo acto de reconocImiento del deudor, el que debía ser explícito y categónco [BORDA, BUSSO, LL4.MBHS, PADILLA}. .
2.4. Negativa anticipada del deudor. - De igual modo, no era menester int~rpe!ar al deudor cuando éste anticipaba su voluntad de no cumplir con la oblIgacIón, ya que en tal caso el requerimiento devenía un formalismo estéril [BORDA, LLMLBL4S, BUSSO, GALU}.
2.5. Imposibilidad de interpelar por causas imputables al deudor. - No correspondía interpelar al deudor cuando por razones imputables a éste fuese imposible realizar aquel acto; tallo que sucedía cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante o noticia de su paradero, o cuando, maliciosamente, se ocultaba o eludía por distintas vías ser interpelado.
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Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. Para eximirse de las responsabilidades de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". El principio y las excepciones dentro del sistema proyectado por la ley 17.711. - Según cierta doctrina, que no compartimos, la reforma no tendría un principio general en materia de constitución en mora, sino que se habría limitado, con técnica objetable, a señalar cómo se produce la mora en los distintos supuestos por ella contemplados [WAYAR, LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CAZEAUX].
2.7. Obligaciones derivadas de la posesión de mala fe. - Esta hipótesis está contemplada enlanota al arto 509. El poseedor de mala fe se encuentra en ora ex re en su obligación de restituir desde que comienza a poseer, sin neceSIdad alguna de que deba ser constituido en mora (arg. arto 2433 y canes. Cód. . ' Civil).
Se critica el casuismo del arto 509, al tiempo que se remarca que los tres supuestos previstos por el legislador (obligaciones a plazo determinado, a plazo tácito y a plazo indeterminado propiamente dicho) no agotarían todas las pasibles situaciones que pueden presentarse, lo cual pondría en evidencia la falta de un principio rector, de una regla de valor residual, que según ellos tendría que ser la interpelación. La reforma debería, por 10 tanto, haber establecido una regla general y luego señalar las excepciones. Se sostiene, en tal sentido, que habría sido preferible seguir un método similar al adoptado por los códigos de Alemania (§ 248), Italia (art.1219) o Portugal (art. 805), que si bÍen admiten con amplitud la mora automática en las obligaciones a plazo, mantienen el principio de la interpelación como criterio residual, que cubre todos los supuestos en los que específicamente no se ha detenninado la mora ex re.
§ 503. EL REGIMEN LEGAL DE LA MORA DEL DEUDOR DESPUES DE LA LEY 17.711. - La ley 17.711 introdujo una profunda modificación en el régimen d.e ~onstitución en mora del deudor, incorporando como regla general el prin~lp~O de la mora automática en las obligaciones a plazo detenninado cierto e l~cIerto, con lo que relegó a la mora ex persona a una categoría puramente reSIdual. Más allá delas imperfecciones técnicas que presenta el nuevo arto 509, que son muchas, la refonna es plausible y ha producido frutos positivos ala largo de sus más de treinta años de aplicación. Dispone el art; 509: "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Otros, en cambio, en posición que compartimos, se inclinan por ideas distintas y, sin desconocer que el arto 509 adolece de serias deficiencias técnicas, en modo alguno consideran que en nuestro sistema no exista un principio general en materia de mora. Más allá de las imperfecciones de la nonna, es evidente que de ella emerge claramente un principio general y ése no es otro que el de la mora automática [BORDA, .'rlOISSET DE E8PANES, BUSTAMANTE ALSINA, BUERES]. Alhaber consagrado la regla de la mora ex re en las obligaciones a plazo, se establece un principio general confonne al cual la mora es automática "y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo a las hipótesis específicas de mora legal" [BUSTAMANTEALSINA).
2.6. Supuestos de incumplimiento definitivo de la prestación. '- Lógicamente; tampoco era menester interpelar al deudor para constituirlo en mora en todos aquellos supuestos en los cuales el cum¡;limiento específico de la prestación no resultaba posible, material o jurídicamente, o devenía inútil para el acreedor. Todos casos de incumplimiento en donde la idea de requerimIento y de mora devienen incompatibles con el carácter irreversible que trasluce la lesión al derecho de crédito[BORDA, LLAftIBIAS}.
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Este principio tiene excepciones: aquellos supuestos en los que, por disposición de la ley (por ejemplo, obligaciones a plazo tácito) o por acuerdo de partes, se determina que es menester la interpelación para constituir en mora al deudor. Aprobamos el criterio seguido, más allá de su limitación técnica. No es correcto proclamar la existencia de una pretendida regla (que en este caso, deberia haber sido la interpelación), que presenta más excepciones que campo propio de aplicación. Cuando esto sucede, los roles se trastocan, y se llama regla a lo que es meramente residual, incurriéndose en la singular paradoja de considerar "excepciones" a la mayor parte de los supuestos que la vida real presenta. Esto -dice con acierto Moisset de Espanés- "también podría considerarse como un defecto de técnica". Se ha contestado que las reglas no son cuantitativas, sino cualitativas [ALTERINIJ, Y que desde esa perspectiva, ningún inconveniente habría en propiciar una regla que reconociera más excepciones que campo de aplicación y que cubriera todo supuesto legal que no contemplará una solución distinta. El argumento es más efectista que reaL Una regla, para ser tal, no requiere de una formulación expresa, formal, que le asigne carácter residual o supletorio. Dicha regla puede ser inferida de la recta interpretación de la normativa vigente que claramente traduce un principio, el de la mora automática (que abarca todos los casos no exceptuados, incluidos los de mora legal) y las excepciones que se dan en los supuestos donde se requiere de interpelación. De la interpretación razonable de la normativa vigente es posible inferir en forma clara dicho principio de la mora automática, que es tal desde una doble perspectiva cualitatii¡a y cuantitativa. . Admitida esta premisa, será preciso ser coherentes con ella. De allí que todo supuesto no contemplado expresamente como supuesto de mora ex persona, cae bajo la regla de la mora automática; y que, en caso de duda, deba estarse también por la aplicación de la regla. Lo expresado permite anticipar una idea que desarrollaremos más adelante: en las obligaciones puras y simples, o de exigibilidad inmediata, la mora opera automáticamente (infra, 508, a). § 504. LA MORA AUTOMATICA EN LAS OBUGACIONES A PLAZO DETERMINADO CIERTO E INCIERTO~-El arto 509, párr. 1° determina que: "En las obligaciones
a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento". Se consagra, de tal modo, en forma categórica el principio rector en esta materia: la mora automática. .Sin embargo, la referencia a "obligaciones a plazo" es imprecisa, pues es eVIdente que existen obligaciones a plazo en las que la mora no es automática y que sí requieren de interpelación, a punto tal que en el arto 509, párr. 2° se hace expresa referencia a ellas: son las obligaciones a plazo indeterminado
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tácito. No basta, pues, con que se trate de una obligación a plazo para que la mora sea automática. Ese plazo debe s;er calificado de algún modo. Y para ello, debemos proceder por descarte: no se trata de supuestos de plazo indeterminado tácito, que aparecen claramente alojados en el párrafo segundo de la norma y que requieren de interpelación. Tampoco de hipótesis de plazo indeterminado propiamente dicho, que tienen tratamiento específico en el párrafo tercero del arto 509. Luego, la expresión "obligación a plazo" sólo puede (y debe) ser entendida como equivalente a "obligación a plazo determinado". Cuando la ley dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento, hace referencia a obligaciones a plazo determinado, o sea a aquel que ha sido fijado expresamente por las partes, por la ley o, inclusive, por el juez. Los problemas, sin embargo, no terminan aquí. Conforme lo hemos señalado en capítulos anteriores, el plazo determinado admite una subclasificación, según se trate de plazo determinado cierto o incierto (supra, t. 1, § 110). El plazo es cierto cuando se conoce con precisión la fecha en que operará su vencimiento (art. 567, Cód. Civil). El plazo incierto (o de cumplimiento incierto) es aquel que está fijado con relación a un hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de producción se ignora. Se conoce que el acontecimiento inexorablemente habrá de producirse (por eso es plazo y no condición), pero no se sabe cuándo ello tendrá lugar (certus an incertus quandoJ. Por ejemplo, la muerte de una persona; o la próxima lluvia. Cuando el arto 509, párr. 1° determina que en las obligaciones a plazo (determinado) la mora se produce por su solo vencimiento, ¿comprende tanto a las obligaciones a plazo determinado cierto e incierto o solamente a las primeras? El tema es opinable y ha dividido profundamente a nuestra doctrina. a) Conforme a una primera opinión, la mora automática sólo procedería en las obligaciones a plazo determinado cierto [C,AZEAUX, TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, BREBBIA, MOSSET ITURRASPE, COMPAGNUCCI DE CASO, PIANTONI, RACIATTI, GA-
Quienes piensan de esta manera señalan que no puede incluirse a las obligaciones a plazo incierto dentro del campa de la mora automática, pues sería injusto (y contrario a la buena fe) considerar moroso a un deudor que bien podría ignorar que ha sucedido el hecho del cual depende la exigibilidad de su prestación[CAZEAUXJ. Este fue el criterio que siguió la recomendación aprobada por el "IV Congreso Nacional de Derecho Civil" .
RRIDOJ.
b) De acuerdo a otra posición, hay francamente mayoritaria, que compartimos plenamente, la mora se produce automáticamente en todos los supuestos de obligaciones a plazo determinado, sea éste cierto o incierto [MOISSET DE
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ESPANES, IVAYAR, BORDA, BUSTAJIANTE ALSlN1:! ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, GRE-
Esta interpretación es la más ajustada a la normativa vigente, que no formula distinción alguna: todas las obligaciones a plazo de termmado, sea cierto o incierto, se encuentran alcanzadas por el principio general de la mora automática, cuyas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente. No creemos que de lege lata sea posible excluir a las obligaciones a pl.azo determinado incierto del art. 509, párr. 1°, ya que de seguirse ese procedllluen;o aquéllas no tendrian ubicación en la citada norma. y no se diga q~e podnan ser emplazadas analógicamente en el párrafo segundo, requinendo en consecuencia de interpelación, pues en el ci tado párrafo segundo se contempla un supuesto de obligación a plazo indeterminado (tácito) y aquí estamos frente a una hipótesis de plazo detenninado (incierto). El sistema de la ley 17.711 es claro y categórico: sienta un principio general---el de la mora automática en las obligaciones a plazo- y dos excepciones: obligaciones a plazo tácito y a plazo indeterminado. "Fuera de las excepciones apuntadas, dice Bustamante Alsina, no existen otras. No hay razón para excluir de la niara ex re a las obligaciones a plazo incierto". El p!azo incierto es un plazo determinado, del mismo modo en que lo es el plazo CIerto. N o hay razón alguna para darle un tratamiento distinto. Por ende, no.cabe incl~irlo dentro del campo de las excepciones, todos supuestos de plazo mdetermmado (tácito o propiamente dicho), donde no tiene cabida. . .Cabe señ.alar,sin embargo, que buena parte de los autores que siguen esta mterpre~acIón de lege lata, recomiendan de lege ferenda, en posición que no compartImos, la modificación de la norma [MOISSET DE ESPANES, GRECO]. CO, BOFFI BOGGERO].
e) Atil!~ Alte~, con el fino sentido jurídico que lo caracteriza, ha propuesto mItIgar el ngor de la interpretación que proclama la mora automática en las obligaciones a plazo determinado incierto, señalando que en tales su?uestos, cuando la realización del hecho configurante del ténnino pudiera ser Ignorada por el deudor, la buena fe impondria al acreedor comunicarle tal circunstancia a fin de que cumpla, de conformidad con el principio de la buena f~. Se tr~taría de una simple comunicación y no de una interpelación en sentIdo estncto, por lo que no estaría sujeta a ninguna de las formalidades anteriormente estudiadas. N o son pocos los autores que comparten esas ideas[LOPEZ CABANA, BUSTAMANTEALSlNA,BUERES, BORDA, IVAYAR}, que han sido aceptadas por algunos de los recientes proyectos de reforma al derecho privado argentino (v. gr., Proyecto de 1983, arto 509). ~a i~ea es interesante y puede resultar valiosa en el campo de aquellas obligaCIOnes en donde la mora es subjetiva, o sea, basada en la culpa del deudor, de las que es defensor el jurista capitalino. Dentro de ese contexto, su
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construcción resulta útil y puede permitir al deudor, frecuentemente, probar que el retraso no le es imputable por ausencia de culpabilidad. N o creemos, en cambio, que el mismo criterio sea sustentable de manera generalizada en materia de obligaciones de resultado, donde el factor de atribución es objetivo: la imputación allí se realiza con total abstracción de la idea de culpabilidad, y solamente puede ser desvirtuada demostrando la presencia de una causa ajena. La ausencia de conocimiento por parte del deudor de que el hecho se ha cumplido, o la falta de notificación por parte del acreedor de tal circunstancia, no alcanzan dicha categoría ni tienen idoneidad alguna para impedir los efectos de la mora, salvo cuando por su relevancia, en función de las circunstancias del caso, pueda ser dicha comunicación emplazada como un deber de cooperación, con base en el principio de la buena fe, y como consecuencia de ello proyectar incidencia causal. En tal caso, el deudor podría demostrar que la mora no le es imputable, pero no porque no haya habido culpa de su parte (la ausencia de culpa es intrascendente) sino porqlle el incumplimiento encontraría su causa en la propia conducta del damnificado (acreedor). Cabe tener en cuenta que quien se somete a una deuda a plazo incierto debe tomar las previsiones, y en su caso asumir los riesgos, para conQcer en forma oportuna la verificación del hecho incierto. No creemos, en tal sentido, que pueda predicarse de manera generalizada una carga en tal sentido sobre el acreedor, ni siquiera tratándose de supuestos en los que el deudor pudo haber ignorado el momento del vencimiento del plazo. Es una cuestión que deberá ser apreciada caso por caso, conforme a las pautas antes indicadas. . Por lo demás, la comunicación que se propicia para que opere la mora del deudor en estas obligaciones genera algunas dudas, máxime teniendo en cuenta que no se trata de una interpelación en sentido estricto: ¿desde cuándo sé considerará que el deudor está en mora? . Caben tres posibles respuestas: 1. Estará en mora desde el momento mismo del vencimiento del plazo, en cuyo caso la comunicación es superflua. Con o sin ella, el efecto sería siempre el mismo. 2. Estará en mora a partir del momento mismo en que la comunicación llegue al domicilio del deudor, con independencia de que éste tome efectivo conocimiento de la misma. En tal caso, no se debería otorgar plazo alguno para que el deudor cumpla, operando la mora desde entonces. 3. La tercera posibilidad es considerar que en esa notificación el acreedor deba comunicarle el hecho y otorgarle un plazo razonable para que el deudor pueda cumplir. Esto último parece fuera del texto de la ley y
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pue~e conducir. a situaciones anómalas, que se susciten en esa zona de nadle, ~ue ~edia entre el vencimiento del plazo incierto y el vencimiento del ten;uno para cumplir que se otorga en la notificación que el acreedor efectua al deudor respecto del cumplimiento de aquél. C:eemos qu~ ~n.los .casos en los que se acepte la procedencia de esta notificaClOn, la soluclOn mdIcada en el punto 2) es la única que podría ser compatible con la letra del arto 509, en función de la regla del art. 1198.
§ 505. EX~EPC!?NES. - Existen supuestos de excepción en los cuales, pese a habe.r obligacIOn. a ?lazo determinado, la mora no opera automáticamente y reqUlere de preVIa mterpelación: a) . Cuando las
parte~, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, han
a.co~ado la necesIdad de interpelar previamente al deudor para constltUlrlo enmara. . b) Cuando la ley dispone lo contrario para supuestos especiales. § ~06 . . OBLIGACIONES ~ P~O INDETERMINADO TACITa. analIzar la mora en las obhgacIOnes a plazo tácito. .
Corresponde
~) PlcJ,nteo de la cuestión. ~ Dispone elart. 509,párr. 2°: "Si el plazo no estu~¡ere expres:zmente conuemdo, pero resultare tácitamente de la naturaleza y c¡rcun~ta~claS de la o~ligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para consütwrl,o ~n mora . Conforme lo hemos señalado en otra parte de esta obra, pla~o tacIto es aquel que surge implícitamente de la naturaleza y circunstru:cIa~ ~el a<:to o de la obligación (art. 509, párr. 2°). No estamos frente a una oblIgacl~n sUJet~ a plaz? esencial, sino a plazo tácito, que es una especie dentro del g.enero mas amplio del plazo indeterminado. Se trata de obligaciones que no tle~en un plaz~ de vencimiento expresámente fijado, aunque de su n.aturaleza y crrcunstancIas, es ~o~ible inferir tácitamente el momento a partIr del cual el acreedor podra eXIgIr el cumplimiento de la prestación. Entre los principa!es supuestos de obligaciones a plazo tácito, en los que la mora se produce por mterpelación, mencionamos:
1. Contrato de mandato. El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a uso prop~o desde el día en que lo hizo, y de las que reste a deber desde que se hubIese constituido en mora en entregarlas (art. 1913). 2. Contr~to de depósito. Conforme lo dispone el arto 2217, el plazo está estableCIdo a favor del depositante, quien puede exigir al depositario la
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restitucion de la cosa antes del vencimiento. Se aplica, por analogía, el párrafo segundo del arto 509. 3. Comodato. También en el comodato puede darse con frecuencia una obligación a plazo tácito. Supóngase que un abogado presta a un estudiante que debe cursar "Obligaciones" un tratado acerca del tema para que prepare la materia, sin fijar plazo para su restitución en forma expresa. En tal caso, estaremos frente a un supuesto de plazo tácito por lo que la obl,igación de restituir será exigible una vez transcurrido el ciclo lectivo de ese año (art. 2271, Cód. Civil). Vencido ese término tácito, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. La solución normativa se justifica plenamente. En estas obligaciones, parece conveniente y equilibrado exigir la interpelación para constituir en mora al deudor por cuanto el plazo tácito es por lo general impreciso y requiere, a veces, de complejas interpretaciones de la voluntad de las partes, en función de las circunstancias particulares de cada caso. "Por ello -dice Bustamante Alsina- es razonable que el acreedor requiera al deudor para que éste sepa que aquél entiende que el plazo se ha cumplido". El deudor podrá, en tal caso, cumplir o no cumplir, impugnar el vencimiento del plazo, no consentirlo, pero sin verse afectado por una mora sorpresiva. El valor seguridad es elevado a primer orden en este supuesto. No debe confundirse este supuesto con el que contemplaba el inc. 2° del derogado arto 509. Este regulaba, con denominación muy similar, un supuesto distinto, conforme lo hemos señalado precedentemente: el de aquellas obligaciones que tenían fijado un plazo esencial. b) Supuestos de mora sin interpelación. - Existen distintos supuestos en los cuales la doctrina pacíficamente admite desde antaño que la mora se produce sin necesidad de interpelación. El tema presenta importancia en los supuestos de obligaciones a plazo indeterminado tácito, únicos, en realidad, donde todavía se mantiene aquella . exigencia.
1. Confesión del deudor de encontrarse en mora. 2. Cuando el deudor manifiesta su voluntad de no cumplir. 3. Cuando el requerimiento no puede ser efectuado por causa imputable al deudor. 4. Obligaciones derivadas de la posesión de mala fe. Nos hemos ocupado de ellos supra, § 502. Remitimos a lo allí expuesto.
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§ 507. OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO PROPIAMENTE DICHO. _ Veamos cómo está regulada la mora en esta' obligaciones.
a) Caracterización. - Dispone el arto 509, párr. 3°: "Si no hubiere alazo el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a mends qud el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentenCLa para el cumplimiento de la obligación". L~ norma se refiere a los supuestos de obligaciones a plazo indeternlÍnado propIamente dICho [IVAYAR, LLAMBI.4S, MOISSET DE ESP.t.VES, P,lDlLLJ., C.-IZEMJX, GRECO).. En el plazo indeterminado propiamente dicho el plazo tampoco está determm~do pero, a diferencia del supuesto de plazo indeterminado tácito, no s~ adVIerten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstanclas.de .l~ o?li~a~ión. La indeterminación es absoluta por lo que corresponde su fiJac~onJudiclal (arts. 509, inc. 30 , 561, 618 Y 751, Cód. Civil). Quedan comprendIdos dentro de este supuesto aquellos casos en donde se ha tomado en cuenta un acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos de,l acto (y no de condicio~arlos), tallo que sucede, por ejemplo, con la obligaClOn de pagar cuando mejore de fortuna o cuando perciba el crédito de un tercero-arts. 509,620,752 yconcs., Cód. Civil-(CSJ~,JA, 1987-IV- 644). . b) Plazo
inde~erminado y obligación de exigibilidad inmediata (pura y
slmpl~). -ConVlene no confundir la obligación de exigibilidad inmediata (tambIén llamada obligación pura y simple), que es aquella que no está sujeta a pl~zo a~guno, con la obligación a plazo indeterminado, que sí lo está, aunque eXIsta mdeterminación provisoria absoluta respecto de dicho plazo. La aclaración vale, por cuanto una lectura apresurada del arto 509 podría llevar a pensar que cuando en el párrafo tercero se utiliza la expresión "si no hubierE: plazo", se po.dría estar refiriendo a las obligaciones de exigibilidad inmedIata, lo que eVldentemente no es así. _ Más allá de la evidente deficiencia técnica de la norma, es importante senalar, c?n t~~ala doct~anacional, que la expresión "sino hubiere plazo" alude á ?bhgaclOn a plazo mdeterminado yno a una obligación de exigibilidad inmedIata o pura y simple [LIAMBIAS, MOISSET DE ESPANES, lVAYAR). c) Diferencia entre obligaciones a plazo indeterminado tácito e indeter-
minad~ propiamente dicho. - Las diferencias entre plazo tácito y plazo indetermu:ad.o, claras en teoría, frecuentemente se desdibujan y vuelven sutiles en practIca, a punto tal que en numerosos supuestos es realmente difícil determinar si la situación encuadra en uno u otro supuesto.
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Los riesgos para quien litiga son evidentes, pues un eventual error en la valoración puede derivar en una inadecuada consti tución en mora, con secuelas lamentables para la suerte del pleito. Repárese en que, si la cuestión es emplazada bajo el molde de la obligación a plazo táCito, se debe interpelar al deudor para constituirlo en mora, por lo que un pedido de fijación judicial de plazo está destinado a fracasar. Inversamente, tratándose de una obligación a plazo indeterminado propiamente dicho, una interpelación es ínidónea para provocar la mora del deudor, ya que corresponde solicitar la pertinente fijación de plazo en sede judicial. Conscientes de que se trata de una cuestión de hecho y no de derecho, la doctrina y la jurisprudencia han procurado, desde la misma sanción de la refornla, trazar unas directivas mínimas, que sirvan de guía tanto aljuez como al abogado a la hora de efectuar la delicada tarea de diagnóstico jurídico. Dentro de ese orden de ideas, es siempre tenido en cuenta un recordado voto del doctor De Abelleyra, integrando la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil junto a otros dos eminentes juristas: Jorge J. Llambías y Guillermo A. Borda (CNCiv., Sala A, 28/2/63, ED, 5-754). Allí se sostuvo que, para diferenciar un supuesto de del otro, debe indagarse la voluntad de las partes, plasmada en las cláusulas contractuales pertinentes, y determinar si lo que efectivamente ellas han querido es integrar el convenio con una de cisión judicial relativa al momento preciso en que la obligación debe cumplirse (plazo indeterminado propiamente dicho) o, simplemente, diferir los efectos hacia el futuro sin tener en cuenta intervención judicial alguna (plazo indeternlÍnado tácito). En este último supuesto lo único que corresponde aljuez es verificar si, teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias de la obligación, ha transcurrido o no dicho plazo al tiempo de promoverse la demanda. En cambio, en el primer supuesto, debe intervenir para fijar el plazo e integrar de tal modo el contrato. Por esta vía, se ha declarado que es plazo tácito, y no indeterminado, el previsto en una cláusula conforme a la cual se pactó que la escritura debía ser otorgada "una vez concluidos los trámites en la Dirección General Impositiva", o "tan pronto estén emitidos los informes del Registro de la Propiedad". ¿Qué criterio se debe seguir en caso de duda? Si bien el tem~ es opina.ble, pensamos que en tal supuesto se debe c~nsiderar ~l plaz~ como mdet~~mma do tácito y no como indeterminado propIamente dicho. DIcha concluslOn es la que mejor responde a la dinánlÍca negocial moderna (y, por lo general, también a la voluntad de las partes), pues es un hecho evidente que los con~a.tan tes sólo en taras ocasiones procuran integrar un contrato con una actlVldad judicial futura.
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Rfuv10N D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
d) , El procedintiento previsto para la fijación de plazo. - La ley otorga dos VIas para obtener la determinación del plazo: 1. La prime~a. es reconocida a ambas partes, quienes pueden indistintan::nte solicitar. alJuez que fije plazo para el cumplimiento de la obligaClOn, en procedImIento sumario. Una vez fijado, estaremos frente a un supues,t~ de plazo determinado cierto, por lo que la mora se producirá automatIcamente, a su vencimiento. Se trata de una sentencia mera. mente declarativa, por lo que en caso de mora, el acreedor tendrá que promover otra acción judicial para satisfacer su interés.
2. La segunda e.s otorgada exclusivamente al acreedor, quien puede acum~lar las aCCIones de fijación de plazo y de cumplimiento, con lo cual se eVIta la pr?moción de dos juicios orientados a una misma finalidad. Es ~ procedimiento aconsejable, que favorece la dinámica de la obligaClOn y, ~d~men~~me~te, ?~rmite un ahorro de energías en el plano de la adrnIillstraclOn dejUstIcIa[MoIssET DE ESPANES, \VAYAR, COMPAGNUCDE CASO). El acreedor puede, en consecuencia,junto a la fijaciónjudicIal del plazo reclamar el cumplimiento de la prestación adeudada lo cual requerirá de un trámite procesal acorde a la entidad del recl~o. Pe,s~ en cabeza del acreedor la prueba de la existencia y entidad de su credito.y sobre el deudor las eximentes que eventualmente pueda invoc~r. Eljuez, en la sentencia, fija plazo para el cumplimiento y, al mismo t~empo, conde?-a al deudor a cumplir en dicha fecha. Por lo tanto, si vencId~ el pla.zo, fijado por el Tribunal en la sentencia el deudor no cumpliere, illcurnra en mora y, además, soportará la ejecución de la sentencia de condena. ~o~ ello se evita la promoción de un nuevo juicio para obtener el cumplir:uento compulsivo de la prestación. Estamos aquí frente a una sentencIa que es, al mismo tiempo, declarativa (en cuanto fija el - . plazo) y de condena.
C:
La solu~ión normativa suscita, sin embargo, alguna perplejidad desde el punto de VIsta de la. teoría general del incumplimiento obligacional, conforme lo ha observado lUCIdamente Gema Díez-Picazo Giménez: "No se acaba de enten?,er ~ce ~~jurista española- cómo se puede ejercitar conjuntamente la aCClOn de fijaClOn de plaz? para el cumplimiento y la de incumplimiento, puesto que has~a ahora se creIa que la acción de cumplimiento derivaba necesariamente del illcumplimiento".
§ 508. SUPUESTOS CONTROVERTIDOS, NO PREVISTOS EXPRESAMENTE EN EL ART. 509 DEL CODIGO CIVIL. - Corresponde analizar ahora algunos supues-
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tos controvertidos, que por las ya apuntadas deficiencias de técnica legíslati- . va o por otras razones, no aparecen expresamente regulados en el arto 509 del Código Civil. a) La mora y las obligaciones de exigibilidad inmediata (o puras y simples) (*). - El primer supuesto a considerar es el de las obligaciones de exigíbilidad inmediata o puras y simples .
1. Caracterización de la obligación de exigibilidad inmediata (pura y simple). Remisión. - Ver supra, § 324. 2. La mora en las obligaciones de exigibilidad inmediata. - La doctrina y jurisprudencia absolutamente mayoritarias entienden que en estas obligaciones el deudor no incurre en mora si no es interpelado por el acreedor [\vAYAR,PADILLA,MOISSETDEESPANES, MERINO, LLAMBIAS, BUSTAMANTEALSINA,BUERES ,
Quienes adhieren a estas ideas descartan terminantemente que pueda aplicarse a ellas el régimen de mora automática y que también es improcedente toda pretensión de fijaciónjudicial de plazo (esto último es propio de una especie de obligación modal, la sujeta a plazo indeterminado propiamente dicho, y no de una obligación que se caracteriza, precisamente, por lo contrario: por no tener plazo). Los fundamentos, empero, varían sensiblemente se~ los autores:
CAZEAUX, COMPAGNUCCI DE CASO).
a) Para algunos, en las obligaciones de exigíbilidad inmediata el cumplimiento de la prestación estaría diferido a la potestad de una de las partes o de ambas. Quien tiene la potestad de exigir dicho cumplimiento debe manifestar a la otra su voluntad mediante un requerimiento previo a la ejecución de la obligación, pues la buena fe (art. 1198, Cód. Civil) impondría ese temperamento [BUSTAMANTE ALSINA, BORI).4]. Esta tesis, nos parece, confunde el plazo, que siempre difiere la exigíbilidad, con el hec~o de que el acreedor, en forma
ro)
Bibliografia especial
COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, en Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinarioy jurisprudencial, A J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario al arto 509, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p. 117; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AmA, La mora en las obligaciones puras y simples, LL, 1976-A-408; MERINO, ENRIQUE - MOISSET DE ESPANEs, LUIS, Reflexiones sobre la clasificación de los plazos, ED, 41-1007 ; PADILLA, RENE A,Responsabilidad civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 323 Yss.; ROITMAN, RODOLFO, Obligaciones puras: exigibilidad directa o necesidad de previa interpelación luego de reformado el artículo 509 del Código Civil, LL, 1976-C-255; WAYAR, ERNESTO C., Tratado de la mora, Abaco, Buenos Aires, 1981.
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potestativa, postergue el requerimiento. Esto lleva ínsito un riesgo que debería ~vitars.e y que ha sido bien señalado por Wayar: "si la obligación pura estuvIera SUjeta a un plazo, atmque éste fuera potestativo de una de las partes podria también afirmarse que aquél es indeterminado, cuya fijación debe se; hecha poreljuez, a tenor delo dispuesto porel art. 509, párr. 3°", lo cual es además de equivocado, inconveniente y disvalioso. b) Una línea de pensamiento diferente sostiene que las obligaciones de
exigib~lidad inmediata (puras y simples) deben ser tratadas como obligaciones sUjetas a plazo tácito, quedando por ende alcanzadas por el requisito de la interpelación previsto para ellas [.\lOlSSET DE ESPANES, MERINO, KE.lfELMAJER DE C~LUCCI). Quien.e~ adhieren a estas ideas señalan que las obligaciones puras y slI?ples son eXlgIbles desde su nacimiento, y si el deudor no las cumple en e~e mstante, es porque el acreedor, tácitamente, le está otorgando un plazo. Sm em?argo, el acreedor no renuncia con ello a la exigibilidad, por lo que en cualqUIer momento podrá reclanlar el cumplimiento (con lo que mantiene el carácter de obligación pura y simple), aunque al no reclamarla en el momento de constituirla haya acordado un plazo tácito. Se ha criticado a esta posición por denotar cierta contradicción. O bien hay plazo, en cuyo caso la obligación ya no es pura y simple; o, no lo hay, supuesto en el cual mal puede inferirse un plazo tácito que surja de la conducta de las partes ÚVAYAR, PADILLA.]. Tratándose de obligaciones de exigibilidad inmediata una dilación en cumplir debe ser reputada, en principio; como unainfracció~ debitoria. En tal caso, cabe presun:ir que el acreedor, lejos de tolerarla, en verdad la sufre, por lo que el otorgamIento del plazo tácito no tiene sustento lógico. . C~be señalar, adem~s, que por lo general quien difiere en el tiempo el cumplImIento de la prestacIón no es el acreedor sino el deudor. Imponerle al acreedor de una obligación pura y simple que exteriorice de manera formal su voluntad de no consentir la dilación temporal parece una exigencia que no está en la ley, y que es inclusive contraria a la propia dinámica que debe nutrir al cumplimiento obligacional. . Si la obligación es de exigibilidad inmediata y el deudor no cumple en ese mIsmo mome~to, cabe presumir, salvo prueba en contrario, que el acreedor no ha consentIdo esa situación. Lo contrario lleva a una solución doblemente injusta: po~ un lado, el acreedor debe soportar que el deudor no cumpla y, por otro, ad.emas, que se presuma que él le ha otorgado un plazo de cumplimiento. Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que,como corolario de e~te ~azonamiento, se termina imponiendo al acreedor una nueva carga ultenor: mterpelar al deudor para constituirlo en mora.
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e) Para otra corriente de opinión, mayoritaria, la necesidad de interpelación surgiría de aplicar la regla general de la interpelación, que ella considera vigente en materia de mora. Quienes adhieren a estas ideas señalan: L Que el arto 509 ha omitido regular las obligaciones de exigibilidad inmediata (o puras y simples) y que "en consecuencia, éstas se encuentran regidas por el principio general de la mora ex persona, que impone al acreedor la carga de formular la interpelación" [WAYAR, LLAMBIAS, RAMELL4., ROITMAN). Se propicia, de tal modo, la vigencia residual de la reala de mora ex persona. El hecho de que el arto 509 haya modificado el ~istema anterior del código, no significa que haya suprimido para siempre en nuestro Código el recaudo de la interpelación, que mantendrí.a plena vigencia para situaciones no previstas, como ocurre con las oblIgaciones puras y simples. En esta clase de relacion~s nocabrí~ prescindir de dicho requisito, pues no es posible que el obligado realIce en forma instantánea la conducta prometida. Debe, a tales fines, interpelárselo para constituirlo en mora. 2. Que la exigibilidad es un presupuesto de la mora. Y que en las obligaciones puras y simples, no puede haber mora si la obligación no es previamente exigible. En cambio, por razones lógicas, se admite que pueda haber exigibilidad y todavía no encontrarnos en un estado en mora. Algo de esto sucedería en las llamadas obligaciones puras y simpl~~, en las cuales desde la constitución del vínculo, el deber de prestaclOn.a cargo del deudor es exigible, pero lamora requiere, para su pr~ducci~n, de interpelación. Por lo tanto, si el deudor no cumple en forma rnmediata al nacimiento de la obligación, no incurre en mora sin más, siendo preciso que el acreedor 10 interpele. Una solución que no contemple esta realidad, llevaría a una conclusión absurda: "en las obligaciones puras no podría configurarse un cumpli~ento ex~nto de mora ~el ~:udor, ya que el pago sería cronológicamente postenor a la constituclOn del . vínculo, ya exigible desde ese instante" [WAYAR}. 3. La exigencia de interpelación en las obligaciones puras y simples te~ dría también sustento en el principio de la buena fe (art. 1198, Cód. CIvi!), en cuanto se traduciría en un acto de cooperación emanado del acreedor orientado a facilitar la liberación del deudor. 4. Se infiere esta solución de manera generalizada a partir de algunas se: luciones normativas específicas, en las que la ley detennma la neceSIdad de interpelación en materia de oblig¡lciones puras y simples (arts. 1409,1833,1913,2285). .
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No compartimos e,sta opinión que, nos parece, descansa en varias premIsas. fal~as,. ~a mas grave de las cuales es el voluntarismo que la nutre y su dIsocIaclOn de las bases normativas del actual sistema. Luego d~ la re~orm~ del año 1968, no es posible seguir sosteniendo, alegren:~nte, la v~g.encIa resIdual de la regla de la mora ex persona. Si una concluSIOn fluye 1ll.tIdamente del arto 509 del Cód. Civil, más allá de sus imperfeccio~~s, es pr~cIsamen,te l~ contraria: la mora ex persona o mediante interpelaCIOn con~tItuye ~ ambIto restrictivo, que escapa a la que, nos parece, es la regla que SIenta dIcha norma: la mora automática. Dicho principio, aunque inadecuadamente forn:u.l~do, es.el que fluye de la citada normativa, a punto tal que es encontraposIclOn al lllsmo que se formulan las hipótesis de excepción en donde.la mora no es automática. . Más toda~a: aun admitiendo, hipotéticamente, como lo hacen los partida- .. n~s ~e !a teSIS que criticamos, que el arto 509 del Cód. Civil no enuncie un
pnnCIpIO ge~eral. y revele un e~cesivo casuismo, la conclusión no varia, pues no se puede infenr de esa base ~terpretativa la vigencia de la mora ex re para los supuestos no reglados baJO forma de mora automática. Tal conclusión descansa en la voluntad. del intérprete y en la nostalgia que amllchos de quienes partICIpan d~ estas Ideas .les genera recordar el viejo sistema del Código, que era, a no dudarlo, malo e madecuado para los tiempos que corren. El que consagra la ley 17.711 es largamente superior. . Tampoco es :xac~o que el rechazo del razonamiento que impugnamos lleve a que ~n l.as obligaCIOnes de exigibilidad inmediata no pueda configurarse un cump~ento exento de.mora del deudor, por cuanto el pago seria siempre ~ronologIcamente postenor a la constitución del vínculo, ya exigible desde ese ~stante. E,l ~~e~to es más efectista que real, pues el pago se realiza en un t~empo Jun~~co comcIdente con el del nacimiento de la obligación. Cuando el ac.to solutono se. efectúa en ese momento, integra un tiempo único con el nacimIe~to.~e la obligación y su exigibilidad inmediata. No hay, de tal modo, cone tradIccIOn o absurdo alguno. El argumento relativo al principio de la buena fe debe también ser prudenteme~te valorado. La buena fe no impone inexorablemente que el acreedor deba ~nt~rpelar al deudor de una obligación de exigibilidad inmediata para constItUIrlo en mora. Tanto más cuando, frecuentemente, su naturaleza, los usos y costum~res, y también el propio principio de la buena fe, determinan un reparto de nesgos fundado en la aptitud del deudor de pagar en el momen- . t~ oport~~ yen la actitud que debe tener en ese momento a fin de concretar dic~o o?~etIvo. El no cumplimiento del deudor en el momento de gestarse la obligaclOn en modo alguno puede inexorablemente ser considerado como un
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acto de tolerancia del acreedor, ni menos aún determinar la necesidad de que éste deba siempre interpelarlo. Finalmente, el argumento relativo a la existencia de algunas normas del Código que establecerian para casos concretos de obligaciones puras y simples la necesidad de interpelación (arts. 1409,2226, inc. 1°,2285) no prueba demasiado, ni sirve para elaborar a partir de ellas una doctrina general en esta materia. Bien podría sostenerse para rebatirlo que dentro de nuestro sistema, en el que rige el principio de la mora automática, tales supuestos constituyen excepciones fundadas en ley, a partir de las cuales no es posible trazar ninguna formulación generalizada. Por lo demás, a poco que se profundicen los supuestos que se invocan, podrá corroborarse que no se trata de casos de obligaciones puras y simples, pues en todos ellos se supone "si no un diferimiento temporal de exigibilidad, un tiempo de cumplimiento, cuando no de temporario goce" [PADILLA]. d) Por nuestra parte, de lege lata, confesamos nuestra disconformidad con todas las posturas antes reseñadas que, nos parece, están aferradas a ciertos preconceptos, muchos de los cuales no resisten un análisis profundo. El más grave de todos: considerar que la mora automática es incompatible con las obligaciones de exigibilidad inmediata. Nosotros creemos que en el derecho positivo actual rige, aunque con mucha imperfección técnica, el principio de la mora automática. Las razones que llevan a su vigencia cuando la obligación es a plazo determinado cierto e incierto, no difieren sustancialmente de las que pueden justificar su aplicación, como regla, en las obligaciones puras y simples: la adecuada protección de los intereses del acreedor y, fundamentalmente, la conexión entre el retardo del deudor con el factor tiempo, sin necesidad de requerimiento alguno. Esa relación es predicable cuando hay un plazo determinado fijado .. No puede seguirse un criterio distinto en aquellas obligaciones que nacen, producen sus efectos y se extinguen sin interválo de tiempo juridicamente mensurable. N o hay razón que justifique, en principio, tratarlas de manera distinta. Esta interpretación en modo alguno aparece reñida con el principio de la buena fe, que impone al deudor que asume una obligación pura y simple la carga de adoptar los recaudos que le permitan cumplir en ese momento, sin posibilidad de ampararse en una falta de requerimiento para evitar la configuración del estado de mora. La dinámica que caracteriza a la obligación en nuestro tiempo, el reparto de riesgos que debe presidir a estas obligaciones de exigibilidad inmediata, la moderna concepción del patrimonio y, frecuente. mente, el principio de protección de la parte débil en la relación,justifican es. te temperamento. Tal criterio es el que se aplica en materia de hechos ilícitos, 35 -
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en donde la mora en la obligación de resarcir (que es de exigibilidad inmediata) se produce automáticamente desde el mismo momento de producción del daño (infra, § 508, c). Por tal motivo, en posición absolutamen'te minoritaria en ~l.Ue~tra doctrina, sostenemos de lege lata que, como regla, la mora en las oblIgacIOneS de exigibilidad inmediata (o puras y simples) es automática. Ese principio puede reconocer excepciones, entre las que mencionamos: 1. Cuando la propia ley determina supuestos de obligaciones puras y simples en las que se requiere de interpelación para constituir en mora al deudor.
2.
~~ando, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, la aplicaCIOn de la mora automática pueda traducir un ejercicio antifuncional de derechos. La alegación y prueba de tal circunstancia pesa sobre el deudor.
Co.h~r~-?-tem.ente c?n el criterio propiciado, si el deudor de una obligación de eXlglbIlid~d Inmedi~ta alega que el acreedor tácitamente le ha otorgado un ..._. -=-~_ p~azo, debera probar dIcha cIrcunstancia. La tolerancia no se presume. Acreditad? ese e~emo, es obvio que ya no estaremos frente a una obligación pu.:ra y sImple, smo ante una obligación a plazo tácito, supuesto en el cual habrá que mterpelar al deudor para constituirlo en mora (art. 509, párr. 20). b) La mo;a y las obligaciones ilíquidas. - Otra delicada cuestión, que tampoco esta e~resamente resuelta en nuestra legislación, es la relativa ala mora en las obligaciones ilíquidas. "Se llama deuda líquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada, cum certum est an et quantum debeatur" (nota al arto 819). Es ilíquida cuando es incierta en su importe, cuantía o en su monto [DERUGGIERO, WAYAR].
¿Constituye la liquidez un presupuesto de la mora? ¿Puede haber mora en
l~s ob~~a~io~e~ ilíquidas? ¿O, acaso, la iliquidez impide que se configure tal sltuacIOn]undica? El tema ha dividido a los autores. 1) Conforme a una primera posición, hoy francamente superada, la liquidez de la deuda constituiría un presupuesto indispensable para que pueda configur~se el estado de mora del deudor[LLAJlfflIAS, SALVAT, GAGLIARDO, CAST~TOBENAS,.GIORGI, DIEZ-PICAZO]. Mientras no haya una suma líquida, definitIvam.ente fiJ~da, .el deudor no estará en mora (in illiquidis non fit mora). Se mten.t~J~~tificar esta concepción desde un doble punto de vista: el de la falta de eXlglbilidad de la prestación y el de la ausencia de culpabilidad del
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deudor. De acuerdo al primero, la obligación sólo sería exigible cuando se cumplieran todos los requisitos que la ley determina a tales fines, uno de los cuales sería su transformación de deuda ilíquida en líquida. Según otro enfoque, el problema de la iliquidez debería serrelacionado con el de la falta de culpabilidad del deudor. Cuando aquélla no obedece a causas imputables a éste, sería injusto hacerle soportar las consecuencias de la mora, pues resulta evidente que en tal caso no hay culpa en su conducta, ya que habría una ignorancia razonable acerca de cuánto debe pagar [LLAMBIAS] Este es el criterio que expresamente consagran los códigos de Brasil (art. 960) y Portugal (art. 805, inc. 3°). Algunos de los autores que participan de estas ideas proponen matizaciones para mitigar su rigidez, señalando que, entre la absoluta concreción y determinación de la deuda y la total falta de liquidez, hay una serie de situaciones intermedias, que no siempre merecen la misma solución. Así, por ejemplo, cuando la determinación de la cuantía de la suma de d.inero adeudada depende de una operación aritmética relativamente sencilla, ponderable e~ función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar; amando la determInación de lo adeudado está sujeta a una circunstancia futura, ajena alas partes, fijadas por ellas para determinar el valor de la prestación (v. gr., la cotización de determinada acción en un día que aún está por llegar o sujeta a la determinación por un tercero). Por esta vía se ha llegado a reconocer que en tales supuestos (yen otros sirllilares), cuando la discusión recae sobre la cuantía de la prestación, debería considerarse en mora al deudor, po~ lo menos.por . aquella parte que reconoce deber. "Aunque la deuda pueda ser mdeterrnmada en la cuantía, existe y es exigible: el que debe algo y no paga nada no obra bien, ni su conducta puede ser considerada ajustada a derecho"[DlEZ-PICAZO]. 2) De acuerdo a otro enfoque, mayoritario, la falta de liquidez no impide la configuración de la situaciónjurídica de mora d~l deudor[BoRDA,Busso, GALLI, LAFAILLE, COLMO, WAYAR]. Varias razones sustentan esta sólida posición, que compartimos plenamente: En primer lugar, no existe en nuestro sistema positivo norma alguna que imponga la exigencia de liquidez para la constitución en mora del deudor. También la deuda ilíquida es apta para generar la mora del deudor, pues sólo . se requiere respecto de ella que llegue a liquidarse ulteri~rrnente.. La solución propiciada evita que el deudor pueda ennquecerse mdebIdamente a expensas del acreedor, invocando la mentada iliquidez .. El pago de los intereses en tal supuesto descansa "en la presunción de que el dinero no se deja nunca parado, sin producir, y que siempre es fácil. enco~trar su c.olocación. Si esta distinción se admitiera sería fácil al demandado, mdependientemen-
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te del debate principal, suscitar dudas sobre el importe de la demanda, eludiendo así de hecho" el principio de los intereses judiciales" [SA VIGNY}. c) La mora en las obligaciones derivadas de hechos ilícitos. - La ley 17.711 no ha regulado la situación de mora en las obligaciones que derivan de hechos ilícitos, anomalía denunciada por prácticamente toda la doctrina y reconocida por los propios autores de la reforma de 1968 [MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX, PADILLA, BORDAl.
¿Es aplicable en tal supuesto el régimen previsto por el arto 509? ¿Resulta necesario interpelar al deudor para constituirlo en mora o la mora se produce en forma automática? El tema generó alguna controversia, hoy definitivamente superada, antes de la reforma, de modo particular respecto del momento á partir del cual debían computarse los intereses de las SlL.'1las mandadas a pagar en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Como es sabido, tampoco el viejo arto 509 hacía referencia a la aplicabilidad de la mora en la responsabilidad aquiliana. Sin embargo, en su nota el codificador expresamente admitía que: "El deudor se encuentra también constituido en mora, sin necesidad de interpelación ... 2°, cuando la obligación resulta de una posesión de niala fe o de un delito ... ". A la hora de interpretar la normativa vigente, las aguas se dividían. En tanto una corriente de pensamiento, encabezada por Llambías, distinguía según se tratara de delitos o cuasidelitos (determinando la mora automática en el primer supuesto y requiriendo de la interpelación en el segundo), la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia se inclinaba por una solución más amplia: en todos los casos la mora se producía automáticamente, sin necesidad de interpelación[Busso, COLMO,LAFAILLE,BORDAJ. Este criterio resultó definitivamente consolidado por la jurisprudencia deh Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN-Fallos, 246: 76; 250: 136) y por un recordado fallo plenario de la Cáillara Nacional en lo Civil (l6/12/58,LL, 93-667). Enrealidad, en esta materia está enjuego el principio d~ la reparación plena o integral del daño injustamente causado, que es uno d~ios pilares básicos sobre los que se sustenta el régimen de responsabilidad civil. Dicho principio requiere que los intereses se computen desde la fecha en que el perjuicio proveniente del ilícito ha sido causado. Es a partir de la producción del daño cuando se genera la obligación de repararlo jurídicamente, lo cual lleva a computar los intereses desde esa fecha, sin necesidad de requerimiento o interpelación alguna. Wayar sostiene que para sostener esta tesis resulta desde todo punto de vista innecesario acudir a la teoría de la mora, cuya aplicación en materia de obligaciones nacidas de actos ilícitos sería harto dudosa
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(arg. arto 1107, Cód. Civil). Según él, "los intereses de las sumas debidas en concepto de indemnización de daños corren desde el momento en que la víctima sufre efectivamente el perjuicio, con absoluta prescindencia de la situación de mora en que pudo o no incurrir el obligado; el principio que manda reparar íntegramente los daños que el obrarilícito provoque asílo impone". Nosotros pensamos que la invocación al principio de la reparación plena (que, por supuesto, compartimos) no alcanza para desvirtuar la conveniencia y, más aún, la necesidad, de aplicar el régimen de la mora en materia de obligaciones nacidas de hechos ilícitos extracontractuales. Una cosa es el daño que el ilícito provoca, cuya valoración y cuantificación debe efectuar el tribunal teniendo en cuenta, como regla, el momento de su producción y otra, diferente, al menos en lo conceptual, el menoscabo que el acreedor-damnificado experimenta a raíz del retardo imputable en repararlo [PADILLA). N o hay razón alguna que permita excluir de esta materia el régimen de la mora, que se aplica a todas las obligaciones, cualquiera sea su fuente. La ubicación metodológica del arto 509 dentro del Título denominado "De las obligaciones en general", corrobora esta conclusión. A la luz de ello se potencia la omisión de la reforma de 1968, que debió haber incluido una referencia a dichas obligaciones. No obstante ello, se acepta pacíficamente que la mora siempre se produce automáticamente desde el mismo momento de producción del daño, pues es a partir de ese momento que se gesta la obligación de resarcir. En consecuencia, los intereses moratorias corren desde esa fecha. Si ésa erala solución antes de la reforma, dentro de un fuerte contexto de mora ex persona, ella no puede ser otra habiendo operado un cambio radical en el sistema, que relega la mora por interpelación a un plano subsidiario y excepcionaL De aceptarse esta conclusión, surgirá otra muy relevante a los fines de un tema que hemos .analizado anteriormente: la obligación de resarcir el daño causado por un hecho ilícito extracontractual es de exigibilidad inmediata (pura y simple) y en ella la mora se produce automáticamente, lo que corrobora nuestra convicción en el sentido de que es inapropiado y carente de sustento normativo la exigencia de interpelación que en ellas formula la doctrina dominante. d) La mora e~ las obligaciones de no hacer. Remisión. - Nos hemos ocupado del tema supra, en el t. 1, § 203, adonde remitimos. e) Plazo esenciaL - El plazo es esencial cuando el cumplimiento de la . prestación sólo es posible o útil en el tiempo designado, de suerte que su inejecución produce una situación irreversible de incumplimiento [DIEZ-PICAZO).
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El pl~zo e~,encial no admite posibilidad de cumplimiento tardío (por ejemplo, la obhgaclOn ~u.e asume.~ rem~se de transportar al aeropuerto a una persona que debe VIajar en aVlOn, en techa y hora determinada). , Este supuesto era con!emplado, con alguna impropiedad, en el segundo parrafo del derogado arto b09 del Cód. Civil, como hipótesis en la cual la mora se producía ~~t~~áticamente. Dicha norma establecía que no era necesaria lamterpelaclOn. cuar:-~o de l~ naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la deslgnaclOn del hempo en que debía cumplirse la obligación fue ' motivo determinante por parte del acreedor". ~! bien era ~~ertado p~escindir en tal supuesto de la exigencia de interpelaclOn, la soluclOn era obJetable por cuanto, en verdad, no había técnicamente. mora, s~o. incumplimiento definitivo. Como bien lo observa Wayar, "mora e mc~plimI.ento ~efinitivo son situaciones que se contraponen o excluyen, es decIr, la eXIstencIa de cualquiera de ellas impide que la otra se configure". Luego de la reforma de 1968, este supuesto no está expresamente regulado. No obstante ello, se admite sin discusiones que el tiempo de pago es fund.ame~~al y ~ue el retraso imputable al deudor lo coloca lisa y llanamente en sItuaclOn de mcumplimiento, sin necesidad alguna de requerimiento judicial o extrajudicial [MOÚ3SET DE ESP.4NES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, WAY.4.R, MAYO, COMPAGNUCCI DE CASO].
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a) La mora del deudor cuando las obligaciones deben ser cumplidas en
el domicilio del deudor. - Una de las cuestiones más delicadas (y controver-
tidas) que suscita el tema que analizamos es la relativa al réginIen de constitución en mora de la obligación cuando ésta debe ser cumplida en el domicilio del deudor(art. 747, Cód. Civil). Se discute, en tal supuesto, si para que la mora se produzca automáticamente por el solo vencimiento del plazo, debe el acreedor probar que se hizo presente en el lugar de pago, prestando de tal modo el acto de cooperación necesario para que el deudor pueda cumplir, o si, por el contrario, la carga probatoria de su ausencia pesa sobre el deudor. El tema presenta enorme importancia práctica, que se potencia dado el carácter residual que tiene el domicilio del deudor como lugar de cumplimiento de las obligaciones (art. 747, Cód. Civil). Las opiniones se encuentran profundamente divididas. 1. La carga de la prueba pesa sobre el acreedor. - Conforme a una primera posición, para que la mora se produzca automáticamente en las obligaciones a plazo determinado, corresponde al acreedor demostrar que se hizo presente en el domicilio del deudor el día de vencimiento de la obligación, a prestar su deber de cooperación [CAZEAUX, LLAMBIAS, MOISSET DE ESPANES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, RACCIATTI, RA.iWBLLA, GRECO].
§ 509. LA MORA YELLUGARDE CUMPLIMIENTODELASOBUGACIONES (*)._ ~~amos cuáles son las ~~licancias que el lugar de cumplimiento de la obligaClOn puede tener en el re gImen de constitución en mora.
(*) Bibliografía especial
BORDA, GUILLERMO A., Hacia un plenario en materia de mora LL 1978-D-311' ídem Una saludable reacción, ED, 79-263; ídem, Un peligroso precedente, LL, 1975-A-518; Bus~ TAMANTE ALs~A, JORGE,La mora del deudory la concepción dinámica del patrimonio,LL, 1977-D-841; ldem, Losjuecesy las leyes injustas (a propósito de la mora "exre'j,LL, 1978C-238; COLOMBRES GARMENDIA, IGNACIO,Algo más sobre la mora automática, LL, 152-491; LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., su voto en CS Tucumán, in re "Christiani de Zelarrayán OIga C. Ocaranza, María S. y otro", LL, 152-491; PADILLA, RENE A. ,Responsabilidad civiÍ por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 276, n° 106; PIZARRO, RAMON D. _MOISSET DE EsPANES, LUIS, Reflexzones en torno a la mora del deudor y el lugar de cumplimiento de las oblzga~LOnes, ED, 72-794; RACCIATTI, HEfu'llli'l, Mora ylas obligaciones a plazo que deben cumplzrse en el domicilio del deudor, JA, 1978-IV-635; RAMELLA, ANTEo, La mora: doctrina en torno al nuevo arto 509 del Código Civil, JA, 1970-764; WAYAR, ERNESTO C., La mora del deudor cuando ~u d?micilio es el lugar de pago , LL, 1980-C-1129; ZAVALADE GoNZALEZ, MATILDE, Doctrmajudicial. Solución de casos, 2" ed., Alveroni, Córdoba, 1998.
Quienes adhieren a estas ideas advierten que cuando el lugar de pago es el domicilio del deudor, el acreedor debe prestar su cooperación para que éste pueda cumplir, haciéndose presente en el lugar de pago el día de vencimien~ . too De otro modo, ¿cómo y a quién el deudor habría de pagar? La carga deja prueba de dicho extremo pesa sobre el acreedor, por tratarse de un hecho positivo. Una solución contraria importaría poner en cabeza del deudor la prueba de la no presencia del acreedor, esto es, de un hecho negativo. Dicha actividad probatoria sería verdaderamente difícil, diabólica, por las dificultades que supone acreditar que. el qeudorno se presentó en ellugar entre las cero y las veinticuatro horas del día de vencimiento. Esta solución, se dice, es la que mejor se adecuaría al principio delfavor debitons y al principio de la buena fe. 2. La carga de la prueba de la no presencia del acreedor pesa sobre el deudor. - Conforme a otra opinión, es el deudor quien debe acreditar la no presencia del acreedor en el lugar de pago el día de vencimiento de la obligación, para probar que la mora no le es imputable [BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, LOPEZ DE ZAVALlA, WAYAR, ZAVALADE GONZALEZ, PADILLA, MORELLO, COLQMBRES GARMEN-
Este criterio ha prevalecido en un importante fallo plenario de la Cámara Nacional en 10 Civil (21/3/80, ED, 87-268; LL, 1980-B-123).
DIA, GARRIDO);
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Participamos de esta posición, con lo que Pizarra rectifica el criterio sustentado en un trabajo anterior, publicado en colaboración con Luis Moisset de Espanés (Reflexiones en tomo a la mora del deudor y el lugar de cumplimiento de las obligaciones, ED, 72-794). Esta es la interpretación que mejor se ajusta a la normativa vigente, y la que de manera más adecuada armoniza con la concepción dinámica del patrimonio y de la propia obligación. El arto 509 determina que en las obligaciones a plazo, la mora se produce por "su solo vencimiento". Sin ningún otro requisito. De otra manera, se pregunta Borda, ¿qué sentido tendria la palabra "solo"? Dicho principio rector funciona cualquiera sea el lugar de cumplimiento de la obli~a.c~ón. Poco importa, frente a la ley, que la deuda deba ser cumplida en el d?m~cIllO del acreedor (dettes portables, para los franceses o portabili, para los Itahanos) o en el del acreedor (dettes quérables o cercabiliJ. En ambos casos la mora se produce por su solo vencimiento. ¿Qué sucede si el acreedor no se hace presente el día de vencimiento de la obligación en el lugar de pago y omite prestar su deber de cooperación, con grave menoscabo al derecho de pagar del deudor y de liberarse? Creemos que, en tal caso, el deudor podrá liberarse acreditando dicho extremo, ya que la mora no le será imputable y reconocerá como causa la propia conducta del acreedor-damnificado. Pero queda en claro que la carga de la prueba de la no presencia del acreedor pesa sobre el deudor. Así lo determina indu~a~lemente el arto 509 en su último párrafo, en cuanto dispone que: "Pa.ra enm~rse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". La solución nOrmativa es clara y categórica. La ley "no oculta su afán tuitiV? del valor juríd!co seguridad. Pero no lo ha hecho en desmedro del de justiCIa, pues~o que SI el deudor prueba la ausencia de disposición para recibir el pago por Incomparecencia de su titular, primará el valor justicia y se desvanecerá la aparente configuración del estado de mora" [PADIlLA]. Repárese en que no negamos que el acreedor debe hacerse presente en el lugar de pago a prestar los actos de cooperación que sean pertinentes. Tal colaboración constituye un presupuesto de la mora (yno un requisito de ella). Si el acreedor no concurre, el deudor podrá liberarse de las consecuencias de la mora. Lo que está en discusión es si corresponde al acreedor la prueba de ese deber de cooperación, a lo cual respondemos negativamente. . La solución propiciada es, por otra parte, la que mejor se adecua con la realIdad, con la concepción dinámica del patrimonio y de la propia obligación. . Bustama~te ~sina ha puesto de manifiesto la concepción dinámica que tIene el patnmoruo en nuestro tieriipo, la cual lleva a tomar en consideración
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de manera prioritaria, no tanto al sujeto titular, sino al patrimonio en sí mismo. Ello requiere valorar su contenido objetivamente, dentro del contexto que surge de los procesos económicos de creación, almacenamiento y distribución de riquezas. El ordenamiento jurídico no puede permanecer ajeno a esta realidad y debe consagrar instrumentos adecuados para ese fin, facilitando la actuación del sujeto titular de derechos patrimoniales en el proceso de producción. Al ordenamiento jurídico no puede serIe indiferente la dinámica de su participación en los ciclos económicos. Tal participación se canaliza, fundamentalmente, a través de su patrimonio, que constituye una fuerza activa, relevante, que dinamiza el fenómeno antes aludido. "Esta visión modernizada del patrimonio lo muestra en una perspectiva de tiempo y movimiento. Los patrimonios individuales exigen hoy una rápida y segura realización a fin de atender los gastos que requieren los consumos constantes y crecientes. Los patrimonios colectivos aplicados al fin económico de producción requieren también un rápido trámite para no entorpecer el ritmo acelerado de su actividad crematística" [BUSTAMANTEALSINA]. Se comprende que el sistema consagrado por la ley 17.711, en cuanto invierte la carga probatoria, y pone en cabeza del deudor la prueba de la no presencia del acreedor, se adecua mejor a esa concepción dinámica del patrimonio. Guarda armonía, además, con lo que de ordinario sucede en la vida real: el acreedor, que ordinariamente tiene interés en cobrar, suele hacerse presente en el lugar de pago, y realizar los actos pertinentes a tales fines . Cuando concurre a los estrados de la justicia, por lo generallo hace después de haber agotado infructuosamente todas las vías extrajudiciales a su alcance para evitar eljuicio. Una presunción de cooperación de su parte en tal sentido, como la que sienta la ley, no nos parece hoy, en modo alguno, irrazonable. Tiene sentido común. Y el derecho, conviene no olvidarlo, se asienta en el sentido común. La ley, armónicamente con los principios que suelen regir en materia de responsabilidad por incumplimientD obligacional, invierte la carga de la prueba, favoreciendo de tal modo la tutela del crédito y la dinámica nutre a la obligación a lo largo de su existencia. . El argumento más sólido que sostiene la tesis opuesta es, sin duda, el referido a la prueba diabólica. Imponer al deudor la demostración de un hecho negativo (no concurrencia del acreedor) puede ser excesivo, por las dificultades que ello presenta. Se remarca, además, que mientras al acreedor le sería suficiente con demostrar que concurrió el día de vencimiento, en cualquier momento, el deudortendria que probar un hecho negativo que comprendería las veiriticuatro horas del día. La dificultad que el deudor tendria para ello convertiría a esta prueba en verdaderamente tortuosa.
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Tal situación contrastaría con la posición del acreedor, que debe acreditar un hecho instantáneo y que tiene la posibilidad, en caso de negativa del deudor, de volver luego con un notario. a preconstituir prueba. Es él quien estaría en mejores condiciones de probar y de integrar el presupuesto de hecho de producción de la mora en los términos del art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación [.ILTERll\7]. Sin desconocer el peso de estos argumentos, que alguna vez com partimos, los hallamos hoy insuficientes para imponer una solución que está en pugna con lo que dispone la letra y el espíritu de la ley. Advertimos que no es cierto que el deudor deba probar que permaneció en su domicilio, esperando al acreedor las veinticuatro horas del día fijado para el pago. "Una exigencia semejante -dice Wayar-no habría sido impuesta ni siquiera por el derecho romano primitivo. Bastará que el deudor demuestre que su disposición a efectuar el pago se mantuvo firme y que el acreedor no concurrió, dentro de un horario razonable, a recibir la prestación. Por horario razonable debe entenderse aquel dentro del cual normalmente y de acuerdo con nuestros usos y costumbres se cumplen regularmente las obligaciones. La buena fe -principio tutelar del cumplimiento-- contribuirá a solucionar conjusticia los casos dudosos". La sol ución que. propiciamos es similar a la que rige en el ámbito de los títulos valores (pagaré, letra de cambio). La ley impone el deber de presentarlos al cobro el día de vencimiento. Dicha presentación es presumida, bastando con que el acreedor la alegue, debiendo el deudor que niegue dicho extremo, acreditarlo. El criterio sustentado reduce el margen de litigiosidad, desalienta las dilaciones procesales y, además,evita el aumento de excepciones admisibles en juicios ejecutivos, ya que a las expresamente previstas por el ordenamiento jurídico (art. 544, Cód. Proc. Civ. y Como de la N ación) habría que adicionarles la falta de prueba por parte del acreedor de haber concurrido al domicilio del deudor a recibir el pago [BORDA, WAYAR]. Queda por considerar, finalmente, el argumento relativo al principio del favor debitoris. Insistimos en que el mismo no tiene mayor relevancia en la hora actual, máxime en materias como ésta, en donde la propia ley sienta un criterio inverso: el del favor creditoris. Quienes acuden a aquél pierden de vista que el crédito ha asumido en nuestro tiempo una función diversa a la que tenía en el pasado. Hoyes un bien de producción absolutamente indispensable en el proceso económico, cuya adecuada protección es vital para el desarrollo de la economía. A mayor inseguridad para el cobro, mayores márgenes de riesgo y, consecuentemente, tasas de interés más elevadas, con inevitable incremento de costos que tarde o temprano se trasladan al consumidor.
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b) La mora del deudor cuando la obligación debe ser cumplida en el domicilio del acreedor. - La situación no ofrece mayores dificultades: la mora tanlbién opera automáticamente, por el solo transcurso del plazo. Si el deudor se hace presente en el domicilio del acreedor a fin de cumplir, y éste no presta los actos de cooperación necesarios a tal fin (v. gr., estuviere ausente y sin dejar persona alguna facultada para recibir el pago), es obvio que aquél no incurre en mora. A tales fines, debe acreditar dichos extremos (haber concurrido al domicilio en tiempo propio, ofrecido realmente el pago y la negativa del acreedor). Al acreedor no se le exige la prueba de su presencia y colaboración en el lugar de pago el día de vencimiento de la obligación. Tal colaboración es presumida por la ley, por lo que la prueba en contrario pesa sobre el deudor. c) La mora del deudor cuando la obligación debe ser cumplida en el domicilio de un tercero. - Creemos que, en tál caso, la solución es la misma: corresponde presumir que el acreedor se ha hecho presente en el lugar de pago a prestar los actos de cooperación pertinentes, por lo que la carga de la prueba en contrario pesa sobre el deudor [W.4.YAR].
§ 510. LA MORA Y LA OBLIGACION DE ESCRITURAR. - La mora en la obligación de escriturar puede presentar algunas particularidades, que vale la pena considerar brevemente: a) Conforme 10 señalado anteriormente (supra, t.l, § 196), esta obligación
se rige por las obligaciones de hacer y tiene carácter común para ambos contratantes. En consecuencia, tanto el comprador como el vendedor deben realizar los actos personales que sean pertinentes para la consecución de dicho fin. En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas. b) Los plazos para escriturar son, como regla, suspensivos yno extintivos,
pues sólo difieren la exigibilidad para después de su vencimiento [WAYAR, LLAMBIAS, GAGUARDO].
c) Se discute si la citación del escribano a las partes a fin de escriturar tiene carácter de interpelación válida, idónea para constituir en mora a quien luego de haber sido citado a escriturar, no concurra. Las opiniones están divididas. Según una primera posición, mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia [LLAMBIAS, MOSSET ITURRASPE, WAYAR] la citación del escribano no importa una interpelación válida. El notario, cualquiera sea el contratante que lo designe, no es un mandatario de
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las part:s, ;sino un funcionario al que la ley faculta para extender escri-
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§ 512. LA MORA Y LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. - Existe una estrecha relación entre la mora del deudor y la responsabilidad civiL La mora determina la apertura de las vías de la responsabilidad del deudor. Esta expresión debe ser entendida con el sentido amplio que hemos desarrollado en el t. 1, § 11, e). Decíamos allí que toda obligación presenta una estructura institucional en la que el débito y la responsabilidad (garantía, haftung) aparecen armónicamente integrados, como dos etapas de un mismo y único fenómeno. El derecho del acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento. Y en caso de incumplimiento (expresión que entendemos en sentido amplio, comprensiva del incumplimiento absoluto y relativo) se abre la factibilidad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin de obtener la satisfacción de su interés, mediando los mecanismos legales. Cuando esto sucede, se ingresa a la etapa de responsabilidad, en donde se concreta la reacción del ordenamiento nonnativo ante la conducta antijurídica del deudor incumpliente, procurando satisfacer el interés del acreedor.
t~as publIcas. Por lo tanto, como regla, no está habilitado para constitUIr en mo~a a.l~s partes, salvo que éstas expresamente hayan convenido que l~ cItaclOn del notario será idónea para tal fin. Quienes adhieren a esta.s lde~~ suelen, p.or lo general, reconocer que, sin perjuicio de que la notrficaclon del escnbano no resulte idónea para provocar la mora de los contratant.es, puede tener enonne valor para revelar una actitud renuente o esqUIva, aspectos que serán luego valorados en sede judicial. . De acuerd~ a o~~a posición, más flexible, que compartimos [BORDA, MORELLO], la cItaclOn del escnbano es suficiente para constituir en mora a la parte que no comparece. .' ~l escribano recibe un mandato de las partes para hacer la escritura y SI procede co~o~e a ello, no hay duda de que estamos en presencia de un rr:anda~~ tacIta, que lo faculta para citar a las partes a los fines de la escnturaclOn. El mandatario puede interpelar a las partes y constituirlas en mora. Esta, nos parece, es lainterpretación que mejor se adecua .a la buena ~e c~~tractual, en donde; salvo pacto en contrario, debe bastar con la cltaclOn del escribano para que comprador yvendedor concurran a celebrar el acto. .
Se entiende, de tal modo, que ante la mora del deudor el acreedor pueda: 1. Pretender la ejecución forzada en forma específica de la prestación
(confr. arto 505, inc. 1°) -ver supra, § 336-. 2. Obtener la ejecución por otro (supra, § 353).
§ 511. E~E~TO~ ~E LA M?RA. D.EL DEUDOR. - La situación de mora genera consecuenCIas Jundicas peIJudi~lales, de suma importancia, que pesan sobre el deudor que se encuentra en dicho estado. En tanto la mayor parte de'los autores consideran que las consecuencias o efectos de la.mo: a s?n, lógicamente, unpostenus del propio estado moratoria, otros, c?n c~teno diferente, lisa y llanamente asimilan la mora a sus efectos. E! patnmomo del deudor moroso queda sujeto al poder de agresión patrimomal ~el acree.dor, generando una situación de responsabilidad (entendida en sentrdo amplio).
3. Obtener la satisfacción de su interés por equivalente pecuniario (id quod interest -arto 505, inc. 3°, Cód. Civil-). Vale la pena insistir que en este caso no estamos en presencia de Una nueva obligación, derivada del incumplimiento, sino del mismo derecho subjetivo de crédito que, en caso de ejecución indirecta (indemnización dineraria), modifica su objeto [BUERES, PADILLA]. 4. Obtener la indemnización del daño moratoria (art. 508, Cód. Civil). Esta indemnización puede ser acumulada. al cumplimiento tardío espontáneo, a la ejecución específica tardía e, inclusive, a la indemnización por equivalente pecuniario que deriva de la inejecución absoluta y definitiva de la prestación (art. 505, inc. 3°, Cód. Civil). Para ello deben concurrir todos los presupuestos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, factor de imputación, daño y relación causaL
De allí q~e algunos definan a la mora como '1a responsabilidad civil deriv.~da del d~o provocado por el retardo imputable" [PADILLA] o como '1a situaClOn esp~cl~ d~ responsabilidad en que se encuentra el deudor retrasado por-
que~a ~ldo mt.Ima~o" [DIEZ-PIC~O GlMENEZ]. Lamora como una descripción de la~ distmtas SItuaclOne~ negatrvas que derivan de no haber cumplido en tér-
mmo, o -lo que es lo ffilsmo--- como un agravamiento del estado del deudor fr ente a su acreedor.
a) Aplicación a otras fonnas de transgresión del derecho de crédito. -
Lo expresado anteriormente es también aplicable a otras fonnas de transgresión del derecho de crédito, que reconocen remedios comunes. Tallo que sucede con el incumplimiento parcial o defectuoso [WAYAR, DillZ-PICAZO GIMENEZ]. Las mismas conclusiones valen para el incumplimiento definitivo, donde, oh-
Cual~ui~ra ~e.a el criterio que se siga, es evidente que la mora produce con-
s~c~e~cl1as Jundic~s re~evantes, cuya ponderación no puede realizarse disoCIa a e a nonnatrva VIgente. Procuraremos analizarlos.
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viamente no cabe la posibilidad de obtener la ejecución específica de la prestación, pero sí por equivalentepecuniario o contravalor económico (id quod interest). Según cierta doctrina, deberia distinguirse la indemnización por mora, de la indemnización en los casos de incumplimiento. En el primer supuesto, se dice, se continúa debiendo la prestación y junto con ella los daños moratorias. En cambio, la indemnización por incumplimiento entraría en lugar o reemplazo de la prestación principal y se orientaría a poner al acreedor en la misma situación en que se hubiera hallado de no producirse el incumplimiento. No compartimos tal conclusión: la reparación de los daños y perjuicios compensatorios que derivan del incumplimiento definitivo, si bien procura alcanzar una satisfacción (reparación) integral, colocando al acreedor en la misma situación en la que se encontraría de haberse cumplido la obligación, no significa que el deudor ya no deba cun1plir con ésta, porque a su cumplimiento estará obligado siempre que la prestación no devenga imposible por causas no imputables. De suceder esto último, deberá cumplir por equivalente (art. 505, inc. 3°) y, además, soportar los daños yperjuicios que suinconducta ha generado. Repárese en que, si bien en este último caso tanto la prestación poi equivalente como la indemnización de daños y perjuicios se traducen en una suma de dinero, "el saldo deudor se forma de diversas partidas en función de distintas finalidades a cubrir. Una será el valor de la prestación devenida imposible y la otra los daños y perjuicios probados que el incumplimiento haya irrogado al acreedor" [DIEZ-PICAZO GIMENEZ). b) Mora, demora y responsabilidad (*). - Una calificadadoctrinaentiende que algunos de los efectos anteriormente señalados no serian propios de la mora, sino que alcanzaria para configurarlos con la simple demora. l. Conforme a un criterio, la ejecución forzosa de la prestación (específica o por equivalente), o por un tercero, depende del simple retardo, desprovisto de cualquier connotación subjetiva [GIORGlANNI, PANTALEON PRIETO). Esta responsabilidad del deudor en la satisfacción del interés
(*) Bibliografía especial CARDENAL ~RNANDEZ, JESUS, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Montecorvo,Madnd,1979;LoPEZCABANA,RoBERToM.,Lademoraenelderechoprivado,Abe-
ledo -Perrot, Buenos Aires, 1989; MOlSSETDE ESPANES, LUIS, "Efectos del simple retardo", en Homenaje a la profesora doctora lffaría Antonia Leonfanti, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, Pontificia Universidad Católica de Rosario, Rosario, 1982.
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del acreedor no es propiamente culposa ni se encuentra fundada en la culpa. Por regla general el deudor continúa obligado a satisfacer ese interés, sea de manera específica o por equivalente pecuniario, por el mero hecho de haberretardado el cumplimiento, hasta tanto la prestación se devenga imposible por causas no imputables al deudor [DIEZ-PICAZO, LOPEZ CABANA). Otra cosa serian los mayores daños que van más allá del valor de la prestación y que sufre el acreedor al margen del incumplimiento o cumplimiento defectuoso, en donde la idea de culpa sería indispensable. 2. Otros estiman que, en aquellos casos enlos cuales elretardo importa incumplimiento absoluto o definitivo de la obligación, "ese solo hecho genera para el acreedor la legitimación para accionar por daños compensatorios, que entran en sustitución del objeto debido" [WPEZ CABANA). 3. También se asignan efectos relevantes a la simple demora, respecto de los efectos que ella puede generar con rehición a la contraprestación. Habiendo pacto comisario eil'"JJreso, bastana la simple demora para que el acreedor de la prestación incumplida ejerciera su derecho de resolver el contrato. Tampoco cabría, en principio, exigir la constitución previa en mora en los casos de cláusula resolutoria implícita, legal o tácita[ALTERINI, LOPEZ CABANA, DIEZ-PICAZO).
Todos estos enfoques, ciertamente opinables, tienen el mérito de haber puesto en evidencia las insUficiencias que en la hora actual presenta un sistema de constitución basado en la idea casi exclusiva de culpabilidad, de la que son tributarios algunos de los autores antes citados, o un sistema como el español, que se mantiene apegado al principio de la interpelación para constituir en mora al deudor (art. 1100), aun en las obligaciones a plazo. Desde ambas perspectivas (subjetivismo ~tremo en materia de factor de imputación en la mora y formalismo igualmente extremo en materia de constitución en mora), se advierten fácilmente las graves inconsecuencias a las que .esas equivocadas concepciones llevan en la hora actual. Esto ha determinado la búsqueda de válvulas de escape, que sin claudicar a lo que dichas posturas consideran correcto (el subjetivismo y la interpelación en la mora, según los casos), permitan mitigar el rigor intolerable al que coherentemente dichas construcciones conducen. Para ello se asigna efecto relevante al simple retardo, desprovisto de toda connotación subjetiva (con lo que se mitiga el rigor del sistema basado en la mora subjetiva), y de toda necesidad de interpelación (con lo que se suaviza la iniquidad a la que conduce frecuentemente un sistema basado en la interpelación).
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RAl\10N D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
Por ~~estra parte, en lo que aquí tratamos, nos inclinamos por ideas distintas, qmzas alIgerados del ~eso que arrastran las concepciones anteriores, ya que sostene~os que en la Inmensa mayoria de los casos la mora es objetiva (esto es, c.alIficad~ por la presencia de un factor objetivo de atribución) y en n~es~r~ sIstema nge en toda su plenitud, salvo supuestos excepcionales, el pnncIpIO de la mora automática. Conforme. a esta perspectiva, no nos parece necesario, ni útil, prescindir del factor de Imputación que califique al retardo y lo haga relevante a los fines de la producción de los efectos que son propios del estado de mora. Ese factor ~e i~putación es, en la mayor parte de los casos (obligaciones de resultado), obJetIVo; yen algunos supuestos (obligaciones de medios) subjetivo [BUERES, ZAVAIA DE GONZALEZ, ANDORNO, BERGEL, VAZQUEZ FERREYRA, AGOGUA, MEZA, BO~GINA, YZQ.rn~R~O TOLSADA]. A la misma conclusión llegan autores que profesan Ideas sub]etlVlstas, pero que admiten paralelamente algunos casos de mora obj etiva [PADILLA, WAYAR]. . . L.o expresado ~terionnen~e, no importa desconocer que en otros ámbitos, dIstmtos del aqm tratado, la SImple demora puede producir efectos relevantes y que han sido magllificamente desarrollados por López Cabana en su notable obra sobre La demora en el derecho privado. c) El daño moratorio en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero. Remisión. - Ver infra, § 542.
d) El daño moratorio en las obligaciones de dar sumas de dinero. Remisión. - Nos hemos ocupado del tema supra, t. 1, § 175, adonde remitimos.
§ 513. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR MOROSO POR LA IMPOSIBILIDAD FORTWTA DE LA PRESTACION. LA TRASLACION DE RIESGOS O "PERPETUATIO OBUGATIONIS" (*). - Otra de las consecuencias graves que la situación de
mora gen~~a al deudor es la responsabilidad por la imposibilidad fortuita de la prestaclOn. -
(*) Bibliografía especial
~TERINI, ATILIO A., "El caso fortuito como causal de liberación del deudor contractual ,.en ALTERINI ATILIO A - LOPEZ CABANA, ROBERTO M., Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, ~9.92, p. 153; DIEZ-PIcAZa GIMENEZ, GEMA, La mora y la responsabilidad cont~actual, ClV1tas, Madrid, 1996; SOTO NIETO, F., El caso fortuito y la fuerza mayor. Los rcesgos en la contratación, Nauta, Barcelona, 1965.
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Confonne al régimen ordinario, el deudor se exonera acreditando que el incumplimiento obedece a un caso fortuito o de fuerza mayor. Así, por ejemplo, si "A" debe restituir a "B" una cosa determinada, y ésta se destruye por caso fortuito, es el acreedor quien ordinariamente soporta dicha pérdida, pues las cosas aumentan, mejoran o se destruyen para su dueño. La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos que puedan afectar a la prestación adeudada, con evidente agravamiento de la situación de quien se encuentra en dicho estado. En el ejemplo anterior, si el deudor de la restitución de la cosa incurre en mora, y luego dicha cosa se pierde o destruye por casus, aquél no se exime de responsabilidad.. Es la solución que expresamente consagra el arto 889 del Código Civil. Este efecto fue denominado, en el derecho romano, perpetuatio obligationis y significa que el casus pierde eficacia liberatoria, y los riesgos, que antes eran soportados por el acreedor, pesan ahora sobre el deudor, como consecuencia del estado de mora . ¿Cuál es el fundamento de la soluciónnonnativa? Algunos creen ver en ella una sanción a la desidia, el descuido, la morosidad del deudor [SOTO NIETO]. Otros, en cambio, consideran que sólo estamos frente a una cuestión de distribución de riesgos fortuitos, cuando la prestación no ha sido cumplida en término [DIEZ-PICAZa GIMENEZ}. El sistema admite una excepción, que fue conocida por la jurisprudencia romana imperial y desarrollada en el derecho justineaneo: el deudor puede liberarse si alega y demuestra que la cosa hubiera perecido aun siendo entregada puntualmente. Así lo dispone expresamente el arto 892 del Cód. Civil: "El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor". La razón de esta excepción anida en la faltá de relación causal entre la mora y el caso fortuito. Como bien lo enseñan Alterini, Ameal y López Cabana, "aquélla debe ser la causa de éste; de lo contrario, se toma aplicable el arto 892 del Cód. Civil que consagra una contra-excepción, por cuanto si la cosa igualmente hubiera perecido en manos del acreedor, la mora del deudor careceria de relevancia y por lo tanto, el obligado se eximiria de responder". Cabe señalar, sin embargo, que no cualquier deudor puede ampararse en la excepción del arto 892. Están excluidos el poseedor de mala fe (:m: 243~) y el poseedor vicioso (art. 2436) de la cosa, que deben soportar las mCldencI.as de su destrucción o deterioro "aunque estando en poder del dueño no lo hubIese éste evitado". Es una sanción justa a su grave inconducta. 36 -
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§ 5.1,4. OTROS EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.. _ La mora del deudo tamblen provoca otros efectos de importancia. r
~) Resolución co~tractual (*j. - Si rula vez producido el retraso (definitivo) lmp~tabI~ al ~eudor, e.l cumplimiento posterior no es objetivamente osi?le (v. ?I:,.obhgaclOneS ~u]etas a término esencial, pérdida de la cosa debida lmpo~~b~hda~ ~obre;ell1da de realizar ~a prestación), o incluso siendo posible' ace ndo sahls d .e mIteres del acreedor, éste podrá potestativamente ejercitar el erec o e reso ver el contrato.
~aO prete~sión re~ol~toria tiene por finalidad proteger al contratante lesiona t por el u::cumpIu:uento, permitiéndole romper el vínculo que lo une al cocon ratante mcumphente y desliga~se; lo cual significa que pueda retornar al ~ercado par~ buscar u ofrecer los bIenes y servicios frustrados. A través de la Vla resol~tor;a se procura preservar el sinalagma contractual, pues se resum¿ue nmF contratante quiere quedar obligado sino en caso de que fa otra pa .e cumP. a c?n su obligación. y como, lógicamente, no puede quedar al arblt~O ~e qUdl~n mcumple e,l cont~ato, cabe reconocer al no incumpliente el derec o .e pe Ir su resoluclOn por mcumplimiento. El smalagma que un~ a las obligaciones de ambas partes de una relación ~ont,r~ctual con prestaclOnes recíprocas es genético y también funcional. Es oen:b~o por cuanto al momento de gestarse el contrato, cada obliaación es la raz.on e ~er o la causa de la otra. Es, también funcional, por cuant;larelación obhg~~ona ~e ~n~reta con la idea de que, en principio, las obligaciones deben cump Irse Sllll taneamente. De allí que quien no cumple no pueda como re otra (excepción de , . 1 - , y que dicha omlSlOn habilite al contratante no incum-
f~Ór~~~n~~ue)l.a
p~e cum~l~,
incumplimie~to -art~
(*) Bibliografía especial
BUERESM'ALBERTO J., El pacto comisorio tácito y la mora del deudor LL 1980 A 843' CRlSTOBAL ONTES ANGEL L d l d d· , , - - , miento, ReVista de'Derecho ~~:~o ~fa~r~~~~reso9l1u:ID·ónABcontractualPorincumpli puraa d l l . ' , , p. , E ELLEYRA RODOLFO La do b e amoray a re.soluClóndelos contratos,ED, 72-805;DIEz-PICAZo,Lms ElretarM~~~~o{;¿9a rpes308lu3~ILon de los cJontratos sinalagmático,s, en "Anuario de Derecho Civil" , ,. L-\l'IBIAS ORGE J Plazo d l ., ' mora de cumplimiento ED 89 8-~.M·' egraclayreso uClOndecontratoporde_ automática,. l . - ' '. -. o 1, . 0.rs SET DE ESPANES, LUIS, Reflexiones sobre la mora . l ,eso UClon por lnCUmpllllllento y purga de la mora ED 186-502' -d El Slmp e retardo la mora y l l' , . '. " ,1 em, JA, 1982-IV- 463· P a reso UClOn por lncUmp.llmlento. Variaciones sobre un tema, Aires, 1996; PANT~E:~~~~ A, ~esp~nSabl[¡da~ civil por mor~, ~trea, Buenos zación, en "Anuario de Derecho' Ci;~adn~,r;~~~~~~;~o; lIlCUmpllmlento e indemni-
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pliente a resolver el contrato. La mora del deudor abre, de tal modo, frecuentemente las vías resolutorias. En los contratos con prestaciones recíprocas, la mora de una de las partes atribuye a la no incumpliente la facultad de resolver el contrato porincumplimiento (arts. 1203 y 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio). ,~
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Se ha observado que, en verdad, mora y resolución son dos institutos jurídicos distintos, mutuamente destinados a excluirse entre sí. Ello por cuanto la situación de mora se caracteriza por el hecho de ser la prestación todavía material y jurídicamente susceptible de ser cumplida de manera específica, y resultar útil para el acreedor; en tanto que la resolución supone la aniquilación del vínculo, lo cual cierra las puertas a toda pretensión de pago ulterior a ella por parte del deudor [MOISSET DE ESPANES). No obstante ello, la vinculación entre ambas instituciones es indudable, pues el ejercicio de la facultad resolutoria requiere para funcionar que el deudor se encuentre previamente en mora [LOPEZ DE ZAVALlA, LLAMBIAS, PADIlLA]. Conviene tener en cuenta que nuestro sistema admite dos clases de pacto comisorio, el expreso y el tácito, y dos maneras de ejercitarlos, judicial y extrajudicial (supra, § 377 Yss.). Cuando las partes han pactado el pacto comisario expreso, previendo que en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida confonne a las modalidades convenidas, la resolución opera de pleno derecho y produce sus efectos, desde el momento. en que, producida la mora, la parte no incumpliente, interesada en la resolución, notifique extrajudiciamente a la incumplidora de manera fehaciente su voluntad en tal sentido, o notifique la demanda si ejercita esta pretensión por vía judicial. Esto significa que, producida la mora, nace la facultad de ejercitar el pacto comisorio expreso y de resolver el contrato. El deudor no puede purgar su mora una vez recibida la comunicación o la notificación de la demanda. Cuando el pacto comisorio no estuviere expresamente convenido, se entiende implícia la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato, en caso de que uiJo de los contratantes no cumpla con suprestación (pacto comisorio tácito). ' . Cuando la facultad resolutoria tácita es ejercitada extrajudicialmente, una vez producida la mora del deudor, laparte no incumpliente debeintimarlo en los térnlÍnos del arto 1204 del Cód_ Civil para que en el ténnino de quince días ejecute la prestación, bajo apercibimiento de resolución. Al término de dicho plazo, las obligaciones quedan resueltas ipso iure. En estos casos, se llega a la resolución a través de un estado de mora previo, que se ~ransforma luego en incumplimiento definitivo_ La intimación tiene por finalidad hacerle saber a la otra parte que su situación de mora habrá de transformarse en incumplimiento definitivo y conducir a la resolución contractual si no cumple en el
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plazo que s.e le ha otorgado. La mora actúa, en tal caso, como un presupuesto del mecamsmo resolutorio extrajudicial. Vencido el término del emplazamiento, el deudor ya no puede purgar su mora. Trat~d.ose de obligaciones a plazo tácito, hay que interpelar al deudor pa~a constItmrlo enmara y seguidamente requerirle en el plazo de gracia que fiJa el arto 12?4, cont~d? a. partir de la mora, el cumplimiento de la obligación, esta vez baJO ~p~rcIblImento de resolución. Creemos que nada impide que . ambos requenmIentos puedan hacerse en un mismo acto. Por cierto que, si ~e ~rata de un supuesto de incumplimiento definitivo yno de mora, el requ:~lImento extrajudicial a cumplir carece de sentido, por cu.anto la ~:estaclOn ya no es material o jurídicamente posible de cumplimIen~?, ~ sI~n.dolo, resulta inútil para el acreedor. En tal caso, procede la resoluclOnJudicIal. Cuando la facultad resolutoria tácita es ejercitada judicialmente, na es ?reciso intimar al deudor moroso para que cumpla lli otorgarle plazo de graCIa al~~. E~ ~al caso, la mora del deudor habilita a la otra parte a promover aCClOn JudicIal de resolución contractual, no pudiendo aquél purgar su mora una vez notificada la demanda. b) Inhabilidad para constituir en mora a la otra parte.- Confonne surge ~el arto 510, en las obligaciones recíprocas, sinalagmáticas o correlativas, qmen se encuentra en mora no puede constituir en dicho estado a la otra parte del contra~o.Por r~zones obvias, tampoco está habilitado para resolver el contrato por mcu:uplimiento. Es menester para ello que, previamente, purgue su mora (ver mfra; § 516). Cabe señalar que una calificada doctrina admite est~ efe~~o como propio del simple retardo, desprovisto de cualquier factor de atribuclOn[LOPEZ CABANA]. El principio anterionnente considerado es también aplicable a las partes de una misma y única obligación. Encontrándose en mora el deudor, no puede estarlo el acreedor y a la inversa. La mora de uno excluye la posibilidad de la mora del otro. No puede haber mora simultáne~ de ac~ee~or y deudor. Pues bien, para que una parte de la obligación pueda constItmr en mora a la otra, es preciso que ella no esté en mora. Si el deudor se encuentra en mora, debe previamente purgarla, por ejemplo, a través de una o.fe~a real de pago íntegro, que le pennita salir de aquella situación y constItmr en mora al acreedor [PADIllA). c) ,Pér~i~a de la facultad de arrepentirse. - Según lo dispone el arto 1202 del Cad: Cn,:l, las partes de un contrato pueden pactar una seña, señal o arras pemtencIal, en virtud de la cual cualquiera de los contratantes está facultado para arrepen~irse del contrato y dejar de cumplirlo. Si quien se arrepiente es el que entrego la señal, perderá la misma; si qUien lo hace es el que la re-
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cibió, deberá devolver la señal con otro tanto de su valor. La facultad de arrepentimiento puede ser ejercitada hasta que el contrato tenga principio de ejecución o bien hasta que haya constitución en mora. No será posible ejecutar la prerrogativa que otorga la seña con posterioridad a ello (CNCiv., en pleno, 21112/51, LL, 65-719). La mora, en consecuencia, actúa como un factor que provoca la pérdida de la facultad de arrepentirse. El deudor moroso es un incumplidor, por lo que yana puede revertir esa situación para arrepentirse[ALTER/NI, AMEAL, LOPEZ CABANA, WAYAR, PADILLA).
d) Cláusula penaL - La mora constituye un presupuesto indispensable para que proceda la cláusula penal. Antes de la sanción de la ley 17.711, dentro de un contexto de mora ex persona, se controvertía si la interpelación del deudor era necesaria para la procedencia de la pena o si ésta podía ser exigida por el solo hecho del retardo. En tanto la doctrina mayoritaria se inclinaba por la respuesta afinnativa, algunos autores, en fonna minoritaria, proclamaban la conveniencia de prescindir del requerimiento. Después de la refonna, el debate ha perdido buena parte de su sentido, pues admitido el principio de la mora automática, la pena en la mayoría de los casos procederá sin necesidad de requerimiento alguno. Otro aspecto conflictivo, aún no superado, es el planteado por el arto 654 del Cód. Civil. Esta norma detennina que: "Incurre en la pena estipulada el deudor que no cumple la prestación en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo". ¿Qué debemos entender por "aunque por justas causas" no hubiere podido cumplir? Algunos interpretan que la Ronna descarta toda posibilidad de defensa del deudor, quien debe asumir inclusive el caso fortuito [BUSso}; otros, en cambio, encuentran en ella un buen ejemplo de efectos de la demora o simple retardo. La cláusula procede con totall?rescindencia del grado de reproche subjetivo que pueda merecer la conducta del deudor [LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES). La doctrina mayoritaria, empero, exige la presencia de mora en sentido estricto [LLAMBIAS, WAYAR, COLMO, SALVAT, GALLI} por estimar que la locución "aunque por justas causas" se refiere a dificultades que si bien pueden afectar el cumplimiento, no alcanzan a borrar la responsabilidad. Por nuestra parte, compartimos esta conclusión, no así sus fundamentos: creemos que siempre es necesaria la presencia de mora, esto es, de un retardo imputable al deudor. Sólo que el factor de atribución, en estos supuestos, es objetivo, con total abstracción de la idea de culpabilidad. El deudor únicamente se libera probando la presencia de una causa ajena. e) La mora y la teoría de la imprevisión. - La mora del deudor impide que pueda aplicarse la teoría de la imprevisión, confonne lo prescribe la últi-
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ma parte del art. 1198. La mora obsta. pues, a la facultad de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente. Se trata de una situación similar a la que hemos señalado respecto de la mora y el caso fortuito [LOPEZ DE ,z..t ¡rALlA, MOSSET ITURR/iSPE]. Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento infra, en el t. 3, Cap. xv, adonde remitimos. f) La mora y la cesación de pagos. - La mora constituye un hecho revelador de la cesación de pagos del deudor (art. 79, ley 24.522), que pueden dar sustento a un proceso de ejecución colectiva (quiebra o concurso preventivo).
g) La moray la imposición de costas. - Como regla, la mora determina la iI?posición de costas en los procesos judiciales. Rige en esta ma teria el principIO conforme al cual las costas deben ser soportadas por la parte vencida en juicio (art. 70, inc. 10, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación). Dicha regla cede cuando medie allanamiento del demandado, salvo que éste hubiese incurrido en mora o fuese la reclamación judicial atribuida a su culpa. § 515.' LA MORA ENL4.S OBLIGACIOiVESRECIPROCAS. -Nos hemos ocupado del tema supra, t.1, § 45, b), 2), adonde remitimos.
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ble, o por no resultar útil para el acreedor- ya no estaremos frente a un su~ puesto de mora, sino de incumplimiento definit~vo. En tal caso, ya no hay. posibilidad de cumplir de manera específica, tardíamente, por lo que la obhgación primitiva se convierte en la de pagar daños e intereses (art. 889). El derecho del deudor moroso a pagar (y, ante la negativa injustificada del acreedor, a consignar judicialmente), surge con claridad del arto 508 del Cód. Civil, en cuanto determina que aquél debe igualmente los daños e intereses que cause al acreedor en el cumplimiento de la prestación. Obviamente, quien paga estando en mora debe adecuar su conducta para que el pago sea íntegro. Por lo tanto, si se trata de una deuda dineraria, debe pagar el capital más los intereses moratorias, pudiendo el acreedor neg~rse a recibir un paao que no contemple estos últimos; no porque el acto solutono sea '" . . extemporáneo, sino en razón de su falta de inte~dad c~anhtahva: . Existen supuestos en los que el daño moratono no es facllmente lIqUIdable. En tal caso el deudor puede pagar la cantidad líquida, dejando para un momento ulterior la ilíquida, cuya satisfacción deberá ofrecer sujeta a su determinación (arg. arto 743). La doctrina es pacífica en tal sentido. El derecho del deudor moroso de pagary liberarse no es absoluto y tiene límites de importancia, ya que no puede ejercerse en dos casos:
[MOISSET DE ESPANES, WAYAR}.
1. Cuando ya ha operado la resolución contractual, supuesto en el cual estamos ante un caso de incumplimiento y no de mora. Cuando el pacto comisario es expreso (art. 1204), el derechode pagar del' deudor concluye a partir del momento en que opera la recepción de la declaraCión de voluntad del contratante no incumpliente, por la que le comunica su deci~ión de resolver el contrato (resolución extrajudicial); o la notíficación de la demanda (resoluciónjudiciaD. ' Cuando el pacto comisario es tácito, cabe distinguir según se ejercite dicha facultad extrajudicial o judicialment.e. En el primer supuesto, el contratante no incumpliente debe. ef~ctuar el emplazamiento que prevé el citado precepto. Hasta el venCImIento del plazo otorgado, el deudor puede pagar. No puede hacerlo una vez que éste ha vencido. Cuando la facultad resolutoria tácita es ejercitada por vía judicial, el derecho de pagar se mantiene hasta el momento en que se notifique la demanda [IVAYAR).
Quien se encuentra en morapuede y debe pagar. El ordenamiento jurídico debe asegurarle las VÍas adecuadas para ello. Naturalmente que cuando el pago no es posible -por ser la prestación material o juridicamente, imposi-
2. Cuando se trata de obligaciones sujetas a plazo esencia:, e.n el cudal , C~t~ forme lo hemos visto, estamos ante un caso de.incumpllImento efin1 1va por frustración irreversible del interés del acreedor y no de mora.
§ 516. EX'I'INCION DEL ESTADO DE MORA DEL DEUDOR. ~ La situaciónjuridica de,mora concluye: a) Por el pago. b) El pago por consignación.
c) Por la realización de ofertas reales de cumplimiento. d) Por la renuncia del acreedor a los derechos que a su favor le otorga la
mora debitoris. e) Por la imposibilidad de pago. Analicemos separadamente cada uno de estos supuestos: a) El derecho del deudor moroso de pagar. Sus excepciones. - Hemos señalado anteriormente que la mora es una situación dinámica y transitoria, dm:~nte !a cual subsiste plenamente el derecho del deudor de pagar la prestacIOn, sIempre que ese pago sea íntegro, y de liberarse (art. 505, Cód. Civil)
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La renuncia puede ser expresa o tácita, y debe ser siempre inequívoca, ya que sus efectos no se presumen. Hay renuncia tácita, por ejemplo, cuando el acreedor otorga al deudor moroso un nuevo plazo para cumplir y purgar su mora. En caso de duda acerca de si una determinada manifestación de voluntad del acreedor importa o no renuncia, habrá que estar por la negativa. Creemos que, como regla, no es posible inferir que las tratativas posteriores a la constitución en mora puedan ser tomadas como una renuncia a los efectos de la mora. Existen supuestos en los que la propia ley prohíbe la renuncia extintiva de la mora. Tallo que sucede en materia de seguros (art. 50, ley 17.418), en donde se determina que "el asegurado no puede renunciar a los beneficios adquiridos por la mora de su asegurador".
[BORDA,LLAMBIAS, IVAYAR,LAFAILLE, COLMO].
. b) Pago por consignación. Remisión. -Si el deudor moroso no puede re hzar el pago en las. anteriormente indicadas, debe el derecho de,acudrr a la Vla del pago por consignación (art. 757, Cód. Civil). Para. ~ue es~a pr?ceda debe ser íntegra, por lo que deberá comprender la prestaclOn ongmana y además los daños y perjuicios que derivan de la mora. Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento infra en el t. 3 Ca XVI, adonde remitimos. ' ,p.
condic~ones
reconocérse~
c) La purga de la mor:a a través de ofertas reales (*). - Se discute si una . ?f~rta de pago r~~, .efectivo e íntegro fonnulada por el deudor al acreedor es . Id,onea para pos.IbI~Itar la purga o cesación del estado de mora de éste y, más --- .. aun, para constItmr en mora al acreedor. . , ~(:mfo~e una primera o~inión [LLAMBIAS, BQRDA], dicha interpelación se-· .. na msuficIente para prodUCIr tales efectos. Quien se encuentra en mora sólo --:. puede hacer cesar tal situación acudiendo a la vía del pago por consignación. La mera oferta real de pago, por seria que sea, es insuficiente a tal fin. Según otra opinión, que compartimos, la oferta de pago real, efectivo e Íll- tegro efectuada por el deudor al acreedor tiene virtualidad suficiente para purgar el estado de mora e, inclusive, para constituir en mora al acreedor [~[OISS~T DE ESPANES, WAYAR]. La oferta de pago no constituye una mera formahdad SIDO un ~~quisito previo indispensable para proceder más tarde al pago po: consIgnaclOn. Quien efectúa la oferta real purga su mora y puede constitmr en mora al acreedor. Ese es el efecto que produce dicha oferta el cual no d.ebe ser confundido con el.q~e pr?duce el pago por consignación, ~ue es distmto y no es otro que pennItrr la liberación del deudor. Una cosa es liberarse de los efect~s d~ la mora (y, más aún, constituir en mora al acreedor), con todo l~ que ello SIgnifica y otra, distinta, es liberarse de la obligación. Para esto últImo, .el deudor ~eberá con~ignar, si así lo desea, ya que la consignación no constItuye una Vla com~ulslVa, cuya omisión pueda generar al deudor, en este caso, otra consecuenCIa que no sea la perdurabilidad de la obligación. d) . Renuncia del acreedor. - También cesan los efectos de la mora por renunCIa del acreedor a hacer valer los derechos que aquel estado le confiere
(*) Bibliografía especial . ALFERILLO, PASCUAL, La mora del acreedor y el curso de los intereses
en "Revista Nota-
~aln, L~, Plata, nO 830, p.157;,MoISSETDEEsPANES, Lms, Mora del acre:dory pago por conslgn~clOn,
JA, ~977-II-707; ldem, Reflexwnes en tomo a la mora automática, resolución por incumplImIento y purga de la mora,ED, 86-502.
e) Imposibilidad de pago. - La mora del deudor se transforma en incumplimiento definitivo cuando la prestación ~ev~ene imposible. con. ~oste.ri~r~ dad a la constitución en aquel estado. Ello sIgmfica que la obhgaclOn pnmltlva se convierte en la de pagar daños e intereses (art. 889). Insistimos en que no estamos frente a una nueva obligación sino ante la misma prestación incumplida que ha modificado su objeto. Con ese sentido debe en~e~derse. el paso del estado de mora al de incumplimiento. El deudor contmua oblIgado, aunque la prestación tenga ahora un objeto distinto, y sigue debiendo eldaño moratoria hasta el momento en que se extinga la obligación por alguno de los. modos previstos por el ordenamiento jurídico. § 517. EFECTOS DE LA SIMPLE DEMORA.. -Admitida la simple demora como una forma de lesión al derecho de crédito (supra, § 498), corresponde ahora señalar sus efectos principales. ' Entre ellos, mencionamos por su import~cia: a) Autoriza a la parte no incumpliente en las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, a oponer la excepción de incumplimiento (art. 1201). b) Posibilita la neutralización de ambas prestaciones en la compensación
(art. 818, Cód. Civil) a partir del momento en que éstas coexisten en condiciones de ser compensadas legalmente. c) Torna viable el ejercicio de la acción subrogatoria (art.1l96, Cód. Civil) cuando se den, además, los· restantes requisitos previstos a tal fin. d) Permite que el acreedor ejerza la acción directa para reclamar de un
tercero lo que éste debe a su deudor, en los casos previstos por ~a le~. La doctrina dominante entiende que para el ejercicio de dicha accIón direc-
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ta no es menester que el deudor se encuentre en mora. Bastaría, de tal modo, el solo retardo [LLAM.BIAS, LQPEZ G.MANA}. e) Es presupuesto suficiente para el ejercicio del derecho de retención cuando concurran los restantes previstos por el ordenamiento jurídic~ [MOISSET DE ESPANES, LOPEZ CAnANA}.
{J Antes de la sanción de laley 23.928 de convertibilidad era admitido porcierta doctrina que la actualización monetaria de la deuda dineraria operaba por el simple retardo [,IIOISSET DE ESPANES, PIZARRa, VALLESPI_ . NOS}.
§ 518. LA MORA EN EL PROYECTO DE 1998. - El Proyecto de 1998 regula la mora entre los arts. 1592 y 1599. La mora se produce automáticamente (art. 1593): a) Tratándose de obligaciones sujetas a plazo cierto e incierto, en la fecha
de su vencimiento (art. 825, inc. a). b) Si el tiempo de cumplimiento resulta de los usos o prácticas estableci-
das entre las partes, en ese tiempo (art. 825, inc. b). e) Tratándose de obligaciones a plazo tácito, si éste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación en la fecha que, conforme a la buena fe, corresponda el cumplimiento; y en los demás casos, en la fecha que fije el acreedor, con conocimiento del deudor (art. 825, mc. e). d) En las obligaciones a plazo indeterminado, en la fecha en que fije el tri-
bunal (art. 825, inc. e).
e) Si se trata de una contraprestación, al momento de ser realizada la correspondiente prestación (art. 825, inc. {J. {J En las obligaciones de exigibilidad inmediata, puras y simples o sin plazo (art. 826), en la primera oportunidad que su índole consienta. g) En cualquier supuesto, cuando el deudor manifieste su voluntad mequívoca de no cumplir o Cuando siendo necesaIja la interpelación, ésta resulte imposible por una causa atribuible al déúdor, o por una disposición legal o convencional se exima de efectuar dicho requerimiento.
El principio general, claro, indudable y categórico es, entonces, el de la mora automática, inclusive en las obligaciones a plazo tácito y en las de exigibüdad inmediata o puras y simples. En el art.1594 el Proyecto autoriza al juez a liberar o atenuar los efectos de la mora automática: "Aunque el simple re-
DE DERECHO PRIVAD 1 J:-iSTITUCI ONES
O
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-.. conforme a los incisos a) y e) del artículo •. 'do produzca la mora auto~ab~a, liberar al deudor de sus efectos o el tribunal tiene atnbuclOnes estricta transgrede la regla "ateTIllO 'arIos , si éste demuestra que su ap
~.'~teL1.0r,
Pf~:ción
de la buena fe". . . terpelar para constituir en ' Sólo en casos muy excepcionales es preCISO m mora: . ... de la ley o de una estipulación de a) Cuando ello r=sul~e de una diSposlclOn partes (art. 1095, mc. a). 'd l.t 1593 el acreedor t mprendl o en e al . , b) Si tratándose de un supues o ~o a el cumplimiento oportuno. no presta cooperación necesana par dis one el arto 1597 que: "La mora En lo que hace a los efectos de la mora,: p torio y por las demás consedel deudor lo hace responsable por. el da~:sm~;~as partes". Entre éstas mencuencias dispuestas por la le~ O.~~b~~: c~plimiento fortuito de la prestacionamos el riesgo de lr:rPOSlb~ ~iera erdido igualmente de haber esta.do ción, salvo cuando su o~Jeto se89~u). la fac~tad de resolver el contrato por mmanos del acreedor (art. '. ~~mplimiento (art. 1054, inc. b), etcetera.
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CAPITULO XIII
Dinámica de la garantía común (cont.). Teoría general del incumplimiento obligacional
A- El factor de atribución. La cuestión en el incum2/imiento obligaciona/ § 519. CONCEPTO. IMPORTANCIA. CLASIFICACION. - El factor de atribución constituye el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídicodispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícitostricto sensu a una determinada persona. Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos. Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa. Los factores objetivos de atribución más importantes son el riesgo creado, la garantía, el deber calificado de seguridad y la equidad. Algunos autores agregan el abuso del derecho, las relaciones de vecindad y la solidaridad social.
§ 520. COEXISTENCIA DE FACTORES DE ATRIBUCION SUBJETIVOS y OBJETISe discute cuál es el rol que tienela c.ulpa dentro de nuestro sistema actual de responsabilidad civil y cuál el que debe asignarse a los supuestos de responsabilidad objetiva. Para un importante sector de la doctrina[AL-
VOS (*). -
TERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAl,IBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, BREBBIA, CASIELLO,
(*) Bibliografía especial
ALTERINI, ATILIO A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1987; BUEREs,ALBERToJ.,Responsabilidad contractual objetiva,JA, 1989Il-964; LOPEz OLACIREGill, JaSE M., Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1978, yo!. II, p. 941; LORENZETTI, RICARDO L., "La economía del derecho: la culpa y el riesgo", en Responsabilidad por daños,
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TRIGO REPRESAS, COMPAGNUCCI DE cAsol la
culpa es el principio rector de la responsabilidad civil y la válvula de cierre del sistema. Ello, por cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores de atribución de carácter objetivo. La culpa representaría, de tal modo, una suerte de "piso" o ''base mínima" del sistema y sería aplicable residualmente en todo supuesto de responsabilidad civil en el que no corresponda la aplicaCión de otro factor subjetivo más grave (dolo) u objetivo. Este criterio es el que sigue inequívocamente el arto 1602 del Proyecto de Código Civil de 1998. Dentro de esta corriente, algunos llegan más lejos y proclaman que la responsabilidad objetiva que consagran distintos artículos del Código Civil (v. gr., arts. 907, 1113, etcétera) es subsidiaria, excepcional y de interpretación restrictiva. De allí que todo supuesto no contemplado expresamente por la ley como de responsabilidad objetiva, deba caer inexorablemente bajo el prinCipio general de la culpa. Esto conduce casi inexorablemente a limitar los alcances de la responsabilidad objetiva, reduciendo la extensión y los lírilites del resarCimiento; a cuestionar la procedencia de la indemnización del daño moral; a sugerir tarifaciones que, por lo general, son insuficientes para resarcir el perjuicio a la víctima; a propiciar interpretaciones restriCtivas de tales responsabilidades. otros, en cambio, en posición que compartimos, han adoptado una actitud diferente frente a la letra y espíritu de la ley, por entender que en modo alguno estamos en presencia de una responsabilidad subsidiaria o excepcional, y que, por el confrario, los factores objetivos de atribución (entre los que se cuenta el riesgo creado) se encuentran en el mismo plano de jerarquía cualitativa que la culpa [BUERES, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, GOLDENBERG, LORENZETrIl.
Pensamos que la culpa ha dejado de ser el epicentro del sistema. La tendencia a la objetivación de la responsabilidad civil ha desbordado incluso a la órbita extracontractual, proyectándose también en materia contractual (obligacional) con similar amplitud. De allí que la responsabilidad objetiva no pue- . da ser considerada como una responsabilidad de excepción y de interpreta- . ción restrictiva. Más aún: desde una perspectiva netamente cuantitativa, la responsabilidad objetiva hoy parece ocupar un lugar todavía más importante que la culpa, y prueba de ello es que los supuestos más relevantes de respon-
homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1990, vol. 1, p. 149; MOSSET 1TURRASPE, JORGE, "Responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo creado", en Estudios sobre responsabilidad por daños, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, t. 1, p.13; ORGAZ, ALFREDO, La culpa, Lerner, Buenos Aires, 1970; PIZARRO, RMroN D., Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983.
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sabilidad civil caen bajo su órbita (responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, daños causados por el riesgo o vicio de la cosa o por actividades riesgosas, responsabilidad de las personas jurídicas, incumplimiento de obligaciones de resultado, etcétera). Por eso somos partidarios de una interpretación amplia y flexible de las normas que consagran responsabilidades objetivas; que permita soluciones justas y equitativas; que brinde al juez posibilidades de adecuar flexiblemente la normativa vigente a las nuevas situaciones que a diario se presentan; que posibilite interpretaciones extensivas.
§ 521. LA UNEA DIVISORIA DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA EN MATERIA OBUGACIONAL (CONTRACTUAL). LAs OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO, - No es sencillo determinar el ámbito de la responsabilidad objetiva y subjetiva en materia obligacional (contractual). a) Obligaciones de medios y de resultado (*). - El punto de partida debe, en nuestra opinión, ser emplazado en torno a la distinción entre obligaciones de medio y de resultado. 1. Antecedentes y terminología. - La distinCión entre obligaciones de medios y de resultado frecuentemente suele ser atribuida aRené Demogue. En verdad, no fue este jurista francés su iniciador, ya que existen antecedentes
(*) Bibliografía especial AGOGLlA, MARIA M. -BORAGINA, JUAN C. - MEZA, JORGE A. ,Responsabilidad por incumplimiento contractual, Harnmurabi, Buenos Aires, 1993;ALTERINI,ATILIO A., Cargay con-
tenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, LL, 1988B-947;ALTERINI, JORGE H., voz "Obligaciones de resultado y de medios", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina,Buenos Aires, 1965, t. XX;BELLUSCIO, AUGUSTO C., Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, LL, 1979-C-23; BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad civil de los médicos, 2" ed., Harnmurabi, Buenos Aires, 1992; ídem, Responsabilidad civil del esqribano, Harnmurabi, Buenos Aires, 1984; ídem, Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-II-964; CABANILLAS SANCHEZ, ANTONIO, Las obligaciones de actividad y de resultado, Bosch, Barcelona, 1993; CREPAU, PAUL-ANDRE,L'intensité de l'obligationjuridique ou des obligations de diligence, de resultat et degarantie, Centre de Recherche en Droit Privé & Comparé du Québec, Quebec, 1989; FRANzONI, MASsIMo, Colpa presunta e responsabilita debitoria, Cedam, Padova, 1988; FROSSARD, JOSEPH, La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1965; GALLI, ENRIQUE V., Obligaciones de resultado y obligaciones de medios, en "Revista Jurídica de Buenos Aires", 1958-1-9; JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987; ídem, Obligaciones de medios y de resultado, en "Anuario de Derecho Civil", 37 -
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de ella en el derecho romano y en el antiguo derecho francés[MAZEAUD, CABANIEn el derecho alemán fue perfilada por Bernhoft, quien al comentar el Proyecto del Código Civil, puso en evidencia la necesidad de diferenciar las relaciones obligatoriassegúll la mayor o menor correspondencia del objeto con el resultado final esperado por el acreedOl: Más tarde, Fisher le dio un impulso relevante. También en Italia, a principios del siglo XX, auto- . res de la talla de Ostí advirtieron la utilidad de distinguir ambos tipos de obligaciones. Pero, sin duda, fue Demogue quien mejor puso en evidencia la distinción entre obligaciones de medios y de resultado y, fundamentalmente, su utilidad y trascendencia para resol ver numerosos problemas que plantea b responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual). Fue también el primero en emplear con sentido definido las expresiones "obligaciones de medios" y "obligaciones de resultado". La doctrina se asentó sólidamente en Francia, España e Italia y se ha proyectado a nosotros con vigor, aunque, cabe reconocerlo, no son pocos los autores que la descalifican o se proclaman escépticos respecto a sus bondades.
LLAS SANCHEZ].
1991, p. 5; LOBATO GoMEZ, J. M., Contribución al estudio de tu distinción entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado, en "Anuario de Derecho Civil", 1992, p. 651; MARTlNEZ RUIZ, ROBERTO, Obiigaciones de medio y de resultado, LL, 90-758; IvL~ ZEAUD, HENRI, Essai de classification des obligations: obligations contractuelles et extracontractuelles. "Obligations déterminées" et "obligation générale de prudence et diligence", en "Revue Trimestríelle de Droit Civil", 1936,p. 1; IVIEr;GONI, LUIGI, Obbligazioni di risultato e obbligazioni de mezzi, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1954, p. 185 Y SS.; MOSSET lTURRASPE, JORGE, La responsabilidad. Exoneración en caso de mala práctica médica (con especial referencia al proyecto de unificación), JA, 1988-Il-202; ídem, Responsabilidad por daños, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998, t. II; PlCASSO, SEBASTIAN, Obligaciones de medios y de resultado, J A, 1996-II-714; PLANCQUEEL, ANDRE, Obligations de moyens, obligations de résultat.(Essai de classification des obligations contractuelles en fonction de la charge de la preuve de cas d'inerécution), en "Revue Trimestrielle de
Droit Civil", París, 1972, p. 334; VA'ITIER FuENZALIDA, CARLOS, "El interés de la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado" , en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al doctor AtilioA. Alterini,A. J. Bueres. -A. Kemelmajer de Carlucci,Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 960; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A.,Responsabilidad contractual objetiva, LL, 1988-B-998; YZQUIERDO TOLSADA, lVIARIANO, La responsabilidad civil del profesional liberal, Harnrnurabi, Buenos Aires, 1998; ídem, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Uiriversidad Pontificia Comillas, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Civil, Madrid, 1993; ZANNONI, EDUARDO A., Las denominadas obligaciones contractuales de resultado y el incumplimiento sin culpa en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", diciembre, 1987; ídem, Obligaciones de medios y de resultado. Observaciones críticas a un distingo conceptual a propósito de un fallo, JA, 1983-Il-169.
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Nosotros no nos enrolamos entre estos últimos. Por el contrario, creemos que la distinción es útil, relevante y tiene en la hora actual una función todavía más trascendente que la vislumbrada por Demogue, pues se proyecta al plano dellactorde atribución de la responsabilidad civil, marcando una línea divisoria de las aguas entre la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de resultado) [BUERES, AGOGUA, MEZA, BORAGINA, VAZQUEZ FERREYRA].
Cabe señalar que la distinción que nos ocupa ha sido objeto de distintas denominaciones: obligación general de prudencia y obligación determinada[H. MAZEAUD}; obligaciones de diligencia y de resultado [TUNC]; obligaciones de sim pIe comportamiento o de conducta y de resul tado [MENGONI, BETTI]; obligaciones de medios y de fines; etcétera. La mayor parte de los autores argentinos [BUERES, MOSSET ITURR..J.SPE, CAZEAUX, LLAMBIAS] utilizan la terminología de Demogue, no son reconocer que la misma no es del todo adecuada. El mismo criterio predomina en el derecho comparado [DlEZ-PlCAZO, JOIWANOFRAGA, yzQUIERDO TOLSADA, VINEY, GALG.J.NO, TRLllARCHI, TRABUCCHI].
2. La evolución del distingo entre obligaciones de medios y de resultado. La distinción que nos ocupa ha tenido una notable evolución desde su formulación hasta nuestros días. Demogue la sistematizÓ dentro de un contexto de responsabilidad obligacional (contractual) marcadamente subjetivo, con un sentido tan preciso como pragmático y limitado: determinar el régimen de la carga de la prueba. Su construcción fue desplegada en el marco de la contro~ . versia entre las doctrinas de la unidad y du:alidad de culpa (verinfra, § 524, i). Los partidarios de la teoria de la dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) sostenían que una de las diferencias que existían entre ambas nociones estaba dada por surégimen probatorio: en tanto en materia extracontractual correspondía al damnificado probar la culpa del demandado, en el ámbito contractual ésta era presumida a partir del incumplimiento material de la obligación, por lo que pesaba sobre el deudor la prueba de los hechos extintivos o impeditivos de la relación. Frente a ellos, Demogue sostuvo que "el sistema de la prueba es el mismo en el caso de culpa delictual o contractual", desarrollando estas ideas: existen supuestos en donde el deudor de una obligación se compromete a obtener un resultado, que, en caso de no lograrse, provoca incumplimiento y determina presunción de responsabilidad, salvo que el deudor demuestre el caso fortuito o la fuerza mayor. AsiJlor ~je....~p}o, las obligaciones de entregar la cosa y de pagar el precio que emergen del contratoa-ecompr-avenfi:i: Sonlas obligaciones de resulfado. . ....En otrós~a~o~:;ñ cambio, el deudor no se compromete ala obtencióndeun resultad() lpese a que, sin dudas, éste es querido por el acreedor), sino~J.:on~:.
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de su parte !o~_ Illedios idóneos para alcanzarlo. Así, por ejemplo, el médico que asume la obliga~ión de diagnosticar y tratar a un paciente, con la fin~li dad .d~t~!~r6; no asegura la curación, sino que se obliga a poner los medios·y la dlhgencla necesaria para lograrla. P9I~!1ge, si el paciente..no-mejora.(o .. mllere), tal circunstancia no será suficiente por sí sola para comprometer la responsabilidád dél deudor: habrá que probar, en todos los casos, su Rep13,Il:)sa.en que, en este supuesto estamos frente a una obligación de fuente contractual, en donde la carga de la prueba de la culpapesasobre el deudor y no_s.obnüLª.9xe.e.d,pr, conforme lo sostenía la tesis clásica;tnbutana de la dualidad de culpas. Un régimen, de tal modo, similar al que imperaba en materia extracontractuaL Según Demogue, también en el campo extracontractu al pueden encontrarse supuestos en los que la ley va más allá de una mera conducta diligente y exige un determinado resultado, como sería por ejemplo, el caso de daños causados por el hecho de las cosas (art. 1384, Cód. de Francia -similar a nuestro art.1113, párr. 1°-), en donde rige una inversión de carga probatoria, por lo que es el guardián quien debe probar el casus para liberarse. Así las cosas, la teoría de Demogue termina sintetizándose de la siguiente manera: para determinar si el acreedor debe o no probar la culpa del deudor, no se debe tener en cuenta si la obligación proviene de fuente contractual.o extracontractual, sino determinar si se trataba de una obligación de medIOS o de resultado. Este y no otro fue el sentido que el citado jurista francés asignó a la distinción: limitado al marco de la carga de la prueba y en muy buena medida condicionado a la rigidez del subj etivismo que subyacía en ella. La doctrina encontró buena acogida en Francia[MAZEAUD, LALOU, SAVATIER, JOSSERAND, ClIABAS}, Italia [BETTI, MENGONI, MESSINEOl, España [DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, JORDANO FRAGA, YZQUIERDO TOLSADAl, Alemania [ENNECCERUS, KIPP, WOLFFl y también entre nosotros [BUSTAMANrE ALSINA, BUERES, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, MORELLO, sALAs, SPOTA, AGOGLIA, MEZA, BORAGINA, VAZQUEZ FE-
cüIpa.··
RREYRA, PICASSO).
.Pero tam?iénha suscitado criticas y objeciones porparte de sectores que la mIran con disfavor, por considerarla falsa y estéril[CAPITANT, MARTON, RIPERT, BOULANGER, BELLUSCIO, WAYAR, PADILLA). N o faltan quienes, sin desconocer qúe puede prestar alguna utilidad, la valoran limitadamente mostrándose escépticos respecto de la real importancia y proyección de est~ distinción[ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, ZANNONI, DE LA FUENTE, VINEY, VATTIER FUENZALIDA).
De tales criticas y actitudes escépticas nos ocuparemos más adelante. 3. La trascendencia del distingo para la determinación del factor de atribución. - La distinción entre obligaciones de medios y de resultado, tal como fue formulada por Demogue, entró prontamente en crisis por su rigidez y, so-
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bre todo, por su filiación profundamente subjetivista. La crisis del subjetivismo y de la culpa conmovió sus estructuras, dando paso a una saludable reformulación. Este proceso evolutivo muestra que la distinción, gestada para resolver la cuestión relativa a la carga de la prueba, es hoy útil (y, más aún necesaria) en orden a la determinación del factor de atribución aplicable ~n la responsabilidad por incumplimiento obligacionaL Entre nosotros, ha sido fundamental el aporte que sobre esta temática ha efectuado un eminente jurista capitalino, Alberto J. Bueres, cuyas enseñanzas seguimos muy de cerca en esta materia. Bueres, al igual que nosotros, conceptúa al objeto de la obligación como el plan o proyecto de una conducta futura del deudor, con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor (ver supra, t. 1, § 37, d). Si bien ambos componentes (conducta humana más interés del acreedor) formar parte del objeto, la relación entre ambos puede presentar diferencias, según se trate de un deber de medios o de resultado. El punto de partida reside "en la estructura del objeto de la obligación, cuyos componentes -conducta e interés- adquieren distinta jerarquía, según la clase de deber asumido" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZAl. EnJ.as. obligaciones de medios, también llamadas de prudencia o de dili· gencia, el deudorse éompr.Q.Ilwtl?a.:r:ealizar una conducta "diligente", orientad~ a)~gbJenci~n de res~tado, e¡¡;ero!!:~Y..~(iZi:e-ndo·póreficreedor, pe~ aSf!Jp:,:!..a.cJ9~ EXIste, SI se qmere, un dóEle juego de intereses: uno de carácter primario, quese satisface en tanto el deudor despliegue una conducta diligente orientada a alcanzar la finalidad satisfactiva del acreedor, y otro de carácteraleatorio (el resultado), cuya concreción no depende exclusivamente de la conducta del deudor sino de otros factores contingentes o azarosos. Así, por ejemplo, el médico que asume la obligación de diagnosticar y. tratar a üñpaciente enfermo-,-contrae úriáObligijcióñ-áe":IÍle'dios,-poi'i8: q{;.ese co~promete a ponEú·-SUS"c~!1?ci@.!?~~iisyQiligeñCíá·-paraalcanzar illia fuialid~d que es procurada-por el a_~ree~o~isii9i!l:lción)~ decaráéter aleatorió, pu_e.s suºbt~n: ción no de-pende exclusivamente del obrar del profesional sino t~bién de O~!OS f~tores:: De allí que la culpa del profesional y el incumplimiento sean inescmiliblés. ' . En estas obligaciones el interés final (aleatorio) perseguido por el acreedor (v. gr., su cura o mejoria) se halla in obligatione, pero no in solutione. Es un interé1¡ aleatorio, contingente, por lo que el deudor cumple conla obligación desplegando diligentemente la conducta comprometida. Por ello -dice Eue'res- en las obligacipnes de medios puede hablarse "de un doble juego de in; tereses ~a lo sumo, de un interés dual- que forma parte integrante del objeto del deber (prestación): un interés final aspirado, pero aleatorio,y otro que
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se satisface con el esfuerzo del soluens en tanto se traduzca en una actividd p~dente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se ConsIdere que el proyecto de prestación se ha cumplido". '. . .~n las o?!ig~r:!~?es de medios, el factor de atlibución es subjeti1!C?,_sin,p er:.JUlClO de que la prueba de la culpa del deudor pueda descansar -como deo-rdi~a~o sucede- sob~edor~,gn_ casos másexcepcion81~§,~!. presuIluda LUTLS ta!1!.u!T!, ~º:r!e_spondienao al deudor la acreditación de un obrar dlligente(prue~~_~~~-,w culp--a:;~:=·.·
En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor compromete su actividad para eD.ogr~-~~~i.nl~~~. ~~~.del acr~e~?~, no coritingeEJ;~ de s~~r:!e que su fa1ta de obtenclOn Importa mcumplimiento. En esta categoría el deud9! íiségilr~:..u:_ii:."tel!1·J.!.a!!?_.~x~~l}so y "asume todas las contingrzn.c.i.fl-L que pue~an prese¡¡tarse en .. el desempeño de la conducta proy'r¿c}a_d.a,_'iQ.I~ aquellas.absolutarr¡mte fortuitas, generadas por un factor ajeno y determjn.able~[AGOGLIA, BORAGINA, MEZA]. Tallo que sucede, por ejemplo, con lasosrrga=~ ci~~~
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las obligaciones de resultado, decía, cuando éste no se logra, la diligencia del deudor, mayor o menor, deviene irrelevante. Pero ello es así "no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino porque estando ella fuera de cuestión, no solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretenda producir el demandado. El deudor solamente se liberará con la prueba del casus [nusTAMANTE ALSINA]. De allí a una responsabilidad objetiva, el paso es muy pequeño. Ha sido Bueres, su discípulo, quien ha terminado por dar un sentido sensato y realista a esta problemática, proclamando que en l~s..ablig.¡wiones de resultado el factor de atribución es lisa y llanamente o~j~tix.Q,- ~ . Compartimos estaSiüeas: Parece evidentequesi"apartir de la no consecución del resultado, queda patentizado el incumplimiento y no le es dable al deudor la prueba de la ausencia de culpa para eximirse de sus consecuencias (no culpa), es porque dicha imputación se realiza en base a parámetros objetivos de atribución, garantía o una suerte de deber calificado de seguridad. Por lo tanto, en las obli~ciones de result-ªcJ-º~l deudor sólo_~.ª-~Jjh~ar_s_~ acreditandolª_lJ:lPJllTa deCñexo causal. La prueba de un obrar diligente por parte del deudor es intrascendente ilrues fines. 'La doctrina que defendemos es coherente a la hora de imputar y de eximir de responsabilidad. No se puede imputar en base a parámetros pretendidamente subjetivos (culpa)" y renegar de ellos a la hora de delinear las eximentes, privando de toda virtualidad a la no culpa, Si una responsabilidad es subjetiva, debe, necesariamente, reconocer 'como eximentes aquellas que son propias.de un.sistema basado en la idea de voluntariedad y de culpabilidad.
4. Síntesis del proceso evolutivo de la distinción. - En s.uma: la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, gestada en un contexto de responsabilidad subjetiva, con el solo propósito de fijar una directiva en materia de carga probatoria, ha evolucionado notablemente hasta nuestros días. Hoy ha perdido gran parte de su relevancia en materia probatoria, pues si bien, de ordinario, en las obligaciones de medios la carga de la prueba del inc~I?li miento (y de lacUIpa~-p6reñQerpesiisooreéra¿reedor qUe1oaJeg~,_ Ila~tajIIl: picre-qp,~~edan consagrarse inversioné,dé carga pnibatona,Tállto im materia contractual-comoextracontractual (art. 1113;Cód:CiViEiíallós"Con"la cosa). Eii:ñiat~~eoIili.gaciOñ:~s~~_~l:>io, continúa siendo válido el principio según elc;,.U)~Lc,QrrespondaalQbligado,demos.tLa,rla ruplw-ª--... del nexo casual parúilmirse de res onsabilidad. L-áveraa:- era trascendencia del distingo parece hoy deslizarse al plano del factor de atribución aplicable en el incumplimiento:obligacional: es subjetivo
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en el campo de las obligaciones de medios y objetivo en el de las obligaciones de resultado [BVERES]: . b) Las objeciones a la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Su consideración crítica. - La distinción entre obligaciones de medios y de resultado no goza de la aceptación unánime de los juristas. Una prestigiosa corriente de opinión la rechaza abiertamente, impugnando sus bases [BELLUSCIO, BORDA, WAYAR, PADILLA, CAPITANT), o declara su franco escepticismo respecto de su real importancia [ZANNONI, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ. Los pririéipales argumentos que se utilizan para cuestionarla:
1. Toda obligación es, al mismo tiempó, de medios y de resultado. - Se afirma. que la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado es artificiosa porcuanto toda obligación es, al mismo tiempo, de medios y de resultado: si~mpre tiende a la obtención de un resultado o finalidad (pues, de lo contrano, carecería de objeto) y supone para ello la presencia de unos medios tendentes a concretarlo, sin los cuáles tampoco es posible concebir su esencia. "Resulta utópico aislar el resultado de los mediós quepueden conducir a él. No habría, de tal modo, diferencia entre una y otra categoría, menos aún ontoló- "" gica[BELLUSCIO, BORDA, WAYAR, ZANNONI, RIPERT; BOULANGERJ.
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Esto resultaría claro en las obligaciones de dar y de no hacer, pero también cabría inferir la misma conclusión en las obligaciones de hacer, que siempre serían de resultado. Así, por ejemplo, en la obligación asumida por un abogado, estaría dado no por la obtención de un resultado favorable (ganar el pleito), sino por alcanzar una sentencia, sea ésta favorable o adversa; en la obligación del médico cirujano, el resultado sería la operación en sí misma cOIisi~ derada (y no la operación exitosa) [BELLuscIO).Dentro de este orden de ideas, se sostiene que la conducta del deudor es siempre un medio para lograr un resultado, una finalidad esperada por ei acreeedor, y que la aleatoriedad de éste, que predican en las obligaciones de medios los partidarios de la distinción, no puede presumirse y sólo es admisible si así surge de la voluntad de las partes o de la ley. Desde una perspectiva menos rígida, pero escéptica, Zannoni sostiene que " ... Ja distinción entre obligaciones de medios y de resultado se origina en la identidad-<> subsunción"':"" entre el objeto de la obligación y la prestación o conducta debida". Cabe recordar que este autor distingue objeto y contenido de la obligación (supra, t. 1, § 37, c) , entendiendo que el objeto de la obligación es el bien o la utilidad perseguida por el acreedor, en tanto que la prestación constituye un mero contenido, una suerte de medio o vehículo para la obtención del objeto por el acreedor. De allí, nos dice, que en toda obligación haya un
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resultado (el objeto) y medios para alcanzarlo (el contenido), atribuyendo a la tesis que defendemos una inadmisible despreocupación por el resultado en las obligaciones de medios. Naturalmente, dice Wayar, "no tienen la misi:na jerarquía la prestación que debe cumplir, v. gr., el médico y la que debe realizar un comprador; en tanto el primero tiene que obrar científicamente, el segundo sólo debe contar dinero y entregarlo al vendedor. Pero el hecho de que así sea no significa que el interés del enfermo en curarse no merezca la misma protecciónjurídica que el interés del vendedor en recibir el dinero. En uno y otro caso, el resultado esperado por el acreedor debe gozar de idéntica protección. Y esto no ocurrirá si, como punto de partida, se admite que en la obligación de medios el deudor no se compromete a obtener un resultado". Nosotros creemos que estas críticas reposan en una inadecuada valoración de la "estructura de la obligación y, particularmente, de su objeto. Toda obligación, sea de medios o de resultado, tiene un objeto que, necesariamente, aparece integrado por un proyecto de conducta comprometida por el deudor y por un interés final que tiende a satisfacer. La diferencia entre ambas categorías anida en que en las obligaciones de medios, la actividad está orientada a satisfacer ese interés, aunque su concreción depende de circunstancias contingentes, aleatorias, ajenas a la sola conducta del deudor obligado. En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor asegura la concreción del mismo, asumiendo el riesgo de la no obtención. Ese álea puede surgir de la voluntad de las partes, o de la propia interpretación que surja de acuerdo con el principio de la buena fe del negocio jurídico que genera la obligación o de la ley [BVERES,AGOGUA,MEZA, BORAGINAJ. Un ejemplo de este último supuesto lo encontramos en la ley 17.132, cuyo arto 20 prorn.oe a los profesionales que ejerzan la medicina "anuT/.Ciar o prometer la curación fijando plazos o anunciara prometer la conservación de la salud". Quienes admitimos la distinción entre o~~9-.2~~medio_s-y"dex.esul tado, no ne amos qJ!ELtambién.enlas Pnm..i!E~~. se l?ersi@~ªtisff!cer"~ interés e acreedor. Sólo que ese interés no se presenta proyectad0..3j"~!E:p'~e de lªmi~a manera, lo cual-marca unapálita-'diferenCla:doraoe sUma relevancia [BVERES, YZQUIERnO TOLSADA, MENGONI). En ambos casos, el comportamiento más el interés constituyen el objeto de la obligación; el interés está dentro y no fuera de éste. Es,justamente, ese interés (variable, según los casos); el que la conducta proyectada hacia el futuro tiende a satisfacer. Pero esto no impide admitir, y aquí reside uno de los puntos de conflicto, que ese interés sea de distinta entidad, según la obligación sea de medios o de , resultado. Tratándose de obligación de res.1lltado,.laactividad..deldeudores.tá cpmprometida a la concreaÓ~iii:terés final, no aleatorio o cQ.pJIDgen-
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te, espe~el acreedor y ase@r~~de_~~"~r,._~~ suerte que~te incurre en incu~JlDllentQSino.lQ.satisface. Lamayoi(; menor diligencia p~~st~clJ.o es irrelevante: la sola frustración de ese int~!_~~P.ª"1?Ilti,Za, el incumplimiento. En esta ~<:-!_~goriael deudor garantiza,·afianza, la concreción de un resultado exítoso)o cual pone sobre su cabeza 10s"riéigoi:i'porlas posibles contingencias que puedan producirse en-el-desarrollo deLplan de conducta proyectada. Esto, lógicamente tiene un límite: a9.\l~lLa,i;i"de..i::arácterJortuÜos, que T~cºn.oc~n.§.º, g~ne.s~il.~.I1_una causa a.Je-"' na determma.ºL~. Tal interpretación·no importa marginar el componenfeeii=tructural referido al comportamiento humano, que también integra el objeto de la obligación en las obligaciones de resultado. Lo que sucede es que esta categoria de deberes "se define por la relevancia que adquiere el elemento 'interés final o mediato', que ... se encuentra tanto in obligatione como in solutione". La actividad del deudor, sin duda, también está presente in obligatione, a través de la suma de esfuerzos dirigidos a la obtención del resultado asegurado, pero su calidad es irrelevante para determinar si existió cumpliniiento de la obligación" [AGOGUA, BORAGINA, MEZA]. En.l~~ 9.Pligacionesde medios la conducta diligente.ª~IAeudor es esencial para tene-r por cumplida la obligación, aunque, a pesar dE? e.liü;llilsehayá concretadoel int~.é.§"fj.p.alperseguido. . ".-. Por lo expresado, no coincidimos con Zannoni en cuanto estinia que la distinción entre obligaciones de medios y de resultado tiene su génesis en la identificación entre objeto de la obligación y la prestación (conducta debida). Sea el objeto de la obligación una conducta para satisfacer un interés, como lo consideramos correcto, o los bienes (quedando reservado á la conducta el papel de mero contenido), la solución debe ser la misma. Como agudamente lo ha observado Bueres, "el distingo .. ' está fincado en el alcancé del cumplimiento (obtención del fin en los deberes de resultado y actuación diligente en los deberes de medios), circunstancia que·,.pór consecuencia, permite concluir que en las obligaciones de fines elJactOFdéátribución es objetivo y que en las obligaciones de medios es subjetivo"."':~-:~·· -
2.. La clasificación es excesivamente hermética y, por ende, inadecuada para abarcar todos los matices que se dan en la práctica, tanto en lo atinente a la " carga de la prueba cuanto al factor de atribución. - Otra critica iniportante ha sido formulada por Esmein, Vmey y Crépeau en Francia y por Atilio A. Alterini entre nosotros, para quienes el distingo entre obligaciones de medios y de resultado, sin ser del todo inexacto, resultaría excesivamente hermético para comprender la multiplicidad de supuestos que la vida real plantea, conclusiones que pueden ser predicables tanto en materia de carga de la prueba
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cuanto en lo atinente al factor de atribución. La distinción seria, de tal modo, empobrecedora, pues reduce a dos categorias una variedad de situaciones que pueden presentarse en la vida real. Decir que una obligación es de resultado solamente permitirla inferir que el deudor debe probar algo, variable según las circunstancias, para liberarse de una responsabilidad presunta, y que en algunos casos seria la falta de culpa y en otros la prueba de la presencia de una causa ajena. Afirmar que una obligación es de medios sólo posibilitaría conocer que la prueba versa sobre el incumplimiento y la culpa del deudor. Y si bien en muchos casos es el acreedor quien debe probar el incumplimiento y la culpa, en otros, suele ser el deudor quien tenga que soportar la carga de la prueba, acreditando un obrar diligente o, ante el incumplimiento, la falta de culpa, para eximirse de responsabilidad. Se propone una clasificación más amplia en los siguientes términos: 1. Obligaciones de resultado ordinarias: la liberación del deudor exige la prueba del caso fortuito o fuerza mayor,no bastando en ellas la prueba. de un obrar diligente -no culpa- para eximirse de responsabilidad.
2. Obligaciones de resultado atenuadas: en ellas, alcanza para liberarslO con la prulOba de la no culpa. Ello si~ca que 1O1 deudor no ve comprometida su responsabilidad si prueba haber actuado con la diligencia exigible que iniponíala naturaleza de la obligación, en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, aUn cuando no se haya concretado el resultado. . 3. Obligaciones de resultado agravadas, en donde la fuerza mayor es irrelevante, ya que se éxige para liberarse la acreditación dlO una causa ajena calificada (fuerza mayor extraña, una guerra, etcétera). 4. Obligaciones de garantía, donde sólo se a~tlO como causal de liberación la culpa de la víctima (v. gr., en materia de vicios redhibitorios o en la garantía por evicción). 5. Obligaciones de medios ordinarias, lOn donde el factor de atribuciónes subjetivo y la carga probatoria del mismo pesa sobre el acreedor. 6. Obligaciones de medios reforzadas, en donde se invierte la carga de la prueba de la culpa, pesando la demostración del obrar diligente en cabeza del propio deudor. Repárese en que, en el fondo, estos autores no rechazan la categoría de obligaciones de medios y de resultado, aunque reclaman una mayor flexibilidad.
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También aceptan, en posición que compartimos, que la no culpa constituye una eximente distinta del caso fortuito. No obstante, suscita algunos reparos. Elmás importante de todos: admitir que en ciertas obligaciones de resultado (las que se denominan "atenuadas") el deudor pueda liberarse probando la no culpa. Por las razones antes indicadas, nosotros creemos que la no culpa sólo tiene operatividad como eximente en el campo de las obligaciones de medios y nunca en las de resultado. "Las presunciones iuris tantum de culpa -desvirtuables con la prueba de la diligencia-no son un tercer género que rompe la clasificación de las obligaciones de medios y de fines, ni constituye una clase de deberes de este último tipo (de fines) atenuados" [BUERES]. Se ha respondido que el Código Civil haría frecuente referencia a la falta de culpa del deudor como circunstancia eximente en materia de obligaciones de medios·(atenuadas). ASÍ, por ejemplo, en el arto 888 se contempla la imposibilidad de la prestación "sin culpa del deudor': que según el arto 724 del Cód .. Civil extingue la obligación por imposibilidad de pago. También en el campo de las obligaciones de dar{que son de resultado por excelencia), el ponde por la pérdida o deterioro cuando éstos sucedan "por culpa" (arts. 579, 585,603,612,613 y 615); no así cuando ello acontece "sin culpa" (arts. 587, 611 y 614). Los mismos principios campearían en las obligaciones de hacer y de no hacer (arts. 627 y 632). Pensamos que las expresiones "por culpa" y "sin culpa" no pueden ser desentendidas del contexto predominante al tiempo de sanción del Código Civil, en el que, con notoria imperfección, se asimilaba la falta de culpa al caso fortuito. La culpa terminaba'donde comenzaba el caso fortUito, idea que, según analizaremos más adelante, no resiste el menor análisis en la hora actual. Ambas nociones no pueden ni deben ser collfundidas. La falta de culpa o no culpa constituye hoy un supuesto claramente diferenciable delcasus. "De ahí que, con arreglo a una mentalidad doctrinal antigua, puramente subjetivista, podría concluirse que en el Código Civil, sin culpa es igual al caso fortuito, y con culpa equivale a la culpa irrefragable o invencible -contra la cual sólo se puede intentar la fractura del nexo causal-o Esto es inatacable en los deberes de fines. Yen los deberes de medios, una mente evolucionada, a lo sumo, podría extraer del giro "sin culpa" la nó culpa que eximiría de responsabilidad al deudor (inculpabilidad), sin perjuicio de que también pudiera eximirlo el casus (incausalidad). La culpa prestable ya no seríairrefragable, inexcusable -mera imputación legal de culpa-, sino la meritada por el intérprete con arreglo a lo dispuesto en los arts. 512, 902, 909 y concs. valiéndose del sistema concreto-abstracto previsto por el codificador" [BUERES].
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Por tal motivo, cuando el Código hace referencia en esos artículos a la expresión "sin culpa", ella debe ser entendida como significando "sin responsabilidad". Cuando la obligación es de medios, alcanzará para poner en evidencia la falta de responsabilidad por la mera evidencia de la ausencia culpabilidad (o, con mayor razón, si se prueba elcasus, que destruye el nexo causal). Si la obligación es de resultado, sólo exime la demostración de la causa ajena. La prueba del obrar diligente, de la no culpa, es irrelevante. De allí que cuando la ley habla de "por culpa" del deudor, tal eXpresión debe ser entendida como "con responsabilidad del deudor": Los restantes argumentos de Alterini no son incompatibles con el razonamiento que defendemos. Nada impide que en ciertas obligaciones de resultado, puedan imponerse parámetros más severos a la hora de eximir, limitando tales causales de liberación a illgunas más específicas (por ej., culpa grave de la víctima, si es que se acepta ese resabio de la teoría de la prestación de culpas en nuestro sistema, cosa que nos parece inaceptable) o restando incidencia a otras que ordinariamente deberían producir ese efecto (v. gr., el caso fortuito o el hecho del tercero). 3. La responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) reposa en la idea de culpa y sólo excepcionalmente es objetiva. - Zannoni objeta la distinción en cuanto lleva a consagrar un ámbito amplísimo de responsabilidad objetiva en materia de incumplimiento obligacional (contractual). Dicha responsabilidad, conforme a su perspectiva, es por regla fundamentillmente subjetiva (arts. 511 y 512, Cód. Civil) ,por lo que los casos de responsabilidad objetiva son de excepción; la tesis que propiciamos llevaría a invertir los extremos: la responsabilidad objetiva sería la regla, ya que las obligaciones son ordinariamente de resultado, con lo cuill operaría un trastocamiento inadmisible del sistema. No compartimos este razonamiento que, en nuestra opinión, reposa en una villoración equivocada del sistema y conduce a una inconveniente regresión en esta temática. Desde hace ya mucho tiempo, la doctrina y la jurisprudencia dominantes han n'egado que en las obligaciones de resultado, ante la prueba del incumplimiento (no obtención del resultado), el deudor pueda liberarse probando un obrar diligente. En tales supuestos la prueba de la culpa queda descartada, y sólo se admite la exoneración si se patentiza la ruptura del nexo causill. Till criterio es admitido, inclusive, desde una perspectiva subjetivista a ultranza por quienes, apegados a la tradición, creen ver en estos supuestos casos de culpa objetiva, o in re ipsa, una culpa irrefregable que no admitiría prueba en contrario. 4. La distinción conduciría a soluciones injustas en materia de carga probatoria, privilegiando a ciertos sectores por encima de otros. - Según Wayar,
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la di~tinción que no~ ?cupa conduciri~ a otorgar al deudor de una obligación de medIOs una pro~eccIOn ex~~sIva, po~endo en cabeza del acreedor la carga de probar que aquel no presto 'los medIOs adecuados o lo hizo con imprudencia" lo cual n.o seria r,:;zonable y "serviria ~e pretexto para que se consagraran sen~ teuclas lIlJ.ustas . Desde su perspectIva, resulta mucho más lógico que sea el deud?r qu~en.prueb~ que cumplió una prestación ajustada a las reglas de la Cle~~Ia y te~ru~a, ySI no ?btuvo el resultado (v. gr., en el caso del médico, la curaCIOn o meJona del paCIente) que demuestre que "esta frustración se debió a causas extrañas a la prestación misma o a razones no imputables al deudor" Se ha visto en la distinción un privilegio inadmisible para ciertos profesia:. nales a qUlenes se les esta~a re.conociendo un ámbito de tutela especial, al sustraerlos de las reglas ordinanas que tradicionalmente han regido la carga de la prueba en materia de incumplimiento [MOSSET ITURRASPE, LORENZETTI WAYAR]. Proba~o que el paciente no mejoró, o murió, el incumplimiento deb~ quedar ~~tent~zado y c?rresponderá al profesional acreditar que, pese a poner su ~ligenCI~, la meJoria o la curación no se concretó por causas ajenas .. HabIendo umdad de régimen probatorio, al acreedor deberia bastarle en todos los. casos c~n ~robar la frustración del resultado para tener por demostrad.o ellllC~?limien~o. No creemos que la critica sea decisiva, pues pierde de VIsta la dIstlllta entIdad que tiene el interés del acreedor en uno y otro supuestos. Menos aún que la posición que sustentamos sobreproteja a los deudo.res, al poner en cabeza del acreedor, como regla, la prueba del incumplimIento: Por lo pronto, la mayor parte de las obligaciones son de resultado yno de me~os, supuestos en los cuales la situación del acreedor está largamente favorecIda pues la responsabilidad opera en base a un faétor de atribución objetivo a partir de la no obtención del resultado. . , No creemo~ que a trav.és del distingo se procure crear Un ámbito de excep-
CIO~ en mate:r:a proba~o~a ~:U-a proteger a ciertos profesionales, con espíritu caSI corporatIvo. La distlllclOn entre obligaciones de medios y de resultado e q.u , nos parece, só~o tien~ :elevancia~cidental en materia de carga probato~ na (su verdadera dimensIOn hoy transIta por el factor de a tribución aplicable) se hac~ eco, como regla, de las particularidades que tienen tales obligaciones prof~sIOnales (que.no son las únicas, ni agotan el'catálogo de prestaciones de medios). No es POSIble tratar de la misma manera la obligación de un médico o de un abo~ado que la de un transportista. El incumplimiento obligacional no q~eda ~v~d~ncIado por el solo hecho de la falta de mejoria, o por haberse p:rdIdo elJUlcIO, ya que, en tales supuestos, ni el éxito ni el fracaso dependen s?lo de la voluntad del deudor, quien se compromete a emplear toda la diligenCIa que corresponda a las circunstancias del caso para alcanzar la mejoria o el
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éxi to, pero sin asegurarlo. En todo juicio alguien gana y alguien pierde. Poner en cabeza del abogado de la parte perdedora una presunción de incumplimiento, e invertir por ello inexorablemente la carga probatoria exigiendo la prueba del casus puede conducir a soluciones extremas, disociadas de la realidad, tornando económicamente insostenibles tales actividades. Sin perjuicio de ello admitimos, con la doctrina más calificada, que nada impide en materia de obligaciones de medios que pueda, bases nonnativas de por medio, consagrarse una inversión de carga probatoria, ~~niendo en cabeza del profesional, en caso de conflicto, la prueba del obrar dIlIgente, como con muy buen criterio lo hacía el Proyecto de Código Unico de 1987 (art. 1625). Pero, en tal caso, siempre el profesional podrá liberarse probando que obró diligentemente, que no hubo culpa de su parte, sin estar impelido a demostrar el casus, como lo pretenden no pocos autores. Repárese en que, inclusive, por aplicación de la llamada te aria de las careras probatorias dinámicas [n:YRANo] puede hoy, de lege lata, propiciarse en ~umerosos supuestos la inversión de la carga probatoria: debe probar aquel que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo, que por lo general es el profesional. Pero la prueba, en tal caso, siempre se orientará a probar que se obró diligentemente, no a revelar el casus. 5. La tesis del resultado aleatorio en las obligaciones de medios traslada el álea al acreedor. - Wayar sostiene que el resultado aleatorio o contingente que se propicia en las obligaciones de medios es injusto ~ara c?n el acr~edor, toda vez que tennina descargando sobre sus espaldas dicho nesgo, allillpOnerle la carga probatoria de la culpa del deudor. Sostiene que a partir de la existencia dela obligación contractual el acreedor espera un resultado: Cuando un paciente limita su interés al mero hecho de ser atendido por el médico, éste cumple efectuando dicha actividad diligentemente, pues de ese hecho el acreedor obtiene el beneficio o utilidad esperada, o sea, el resultado. Pero, en cambio, cuando el paciente pretende ser cUrado y el médico no puede asegurarle ese resultado, "aquél puede aceptar la prestación asumiendo el riesgo de que el resultado se frustre; pero el hecho de que asuma ese riesgo no significa . . .. ,.' . : . que el resultado quede fuera del obje.to". . En ausencia de previsión convenCIOnal, o de diSposlcIOnnonnativa espeCIfica, nada autorizaDa a presumir que el acreedor asume el riesgo contractual de que el resultado se frustre. El planteo pierde de vista, evidentemente, la distinta naturaleza del interés afectado en uno y otro supuesto, confonne lo señalado anterionnente. La diferencia entre una y otra especie de obligación transita fundamentalmente por el distinto nivel de riesgo comprometido entre deudor y acreedor, y ello --quiérase o no- se proyecta en la economía de la _
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relación, dato del cual no es posible prescindir. Ello tiene profunda incidencia en ~a ec?nomía de la relación obligatoria y en su caso, del contrato. Cuando la oblIgacIón es de medios, el riesgo de la falta de obtención del interés mediato esperado por el acreedor (v. gr., su curación, el éxito en el pleito, etcétera), pesa sobre el acreedor; en las de resultado, en cambio, recae directamente sobre e~ deudor. Más aún: el componente socio-económico de las obligaciones de medios trasunta, en buena medida, una relación de cooperación en la que el deudor pon~ a disposición del acreedor su experiencia profesional y técnica para con~:gmr ~ resultado práctico, pero sin que ello importe asegurar la conseCUClGn de dicho resultado, que no puede ser garantizado, por su propia naturaleza o, a veces, por mediar impedimentos éticos o legales. El médico, ordinariamente, promete emplear los medios de que dispone de a.cuerdo al estado de la ciencia, y toda su diligencia, para lograr curar al paCIente. Pe:-o no puede garantizar dicha curación. El acreedor (paciente enfermo)es qUlen debe soportar el riesgo de que el médico, cumpliendo escrupulosamente con todo lo que le es exigible en función de las circunstancias del caso, no logre su curación, debido, precisamente, al carácter aleatorio delresultado (que con~:ituí~ el interés mediato o primario del acreedor), ya que el éxito de la curacIO~ eXIge la presencia de otros elementos que el médico no puede controlar. Lo Illismo cabe para el abogado, que no puede garantizar la victoria en el pleito. Cuando l~ obligación e~ de resultado, la distribución del riesgo es diversa.. El transportista ~o se obliga solamente a una actividad de transportar una p.ersona o cos.a~, smo que debe asegurar un resultado: que éstas lleguen a des. tino, en condiCIOnes de indenmidad, en el tiempo y Diodo fijados. "Este tado se co~~eta en un opus que alcanza una sustimtividad propia en "'LCU•• 'Jll,¡ con la actiVIdad desplegada por el deudor para consegUirlo" [ciBANiLiAs ClIEz}. A través de su logro se produce la satisfacción del interés primarió' acreedor, q~e está garantizada por el deudor cuando la obligación es de .. tado, no aSI cuando es de medios. " , ¿De ~ónde surge. que el acreedor debe, en ciertos casos, soportar el p~so y nesgo que SIgnifica el encuadralniento de la obligación como de ~os, con todo lo que ello implica en el plano del factor de atribución y; más cIdentalmente, en materia de carga probatoria? - - -- ~~-E-?-, nuestra opinión, es la propia naturaleza de la obligación, valorada eri-:func~on de la v~luntad de las partes y de la ley; de su entidad cualitativa y de' . las CIrcunstanCIas del caso, la que permite determinar si es de medios o de " sultad~. La, ley; muchas veces, asigna inequívocamente carácter de UUJ"'¡;a.,.U.LL. de medios a numerosas relaciones, cuando, específiCamente, prohibe a
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cos y abogados asegurar la curación o mejoría del paciente enfermo, o el éxito en el litigio. De esta manera descarta en numerosos ámbitos la promesa de alcanzar un resultado determinado, imponiéndoles un deber de obrar con prudencia, con diligencia afinada, para alcanzar un resultado, el que de ningún modo es asegurado (art. 20, inc. 1°y2°, ley 17.132 relativa al ejercicio de la medicina). Se ha observado que el problema que plantea la magnitud del áleas sería una cuestión de hecho, no susceptible de ser dogmáticamente formulada a priori, pues determinar en qué medida la conducta prudente y diligente .del deudor es condición necesaria para concretar el resultado, es un postenus. Tal realidad no se debería juzgar a priori, sino a posteriori, después de frustrado el resultado, para determinar si su inobservancia es la que lo ha determinado y en qué medida [ZANNONI}. Por nuestra parte, creemos con Bueres que "no hay prognosis póstuma. La obligación es creada por una fue~te! pe~ filada estructuralmente desde su génesis. En tal momento quedara cnstalizado si se empeñaron fines o medios, con arreglo a la ley, la voluntad de las partes, el sentido de justicia, etcétera" [SALAS). 1
6. Cada contrato crearía una significativa variedad de obligaciones de distinta naturaleza, lo cual minimizaría la relevancia de la clasificación desde una perspectiva práctica. - Se ha sostenido que, por lo general, cada .contrato podría generar una multiplicidad de obligacion.es: ~gunas. de medios. y otras de resultado, que conducirían en los hechos a mmnlllzarla nnportancIa práctica de la figura. Así, por ejemplo, el médico que se obliga a atender al paCiente a diagnosticarlo y medicarlo (obligación de,medios), pero también a efectu:rr una intervención quirúrgica o a utilizar un procedimiento específico (obligación de resultado). La crítica es irrelevante, pues pierde de vista que nada impide que el deudor pueda asumir diversas obligaciones emana<;las de un mismo contrato, d.e distinta naturaleza!CABANILLAS SANClIEZ). "El mérito de la clasificación-dicen Mazeaud y Chabas- es precisamente revelar que asume varias y de di" ferente naturaleza". 7. La distinción sólo es procedente en materia contractual. - Se sostiene que la distinción sólo procede en materia contractual, ya que en el. ámbito de los hechos ilícitos nunca podría hablarse de una obligación preeXI~tente, ~n , base a la cual formular el distingo. N o existe una obligación en sentido ~stríc to de no dañar a otro, sino un deber jurídico de proceder de tal manera, msusceptiblE; de ser catalogado como obligación de medios o de resultado[BussO,AL38 -
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TERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. La crítica tiene, en parte, razón: en materia extracontractual no es posible hablar, técnicamente, de una obligación de no dañar, pues se trata de un simple deber jurídico genérico y no, técnicamente, de una obligación (supra, t. 1, § 9) . No obstante ello, una calificada doctrina entiende que en esta ma teria también sería posible hablar de deberes de medios y de fines [BUERES, AGOGUA, MEZA, BORAGINA].
8. La clasificación es dogmática y no legal. - Se sostiene, a nuestro modo de ver impropiamente, que la clasificación sería dogmática, sin proyección legal; y que estaríamos hoy trabajando con una clasificación que la doctrina francesa de medio siglo atrás elaboró y que paulatinamente ha sido abandonada[BELLuscIO}. La crítica es equivocada.
Por un lado, pierde de vista que las clasificaciones no son propias de la ley, sino de la doctrina; su inclusión en los textos sólo se justifica cuando ello sea imprescindible, por razones de orden o de claridad expositiva. Los códigos de Alemania, España y Portugal, por ejemplo, no tienen una clasificación de los contratos similar al nuestro, y sin embargo ".. a nadie se le ocurriría afirmar, ante semejantes omisiones, que no existen los contratos típicos y atípicos, los onerosos y gratuitos, los unilaterales y bilaterales" [BUEllES]. No deja de llamar la atención que muchos de los autores que suscriben esta posición crítica han sido, antes de la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928, fervientes defensores de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Tal distinción no estaba en los textos del Código, no fue ni siquiera imaginada por Vélez Sársfield, ya que sus orígenes se advierten recién a fines de la década del veinte. Sin embargo, no se cuestiona por ellos la relevancia y trascendencia de tal distingo .... pese a que no tenía proyección legalen el Código antes de la citada ley 23.938 y es puramente dogmático. c) ¿Cuál es el criterio para detenninar cuándo una obligación es de medios o de resultado? - Admitida la utilidad -y más aún, la necesidad- del
distingo, se impone precisar cuál es el criterio que debe determinar cuándo una obligación es de medios o de resultado. Cabe distinguir, según medie o no previsión contractual en tal sentido. 1. La autonomía de la voluntad como entena que pennite configurar a la obligación como de medios o de resultado. - Las partes pueden; dé manera
expresa o tácita, determinar si una obligación determinada esde medios o de resultado. Rige en esta materia, en toda su plenitud, el principio de la autonomía privada (art. 1197). Ellas pueden, por esta vía, convertir a una obligación de medios en obligación de resultado y a la inversa, en tanto y en cuanto no se
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contradiga una nonna de orden público '1lamoralolasbuenascostumbres.No . tal fi:D' ulas sacramenta es. se eXlgen a n orm . fa ine uívoca de la voluntad de los intereBasta con que ello sUIJa d~ mane de; tener suma utilidad en el ámbito sados. Este tip? ~e convenc;ni~ssf:nento relevante para adecuar, muchas contr.actual, en . economI"a negocial , conforme a la real inten." la propIa bl'engIendose veces, la o IgaclOn a . .c:t' en que cuando la obligación es de meción de las partes. Vale la. pena lllSI __ Ir a ue no arantiza al acreedor la dios, el deudor se benefiCIa notable~e~te, ~pfnnienfo y la pertinente liberao concreción de un res~ltad~," c::~ucta diligente, orientada, por cierción mediante la satIsfacCl.on e . !!lITarlo Si por ejemplo, se acuerda to, a la satisfacción de a~~el, perot:~s;ciado ~~plirá correctamente co~ en el contrato de franqUICIa ~~e e .q tizar la adquisición al franqUIt · 'd ddil gente smgaran llevara cabouna ac IVI a l , d t cumplirá demostrando laread t . ada cuota de pro uc os, . bli ciante de un~ e e~ ituación es distinta cuando se asume la o _ !ización de dIcha actlvldad. La ~ dupa de ventas supuesto en el cual el d un detennllla o c , .. t gación e asegurar: t di ha resultado a favor del franqUIqan e, La misma conclusión cabe res.franquiciado se obliga a conc~e ar t c asumiendo un riesgº necesanamen edmar:'andafarioasegura el resultado pecto del contrat.o, de mandato, cuan o e .
oPr:la
. ación de medios en una de resultado, o VIexitoso de la gestio~. La el factor de atribución aplicable y, frecuenceversa, mCIde necesanam. bl el re"grm.· en de carga dela prueba. .. de modo lllexora e, e n . . . . 1 en: el ámbito de los contratos pantatemente, aunque n~ La validez de este tIpO de pa.c:os eális.Pd ena maten' a de contratos por adhesión, . .. tambIen v os en d rios. En pnnCIplO, son del siempre que a través de ellos no se esyen el c~po del derecho d 1cO~e~::te o del consumidor o usuario. Si por vía naturalicen los derechos e auna obli o-aCIon " que.co-~onne a su naturaleza es ill.' . que d t contractual se e e~a ." ': os" a avando la situación del consude resultado, sea conSIderada d~ medi ri~~o 'inadmisible a favor del emmidoro del adherente, o sendrt~ o un ~da por no escrita en los términos del presan'0 , dicha cláusula po a ser t em arto 37 de la ley 24,240. .. . _ . . ... . ,
tra.ns~onnaclon ~e ~~~:::
auta para determinar el caracter de. 2. La ley y los usos y costumbres come;! d t . inación de la naturaleza de obligación de medios o de re~ultado. - 1: d~ ~:bién puede surgir de la pro-
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una obligación como de medios o d(e resu C6d. Civil y 50, Cód. de Comercio), pia leyy de los usos y co~t~b.res arts. , . " de obra donde sólo a partir de la sea en fonna expresa o lIDplíc~ta. , Tallo que sucede en maten~ de locaclO~da la obligación del empresario ' . . '.. _ . . consecuCI'o'n del opus se conSIdera cump
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(obligación de resultado); o en un importante ámbito de la responsabilidad profesional de los médicos y abogados, cuyas respectivas normativas, a nivel nacional y provincial, generalmente consideran grave falta ética y jurídica asegurar un resultado exitoso -v. gr., la curación o el éxito en la gestión letrada- (obligación de medios). 3. Ausencia de previsión convencional o legal acerca del carácterde obligación de medios o de resultado. - Puede suceder como de ordinario ocurre que nada se haya pactado a este respecto, y que no'sea posible inferir de la nor~ mativa vigente sila obligación es de medios 9 de resultado, supuesto en el cual dicho carácter puede ser dilucidado en función de otros parámetros, generalmente complementarios entre sÍ. Entre ellos, se mencionan: 3.1. El carácter aleatorio del resultado. - Es, sin duda alguna, el criterio más importante yel de ~ayor relevancia a la hora de acometer esta tarea. Si conforme a la naturaleza de la obligación y a la regla de la buena fe, la obtención del interés primario del acreedor depende para su concreción de un factor aleatorio, que va más allá de la conducta comprometida por el deudor y que no es asumido por~ste, laobligación será de medios; en caso contrario, estaremos frente a una obligación de resultado[MAZEAuD, CRABAS, TUNC, VINEY, LE TOURNEAU, BETTI, MENGONI, DlEZ-PICAZO, JORDANO FRAGA,BUERESJ.
3.2. El riesgo contractual como pauta que permite encuadrar las obligaciones como de medios o de resultado. - Conforme a otra doctrina[DIEZ-PICAZO, TRABUCcm}, el tema de las obligaciones de me·dios y de resultado forinaría parte de un capítulo más amplio, cual es el de los contratos de pura actividad o de resultado comprometido. En los contratos de resultado (v. gr., locación de obra, transporte, depósito, corretaje), el precio sólo es debido en caso de concretarse dicho resultado, mientras que, en los contratos de medios o de pura actividad, el deudor tiene derecho a ser pagado en tanto yen cuanto cumpla diligentemente con el compromiso de energía asumido, aunque no se alcance el resultado al que lógicamente aspiraba la otra parte (v. gr., contrato de locación de servicios). La distlnción entre contratos de actividad yde resultado (de los que emanarían las obligaciones de medios y de resultado) tendría importancia para determinar quién debe soportar el riesg
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do la obra se ha realizado o se ha celebrado el contrato por la mediación del agente, etcétera).. 3 3 La buenafe, la equidad, la confianza, la finalidad social, el or~en públic~ ;conómico y los usos y costumb res como'pauta de suma relevan~w I!a~a determinar el carácter de obligación de medws o de resultado. - Se lll~lll~a con mucha fuerza una tendencia que asigna a la buena fe cont:-~ctu , a a equidad a la confianza generada en el otro contratante, a la nOClOn de orden úblico ~conómico, a la finalidad social y a los usos y cost~mbres un val.or su~erlativo, complementario de los 0tr:~s parámetr~s antenormente c~nsld:ra dos para determinar si una obligaclOnes de medios ~ de resultado. e qUlere con' ello situar al acreedor en una posición más ventajosa respecto del deudor incumpliente. . . . t En materia de obligación de segurIdad, por ejemplo, se adVIerte una endencia dominante que, sin desconocer que en ciertos sup~est.~s ésta puede ser d medios proclama como principio su carácter de obhgaclOn de :-esultado. F~alidad'perseguida: dotar al acreedor-damnificado de una mejor tutela. Las mismas"conclusiones caben en él ámbitodel'derecho del.con~umo, en donde se consolida un criterio sólido que considera que las obhgaclO.nesdel proveedorprofesional de servicios son, como regla,.de resultado, de?Iendo ~as ex~ cepcionés ser cuidadosamente calibradas, so nesgo de una peligrosa esna turalización de los derecho del usuario [MOSSET ITURRASPE}. 3 4 El papel activo o pasivo del acreedor en el cumplimiento. - Algunos
aut;r~s que participan de la corriente anterior suelen ponde.rar, como dato , til que se integra al de la aleatoriedad del resultado, el relatIvo al papel ac~ivo o pasivo del acreedor en el cumplimiento [LE TOURNEA.U, RODIE~]. Se sostiene que cuando el acreedor tiene un papel a.ctIvo en dicho acto, la obligación ostenta una fuerte preSunción de serde medws, en tanto q~e cuan. do es meramente pasivo (como aCUITe en el transporte), debe ser conSIderada de resultado. d di li . Esta interpretación, sin embargo, puede llevar; ~ resulta os . sva osos SI se la desentiende del criterio anteriormente conSIderado, relat:vo al ~ar ~ aleatoriedad del resultado, pues si sól~ s: toma en c~enta el c~acter a{tiv;li_ pasivo del acreedor en el acto de cumplimiento, habra que conSIderar a a ~ gación del médico como inexorablemente de resultado, lo cual no parece esde nuestra perspectiva, sensato. 3 5 El grado de determinación de la prestación prometida. - Este crit~ .rio ha'sido defendido por Frossard, para quien cuando una persona. asume a t obligaciÓn de ejecutar una prestación detenninada de manera preCIsa, ma e-
)
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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
rial y jUridicamente, ésta seria de resultado' . . zar el fin esperado, el deudor Goza de una ' en ~ambIO, cuan~~ sm garanti-
Ció~res~lt~ria más indet~rminada y encu~~~:~~~~:~~~~;~~~~:,::~r~ta-
cn eno nos parece maceptable L di f t 1 e os. prometido no depend d . . . a s m a natura eza del deber come e su mayor o menor de te . . , . por otros parámetros que hemos anal' d t TI?macIOn, smo que transita , Iza o an enormente. d) Supuestos de obligaciones de resultado _ L b ' a
.
.-por lo general- de resultado a . . ~s o llb acwnes de dar Son ne a través de la efectiva entre~:dei~e ~u c~plirlento s.olamente se obtiepacífica en tal sentido [FDOSS""D li a eu a o. a doctnna mayoritaria es BADOSA COLL, BUERES}.
i'
n.n,
¡
AZEAUD TUNC VIN= ' , "'A, MENGONI, DIEZ-PICAZO,
Tratándose de obliga' d h . la de ejecutar una obra, :~~e~aleo ~~e~, s: ~~sldera obligación de resultado BALADEJO, LARENZ, MENG01V7 BETTI
T~~~
U
DIEZ-PICAZO,JORDANOFRAGA,AL-
obra es, por definición una'obl' ' " d 'DI, BUERES, SPOTA}. La prestaci.ón de , IgacIOn e resultado po 1 . 1 . ta fracasa en su realizacl'o'n a '11 . .. ' r o que, SI e contratish , que a se Juzga l1icum r d . d ner contraprestación La razó b d P 1 a, sm erec o a obteneración del contrati~ta no es ~:b'~ ece a que en el contrato de obra, la remuno por la conclusión completa y t~t:r~: ~l tr~baj~o el tiempo ~mpleados, si-
~~~~ ~~~~~:ae~:~f:e~:~u fracaso y de la~~e~~~a~~~:~::~:~rs~=~: Las conclusiones antes vertidas son lí bl . ~~ ca . es ~~to en.n:at~na de obra material cuanto intelectual (v ción e instalación de program . ~., creaCIOn ~ ,difusIOn pu~licltana, elabora" de un próyecto de ar .t t as edco:nput~cl~n personalizados, . '. . . qUl ec ura, o e mgemena para una obra (por ~Jemplo, relativa a plantas industrial ' ducclón; producción de un dict t ' . es compl~~as, nuevas lineas de proAlgunas prestaciones médicas ::t=c~co a cambIO de .~a rem~eración); resultado en cuanto' lí 1 . n~ pueden tamblen ser calificadas de , lll1p can a realizacIón d b' 1 ejemplo, la obtención de una placa radio áii e ~a o rlía m~~ ectual. Así, por de sangre, que constitu en res gr, c.a, a rea. zaCIOn de un análisis la aleatoriedad y el aza~ lo cua~!:~~s en SI mlS1l~os, sm.mayor margen para que pueda inferirse de eÚa L . aramente ~erenclable del diagnóstico diodiagnóstico, en donde e~'el:::m~s con~lusIOne~ so?- ~redicables del rala tecnología. o eatono es caSI eliminado por obra de Se consideran también obras int 1 t al resultado la elaboracl'o'n de 't .e e(c:r es, y verdaderas obligaciones de ,. , . pro eSlS ll1lembro ort'di marcapasos órgano artili. .al t . ' . ope ca, protesls dental, CI ,apara os anticonceptivos):'Conforme a una ca': ,
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lificada doctrina, la cirugía estéticada lugar a verdaderas obligaciones de fines por cuanto, por su propia índole, se asegura al paciente-acreedor un resultado, que es garantizado por el médico-deudor. Es también de resultado la obligación de seguridad que asume el centro hospitalario respecto de que no ocurran accidentes al enfermo. De todas estas cuestiones nos ocuparemos detenidamente en el t. 4 de esta obra. Es de resultado la obligación del transportista de transportar a destino las personas y cosas a él confiadas, en el tiempo y modo convenidos y en condiciones de indelllllidad[JoRDANo FRAGA, DIEZ-PICAZO, LACRUZ BERDEJO, CABANILLAS SANCHEZ, BUERES).
Se controvierte si la obligación de custodia que asume un banGo por los objetos guardados en cajas de seguridad es de medios o de resultado. En este tipo de contratos atípicos, convergen elementos de la locación de cosas y del depósito. Dentro de ese orden de ideas, es dable apreciar que el banco no se compromete solamente a prestar al cliente una determinada diligencia, orientada ala conservación de los objetos depositados en el interior de las cajas de seguridad, sino que por la propia índole de la actividad que cumple y está obligada a asegurar un resultado de indemnidad. De allí que la obligación de asegurar la integridad externa de la caja, evitando el riesgo de sustracción por parte de terceros, sea una verdadera obligación de resultado [JORDANO FRAGA,MAZEAUD, TUNC]. También son de resultado las obligaciones que derivan de los contratos de comisión, agencia y mediación, en las que el deudor debe lograr el fin perseguido para tener derecho a una contraprestación. En estos contratos se procura la promoción o estipulación de negociosjuridicos. No son de mera actividad, por lo que apuntan a la obtención de resultados concretos, sin margen para la aleatoriedad. Sólo a partir de la concreción de éstos opera el cumplimiento y el derecho a una contraprestación. Es también de resultado la obligación que asume el franquiciado, en el contrato de franquicia, frente al franquiciante, cuando en virtud de una cláusula relativa a la cuota, asume el compromiso de colocar y vender en el mercado una cantidad determinada de productos. Igualmente se considera de resultado la obligación de brindar asistencia técnica en aquellos contratos que tienen por objeto maquinarias y bienes de equipo; tallo que sucede con la compraventa con cláusula de garantía, la concesión mercantil, el leasing y elfranchising. Quien presta un servicio técnico garantiza el funcionamiento de la maquinaria (v. gr., un ascensor, una caldera, un sistema de alarmas contra robo). Enlo que hace a las obligaciones de no hacer, se considera que, por lo general, son de resultado, yaque su cumplimiento suele depender exclusivamen-
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te del deudor, siendo allíinexistente el margen de aleatoriedad. Quien se obliga a una abstención asume un compromiso que va mucho más allá de poner su diligencia para que éste se cumpla: asume el deber de que aquélla no tenga lugar. Sería absurdo, dice Cabanillas Sánchez, que quien vende un fondo de comercio y se obliga a no hacer competencia, "sólo se comprometiese a hacer lo posible para evitar la competencia. Con la obligación de no competen_ cia promete un resultado: garantiza que no la hará al adquirente delfondo de comercio", e) Supuestos de obligaciones de medios. - Se consideran obligaciones de medios a las obligaCiones de prestar servicios, en particular, a las que provienen de los contratos de locación de servicios, del contrato de tTabaj o y del mandato. En la locación de servicios, el dato fundamental para caracterizarla y distinguirla del contrato de obra radica en que el prestador del mismo está vinculado por una obligación de medios. El tiempo juega un papel fundamental, ya que ellas se miden y el precio se determina, frecuentemente, en función de unidades de trabajo temporales. El deudor promete la prestación de servicios que son considerados en sí mismos, con independencia del resultado que el acreedor pueda esperarrazo- . nablemente a través de su aplicación. Si, pese a desplegarse diligentemente tales servicios, el acreedor no logra satisfacer su interés, la prestación estará de todos modos bien cumplida. La mayor parte de los servicios de profesionales de la medicina y de la abogacía encuadran dentro de esta categoría. También se ha considerado que la obligación del arquitecto que dirige una obra cuya dirección técnica ejecuta es de medios. De igual naturaIeza son las obligaciones que emergen de contratos de consulting o asesoramiento profesional. En ellos el profesional aSume la obligación de prestar sus conocimientos técnicos al cliente, a quien prometen un asesoramiento diligente, completo y exacto, aunque sin asegurarle el resultado financiero o económico exitoso de esa gestión (v. gr., asesor financiero, bursátil, etcétera). El agente de bolsa que asesora a su cliente con diligencia, respecto a la conveniencia u oportunidad de una inversión (por ejemplo, la compra de determinada acción), en modo alguno puede asegurar el éxito de la operación, ya que ella depende de factores aleatorios, como 10 es en sí mismo el propio mercado accionaría. En el campo del derecho del trabajo, es también obligación de medios la que presta el trabajador. También es de medios la obligación que asumen los administradores de las sociedades, que deben desarrollar una actividad diligente, aunque sin asegurar un resultado económico p o s i t i v o . -
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§ 522. EL AMBITO DE LA ~ESPOl t l' mbito de la responsabilidad objetiConforme lo se~al.ado ante~or::ne~ ~~~n~ractual) es amplio y significativo y va por incumplimIento obligacIOn , d rada que tiene la culpa en esta . 1 apel cada vez mas mo e 1 Pone en eVl'denCIa e p dI" . " clásica que hacía reposar e S h do de tal mo o a VlSIOn 1 ( bl" materia. e a supera , T d d o~ incumplimiento contractua o Igaalgunas discrepancias a la fundamento de la responsabl la. p 1 l 'd de culpa EXIsten empero, . " b' t' cional) en a so a I ea . l ' de tal responsabilIdad"o Je lVa y a canees h ora de brindar los fundamentos . ti' 1 cont rac t u al". Procuraremos smte zar as. lIISABILIDAD CONTRACTUAL OBJETIVA (*). -
a) El distingo entre oblzgac~ones de lt dY Remisión. _ Conforme a · 1 bl'gacwnes e resu a o. . bilidad objetwa en as o ~ . t la distinción entre obl'IgacIO· mpartImos plenamen e, 1 di esta perspectiva, que co titu 1 unto en torno al cual opera a _ ye nes de medios y de resultado .conds f t e Patribución en el incumplimiento d 1 visión de as aguas en matena .e .ac or de esultado la responsab'l'd I I a d es obligacional. Tratándo.se de obligaCIO~~~: :uerte de 'deber calificado de s~ - objetiva, bas~da en la Idea d~ g:::~ción de la idea de culpabilidad a p.art~r guridad que m:-~uta con ~ta d~ ~n las obligaciones de medios, en cambIO, nde la no obtencIOn del res ta . 'd "segun' los casos. . . d 1 w.pa probada o presuml a, ge el prinCIpIO e a c ampliamen . t e es t a t eoría en los números que preceHemos desarrollado den, adonde remitimos. .
.
d medios de resultado. La responsa-
t
· .. , . - Res ecto de los daños que puedan sub) La oblzgacwn de segundad. t d ante la ejecución del contrafrir las personas o bienes de los contra tan des la~octrina y jurisprudencia la sec. dord e "fundamento en el pnncIpIO . .. d e to, se reconoce por ~ importante . existencia de una obligacIón de segurl a con
(*) Bibliografía especial
"
.
-MEZA JORGEA.,Responsabilidadpor mcum-
AGOGLIA, MARIAM. - BORAGINA,~UAN C. s Aire~ 1993' BUERES, ALBERTO J.,Respons~plimiento contractual,.H~urabl, BU~~~4' ~ZONI C6lpapresunta e responsabtbilidad contractual objetwa,JA, 198~cP~ JORGE; ~esponsabilidad contr~c~al ob~ lita debitoria, Cedam, Padova, 198~, 1t 'milenio homenaje al doctor Atilio A.. Al jetiva" enResponsabilidadporda.nosen~ ~rce~ (dirs) Abeledo _Perrot, Buenos Aires, t . . J Bueres - A. KemelmaJer de ar UCCl • b' 'lid d contractual Civitas, Maenrn, . FRANCISCO La responsa t a .' tr ta 1997, p. 112; JORDANO FRAGA, 'nsabilidadobjetivaenmatenade con a _ " drid, 1987; LoRENZETTl, RICARDO L., "!-a respo . VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., .Respon"ción", en Daños, Depalma! Buen~~~~~8~:~:98; VrsINTINl, GrovANA, Inademptmento e bilidad contractual objetwa, ,
M.,
A.
:::ora del debitore, Milano, 1987.
602 RAtVION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS INSTITUCIONES DE DERECHOPRIVADO -
la buena fe contractual (art. 1198, Cód. Civil) y, en su ámbito específico, en el orden público de protección que impera en materia de defensa del consumi_ dor. Dicha obligación de seguridad es el deber secundario que, expresa o tácitamente, asumen las partes en ciertos contratos, de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes, respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución [BUSTMJANTE ALSINA, BUERES, VAZQUEz FERREYRA, .4GOGLI.4, BORAGINA, MEZA, ALTERINI, AMEAL; LOPEZ eABANA, MAYO).
La utilida.d práctica que ofrece la denominada obligación de seguridad depende, en buena medida, de que se afecten intereses distintos al de la realización de la prestación principal. Cuando se lesiona el interés de la prestación principal, aunque ésta pueda consistir en un compromiso de seguridad a la persona o bienes de una parte (v. gr., comodato, locación de cosas, garantía por vicios redhibitorios en la COmpraventa), se aplican lisa y llanamente las normas generales que regulan la .' responsabilidad por el incumplimiento contractual. En tal caso resulta innecesario acudir a la noción de obligación de seguridad. La obligación tácita de seguridad sólo es concebible en aquellos coIitratos que, por las características' de sus prestaciones, imponen al deudor la obligación de velar por la persona y bienes del acreedor. El carácter riesgos o de la actividad contractual proyectada -por su naturaleza, o por el riesgo de los medios empleados para su ejecución,. o por otras circunstancias_ puede resultar determinante para la configuración de esa obligación. No obsta al carácter contractual de la obligación de seguridad la circunstancia de reconocer su génesis en una norma legal dispositiva o de orden público (v. gr., arts. 75, Ley de Contrato de Trabajo, 50y 60, ley 24.240; 33, ley 23.184; 184, Cód. de Comercio). La obligación de seguridad es, COmo regla, de resultado. En tal supuesto, el factor de atribución es objetivo y basado, en la mayoría de los casos, en el riesgo creado, o en las ideas de garantía o de seguridad. ExcepCionalmente, de modo especial en materia de ciertas responsabilidades prOfesionales, la obligación de seguridad puede ser de medios. En tal caso, el factor de atribución es subjetivo. Señalemos finalmente que dicha construcción tiene carácter utilitario y funcional, y que sólo se justifica dentro de un contexto como el que rige en nuestro derecho positivo, que consagra dos órbitas excluyentes en materia de responsabilidad civil (contractual y extracontractual). En caso de producirse la unificación de ambos sistemas de responsabilidad civil, su importancia decrecerá sensiblemente. c) Otras posibles fonnulaciones de la responsabilidad contractual objetiva. - Se han propuesto otras posibles formulaciones de la responsabilidad
contractual objetiva.
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603
tre bl" aciones de medios y de resultado.-:. . Superación del dLstmgo er: o Lg o menor amplitud la existencla
dmIten con mayor li . b' 1 b' f echazan la distinción entre ob g~_ Algunos autores, SI len a de responsabilidad contractua o Je lva, r .deran meramente didáctica, sm ciones de medios y de res~1tado, a l~ que~onslor ende superable: "Tod~ obli?~ las proyecciones que aq?ellos le aS~~e~~ ~ resultado jurídico: la eJecuc~on ción tiene como [m proplO de su nat t d que el resultado jurídico refendo " d b'd S debe en en er dili' de la prestaclOn e 1 a. e . d llevar a cabo una conducta _ constituye, a veces, tan sólo el co~p:om~s:o :stá garantizado" [LORENZETT:J, y aente, ordenada a un fin que en SI mls~, de dicha finalidad. Hemos analizab l' 11 amente a la concreClOn .. en otros Isa y an . , teriores. adonde remItimos. . do esta posición crítica en numeros an bilidad objetiva por incumpliPara determinar el ámbito de la responsa e participan de estas ideas . 1"1a mayon'a de los autores ... . t o obll'gaclOna mlen . d . qu ., di tinruen dos supuestos bien diferencIa os.
d~l
b "miento de la deuda originana naCLda 1 Daños que surgen del mcumph 1 dIDos que surgen del incumplicon¡rato. - Cuando s: de total o miento de la deuda ongmana, esto 'r onsabilidad sería, en pnnClplO, las obligaciones naci~as ~el contr:~li:e:~e el deudor deba ordinariamenobjetiva. Esto determm~a que p . (caso fortuito o fuerza mayor, te derno.strar la existencIa de una causa aJten ro extraño por quien no deba ' ' d r-odeun erce ti . hecho de la vlctima -acree o bl' .. ones de hacer a cargo de pro eSlOnaresponder). Sin e~bargo, e~ las °b' lfa~y la factibilidad de que la prueba de l es,s e admite una unputaclOn . tsu ~e 1V la no culpa actúe como eXlillen e. . ' , ,._
S
~rat~ rep:a~e~~cumplimiento
pa:ci~ ~e
a
. del contrato po r c ircunstancias a su finJundL 2 Daños que surgen . l'o'najenas del incumplimiento . d con motivo u ocas ca. - Por ejemplo, danos causa os de las ue se vale el deudor o por depende la prestación con tractu~, por co~a~ ta ~1 cum plimiento (v. gr., transporectador de un partido de fútdientes o terceros introdUCIdos po~ es epa d - sufridos por un esp , . d te oneroso de personas, ~os t 't ) En estos supuestos debena m abol al derrumbarse una tnbuna, e ce era . t' vidad suplementaria generadogarse si el deudor ha desplegad~o ~~w;a ~e~sonas y bienes de los contratanra de riesgo, que afecte la segUTl a ~ as " de los principios generales (art. tes y en caso de haberlo hecho, por ap cabcilil~nd d ob,; etiva. Cuando no hubiese ' , . a responsa a J y 1113 y canes.), deterrnmar un e rodujeren daños para la persor:a riesgo creado derivado del contrato, ~~lidad sería subjetiva. Como se adVlerbienes del cocontratante, la ~esponsaalil. d se aproximan bastante en sus lín d · anuento an za as . . t te, las dos eas e pens. d or fundamentaciones distin as. conclusiones, aunque transItan o p
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~1ZAaRQ-i.:.:OARLOS G:
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c~azan toda idea: que otorgue-rima ~ ~ _.Est~ '~ente, ·quienes ~a contz:actual (oblig~ci9nal) p ~a a la respollSabili?adobjetiva en mate..'
Clón es piedomfuáilteme'nte' Y··¡·: aJlql,lIHlnes~ánU>ltoelfactorde . .... ' . BUblIetivo y sólo en cas" . " " - ' . " ', ..' o~excepClonales, .. ''.' , Esunaconcepcióifq'u~'" -:, . 1, ., :.¡:"'~"" "' ... .•. 1,: '.. ; . . . .. ' ~!te;· .. ' ,,'.'; ,a.~u~trom.ododever"'l.-:..-co 1 alid .. . s~~uw: ,que J>ro~~!I!f liÍl fuéum IlDrl ."~ n a ~e ad, pues . . d~nonunadaHQbJ;i;.;:;Cio'" "'d-' , ..p.. '..,aJ:!.~,delp.e!llior,espeClalmente en .• .' . con . "d"" .oi~'::.,P-~S al,."n;" .~-te· 'para , emostrarque' 'obró'dili" e.·'.·re~tado,.no . ' . l ., ... _.;,.~ . .le . . . . . .~aa= '" d'l l' . gentemente"@.enohUboCul d .uu~'r>.r..", . g¡~ilidad~'d~md~éi6ri~e lá hrptura"d~ ~ao~w~; opa' o' esu parte, SB., . : .'j;:..ináB allá de la dendminációzt ~,'e" ~'-f.;,ies.porqbue .:' trarIounportarfá 8:eeptái ' ctiI . ~ '.. -':J."". .' 'PW4\ce-,....eso detiva Lo con.; ya lo hemos dicho,~P.?rtá~ ~¿~~eC~~U}laculpa ob!etiva que, com~ .' r.
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. (art. 937, cód;CiVil):Una vez corifigm.ada dicha iInllUtál:lilidad de primer grado; reCién es' posible formular el de segundo grado, que pone acento en la reprcíChabilidad ~ü:e merece dicha conducta y que puede presentarse, según.su . gravedad, bajo la forma de dolo o culpa
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.l." Vzcio de la,YolR-atad. - Como vicio de voluntad (art. 931, Cód. Civil) es ". ~ :toáá aserción de lo que es fals~ o disimulcición de lo verdadero, cualquier "arlíficio, 'idtücia-omaqitinación que se emplee con ese fin". El art. 931 del Cód. Civil sé refiere a la omisión dolosa, que produce similares efectos. Se trata, como se advierte; de ~ conducta orient.ada~ provocar el error en un tercero .
mora de . . . . . . ' - " , : ... . , i deudo,. y el factor, de atrlbució R " • d pamos el tema SUpra enel§499 Rami"tim . n. e1m8lOn. -Nos ocu-~ . . .'. '. . afila 10 allí expuesto. . e) La
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-- -~.'- ..,. '- ..._-' . .: 2.1 Elemento del delito. --'-'El~~-de[iCiüai~ieinénto del delito- consiste eIÚljecutárúD.ñeclió'ilícito "oo. a sabiendas y coninlenciónde dañar la persona ()losde11#Clwsde otrooo. 11 (art.l072. C6d. Civil). La leyhace expresa refe, rancia a la intención de dañar la persona o los derechos de otro,cOlÍlo elemen....
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.:~ - Factor~s subjetivos de atribuciórf
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Los factores subjetivos de atrib 'ó" . concs.lVa í@ta lilitS. 512, 1067:' sOl! ~l dolo (Ept.,s. ~2!. 1067, 1072 Y agente sea autor material d 1ilí ! Y concs.). Aíijbos presuponen gye el . obligacio ;J.'Y causa ¡ e CIto, ~contractuál o ,del incumplimiento hlIí la . necesidad unaimputabilidá{lzc¿nte¡r:e re e ese 1;0mp0rta.zWento. luntariedad del acto, y que requi!'re d ~,que s~ estructura sobre la voactuado con intención, disce ' . e ~ preVIamente si el agente ha 1076, Cód. Civil). Carecen drnmud' en~ Y., libertad (arta. 897, 900 921 1070 . e LScenurrnento y en .'" ser PaBlVos de reproche sub' f;iv 1 ' consecuenCIa, no 'pueden tos ilícitos y ros de catorce ~e_~1J :enores de diez años en materia de actadas de una enfermedad m a se de a.ctos lícitos; las personas afec. talmente la riizón ( . en pe~an~ta;Q;¡quienesluinperdido aecid . sa. ble "de'he'.clurque -, ':"~' ('t:._'1)·El . lo.. ' ' • en. 921y1076 .1..:..... Cód..' ",!lVp • e!TOl"-OUl'ann...."'mft
to configqrativo del dolo delictuaL "A sabiendas" significa conciencia de la ilicitud del acto. La mayoría de nuestra doc:trina[ALTElUN1.AMBAL. LOPEZ CABANA, ~
0:ar
11
reea~ ~Qure el '"hecho
to (an. 930),yel eri'oiprovócado
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~-KU\oUl exen-
(do! '5 ..P~que.COTl8ti.tuye el acto ilfci~
del agenteyo~ t.ambi~n. la.' o .llD:~qJUl~COnf~gurtdainfeni;i6Ii Lafuerzainoóc.;¡;4.;i:i:.: el:n.~· ~P~dde.}ll'JmeJ;;grad()¡:; . ~-:"""!"'WJJ,U1y ~or:f1·ri.t ..·.I_ .te"'~......r ' . t «
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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADÓ -
LLAMB~] interp:eta liter~ente la .nonnay e~geque medie ese malign~~' propÓSIto (dolo directo). Quienes adhieren a estas ideas aceptan ciertamen_ te, qu~ no es ~e~estE!r que dicha intención sea el únlco objetivo deÍ acto, ni me- , ' nos aun el pnnCIpal. Nosotros pe~amos que para la configuraci6n del dolo deli~al es sufici~n- t: con que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado ~ efecto querido, lo quiera y actúe. Lo verdaderamente determinante es la.~ctitud del agente ante el resultado que se hatepresentado, haya o no intenCI~n de provoc~ el daño. El ladrón roba no porque (¡ciera dañar a su vícti" ma, SInO p~ ennquecerse; el c.omerciante que mctti.Teen éOInpetencia desleal~o realiza su conducta para perjudicar aSUs coIiIpetídotes,sllo para , nefiCIarse él "Es decir: hay también delito cuando un resultado se halla indi-~' , solublem~nte a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado: -c?n la aCCI6?, pli~s el dolo absorbe la voluntad de t.c!do lo qu~ aparece necesa~- , , ' namente vmculado con la producción del daño" [KEMELMA.1ER DE CARLUCCl, CONF. CAZEAUX,AG~JACtlÑAANZOREIVA).
__
Más delic~da!s ~ cuestión ~ela~va-al dolo eventual', que se configura--' cuando el ~eto ,aSIente la n:a1izaCIón del hecho que prevé como probable (menospreCIo de I8. consecuenCIa probablé)" [NUÑBZ]. El autor se representa el . resultado :-:-que no es querido ni deseado---y lOaSieñte. Lamayor parte de nuestra doctrin~ ~stima que el dolo eventual está almargen de la letra del arto 1072 del C6d. Civil y debería ser encuadrado dentro del art;1109.
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.3. El d~úi e~~l incumplimiento obligacwniú. :...:. Eldol~eñeiincumpli"" " mzento oblzgac.wnal, consiste en no cumplir de manera consciente, delibera'::: d.amente, pudiendo cumPlir. Para su configuración no es menester la _. ~ CIón de causar ~o al acreedór [BORDA, LLAMBlAs,'SALAS, BUSTAMANTE ALSlNA" ' MORELW,ALTBR1NI;AMEAL,LoPEzCABA1tlA}. ".
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607
OBLIGACIONES
cumplidor por las consecuenéias qUenbnnal y previsiblemente generará su conducta al acreedor. ' 'Por nuestra parte pensamos ~junto a la doctrina dominante- que la inejecución maliciosa 110 configura una nueva ca.tego'"!a ~ inc~mpli,!"iellto doloso y que -por el contrario- se trata de laullsmameJe!!1lCI6n deliberada que configura el dolo en el ineumplimiento obligacional[MoISsET DE ESPANES, BUSTAMAl'fTEALSINA¡'ALi1miNr;AMEAL;I:.OPEz CABANA; CAZEAtJX, COMPAGNUCCIDB CASal.
Una solucióndistihta conducirla íl resultados dis'Valiosos, sinjustificaci6n al: guna,frutodelaeViéleiltedesátmoníaenqu,ec¡úedaríru:tl?sarts.506y521del Cód. Civil. De aceptarse la doctrina que critic~~sl apli~andose el arto ~21 sólo alincumplimiento "málicioso", tendríainos que infenrque tanto el ~cum plimiénto deliberado (aunqUe siÍl prop6~itóde dañar) co~o el produ~~o por imprudencia o negligéncia quedarían alcanzados por la ~ma extenslO~ del resarcimiento y sujetos a las mismas reglas. Ello lDlpOl:taría-un tra~ento excesivamente benévolo 'pata el IDcUmplimiento deliberado, reduCI~do el ámbito del dolo poi las difiCultades de prueba que encierra la demostraCI6n de la malicia;, -,- -, ,b)Prueb.adél dolo. - El dolo no se presume. La prueba del mismo pesa siempre Sobre quien invoéa sU existencia, quien debe apo~elementos
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'~n8G-iüla;,1o. ~ Véam~ ciué éfe~~ p~d~ ia disp~ns~ del dolo. ~
CabeiÍdistinguii!~os süp~estoS diferentes.,
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1. Dis;ensa a~i~ada del dolo; -S?nti~as}~cl~~~ ~e a.nticipa-
darnente dispensen aldeudórdéla:respons3:b~dád p'prelm~p~ento do-
loso de la obligación (art.! 507;C6d.Ci~); l[ná .sol~p;6I?-~ntr~ ~p0rta?a unadesnatutalizacióh deltónceptolDlSIDo de QbligaCl6n, que podría ser mcumplida sin IDngún'tipo ne eonsecueiici,a. ~d~doi cuniPliría¡ ~e ~ modo, -"'si quiere" en abierta pugna cOn laesen~a IDIBma del obligaCIon~ Admitir tales cláuSulas sigñificá:ríá, además, acogerJa,tutélanormativa para conductas reñidas con la bu~~ feC?htra (ait 1198), la moral y las buenas costumbres (art.953)~. " -, -' - ,- , . ' En otro orden; el CódIgo coritielie distintas normas particulares, que sancionan la dispensa anticipada del:dolo ~~._1653, 1910, 2162,,2169, etcé~ , ra). La prohibición de dispensa anticipCidadel 'do~o com.~rende tanto la dis_pensadeldol0 propio i:óDió dé loátepreSei?-tantes" á~~adores ~ dependientés del deudor, yde aquellas personas qué éste hubiese mtroduCIdo para
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c~plir con la obligaci6n, To~os, ellos son c~nSiderados ~mo una prolon¿•.. ·.
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¿~,~~Óp.:j:Oqesp()ndealadisperísaanficipacliideld~lo?La {: llJ: 40~~a cOIlSIdera que se,trata de un supueSto de ~ulidád parcial Y va ,S610 la cláusula ~~sulta afectada;'maritenieñdo 'el;restO del negocio plena
~~~~~,~s ~asol"CI6n que guarda armonía con ~l principio de conservaci6n ~ ,~cto J~dico [:{l,usso, GALU¡ CAZEAux}, Otros, en cambio, ven en la cláusuli ' de ~~a, antiCipada del dolo"una condici6n P1l111Úlente potestativa deÍ . ~~~J.! ~~ ,8fecta ~ lleta, en su totalidad( Sé suma a esta: éóÍl.sideraci6n el r~J;.m~\',1S1b~~.,que tjene~contenidQ contractúlllldádo que las ""1.'1 V """"""-
nes ,CFte 10JP,~AA-~9n elJ'~tadó: de lllia·negóciá:cl6rij ~a' J,á que se ha «U,J.Ulll7;,
dO:i:O~0~~4~ ll!\IIlutu9 condicionami~todeQebefesY'derechos, ........"......"....
sulas no senanseparables y la nulidad hoj)odi'Ía 'Sino "',,,',•. t'(')traJLLBIUST.~lNT'lr"
~BORDA]',En p~~icr,~~tepn~a, U~bí~~tiendequesedebe
eJ~C:O;~~~~~~~: a~ ~
la SI l? hecijp, no Podríllalegar su nuliclad. . cam 10,81 .. nOWitemd?pnnClPlodeejecuci6~podríaaducirlanulidadto tal del ac~,pues,no es-,d,able tenei'sú volúÍltad lig¡¡da solamente a una-parte'. deI-convemo;·con exclUSl6n de la otra. . ,- .
, Nosotros p~Cipamos de la ,Primera de las opiniones reseñadas y creemos' . ' '.
q~e, como regla; proce~e la nulidad de la cláusula yno de todo el contrato, No,
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de laobliga~~~H~remos devolver con mayor detenimiento sobre esta cuesti6n infra, eIiel t';'~, Cap:XIY. . . '- ; ....
r~~:e:;1!l~~~~~~~~d~ ~~d~~ae~~~o~~~~ela prohibici6nle~al: .•.
..
. obstante ello, y como bIen 10 ~eñala Comp~ucci de, Caso, nada obsta a que", •. ' del"examen concreto del.acto ~dico ~,aIa po~~ct d~ ~ anulaci6n to-' ~. tal cuando~ ap~tada~o~ser~ejara~ctaoindirectamente en •. las demás dispOSICIOnes del coritrato(art~ U98, la, C6d. Civil)",. . _.' •
Re"uncia ~ e~tos del
.párte
~nsumado~"-.
2. lQs dolo ya En cambio nada oba- . . ta a ~~, U1UJ l!f!Z prodUl!ido el'incwnplimieÍltOdoloiid,'Pue~ fu a~or re-. . nunCIar,a los~erechos resarcitorios que deriviuideJ miSmo, Se trata de una ' conVenCIÓJ?,lí~ta.,~1a que la$ Partespuedenteóíi~~~ aduim; en ejemcio de los amplios derechos que les confiere la autoJiomla:'¡)~di .' d) DoIo.tU: Zo. terceros ~_~.I_._~L·
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1. Responsabilidad civil, Remisión. - El incumplimiento doloso impone al deudor la responsabilidad por ~os que sean consecuencia inmediata y neces¡rrÍa o mediata previsible de aquél (arta, 506 Y 521, C6d, Civil), Nos ocu·¡.·.·Í>aieInoEid~l teJl:lai'n.fra, en el t. 3, Cap, XIv, adonde remitimos,
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, 2: El dolo y'iaÚostasjúdiciales (.). -
d ,tos.en el pláno d~las cost~judiciales: . .
Tainhián el dolo proyecta sus efec. ,; .
..' 2.i.'·,Lcis refo~ introducidas a los arts.505y 521 del Código Civil por la 1?J ~4,432. Nociones generales,Dispone el art 505, en su ~timo párrafo, co~ forme al agregl!.do que ha introducido la ley 24.432 (sanCionada el 15 de di· : ciembr~ de 1984 y promulgada autom~ticamente~art,.~O, Const: Nacional":"'e15 de enero de 1995): "Si el incumplimiento de la obligación, cualquie. ra sea su fuente; diiiviis~ eiilítigiO fiidiciizl o arbitral, la responsabilidad por el pa,go de 14$ costci,s, incluidos zas ho~rar;ios profesionales de todo tipo allí deveni:ados y correspondientes a la primera o única ins,tancia, no exceder~ del veinticinco por ciento (25%) .del monto de la sentencuz, ~udo, transacció~ o instrumento qUe ponga fin al diferendo,''Silas regulaciones de honoranos .practicadaS conforme a las leyes arancelarias O us~s locales, co~po~ientes a todas las profesiones y especialidcuks Infperan dreho porcentaje, elJlU!Z pro'ceder6 aprorratear los montOs entiélOs béneficiarios, Para el cómputo del por~ ..... centp.je indit:aiJ4 no se tendrá en Cf,lenta el mo~ de los honorarios de los pro:lesio1iaksqiie'hubrerenrépreSen.tad,o~,pa.trócinadooasistidoalaparteconde-
'.'.,' "inadaeneostas!J"c, .- • :: "; • '.' '. Laleytiene'~r~dad:limitarelcosto'delitigiosidady~~el~onto• '. . ,de hono:rariospivfesiQ~~f!, I,.a·n~ es d~JIl.uy dudosa constitucionalidad.
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UCUUOT]HI1'tJelt;umplimumlo
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que mtroduzca para ejecutar la pres-taci6n. . , Queda comprendid~ d~~ ,de"esf!,estimaci6n el dolo del representante, cuyo hecho debe sa;: a~mjla~Q B;ldel,ll~'pio representado frente al acreedor (arg, art.1946, Cód:. ~)~ I~tel'eBp9n~ ~~@l cj(llQ de los de dientes y de todo otro~:~ erde~or haya empl~aifp.~ ei 'éumplrniento ~
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'~" ';. :.~' : ,e),. Efo.~iiJt~.k ~- El dolo P~9ª~~.JeJ~8J!.~.! efe~JlJi.~Analizaremos
de laélo~lrgaci61LRemui:J1L - El deudor responde por el dolo de los terceros
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609
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OBUGACKJNES 2.
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iNSTIruCÚ)NES DE DERECHO PRlVADO -
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vativa de las provincias (art. 121, ConstoNacionru) [ECiIEVES17¡ PADILLA]. Está plagada, además, de defectos técnicos, lo cual conSpira muchas veces contra su recta aplicación. Sí, bien su estudio en profundidad excede los límites de es- ' ta obra, parece conveniente,efectuar algunas cónSideraciones generales so- ' bre ella, pues tiene vinculación directa con el tema que 'estamos tratando. "' ,
2.2. Requisitos para su aplicación. - Veamos,cuáles son los presupuestos' , ' para l~ aplicación del arto 505 último párrafo: , ' j
1. En prime~lugar¡ debe haber incu.mplimien~ó de,una obligación, cu~~' ; , '
quiera sea su fuente (contractual o extracontractual) y entidad (incum~" , ,,' . plimiento absoluto o relativo; total {) parcial) [EcifEvEm]. ' : ' _. Algunos autores [PADILLA], procurando restringir los alcances de la leY, , entienden que la solución normativa sólo e~ aplicable en materia civil y :<, no en: el derecho coinerciál,an.te la ausenciá de'Una normativa especffi~' " ! , ca en este último ámbito que rija la cuestióxL Nada áti.toriZ~ tal conc1u- ' sí6n, pues la normativa del Código Civil relativa al Cumplimiento e . cumplimiento obligacional, en cuanto no sea expreéáírl.eñte módifiéadii ' ' por el Código de Comercio o por leyes esPeciales, eé aplicable supleto-i riamente en materia comercial (art. r, Cód. de C~inetcio). Cabe seña-, , " , lar que en materia laboral se ha incorporado al att.' 277 de la ley 20.744~ , una disposición idéntica a la agregada aJirrt: 505 del C6tllgo'Civil. ~, I
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2. Inejecución, no ,dolosa de laobligación.-Este requiSIto SUrge de n:l.8.Cllrt ,: nar armónicamente el art.505 con el ~, 52i.dei C6a,Civil;"ambos ,formados por la ley 24.432. Tratándose deinejecUmón dolosa de la taci6n (art. 521), no juegaellfmite previSto por el ~.505, rrafo. Luego, quedan comprendidos en este último loS supuestos jecución culposa y aquellós en donde el factor de atribución qué que dicha conducta antijUrídica sea objetivo (riesgó'creado; .garantía, ' .', equidad; debe! calificado de seguridad, etcéteJ:'a)' 3. El incumpÍimiento 'no doloso debe dérivat 'eri ilii litigio, j1idicial o arb~ "'.', tral. Quedan al margen las cueStiones que,no trasciendan á dicho pla~ ',' no y los procesos de jurisdicción voluntarilL.: , ,., ___. ,, " " ,,;
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4. Debe medi~ condenación en costas. Entendemos por cóstas los gastos , ' causados con fuotivo de la SUbstanciación 4el p'roceso,~cluyéndose la , ,tasá de justicia~ los'ápottesy demás gastOBy tainhiéií
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611
OBUGACIONES
leza, deberi~ estar ~ m~gen de toda intromisión por parte del legislador feder.l1: Cabe, sin embargo, señalar que, desde hace décadas, el Congreso Nacional ha reivindicado sus facultades para dictar leyes procesales cuandóello sea menester para asegurar la naturaleza sustanciade la obligación [BCBEVES71, PADILLA}. En prácticamén~ todos los ordenamientos procesales, en materia de condena en costas, rige el principio del vencimiento, timto en materia civil, ,CqiIl,O comercj~ y laboral. Es el hecho objetivo de;}a,derrota el que ,da sust~~~ rucha im,poSicióIl; sin perjuicio de la existencia de 8upuestos de excepción que peiiniten ap~e fundadamente de ella en ca~ 80'S e5¡>E!clficos:Es el condenado en costas qtlienpuede ampararse en la ,iedUCclÓil normativayquien-eStálegitiniado parasolicitatla cuando se , 'dén lo~; eXtremos legales. ' , , '. " ,' , . ', , . . .__ . .'" .. . . "'" ' '
5. Laa' costas deben exceder el veinticlncopor ~ento del monto de la sentencia; laudo, transacción () instrumento. La ley dispone que la responsabilidád por el pagpde las'cOstas..inchridosJos honorarios profesionales de todo tipo íilli dev~ngados y ofivs,auxiliare~ (abogados, peritos, martillero), pueden superar dicho porcentual. La norma solamente opera cuando se produCédi<$áintUiCíóñ,fáctica, por lo que -cuando , ellasnÓsu.peran lil alüdidó 'potcentUal-, aquéll9,es inaplicable. " Para el c6mputb' a~l: hlUcíia«(*~~ti~é~; ~t ciento no se tendrán en " cuenta loshonoranos de los profesionáles 'que asisti~ron a !aparte con-
nó
'~'-¡':"''','' ::Creemos :=á=4~1-~:~~~~;==~:~:~~ que el mIsmo enteno debe segwrse respecto md~ CI;1:~stiones
, cidentales [pJIYBANóJ. CUán,do lastegtilliciones superén el veinticinco " , poi'cieÍl~ ~elm!)Íi~.dela sentencilto huidO, arb~s~~~erá.are. 'dtlcrr los diStint;os .<:réclitosa prortata:' Es~ pro~~déb~ exclUll', de , lilíriisma fu~e~!iue,e~; etc6mpu~o' delporce~taje,; lói¡-honoi'arios de ,losprófe~oóáleSqu~ ,a.. sistierona1ápál1;e' "Coildenadil'eh'i:Ostas. . 1 ' " ... ,", . ' .~
.".: ~~'tn:r¡.~,r;: .• ~i:~~~!:~ró~(~a.Pbietlvo de :.;" / .. ".<'
-,~:;~~~j~~L~por~""""" .
" (': "mientoCóntractUal;'Halni:i1urabi;Buenos'Alres, 1993;Ai::rEItINl,Am.roA., -Aspectos de la teoría de la culpa en el derecho argentiilo~, en Alterini, Atilio A
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612
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OBUGAClONES
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ámbito de los actos ilícitos extracontractuales. La doctrina nacional ha elogiado uriániiriem~te la: definición del ;m. 512, sin peIjuicio de destacar alguna imperfec9Íón; p'artiCülarmente cuando hace referencia a la expresión "diligencias", en plural (cuyo recto significado es "tramitaciones"). En verdad, lo correcto sería hablar de "diligencia", en singular, que significa "cuidado". De allíque sería más apropiado definir a la culpa como la omisión de la dililiern:ia que exija la naturaleza de la obligación, y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Para que se configure la · ctilpaes menester lapresencia dedos req$itos, .ambos de contenido negati· '. vo:·la oriusión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación .. ,; . y ~ cluSe1i.ciá. a.e prop6sito deliberado de' inc4mplir o de :ca'usar un daño. Las
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arulüzaremosseparadarnen~
l)~a omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación,'Cónforme al esquema por el ordenanriento jürídico en el caso 'pimtual de que se trata[BADOSA eDIL}. La culpa importa siempre una desvia.'. cióno defecto de la conducta debida. Ellajustifica el juicio de reproche que se
reclamada
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CID, Obligaczo
1~80-A-7~;GAJ!.r,ENmQUE,ObligClClOñesck'
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La culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia. a) Lan;g¡;;~cia r~iP~~sam~te~~tempi~da~~ el arto 512 del Cód. Civil) coÍlsis~ en no prever lo que era previsible o, ha~iéndolo hecho~ no adoptar la dilig~:n..~am.~erif@-~. Se trata de nD..a conducta omisiva'de ci~rta actividad que, de haberse desplegado, ha. bría evi~g§jtdªill>ore.i-.élChoferq-ued8jae~WoDaWieliij¡~~.Q.V}I, con~llayes pue~tas, posihilit8ñdO su~urtQººrun ~~€!l1». También se la denomma, espeaaJ.meritéentfewspenalistas;.culpainconsciente. . (
LL,
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vistaJundica de BilenDsAireS"'1958 t.'I; J'" '. li'D.,.,. . '. en "R&i c/Q.dcontractual Ci' .. ! .. ' . ORnAN~ ... ,~.. Laresponsabili:: . ' ,VItas, Madrid; 1987 ídem, Obl¡gaczoneS'(Ú medioS' de'" . ultado . propósitp de alQ/ma imü."r.udencia '. , l ' " .... y res . 1991~XIlV'fas ··I;Lool,.,.,~I"'" .~J, en .~uano de Derecho Civil", .' . . "" li: • .~g~~M.;"Crisisde la. cu1paD""l\~lI=UJlpedla respqnsabilidcidcwiZ A.:A'Alterini;;RM. T.t'o--, ' , ' " ( ,-
nosAireS 1998'¡;:n,·pI1'796'~.r~·~~.·~;;..,;.~~~C¡¡b~(~.),. '. , ., ~ , .....A ..Tll'Il2~~UUO ~BERTO ObZ,aacro demedio . de 1 do.LLi90-756"PEmANOoF.""'0:TO....." ., ";"".1"'. .'E' "!>', nes. . y resu ta-. . . iZ.. ' . . ~ ,el' ....... voz· vwpa ,en TlCiclo~diadela: onsab:1:.1-'-.1 ClV ,A A. Aj,l:Ilrinjdi.Mi.I:,ópezCabana(dirs'y.AI._l:'.>- 'P' . -, '.. .,.,resp. ouaaa n,p.?82;VMQUEZJh",D"":;"JD~n~ .' . j~.-en:ot,~uenosAires, 1998, nosAires·1991 . .; ...~-~.~~ED· ~~~vA.;Pruebqdelaculpairiédu:a;Hanim . . urahi,Bue, . ,,' ",~ONI,. UARDO·A..Las..l-~--:__ J _ - bT:w •. resulta40 y el lnCum' lirilihi.to···· ,cui'" ',' ~~(~~.~ .">6~contT:rfduales de ViZy.C!omeTCii4;~.~des~~~t~~n.de':!-egislación nos Aires,'año20 ,,'·".··'·ll";;'..I;?:k~~J).es. ,Depalma, . ,. ,;1987~p ,."907'fdem¡' , .:Ob1;'; -¡sClClOnes tu: ,,~;-de'" UIt4ilos..
nescritipasa,lIndi.s~o.conceptuala.jJropósiio'de''iúrfallij~JA,'1~II';'168;Q.-bseJ'1JlU'ü);:~
b) Laj,mprudencia se trs,duce en una conducta.I!~l!i1i.va; P-r.ecipÜa,dJul ~Y!l,quees llevaª, a i?Wº-Sml!~"-8!.l!~.coDBec.u8.Ilci,I!!'I. Es~ so de qui8Acondücei~~d'$~9J;I,,~ mb~CQnfi¡uu:lp, !ID.ql!e .sUíiiiliílidairpáj-iÚ~ªªé.l~J~~~~~~ un accldenteo e~ . . :,,/do. que ~~: Aesta fo~a de ~pabilidad t8iD.biéIlse lasuele'ae:: '., nominar criJpa consciénte. ' . .'.~~
e).. ~mpq:U;ia :Bise a,durite.su exis~ciaco~o n,t0d~~d diie:ente de '. dos an~órmep.teCODSld~d~ COnsISte en '1iz. Incapacidad tée, nica para el ejercicio,'cIé:una1Y:.~1l tkterminadii,pfptesron o ~iié¡¡liB.' . suiuíiii";;¡¡ c1- R weCi,PA R ráU D A]. ror ejemplo,' el ingeniero que, por ',,;>,,.: '.:.', ";';'~'J,des«;op.ocim!erit;9d!!láf!re~.qu8rigeD:suactiviruidProf~orial,rea1i-· :'~~: ;~:.' ;.,' '. ·.~.;:~Wt~lfd~eStruéturaeqwvocado; 'que luegó prov06úil:delTumbe . ..' dé la obra; . . . . .•... ....~,
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614 RAMON D. PIZARRO - CARLos G,
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, '·'íNSTrrUCIO~S DE DERECHO pRfiTADO - OBLIGACIONES
Todas estas manif1 t . . 2 es aClOnes de la culpa pueden comb' :. ) La ausencia de prop6sito d rb . m~e entre sí.. " La culpa presupone siem e 1 erado de mCUDlplir o de causar _ sustancial con el dOlo{BlIE:: ~~:na fe del deudor y allí radica una difU:;;:o. TEALSlNA,MAYo}. }I;sta circunstan ~'dALrERlNT,AMEAL,LOPEZCABANA BUST"'lII~~' volo qu 1 ~ Cla eternUna ' ~v, . e en os cru>os de dolo. Cabe se - l qu: opere un trato más benégenencamente considerada " na ar ~€ la infracci6n de la dili . c~de en este último supuest' ~e da tll?to enla culpa como en el dolo. L g~IlCIa,. CIente y deliberada deno . o e~ ~e, en razón de mediar una vol oque su- , Como bien 10 advierte Bucump~r, esta absoroo dicha obligaci6~ d=d,co~~ de la obligaci6 ' eres, el dolo es la voluntad diri'd l ' genCIa: para su eficaci~ ~?~ca~culo objetivo" por lo que "no ne:sit~ ~troainfra~ci.óIL ' r eqUISIto J"U • ' . b) LaculpaeolnOdefe
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c) Culpai
• ." nconscJente. Con pre ' " . contenida en el arto 512 cOm Vl$lon JI consciente. - La noci6n de ' ~a c;;;.pa ~n preuisión y la cJ;:~~~:~~a llamadacúlpa inconsciente como ' ,
a
t· .
azar,
d)
Lo. criterio.Pilico~gico.no ' . '.
-' ", " '.
,'
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Confonne a una corri té d ,. ~vo~matermedioenmat • de en e OPInI6n~ hoy fran "te'" . ena culpa. , ,camen ,. ,~perada, lacul " ,'T:',:",);;: :' pa,
conSistiría en un error de conducta; qíJ.e no habría sido cometido por una persona cuidadosa; Situada en las mismas circuIlstimcias' externas ,en las que se hallaba elagérite [MAZEAUD, TUNe]. La culpa como un estado an(mico reproba, ble ¡ con relación a undáiio antijurídico concreto. Ese estado anímico es el que peí:nlitiría distinguir el'dolo de la culpa, y podrí~ exteriórizarse en grados de intensidad decrecientes. Hay culpa ruando "no se ha empleado aquella tensión de las facultades mentales que habrían permitido prever el daño previsible, al igual que aunp,abiéndose preVisto el daño, no se ha impreso a la propia energíavblitiva aquellaonentaci6n que,corda finalidad de evitarlo, habría sido necesaria" {DE CUPISJ. El dolo y la culpa constituirían; de tal modo, calificaciones psicológicas di, ,rectamente. relativas ala condilcta antij1lridica (heCho ptoductQr del menos,cabo>¡' ~egünaigupos; oaiiedamente ,hl éiaño, seglfu otros; Esta concepción , fue óbjetadá'&Ii s6lidos' :argilirien~os,.pii~s·"entre otras ,cosas, no daba una· " adecuad,a respi.Iésta: a la cuest.ión.qUe Suscita lal1aniadaculpa inconsciente o ,.;: ",sin preViSiónj,en. donde no existe la mentada relación psicológica entre el su, -;-.: ',' jeto y elresuItado, Por lo dem,áS; e¡j,evi~e~t~ que láculp'~ IÍ.(), ~s ~l!IIl~ª.!~~~,_ , - ',' cióh psicológica, fruto de'un estado de'l~ 1;nénte, sino fundamentalmente una conducta que el órdeJiamientó'jUrldico eaíifica en,r.uón de no haberse adecuado la,cpndu~a realiZadaS: la eDg¡ble en elcumplimiento. ," ,,' .--'-- . En una posición diferente, y comó'reacciÓJi frente a la doctrina psicológica " de la ,ct?pa, stirgi~la tl!oija honruztiVá¡ ,que en líneaS generales 'sostiene que " ;, :, ~át:ulp,áes,zl!í~iciO~;vcilor;que el'9qienmniento juridicoreo.liza hacia el ,ézgenté~,enr3.z~n de haoor menospreciadO la norma,' omitiendo ajuStar su con.' ,ducta lo que era e:tigible ne acuerdo con Iás cl.ici.mStáñciaS aelcaso. Se trataría de un reprocheperSonill de Uná iicci6ii ariiijUrídiM:' ni~ a una valoracióri objetiVa del'ordenamiehtojjmelicólSANTosiWzl.. '-,·" ,: " En teillidad,eomo bi~se ha'sefihlado,ladistlndónque efectúan las doctrinas ánteno:piiénte ,Consideradas eS Ílicotrecta,ptiesdesde'l!Üperspectiva .. ,,' individual y:fragmentaria;"noaléanZan'áexpli~ iritegraIiJ,léri~ el verdade- ' ro, sentido de)~ cúJ:pa[soLiml!i,~,: A~tri.,'B()JiAiJiN,~,~~.' La doctrina , ,psicol6gica de la CUlp~ p9rie ,~~tó imJ.il,reálidadinterna dél age~te, en su ac".~. titud Subjetiva... Péro es' obVio que debe ef!tar.referida a'un dato externo, , " . 'que enmateria pénálserlá la ,criminalidad deUicto (att' 34, in~: 10, 96d. Penal) yen materia civil. la conducta específicaménte ~g¡dá ~Í1i relaci6n con',', ':. 'creta por la Iioimativa Vigente opo!: Iaspropias plÜies;ix.tr tracÓn:VencionaL '~ ".' Este últiriJ.odató,pór derto~ eijá fuéta de la: subjetiVidad déIagente y marca ,.,,' .un p~ettthiorm~tmi(léí CtÍalIíb:puedeprescindirse. Lllconcepci6n nor,- ' ':~~~Y~,~~J~¡..cqip~,~~:~bici;,~cOnceptWiCOIilollXijuicio de valor que realiI
La cul cto 'de conducta pred" bl' ,'" ' , "i.. ' , luntJ: ~:ndefocto de conducta que sólo pued:;e/ 7~ acto volunt~.; , del ' , puede, de tal modo, ser calibi d' pedicad,o de un actovQ-: , agente, pues el error, CúandOés exCus ' a a como ,un e:roren la conduct~<, yeel presupuesto prim' . able, excluye la mten .Ó' d ' •. ~ ..c., pabilidadde1age t .1 ano a Partir del cual se puede predi ' 1 ,CI ~Y estiu-.;::, bIta]· . n e. a voluntariedad d 1 ct Y car a nOCIÓn de cul-':e 929') SItuaCIón pone de manifiesto la p~sae o.. dcuando el error es inexcusa_ "': ,por lo que "tal e . nCIa e una neglige . ( ,',' refiere la falta de dili;r .m{tegra. el supuesto fáctico de la culp:CIa arg.,art; ,: , nCIa negligenCIa)"[BUERES}. pues a el se,>
pnmera opera cuando l ' .' ducción del dañ e agente no ha tenido previsibilid :' , . p.restando debicti~n~~:~!::~~ tenido habrí~ obrado de o:!~~~ro-" ' : n de las consecuencias dañosas deel,,:,a c;pa SIn previSión o repreS€n~ . pa con Previsi6n, en camb' con ueta final.ri¡ente ado tad La sible producci6n del resultadIOd muestr~ a un sujeto que s~pres!ta su pericia . o e su aCCI6n, pero con1la en pÓQé~ '4--;"'1 a Po:. .' F' alm " ~VIW1C o con, , m ente, encontramos la cul .' , -, __ daño y no obstante ello actúa co 'pa conscr.ente, en donde el agente prevé tado no se produzca por fo~::!~~~esgo. ,á la ~:~~ de que el resul-
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RAMOND, .PIZARRO.L.. CARLOS G.• ""'""""",, ... ,
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za el orden:~ento jurídicode,respecto,de una determinada conducta . se a~e~ 'a slli! directi,:as~ Esa reprochabilidad se basa en situaciones Cho, una de l~ cuales .e~tá d~da por la propia aptitud y aCtitud~"",-.. =-agente (v.-gr., Imputabilidad, mtención, imprudencia, impericia, nel~lI!lreil!t:ia etcé~a)(A~LM;BOlUGlNA, MEZA]. Esto explica que la: doctrina dOID+ll~te~e,~ue~tro tiempo tienda a superar la aparente quese~ slllIUdas las dos concepciones antes reseñadas- . n',_,~_ , L las. ~9n ell~ s~ logra un~ conStrucción lU'inóDica: de la culpa, ~e supera ro p's~col~gISI;IlOY ~ descarnadonormativiSmo; Se propicia, de tal ~"'..u,' 'UJ'H POSI~Ó~ mtermedia? que pondera de manera integral ambos da:tos. que ,e$1;e una ~e~dadsubjétiva¡Sicológica~lquid de la- . " S(!n8U- ~,a4.~> que la exigibilidad delá conductapor ei O']r'c:lenamien,to br~ de 4e~embpca; la cuestión en eljuicio de reproche. La culpa e~, pues,
lqg¡C9-~~rmativa '[BfIERl1S; SOLER,'MOSSETl7'llRIlASPg;BUSTAMANTEALsINA ' "
GUA. BOlUGll{A, MEZAJ.
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,~~). J~Jlamad4culpaBocial. -'!:Suelehacerse frecuente
preSl~ "culpa s~al",cu,.os alcances eim¡)ortanciá ~ti.u."','.. Ltuj'" uJ~,au.'...~'::
. Se~ algunO!!, f!e trataría de una noci6li de culpá . , delo IJ~osamente ab~~cto, inflexible. Conforme a ello, quien no alcance iním¡:lUtlibl!a.,> cartabón del hombre diligente o cuidadoso en tanto no sea no es~á habilitac;io para alega:~ su~u~sta fuferiorldad,ya que la ley no ~ tomarla en cuentapara-la atribUCIón de las consecuencias del actovoluntá~o..P()I' esta vía¡ .algun?S han llevado' esa objetivació~ todaVía más lejos, ad-, Judic8D:do culpainclUSlve a incapaces'carentesde discernimiento o al de un acto involuntario. ' . .
un
Dei!p.oj~·~ ~a connotaci6n:s.uI>jetiva, se pretende dotar a la culpa
un senti~OS~Cl~aJ;lte, ~ la finabdad de proteger '. ", con pendeJll;1a de toda~egligen,cia d~lr~onsable; Laá1;eJnci()Iid~.., ..."""",, cenltra:r ' r se ~ el. ~o, parI0 que la ~pa Ser[auname:radlisC!.~lrirridBld <>,L.I .. ,......
y la D:orma,gj con9uda, dEll!pl:()VÍBta, de cualquiervalOracióri subieti'"ao
cn!6g¡~.t\lguno~ .,ºtoresh;a~J!8Í~~a,e$,CoJleepción.lJ'Itill~arldodeIlO{~
'pm;~aCl~~~ ~~~~a, obJe ttv8:"J..o "~pame.!CllSabl~~irréqagable", o, ,n T!?'Pf"'. ' ,~~L,IUl~'1!S c1.4 zw.q.s sln'culpa; que constituyenlin8ficción un
tía,eqq.ida
Bueres, que enver~~, cuando se habla d~ culpa s~clal, no p~ed~ l?entifi~ar .seflste concepto con el de culpa objetiva, smo como razón de JUS?Cla para~ 'putar legalmente el año al autor e imponerle, e~ cons~cuenCl~, el resar~. ',' " miento del peIjuicio", en la medida en que la propIa SOCIedad onenta sus di, "rectiv~ hacia el imperio de lo justo y elequilibrio entre quienes la integran. f) Culpa, antijuridiciqad y daño. - La culpa debe ser cuidadosament~ '. , distinguida de la antijuridicidad y del daño. Se tr¡ita de tres presupuestos di, ferentes de responsabilidad civil, que tienen individualidad propia y cuya " exiStencia es posible concebir independientemente de los otros. .. . . . Con' cierta frecuencia suele confundirse la culpa con la antiJundiCldad, pa,rticul~ente en el ámbito obligacional, donde, como f:uto de ~~ herencia francesa, se ha asimilado erróneamente la culpa con el mcumplimiento de una obligación preexistente [PI..ANIOL,J~J. Se .trata de. un enfoque equivocado, pues el incumplimiento, entendid? ~n.sentido am~~o, es unpre~puesto a partir dclcual puede formularse elJUlClo de culpa?ilidad, ~)U~s no .' existen culpas predicables de conductas lícitas. Puede~bermcump,limie~to obligacional (o hecho ilícito erlracontractual) y no mediar culpa. En C~bIO, no es posible concebir la situación mversa, y.~ que. la culpa s~~o ~s p~edicable a partir de hi existencia de una conducta antijurídica: ~a antiJundiCldad suscita de tal modo una cuestión previa a la de la culpabilidad. . Tamp~ es correcto asimilar la culpa ~n el daño..Puede ~ber daño sin , culpabilidad" tallo que sucede con el daño mvoluntano, por ejemplo, el cau, sado porunincapaz sin discernimiento, o en los casos de actos obrados e~ estado de erró.i" de hecho, esencia y excusable o bajo los efectos de la coacClón. ': Que J¡Q exiSta 'aSimilación entre ambas nociones, y qu~ éstas resulten clara'~', mente diferen.ciables 'no importa'desconocerlas relaClones que pueden des.,' ., .. ¡,.' : CUbrirSe en~'~lláS, a'puntotal que,.frecuentemente~ padráinferirse una pre. ", • t " :',sUn:clÓn"de culPa, iuristantum'delaproducci6n de un daño que guarde rela• :;~.' ';'ción'Causal con la co:q4ucta antijurídiéá. .
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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
RAMOND.PIZARRO-CARLOSG. V
ta, dividida en grados. A esta actitud se la denominó teoría de la O'r",rl~;~.t._ . graduación de la culpa o teoría de la prestación de la culpa. En!W.ma se dis~inguía inicialmente e~tre culpa grave (o lata) y culpa Esta últimaespeCJ,e, a su vez, era apreCladaen abstracto lm(>DSI~rv~m los cuidados~: dnbía o?~erv~, por ejemplo, un b,uen padre defamilia) concreto (oIDlSI~n qe la diligeIlCla que el deudor ponía en sus propios astilliUIS))' Los glosadores mCClrporaron más tarde la culpa levísima (que ya era .1Ut:UClI:}o.' n~~a en elDig:~to), y que tomaba como parámetro a unmuy buenpadre milla o a un diligentísimo hombre: Cada.uno de estos conceptos ir'nnnlrb>lf\;' una suerte de cartabón abstracto que, al ser cotejado en él caso concreto la conducta que se pretendía juZgar,petmitÍli~erir si había o no ' culpa en la co~ducta del agente. La culpa gmueconstitúfauna nel~~ncia" ~sera ene~ cumplimiento de Una obligación: era no preverlo que ~to cualqUlerpersona. La culpa grave estaba asimilada al'dolo en su nuento: culpa latadolo equiparatw. , . : Enla ~paleue, el modelo deconductaestaba dado por la que habría ::;t:~'Ul-'" do un bue~ padr~ de familia (culpa leve in abstracto) ola que sabl~ poma habItualmente en sus asuntos (culpa leve in concreto) esta ' ma Clertamente más benigna que la anterior. . . . - .'. La culpaleuísima toma~~ eíÍ c~~deración la con~~cta que hubiera segui~_ do en el caso concreto un diligentísImo padre de familia; La clasificación an- ' tes reseñada, se vinculaba con la denominadateoiia de la prestación de culpas, conforme, a la cual, cuando el contrato brindaha utilidad . ra el~acreedor, el deudorsólo respondía en caSo de culpa gr3.-ve;si aquéna ~omun para acree~or y deudor, se respondía por culpa grave.y por culpa m abstracto (por ej., contrato de compraventa); 'y en algunos casos ex(:etI4::io.:,;:i{ nales, por culpa gra~e ypor culpa leve in concreto.,'EI deudor respondía, ,'; . más, p~: culpa levísima, ~ando se ~taba de obligaciones que sólo genertl, ban utili~~d en su exclUSlVO benefiClo (v. gr., pré~o de dineto giatuito).::; Tambl;~ las Leyes de Partida reconocieron tres ' ' d e culpa: grave; : leve y leVlSlIDa. Durante la Edad Media se negaron a ; . todavía más" , clases de culpa illegaron a formularse clasifiCaciones Posteriormente, se. reaccionó contra",estas exageraciones, 'SUl[l.'lJllILC8J[l.UCISe, '>:'0 nuevamente el sistema en los grados clásiCos dé culpa gravé y leve (y, noscasos,levisima). _'-'e I>'~:" ,,;' El sistema de la gradación de culpas en abstracto, conforme a la tr3ldic:iÓIlL" ~mana, fue. seguido, eil:tre otros; por elantigtib~eiechó eSIlañol y por los digos de Chile, Colombia, Ecuadory PaÍlanlái LoitCódigos d~Aleinania 521 y 599), Italia (arts. 1713 Y 1900), Suiza (sIt: tOó) yUrugUay' (art. ,·0.
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OBliGACIONES
mantienen la distinción entre culpa grave y leve: Otros códigos, en cambio, si bien abandonan la graduación de la culpa, conservan el tipo abstracto del buen padre de familia (art. 1137, Cód. de Francia; arto U04, Cód. de España). . 2. ' La cuestió~ en el Código Ciuil. - La doctrina nacional mayoritaria [LA-
FAILLE, MOISSET DEESPANES, CAZEAtIX,BUERE8, BUSTAMANTBALSINA,AGOGUA,ME~, BORAGINA], en posición que compartiIÍlos, señala que la teoría de la prestacIón
de la culpa fue rechazada por Vélez Sársfield en el.art. 512 y en su correspo~ diente nota, donde -citando a Zacharia¡r-Ia califica como "una de las mas oscuras en el derecho". . " , "El legislador -dicen Agoglia, Boraginá YMeza"""'" dem?stró su voluntad dé no ajustarsé a criterios rígidos y desapegados de la realidad para e~alu.ar la conducta del deudor remiso en el cumplimiento del programa obligaClo. ; nru". La culpa debe ser, de tal modo; evaluada dentro de l~s amplias facultades que el arto 5121e éonfiere, sin necesidad de ajUstarse' a -un cartabón o esquema prefijado. ' . , ' , El criterio de Vélez Sársfield es, sin duda,•.el quE:! mejor se adapta a las múl- . tiples situaciones de yida real, que sólo árbitfáriamente pueden ser apre'hencl.idaS en base a modelos de conducta rígidamente tipificados en moldes predispuestos. Cabe señálar, sin embargo; qua elcódifi~ádor~o fue del to~o cóherente en esta materia; yqúeencontranióS en él Código ~asexcepClo, nes en donde' elfantllsmade la. teoría de la préstaci6nde lá culpa ,hace su aparición (ártá. 413,1'7.21=~:2202 y,2291).Tainbiénsé adviert:~'nré,sab~os de ellaen 'efdereCho dél trabajo,(~,7'\ le1-24.029)ieillaLey~~Seguros (art. 70, ley , 17. 141)y ElOm8.teriasbcietaria (art:59,ley 19.§50)" ...... " ~, . Sin petjuicio dereconocer que tales excep~on.-~~,é~~ las IDlSmas n? tie. mm entidad suficiente patacilnmaver al prtnctPIOgenérhl antes ~nunClado. : Cabe seftalar, sin embargo, quetma<:alifieadá Cóirientedéo¡>~ÓIi se in~ . ._, "', favorab1emente ~la teoría de,¡agradaci6ild.el~ CUlp~ ~ai1?O espeClal a dlchós SuPuestos de eXéepción[AtT.muNI,AJíEAL,wpBZ bAlMNA,BORDA1. " e Por nuestra parte creemos con BustimianteAIsina que:'ti0 cabe distinguir ma . .. la culpa en~ grave~ leve paraasignarlé:diStiritO~'éf~~Sj é~~~~ . "",' es extrafto anUeStioCódígo CiVil. toqué :SiiéedeenI~ práct.ica es que los JU9_'_'~::' iées:aplieanmaYof.o:riieIiorsevetidad paIa~1~sh~o!Jeonfigurativos de'.. " , . lacl1lpa precisamen~enf@ci6n de los élétnento~t?Il~~sde 1~,.pE!rson~, , "'.'tiempoYlugar¡ ded,ohde i:esu1~que al1iqOñdé ,debe pp~~~~,m~or a~nCl6n
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:,' y'ordilig~a,JaculpaesmenoroseámáSl~~::;:.: '_,' .';' "o;.; . _ . Asíltis cosas no puede hablarseenabsttaétó de'C:u1pa grave oleve, pero n.a " 'da mipide qUé; 'en~reto; enel-caso particular, Illleda proclam~la exIS-
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. : INSTITUCIONES oÉ DERECHO PRIVADO -
. eran dablesde'b:i@r al agente, por sus conocimientos o situación: "Cuanto mayor sea el deqer de. ()brar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la: ()~ligciCiOn que resulte de las consecuencias posibles de los he· ,chos" (art._ 902, C6d,. Civil). , La culpa débejUzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligación (así, por ejeinplo;el deber de cuidad.o y, diligencia que impone trasladar un va'lioso caballo 'pura sangre de carrera oel cuadro de un famoso pintor, es mayor que el que deriva del trasladar un caballo de tiro común o el cuadro de un pintor desconQl:ido); la calidad de las personas de deudar y acreedor (no puede exigirse el nllSmo grado de diligencia a un médico, a una enfermera o a un l~ :.. .. .: .... gil, a la hora de suministratuna sub~ancia tónca a un tercero), la prudencia y el pleno'conocimientode las cosaS, exigibles en el caso concreto. Las éondiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta para e~ tablecer un deber de previsión mayor del que im,ponían las circunstancias en . que actuaba, conforme surge claÍ'¡Unent;e del ¡rrt.902 del Cóti. Civil [BUSTAMANTB ALSINA, BUEBÉS). Fuera de tal casQ, no se deben computar las condicio.. nespersonalesdel agente relativas a su futeligencia, habilidad, talento, a fin , de comparar la conducta realmente desplegad~ con la que se debía, salvo cuando se trate cuestÍones las se genere una especial confianza en~ tr~ (art. 909, cód.. Civil). CUando de, tal comparación se suscite un , reproche, habrá culpa. Si el agente sale "airoso, estará exento de ella. }
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cunstári~habrlá'6bserv8diHmho~lni!(L~ teLa:~~.~.e.n ~ds CIr~ .
minarála'éxt"·ri'da.de·'d·el..':'~':<~ .' "-.. l!. ~...,;;",.,:,:~~O!lcasos;, eterge .. --.- ... ~ de preVISIón ~lati\':PIrque:enabstracto
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i) Un;W o pluralidad de culpa. -Sella discutidq durante décadas si la culpa constitUye Uri. eoD.éeptO UDitario o Si, por e~ contrario, puede hablarse de una ctilpapenályde'una Culpa civil y, dentro de esta última, de una culpa contractual y de otra, extracontractual .
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te??a ,~e. ,«Pf~entes grado~ de intensidad enlaculpa; Lo, dice elpropio '.' . fa.d?,1,". CItando nuevamente a~achmiae.enlanota al art: 512: "•. , Yl,lno es ~~do ,habl~ ~eculpa la~. D.J- de culpa leve. ni de culpa levísima (. .. ) no FP~.qu~ co~de!~daen Slm.tBm.a. prescindiendo delas circunstancias de gar, del tiem~o y. de l~ personas, pueda ser, clasificada por datos abstractos poruna medf~ m.;.anable y ~bso~ta como culpa grave, como culpa leve o . mocu1pa~eVlSlDla ,Y~g;rega: ... Smd~dahayculpas;queporrazóndelas cupst~~as, de la JloslCJ,ón de las p;rrtes (.,.) SOluMs graves o más ligeras (:. . ~a gravedad ~e culpa (,) está siempre en rela¡;ión (... ) con l a s ' CIas en las cuale~,~Jla!le produce". .
<}¡.~, 4t:'afrec~!ó~ ~ lq.c~lp~.~AP.reci~i~culpa es determinar si, en~r,' Cfll!O,c0l!,creto,4a me~ado o no dichofl;!proche.subjetivo enIa conducta del . agente.· S~ trat~,~cep. ~elmajer,de Carlucci y Paiellád~e' ... '. para. ~l ~uJeto er~ previsible la 4a:P,osidad de.la-.conducta; Los .criterios de apre~aCI?n de la, culpa c1ifier'm según cuál sea el !!ujeto;que se tiene en miras ' ara reaJiz 1 ' " d . 'bili' .' .. , P .' ....' '.' ar..e~J~p~preV¡Sl.· ..da~Slunmodeloabstractooelpropiosu~ .' , '. J~~o ~~c~~!e . .:::~ ~t~~o de apreCIa~ón de lI,lll1llpa ilJ.ªh~tracto, toma com~ c~~ó~ a ~ IIlod1ll~tipo. qp.e varía según la!! legislaciones: el buen padre de f~~Ll~(c~di~~ fran.cés .e italiano);las."diligencias ~bles del tráfico" (Co;.. digo aleDlán), etcétrra; .' ...' . ','., ' . ,La ~pa eI}, el caso con~to ¡;evaloracomparando la conducta desplegarui .' por el. su~eto ~on el módulo ~~eal de referenc4t; ante!! indicado. El criterio de . apreCIaCIón de la culpa in concreto, en cambio, prescinde de toda referencia c. p~~tn:s. abstractos de comparaci6ri;y la·deja librada a la prudente ,raCIÓD.~~~cial, tomando encuentala própia.perso~dél deudor (o agente hecho ilíCIto extracontractual)~con sus virtudes ydefectOs, ylo que era ble confo~e a lanaturaleza de la oblig~i;ióny las circunstancias concretas de' persona, tiempo y ~ugar. Nosotros creemos con 0rg8z qp.e ..... la separación . ., neta entre ambos ~e~as de apre!=Úlción deJa culpa es. más bien, puramen~;' , te verb~ En la aplicaCIón prácti~ ni el sistema objetivo o abstracto prescin-'
OBUGACIONES
. 1. CulPa ci~il y culpa ptnaL..- La culpa es Un concepto unit8!i0' q1!e es idéntico en el derecho ci~ en el ~~~~!t~~A!!J. [ORGKZ, BUSTAMANTB ~~ MosSET~B]. No m. ca esta-concluslón el hecho d.e que eLC6dlgo Cl~ vil definanormativamen~!la~. p_aJirt:Kf2), eñ~.k ~l.Q:ó9igo'~en~ se li.: mite1rdescribirlmn:liS~J;ªª .Qnn~J!p"qp.e. ~lli.i pu~d~ IIlf!!lÜ~!>tarse; J,ID.pru~ . . dencia;'negligeiicii,'JIDpericia: o iij.Q~~IT;@#~, d~ .r~glam~p.tos o, deberes, . ". , (arts.-B4-y:94.:·CÓ(r::peruuJ~pa~observar: que las pautas de a~r~ción y prue})a!le la !=ulpa en.el d~éb:o civilyen el derecho penal son distintas. En '. materia civil,: Cuando se trata dereparar:u.ruiaño.la cu!~ suele servaloriiIa i, ~,,;, ,,} .con;critenos atiñadós.. En este. ámbito 1l0n frecuenre.s..t/:lm~ién las presllDcill::!i;~'~::¡""; ': nes iu '. ~1ri legal~s ojudicial~e.cpipabilidad,IG que lleva a una inv:~r~ ¡;y¡.
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;r.~;;;~~; :Si~ri il,catg~~e~~Da:~Enpa~~:P.~!!!J01,~J?: ~~a ~PJl ~ !l:mP~~:'
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da con mayorñgor, pues está comprometido el prmCIplO de mocencra consti~ . ...
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OBLIGACIONES
_, ' ,1.: Orbíta exttaco~tractual (aquiliana). ~ E;n materia extracontractual -(aquilianá); rige el principio coIifo~; ~ cual quien p~etende el derecho a la
tucional. Ella nunca:se presume en sede encasa de .
2. Culpa contractual y extracontractual. :- Para la doctrina clásica debe distinguirse la culpa civil contractual de la extracontractuat: la primerúon-' sisteeIí iln error de conducta cometido al tiempo ejecutar una obligación· preexistente, generalmente derivada de un contrato.: La segunda en un coin-' portamiento reproba1ble, que causaba un daño a tÜJ.lercero, a quien no se es-.' taba: ligado por una vinculación preeXistente [Al/BU, RAU, LAURENT, JOSsE- .. RAND, DE GASPERI, BORDA]. La concepción unitaria; en: cambio, proclama que la culpa es una noción univoca, que tiene el mismo' sentido en el ámbito del incumplimiento contractual (obligacional) yde ios hecho's ilícitos extracontractuales pues siemp~e supone Un obrar negligente, imprudente o éon impericia; .. La tesis de la únidad de culpa orienta suS esfuerzos, como es obvio, a la unifi~ . cación de ambos regímenes de responsabilidad: . . .. '. En la actualidad no es discutible que la culpa constituye una noción idén:' __ tica, tanto. en la órbita contractual eomo extracontractuaL Tal ronclusión se robustece en nuestro Código Civil en cuanto cohsagra una definición única de culpa en el arto 512: La doctrfua-ñacional se inclina en forma absolutamente '. mayoritaria por estas ideas [MOSSET rI'URRASf'E, ALTERINl, AMEAL, WPEZ CABANA,
de
ORGAZ, BUERES, BUSTAMANTEALSINA, SALVAT,LAFAILLE, COLMo).
Esta unidad -conceptual no impide, ronforme habremos de vedo más adelante, la existenciaen nuestro Código de dos prbitas o ámbitos de responsabi~ lidadno siempre coincidentes, "que denvan de la diferente génesis y de la fererite estructura de ,una yde of;¡-a" [AirERINi,AMEAi;LoP~ CABANA). j} Pruebadelaculpa(·).-iap~~badelaéul~~Dl·reseumu..u,uu,,,,,,..t:.lLI'\;; portancia. Con'riene distinguir su tratamiento en las órbitaS "ULl'~.\ """~UU:U.J trarontractuaL.. .
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~INSTlTUCIOl'tES DE DÉRECHO PruyADO -
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ALTERINI,ATILIOA.~in~ÚÁBAi4A,ROBmtroM.; ~8iga'
. . .' . . ,. .
nes de medios", enDrihO dedaños¡ la Ley, 13tiehosÁires; 1.l;.rilSNER:' 1s:IDO!RO;:~·;· Desplazamiento de la éiJrga jJróbcüofia, LL¡ 1984!-C-846; MAYC.>; J()RGEA:;,s()bte....., ,,,,,,.,r.'h' mituulas obligaciones de seguridad;LL,1984-B-949; l'EYRANo, LIO, Linea!fJientos de las cargas probatorias dinánúcas, ED,' W., voz "Desplazamiento de la carga probatoria. Carga probatOria y principio dis]POSllti-'j'}; vo", en VocesjuridicGs, 1996, t. r; p. 43; VAZQUEZ FE1ÜtEYRA; RoBEKrO A.~ La obl,f2a1.:t6n seguridaden la TespoTi$abilidadcivilyenla léydR. contrGtode-tTiJbtJjo; Velez Sársfié]ld, sario,1988. . " .. ,,: . , .-". ,.. ,- .;,.... ,.. -,; /'.' . ","
indemnización derivado de un acto ilíClto, debe acreditar todos los extremos que constituyen 'dicha relación jurídica -(antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución).. ' . . En cónsecuimcia; como regla, la <;nIpa no se presume y debe ser 'pI'Qº-~d_ll por quien alega su existencia. . . La prueba de la cUlpan? ~e a1~a por l~ mera dem.~~n:a~~n de los otros elementos de la responsabilidad Clvil. Acreditada la antiJundiCldad de la conducta, no basta para que se tenga por ello demostrada la culpa del agente, pues es concebible que é~te pueda habe~.o?rado ~ culpa, por error excusable opor coacción. Antjjuridicidad y culpabilid~d se ~mcu~nti;3il,~ues, en planos distintos y la eXistencia de aquélla no autonza a inferrr' sm mas, la ~pa. No obstante ello; a veces, la prrleba da la ilntjjuridicidadydel daiio petnuten presumir jurisprudencialmente la: existencia'de culpa, invirtiendó la carga pro- . batoria de suerte que es el agent~ quién debe demostrar que no hubo culpa. . En otro~ casos, es la propia ley la que dispone dicha inversión, es~ab~ecie~dO. una presunción normativa iuris tantum de culpabilidad y la có~.tgmente mversión de carga probatoria. Se procUra con ello favorecerla P?~ClÓn del damnificado, poniendo en cabeza del sindicado como :':BPóns¡able la ~rueba del obrar diligente_Tallo que sucede con la respo~.abilida~ p'or)OB danos caus~ dos ron las cosas (art. 1113) ycolÍ la respoIi$abilidfl~ de los ,p~drespor el dano . 116). causado por sus hijos menores que habiten cOll ello~. ~~;,U.} 1y.t i 1'..¡ .' ' ., .r. , ~ ~ •
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pri?bar
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. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
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'f~ lo. qq~ sw;ede, por ejemplo, eA m.aterj.~ de m.ofa (súbjetiva) del deudor, 'en dónde el arto 509 del cód. Civil dispone que es éste quien debe aportar la 'pruebapai¡l e~e de las co~ec~ncias de la mora, acreditando que no le es imputable [AGQGUA~ pOk4.GIN,A,· MEziJ. En las obligaciones de resultado, en cambió, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la no obtención del resultado, debiendo éste, para liberarse, acreditar la ruptura del nexo causal. Esta responsabilidad es, a nuestro modo de ver, objetiva y no subjetiva. Cualquiera sea1ainterpretación que se asigne a los textos legales, acerca ,de la pl1.leba de III culpa, cabe inferir la siguiente conclusión: cuando la res'ponsabwdad culpa :aparece presumida, debe alcanzar al sindicado como ,responsable, para li.berarse¡ con probar qUIl dll Su parte no hubo culpa. Con acreditar que obró Qiligentémenté ~ eón, mayorr:~9P, si d~Í!luestrala falta de imputación de ptim~r gr¡ido.,p:re.S}lPllll~to.in~~able para que pueda con, A~iri:~~"eUW:cro de!~proche. Obviamente; también se ,liberará si se prueba la ruptura del nexo causal entre la conducta yel daño. NQhabiendo nexo de causalidad, se desvanece el presupuesto de lli au~ria. re,sultando imposible formular juicio de reprdche álguno. ' . ' ' ,"
por
. ~ k) ~tpCJ dé it;s represeIJtantes yaw;iliarea..RemiaiólL'- Nos ocupare. . mos del tenta infra, en elt. 3, Cap. XN '. ~., "
. 1) . Dispensa de la c.'!:!1!.1!- (-J. - ¿Cuál es el valor de las cláusulas que anticipadamente eximen de responsabilidaq por incumplliniento contractual? A diferencia de la dispensa anticipa!ia del dolo, nuestro código civil guarda silencio en esta materia. La doctrina clásica se pronunciaba, en principio, por admitir la validez de dichas cláusulas; basada,juStamente, en la ausencia de normas prohibitivas de tono similar lilart:507. Otro parece ser el enfoque en la hora actual . 'Tratándose de contratos paritarios~ peJ)lSamos que por atentar contra la noción de orden público, son nulas-las cláusulas que limitan o excluyen anti.~
, ;
(-J Bibliografiaespecial ALTERINI,ATUJOA. - LoPEZ YABANA. RoÍlERTO M., "Jnvalide~, de.4uI. cláusulas limitativas en hl responsabilidad profe~ional". en'DerecM de daños; La Ley, Buenos Aires, 1992,...
p.287;DE.t\GUIARDÍNl.J"qláusqlqderiéfp,iIií:k~ar.Fo~~,!Uo~J!lA$-o,1980;GAR~,;' c~AMIGO,'MANuEL;Clá~ula$limitativlll! ~ láre8P~nsabi!fda.fl co,.~; ~mt¡l de .". DerechoPrivádQ,14a~d, 1965; STIGrm;lwÍ!Et-r~;~STIºL\TZ,(J~A-,·Cláusulasli-· , mitativas de larespolJ-S!1hilidad", en Ris;;onscwil~ P9t4diios ,homenaje a Jorge ~~ tamanteAlsina,A J ..Bueres (dir.)!Abele!lo ,Pei-roy,Bueno~Aires, 1995, yol. I, p. 21~.
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OBliGACIONES
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cipa~amente!~ !esponsabilidad civil contractual por culpa grave del deudor, o por culpa, ~aY.~ de ~ dependientes, administradores y representantes. La eximición anticipada de culpa grave debe ser asimilada al dolo. Lo anteriormellte señalado no contradice en lo más mínimo nuestra posición respecto al rechazo por parte del codificadorde la teoria de la prestación de culpas. Tal actitud significa que se ha prescindido de la clasificación de la culpa en grados, como tipificación abstracta, rigida y preestablecida, respecto de la cual deben confrontarse todos los casos. Esto, empero, no puede ser interpretado en el "sentido de que el código haya eliminado las diferenciaS de intensidad de la culpa, examinada en concreto, de. acuerdo a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de perSona tiempo y lugar. Juzgado el caso en su individualidad, el Código no se opone a que se califique la conducta del obligado como grave o leve y mal podría eliminar esta distinción que está en la naturaleza de los hechos~ [CAZEAux). , . Tampoco es admisible la dispénsa anticipada de la culpa cuando se pretenda excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por daño a la persa. na (patrimonial o moral); o cuando ella importe desnaturalizar la esencia misma de la relación contractual o atenten contra el principio de la buena fe (v. gr., en materia de responsabilidad de los profesionales). La ponderación de estas circunstancias, debe llevar en forma inexorable ala invalidez de la cláusula (nulidad parcial). Sin embargo, excepcionalmente, la nulidad de la cláusula puede provocar la nulidad del contrato: tallo que sucede, pOI1 ejemplo, cuando se afectan elementos esenciales del contrato mediante la inserción de la cláusula carente 'de validez, o enlossupuestos en los que, legal o convencionalmente, rija el principio de indivisibilidad (por ejemplo, arto 834, Cód. Civil). Con mayor razón, cuando dichas cláusulas aparecen incluidas en contratos por adhesión a condiciones generales, en donde su inserción puede configurar una muestra acabada de mmoración gela libertad contractual del adherente. En el ámbito del derecho del consumo, la ley 24.240 tiene por no conveni~ , das -sin perjuici,o de la valid,ez del contrato---a las cláusulas que desnaturalicen-las obligaeion,es o l.inUten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. a). La soluCión noÍ1nativaes amplia y no distingue según el factor de atribución que se trate (objetivo i> sUbjetivo). todos los casos, se tiene ala cláusula por - . ':.L ' .,: no convériida'. Enmatena éxtracontractual, en cambio, existe consenso en . "~:.,; ", que'sié:rrip¡:'~ es'hlvlWda cuB,lqUier clá~$ de dispensa anticipada de la res• ;/Iporiaabilidad: ,eJ'~ ~nsecuencia ló~ca del carácter de orden público que , '" .. \lisWne lá respOnsabilidad, civil proveniente de actos ilícitos y del sentido im., {'-'¡'perativó'deSúSno-rmas:'
En
40 -
OBUGACJONES 2
626 RA\10N D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINÜS
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
§ 525. E.\I.I1E.\TES ES J-lATERL4. DE RESPONS.4BIUDAD SUBJETTVA. _ Cuan. do se sostiene que la responsabilidad es subjetiva, se quiete con ello remarcar: 1) que el fundamento aXÍológico yjmidico de dicha atribución reposa en la idea de culpabilidad; y 2j que las eximentes que 30n propias para impedir que aquélla se configure deben ser compatibles y coherentes con dicho fundamento. Si la responsabilidad se asienta en la ide:l de culpa, la prueba de la ausencia de culpa (o no culpa) debe ser sU11ciente para provocar la liberación del sindicado corno responsable. Dentro de ese orden de ideas, deben admitirse como eximentes: a) Las' causas de inculpabilidad debidamente invocadas y probadas: Error de hecho esencial y excusable (arg. arto 929), dolo y violencia o intimidación (arts. 936 y ss.). Cuando esto sucede, el acto deviene sin intención y libertad respectivamente; desvaneciéndose el presupuesto de la voluntariedad sobre el que se asienta el juicio de culpabilidad. b) La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al objeto de la obli-
gación en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Dentro de un sÍstema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa (especialmente cuando es presumida por la ley), debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que no hubo culpa. En cambio, en un contexto de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es irrelevante, por lo que éste debe ir más lejos aún para romper la presunción de causalidad que juega en su contra: probando la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero extraño o de la ptopia .ictima).
e- Los factores objetivos de atribución .
~
§ 526. C.4RACTERlZACION. - Los factores objetivos de atribución se caracterizan: a) por fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación; b) con total abstracción de la idea de culpabilidad. De allí que la denominada respOnsabilidad objetiva sea mucho más que una mera responsabilidad sin culpa: ella tiene un elemento positivo, axiológico, que la justifica y determina su procedencia. Analicemos brevemente los principales factores objetivos de atribución.
OBLIGACIONES
627
§ 527. LA TEORIA DEL RIESGO ("J. - La teona del riesgo surgió en el derecho francés a fines del siglo XIX, inspirada en las ideas de Saleilles y Josserand, y adquirió gran significado a partir de la primera mitad de este siglo. Los esfuerzos de esta doctrina por brindar una explicación a la responsabili-
t
Bibliografici especial BANClUO, ENRIQUE C., "Criterios actuales en materia de responsabilidad civil", en Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, Advocatus, Córdoba, 19~~; Bo~~ GUILLERMO A, "Fundamento de la responsabilidad", en Temas de responsabilidad czvzl en ho~or al doctor Augusto M. Moreilo, Platense, La Plata, 1981; ídem, "Fundamentos ytendenClas en la responsabilidad extra contractual", en Derecho de daños, Primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1989; BREBBIA, RoBERTü H., Responsabilidad porel riesgo creado (Balance de la teona al cumplirse un siglo de su aparición), LL, 1995-A-815; BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-II-977; GARRIDO, ROQUE -ANDoRNo, LUIS O., El arto 1113 del Código Civil, Harnmurabi, Buenos.Aires, 1983; GEsu''!--D1, DORA ~., Responsabilidad civil. Factores objetiL'os de atribución. Relació,! ~e caus~l~ad, Gh~rsI Carozzo, Buenos Aires, 1987; GHERSI, CARLOS A, La responsabilIdad objetiva por nesgo creado. La doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, JA, 1986-N582; ídem, Responsabilidad del fabricante, dueño y guardián del ~u~OInotor,. LL, 1991-B54; GoLDENBERG, ISIDORO H., La responsabilidad derivada de actw!dades nesgosas, JA, 1988-II-552; LIMA, ALVINO, Culpa e risco, en "Revista dos Tribunais", San Pablo, 1960; LI.AMBIAS. JORGE J., El derecho no es una física de las acciones humanas, LL, 107-1015; LORENZETTI, RICARDO L., "Estudios sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino", en Derecho de daños, Segunda parte, homenaje al profesor Jorge Mosset lturraspe, A Kemelmajer de Carlueci (dir.) - C.Parellada (eoord.), La Roeca, Buenos Aires, 1990, p. 339; ídem, "La responsabilidad objetiva en materia de contratación", enDaños, Depalma, Buenos Aires, 1991; MESSINA DE ESTRELLA GllTIERREZ, GRACIELA N.,Aplicación del sistema de actividad riesgosa a los modernos daños, LL, 1~89-~945; MOSSET lTURRASPE, JORGE, La recepción de la teoria del riesgo creado porel ~ó;1zgo CIvil a través del arto 1113 del Código Civil, LL, 1979"D-703; ídem, "Responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo creado", en Estudios sobre responsribilidad por daños, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. 1, p. 13; ORGAZ, ALFREDo, Daños con y por las cosas, LL 135-1595" PIzARRo RÁMON D Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Universidad, Buenos Áires, 1983;'ídem, Responsabilidad civil de los medios ~ivos de comunicación (Daños por noticias inexactas o agraviantes), 2" ed., HarnmurabI, Buenos Aires, 1999; ídem, La responsabilidad civil por actividades riesgasas, LL, 1989-C-9~~; ídem, Responsabilidad civil por el riesgo creada, JA, 1983-N-707; ídem, "Resp?nsabilidad civil derivada de cosas ineI1;es ubicadas riesgosamente", en La responsabzlidad, homenaje a Isidoro H. Goldenbetg, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 199?, p. 415; SALEILLES, RAYMOND, La responsabilité du fait des choses devant la Court Supeneure de Canada, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1911, t X, p. 23; TRIGO REPRESAS, FELIXA, &spon. sabilidad civil por ~sgo o vicio de la cosa, LL, 1989-E,.8; ZAvALA DE
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': RA.~ON D. PrzARRÓ'
. iNS',fITUCIONESDE.DERECHO PRIVADO -
CARLOS G. VALLESPINOS •
dad civil basada en el riesgo no han alcanzado uniformidad, advirti'"endose
' . tres líneas de pensanuento bien diferenciadas.
'.
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a~ La te~ría del riesgo creado. ~ Se sintetiza de esta manera: quien dueno o se szrve de C?sas, o realiza activida.des que, por su naturaleza o mo:!o de empleo g~~ran nesgospotenciales a terceros,'debe responder por los daños que ellas orzgznan: La responsabilidad objetiva que de ella dimana constitu, ye una contrapartida del riesgo creado. ' , 'b) La doctrinaáel riesgo beneficio._~ Según Una línea, de pensamiento más mo~e:rada, ,no se ,deberla re$ponderobjetivamente por cualquier riesgo ,.creado, smo por ~~uellos que permitenalc~ar un beneficio.. " '~ . ;La responsa~ilidad o.bjetiva se presentaría¡detalmodo: como con~apar " ! ¡'t~dad,elb~nefiClo:obteIlJ.do, pOdacreacióp.del'riesgo:;Binembargo,la noción de,benefi en un primer momento .... """~~' , 'do contem ' do ' . clo,oprovecho,'que fu "" ' uu.u.o ng¡ ; ~c?nomlCO, e ~eXlb~~do~e ,en forma. gr~~ual,a punto tal de extenderse .asta co~pre~der ~~qUler tipo de utilidad o ventaja, ªlffi.J~ carente de sen; tldo pa~om~ Asl mterpretada,la teoría del riesgo beneficio se aproxima a la teona del nesgo creado.' , , '" ' '
..
, d},-' N.u;'trao~inió1L - Por 10 expresado; nos inclinamos firmemente por la doctrina del :ze.sgo c:eaifa, que ap~~nítidamente coIisagrada en el arto 1!1~ del Cód. CiviL ~(mmtr~uc~ én~l~edjQ soc;laJ, )mfá~tor generadór de n~sgQ par~ ter.cel"()l!debe .r~spo,n«ieJ.: j)bNtiyainente~.se lien,eficie o no crin el nusm , l' o'ib.Pluebs .Ia..res'p!lnsabill~d P?j~tivá, deIivaAe:~creació~ del riesgo y no d e pos e enefiClO que de él denva. ,., '.' . ,', '
.~
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§ 528. ELFACTOR G.ARANTIA ('/r).-PB!ll:qe!J;o_sectorde la doctrina, la idea de~g~antía",'constituye un factor ~~~~y.?3.~at!:ibución aut6~omo [BUERES, ALTERINl BUSTAMANTE ALS'lNiJ,'Sliefe mencionarse dentro deeste supuesto, en el ámb.j~ extiacóntrací;p._a)-t a la, resp~ñSaoilidad~él p~Cip~ p.o~·el)i~cn:~ de los dependienJ~s. (art.1113, párr.1Q, C6d. 9ivil) y~.!1~lI.terj.a contr~ctUal(9.bIi ,gaclonal) a la denóminada obligación de seguridad, incluida w._ .. con carácter...ge_
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Caen bajo la 6rbita del riesgo creado,los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa(art. 1113,Cód. Civil-v. gr., accidentes de automotores, daños causados por aniInales, derivados del transporte de personas y cosas, etcétera-); daños causados al consumidor porel vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio (art. 40, ley 24.240, t.o.; ley 24.999;) daños derivados de actividades riesgosas; daños derivados de residuos peligrosos; la respon, sabilidad del propietario de una mina (art. 58, CÓd.de Minería); la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave, por daños causados a terceros en la superficie (art. 155, ley 17.285; la responsabilidad del explotador de una instalación nuclear destinada a fines pacífieos -Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, l1-probadaporIey 17.048, arto IV, parte 1-). Algunos incluyen también a la responsabilidad de las personas jurídicas y a la del principal por el hecho de sus dependientes.
o"
;c), n,0c:trina del act~ an.o~,~'según'estateoría -.que también. pre, tende ~tar ala doctrina del nesgo,creado-- quien incorpora a la comunida~ ~ ~esgo, no deb~ responder objetivamente por todas las consecuencias pelJudiClales que denven del mismó, sino por aquellos' de carácter excepcional, :esult~tes de una actividad fuera de la normal. Se le ha criticado que a.vdenguar SI e~ acto es normal o anormal, es preguntarse si su autor ha cometi oonounalm rud . H b ' ' , . ~. enCla.,~, na,.de tal modo, una aproximación inconvemente, aun~ disunulada baJO otra denominación, a la idea de culpa. Por lo demas, en ~ gran mayoría de los casos, es normal que las cosas riesgosas cause.n un dano. De aceptarse esta tesis, deberían quedar fuera del campo del nesgo creado los daño causados por automotores en circulación o por aer_o~a:es en ~elo,.!g.!ia vez que los mismos obedecen a uD:a~a&.vidade-,es "normal y que no tiene nada de ~~ordinario., qu
OBUGACIONES
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(.) Bibliografla especial :AGooLIA, MARIA M. - BORAGINA, JUAN C. - MEZA, JORGE A., Responsabilidad por el he-
cho ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995; ídem, Responsabilidad por incumplimiento con· tractual, HamIDurahi, Buenos Aires, 1993; ALTERINI, ATllJO A. - LoPEZ CABANA, RoBERTO M., El abuso del derecho. Estudio de derecho comparaclp, LL,1990-B-l101; ídem, Responsabilidad civil derivada de la difusión de noticias inexactas; acto ilicito o acto abusivo, LL, 1986-C-406; ANDoRNO, LUIS O., Abuso del derech/), Z(us, 16-D-21; BANCHIO, ENRIQUE C., "Fundamentos de la responsabilidadobligacional del deudor por el hecho de otro', en TrigoRepresaS,F.A..Stiglitz,R. (dir.),Contratos,LaRocca; Buenos Aires, 1981,p.253; BUERES¡ALBERTO J:,Responsabilidad civil c!e.los_médicos, ~ ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992, D, p~ 380; CARRANZA, JQRGEA,Abuso del derec49, JA, 1969-ill-673; ídem, "El derecho de informar,lris bllI!,!:OS de ,datos y el ejercicio abusivo delos derechos·, en "Revista , o del Colegio de AbogadO!) d~ Río lV", 1990, p. 681; JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La respon, .,sabüidadco~tuql;:Civitas,'Madljd, 1987; KEMELMAJER DECABLUCCI, AmA, D~ r cqusados por los'depern#entes., Mo4enuis tenderu;ias jurisprudenciales, Hammurabl, ", .Buenos Aires, ~992; ORGAZ,ALFREno¡Abuso del derecho,LL,143-1210; RlVERA,Juuo C., ; Libertad deprenSa y derecho a?a in#11Údad.~ Un co.nflicto'permanente, LL, 1985-B-114; ,.yZQ~ TOLSADA;:?rfAluANO;Respo~abilidad civü contractual y extracon~~ual, 1 _ ',ReuS .. Madrid,:~993;voPi ~ONI;EDuÁllDO A. " BISCARO, BEATRIZ R.,Responsabilidad ,;,de los medirisdeprensa¡Astrea,BuenosAires,1993 .
630
RA1VION D. PIZARRO
CARLOS G. V ALLESPINÜS
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
accesorio, .~,J?~:~~~ ~pcita. e.n ciertos contratos, para preserVar a las
dICOS, contrato de espectacúló deportivo contratos de]'uerrQs de feri'a'co'n' t . etcétera). ' ", rat os de ensenanza deportiva.
Para que se configure el supuesto previsto por la norma es menes~er que exista'un aCto irIvoluntario; qúe cause un daño a un tercero y que medie relación causal adecuada entre ambos elementos. Conviene tener presente que es facultativo deljuez otorgar el resarcimiento; y que la p:roc~~en_ci~ y ~ua,ntía ~e la illdeIimiiación es determinada por éste discrecionalmente, en base a para-, metros_de,eq~dad, ponderando la importancia del ¡:iatrimol1~o.de.l!!.ilt~r~el h;cho y la situación personal de la víctima. Pue'de, por elide, y generalmente , . ello es así, no ser plena o integral. Se ha controvertido si este factor de atribución sólo es aplicable en matena extracontractual o si, por el contrario, también es posible proclamar su vigencia en el ámbito del irIcumplimiento contractual (obligacional).
También a la llamada obligación de garantía que aBume el deudor frente al a~r~~~;, .Eor los ~a~~.~ que. éste p ~leda experimentar en su persona o bienes como_c~:llse~u~ncla de la intervención de terceros, irtrgs!.u.
se""Srrvi
§ 529. LA EQUIDAD ("'J. - La e(:I1!0.~d se presenta en nuestro derecho como un.nuevo factor de atribución de respOñsaJ¡ilio:id deéaráEter'o!Jjetivo en ' ~at~na de dañoinv.?lunta.rio~osea, aq~~l ~ausado por quien obra-s:in
La doctrina mayoritaria se inclina en este último sentido con sólidos argumentos: a) La norma se ubica en la parte general de los hechos juridicos y no en
matena de hechos ilicitos . b) La irIterpretación propiciada guarda armonía con el arto 1056 del Cód. Civil; que dispone que los actos anulados producen los efectos, d~ los he-
rio~§é ca.u~are ~ otro algún da.ño en s~ persona y bie~s, sólo~e ~e5ponaerá con
la mdemmzacton correspondzente, SL con el daño se enriqueció el autor7lelhecho, y en tanto, en cuanto se hubiere 'enriquecido"." ' .. --.-:-. ,_
L~egl1nda excepciQn la constituye la indemnización'de equidad que contempla el texto agregado al arto 907 poiTaley17:711,-enbáSEfaüñparámetro .
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631
objetivo de imputación: "Los jueces podrán también disponer un resarcimien-:: to a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en , cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima".
persona~ o..!l}~c~:a~ d~ lo~contratantes, contra los daños que puedan origi_' n~rse en la eJeCUClOn del,m~smo ¡,v. gr., contrato detransporte, contratos mé-
Q:.
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chos ilicitos en general, remitiendo por ende al Capítulo del Codigo donde se ubica el arto 907. ;.-,
§ 530. ELABUSODELDERECHOYELEXCESOENLANORMALTOLERANCIAE~. TRE VECINOS COMO FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION (*J.- Cierta doctri-
_(*) Bibliografia especial , BREBBIA, RoBERTO a, Responsabilidad por hechos inL'oluntarios, ED 45-931' CARDINI, EUGENIO O.,lmputabilidad de las ~o~ecuencias de los actos voluntartol\ ED, '42-887; ~I;,DENBERG,. IsIDOR? H., voz. "Resarcumento del daño ocasionado por hechos involuntanos, en Enczclopedla Jurídzca Omeba, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, apénd. ID,'p' 807; KEMEl.MA.JER DE CARLUCCI, AmA - PARELLADA, CARLOS, Indemnizaciones de ~quidad,J~, ~981-n-147; LoMB~I, C. A, "Ind~mnización de daños causados por hechos, mvolun~os , en La re~ponsabilidad, homenaje a Isidoro H. GQldenberg,A A AIteriniR M. López C~b~a (dirs.), ~eledo - Perrot, Buenos Aires, 1995; MOISSET DE ESPANES, ~UIS, "In.demmz~~ó~ de eqwdad o caridad", en Estudios, parte general y obligaciones, ComerCI~ y JustiCla,' Córdoba, 1979; PALJ'.IERO, JUAN C., El daño involuntario, Astrea, Buenos Aires, 1973; ¡dem, "Nuevas reflexiones sobre el daño involuntario" en Temas de responsabilidad civil en honor al doctor Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981.
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(") Bibliografla especial ALTERINI ATILIO A - LoPEZ CABANA, RoBERTO M.,EI abuso del dérecho. Estudio. de~ recho compdrado, LL, 1990-B-llOl; ídem, Responsabilidad civil derivada de la d¡fuslÓn de noticias inexactas; acto iUcito o acto abusivo, LL, 1986-C-406; ANDORNO, LUIS ~.,A?~ so del derecho,Zeus, 16-D-21; BELLUSCIO,AuGUSTO C., "D~os causados por lapublicaClon de noticias·, en Derecho de daños, Primera parte, homenaje al profesor Jorge Mosset lturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989; CARRANZA, JORGEA,A~uso; ~lderer:ho, JA, 1969m-673; ídem, El derecho de info771UJr, los bancos de datos y el eJerciCIO abusIVO de los derechos, en "Revista del Colegio de Abogados de Río IV", 1990, p. 681; ORGAZ, ALF'RED?,~b~ so dei derecho, LL, 143-1210; RIvERA, JULIO C., Libertad de prensa y derecho a la mt¡mldad: Un conflicto pe771UJnente, LL, 1985-B-1l4; ZANNONI, EDU~O A - BISCARO, BEATRIZ R, Responsabilidad de los medios de prensa, Astrea, Buenos Aires, 1993.
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, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
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633
632 -';':
. . . .;: .... ' 1 . ridaden el uso. El juicio se tramitará sumamtsmo tendra en cuenta a pno . te'" ,;. ' namen,' " din" la responsabilidad que emerge de esta --<.le or ano-. Pensamos que , .' ,. " .. licación de la doctrina del nesgo creado.que obli'nonnasera objetiva, por ap l' . . . . de la cosa Sm' embar· 1dañ d por e nesgo o V1CIO . ~a a responderp~~ ~ e ..::~a l~s casos-l a posible configuracióz:t de una go, nodebbe, ~desadc~:etiva" fa':da en la culpa probada o presunuda (art. . responsa ili . ,~' 1113, párr. 2", primera parle).
I \~ n¡i :m,~ciOAA ~pién alqbuso
del derecho ~art 1071, CQd. Civil~ y alexce- .,',', · so en la norinal tolerancia entre vecinos """art. ,26 18, CÓd. Civil- como facto- : ,', ,~éS ~'e a~büciÓn objetivos [BfJ$rAMANTE .4LS1NA,BUBRES,~ALTERI1{I].· Respecto del primero; se pond~ra especiahllente el hecho de haber consagrado el arto ,Jj:~ " IOn del Qód, Civil }lD. copceptode a,buso delderecho imbuido de parámetros ;¡ objl¡!tiyqs: .'\ .. .8.econ:sUkrará,tal(J1 q¡¡.e cQntrarie los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o que exceda los limites de la buena fe, la moral y las bue',.:', ,..
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nQ.SCQ$~1!'bre.~~., '~.. "," ~~~"4 (\~.; t v ' " ' .. ': . ,., , , , : Se sóstíe118 qUe p~'Cómpr~Pi,e~~~~l'l~QAAiWU!,d@sj:vjl d~~en incu- •. , , :> .-;t.
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· ' . 531. SEGURIDAD ('*), - También se hace r.~ferenci~ a.m;a suerte de "de~ § ; ado d "dad" o de "tutela espectal del credtto como factor d ber.calt(i::. e segun, tificar la responsabilidad objetiva en las llamadas atribuClon Idóneo paraJus obligaciones de resdultad~ [B~(Jy' alcance) que se le asigne a este factor de , Más allá de la enoromaClon . , un , . .. h cho inocultable que ciertas obligaCIOneS generan. , , adtríbbu~~~:~::~dad, que puede erigirse en un ~ac~r d~ ~putaClonl e er . D cual· do conV1ene IDSIStir en que e .qUl~mO, .. su marcado autónomo de carácter objetivo. ,e ámbito de los factores objetivos de atribuClon se caractenza por
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· 'Nosotros:p~aiI,ios, en ~io, que el ábusó dél derecho no ~onstituye un. ', · factorliú~riomo,de atribuci6ñ,' sirió ulÍii'íñbdlilidiidde antijuriÍlicidac[' -," '1á transgreJ!ión,~tleX .Q!'~e.I}_'!~ri.ep.toímjdi~(Ü!'Q'-ºp~¡,a'síexnpre de faliUSma ", mane,ra; Aveces; se m~E!ª-t~~Il.f9tm!Í!anca; abierta;~ato. $eñsu. En otras....' ---,-,. :
:;=~i~u~t~~ttit:;pSj~;~i~~~a~;~;:~~~
mientojúridico ·aJ.tieml1o' de bmidai tut'elaJurídíca."'Entre el acto ilicitO [atO'sensu y el ejerCiCio abüsivo del dereChono media unadíferencia cuali,tativa. Tanto uño'&iílíci contradiceñel ordenamiento jurídicº~onsiderado inte~. Varía, es ciertD;1afói:-mayiriOdode ope:ñuse.Ia transgresión; pero esto, insistimos,.representa solamente una cuestión qe grado y no de esen, cia, que por sí sola pueda determinar, además, la presencia de un factor objetivode atribución[vAZQUE1:FERBEflU].El:f!t~!º,~ atn]m,ci6np.odrá.,~ do, ser objetivo o sW;>j~~vo, se~ los ,c~,os. . ' .
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prrea:r:'constituyan uncatálog~ ab~rto; que a~te nuev~ incorporaciones, enia medida en que así lo requieran las neceSldades SOCIales.
eloho
Las mismas razones son válidas para el supuesto factor objetivo de atribución "exceso en la normal tolerancia entre vecinos", que conforme a cierta doc~ consagraría el tU1;. 2618 del Código Civil EstanomJla dispone' '"Las molestias qU!! ocasior¡,en,el humo, clltor, olores, lumi*,sidad/'ruid.os~vibracio7!-es o t;lañ(Js'sim~res por el ejercicio de iu:tivi00de~ e~ i11,Tnl1ebles vec~nós:TLO deben eXCede,. la iwr1nal tolerancia, teniendo ent;~!'td)Cl$'~~fCiOnes ~llugarYa~!Uiue meá.tafé autorización administrativa.pg.ra.q.guéllas. "., .-r . Sf!gún las circunstancias ~l caso"rosjueces pueden disponer la indemnización:de los daños o lci cesación de tales'iiiolestias. ... " En la aplicacióri,~~esta #iSP~~i.Ci4n;eljUeZdebe:contempórizar las exigencias éle la produc.c'iQ~ yWijspetó'rj4b14.b.í# 1,isO -,.egtdw. de la propiedad; asic.',
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rre en conductas abusivaS "es inútil1üruelii de' que ~e actuó sin cUlpa;'esta meficida de"iaprueba dé la diligeiiaa del abusaq,or coI!duce a conclüíi q'Ué, : elteICilSO;1a réspóíiS'abilidad es obJetiva" [ALTÉRnVr,iMEAi.:iiJiiiZ OOiANi; BUS-
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§ 532. OTROS PO , plitud egun'los autores, otros pQsIbles facnaadmiteconmayoromenoram ,s . tores deatrib"ci6n. , , " 'blic m • ____ Dentro de este orden flexible de ) 1 ldad ante las carg~ pu _. . .'.. 'b .ó a gua, _ . , t len inclUir como factores obJetivos de atri UCl n, ..ideas, algunos ap. ores;sue " .... 'bt ~(art 16 Const.Nacional),estambién a laigual~ad.ante las cargas p~~ d dei Estado por actos lici·· pecialment;e para Justiñcar la responsa a,~
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b) Seguridad .~f)ciaL - T~",o' ;e'n se . ' . ~u. • menCIOna al" 'd . aque 11osambitosen losru"'¡"" en!:" . " ~.-egun ad SOClal en t o la'SOCl a l i zación del-daü~~. " '- ~"', 10rma n·as ' . n men"" .V," a mp lia, se h a JlspuesJ
. Señala Vázquez Ferreyra que si bipalo r.rdin . ' clal esté en manos dol E"t~d() ..' '. t -. u ano es que la seg'Ulidad so~ ~.j.. eXlS en SU"Il"stos 1 1 '. ne en cabeza de pariicu la ,.."s 'wffi d 1:' ~ en os cua es por ley se po~ ción indemnizatoria"" T' 1;" .J '" 1 lcan o o dando fmdamento a una oblio-a" d I ' a 10 que sucede por ejem 1 d e ClOn e VÍn{.1]lo laboral en razón de ,p. o, cuan o opera la extindar. El arto 212 de ia L,v d C· t med ~r u:capaCIdad absoluta del trabaja" t 'f: ce. e on rato e Trabajo de te . . Clan an acia, sin tomar "'1 "0" "idera ., l ' muna una mdemnizaobli .. ., -' .,~. Clan e 'Jnüon de la inc 'd' gacIOn encuentra su fundament J'd e.~' . ,apacl ad. Dicha o en a 1 ea de soIIdandad sociaL " c) El derecho a la intimidad (*) _ O . CIO~ del derecho a la intimídad (art '1071 tr.os autores suelen mc1uir la violabuclón autónomo infiriendo tal " t 'dbzsl) como un factor objetivo de atriu1 d ' carac er e a propia tur 1 co~c ca o o del carácter arbitrario de l' ~a a eza del derecho mIDas del arto 1071 bis de1 (-0<"1' C'vil a conducta leSIva, confonne a los tér-
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oso.tros creemos que tal '~Gn';tmcciÓn es in nonnatlvas en nUestro sistema daceptable,por carecer de bases 1O?1 bis del Cód. Civil. ni de nir':n eme)ante 1 ea no ~u}'e de los arts. 1071 y Mas allá de ello, nos p~o"!1mta~Z~a otra r:~rma de dIcho cuerpo nonnativo. cial sólo al derecho a la ¡~~imid~d ", <-por que 131ey brindarla protección esp~ lo menos~ similarrelev~~ia en la~~t:~~~! ~erec?os personalísinlOs, de por da, o a la IDtegridad corporal al h juridica, como el derecho u la vila arbitrariedad de la intru .',0 1 o.no:? ~ampoco la mención del requisito de a Cód. Civil puede sustent:: amtmnd~~quecontieneelart.1071bisdel i~porta, en tales supuestos, un~::;=~~bilida.~ o~j~t~va. La arbitrariedad CIente para revelar el factor de atrib . , e ~tiJundiCIdad y es por sí insufila antijuridicidad (fonual t . UCIO~ ap cable. No debemos olvidar que tares de atribución (subjel:~ ~~.~ esta) en un pl~o ~tinto del de los facde aquélla. ~e vos yno es pOSIble inferir estos últimos
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("') Bibliografía especial l··.. . . • 1~82; RIVERA, JULIO C. Derecho a la inti ~ a a Intimidad, Uruversidad, Buenos Aires Irudad", en Derecho de daños Primerap=~' LL, 1~80-D-912; ídem, "Derecho a la inti~ pe, F. A Trigo Represas _R. Stiglitz (dirs; ~men8.Je al profesor Jorge Mosset lturrasNONI,~DUARDO -BISCARO BEA~¡Z R ' ., ..a Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 255' ZANnos Aires, 1993. ' , esponsabilidadde los medros deprensa, Astrea;'BueFERREIRA RUBIO, DELIA M., El derech
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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
635
OBLIGACIONES
di La actividad económica en sí misma como factor objetivo de atribu· ción ("'). - En el derecho estadounidense (y también entre nosotros, aunque minoritariamente) se insinúan con singular fuerZa criterios económicos de atribución de responsabilidad civil: debe responder '-en ciertos supuestosquien se encontraba en mejores condiciones de prevenir el daño o de asegurarse: la actividad económica como nmdamentd objetivo del deber de resarcir. § 533. EXIMENTES- REMISION. - N os Qcuparemos del terna infra, en el t. 3, Cap. XIV,adonde remitimos. § 534. CLAUSULAS LIMITATIVAS· DE LA RESPONSABILIDAD OB.JETIVA. LEY
.24.240. - Las cláusulas que limitan la responsabilidad objetiva del proveedor profesional de bienes y servicios en el. ámbito de las relaciones de consumo se encuentran alcanzadas por la previsión normativa del arto 37, incs. a) y b) de la ley 24.240. Una previsión en tal sentido es aptaper se para desnaturalizar las obligaciones del proveedor profesional, obviamente para limitar su responsabilidad y para importar simultáneamente una renuncia o restricción de los derechos del consumidor y una correlativa ampliación de los der~ chos de aquéL A mérito de lo dispuesto por dicha norma, dichas cláusulas d~ ben tenerse por no convenidas. § 535. EXIMENTES. - El campo de las responsabilidades objetivas se caracteriza por la presencia de presunciones de adecuación causal, desvirtuabIes mediante la acreditación de la ruptura del nexo causal por parte del sindicado como responsable. La víctima, al tiempo de accionar, se ve favorecid~
t O) Bibliografía 'especial ALTERINI, ATllJO A, Economfa y derecho privado, en "Revista del Notariado", 1991825-529; BUSTAMANTE; JORGEE., "Análisis económico de la responsabilidad civil", en Res· ponsabilidad por daños, homenaje a Jorge Bustalnante Alsina,AbelEido -Perrot, Buenos Aires, 1990, vol. 1, p. 159; CALABRESSI, GUIDO, El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, Ariel, Barcelona, 1984; GHERSI, CARLOS A, "La actividad económica comó factor atributivo de respotiSabilidad", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 351; ídem, La responsabilidad civil en la posmodemidad, JA, ejemplar déI3118/94; LoPEZ CABANA, RoBERTO M.,EconomÚl y derecho privado, en "Revista del Notariado", 1991-825-533; LoRENZE'ITI, RIcARDO L., "La economia del derecho: la culpa y elriesgo enResp?nsabilidad por daños, homenaje a Jorge BustamanteAlsina,Abeledo· Petrot, BuenosAires, 1990, voL 1, p. 149; POSNER, RIClIARD, Economic m'ullisis oflaw, Little Brown & Co., Boston, 1986. D
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636 INSTI'rUCIONESDE DERECHO PRIVADO -
,n?t~bleme~te, ya qu~ n() ,tiene que dePlostrar la culpa del responsable para ,ser~demruza~~. ~ ~l~a tolu~r()bar que ,el daño provino -por ejemplo; de la.mterven~oIl. ~ctiva ~e un~C()~a riesgosa oViciosa; para que opere la pre-
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637
. el sindicad~;~~~ responsable. Los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del la obligación de resarcir del se.gundo pasan por la ~e~tión conceptu~)\.dvertinios, sin embargo, la presenCIa de enfoques no comcIden, tes a: la hora de blindar el concepto de daño. ,
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' sUDCió,n .de responsabpidad(~usalidad)sobreel dueño y el guardián. Dicha p~esunCIón ~s qeSvirt4able mBl#ante la prueba de la ruptura del nexo causal e~tre el factor ?~jetiv~ de atribución ye! daño (hecho de la víctima, hecho de un tetc,ero extrfW,op ¡;asQ fortuito). El caso fortuito, como veremos más ade, lanta;' no debe ~er CL$imilado nti~ntifi.cado con la falta de culpabilidad. Se ' trata de dos e~entes disti;D-~, qt¡ea¡;túansobre diferentes presupuestos ' 'de la respo~abiUdad. El casus incide, ,sobre el nexo causal, destruyéndolo, lo qu,e determma, como lc$gica conse~~Ilci~, la falta de autoría material del sin' " diéadocomo respoiisablé. Lá prueba de la ausencia de culpabilidad por parte del demandado no produce efecto alguno en el nexo de causalidad, que se de,.s~o~~enUllP~~ p,etaIJ?en~e~Wl4". ~,IlUSBl1-ciade culpa puede, por lo tan' to, ,e~tir fuer~ ,del casus,xes~.hallev!iQ,Ci a'la 'doctrjna a proclamar la exis~ , tenCla de un tercer g~er¡;¡, que segur~ente,nofue bien: calibrado p,or Vélez , '~áisfie~d, y que ~e. u~ica:ami~ d~ ~o entre:laCúlpaprobada y el casus. ' , ' p'en~o d~ un,sIStemll. ~e respopsabilidad Subjetiva,'blisa:do en la idea de cúlpa (~~pecra4riente cu~qQ es prewmi,da por la:Iey), debe alcanzar al sindic~do como responsable, para liberarse, con probar que no hubo culpa. En ~am blO, d?ntro de un esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es Irrelevante, por lo que éste debe irmás lejos aún, para romper la presunción de caus~dad que juega en ~ contra: probando la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero extraño o de la propia víctima). Nos ocuparemos de estas eximentes en el t,a, Cap. XIv. .
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,
a), Doctrina que identifica daño con lesión ~ un derecho s~bjetivo (p~
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~nial o extrapatrimonial). - Para una prime~PQsi~6n, el daño con~l5te en la lesión a un derecho patrimonial-daño patrimorual- o extrapatrimonial-daño extrapatrimonial o moral-[BREBB1A, MAZEAUD, TUNC, JOSSER.4,XD. SA VATlER" LALOU, ACUÑA AmORENA, 'SALAS]. Son important~s lo~ f~os en e5te sentido(Cám.5a Civ.yCom. Córdoba,SPLL, 1981-359; Cam.l CIV. Como San Isidro,Sala I,;30nO/86, DJ, 1987-756; CNCiv., Sala A, 13/5/82, LL, 1982,D415; ídeIIl, 15/4/80, LL, 1980-C-a91). . " La~tinció!l- se centra en el distinto carácter elel de~echo leSIonado y guar, da:rel~ción cOll '1a ID:11ll.di~ión de los derechos", se~ la ~oncluye~te afirmación de Lalou. 'Así como la lesión ¡le un derecho patrimorual deb~na ~ene ¡.~ un dañ~ 'de ~sa naturaleza, la lesión a los derechosextrapatrimoruales , .ten:drí~ que producir un daño moral. . _ , Esta doctriD,a;pese a lajerarqui~de s~ sostenedores, no ha podido e"caal~ p.umerosas críticas que se le form~aron.
_.," ,,'. ,. ,:lj¡J ~.
ño; Primera parte, homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, F. A Trigo ReP~5as, R. S. Stiglitz (dirs.), La ll9cca, Buenos Aires, 1989, p. 141; CAZEA~ PEDRO N., "Dano actual Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chanca , en Temas de responsa, bilidadcivilenhonor-aldoctorAugustoM.Morello,Platense,~Pla~.1981;LoPEZC.\B..-\' NA, RoBEIrl'O M., NUJlvosdafios juridicos, en "Revista del ColegIO Público de ~ogad~s de la Capital Federal", 1990, nO 1, p; 85; MOISSETDE ESPANES, LUIS, "Larep~Clon de lo:; daños,continUados o permanentes', en Responsabilidad por daños! homenaje a Jorge B~
tamante Alsina, A. J. Bueres (dir.), Abeledo - Perrot; Buenos Aire~, 1995, ~oL 1, p. 101,
D-El daño (-) § 5~6. CONCEPTO.- ~eterminarqué se entiende por daño constituye uha cuestión de fundamental ~portancia,'tantopara' el dainnificado como pfira
(·JBiblio~fúi. especia.l AGoGLIA,MARiAM.,eldañojiúidi~.E¡;/&¡iie~iuaí,taLéy.BueriosAires 1999'BÚE-
RES, ALBERTO J:, "El daño injusto y la licitUli'i{ilicitUd de Iá cOndlid:a", en ne:.echo
......
de da-
--------------~--~~~----------~~----------~-
ídem, Re~nes sobre el "daño actual"y el "daño futu,rq" con relación al dano., e~~e~te y al lucro cesante, ED, 59-792; MOSSET I~, Jo~Daño de hecho YdanoJU~ICO~ LL, 19827II-l'i'2;ORGAZ,ALFREoo,Elda~ resarcible" ~,ed.,,~mer, Córdoba, 19~ RRO, RAMON D.,Daño moral, Hammurab1, BuenosAireS'.1.996, TRIGO~, . • ' "La subsistencia del Perjuicio como requisito del resarCÍIIUento del daño patrimorual , en Temas de 1'!!SPonsabili4ad civil en honor fÚ do<:to~ Augusto A;forelw" ~la~~,.La P~~ ta, 1981,p. 31;VrslN'\INI, GIOyANNA, danno mg¡usu:. en "RiVlSta Cnt:i':8- di ~tto Pri . tto'» " • mbr'e' ,1987'ZANNoNI, EDUARDO A. El dano en la responsabIlidad clu¡l, 2" ed., va ,noVIe"" , ' , . . t deda- t.?a, A "Ifiea,' .. "B ''''Aires 1987'ZAVALADEGoNZALEZ MATILDE Resarcumen o nos,_ .n.::o , " 'dadsicofisica] ", '. Aires, 1990',1'de~, l ' '-' uenos ~pers'on,.a",.,:~[lntegri' Hammurabt;Buenos "Danos a ....., " "" Hamm b' B Aires ,2c,"DañÍlsa~,Pers~".:[In~gxidades~nocia1!,. urll: 1, uenos .' '1994; ídem"t.,2d,"Daños a las personas". [Integndad esplntual y social), Hammurab1, Buenos AireS, 1996.
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RAi'llOND_ PIZARRO-CARLOSG_ VALLESPINOS
No es exacto que la lesión a un derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un daño de esa índole. La realidad demuestra que, por lo general, un menoscabo de aquella natmaleza -v. gro, lesión a la integridad sicofísica de una persona-puede generar, además del darla moral, también uno de carácter patrimonial (si, por ej'?mplo, repercute sobre la aptitud productiva del damn~ficado, prod~ciendo <.lna disminuáón de sus ingresos). Inversamente, es pOSIble que la leSIón a derechos patrimoniales sea susceptible de causar, al mismo tiempo, no sólo dLÜio patrimonial sino también de carácter moral (incumplimiento de un contrato de transporte, que frustra las vacaciones o el viaje de luna de miel del acreedor). Para superar dicha critica algunos autores que adhieren a es tas ideas han esbozado una artificiosa distinción entre daiio nwral con repercusión sobre el patrimonio y daño moral puro, según la lesión al derecho no patrimonial haya o no generado alteraciones €n el patrimonio del damnificado. Se trata de una construcción poco convincente que, en el afán de llevar hasta los últimos extremos 1m razonamiento equivocado, tennina llamando daño moral con repercusión patrimonial a un menoscabo que es puramente patrimonial[ORGAZ, MOSSET /nTRRASPE}. b) Doctrina que identifica daño con lesión a un interés legítimo. - Para otro sector de la doctrina,el daño consiste en la lesión a un interés que es presupuesto de un derecho [DE C('PIS, ALPA, ZANNONI, BUSTA11l.4NTE ALSLVA, BUERES, AGOGLL4., BORAGINA, MEZA, 11.4ZQUEZ FERREYRA, G. STIGLlTZ. ECHEVESTI].
La distinción entre daño patrimonial y moral no radicaria en el distinto carácterdel derecho lesionado, sino en el interés diverso que actúa como presupuesto de ese derecho. y como un mismo derecho puede tener como presupues~o ~tereses de distinta índole (patrimoniales o extrapatrimoniales), es esto último lo que debería computarse a la hora de detenninar si el daño asume uno u otro carácter. Son numerosos los pronunciamientos judiciales en este sentido (Cám. la Civ. y Como Bahía Blanca, Sala n, 24J8/82, ED, 102-672; CNFed. Civ. y Com., Sala m, l1J3/8.3,LL, 19S4-A-379; CNCiv., Sala C, 3 JJ8/81,ED, 96'641; ídem, Sala A, 7nt86, JA, 1986-lV-51; ídem, 6/10/86, LL, 1987-A-464; ídem, Sala D, 9/1'2191,LL, 1992-E-149; CNCom., Sala E, JJ6/88,JA, 1989-N, síntesis). Cabe señalar, sin embargo, que se advierten importantes dlscrepancias en tomo a la extensión que se asigna al concepto "intereses extrapatrimoniales". Algunos le otorgan un sentido muy amplio, que va más allá de los que se relacionan con la espiritualidad del damnificado, para comprender, también, aquellos de los que puedan ser titulares las personas jurídicas [ZANNONI}.
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Otros, en cambio, solamente consideran extrapatrimoniales a los intereses
dd espíritu, asignándoles un alcance más restringido, descartando en fonna absoluta que la personajuridica pueda servictima de daño moral [BUERES). También advertimos desencuentros a la hora de calibrar la forma y modo de medir el daño moral: en tanto algunos proclaman que en el daño moral el perjuicio coincide con la actividad dañosa[ZANNolV7], otros rechazan abiertamente esta construcción y afirman la necesidad de valorar el detrimento tomando en cuenta la medida en que fue conculcado el interés protegido [BUERES). Esta doctrina tropieza con inconvenientes similares a los apuntados a las antes analizadas, pues confunde las eXpresiones "daño en sentido amplio" y "daño resarcible". Habremos de volver más adelante sobre ella con mayor detenimiento. e) Doctrina que toma en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa el detrimento. - Por nuestra parle, junto con un sector muy importante de la doctrina [ ORGAZ, ZA vALA DE GONZALEZ, JfOSSET ITURRASPE, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA,LEON}, y jurisprudencia nacional (Cám.ApeL Civ. y Como Morón, Sala n, 13/3/84, JA.., 1985-III-401;Cám. Civ. y COID. Junín, 26/l1J92, JA, 1993-II-644; Cám. 23 Civ. y Como La Plata, Sala n, 19/10/82,DJBA, 123-408; CNCiv., Sala C, 1'2J3/79,ED, 86-326; ídem, Sala A, 1'2J9/80,LL, 1981~A-164; ídem, Sala C, 13/10/92,LL, 1993-C-288; CNEsp. . Civ. y Com., Sala I, 30/4/86,LL, 1986-C·300; Cám.Apel. Civ. yCom. San 1sidro, '2l3/87,DJ, 1987-1-913; Cám. la Civ. y Com.San Isidro, Sala I, 25/IJJ86, DJ, 1987-1-446; CNFed.Cont. Adm., Sala 48 , JJ3/88,JA, 1989-1-80S; Cám: la Civ. y Como Córdoba, 26n194, LLC, 1994-894; Cám. S3.Civ. y Como Córdoba, 2 JJ9/93 , LLC, 1994~300; ídem, 24/8/93, LLC, 1994-97), sostenemos que para determinar el concepto de daño es menester formular una distinción necesaria, que surge de la letra y del espíritu de nuestra legislación: lesión (o daño en sentido amplio) y daño resarcible.
1. En un sentido amplio, se lo identifica con la ofensa o lesión a un derecho, o a un interés no ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que, así concebido, todo acto iücito, por definición, deberia producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una invasión en la esfera de derechos ajenos. El solo hecho de una intrusión indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el equilibrio alterado. ., Este es el alcance que en el derecho penal suele asignarse a la expreSIon "daño". También el derecho civil pone su mira en este daño entendido en sentido amplio, especialmente a la hora de prevenir o hacer cesar con-
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ductas le~ivas para los derechos o intereses individuales y colectivos o en otros sIstemas, cuando se trata de punir graves transgresiones. '
La definición propuesta pone acento en varios aspectos de fundamental importancia para configurar al daño moral:
. ~ 537. D~o PATRIMONIAL y DAÑO MORAL. - En el ámbito patrimonial, el d~o resarclb~e no ~s la lesión a un derecho de esa naturaleza, o a un interés de mdoIe p'at~orual que es presuPllesto de aquél, sino el detrimento de valore~ econOllliCOS o patrimoniales que se produce a raíz de la lesión. Por tal
a) Atiende, como corresponde, a las consecuencias que produce la acción antijurídica (o comorme a derecho, en los supuestos de responsabilidad civil por actos lícitos), esto es, al daño considerado en sí Inismo. b) No pierde de vista, sin embargo, que lógica y jurídicamente, el detri-
mento en la subjetividad de la persona debe provenir de una lesión a intereses no patrimoniales, cuya ponderación constituye un capítulo de fundamentlll importancia. Sin lesióI;1 a un interés legítimo no patrimoni al la consecuencia disvaliosa que eventualmente pueda generarse no importa daño moral resarcible -v. gr., el padeciIniento experimentado a raíz de la muerte de un hermano, o de la novia- (arg. arto 1078, Cód. Civil); inversamente, sin consecuencia espiritual, la ririnoración de un interés no patrimonial tampoco genera daño moral (v.gr., lesión a un interés no.patrimonial de una persona jurídica). c) . Pondera al daño moral por lo que es, en términos positivos, asignándole un con,tenido propio y específico, y no por mera contraposición con el daño material.
-1..
. d) El detrimento se traduce en una modificación disvaliosa del espíritu, .. _e...xp!eS!Ó!l que al decir.M:Mosset Iturraspe "... destaca que la. p~rsona humana es cuerpo y espíritu ... ", lo que es comprensivo de múltiples aspectos de su personalidad, que son dignos de protección. La modificación disvaliosa del espíritu: proyecta sus efectos con amplitud hacia ámbitos específicos de la subjetividad del damnificado, como su capacidad de entender, querer o sentir. Repárese en que el daño moral superalo meramente afectivo, los sentimientos, y proyecta también . sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer. 41 -
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.~.~" .,-------------~------..,.-.....,-----_ .. -
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nen que apdrecer 1iecesariamente amalgamados, apunto tal que la ausencia de cualquiera de ellos impide que se configure. El daño moral mporta, pues, una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con niayor precisíón, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolviIniento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y aníInicamente peIjudicial[ZAvALADB GoNZALEZ).
2. ~in _e~bar~o, el Código C.ivil atribu:ye otro significado a la expresión dano , al ~I.empo.d? consIderarlo como elemento o presupuesto de la responsabilIdad clvil-daño resarcible-- (arts. 1068, 1069 Yconcs.). ~n tal caso~ el d~o ya no se identifica conla sola lesión a un derecho de mdole pat~orual o extrapatrimonial, o a un interés que es presupuesto de aquél, smo que ~s la co~~ecuencia perjudicial o menoscabo que se desprend~ ,de la aludtda leswn. Entre la lesión y el menoscabo existe una relaclOn de causa a efecto. El daño resarcible es esto último.
motIvo, cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus elementos actuales, sea en sus posibilidades normales, futuras y previsibles estaremos ante un daño patrimonial. . ' ~ora. bi~n, 'para brindar un concepto de daño moral, ¿habrá qué adoptar un cnte~o distmto ?¿Tendremos que seguir un camino diferente? La respuest~ negatIva parece Imponerse. En uno y otro supuesto el daño resarcible es ste,;,-pre ~na cons~cuen.cia disvaliosa, ~ menoscabo, derivado de la lesión a un mteres no patrimorual. Por lo tanto, la esencia de uno y otro detrimento deb.e ser buscada tomando en cuenta las repercusiones que produce la acción leSIva. Todo. esto nos lleva a pensar que no resulta adecuado definir el daño moral :~sarClble como m~ra lesión a ~ derecho extrapatrimonial, o a un interés legItImamente protegIdo; o a ~ ~terés no patrimonial (o espiritual) que es pres~puesto ~e un ~erecho subjetivo, Con tal criterio se confunde daño en s~~tIdo amplio (o leSIón) con daño resarcible y se otorga a esta última expreSIon. aquel ~c~ce, que no era propio de este capítulo del derecho de daños, de C?rt~ resarcIto:lO. El concepto de daño morlllde.be. ser buscado, letal modo, sIguIendo el ffilSmo camino trazado para el daño patrimonial. Yéste no es otro que el de las consecuencias o repercusión de la acción dañosa. N? tod~ lesión.a un ~erecho extrapatrUnoÍlial, o a Un interés legítimo no pa~orual,.o a SImple mterés de hecho no ilegítimo de esa naturaleza resultara neces~amente apto 'para generar daño :moral, Habrá que estar siempre, ad~~as, a l~ reperCUSIón que la acción provoca en la persona. . Admit~os, sm ~mbargo, que el daño moral debe necesariamente derivar de una leslon a un mterés no patrimonial, por lo que ambos componentes tíe-
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' '" . ' , " yen la posibilidad de e . t "d od e_comprenSl?n del dolor no excIucamentenegativode e~~~~~:~ci~n.ano moraL mel ~ácter axiológi_
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e). La mera ausencia de sensibilidad d
.~~~~~~o, etl disualor subjetiuo pued!::fi=::;;:~~~l~:ncia . UJ..l.lllUen o no es de tal modo ··t'''· .
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haya daño moral ' , ' un reqUls~ o mdispensable para que frecuentes~ , aunque SI una de sus posibles manifestaciones más
' :Con ello se supera el estrecho molde delll~ado retium ~r.e~upone necesariamente aptitud del damnifi ~. _dol~rz.s, que JUlCIO. Por 10 tanto la pérdi"da de 1 . timj' ca o para ~entzr el per.,' os sen entos O de la 'bilid d d expenmentarlos, y más aún de la apti''tri'··d·:..] '" ' tr poS! a e tua .6 " , ue encon arse en una si Cl n anImlca deseable", es dañó Íllotal. ".' '" f) El dolor, la angustia,la tristeza la 'idid" dI'" . , no son'" ; . 'bl . ~ pe a e ~eseo de VIVIr, etcétera maner smolPofisles manifestaCIones del daño"moral o -dicho de o~ a a orma en que generalme t . , t '1 . que cabe la posibilid d d ' " . n e, ~s e sue ~ extenorizarse, y ,. a e que, aun SInlágnmas" o SIn pe 'ó sltiva delmenoscabo padecido' sta d _" ,. .' rcepCl n senya no t e " , en ano moraI. Aunque la víctima da vege~v?~:pd~sfbaili~deandtirIO; a,~quedse en~en.tre en estado de vi,," , -qUlZas-- e sentir. de sufrir d ' tecerse por su destino, El solo disval b' .t"" . ' . ' e entristennina ., or su 08 lVO prodUCIdo, que se ded ,por comparaClon entre la situación que la víctima te' t Y espues del hecho dañoso, alcanza para configurar el daño =~~ es .' ~ ~X?resado lleva a una cónclusi6~ las person~ '~dicas subjetiVidad nopuedensersu;eto ' . d'd _. J, .. ' ,por carecer de , .. '. ~ s pasIVOS e anqmoral. ' § 538. LAs CR1TICABA. ESTA. POSIC¡'
(*J' ; L' " " '.
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~s~¿tu~c~ent~~ lafide daño m~~:h~sido~~je~~~:~::aS:~:~
Bueres.
as an S! o ormuladas por Eduardo A Zamioni y por Alberto .
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--,.,------="" ..." . (.) Bibliogra/fa espeCial. '
BUEREs, ALBERTO J:; El daño
moral
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que, ? la:,uida rie relación ya la persona~~~~~~: co::,~3swdnes a la estétfca, a la si· "
mUDl~o', R.ubinzal- Culzoni, nO 1, . 237 ss~' en n':vJ.IlQ1 e Derecho ~ado y Capersona Jurídica"; en Derecho de ~. ~ '.' CIFUENTES, S~, "El daño moral y la " ' . ~ra p~ homl!IUije al profesor Jorge MassetIturraspe, F.A Trigo Re res
404 y SS.; ZANNoNr, EDuARDo~ Aires, 1987. .,
.• ~~~I:.
Eld!S'enStatiglitz (dirs.)! ~ Róc;a. BuenoS Aires, 1989, p. responsabilidadCiuíl,2"-ed.,Astrea,Buenos
a),Begúii Zannoni no sería aceptable la construcción jurídica que atiende a los resultados Oconsecuencias de la acción anti;iuridica, para caracterizar al daño patrimonial y al moral. Conforme a su opinión, los bienes patrimoniales representarían para el hombre meros medios económicos para la satisfacción de intereses; en cambio, los llamados bienes extrapatrimoniales de la persona (atributos de la personalidad o derechos subjetivos reconocidos al hombre como ser eXistencial) constitúirían "fines en sí mismos, porque se confunden con su propia personalidad". ' Este razonannento..;eri el que subyacen ideas netamente kantianas-lleya a Zannoni a formular una distinciÓn entre daño material y moral que excede el ámbito de la naturaIeza del interés lesionado ydel bien jurídico afectado, pat;a proyectarse sobre la forma y modo en que el mismo se opera. Así, cuando se trata de dañós patrimoniales, deberíá'determinarse si "la activi· dad dañosa ha provocado, ha sido causa de un: detrimento atribuible al autor: para ello mensUra, inidé, constáta, de qué medios econ6Iiiicosha sido privado .0 dejado de obtener el damnificado, y eri función de ello selÚjuidá el perjuicio". .El daño patrifuoniaI, en tal supuesto, sería determinable en función de las consecuencias provocadaS por la acción dañosa. En cambio, en el daño moral, el camino a recorrer no resultaría coincidente, pues lo que sería materia de resarcimiento es "el ataque Ínismo a un atributo de la persona; .. que, a diferencia de los derechos patrimoniales, no tiene por objeto bienes susceptibles de ser cuántifiéildos en 'más' o en 'menos'. Ello deténnifiarli.ltlue el daño moral ñodeba Ser medido por líi merarepercu"siarique la cottdüetí:nUitiJundica püeda bitbet'generadoeti la Sübjetividad del , , aiunDificadci; 'Sitio porel menoSprecio qtié lá'áctividad daños á en sí misma de. tlota'áIa persorui'(flSicaojurídica)':Deallíla diStilitáCOMótációil que tendría 'la liqmdaclÓ:IideidáfióspátrlfubniaIes frente"ála'éstlírta"cióndeldaño moral''' [iANNONl].'Nó·&\mpattiiiiósla: Crítica fortO.Íiladáii ,," '~:,,'" . ,. tÍl priniét lugat;'liftems 'E!ipuestá coilduCé.~iiSi Íriexótablemente- a .: U1entifi'cá~funcio,úilmeHje' antift1'iidiCidO.iI Cdn 'da.ño; deduciendo este último '" deaci'uél1liiCHm¡rbbs&vabifüeiifés~ dé liééptatsédichÓ táZónáinÍento se lle, : ': :gárláiil.e~ilit)'de:[email protected] Sllfiéiéiité eñ el9frlEili ptOcáÍói'iócon acreditar "la .,' - " acci6h' tÓ1itfáriii;iidé~Clio;'SiriIieeeSidad'aé éóiripfóoaJ:lla '~XiStencia de algo dañádo 'qúepefullhl "estál:Ílééer1áentidaddeldáño".!··',;'¡ >'" ASí cóncéb1#~a'ci,i.~Stión;féSu1tifpoco meriqsque unpomRle determinar la" entidad ctiaJitativa'rCi.umtitatIvádel dliñomoraIéfectivaménte causado, quemareá >o:l.iÍcii:ilvi
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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESP!NOS
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do a éste, ¿qué y c~~o se ~demnizaría? Unicamente si el daño consiste en el res~tado de la l~s~o? se tIene la materia objeto de la reparación y que al mismo ~~mpo perm~tlr~me~urarlo. De lo contrario, el daño, nudo de la respon_ sabilidad resarcltona y eje alrededor del cual ésta aira se convertiría en al bttd·'. b~' go a s rac o y eJana ~e ser.vu- ~e sostén y medida de la reparación". 10 expresado asume mayorngor SIse tIene en cuenta que no se brinda ningún otro element~ relevante para la configuración del concepto de daño moral. Qwenes valoran al daño moral en función del interés no patrimonial afect~do y d~l menosprecio que la actividad lesiva por sí misma denota, con prescmdencla del resultado, no pueden explicar satisfactoriamente porqué en muchos supuestos.en los que se co~stata tal menosprecio, puede no llegar a configurarse el dano moral; o aSUilllr éste una entidad cuantitativa diferente, mayor o menor, según los casos. Sólo ~ ~ravé~ de una razonable ponderación de las consecuencias o efectos de la ~~clon dan~sa puede brindarse una respuesta razonable a esta delicada cu~stlOn. De allí que la sola consideración· del interés lesionado resulta insuficlente para c~mprobar ~a existencia del daño moral y también para valorarlo. Desde otro angula, senalamos qqe para la concepción solidarista del derecho, q~e pone énfasis en la necesidad de proteger a la víctima, tanto el daño matex:~ ~omo el moral merecen similar consideración, en lo atinen:te a su reparaClOn mtegral y en lo referido al sentido netamente resarcitorio que asume en un caso la compensación y en el otro la satisfacción. . La entidad de uno y otro daño no puede ser determinada por caminos difer~?tes. ~n ambos supuestos es necesario atender a las consecuencias de la acCIO? danos a y a su proyección en la esfera patrimonial dOe la persona (daño matenal) o en el ámbito del disvalor subjetivo que genera (daño moral).
o
b) También Bueres ha objetado los fund~entos de la doctrina que consideramos correcta, con argumentos de peso. Este jurista, que ha efectuado aportes significativos en la materia sostiene que ~uando se define daño co~o lesión a un interés, no se confunde'el daño en s.entIdo am~lio ~on"el. daño resa.rcible. ~~ daño -dice-:impo~ llll.C¡¿nCep--to·smgul~, umtano-;- sm defecto de que genere distintas consecuencias que se remedien con variadas medidas". Si bie? admite que el interés conculcado debe guardar armonía o correspon~encl~ con,la consec~encia producida, el concepto daño "debe apuntar a aquel (al m~~res) yno a esta Oa consecuencia)" [BUERESJ, al menos en una primera aCepCl?~. Para ap?yar su conclusión, pone como ejemplo el caso del menoscabo espmtu~ sufrido por. la novia, a causa del homicidio de su prometido, o el que expenmenta un sUjeto como consecuencia de la muerte de un her-
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Para Bueres los arts. 519, 1068 y 1069 del cód. Civil no deberían aprehenderse al pie de la letra, en lo atinente al significado de daño, pues "éste es un concepto doctrinal y no necesariamente nonnativo. De allí que "más ~llá d~ lo que digan los textos, cuadra modificar, rectificar, desviar ... su sentido, SI se quiere alcanzar precisión técnica". La doctrina elabora~a por este autor,le lleva a sostener que el peligro de daño al que hace referencla e~~. 1067 del Cód. Civil constituye una especie del daño general. Y que el acto ilíCito que ~o g~ne ra daño pero presupone un hecho exterior que lo pueda causar, en los tennmos del arto 1067, contiene antijuridicidad, pero la consecuencia no ha de s.er la responsabilidad civil, sino la legitimación al sujeto afectado par~ requeflr.las medidas de defensa personal. Afirma que para establecer la entidad cualitativa y cuantitativa del daño moral, debe atenderse a la medida en que resulta conculcado el interés espiritual en concreto, con lo que se aparta en forma drástica -y con total razón- de las ideas defendidas por otros juristas que identifican acción dañosa con daño moral. o
o
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mano. "En todos estos casos -dice--:- hay modificaciones espirituales desfavorables pérob.o'hay daño resarcible al no existir un interés jurídico vulnerado". D¿ allí que ubique el centro de la problemática del daño en torno al interés y no a la consecuencia daños a[EN ESTE SENTIDO: AGOGUA, MEZA, BORAGINA, VAZQUEZFERRiYRA].
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+
~
I
Sin perjuicio de lo expresado, mitiga la rigidez de su posición, al admi~r que el daño moral "debe tener un contenido subjetivo o, con arreglo a otras Illlras debe tener consecuencias espirituales"; con lo que -en los hechos-la aplicaCión de esta doctrina lleva a consecuencias similares a las que .arroja .la concepción que juzgamos correcta. Sin embargo, de.sde ~ plano estri~t~en te conceptual, no disociado de la realidad nonnativa Vlgente, la poslClon de Bueres suscita reparos. . . . Bueres sostiene que el concepto de daño. es ~octrinano y no normativo, ! merced a una esforzada interpretación de los textos que sustentan la doctrina de las consecuencias, inÍentarelativizarlos. Nos permitimos discre~~. La letra dedichanormativa.(arls. 519, 1067,1068,1069 y.concs., Cód. Clvil) es categórica a la hora de considerar al daño resarcible com~ consecuencia de una lesión a un derecho, o a uninterésjurídicamente protegido (y no como mera lesión a 1.lD. interés no patrimonial). El concepto de daño que ~os ocupa n.o es meramente doctrinal; tiene, por sobre todo, un profundo sentido normatlVD, del que no puede prescindirse a la hora de realiz.~ el estudio de.la problemática en un detenninado sistema de derecho POSltiVO. Esto explica que. no . pueda dejarse de lado los textos legales vigentes para sustentar una doctrina que no encuentra apoyo en ellos.
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, . '. di un eIjuicio, unmenoscaboya en la patrimonialonopatnmorual.quem~ e. p o, "t alidad(dañomoI ' tin1 (daño patnmorual) ora en su espm u d trimonio e a V1C . a_o . timos-- represHnta el daño resarcibll~ ~ no ~a ral). Tal co~ecu~nC1a :msls él o su contenido. Sin consecuenCIa peIJumera maílifestaC1ó?, ~OSl~!: de aq':nterés,,:,,-no hay daño resarcible. Para condici.a1-au.nqu~ m~~e 1es;on a ~ilidad de conciliar la doctrina de los efecto.s clurr¡ oconV1e~e lllSlStir en a pOSl l ' 6n á un interes al menos en sus aplio con.secuenaas con la basada en la eSl .d .uristas en'rolados en una y otra caciones con~etas, 'y así lo ~an :;~Ja de ambos componentes permidisputa teónca. La ponderaC1ón d sta obra- brindar respuesta sao rá -como ha bremas de verlo a.lo largo ~ e 1i' . , de la figura requiere. tisfactoria a las distintas cuestiones que a ap caClon _
. Si la sola1esi6n a un interés no patrimonial-y no su consecuencia-constituyésé ~l daño moral, no se explicaría porqué razón las personas jurídicas odeberíRl1; quedar al margen de la legitimación activa. Emires identifica interés éxtrapatnmonial con espiritual, descartando de plano que puedan existir intereses no patrimoniales dignos de protección en torno a las personas jurí. dicas. Tal conclusión, sin embargo, sólo tiene fundamento dogmático y no es coherente con los lineamentos generales de la doctrina que se defiende. Espi. ritual y no patrimonial no son conceptos sinónimos. Este último es mucho más amplio que aquél)" lo comprende. Parece un hecho no discutible que las personas jurídicas, o al menos una cierta categoría de ellas, pueden ser titulares de intereses no patrimoniales (v. gr., el derecho a la reputación, al buen nombre, etcétera). Si ello es así, y el daño consistiese eri la lesión a intereses de esa naturaleza, las personas jurí. dicas deberían estar en condiciones de padecer un daño moral. En tal caso, el contenido det daño no podría medirse por las consecuencias que genere la acción en la subjetividad del damnificado, pues es obvio que las personas juridicas carecen de tal subjetividad. ¿Cómo ponderar, entonces, la entidad cuali· tativa y cuantitativa del menoscabo? ¿En base a qué parámetros se determinará la medida en que resultó conculcado el interés? Desprovisto de 10 que Bueres considera el contenido del daño (y no el daño en sí mismo), esto es, de sus consecuencias espirituales, no hay forma posible de determinar su entidad cualitativa ni, menos aún, su cUantía. La sola referencia al interés conculcado no alcanza, pues,pará definir al daño moral re, sarcible ni para valorarlo. Tainpoco creemos que el peligro de daño constituya una especie del daño general. No existiendo daño (tOdavía), mal puede incluírselo dentro de una clasificación que, lógicamente, parlé de la base de algo que existe (y es lo que se clasifica). o Lo que sucede es algo distinto: el peligro de 'daño iulporta proximidad o in· minencia de un ilícito (objetivamente considérado) que recién habrá de producirse cuando opere la lesián al interés protegido por el derecho (lesión o daño en sentido amplio); y, eventualmente; tui menoscabo que se proyecte sobre el patrimonio o la espiritualidad del damnificado (daño tesarciblb). Para que op~r~ta p;evención o ~esaci6n de la actividad lesiva (o dañosa en sentido amplio) no es menester que se generen consecuencias resarcitorias. Basta la sola amenaza de lesión o principio de ejecución de una acción lesiva para que el derecho reconozca a la víctima el derecho de adoptar las medidas de defensa pertinente (v. gr., acción de cesación o de inhibición). Pero la obli· ga:ción de resarcir ~l peIjuicio causado, que presupone daño en sentido estricto, requiere algo más que la mera lesión (o amenaza de lesión) al interés pa-, -
"XlV JORNADASNACIONALESDEDERECHO el-
§ 539 LACUESTIONENLAS ")d 1 "XIV Jornadas NacionaVIL". ~ La Comisión n° 2 ("Daño a la person~ ~ :sTucumán en septiembre
les de Derecho Ci'ril", ce~ebradas.en San ~;Ut~d: daño moral La comisión de 1993,. a~ord61a ~~sti6n rel~ti:: fsi~~roft. Goldenberg. El despacho mafue preSIdida p~r .l\,tilio A Altenru r Atilio A. Alterini y López CabaIla, expreyoritario, suscnpto, entre ~tJo~, po al deriva de la lesión a cualquiera de los só: "En el si~tema ac~al, e ano ~or . tos de un contenido patrimonial". bienes propIOS de la ~dahmn~a, esp7ca or cú~to no brinda ninguna En nuestra opIDlón¡ e~ ~aBlble d~ : .' qué eslo que deriva de la leprecisi6n de ~ácter p051tiVO parad el8.:mendación aprobada, parecería sióu a dichosJnenes: pela lectur~ le- - a lesión: es algo que deriva de ella. desprenderse que,es, algo más que, até',~~ o' 51''ti°,vos , surge de la misma. El . ' ' , . , ,o: "précisi6n en rmmos P al Sm embargo,~a . " e suscribimos, señalaba: "El dano m.or despacho de la pnmer~ m:nor~t, ~ da delalesióna interés no patrimoes una minoración subjetiva, enva ° d ' orla' suscrl:pto, entre otros nial". Finalmente~,el despacho ~e ~a:e~z:ü.~etT~yra, sostuvo que: o por,Bueres. Meza; Agogli,a. Bor ~ atrimoníalamparado por el derecho . ñomoraleslal~iónaunmterése P _ o
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" ' , " ', '," (*). _ No cualquier daño -pa§ 540. REQUISITOS DEL DADO RESARqBLE-'ble de resaicimiento. "El deretrimonialQmoral-causadoaotroéssus~epti .' ,,'oo __ o'o _.
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(oi) Bibliognitfa especial ' o ' • • JORGE A.,La lesión a los mteresesdifü-
AooGLlA,MAlUAM. ~ ~~~INA,JUANC'~A °1.993.nt-887; BuERES, ALBER'l'O J., sos. Categorla. de dafióJuridi.cilrrwtte pro
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648 RAMON D. PIZARRO
CARLOS G. VALLESP!NOS
, cho-dice Orgaz-nounponealautord . 1 tili· ción de responder por todas las co e a~ o cIto, como es obvio, la obliga_ d.erivado del acto, pues semejante ::cuencI~. que de ~ualquier modo haYan cIadora de su actividadindividuaI d ~o~abilidad sena gravemente desquj. elderechotrataderegulary~ Y r"e osmteresesdelasociedadmisma que d - d he o lavorece Suele distinani.,. 1 ' ano e cho(noresarcible)Ydaño: 'd. b~se,por otanto,entre puede ser aceptada bajo cierta Jun lCO (resarcIble), tenninología que esta última expresión. Ambos ~:~seerv~, a te~or del alcance que se asigne a n eXlSte~cIa en el mundo de los hechos mas sólo el daño juridico prod ~ce consecuenCIas resarcitorias. ' ¿Cuándo un d anoesresarclble?Ennue t .. , d~o debe ser cierto, personal -aun u s ra opllli~n, para ser resarcible, el aCClOnante Yderivar de la lesión a q e n? nece~an~ente exclusivo- del no ilegítimo del damnificad Al un mteres pa!nmomal o extrapatrimonial cia de que el daño guarde rel~~ió;:::os auto~es mcluyen, también, la exigenrado~y su ~ubsistencia al momento d~~~~idad adecu~ con el hecho genedebe mclurrse a la relación de causalid d . sela sentencIa. Pensamos que no ble, pues ella constituye un elem t ~ como presupuesto del daño resarcirequiere de un tratamiento conc:~~ erno ~e la responsabilidad civil, que co a la subsistencia del perjuicio aado YfuncIo~aImente autó~omo. Tampoque d c~nsdi~Ituye una manifestación del presupuesto de certeza del que n'o , pue e escm rse.
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
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"El daño injusto y la licitud e ilicitud d
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¡~o)m{:aje al profesor Jorge Mosseti:;:;c~,¡ni?:;echo de daños, Primera paro
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cha~es de curación y daño cierto secu l 'de ' GO .REp~, FEux A., Pérdida de tenCla del peIjuicio como requisit~ del: a .~la praxzs, LL, 1986-C~34; ídem "Subsisresponsabilidad civil en honor al doctor~curuento del daño patrimonial", en Temas de 3 ~ y ss.; ZANNoNI, EnuARDó A. El da _ /usto M M~~llo, Platense, La Plata, 1981
Aires, 1987; ídem, "Derecho stili· . no ~n a ~esp~nsab¡lidad civil, 2"' ed., Astrea, Bue~~~ re~ponsabilidad, homenaje al p;o~:~ ~mteres ~unple en la responsabilidad civil", en La o
LopezCabana(dirs.) Ah l d P r octorlsl~oroH.Goldenberg,A.A.Alterini_RM , e e 0- errot, Buenos Aires, 1995, p. 103. o
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a) El daño debe ser cierto. - El daño es cierto cuando cualitativamente , resulta constatable su existencia, aun cuando no pueda determinarse su cuantía con·exactItud. La certidumbre del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesiva y también con la índole del interés lesionado. Un daño puramente eventual o hipotético no es idóneo para generar consecuencias resarcitorias. Cuando el daño es actual, esto es, ya producido al momento de dictarse sentencia, el juicio de valoración acerca de su existencia Ycuantía se realiza en términos de máxima certeza, sin que ello importe desconocer, como lo veremos más adelante, el margen de relatividad que siempre tiene la determinación del quantum indemnizatorio en materia de daño moral. En la medida en que nos acercamos al daño futuro, o sea, aquel que todavía no se ha producido al tiempo de dictarse sentencia, pero que se presenta como una previsible prolongación o agravación de un daño actual, o como un núevo menoscabo futuro, derivado de una situación de hecho actual, la cuestión de la certidumbre se complica.
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., _ Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 141. C e,. GO REP~ - R. S. STIGLITZ turo, dano eventual o hipotético. Pérdida de' AZEA~ PEoRO N., "Dano actual, daño fuen honoral doctor Augusto M M, II PI chance , en Temas de responsabilidad civil La pérdida de una chancé el O¡;e~h atens:, LaPlata,1981, p_17; CRABAS FRANCOIS LUIS, "La reparación de los daños con;¡ra~ces, JA, 1994-N-928; MOISSET D~ ESPANES' di;tños, homenaje a Jorge Bustamante Als~a os o permanen~s", en Responsabilidad po; Aires, .1995, voL 1, p. 10 1; MOSSET l~:' ~ J. Bueres_(dir.), Abeledo -Perrot, Buenos EstudIOS sobre responsabilidad por da - (.l' ?RGE, "D~o de hecho y daño jurídico·, en San~ Fe~ 1982, t:N; í~em, El daño fu~'::!::tncUl f!:ootac!:z), Rubinzq) - Culzoni, realtdad, :n "ReVISta de Derecho Privado C . '~~lOn del hombre en 1u concreta no, El dano resarcible, Lemer, Córdoba Y19~~~tario , vol. 1, p. 9 Yss.; ORGAZ, ALFRE-
OBLÍGACIONES
En materia de daño futuro siempre existe un cierto grado de aleatoriedad, mayor o menor según los casos, que no es incompatible con la idea de certidumbre. Cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente, en función de las circunstancias del caso, y no como una simple posibilidad contingente, el daño futuro será cierto. Se ha sostenido que la mayoría de las dificultades que se advierten respecto del requisito de certidumbre en relación el peIjuicio patrimonial no se encontraría en materia de daño moral, pues la existencia de este último debería tenerse por acreditad.a in re ipsa por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad de la acción pertinente por quien pretenda reparación. Señalan en tal sentido MazeaudyTunc que, por hallarse el daño moral "fuera de la esfera pecuniaria, sú'realidad aparece con frecuencia con mucha mayor facilidad que la del daño material; mientras que resÚlta delicado aveces determinar si un hecho entraña una pérdida de dinero para alguien, se descubre en seguida, por el contrario;-la existencia de una ofensa al-honor o a los sentimiento s afectivos. Por consiguiente, la dificultad es tanto menor por cuanto el perjuicio moral está presente y porque la víctima no corre el riesgo, en consecuencia, de que-se le oponga el carácter eventual, hipotético, del daño del que pide reparación". El tema se relaciona con la prueba del daño moral, cuya existencia -frecuentemente- suele ser inferida, por vía de presunciones o indicios, de la sola lesión a ciertos intereses no patrimoniales que hacen a la esencia misma de la dignidad humana. Sin embargo, conforme habremos de verlo en otra parte o
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RA2\IOND, PIZARRa
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de es.ta obra, la conclusión no ued" _ ,. . reqUIere de ciertas matizacion~s. ,e ~er pre"entada en tennmos afsolutos y 1. Lapérdidadechallce -Co "d . " , '. chances, cuyo concepto ha ~enera~~¡p~ll ~Cl?n partIcular merece la pérdida de enuca aun no agotada. 1.1. Concepto. - Los confino s entr ,,1 d - , . ' ral), reparable, y el daño ftlturo ;ventu:l- h~~~turo CIerto (~aterial o mochos son, a veces.imnrecisos llev ' o IpO.e" co, no resarcIble, en los hegrado, más que de n~turalez: an 11 pensar que setrata de una cuestión de Como bien se ha dicho. '"1a c'ert za d 1 '. . seguridad sobre su eXl's'te' n,,¡'a {coem : dano !i(L-"rute, var.r0s n1\,-e19s; desde la ~ o SI se trata de' '" _ .) c~mprobados) hasta la probabilidad ob' ti ~" peIJtllcl,o~ ~~ sucedidos y YI.anosehanproducido(odeal os " ]e va.' propIa de peIJU1~OS que todanera conturidente), ámbito eh!r:al ~:,~ucedi~o:, pero no acreditados de maa~que no se arribe a unjlÚcio de fatali~ o~S~Xlg1ble ... quesean verosímiles, yona de las veces con esta certeza s'} ~ 1~~recho se conforma en la mapresado se corrobora con la deno~ao re ~ l~a L~AV.4LADE Golv'ZALEZJ. Lo ex~p~opiedad, suele ser ubicada por la 1:cfe: dida Q.~ c~~ces q.ue, con alguna no CIerto y el meramente eventual hi 'té~a ~ mIta e cammo entre el daNONI, ZAVALA DE Goltt'ZALEzJ. ' o po ticO¡CAZEAux, TRIGOREPRESAS,ZAN_ Existepérdidadechancecuandosefru t ' ' : b~?eficio, o de evitar un menoscabo d r:.dr~ unao~O~dadde.o?tenerun VIertase que lo frustrado no es el e. o e patrim~IDal o espmtual. Addad de lograr lo que razonableme:t:nheubfic:o eStepa:addo'lsdmo Iamera probabilidiar ~}ilí"CltO. La 'chan ce, por definí " lese , ' ID , .oe amnificado . . de no mepernnte afirmar e den hab cl~n, es en SllUlSma'aleatona, pues nada biese obtenido el :o~echooecon~:ediado:~ evento lesiy~;el diunnüicado huría esto suficiente para considerar ~o espm~~ pretendido[c~J. ¿:r.:o sepor ende, no reparable? , q e el peIJU¡ClO es eventual o hipotético y, .La doctrina moderna responde negativ ' ... lUlCO o espiritual que en s í ' ti 1 am,ente ,~dmitiendo el valor econóter dañoso que puede ne;rusma ene a eXlSte~cza de la chan~ y el carácnución. Eljuicio de v!oraci: un me~oscabo denYado de su pérdida o dismibabilidad objetiva existente ~ r~~za toman~~ en cuenta el grado de prose derivar en un b 'ti· P , q. laprosecuclOndélprocesocausalpudie. ' ene CIO econolUlCOO espiritual t b' ~ 1 Clas particulares del caso concreto.' , t Y am lt:u aS circunstan-
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1.2. Requisítcs. ~ Se exigencrertos r ' ;' 't . di<~""'" ,'" proceda el tesarcitniento d i ' : eqUlSlos m Spensables para que " e a oportunidadfrustrada:
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En primer término, la chance debe ser real y seria, y no una mera ilusión o conjetura de la mente del damnificado [VINEY, MAZEAUD, CHABAS, CIWlTIER, ZA. VALA DE GONZALEZJ: No se resarcen meros "castillos en el aire", según la gráfica expresión dé'Mazeaul:! y Tune. Este requisito, frecuentemente enunciado por nuestros tribunales, no siempre resulta de fácil comprobación len1a práctica. Como habremos de analizarlo más adela,nte, la idea de frustración de chance está ligada estrechamente al interés conculcado, cuya ponderación constituye un elemento de fundamental importancia a los fines de la reparación del daño. Dentro de la doctrina y jurisprudencia francesas, de tanta influencia en nuestro derecho vivo, súele distinguirse según la chance se haya frustrado en momentos en que se estaba ejercitando o con anteri~ridad al mismo. Se seña- ' la que; a veces; el hecho daDOSO se produce ~úando el deinandante se encuentraen tren de ejercitar su chánce (v, gr., el caballQ que en plena competencia es encerrado por un competidor ó atacado,por un espectador; o la negligencia del abogado que deja perimir la instancia durante la substanciación de un . 'pleito, etcétefa)~ En tales supuestos la chanceeXistirla de manera incontrastable -pruéba: de ello es qué hahría comenzado a ejercitarse-Io que ofrece, ría mayor certidUn1bt~ a los fines resarcitorios.' . Un supuesto diferente se presentaría Cuando el demandante no hubiese tenido la posibilidad de "poner en movimiento" la chance de la cual es privado (v. gr., lapérdida de chances matrimoniales de una niña, a raíz de una lesión estética, o de e;xpectativa, de. yida que padece una persona de mediana edad cOIlloconsecuenqll de malá praxiS médica). Se dice que eIi tal caso eldaño invOcadq CoJ:lSistfríaen ia mera P9sibilidad d~ ponér ~n moVimiento dicha crumce, laque s~ubicaría en un plano más inediato déS~~ la ~erspectiva resarcitoria, déteI'lllinando criterios niás rigurosos de apreciación. La proximidad del eVento leSivo con el momento en el que la chancedebería habenlé Cóncretado és tomada en crienbi estadoetrina éomo factor de" tetnllnánte a io~ fuÍ~ lndemirizatorios,· A mayor cercání~ t~inporal, mayor " probabilidaqae ejercicio de la chance y, consécuen~e!li~nte, mbjores posibilidadesdeobtenerresarcinrientopo'rsu:frú.Stración. distinéi,ón antes rese. ñadaes, ennúestrlJ. opinlón¡"aIti1icial'y carérite deraZonábilidad, al menos e'.', .' valorada ~ii1Os téniúnos'á+J~olutos coh que suele hacerlo cierto sector de la doCtriria. No ,Creemósqui! los dos supuestos que se presentaIi tomo susceptibles dé trataIÍñerito diferenciado denotenúoa realidild cualitativa distinta a "', ".losfinesresarcitori~sfAuD. una: 'cbanée que' nó hayá'~ldd
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OBLIGACIONES
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RAMON D.PIZARRO- CARLOS G. VALLESPINOS
da, si asume suficiente grad d rt . pérdida de chances no se rel~ci~:e . eza. La certidumbre de que requiere la con la mayor o menor roximid a mexo~able~ent,e .con el factor temporal, do entre el ilícito que frustra 1 a~ que pudiese hipote~camente haber mediaes sólo uno de los aspectos que~~e:~ y s~ pr~able tiempo de ejercicio. Este rar la existencia cualitativa de 1 ch ser;: os en cuenta a .la hora de valocuantitativa. Pero existen otro ~ ance .trada y de. medir su incidencia debe realizarse, como se ha di~ e no ~~or ImportancIa, cuya ponderación circunstancias particulares de o, en a sI racto y computando, además, las . persona y ugar.
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1.3•. p'érdida de chances y daño moral. - L d ' " . cunscnbll" el ámbito del daño derivad d 1 o~a dommante suele Cll"popatrimonial' alalesión de un . t o, e a straclOn de una chance al camcias patrimoni~es que genera diIDh ere~ de es~ naturaleza ya las consecuen·· c a mmoraClOn N a da obsta sin embargo a l ' t .. 'd" '. vas que el hecho malo ' " a e~ enCI~ e chances espirituales o afectien sentido amplio" [Z!~ ~~:o=t bIenestar e integridad espirituales, t El sulPuest.o más frecuente es lapérdlda de chances matrim .al o para a mUjer cuanto para el h b d' om es -tandadpsicoñsica. Durante años ¡~ r~di~nvdada de una lesión a la integricircunscripta a l ' ' c a per a e chances matrimoniales fue nial S b ' a mUjer y emplazada dentro de la órbita del daño patrim . u yacIa en esa construcción una id h otrimonio ventajoso desde el punto d .:a,a oy su~erada, que veía en el macios pecuniarios l' e VIS. econóllllco, una fuente de benefifuturas. Las cos! h!n~=~~~:ta para po~erla ~ cUQierto de contingencias co destino espectable de la m' ~y e.l casalllle?to no aparece ya como el únibles'infortunios económicos. UJer , m menos aun como un seguro contra posi-
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También el hombre tiene iguales der~ch . ñSica, y a alcanzar "normalidad lenitu os a manten.er su mte~dad psicoles con personas del mismo s y Pd 1 d en sus relaCIones afectivas o sociaxo plica que la doctrina modem: ~ e. opues~~ [ZAVALADE GONZALEZ}. Esto expérdida de chances matrimoni~ mC7e deCIdidamente por considerar que la , ,- rresponda-efectuar ninglin 'di :~.~p~c!ege~r~4añomoral,Sinqueco mentelapérdidadechance~a~ Cl.~ entre hombres y mujeres. No solanerar daño moral' la posible ' . o~ es computable como idónea para gede chances de índ~le eSPiritu~mma ~ sup~estos ~onfigurativos de pérdida tituye pérdida de chances la ¿so:'~ó o;~ am~li~i así, por ejemplo, consciones sexuales -,..{lcasionales o ermann a pOSIbilidad de mantener relasarrollar con normalidad las refa' en ~s-,- ~on otr~ pers~nas; o la de dedades intelectuales o deportivas : e s SOCIales, o la mmoraCIón de posibili. as.
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1.4. La repara.ción de la pérdida de chanceo - Suele sostenerse que la pérdida de una chancesólo genera derecho a una reparación parcial. Tal valoración reposa en una equivocada comprensión de esta problemática. Una cosa es que sólo se repare la pérdida dé oportunidad para alcanzar cierto beneficio (económico o espiritual) y otra, distinta, es que dicha reparación deba no ser plena. La confusión proviene de sólo considerar plena a la reparación del perjuicio vinculado con el dafto positivo, con la ventaja esperada. Lo que aquí se discute no es dicho valor sino el de la chance frustrada, que es lo que se resarce. Que ella suponga un resarcimiento inferior al que correspondería en aquel supuesto, no importa que éste no deba ser pleno. Fijado el valor de la chance frustrada, corresponderá su reparación integral. ¿Cómo se determina dicho valor resarcitorio? Es una cuestión en la que predomina el prudente arbitrio judicial, tanto en materia de daño patrimo-' nial cuanto en el ámbito del daño moral. Por cierto que la voluntad del juzgador debe sustentarse en elementos de hecho, que le permitan fundamentar y justificar su determinación cualitativa y cuantitativa. De allí que paradetenninar el quan.tum indemnizatorio se deba tener en cuenta lo siguiente: 1. Cuál habría sido la situación de la víctima si la chance invocada se hubiese realizado. Se debe tom~ en cuenta la existencia y grado del álea. 2. La chance en sí misma, valorada en función del interés conculcado, del grado de probabilidad de su producción y del carácter.reversible o irreversible del perjuicio que provoque su frustración. 3. El monto indemnizatorio que hubiese correspondido en caso de haberse concretado la ch~e y obtenidO" el beneficio esperado. Los jueces deben considerar integralmente el álea qúe afecta la realización de la chance perdida; es por ello que la indemnización deberá ser menor que la que correspondería en caso de certeza: total del daño. Lo que no significa que, por tratarse de una chance, se manden apagar sumas irrisorias, .que -l!.QrJo general-:- constituyen una burla para el damnificado. _ . - .. --:.. . ------~
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2. Subsistencia del El daño debe subsistir al momento de dictar_ se"sentencia. Nadie puede pretender la reparación de un perjuicio que ya ha , sido resarcido.' . Esta exigencia -para nosotros vinculada directamente con el presupuesto de certidumllre del dañ~ tiene proyecciones de interés en materia de daño moral; aunque es en el ámbito del daño patrimonial en donde se presentan los problemas de mayor importancia [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, BUSTAMANTE
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~ 654 RAMON D. PIZARRa ALSINA, MAZEAUD T(f~"C]
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GARLOS G. VALLESPINOS
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~as;a:G:~:~:~ ;~o~~e re~o~iCión? rep~ación
En materia de seguros, cabe formul' '1 ",.' .. . damnificado hubiese contrátad ar as sIgU1en~s COnsxderaClones: si el b' d o un seguro contra daños y' '" nen o bienes de su patrimonio 1 b " pelJwClOS, cu- . saparece por la circunstancia d ,e mefosca o causado a dichos bienes no deEn tal caso, eldaño subsiste p~~~:~ a~egurador pa~e l~ indemnización. brogatoria porresti,tudón de 'lo pagadoo(~~r~or~ierCltar la acción suEn cambio; énmateria de se d ~" yconcs.,eYl,1.418). tes personales) la subroga" c"'ó ~ edPe1rsonas (seguro de Vida o de ,acciden1 naLavor e asegurador no d . ' d o el beneficiario del Seguro actuntIlar 1 ' , ' " . ~e pro uce, pudienel monto de los daños ypeÍjuicios que :' ~ SUII1~s percIbIdas del asegurador aseguradornopódráre tir' p e ancorresponderle. Obviamente el " . pe rmporte alguno. " . .
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es la víctima del ilícito (v. gr., el daño moral experimentádo por quien resulta protagonista por una noticia que falazmente lo sindica cómo corruptor de menores, o por quien sufre una minoración en su integridad psicofisica). Es indirecto cuando el petjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniaIes de'un'tercero. El daño se produce de manera refleja o "de rebote"; tallo que sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio, ámbito en el cual la viuda y los hijos del muerto (damnificados indirectos) pueden reclamar iure proprio lá reparación del perjuicio material (arts. 1079,1084,1085, C6d. Civil) y moral (art.l078, Cód. Civil) derivado de la muerte de un tercero (víctima). En materia de daño moral, se ha sostenido que el resarcimiento asW11ÍrÍa un carácter más personalisimo que en'el campo del daño patrimonial, por cuanto "el dolor 0, en general, la lesión alos intereses morales, es por su propia natureza algo inherente a la persona misma del titular" ( ORGAZJ. Como consecuencia de este razonamiento se infieren las siguientes conclusiones: 1. La acción resarcitoria -a diferencia de la que proCtita la reparación del daño patrimonial-no podría ser transmitida a tercetos por acto entre vivos, ni pasadaalos herederos, sálvo que lavícfunil hubiese deducido la acción en vida. . ." -' .
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2. Tampoco podría ser ejercitada por los acreedores del damnificado por vía subróg~toriáu oblieua(art. 1196; Cód. Civil). " Aceptamosla segundá cOnclusi6n; no a:sfÍa priniern qu¿, a nu~stro modo de ver, responde a tmenf~Í1~ ~aptopiadó~rl~CP,.esti6n.No~ocUparemos del problema de la traIlSIlllSlbilidad de la aCCIon üifra,§ 547.. .
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d~o,~uobligación~u~daIe~OP~~:e:ou:able es quien ha indemnizado el extmtrvos que prevé el Códlgo ~'Íl ~ go o por al~o .d~ los otros modos teria de dañó atrimo' .al'~ e ~u~eder -especIalmente en ma, temido con su Pro io ill. q?e la propIa "Ictuna solvente el peIjuicio cosdestruido: En1al de deÍbien Si el daño es re ar;do o ' SIS e y e esenndemruzado. tener.de~ respons~ble (de~dro~I~er~~r~~els~vens e.stará legitimado para ohasentmuento (eJl.-preso o tácito) del res pa,,~to..SI ~tercero ha pagado COn acción de mandato (arts. 1946 1949 1~~~s~ e, ten á ~? ~u elección-la del pago con sübrogación (art. 768 U;c 30 ¿,~onC~s·.'I)C6d. CIvil) o la que nace Si lo hizo c · ; " , o. 1'\'1 • ción- de la aco~lgnOranCla del respo~~able, dispondrá -también a su elecd 1 d nquenacedelagestiondenegocios(art 2298 Cód.C· '1) e a e pago con subrogaciónFinalm t . " IYI ,o dor-responsable, únicamente'p dr' :n ~;sIpa~acontr~Iavoluntaddeldeu_ riquecimiento sin cau o .a ejercItar contra el IIl1smo la acción de en728, CÓd. Civilysuno~~ e~lamedidaenquele hubiese sido útil elpago-art.
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qUeSÓlolapers~naque~ee~p~ s.e~ ~erso~a:de~ accionante. Ello significa
ta . dir' ". '. lJUlCIopa"ullIorualomoral.,-dem di re~ . o ro, ecta- puede reclamar su resar" ," ,." , ' . anera qUlSlto, no es posible demandar com' " ~e?to, P~r ausenCia de este redo a terceros. El tema se reIa' O propIa a reparaCión de un daño causaafectado: únicamente quien' Clon.a estrechamente con laindole del interés un interés propio puede recl:::rr::en~:un menoscab~ ~ raíz de!a lesión de puede ser directo o indirecto Es dire~endte reIP.araClon. El daño personal " . ~an Oe .titulardelinterésafectado
2•. El requisito dé lit personalidad del adnofésii~cibíe'y 108 'd;:z;ios sufridos colecttvamente~' ~ Dütanté' décádás hl tiocfiuiá' junspz:UdenCia relacionaton el problema' de'la prevención ieparaci6hdetqáñó~on ~ número de damiiificlidos detertninadoy,cierlamente, reducido; Así, la injuria provoca-
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dapórIÍÍ~o :cie:~Jl~~~;7r~t~t~4?;C~#l;tll'l~.,~~q~~,~.1;erro: mé~co
grave al tiempo de operar o 4eiliagnosticar, el u,I~Je ~~ll;Sa~oporla vIOlaClón, teman: sieniprémla biert iIi~yidua1iia#S, cqnrelación a las . curues'debíadilücidmé cuéstíóri reláti~a ala reparación del daño. Los tienipos: han Cambíado-: El desa'rroilci tetnó16gico eindustrial ha generado Ii.uevas fonrias dedañoSidad, id6n~as para áicanzai a miles de personas, , 'en distintós lugares y hiÍéta'endiferent~s tiempos. Ellolle~a.a: algunos autares a hablar de daño a la tercera genéración, esto es, susceptible de generar
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RAMOND;PI?ARRO-CARLO,SG,VALLESPINOS
repeicusi6n e~ seres todavía inexistentes[MORELLO,AGOGL14, BOR.4GlNA, MEzA]. El fen6menotiene especial aplicaci6n' en m~teria de daños causados por productos elaborados o por daño eco16gico. Esta moderna fOrma de dañosidad " "proyecta sus efectos sobre los presupuestos del daño r~s~cible y, en particular, so.bre laperso~dad del peIjuicio. Yha 4~tel'IIlÍIlado que se proclame la necesIdad de elastizar su contenido a fin de posibilitar, con mayor flexibilidad, una adecuada prevenci6n yreparaci6n de daños. En: materia de tutela preventiva; se ha: destacado~n raz6n- que el solo peli~o de daño colectivO autoriza a l:Ualquier persona afectada a requerir las medidas pertinentesárientadas 'aimpedirlo, ohacer cesar sus efectos en caso de que hubiesen tenido principio de ejeeui:i6n. NQ es necesario para ello que¡:;e ~aYa generado minoiaciónálgtma en elpatriinonioo la, espiritualidad del acclOnante;,basta el solo peligro o amenaza daño. ' , , En el ámbito estrictamente resarcitprio, eIl ~arilhio -1ie kge lata- es me- . , , nester que;quien pretenda la repáraCl6n delm, peIjúiciQ'stifrido colectiva,:'~enteconotios¡ invo
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c) Lesión a un simple interés no ilegitimo. - El daño debe provenir de la le.si6n a un interés no ilegítimo del damnificado. El tema ha dado lugar a opiruones encontradas. . . ' .. ---;.. __ .. .. .' ·1. Laks.ión a u,1l.d:erecM sübjetivo o ti iiii-fiiierés jurídicamente protegido como presupuesto deldañQ resarr;ibk. Daijo de hecho y daño jurídico. _ Cierto sector,de ,la doctrina -avalado por una: c9piosajurisprudencia_ exige como presup'~~?~~ del daño resar,~bleque medie Una lesión ~un interés jurídicamente,p~tegI4o o, a un der~cho ¡¡llbjetivo[l~RGAZ, BUSTAMANTBALSlNA, KEMRLMA.1ERDB~qC!,TR1GOREPllESASj."
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. ~ene¡¡~91iiere~a ¡!stas ideas parte~ d~una premisa básica:lanecemdad d~ eVItar la excesiva proliferación de d~cadosaraíz del acto dañoso[w-
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NEY).El aciq ilici.~opuede afectar de manera reflej a, patrimonial o espiritualmente -a uií coñ&iderable húmero de personas, además de la víctima inmediata. Así: por ejemplo, el homicidio dé un padre de familia puede prov?car c?nsecuenciru¡ patriinon4les y espirituales no sólo para su esposa e hiJOS, smo también panfÍih-aspersonas: amigos, parientes lejanos, socios, clientes, pacientes .etcétera. Si todos ellos pudiesen reclamar reparación, se arribaría a un rescltado insostenible para el responsable, contrario al sentido común ya los más elementales principios del derecho y de la economía. De allí que se formule una tajante distinción entre 4año jurldico y daño de heCM. El primero seria consecuencia de la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo, esto es tutelado por la ley; el daño de hecho, en cambio, sólo se generaría "por rebote ~ reperclisión del acto ilícito" [ORGAZ] en la esfera patrimonial o espiritual del peIjudicado. Unicamente el daño jurídico seria resarcible, qUedando al margen de toda posibilidad de reparación el llamado daño de hecho. Ad, viértase que no se niega la existenqa del llamado peIjuicio de hecho; sólo "se descQnoce su tütela legal" [MOSSET ITURRASPEj. En materia de daño patrimonial, esta doctrina procura encontrar sustento en la letra del arto 1068 del CÓd. Civil, que constituiría Una limitación a la solución ampliáque emerge del arto 1079 del mismo Código. Esta última nor-• niadispone; con singuhir amplitud, que: aLa obligación.de repa~a'r el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quzen el delzto ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sut'rfdo aunque sead,e un.O.manera indirecta". Con ello consagra una regla amplia y ~solutamente favorable en materia de reparación d~ peIjuicio p~trimo nial directo e indirecto. La solución guarda plena armorua con la preVISta por el arto 29 del CódigoYenal. A su vez el art. 1068 del Cód. Civil prescribe que: "Habrá daño siempre que se causare ~ otrodlgún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal ¡;;¿¡;o a su persona .f!. silsderechos o facultadés':. Esta norma poncido la mueftede hi';,íctima.._
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, 2. '~'dociri~ ~l si~~le interés (no ilegítimo). - Otro sector se pronun" , ' 'cla p~rideas,más flexibles, y sostiene que es suficiente una lesión a un interés 42 -
OBUaACJONES 2
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658 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
1
o e~ectati~a, patrimonial o espiritual, noreprobado por el derecho, esto es, a un slDlple mtetésde hecho no ilegitimo [~UERES, MOSSET lTTlRRAsPE, 44...V!';ONI,
ZA VALADE GONZALEZ, PARELLADA].
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ParticrPiUn?S de. :stas ideas; que gu~rdan an:D.onfa con la letra y espúitu de nuestra Ieg:¡.slacIOn y, de modo especlal, con los más modernos postulados ~el. derecho,d.e daños. Además ~e los d~rechps subjetivos y de los intereses jundicos, legItimamente protegIdos, eXISten los Simples intereses no ilegitin:os, de naturaleza pátrimonial oéxtrapatrimonial, cuya minoración tambIén pu:~e gerterarun daño resarcible. Se trata de intereses que, al decir de ~annoru, no hru: logrado trdscender c?mo presupuestos de un derecho subjetivo y ~ue, a.~ema.s, carecen de un medio de protección legi~iino para asegurar SU satisfacCIon. Sm embargo. ~o se trata de interesesrepugnantes al derecho. O sea que su goce es lícito, aunque su pretensión no es exigible"[ZANNONI}. Este au~or propon~ e.l siguiente ejemplo: "un menor huérfano y desamparado es reCOgIdo vol~tanamente por un pariente que~ a pesar de no estar obligado a prestarle alimentos (por.eJemplo, un tío), lo cuida, sostiene y educa Ocurre de pronto, que este buen pariente muere víctima de un hecho ilícito del es responsal}le un tercero. A consecuencia de ello el menor pierde al único ser que lo alimentaba y educaba". Desde la perspeCtiVa de la doctrina del derecho subjetivo, es evidente que el menor carecería de todo dé~e~ho a obtener la reparación del daño patrimonial derivado del hecho, puesto que no gozaba de un derecho subjetivo o de UIi interés legítimo de carácter alimentario. Sin emb~o, el men~rtenía ~~terés sÍIIiple, no reprobado por él ordenamiento ju_ n~co, de C~tinua:reCI?len~O cli~os alime~.tbs. La existencia de un daño por leSIón a un slDlple mteres no ilegítimo aparece, de tal modo, manifiesta y merecedora de reparación. ' , ,
cual
Similares problemas se h:an suscitado: en tomo: a la reparación del daño moral experimentado por la concubina parareclamar el resarcimiento deri, vad~ de la mue:te de Su CÓÍIlp~ñero. ~ad8.JtistWca axedumJa esfera de proteCCIón normativa ,a aquellos mtei'eses que el derecho tutela de manera formal, por ser contériido de un derecho subjetivo o estar dotados de medios de protección legalmente establecidos para asegurar- Su eficacia. ,Tal citerio de valoración, axiológicamente disvalioso,-es fruto de u.o.a desafortunada transpolación a nuestra doctrina de una polémica gestada en Francia a mediados del presente siglo, que ha sido totalinente sUperada por la doctrula !Tala. También los Simples in~ereses no ilegítimos son jurídicamente p:Otegidos por el derecho, en cuanto lDlportan medios para satisfacer necesidades humanas, cuya minoración es antijurídica y apta para generar. consecuencias dañosas. Ellos forman parte de un espectro expansivo dé intereSes individua". i
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les, colectivos y difusos, cuya protección aparece frecuentemente asociada a VÍas de tutela colectiva. La falta de acción de su titular para exigjr una determinada conducta de terceros no es suficiente,per se, para negar su legitimidad y e~ carác~er dañoso que puede derivar de su minoración. "Una cosa eslaineXl~tenc:~ de una pretensión tendiente a obtener, aun compulsivamen~e, l~ satIsfacclOn de un interés y otra, distinta" es el daño ocasionado por la pnVaCIÓ? de una expectativa mantenida hasta el momento del hecho dañoso, a continuar gozando de bie~es obtenidos en el ejercicio de las libertades" [ZANNONI]. La tesis que rechazamos se revela anacrónica e insostenible en la hor~ actual. Como bien lo señala Bueres, "la juridicidad no puede quedar redUCIda a la anémica o esmirriada noción de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo, normalmente absoluto; e ~cIuso limi~~o ~ ~ecordadb en punto a la extensión de las necesidades a satisfacer. La'JuridicIdad .. ; apunta al orde~~ niiento comó'lmá totalidad.;., a todas las fuentes del derecho como expreSIon de lo justo. Va de SUJO que dentro de un sistema amplio deatipicidad.del daño, han de ~iler cabidaÍIlexorable los intereses ll~~dos de hecho o sunples, pues mientras ellos serui lícitos y serios su Í'econ~~ento a l~s ;fectos resarcitorios es Una' exi O"encia de la, equidad y de la solidandad SOCIal . En: niatena de daño patrimonial, la normativa amplia de los ~. 1079 Y 1068 'del Cód: ~ivilnopermite extraer otra conclusión que laproplClada por está doctrina: La invocación de esta última nórma como supuesto mstrumento que requiere1esión a ,un perechél subjetivo (~._Ad mal hec~~ ~su persona o a sUs iierecJWs o facultaáesj e_s inaceptable por cu~to eUa ti~~e c~cter meramÉmte_ éje~plifi,~tivo:/'si bien eldaño puedede~var de la leSIón a derechos ,,- o facultades;; antes ha señalado de mane,ra genéncaque se configura un perjuicio por 'el mal hecho a la persona'''[uvALADE GONZAli!.zJ. B~ta~ pues, con la existencia de un simple interés no ,ilegítimo ligado al mante~ento de una cierta situación fáctica,rilinorada por el ilícito,"paraque ~stemos en presen--:--cili de im: d.aiíojUridico y; en principio, resarci?le. - ' . 1, ' . En el ámbito del daña moral el tema también present.a,unportan~, aunque la solución normativaVi~n~e en, m~t~~'~~"l~~tm:a&ónactiva (art. 1078 Cód.Civil)imponeuncntenomasngIdo. , ,'.:; " E¡'damnifieadodirectó ~únic¡fque, como p~cipio! ~en.:,der~ch.o a obtener reparación del daño IIloral":':'" debe verse af7fÍado,e~ un~teres .slIDp~e no . ilegítimo, denatureza extrapatrim0nial.<él, ~oll ~~~o,~ faz1o, ~~~ mteres legítimo o en un derecho subjetivo): El enteno e~,~~~,;e~~~t? respecto de ~os , damnificados indirectos pues la leysól~ ~o~~~b~~1l a ~~arl,a reparaCIón " . del. daño moral(iurifpropnoFa los herederos forzosos; cuando como conse-
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cuenc~a delhecho se ~ubiesé ¡¡roducido la muerte de la víctima. La calidad de damnificado moral Ílidirecto está ligada a la existencia de un específico inte. rés legítimo de. afecci~n vinculado con la víctima del eveIito, que es objetiva. mente determmado por la ley al tiempo de otorgar la legitimación activa. § 541. ~~ CUsESDEDAÑo. - El ~~ a4mite distintas clasifica. ciones. Analizaremos las más importantes: ' . " ,
a~ paño patrimonialydaño~ral. RemisiólL'~ Ver supra, § 537, adonde " renutimos. ' ' , , b)' Daño emergente y lucro cesante; __ El daño patrimonial puede present~se com~ daño emergente ylucro cesante (arts.:519 y 1069, parte 1a, Cód. Civil). El danoemergentf# consiste en la pér4ida O ~minución de valores económicºs :ya ~xis~ntes en el patrimopio, a I$ del ~Il~ó'ilicito aqulliano o del incuplplimiep.!!> obliglJ.cionaL Adviértase que la, p'~~s~ón debida representa para el acreedor un valor económico y que al pn>ducin¡e el incu.mplimiento~ é~te que~a pri~ado del mismo, generándose Un empobrecimiento patrimo-
m~ ~ralZ ge, dicha pé~dida. El lucro cef!ante se traducll ~n el valor de las ga-
nanCIas frustradas, dejadas de percibir por el damnificado, a raíz del ilícito o del inCllplplintiento de la obligación. "' Así,por ejemplo, si una persop.a esembestiÍ:lapor un automóvil, experilll,enta:¡:J.do daños en su, ip,tegridad ñsic¡l, que:de~ su hospitalización, intervención quirúrgica y ulterior convalecencia, por noventa días, el daño em.ergente ~stará d~do por los gastos de atención ~ádica (honorarios, gastos de .mtemaciQn,:~edi~entos, etcétera) y el lucro ce¡¡ant~ por las ganancias dejadas d~ ~erC1blr durante el periodo en el cual el damnlñcádo se vio impedido de trabajar; y, en caso de haberse producido una incapacidad laboral pern:anente (total o parcial), por la privació~ de los ingresos futuros, derivada de dicha merma en la productividad futura;·e~lnforme habremos de verlo segui_~~~~~:: tanto el daño emergente coPla ell.!!.~ c~sante ptied~n~s_er_actuales c) 'D~ño compensat~rio y morato~" '"'7, Esta cl~ificación se vincula con ' el daño material derivado del incumpli,:nienio obligacional. D~.o compensatorio. es aquél que se debe a raíz del incumplimiento total y , definitiy,?, d~ ~a :P:E!s.t~:tóIl: ~~;tal,~?, lf1pre~.ta9óIl,~ri~a se convierte en la d.e ,Rag~ ,i:4tii,ps ,e IA~eJ:.Cl.~es (8J;'g,,~~:'505,¡g.c~3";.519 y ~9). Algunos au~ tores sostienen que la indemnizaci6Il del daño conlp¡;!nsatorló sustituye a la
prestación principal mediante una indemnización pecuniaria que entra al patrimonio del acreedor en reemplazo de ésta. La indemnización del daño 'compensatorio no puede, de tal modo; acumularse a la ejecución efectiva de la prestación (idea que, como bien destaca Busso, ~ería contradictoria) salv~ el caso de inéjécucióri parCial, supuesto en el que cabe compensar la parte fficumplida de la obligáción. La idea es correcta, en tap.to no se vea en esa sustitución una obligación nueva, distinta de la originariamente debida e incumplida. Vale la pena insistir en que se trata de la misma obligación incumplida que, en razón de no permitir el cumplimiento específico, muta su objeto! se convierte en la de pagar daños e intereses, representados por el valqr eqU1valente en dinero de la prestación (id quod interest) y, eventualmente, por todo otro daño y perjuicio derivado de aquél. Sobre estp último, ver infra, § 542. Daño moratorio es el que se adeuda con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento de la obligación. A diferencia de lo que sucede en materia de daños compensatorios, la indemnizaCión es acumulable a la prestación principal, cuyo cumplimiento específico es todavía posible y útil para el acreedor (arts. 505, in~. 10 y 2",508, 509y concs.). Así, en caso de mora del deudor en el pago de una obligación dinerária, éste deberá el capital adeudado (prestación principal) y los intereses moratorios (daño moratoria). Cabe señalar, sin embargo, que una calificada doctrina entiende que tanto los daños moratorios como los compeÍlSatorios son, en verdad, compensatorios, pues también los primeros tienden a compensar el perjuicio producido por el retardo en el cumplimiento. De allí que "el empleo y la distinción de las dos elxpresiones sería sólo aceptable por comodidad" [BUSSO, COLMO,LAFAlLLEJ. , Sbbre'las relaciones entre la prestación adeudada y la indenu1ÍZación de , daños y perjuicios compensatorios ymoratorios, ver infra, § 542. d) Daño'intriseco y daño extrínseco. - Daño patrimonial intrínseco es el que recae sobre el objeto mismo de la oblig~ció.n (por ejemplo, en la venta de .--una vaca enferma el daño intrínseco consiste en el valor de la vaca). Daño patrimonialextrime~oes áquel que sufre el acreedor, a raíZ del incumplimiento del.d~J!dm-,.!l,n_otros bienes dis.tintos del obje.t.(Ld~JJ'Lo_hligación (en elej~mplo citado, se ~n4gian y mueren otros animales:' elJdaño extrínseco se traduce en el valor de estos ,últimos). Esta clasificación, inspirada en Pothier, tenía , fuerle resP8Idó en derogado art. 521 del CÓd. Civil para delimitar la extensión de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento obligacional. El deudor respon!Üa siempre por los daños intrínsecos y sólo en caso de dolo por , los extríp.secós"ElpanoraillB,;coMórme habremos de verlo más adelante, ha " "~"' :v¡niado senSiblemente luego de la reforma introducida en el año 1968 por la " ,;',~;:~"j:l!ly1,7;~n al~.'521del Código Civil.· "
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RA.l'vWN D, PIZARRO '-'- CARLOS G, VALLESPlNOS
• - D" .", propiO. ano común es ' 1 ' h be) ; Dañocomúny a .na ~xpenmentado a raíz del incumplimíont aqu~que cualquIer persOna orditiano de las cosas. Así. si se' ierde' ~ 0, co orme al curso normal y una Ifiodelo en un desfile el ~unaJoya prestada para ser lucida por de reposición de la misma' El dañO comU? estará dado por el valor corriente o e un acreedor determi, nado, en función de las ci;cunst~~i~:wes el que creto. En el ejemplo dado la ;oya r quetlebson particulares en el caso Con, , • • ) J epresen a á un recu rd d fr-;I~ ~onsieD;te ~e~uicio de afección que deriva de su p' ~d o ó~ i1lJ.W.la, con el oro .n pnnCIplO, el daño común e~ siem ," e.r a s o para el acreeC~blO, sólo esindemnizable cuand~ fu pre re~arclble. E~ daño propio, en al tIempo de contraer la obÍig~ ., ese conoc~do o conOCIble por el deudor GlClOn. :,
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f) Daño directo v daño 'd' t C '-.' lrec o. onforme a ,~ ," . que t ama en cuenta elobieto del d unaprunera acepción, del Cód. Civil dan'o dir -to ano,y que aparece receptada en el art 1068 ',.' ec es aquel que dir . de la VIctíma; daño indirecto e b' recae, ectamente sobre patrimonio nes juridicos extrapatrinIonialn c~ l~es aquel que repercute sobre los biede detrimentos {directo e indir!St )ere dOS de la personalidad). Ambos tipos ralo Según otra acepción de m c o. pue en g,:nerar daño patrimonial o mo' ,ayor ImportanCl d ' dir' ma la v[ctima del ilícito e..rtracontractual. ,a. . ~o eeto es el que reclaunapersonadistintadelaVI'ctún' ad' lilí' . ,dañomdirecto es el que reclama .' d d e cito que sufre , '.. nva o e aquél (art.1079, Cód. Civil).' un peIJwClO propio, de111"
g) D~ño previsible e imp~visible. - Dañ ." "" ser preVISto "empleando la debid " o pre~lb!.e es aquel que puede wn 904, Cód. Civil). Daño imprevisibl~ y COnOClTn:entOde la cosa" (art, de ser previsto (art, 901 Cód C'vil ,que,:n tales ClI'CUllBtancias, no puevisión e~ la conducta deÍ aut~r e~d~:~~~o espr~vi~ble, la falta de preConVIene no confundir p reVZSl "b l'l'idad c P . ' '. ., d' , , ' pre~sto cuando su producción es eféctiv on prevzs.wn ,el daño. El daño es del mcumplimiento y no lo es ame~te terodo en cuenta por el autor . ., . en caso contrano.'
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h) Daño actual, futuro (") - D - ; " ,', ,' ... mento de dictarse sentencia' o'' co ano actua~ ~~ aquel ya producido al roo, , , n mayor P~IOn, daño ~turo es el que to-. ,.
,INSTlTUCIONESDEDE~CHOPRIVADO -
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OBLIGACIONES
, daví~ no se ha.producido al tiempo de dictarse sentencia, pero que se presenta como uÍiaprevisible prolongación o agravac:ión deun daño actual, o como un n~ev}Jn:Emoscabo fututo, derivado de una situ?-ción de hecho actual (art, 1067, Codo Civil) [ZANNONI, ORGAZ, JlOISSEI' DE ESPANES, MOSSEI' ITURRASPE}. Com~ bi~m señala Agoglia, "la futuridad del daño se encuentra íntimamente ligada al análisis de la relación de causalidad adecuada, imprescindible para establecer la certeza de esa situación nociva que, aunque no se verificó en el decurso del tiempo, fatalmente ha de acontecer en unposterius".
Tanto el daño patrimonial emergente como.ellucro cesante y el daño moral pueden. ser actuales o futuros. En el daño actual, eljuicio dé valoración acero cá de su existencia y cuantía se realiza en tétmiil.os de' máxima certeza, sin ,,' (¡lÍe ello importe, descónocet; co~o lo verémosínáS adelant:, el m~gen d~ re, , 'látividadqUeSiém'pre tiene lá deternililam6IidelqlÚintum mdemruzatono en ': materia 'dé Hafio In()hl" ,-' ¡ , " '! " 'i ' " " , 'En lamédidli en ijuimoSacercamósal dañirfiíturola: tüestión de la certidumbre sé comjíliha:Eíi'mátena de dáñofutti:roSiempieéxi.ste un cierto gra, do dé aleatdriedad, máyOtó menor següil los éasos,'qtie no es incompatible con ,la idea de cértiduinbte; Cuando la ConSecüenciádañosá futura se presente ,- ", cori 'lm gradó 'de probabilid!ld objetiva: sufrciénte;en funci6n de las circunstanCl.llS deleásó, j'nd comó úna fub.ple posibilidad contingente, el daño futu, io-será éierto: ",": ' , - ,," , ASí, por ejemplo, si una persona de veinticin~o años de edad es ,embe~ti~~ por un automóvil y sufre la amputación de sus pIernas, quedando lffipOSlbili, tada 'absollÍtii.ID.eiite parátrabajar, él dañó actual es aquel ya producido al mo•
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~ux,PEoRoN., "Dano actwi.l Daño futuro
chances ,en Temas de responsabilidad civil en ~iws:o eventual óhipotético. Pérdida de . aldoctorAilgustoMMorello,Pla_
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, El daño futuro suele plasmarse: 1. Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prologación de un daño ya existente, que no se ago ta al momento de la sentencia (v. gr., lucro ce,sante permanente experimentado por quien a raíz de un accidente queda con incapacidad absoluta y total para trabajar). . 2. CoDió iili nuéVo daño, no existente al momento de 'dictarse sentencia, pero que conforme alcutso hotmal y ordin,ano de las casas, se produci, rá déspués de ella,'Ental caso se acepta la'revisi6iI del daño enjuicio posterior.
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tens~ LaPlafu, :1.981; DE: éÜP~,.ADRIA~O,El dáito,~~~ Ba#~~on~~}..975; MOISSET DE EsPÁNES; LlJIs, Refle:i:íi?nis sobre iil daño actucil j ~ldáñiJ fUtur:oiéon felacr6n al daño emer· gentéyallrlcrocesiÚtlé,'EDj59-79L: "
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RAMONl?PlZARRO,
CARI;.OSG.VALLESPINOS
m~to' de di~.tarse sentencia, abarcativo del daño emergente (gastos médicos de mternac16n, etcétera) y del lucro cesante (ganancias frustradas hasta e ' momento). El daño futuro e~tá ~ado .por aquellos gastos nece$arios que, co~~ forme al,curso n~rmal y ordinano de las cm¡as, deba realizar en el futuro, tales c0!ll0 .nu~vas ~tervenciQnes quirúrgicas, re~~bilitación, asistencia médiCo-psH¡wátrica, etcétera (dañl? emergentefuf;uro) ypor las ganancias frustradas ~ raíz de 11\ incaPlicidaq que padece, calculadas desde la fecha de la sentenCIa hasta el momento en que el.damnificado esté en condiciones de jubilarse G~~r~ c~s~te fu~o). Las, nusmas consJderaciones !Ion predicables en matena de dano moral, que también admité~er distinguido entre daño moral actual y futuro. . i) : Daií.?S inme~ia~os y mediatos. -Son daños inmediatos aquellos que resultan del mcumplimiento de una obligación o de un ilícito extracontrai:tual c?nforme ~ curso normal y ordinario de las cosas (art. 901, C6d. Civil). Así, po; ejemplo, .Sl una em~resa de transporte 'aéreo no cumple con la oblig~ción de transportar al pasajero enlafecha convenida:; eldañóimriédiato e~repre se~ta~opor los gastos que deba"realizar el viajero para lograr otro pasaje similar, mcluyendo gastos de traslado, mayor precio, etcétera. . Son daños.~~diatoslos que resultan dela conexión del incumplimiento del d~udo~ o. del ilicltoextracontractual con un acontecimiento distirito (art. 901 ~od. CIvil!: no h~y pasajes disponibles en ninguna empresa, con lo que el viaJ:ro se:~e u:upedido de realizar el viaje, frustándose sus vacaciones. Esta claSificaCIon tiene gran importancia: Habremos de volver sobre ella al tiempo de ocuparnos de la extensión del resarcimiento.
j)
n.año al ~nt~rés positivo y negativo ('*); ' - Atendiendo al interés com-
p.rometid~1 se distingue entre daño al interés positivo y daño al interés negativo. El pnmero c~mpr~nde el daño adicional que se resarce al acreedor cuando se concreta la eJeCUCIón forzada directa o indirecta (art. 505, ines.lo, 2", 30), o sea, aquello que el acreedor tiene derecho~ a_obtenerco~o re:earaci6n en ca-
'" (,,) Bibliografla especi~l
B~,AqlERTOJ.,,"Resa;cimientodellucrocesanteet).¡¡lpactocomisoriQ·,enLares_
po.nsabüidad, ;l:lOmenaJe a IsIdoro .H. Goldenberg, A. A. Alterini - R. M.López CabÉma (dirs.), Abelado" PeITot, Buenos Aires, lfJ95, p. 719; íde!ll, su,voto en CNCiv., en pleno, 22/2190!ED,137:4~p; ZAV~~E~~ MA1'!lDE, f!1 CódigQ Civüy normasconiple. mentanas. Análzsf8doctro;ano y JunsP~nczal, A. J: Bueres (dir.) _ E. 1 Highton (coord.), comentario al art. 019, ~\lr81Il, BuenosAires, 1998, t. 2A, p. 222.'
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so de que el contr~to celebrado hubiese sido cumplido co~orme a lo .pactado por el deudor (in,terés de cumplimiento). Comprende el dano moraton~ y co~ pensatorio, segúnJos casos [BUEBES, BUSSO, ZAVALADE GONZALEZ). El dan~ al IDterés negativo o de cO~llllZa "es aquel que se compone porto.dos los danos sufridos por el acreedor causa de haber confiado en la VlgencIa de un contrato que no se concretó o que se extinguió" [BUEBESJ, o sea, todos aq~~llos que se e~ cuentren en relación de causalidad adecu~da con la frustraclOn del negOCIO. Se procura resarcir el interés de confianza: ReP:rres~ en que el acreedor padece este daño no con motivo de fallas en la eJeCUCIón, smo en razón de la no conclusión del contrato, por apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativascontractualea por una de las partes (responsabilidad precontractual), en los casos de nulidad y también en los supuestos de resolución contractual. La distinción entre daño al interés positivo y negativo fue vislumbrada por von Ihering, respecto de la llamada responsabilidad precontractuaI por ruptura intempestiva Y arbitraria de las tratativas contractuales, y desde ~ se proyectó a otros ámbitos, co~o los anterio~ente ~e~alados, en donde tiene una aplicación relevante (nulidad, resoluCIon, reSClSlon del contrato). .. Conforme al pensamiento del jurista alemán, en caso de respons~bilidad .irrécoI?-tractuaI sólo es indemnizable el daño emergente (gastos ocaslOnados en razón de las negociaciones luego frustradas), pero no el lucro cesante Ga ganancia dejada de percibir), dado que en e.ste últim~ supuesto, se~ él, no mediaría relación causal adecuada entre la mterrupCIón de las tratativas y el perjuicio). Esto explica que, ~ecuenteme~te, so?re todo en mater!a de daños por resolución contractual, tienda a repetirse, SID mayor profundidad, que el , dmo al interés negativo a.punta a reponer las cosas al e~tado al que se halla'ban antes de concretarse el negocio, o sea mirando hacro el pasado y que en este rubro deben ~parecer incluidos los gastos efectuados por el p~rjl1;dicado, por lo general efectuados después de celebrad~ el c?ntrato. Tal ~teno parece hoy demasiado estrecho. Creemos que nada lffiP.~de ~ue, tambIen en materia de daño al interés neg~tivo, proceda la indemruzacIón por lucro cesante y pérdi~a qe!!hanc;.~s~_d~tgim,ancia, sin cuya debida,!eparación,,_el.declamado__ principio de repolleral acreedor al estado al que se'hallaba, por ejemplo, antes de la resolución contractual, es ilusoria..
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{Lalndemniza~i6n del daño al interés negativo comprende también el lucro cesante y la pérdida de chances de ganancias, que c?ns~tuyen d~os actuales yciertos[tjUERE~,ZA.VALADllGO~,:Busso].Nada~ustificaexcl~deesteca
. pítulo, resarcitoIi;o al, perjuicio deJ;ivado por la pérdi~ de probabilidades con,cretas aEi'celebrái otro'negocio simifrr. La cuestión dio lugar a un trascenden'. .' te ple!uiriodela Cániara N aciona! en lo Civil a comienzos de la década del no-
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R-\.t'\ION D. PIZARRa
CARLOS G V . ALLESPINos
INSTiTUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
venta(CNCiv.,enpleno ..22/2/90 ED 13~ 0_ daron reflejadas. COzú(;i1ne al cri~erio d~1:5), d~n~e ambas posici~nes quedeclararse la resoluCión del ot. t . ~aY?r:a, que compartimos: "Al viable el resarcimiento dallu:'ll .1 a.o ~or el eJerCICIO del pacto comisorio es dos durante el tiempo qu; perd~. c:; an Le pOdrllos daños yperjuicios ocasio~a_ . ' ti ,0 a mora e contratante incumplidor" V:anas razones dan -t t . sus en o aesa sensata concluQi6n' 1 Eld - al' , - . . ano mteres negativo puede comprender t t te como el lucro cesante v la pérdida de eh oo oran, o el dano emergen_
bJ Relación entre [aabligación originaria y la prestación indemnizatoría. - Cabe distinguir el daño por incumplimiénto definitivo del daño moratorio.
2. Elart. 519nohace dis t'mClón .. alguna entre cumo ' o. l
contractual alos efectos resarcit~·"., • illlllento y resolución o . ~> o nos, .lampoco el art.1204 3. Rige también en esta materia en t d I ' o , o.. paraci6n integral., o a su p emtud el pnnCIpio de la re-
1. Daño por incumplimiento definitivo; .....:; Veamos en prilner lugar el daño por incumplimiento definitivo de la obligación. o
4 E .. .
smJusto compeler al acreedor a demand o oo, . . . tener una reparación más amplia. ar cumplimiento a fin de ob-
. Señalamos que el arto 1600 del'Pr . o o mterés negativo com rend oyecto de 1998 dispone que: "El daño al lebrarelcontrato~rad e los gastos comPr.0metidos cOn la finalidad de cecaso probabilidades concretas pOarY, ens1u b , una mo demnización por lo á pérdida de ace e rarotron . . '1 o .o tas debe ser apreciada con criterio estricto". egoclO smu ar; la prueba de és-
§ 542. DA1WJ POR MORA Y DAL'9i oo . o , o" - El te ma que' a bordamos O P~l! INEJECUClON DEFlNÍTIVA DE i.A. PREsa cóntin . , ti o, tancia teórica y práctica. uaCIon. oene una .gran imparTAClON ("J.
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~~dri~~g:EB=~B= r~b, El ~1ic!lmpU;nieniocie la,s~~lig~iO~~, Ede~
n? ' en La responsabilidad ha'" eSfc;mento del lucro cesante en el pac;o coniísoAires, ~995, p. 249; DIEZ_Pr~~~~SlGoro H. Góldenberg, AhelediJ" Periot~ Buenos tual, CIvitas, Madrid 1996' E ' EMA,La moray la responsabüidad " Barcelona; 1989, t. II, ~oI. 1; ÁfA=~b LUIS P., L;z .resp~~abüidad controctual, Bosch, ment~do, anotado y concordado Á e B A., ~n C~drgo Cwü y leyes ~omplemeh.tarias. Conos Aires, 1979 t.2 P 719' 'd Re' e ';ISClO(dir.)-E.A Zannoru(coord.) Asttea,Bue549; MORELLO,ÁUG~ M.,II::'mn~::~~~1da~ñ,o.s: Eltid quod interest:';U, 1989-D-
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~,.1974;~VAI:ADEGoNZALEZ,MATILD
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no.c~ntnzctual,~ed.,Platense,~Pla_
lISIS doctrinano y junsPrudencial A~: ~n Código .cw~y nom:as complementarias.AM_ al arto 519, Hanunurabi, Buenos i9~:;S E. 1, Highton (coord.)~com~tario
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a) Situaciones que pueden presentarse. - Conviene distinguir según se trate de supuestos de mora, donde la prestación es materialy jurídicamente posible, y además útil para el acreedor, de aquellos otros en donde opera la inejecución definitiva de la prestación y no media imposibilidad absoluta y objetiva de la prestación, atribuible a un caso fortuito' o a fuerza mayor. En ambos casos, deben formularse algunas cuidadosas distinciones, so riesgo de incurrir en una peligrosa desyirtuación del sistema.
anC~Sli3IjERES, ZAY.4LADEGON_
ZALEZ, B U S S O } ; '
OBLIGACIONES
1.1. Planteo de la cuestión. ~ En caso de incumplimiento definitivo no fortuito,
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ción, ~ue considera de manera amal amada . esenCIales de la responsabilidad'. el'd' ·gb·t 'l···' ~,.mse~~able lo¡¡dos tramos . . . e 1 oy agarantía Cu alqUlera sea el crite . . . .' . y la mdemnizató· . . no que ~~ SIga, ~s daro que la prestaGión oqgiriaria nitivo parcial): é~: ::~;:~~:bI7s. (sal~o .el callO d.e mcumplimiento defición sucédánea al mterés del ed°ng¡nma mcumplida, dando así satisfacacre or, conculcado por el incumplimiento.
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2. Además, en su caso el valor de los d . , . dor a raíz del m' cum' !inii" to . anosypeI]UlCIoscausadosalacreeen sIempre que c l', p presupuestos de la responsabilidad por' d _ oncurran os restantes Tal 1 . , fl anos Ci~ UCIon uye nítidamente de los arts, 505, me. 3° y51!} del Código
669
quod interest)" [MORELLO, ZAVALA DE GONZALEZ, CAZEAUX, DIEZ-PlCAZO GlMENEZ, En cambio, no sucede lo mismo con el plus indemnizatorio que, en función del perjuicio causado por el incumplimiento puede reclamarse, tam\ bién, con independencia del valor económico de la prestación. Este perjuicio compensatorio representa un efecto contingente del incumplimiento. De allí ESTEVILL).
el:
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OBliGACIONES
vía
!l valor eC0!ló~co d~ la prestació~ p~ometiday,frustrada (id q d're~toaestimatlOrei), tambiénllamado"cum limi'" t . In te dfuerario". . p en o por eqUlvalen-
Observa atinadamente Morello que" b . , conversión) y perpetúan la prestació am prestaCI~nes sustituyen (por ca concretar la obligación y reciben el nonmebspede 'd _prometi?~ !;l0r el deudor al re . camente, se debe reservar esta d . . , anos ypeI]UlCIOs '., pero,. té cmse lesiona el interés contractual d:~mm~CIon nada m~ que ~plus con que ción en sí -o de su equivalent . c:re~ or, con preSCIndenCIa de la prestación o quebrantamiento". Codo:curumo-y a :onsec~encia de esa frustratación debida (id quod interest) e a ello, ~e ~erenCIar el valor de la prespor la fuerza misma de la oblig~~e e~a(u; °dq~e el deudor debe al acreedor diente, junto al valor de la CI .n, ep us anoso que, en forma'mdepen. -!i"--- ___prestaCIón, puederecIamar el acreedor i1.\ nl'-;;¡-a mcump e n t e . ' ueu or Cuando el deudor asume un bli . , bli . estipulada a favor del . do a o g~ClOn ~e o ga a ~atisfacerla prestación cumple de manera de~~:al r, cuyo ~teres de.besatis~c~r, Si el deudor no caso fortuito fuerza m a PhrestaCIón; y ~lmcumplimiento no Qbedece a ayorque agaquelaeJ~ci6ndela ' ta'ó d . ga absolutamente imposible (art 888 . ) é .'. . P;I'8s~. n evente en la obligación de cumplir .~ ; ss,. " ..~muta ~ obJeto, y se convierprestación no ej~utada En t:'t ~ e eql.Uv ente. en dfuero el valor de la . ,. o 8XISta l a prestaCIón adeudada y.ésta no
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pueda ejecut~e por forzosa, siempre habrá derecho al contravalor económico o id quoll ínterest. . La utilidad que para el acreedor significa ese valor económico o id quod interest no requiere ser probada por el acreedor, lo cual significa que no pesa sobre él ni.p.gllI.la carga especial tendente a demostrar su procedencia. La suma pecuniai-ía fijada"iloi'eljuez debe corresponder al valor de la prestación debida (aestimcitio reí), de manera mdependiente de la posterior fijación de la mdemnización de daños y perjuicios, si los hubiera. El deudor debe esta prestación dfueraria de igual modo al que debía la originaria. Nos hallamos, de tal modo, ante la misma obligación que se ha perpetuado, sólo que cambiando su objeto. De allí que probada la existencia de la obligación, nada más deberá demQStrar después, porque "el circuito cubre tanto'la prestación originaria en aquél estipulada -la entrega de la finca, o del automotor, o de no establecerse con otro negocio similar en un radio de diez cuadras de la sede del fondo de comercio enajenado, etcétera- como la nuevá manifestación del débito (el íd
1.2. Conveniencia de d' ti . l . .'. " demnizacióTi de da ZS. ~éJ!izr e cumplzmzento por equivalente y la intrim nial d . d nos :r p~rJulClOs en sentido estricto. - Cuando el daño o, enva e la lneJecución defin 'ti d .. .• . paésta no sea motivada por imposibilid dI bva1 ~una ~b~gacron (s~empre que a a so u , obaetiva y fortuita), el deudor debe al acreedor: 1.
INSTITUCIONES 'ríi DERECHO PRIVArio
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que el acreedor damnificado debe acreditar la existencia del daño y la relación causal con el incumplimiento. Se comprende, entonces, la necesidad (y la utilidad) de distinguir el id quod interest de la indemnización de daños y perjui. cios, pues si bien ambos tienden a restablecer el equilibrio alterado por el incumplimiento sátisfaciendo al acreedor una cantidad de dfuero, responden a conceptos distintos y merecen un tratamiento diferenciado. Prescindir de esta realidad puede importar un perjuicio grave e mjustificado al acreedor. Es importante señalar que una calificada doctrIDa, muy próxima ala anterior, no formula esta distinción y engloba a difereI).tes perjuicios que si bien difieren en sus orígenes y mecanismos, como daños compensatorios: el id quod interest, elsuplemento de daños-que se suma a ~§te, el daño negativo, 'élll'año . causado por el cumplimieilto defectuoso y el dafto extracontractual[BUBRES, MAYO, JOSSERAND1. Las diferencias son meramente teóricas, pues quienes siguen estaJ.;últimas ideas, formulan necesarias distinciones entre cada uno de los supuefltos PC?r ellos w.cIuidos dentro del daño compensatorio, con lo que se desvanecen W! diferencias con la tesis que juzgamos correcta.
2. DañO ,;wratórió~'~ La relación entre la prestación originaria y la m. - denlniZacióri dé daño'~yp~rjuicios es distinta .en materia de daños moratorios. El dañopatrlnlorualmoratorio deriva -como su nombre lo indica-de la mo-
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670 RAMON D, PIZARRO .
CARLOs G VALLE , .' SPINüS
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
ra del deudor (o del acreedor - ' 1 ' --sib1e y útil el cumplimi~nto ;o~~ e ras?), supuesto ,en el cual toda'lda es poEl acreedor puede, en tal caso. ;'e~:peClÍico oporte.~cero de la prestación. ~os daños y pezjuicios moratorio~ . ~~r la prestaCl?n ~deudaday, además, mtegráildolo (art. 508). ' que ~e acumulan al objeto de la obligación. Se advierten, sin embarCTo al di· ' ra de determinar cuál es la"r:lacr;:nas." screpancias de importancia a la hola indemnización de los daños _' n .e~~tente e~tre la prestación principal y .,.. y pelJUlClos SelhIn una po . " . ' 1a obl19aclOn de resarcir el pe . . . . o SlClOn IlUnoritaria la deuda originaria [Ll..AJfBlAS ~CJ~SClO morato~~ tendriacarácter accesorio d~ e nñ ~ 0, .lL4CHADOj. , -,o orme a otra posición que coro rt' . da accesoriedad. La obliCTa~:' d pa Inl.OS, debe desecharse la pretendi, b \..lOn emorada y la d ., 1 tIenen cada Ulla causa distint 1 ' . e resarCIr e dano moratoria la una es la razón de la exist' ~ ~ellillPld; que pueda considerarse que ñalado Padilla, la idea de acce::l~ .~ a o~ra (art. ~23). Como bien lo ha ses?lo ~orque la responsabilidadmór:ta . es esaconseJable jurídicamente "no cItona (donde podría hallar b" 1 dona exced~ con creces la sola idearesarca 1]0 a e aco'soned d) . · . na el mstltuto con sólo pensar que 1 ' t -d a. ,smo porque se traiciotendrá por inexistente frente al e ~.ac. er ependzente de esta prestación la tación principal originaria" E ~p uDlentovo!~tario o forzado de la presción de escriturar. por eiemp' Ion e c~S? ~e cumplimiento forzado de la obli CTa' . , sena lruCuO admitir d ~ dano mora torio al haberse cumplid l' ., ~ue na a se adeuda por Dentro de esta concepción, que j~ a prestaclOn,Prmcipal. noc~n una excepción: cuando se trata ~:~~ apr?plada, al~os autores recose dice, los intereses moratorios gener d gacronesdedardinero, en donde, am. 624, 777yconcs.;Cód. Civil)[PADlL~r son accesorios del capital (arg. tt . . .
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§ 544. EVALUACION DEL D.ÁÑO PATRIMONIAL. .~ La evaluación del daño puede ser legal, convencional, judicial o arbitral. La primera resulta de las leyes, Cl,lando éstas determinan pautas tarifadas o montos topes indemnizatorios má.'cimoS o míriimos.Tallo que sucede en materia. de riesgos del trabajó (arts. 15 y 16, ley 24.557) o de indemnizaciones laborales por despido (arts. 232,233,245 Y 247, ley 20.744); o en el supuesto previsto por los arts. 622 y 1189 del Cód. Civil o 565 del Cód. de Comercio, etcétera. La evaluación es convencional cuando las partes de común acuerdo la deteoninail, sea en foona anticipada como cláusula penal (arts.652 y 653, Cód. Civil) o con posterioridad a su producción, generalmente bajo foona de tran. sacción (art. 832, CÓd. CiVil). La evaluación judicial es aquella que realiza el juez al tiempo de dictar sentencia (cuando las partes no acuerdan el monto de la indemnización o ésta no 'es determinada por ley). La evaluación arbitral es la realizada por medio de árbitros o amigables componedores.
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_ § 54~. PRUEBA DEL DARo P~fONlAL. _ "~ . no patrimonial y de su cuantí' ..En prmcrplO, la prueba del darespecto amplitud de medios ~~:~~~~;;;:enalega su e~stenCÍa. Rige al s610 la de su existencia cualitativa sino t', .~rueba del dano eomprénde no go, ,en la práctica, los tribunales ~el =;:n la de su ~antía. Sinembardel pezjuicio, aunque no se haya dem~~: d . que, acreditada la ~xistencia rrespon.de ~ determinación conforme al a o~ mont~ Po~~ru~b!ldirecta, coEl pnncrplo antes' di d pru ente enteno J.UdiClal. . '. ID ca o reconoce excepcio '.. ' ·d . 1 eXIstencIa de daño sin.admitir· b n~s. cuan.o aleypresUme la . ' prue a en contrano (v: gr. ,. , t . ,. . reses moratonos -arto 622, Cód. Civil- o ' ' . , en ma ena de mtedemaneraiuristantum(encasodeh .. ?e clausulapenal-4U1;. 645-) o CÍa de la viuda e hilOS menores del ' OlDlrtCIdio, lo necesario para la subsisten~ m~e o -"-art.l084, pócL Civil~)., -.
OBLIGACIONES
§ 545. EL DAfiio MORAL C*) • .,.- Corresponde analizar ahora el daño moral, también llamado extrapatrimonial o dano a la integridad espiritual.
(",) Bibliografía especial BREBBIA, RoBERTO R., El daño moral, Orbir, Rosario, 1967; ídem, Elresarcimiento del daño moral después de Úl reforma deldecreto ley 17. 711; ED, 58~ 239; ídem, "Las personas
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jurídicas como sujeto pasivo del agravio moralw,en Temas de responsabilidad civil en honoral doctor AuguSto M. Morello,Platense, La Plata, 1981,p.55¡BUERES¡ALBERTOJ.,El daño moral y su con.eiióri con las lesiones a la estética, a Úl sique, a Úl !lida de relacwn ya Úl perSorni en general; en ~evista de Derecho Privado yComunitaI:lOw, n° 1,1993, p. 237 Y ss;; CIFUENTES; SANTOS; "El daño moral y la perSona jurídiCa", en Derechc de daños, Pri. mera parte;:La Rocca; Buenos Aires, 1989; ídem, "NatUiruezá'jUrídicá deldáño moral y , derivaciones de concepci6n~1 en:Estudios en homenaje pt'Guillim1lO A Borda, R. R' Goyena Copello (fu.), La Ley, Buenos Aires, 1985,p. 88; GoNiALEz,JosE E.; "El daño mota! por Íneumplimienl:ó eoriti-actúal';,enDalÍo moral, Alveroni, Córdoba,;1994; p.89; 1\EMEr.MAJER DE CARtuCCr, AmA, El dafio ii la persona. ¿Siroe al derecho argentirto1ci creación pretorianadelajurisprudenciaitáliana?,en"RevistadeDerechoPrivadoyGomunitario ,no 1, p. 69; ídem:; Legitimat:iónactiiJa para reclcimaf dalia moral eTiéaso de muerte de Úl v(c· tima,ED, 140-893; LEoN"PEDRO, El agravio morol, C6rdoba, 1926;' LLAMBIAS, JORGE J., El precio del dolor, JA, 195.t.ill-358 ; MOISSET DE ESPANES, LU1S;DañO moral y personas , juridiCas, Zeuli, Córdoba, 1985; p~ 134; ídem,"El daño moral ,en los' proyectos de reforma del Código Civilw; eriDciñ.o ~~, Alveroni, Córdoba,. ).994, p.. 51;,~oRELLO¡ AUGUSTO M., Caráctel''resarcitorioypwíi.tOriodeldiiiicinoraZ.'EnprodéUnciposiciónfuncional,JA,271975-342¡ MoSSET lTURRASPE; JORGE; DañO nwtal céíu.iado a personas privadas de conciencia o razón. Los poor:es como daTTiil.ificadÓs indirectos;JA;1992-IV-559¡ ídem, ¿Pueden las personasjurídicas sufrir un daño moral? ,LL, 1984-C,51l¡ ídem,Responsabilidad 8
672
, RAMONil. P~?'¿CARLOS G. vALLEsPINOs
'rnSTITUCIONESDE DERECHO PRIVADO - OBliGACIONES
a) Concepto. Remisión. - Re'tim '. nu os a lo 'elqluesto supra en el § 537. b)
Reparabilidaddeldañ~moraL -'E
tal caso, ¿cuál es su fundamento?
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(, s reparable el dano moral? y, en
1. Doctrina que niega que el daño mora1 . , . lacianes, una cláSicíiy otrama"s 'd sea reparable. - Tiene dos forrou, '.' , mo ema. , 1.1. J.-a te~is negativa clásica _ L ' ' ." '. . raciQn del d!w:o moral goz6 deci~rto ~;~ncepC1onnegativa clá~lca de la repaC?nll,~nzos¡lel presente; Entresus d:rens;r:~:~~ ~~~te el BSlgl0drypasado y a ' , ' c Ull'Se a . au ~Lacan tinene, G~bba, Barde Sávi ni enn-eno¡¡otros. es~~~derech~ comparado,y a J~'~ Bibilozable pqr-cuanto ello lUl'portaríavuln' el ~o ~?r~ no resultaríamdenuti~ • . ' ,'. ,' , erarpnnClpIos uridicos ,. . a). Desde él pünto de ViSta ~. • . " , ' ',,: ':'." J .. '. y eti~os. ' moral atentaria contra eleni:~~~~co, ~~~o~ti!l~e fue~areparáci6n del daño indemnizar un peljuicioinexistente pnnCIpIos ,e a}"~sponsabi1idad civil, al te arbitrarios: . -. -- ... ,. • I Yal hacerl() lIobia parámetros totalmen~ _ , . _. __ . _ . _
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por daños. El daño moral Ediar.B· . sarcible.Ted.!.Lerner, C¿tdoba,'19~~í:;e!e:'=;!;:¡ ?RGAZ,~, El daño re855; I'EYRANo, JORGE W., De la tarifación . dicial'«' . ~á]Jena~reparaciónl,ED, 791993-1-877;PlzARRo RAMoND D JU l!l~ tantum del daño moral JA, f/.eriones en tomo a/daño mo;;U moral, H~~ Buenos Aires, 1996; íd~Re contractual, JA, 1986- N-923' s~:;¡:aro.ción. JA, !986-ill-898; ídem, Daño moral ión del dano moral, LL, 1986-E-828; PIzARRO, RAMON DANIEL _RolTMAN 'HO~IO Erac de Derecho Privado YComuniÍario. 1994 ~ m;ralY la personajurldica, en "Revista derechosdelapersonalidad en"Re~tad:D ~ ~ss.;RrVERA,JUUoC.,Dañosalos SANDOVAL, ESTEBAN, Principales aspectos detJ.año° :ruado YIC!lmunita?~", vol 1, p. 41; tual, UC, 1986-395' TALE' CAUTT n D _ 1 . mo en e I1l.cumplumento contrae'd Eldaño a la persona " ~, ano mora alaspe . -'.J:_ E 1 , ero, en las últi . ;"'';;.J_ _ • rsonos ¡Uf J.U.U;a8, 'D, 155-845; noscrlticosv.,l _la_parte, "ComerCloyJusticia'" . TnaSjO,'""""",nacwnalesdederechocivil/Co ".n.'1037~'---I::: - l' me, ...._-- - QUEZ F'ERREYRA, RoBERTO A e 'te ' . . ' eJeropuu- del 18/5/95 Po 581' VAZJA, 1985-1-699' 'ídem, El ame .:; 1'I!SarCltono.de la indemnización dez'daño droral ídem, La cuant'fa de lií. iiidemn=il ~~~mrH{icados ~rectos. JA, 1992-m-105: tum-, .fA, 1~93-Hi~~¡ ~ONI, A mo.,rol: Estimación ta.ri.faria "iuris tan~ Astrea, Buenos Aires 1987' ZAvALA DE Go ,El t!.año en la responsabilidad civil, ~ ed. JA, 1985~1-726;ídem T.as ,J;.:"llaS' s;;; d.isce'~ MATIiD~, El qoT¡Cepto de daño moral · . I r-"" w. rTUlnlentoylas . r!d' ' tosP~swosdedañomoral,JA;198&-1.7~íde: ' " ' .. ' "pers9nasJU, ICasr:omosuje822; ldem.; Resarcimiento de dañoS t.2' ID _I17tt~Por~ño~ral?,JA,1987-m s?ciall, Hammur~i, Buenos Aires' 199'¡. t; an2d,°~ _ pe;s.,o~~". [Integridád f!lspiritualy Ptualysocial~.l 1996:' ' ' " J . .uanosa~personas·.lIntegn·dad·_ , . __ ::,' . espl
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Según estosautóres la reparaci6n sólo resultaría admisible en caso de daños patrimoniales, ámbito en el cual siempre es factible el pleno restablecimiento del eq\lilibrio alterado. Dicha función quedaría totalmente desnaturalizada si se autOrizase elpago de una indemnización, pese a no existir daño material. Ha~~a, segúntal concepción, un enriquecimiento indebido de la pretendldáViétuna:'yúha evidente expoliación del sindicado como responsable. Se que, auri en el hipotético supuesto de admitirse la entrega de una suma de dinero a la víctima del daño, se tropezaría con otro escollo insalvable: la imposibilidad de estimarlo de manera exacta bajo cánones pecuniarios, pues a diferencia de lo que sucede con el daño patrimonial, no existirían parámetros objetivos para ponderar su entidad cuantitativa. 'lbdo quedaría reducido a la potestad del juzgador que, en tal supúi:lsto, no obraría discrecionalmente sino con arbitrariedad , por laya aludida imposibilidad de medir oh. jetivamente el peljuicio. No compartimos estas ideas, que parecen equivocadas yregresivas. El derecho no puede reducir su esfera de protección a'los intereses patrimoniales de la persona, pues ello importaría caer en un materialismo máS grosero que el que se dice querer combatir; y, lo que es aún más grave, desconocer la necesaria>protección que debe dispensarse a la personalidad en todas sus'proyecciones individuales y sociales. De allí que no deje de causar sorpresa el mote de "materialiStas~ ó "mercaderes del dolor" con que son despectivamente til. dados quienes.párti.cipan de ideas amplias, favorables a la reparaci6n del da' ñomoral. En otro orden, advertimos con Orgaz que "el dinero no desempeña en la reparaci6n de los daños morales el mismo papel que en la indemnización de daños materiales~. En efecto, en este supuesto la ind~nmizaci6n persigue restablecer el equilibrio alterado a través de una equivalencia patrimonial que, por lo generál, puede resultar o menos exacta. En cambio, cuando se trata de reparar el daño moral, el dinero cumple una función diferente, netamente satisfáctoria. Insistimos en C¡ue no se trata de alcanZar una equivalencia exacta-de-índolepatrimonial, sinóde-brindar unasatisfacci6n o compen~ saci6nju~d~a.~ damnificadoiimperfect~, por cieno, pues no borra el peljui" cio, ni lo hac~(i~sapar~cer del mundo de losp.echos reales; pero satisfacci6n al ,. f'ii No se' adYi-érte ~gúD, escándalQjuridico en ello. Se ha sostenido, parare, ','. 'chazar~a, inde~a¿¡'óp. del daño moral; que su admisi6n importaría un en... ··'::.ri
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no es po.sible "atrib.uir a la palabra 'indemnización' una acepción puramente económIca, entendiendo por ella la función equivalencial o de medida de valor del dinero". Aquélla. es sinónimo de resarcimierito, que puede ser alcanza_ do tanto porvía de equivalencia (patrimonial), cuanto de Satisfacción o compens~ción del menoscabo moral padecido. Reducir Sl). importancia a la mera tasaCIón pecuniaria de perjuicios patrimoniales importa mutilar su riqúeza .conceptual y funcional, sinjustificadón alguna, Y.una violación de elementa_ . les principios de la responsabilidad civil. Tru;npo.co parece decisivo el argumento referido a Ía dificultad de valorar cuantI~atlVlu~ente el daño moraL Advertimos que.este.inconveniente no es exclUSIVO de ~cha clase de menoscabo y también se presénta a menudo a la hora de ~antificar el daño patrimonial; tallo que sw;ede, por eJemplo, con la reparaCIón de daños futuros y, en especial, con el lucro cesante donde la detenninación del quantum indemnizatorio se realiza eh.función de un cálculo de probabilidades objetivo, que en modo alguno denota 'tinjuicio de exactitud en ténninos absolutos. .
De lo expuesto ~ ~ue ~bién ~n materi~ de daño patrimonial puede e~ta.: pre~eIl:te la discreCIonalidad del Juzgador para su detenninación cuantitativasm que hasta el presente nadie haya cuestionado seriamente la razonabilidad de tal proc.edimiento. La cuestión se reduce, de tal modo, a determinar la ~a neces~a para alcanzar esa compefi?áción, tarea que, por cierto, no esta exenta de dificultades. Pero, como bienIo ha dicho Laurent en una ref 7:encia ya clásica, "del hecho ?e que el juez no pueda conceder.~ reparaClOn exacta.no se puede c?nclwr que no deba conceder ninguna reparación". ~~ suma, SIempre es posible valorar el daño moral, aloa ñnes de su reparaClOn, .c0n.t:0rme hab~emos.de 'Ve.tIo en ot:o capítulo d~ esta obra. Por cierto que será m.~table la discreCIonalidad del]uzgador a la hora ,de apreciar la entidad ~b~~tiva del menoscabo. Y.que esta tarea requerir~especi~ prudencia y sensIbilidad por parte del magIstrado, que cuenta, al decir d~ Zavala de González, con importantes vías inmateriales pata tan deliéado cometido: ."la ba-
lanza de la men~ y el metro del espiritu".'
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.. b) Desde un punto de vista pr~tendidanienteétito se h~ sostenidó que es rnmoral y escandaloso poner preCIO al dolor o diScutitel válóf de los afectos. ¿Cuánto vale el dolor de Un: padre por la muerte dé hijo? '¿O el 'sufrimiento de ~uie~ ~a sido inj~á y públicamente injuriado? ¿O .e1 padecimiento de la mUJerVIctima de un abuso sexual? Repugnaría al sentido moral é importaría degradar los más importantes sentimiEmtos huniiino~ SI "los dolores trsicos o espirituale.s" pudiesen ser "remediados o aplacados por los suci!dáneos placeres que el dinero puede comprar; cuando se lo admite, se Cae en un grosero ma-
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terialismo; que lamentablemente está presente, imn de modo inconsciente, en tantas manifestaciones de nuestro tiempo" [LLAMBIAS}. • La réplica a esta objeciÓn ha sido éfectulldaéon toda,luctdez por Orgaz, quien luego de recordarlas diferencias que éxistim entre der~cho y moral como órdenes normativos, señala: "No puede hablarse con propIedad de ... leyes inmorales: sí de posible ejercicio inmoral de las facultades que ellas oto~gan, juicio que exige la consideración de las circunstancias ~e hecho de una.SI~a ción especial y concreta: el juicio de moralidad se da Sle~pre a postenon de ese examen y es,además, individualizado del caso exiiml11ado. Hay p~es un grave error de enfoque en querervalo~ de ~an:~ objetiva y gener~z~te, conductas que exigen valoración subjetiva e mdiVIduaL Una confusl~n mediable de dos sistemas diferentes de normas, el derecho yla moral . Senalamos, por otra parte, que los móviles subjetivos que determiil~ el reclamo de indemnización del daño moral no necesariamente debensermnobles o denotar una finali,dad luctativa. La mera circunstancia de ~ue esto pu:da suceder en: algunos tasos no autonza a formularunaconcl~n?enerallZada y.a priori. Sostener lo contrario iniportaría una pobre valoraCIón de la espeCIe humana, hecha a imagen y semejanza de su CREADOR. . También es falso que la reparación del daño moral ~ea fruto de ~ grosero materialismo, orientado a paliar con los placeres del dinero las af~CIones ~u fridas. Esto denota una idea equivocada del daño m0nli y del sen.ti~o que tiene su reparación. El dañomonil no es él dolar, la pena oe1 sufrimiento qu.e puede experimentarunape,rsona (y que e~ ,aq.úeUo,qu~ 19S p~~~r~s ~e POSIbilita el dinero tenderían a compensar), s~o un~; modifi~aCIo:n iqsvalios.a de la subjetividad de la perSona, deriv:ada de !a leSIon a :unmterés no patrimonial, que se traduce en un modo de estar diferente al ~etenía~t:sdel hecho anfmicamente peIjudiciaL Aunque falte C(lIn¡rrenSl?n del Pl"!lPlO dolor y -' de;u origen, eldaño moral puede y d~b: tep~e ..Tall?,ques,u;!!rde con per: :. sanas que a raíz de un ilícito Í{lled~,ene,s,tlJ.4o ~ y!da,~egetaJ;iva¡. Ellas tam_ ' 'bién tienen dérecho de reclam,ar !9paraclOn del dano mo~ P?r}a, sola altera cióri disvaiiosa,de Slls~jetividad; q.unqueya no puedan ,se~~~. ~,l~lor, la pe. ~ o la CzngUstiade la,afliccron y:estén, coD.seCuen~~e~t.e! ,L"!,P~~f:dás de go-
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,tar de los placeres c6TT/,jJénsatori~ d~l ~é~ f,tA,vfA DE,~l:¡Z4~.~1¡: ....
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, 'c)' De~d~~ p~to'cie ~;~ ~lig¡o$o$e~h~sost:~ni~~'91iel~re~~ación del . daño moral denotanatm.aimplíqtaíü!~~~óndel o,rdenS9brenatu,raI, alre~~ -cir la felicidaddelhoriibi'e a'Yafores, purameIl;te.terrenales .. IT~ c.oncepCIon (enseña Llruií,bJás) encierr~:Un (!ompleto desenfoque som:e el sI~cad~ de~ dolor ¡mia vid~~el,hombre'comoinstrument.o de ~e;reccI15nm0r.al y de cul tivo de las virtudes más elevadas, como la pemtenCIa . Como un excelente me-
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RAMON D. PIZARRO -CARLOS G. VALLESPINOS
dio ¡de expiación que permite, a quien lo sufre, templar su espíritu y enriquecerse personalmente con sus virtudes, esperando el momento en que deba pre~entarse anteDros el CREADORn . , " Convertú: al dolor en una fuente de enriquecimiento importaría prostituirlo y:degra!i~.los valores más e~celsos de la persona':Este argumento religioso n,o resulta .Idóneo para rebatir en el plano jurldico la posibilidad de reparar e~ daño mo~a1, ~ sentido ético yreligioso que pueda motivarla posible pretensión resarCltQpa debe serponderado en el caso concreto, en función de las convic~o~es,y,creen~as..personales del damnificado: Aquel que profese y comparta Ideas y conVICCIones tan respetables como las sustentadas por autores como ,Llambías, tt;lnqrá siempre la posibilidad y el derecho de asumir estoicamente el menoscapo yno recIamarreparación alguna. Sin embargo, la consid.enició~ de estas Ill?tivacipnes sllbjép.vas a favor,o~:n éoIltrade tal repara'clón,no p~edent:aa~~d~r al planojurldico, que tien~,va1oraciones y objetivos netamente diferentes. Hacerdepender el derechQ de la moral o subordin~lo 11 los ~rincipios de 'una' aete;minada rel,igión'iIliporta 'una actitud jurídicamente Inaceptable [c1lAR1'IE}l; GABelA WPEZ}. '
~.~ Lp,te~is l7.?gq.tjPamoderna. -La tesis negativa ~~derna de la r-eparacl.qn del dan9 mor~ es fruto de una cosmovisióndiferente 'del derecho y de la VI~a: aquella que Imperaba hasta no'hace mucho tiempo en los países comurustas. La mayoría de esas legislaciones no receptaron sino tímidamente el principio de la reparación del daño moral. Tal vez la mejor explicación de este fenómeno pueda encontrarse en el prejuicio de concebirla como una eneriori~ación de! e~píritu bur~s, que todo lo reduce dinero y lo encuadra dentro de los límites de una compraventa No son ésas, sin embargo, las ideas q~e llevan ~ los hombres de nuestro tiempo a admitir con aI:nplitud la repara~lOn del dan~ moral Dicha actitud está impregnada por la generosidad de ~deas h':lIDamstas y.~olidaristas que se proyectan, al decir de. Hipert, en una mcI~udicable ~OCaCIon de proteger a losdébi),es, lo cual sólo puede lograrse mediant:~ s~tema.deresponsá.bilidád ci~ que ampare a la persona frente a.todo.dano mJustamente sufrido, sea éste material o morar·'.c .. Cabe acotar, fuialmente, que en los años previos al derrumbe del sistema comuni~ se operóllll intento de ~ambio, en algunos códigos, respecto de la valoraCIón y reparación del daño moral, que fue adriiitida en forma muy moderada
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.2. La rkxtrina de l~ pena o sanciQn ej~mplar. -La doctrina moderna ad-
~te ?acífi~e~te la inde~abUidad del daño ID.oral,:Empero, no existen comcldenCIas respectodeljUndamento que ,asume dicha obligación, habién-
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dos e formulado difereátes líneas de pensamiento, que procuraremos analizar. Para un sector hoy minoritario de l¡i doctrina{lUPERT, DEMOGUE,UAMBlAS}, que gozó hasta hace pocos años del ap?y~ de una imp0z:t~te j~prudencia, la reparación del daño moral no constituiría:un resarClIDlento! smo una verdadera pena Civil, mediante la cual. se reprobaría de manera eJemplar la falta cometida porérofensor. Quienes adhieren a esta concepción suelen reproducir, con ligeros matices, los mismos argumentos y críticas que formulaba l~ tesis negativa a la teoría que propicia la reparación del daño moral con sentido netamente resarcitario. Sin embargo, a diferencia de aquellos, consideran que tales daños no deben quedar sin producir consecuencias jurídicas relevantes cuando ~ean ca~a dos dolosamente, hipótesis en la cual se impondría el pago de una mdemmzación a la víctima que no asumiría carácterresarcitorio sino netamente sancionatorio: una verdadera pena civil. Como se advierte, esta concepción no centra-su enfóqueen la protección de la víctima, ni menos aún en el menoscabo producido porlalesión, sino en el castigo a la conducta dolosa rJ.:l ,:utor del da•ño. Est!> permitiría, en última inst~cia, jus~car el recon?~ento de ~a indemmzación-por daño moral, alejada de la Idea de reSarCImlento y, al mIS. mo tiempo,"que no quedéhnpune ':lIl hecho ilícito que ha mortificado malignamente a la víctima causándole lllla aflicción en su ánimo" {ILAMBlAS}. Es interesante señalar que algunQs autores que adhieren a esta concepción llegan a distinguir daño riwral de agravio moral. El prim~ro ~omprende ría "toda lesión de los sentimientos de lllla persona, por el sufrimiento o dolor qU:e alguien padece",en tantó que el agravio moral sería "una espe~~ de ese género, consistente en la lesión intencionada" {lLAMBIAS}..S610 est,e último sería resarcible. Como una ligera variante de esta ~ncepCIón, algun sector de la doctrina ha sostenido qúe también en los supuestos de daños causados culposameT$ (y, por ende,sÍD¡ esa maligna intención de dañar a l~ que hacíamos referencial, correspondería la reparación del dañl? moral. Por cierto que la entidad del quantum indemnizatorio dependería siempre de la gravedad de la falta, porloq~een caao de dolo los.parámetros afomputar debenan·ser considerablemente más relevantes que en los supuestos de culpa grave o leve{ALTERINI,~, WPlIZ CABANA, CHAImER). Pero siempre estanamos en p:e.s~ncia de una sanción; queasumitia llllafinalidad preventiva abstracta, dirigida a la comunidad ytamQiénal respons,able, para que en el futuro de abstenga de incurrir en conductas siinilares a lasque dieron lugar al daño. Cii.Q'e'señalarque m:le~tra Co~ Suprema de Justicia ha des~cado a esta doctriria Un traSceiuieIJ.te fallo del año 1985 (CSJN, 5/8/86, Santa Colo.ma, LUiSF; YO'tr9S c.F~qocarriles Argentinos", JA; 1986-IV-624).
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3. Doctrina del "resarcimiento" del daño moral. - La tendencia dominan_ te en el derecho moderno .admite el carácter netaménte resarcitório que asume la indemnizaCión del dfño mbral.Participáni.o~'decididamente de esta concepción, que brinda.unarespuestajusta, equitatiya., libre de preconceptos Yacorde con las nuevas fronteras que transita lá responsabilidad civil[vtvEY,
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Decimos que propone una solución justa y equitatiya, porqúe pondera con criterio realista la situación de la \ictima .en funciónctel menoscabo por ella experimentado. Esto importa, en otras palabras,etI.hfi~r; el sistema en torno al daño injustamente sufrido por el damnificado, que debe ser reparado con sentido resarcitorio, provenga de conductas antijuridicas dolosas, culposas o riesgosas. y más aún, en determinados supuestos de excepción, de actosllcitos. Discriminar las ·posibilidades de reparación o la extensión del resarcimiento, en función de la génesis del menoscabo, importa sustentar una concepción disvalicisaque la propia realidad ha dejado atrás. Representa una peligrosa regresi6n a tiempos que creíamos superados y. lp que es más preocupante, elriesgode incunir en graves injusticias. El daño -patrimonial o moral- siempre debe medirse de manera objetiva por lo que es, por su entidad cualitativa y cuantitativa, que generalmente no varia en (unción de/a mayor o menor malignidad que pueda asum~r la conducta del dañador.. La tesis resarcitoria supera múltiples insuficiencias, errores y preconceptos que dan pretendido sustento a la doctrina de la sanciónejemplar, en cualquiera de sus formulaciones: . " '\ .
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,IL4ZEAUD, CHABAS, VaN TUHR, MESSlNEO, BCIEREs, MOSSF.T rrURRASPE, BUST.4MA.\TE
Distingue con precisión la diferente función que ~ple el dinero en lbs casos dé reparación del daño patrimonia1ymOfál. Co.m()'yá~hemos dicho, en aquel supuesto aSume un rol de eq uiualencid q1le' permite, con mayor o menor eXactitud, segim los casos;' iést~bleterel equilibrio pa- . trimonial preexistente, alterado por elmenoscabo: El daño se determina, liquida y resatee sobre parámetros netamente objetivos, cumpliendo el dinero una función de equivalencia o corrección dél ya mencionado desequilibrio. En cambio, en materia de daño moral; la situación es distinta, pues el dinero tiene una función neta~ente satisfáctiva para la víctima. No se trata de prostituir el dolor, poniéndole un preció, ni de degradar sentimientos excelsos por dicha Vía:, sino de brilldai', desde la óptica juridica, ima respuesta razonable' a: un daño de' esa naturaleza, 10 que sólo se consigue a: través de una razonable compensación. Lajurisprudéncia absolutamente domitianté en nuestro 'país Se inclina en la
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. " . .ón, avalada porla~/8186 jurispruconcepCl .. d ~inclliSivel' N "6 (CSJN JA actuálidad por esta C eS adeJustiCIa e a aCI n ,v " denciaIVde6l2~' uf~~:8 1988-IV-658;CNCiv., Sala C, 9/2178, 1986-. - ,lem, 'E' 08-426' l'dem 25/V93 JA 1994-1JA 1979-I1-62;ídem,2311V83, D,l !d 'Sal A 29/9/86 JA " 'Sal D 281V86JA 1987-I-275; 1 em, a , " 73; ldem,. 'Sal É 7/9/90 LL 1990-E-540);Cuandonoserea1987-Ill-321; 'J.de~,. ~? 't~ de las funciones que cumple el liza esta nec:sanadistn:clón resp~ d - os patrimoniales y morales, dinero? se zmde con la zms~a ;=b~: y equivocádo como lo es preincurnéndose en un proce er . , . lin al tender medir substancias liquidas por su extenslOn e . .al ., una mera dificultad de orden maten e b) 'Es injusto Y poco razonable d terminante para negar el resarci("medir" el daño moral) pue ser e. .. .. rector. de tanta immiento. No resulta po~ible sacrificrr ~:::;:~ón pl~a de todo daportancia en nuestro tIempo, como o es . sti6 ·contingente y superaño injustamente sufri~~,:n aras de una cue. n . '. . ble con ingenio y seIlSlbilidad. . . . . ' . , t d la reparáción fuese pumtono y no ree) Se ha dicho que SI el carac er e . . " del daño moral se en.. .ustificarfa que la mdemruzaclOn 1 vi . sarCItono, no ~e ~ . tir h rencia ental razonamiento, a ctregara a la Vlctíma. De eXIS co e. . '.' rte al ' . oya que, de lo tima debería carecer de ~erec~o a per~lbrr lillpO gun del dañador . contrario, se estaríaennqu~clendo sm causa a ~xpens~,
ALSL'VA, BORDA, TRIGO REPRESAS, COMP.4.GNUCCI DE CASO, ZAY.4.U DE GONZALEZ, KE. .HELMAJER DE CARLUCCI, ALTERlNl, AMEAL, WPEZ CAHAiV.4, cttUE,\TES, BREBBL~.
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el carácter (fe \ka pena priella debería extinguir_ . dcivil cOmo lo. sostiene la tesIS pumtiva, aqu ,,".1.. d'. va a ..... '. ., . ". ..,. '. ': a licacióildel PrmClpl0 , e personáli-' ' se eón la mU~rt;e del of~or, p~r P"" ...'..' herederos importaría dad de la pena;' Pretendel' h~ce~la ~xte~lV:S~ l~s:, 'ódríiiIiegar a aten. una ideá Viblíitóriáde dicho pos~!ldq ~ IIl. ~~ P ., L . .. 'al ..... . tíils constit1lCIonáles.. '... ' . ~ contr.aele1D:~ílt.,. ;~s glU'~·".'r· . . é~Ín~':~d~ílÍIlté, la obliga. "·Sm·.embargo y tal comohabr~mos,4 . ,,'; .. ""1' '''. ae'ros,del res... , '{.", '- ..'" ro ttimszmsible a os'·h'ere, ci6n,der~parar e~demuestra :daño mo: ~s" ! . '. á. ; 'q::u'éfi6 e~álIios frente a una bl " '1" una vez m s, ". . . . . .. ponSa. e, o que . . . . ' . , ' , Ót' ";'a'~ea;'daporlospnnCIplOS " pena'. Clv ·.;':l'SÜlO a una obligaCIon r~s3!CI 0 '" b', • . ' ; ' u,. , . . .' .,'"' ','." ","" 11 generales del derecho de danos. . . . ' ,. . ' . ' nfi '. " , ' . " 31 . asume la pena, no debería co gue) Por el mismo cara~~r person ~u: or daño moral causado por su rarse la. responsabilidad del pnnCIp~ p . . .. d sus funCIones (art. 1113 , párt.10, Cód. Cidependiente en eJerCICIO e· d . 1 . . oi los partidarios más exvil), idea que ha,sido rechaza ~,mc .u.swe; ~ •. { , tremos de lá doctrina de la sanCIón ejemplar. [ORGAZ}.,
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~ONn,PIZARRQ'-CARLOSG.VALLESPINOS
"INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO ~ OBUGACIONES
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f>, C~ncl~os co~ los M~eaud Y1\1n,c afit:man,do que en el derecho mo. demo se l1I1p~~~,!a plena reparaJión del daño moral con sentido netamente resarcltono, pues parece, chocante en una ci.vilización avanzad~ pomo ~a~ues,~a que fuera posible. sin ~currir en ninguna responsa_ , bilidad cIvil. leSIOnar los sentimientos más ,elevados y nobles de nuestr~s ,semejantes! mientras que el menor atentado contra su patrimonio ' ongma reparaCIón". c) La posición funcionai o del doble cameter resarcitorio y sancionatorio d~ la indemnización. - En los últUp.os años. un importante sector de la doctrip,a [LARENZ, SANToS BRiZ, CllARTIER, J.LV:AREZVIGAR;U',' MORBLLO ZANNONl BO~ B{)G(;ERO] y dé lajurisprudencia (CNFed. Civ. yCom .• Sala 13/8/90: LL,1991-A~229; CáJaAp!,!l. Civ.}Qom, Morón, SalaI,ED,117-179¡ CNCiv., Sala T, 416/80, ED, 90-5l~; ídem, Sala G, 6/7/84, ED¡Jl1-138; ídem, Sala C, 25/9/85, LL, 1985-E-13l; ldem, Sala A, 7/6/86 LL 1986-D-381' ídem Sala E 7/121~7,LL,l~88~-~07;9NGoIp.., Sala G,30/él93:LL,l~4-n-'113) s~ ha pro: n~CIado 'por Ide~ más lIloderadas, por entender. que l~ indemnización del, dW?-0 m?ral asumiría, al mismo tiempo, un doblecará~t~J; resarcitorio y punitono. cho de o.tra fOl"pla'1llla reparación con ton~lid¡id.punitiva. ' Quienes 'adhieren' il esta concepción sqelen hacer referencia al cometido funcion~ de las ins?tuciones jurídicas, que deben evolucionar y adecuarse a las ~ecesIda~~s SOCIales, sin ataduras a construcciones rígidas y dogmáticas. AdV1erten que, por lo general, muchas han e,xperimentado lentas mutaciones, que evidencian ~a"nueva realidad, en consonancia con los presupuestos que ~ :saa,Iternativa ~ndicionansu aplicación orol~ [MoRBUOj. Algo de eso ocurnna con l!l reparaCIóll del daño moral, ánlbito en el cual las doctrinas d~ la sanció? ejemplar y del résarcimiento Iisuinirían P9Sturas ~xtremas, rígIdas y~arctal~~, desde !a.posici~n delofensor o de la víctima respectivamente. Esto ~~ediría una VlSlón conjunta del fenómeno resarcitorio, que no puede presctn~ de ambos extremos a la hora de calibrar conjustícialos alcances y la valoraCIón del daño moral, y determinaría la necesidad de conciliar ambas nociones. La reparaci6n del daño mora,! asuniiii8.· de ,tal modo doble carácter, P~torioyresarcitorio, que permitiría una v:Jo~ónm¿ integral de la cuestión. ..... , ". -.' "
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No comp~os '~~t~,con~~~ción, que·,ti~e ~Pe.~s coI?-tradictorios, concep~al. y funCl~~~en~~, y. qu~ quedan, al ;desnudQ ~ll~erosas situaciones ~~. Es que a1:go~o puedeseryno,ser alJnisn¡Qtiemp9. O se trata de un
, resar~ento, én~~Y? casó los par~etr~s:que qéteI'lllirirui,].a prQcedencia y valoraCIón del:dano ~o~ ef?ctUan, ~}1 enfoque d!,!sde la sitqación d~ la vícti.....
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ma o; en cambio, es punitoria o sancionatoria, en cuyo caso el ángulo de apreciación es el del responsable. No creemos íncurrir con lo expresado en un exceso dogmático, ni menos aún en la pretensión: de encaSillar rigidamente instituciones, que pueden y deben experimentar mutaciones conforme las necesidades del grupo soci~. Somos conscieiltesdeque las construcciones jurídicas no son fines en sí mISmos sino medios para el logro de una finalidad superior: hacer verdaderajusticia. Nuestra objeción a esta tesis mixta radica principalmente en laimposibilidad de conciliar en el mismo plano principal dos tesis antagónicas entre sí. Las tesis de la pena y del resarcimiento presentan 'diferencias abismales a la hora de dar respuestas anumerosas cuestiones, no's610 enel plano de los principiós sino también en su aplicación práctica. ¿Cómo conciliar la tesis punitiva del daño moral, que parte de la base de la antijuridicidad e inmoralidad del resarcimiento del daño moral ("el precio del dolo!"'), con la tesis del resarcimiento que postula, como ya vimos, una cosmovisión totalmente diferente de la' cuestión? ¿Cómo conciliar ideas que son fruto de una ponderación individualista del derechoyde lavidaconotras que son resultado de una visión so'1idarista de responsabilidad civil, obsesionada por la protección de la vícti, ma? ¿Cómo conciliar lo inconciliable? '. , El resultado no puede ser otro que una solución híbrida, que naufraga inexorablemente en las múltiples situaciones límites que la vida plantea, en donde las tesis pUnitiva yresarcitoriajamás podrán conciliar su enfoque sin claudicar de sus principios. Lo expresado anteriormente no obsta, como habremosdeverlo en otra parte de esta obra, a que, en determinadas circuns'tancias, y siempre que exista' adecuado soporte normativo, pueda prevez:;e, además de la reparación del daño moral,la apliCl:¡.ci6n de una pena pecunUlna al dañador, destináda a la propia víctima~ Lo dicho podría asumir especial significación en Casos de graves inconductas (dolo o culpa grave), de modo particular en aquellas que se han orientado a la obtención de un beneficio económico (culpas lucrativas), aun teniendo , -. que pagar las indemnizaciones pertinentes, o en s~puestos de extrema grave, ,dad qú.e evidencien unreprochablemeno~precio;'porparte del dañador, de los \ derechos de la VÍctima. Parece necesario, en tales supuestos, que elordenamiento jUrídico.contemple UIl ad~cua:do s,istema de 'pUniciones que impidan ';:0" un enriquecimi~to de~ d~dor.yp~sibilit~n un pleno restabl~cimiento ~e l~ , ¡'; ,.,juridicidaciLapena; ,eJ?'dichas ClrFt~as, pueqe ser des~ada a la V1~ti ;':]<'¡ma o á. untereero (v;gr.;'eIEstado;'ligas deconaUIDldores. entidades de bIen .,'~",,'; públieo,:'etcétera).;iPeronada" de jiidemnizatorio encontraremos ,en 'dichas " atribuciones patrimoniales. .; .. ' . " ,
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RAMON D. PIZARRa - CARLOS G.. VALLESPINOS
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -
§ 546. LAs DISTINTAS CONSECUENCIAS QUE. GENERAN LAS TESIS PUNITIVA Y RESARClTORIA DEL DAivo MORAL' - Las diferencias qUé existE;1ri. t:!ntre la doc-
trinade la pena o sanción ejemplar y la del tesarcimien.todel daño moral exceden el ámbito conceptual y se proyect3.¡l a la aplicación práctica de la institución. Procuraremos detenernos en las más significativas. a) Hechos que generan responsabilidad ciuil po~ da,ñ~ n:oraL - La primera diferencia gira en tomo a los supuestos aptos para generar responsabilidad civil por daño moral La doctrina de la sanción ejemplar sostiene que sola~ente aquellas conductas antijuridicas a las que pueda imputarse dolo pueden resultat aptas para provocar tal punición.. .. Cabe acotar, sin embargo, que buena parte de la .doctrina que asocia la indemnización del daño moral a la idea de pena o sanción propone criterios más moderados, exigiendo un reproche subjetivo en la conducta del dañador, que no necesariámente debe ser dolo. Se persigue de tal modo ampliar el horizonte de la punición a los casos de culpa, con la finalidad de superar los rlgidos límites que impone la formulación que ha sido dominante e.n nuestro país. En otros pronunciamientos, en cambio, el reproche es inferido de la mera aritijuridicidad de la conducta, idea que a nuestro modo de ver espoco' satisfactoria por cuanto antijuridicidad y culpabilidad están en planos ·diferentes. Para la concepción resarcitoria, en cambio, poco importa la génesis del me-'" nos cabo. Cualquier acto ilícito (doloso, culposo o riesgoso) puede tenervirtualidad para generar un detrimento moral y dar lugar a su reparación. Más aún: dicha reparación debe también proceder en supuestos de responsabilidad civil por actos lícitos, cuando existan razones de ordenjuridico que lajustifiquen. La concepción que propiciamos es la que mejor armoniza con los postulados solidaristas de la responsabilidad civil, edificados en torno al damnificado y al daño injustamente sufrido, aunque sin desentenderse, por cierto, de la situación del sindicado como responsable. " . ; .. .", . :.. ~
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b) ValoraciÓn del daño moraL ~ Seiúnlos postulados de la tesis de la sanción ejemplar, la determinación cualitativa y cuarititativa del daño moral debe efectuarse en función de la gravedad de la falta. Cuanto máS grave sea . el reproche que pueda formularse al autor del daño; mayor será el monto de la pena que éste deba soportar. En cambio; la tesis.resarcitoria del daño moral formula dicha valoracion atendiendo'a la gravedad objetiva del daño causado, para lo cual pondera especialmente la entidad delmenoscabo; las circunstancias del caso y otros parámetros de significación que sonmateriá de análisis específico en otra parte de esta obra.
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c) Titularidad de la prétenswn resarcitoria. - Para la doctrina de la sanción ejeinplar, estaríáhilbilitado para recabar'1a.!eparación del daño moral quien ha sufrido un agravio de esa índole, siempre que el ofensor no haya sido sancionadó con anterioridad pór la comisión del hecho. Pues si así fuera, el ofensoryahabría expiado su faltay con ello estaría satisfechalajusticia; no habría razón~ pára imponerle una nueva sanción a causa del mismo hecho: non bis in idem" [l.LAMBIAS}. . La aplicación estricta de este razonamiento lleva a conclusiones sorprendentes; Así¡ por ejemplo, si dos hijos demandan al ásesino de su.padre yobtienen la indemnización del daño moral sufrido, un tercer hijo, que'no hubiera deducido aquella pretenSión e mteiltára hacerlo con posterioridad, antes de vencer el plaZO de prescripción, fracasaría inexorablemente. No podría demandar nuevamente por el mismo concepto y, más aún, tampoco estaña habilitado para intentar una suerte de acción recursoria contra sus hermanos, reclamando "su parte" respecto de la indemnización por aquéllos percibida, pues ello importarla "incurrir en esa indigna comercialización de sentimientos y dolores que constituiráyempre la piedra, del escáD.dalo en esta laya de cuestiones" [UAMBIAS]. . Para la tesis resarcitona, en cambio, la solución debe transitar por el reconocimiento del derecho a obtener resarcimiento del daño moral a toda persona que lo haya experimentado y tenga legitimación activa para accionar (arg. arto 1078, Cód, Civil). Es mdiferente, a tales efectos, el nUmero de damnilica. dos que el hecho dañoso haya determinado y la circunstáncia de que algunos de ellos puedari haber sido indemmzados o no. ~sladadoeste razonamiento' al caso expuesto anteriormente, surge con' total claridad que el tercer hijo puede demandái- reparación del daño moral experimentado i=omo consecuencia de la muerte de su padre, enform!i separadae independii!llte; sin que obste a ello lá:'pe'rcepclón de la irideínnlzaclóil por parte de ~ oo/Os dos hermanos. No se trata, pues, de punir sino dé resan:U:, por io, que no rige el prln-
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d) Cctduciddd ó s~b8ist(mcia de la ~ció~ de8~uésde producida la muer. te del respotúlablé: ';";"" '¿Quéélectos produce lá inuerte del reSE~PS!lble a10s fines de la indemnización del daño moral? Los partidarios de la dqctrina de la . saiJ.ción ejemplar aficiúin que la pena espkrs.onausimaYque, por lo tanto, re.sulta insuSceptible de ser tranémitida a lo~.'héz:édérbs~, Ello,~eterminaría que se opere la caducidadd~ JJi acción, éon preocupante ínargende injusticia para el damnifiCádo ydé lucfo indebido para el posibleaseguradordel dañador. NatutaImenteque 1a:'tueSti6n presenta ribetes menos dramáticos para la
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doctrin,adel res~cimiento, que no en~entra obstáculo alguno para que se opere,dicp.a tr¡ml?nllsión a los herederos. e) .Otr.~ 4ifere~ias. - Erlsten, además, ~tras diferencias importantes, emergentes. ~e.la aplicación práctica de nn& y otra doctrina, que pueden potenciarse o nosegú,n lQs alc!Ql,ces y extensión con que aquéllas sean formuladas, Mencioruupos, al pasar,la refepd& al papel del juzgador ala hora de valorar el daño mor.al, especi!l4nente de fuente c9ntr~ctual Ya los aspectos atinentes a la prueba de dicho menoscabo. También es importante tener en cuenta el carácter constitutivo o declarativo de derechQs que debería asumir la sentencia, en,. caso' d~ aceptarse una u otra.concepción.
§ 547. REGULACION DliL Dmo MORAL EN EL DERECHO ARGENTINO. - Veamos cómo está regulado el daño moral en el Código Civil. ' a) Daño moral contractual (obligacional) y ~ontractual (cujuilia-
El Código Civil argentiÍlo fue el primero' de sU tiempo que reguló en forma expresa la reparación del daño moral. Los preCÚriiores -dice Moisset de Espanés- suelen correr riesgos de gravedad. "Cuando Vélez, adelantándose a su época, en la cual no se admitía el resarcimiento del daño moral, incluye una norma expr€sa que contempla el problema, pone un límite, ylo acepta sólo en el campo de los delitos del derecho crimÍI}al". " ' Disponía el derogado arto 522~"Si el hecho'fuesiiundelito del derecho criminal, ·la obligación que' de él nace no sólo comprende la iri.deninización de . pérdidas e intereses; sino también del agravio moral que el deli~o hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su segúridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas" (art. 1078, CÓd. Civil, texto originario, derogado por ley 17.711). La ley 17.711 introdujo modificaciones de enorme importancia en materia de reparación del daño moral, admitiéndola con total amplitud, tanto en la órbita contractual u obligacional (art. 522) como extracontractual o aquiliana (art. 1078). ,. . . La reforma~de 1968 ha ubicado a nuestro sistema jurídico entre los más modernos del planeta, a través de dos dispositivos que, aunque perfeCtibles, regulan de manera satisfactoria la: delicada problemática del daño moral y su reparación. Aplaudimos la solución normativa, aun réconociendo que 'es perfectible, particularmente en lo atinente a la legitimación activa. En nuestro derecho, el daño moral es reparable cualquiera sea su fuente generadora (contractual o extracontiactual) o el factor de atribución aplicable (subjetivo u objetivo).
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b) Legitim~ión activa. - En materia de legitimación activa por daño moral, nuestro s~tema es tan clar.o como res~ctivo: en p~cipio, sólo el damnificado directo puede reclamar dicha reparaCIón; excepCIonalmente, cuando del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima, podrán hacerlo, iure propio, ciertos damnificados indirectos: los herederos forzosos. Convieri~ i'eCórdáí"1¡@ damnificado directo es quien sufre, en calidad de víctima la lesión de un interés patrimonial o extrapatrimonial propio, y a raíz de ~llo experimenta un peIjmcio patrimonial o moral. Damnificado indirecto, en cambio, es la persona que padece un daño propio, derivado de un ilícito que tiene por víctima a un tercero, respecto de qmen existía ~ interés ~~ trimonial o extrapatrimonial que resulta conculclldo (en el delito de hOIll1CIdio, experimentan un peIjuicio moral indirecto, por ejemplo, la esposa y los
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, Para una ~rimera posición[BORDA,BELLUSCIO} deben ser considerados legitimados.activos únicamente quienes revistan en concreto la calidad de herederos al momento de la muerte de la vlctima. Otros; en posición que compartim¿s, sostienen que son herederos forzosos a los fines prescriptos por el arto 1078 del CÓd. Civil todos los que potenciahnente invisten dicho carácter al momento de la muerte de la víctima, sin que obste'a tal calidad la circunstancia de quedar desplazados en la sUcesión por otros herederos de grado más
, .próximo[u.A MB1AS;'KEMBTW.1EBDBCARLUCCI,ZANNÓNI,TRIGORBPRESAS,BUERBS, . BOSSERT}. 'En~ste sentido se ha inclinado muy recientemente la Corte Supre-
'made Justicia de la Nación -:.;..CSJN, 9/12/93, "Frida A Gómez Orue de Gaete otra C. Pcia. de Buenos Aires", U, 1994-C-546, con disidencia de los doc. tares Barra, Belluscio, Leyen~ (h)y Boggian~. . Confome a'lo expresadq; nQ mediando la muerte del damnificado direct.o ~. )y'conJ~ ~ol.~ exce!?~ón,l:9ntemp~d~ ~ el art.1~80 ~el Cód..Civil),los damm,. ,.; ficados mdirectos c¡rreceIi de toda aCCIÓn por dano moral. Por lo tanto, no son ;': resarcibles; eIitie otrris~upuéstos:el daño moral experimentado por los pa-
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dres a raíz de una lesión discapacitante de un hijo. o del contagio de una grave enfennedad ocasionado en perjuicio de éste; o por los hennanos de la victima, en similar~s circunstancias; o el daño moral causado a los hijos por lesiones a la integridad psícofísica de sus padres; o el.daño riloral de la concubina o concubina por lesiones discapaci tanes sufridas por S11 parej a. La doctrina dominante propicia, de lege ferenda, una refonna legislativa en esta materia que pennita ampliar el elenco de legitimados activos. c) Transmisibilidad de la acción resarcitoria: ~ ¿Es transmisible la acción rearcitoria del daño moral? El tema es polémico; ysobre todo, opinable. 1. Transmisibilidad umortis causa". - El arto 1099;delCód.Civil resuelve ex-presamente la cuestión de la transmisibilidad mo·riis qzusa de la acción por daño moral, al disponer: "Si se tratar:e de delitos que no hubiesen casuado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción ciúil no pasa a los herederos y sucesores llnit'crsales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto". La nonna, más allá de algunas imperfecciones, es de Una claridad elocuente: la acción por daño moral·sólo se transmite a los herederos cuando el causante-damnificado la hubiese entablado. En tal supuesto, aquéllos están legitimados para continuarla. Si el damnificado hubiese fallecido sin deducir la acción resarcitoria, ésta no se transmite a los herederos, quienes carecen de legitimación activa para intentarla itlre hereditatis. Adviértase que estamos haciendo referencia a derechosque se ejercitaniure hereditatis, es decir, nacidos en cabeza del causante ytransmitidos porvía hereditaria a sus herederos; a una pretensión resarcitoria que no ha podido ser satisfecha directamente alperjudicado debido a que su fallecimiento impidió que el correspondiente derecho indemnizatorio fuese efectivamente realizado. La hipótesis que nos ocupa requiere ser cuidadosamente distinguida del supuesto en el cual los herederos forzosos reclaman iure propio el per-juicio moral experimentado a raiz de la muerte de la víctima (art. 1Q78, Cód. Civil). En tal caso; no accionan ejercitando derecho hereditario alguno, sino que reclaman, como se ha dicho con anterioridad; la reparación del perjuicio espiritual propio; derivado de la muerte. de un tercero, a quien estaban ligados en calidad de ascendiente, descendiente o cónyuge (art. 1078, Cód.. Civil).
2. Transmisibilidad por acto entre vivos. - Más controvertida es la transmisibilidad de la acción resarcitoria del daño mora! porcictoentre vivos~ Aquí también las opiniones se. encuentran divididas. Algunos proclaman enfáticamente que dicha: acción es intransferible por acto entrevlvos, dado su carácterpersonalísimo: La: naturaleza del interés o del derecho conculcado se
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.trasladaría a la acción resarcitoria, tornándola insusceptible de transmisión. Otros en cambio, admiten la transmisibilidad del derééhó al resarcimiento del dafto moral por acto entre vivos, siempre que medie previo ejercicio de la acción resarcitoriá por parte del darnhificado mediante la articulación de una demanda. Es una soluCión que guarda armonía con lo dispuesto por el arto 1099 del Cód. Civil para el caso de transmisión mortis causa. Finalmente, ·UIia tercera línea de pensamiento, a la que adherimos, admite la transmisibilidad amplia por acto del derecho resarcitorio; sin ningún tipo de condicionamientos. . . . . En m'ateria de daño moral, no eXiste dispositivo algurio que en fonna expresa prohíba la transmisibilidad por acto entre Vivos del derecho a obtener su reparación. Es improcedente la aplicación analógica del arto 109~ del cód. Civil al supuesto que nos ocupa, exigiendo -dé tal modo-la preVia promoción de la demanda para que opere la posibilidad de una cesión del crédito. Este procedimiento interpretativo es inadmisible, pues no tiene en cuenta que en materia de cesión de derechos la transmisibilidad es la regla general (art. 1444 Yconcs., Cód. Civil) y Ja intransmisibilidad la ex~epción. . ., La limitación. contenida en el arto 1099 delCód.Civil, como toda excepClOn al principio ge~eral de la transnllsihilidad amplia, debe ser ~bjeto de inte':P.':tación restrictiva. Dealli que sólo resulte aplicable en matena de transnuslOn mortis causa d.e la acción resarcitoria del daño moral, Entendemos que esta ausencia de n~nnas prdpibitivas ~ligada a la posibilidad de tr~.misión mortis. causa que en fonna condicionada admite elart. 10991?~~ Clvil-ll~. va a inferir una solución netamente favorable a latransIDlSlbilidad amplia por actp. enb:eviYfJ~ del.derechoresarcitorio.. " . .. .'; , . '. La indemnización del daño mora! con sentido resarCltono reqUlere del reconocimiento deuna dinámica funcional idónea que posibilite lareparación en marco de plena eficacia, aspecto éste que guarda plena armonía con el ... principio delatransmisibilidadámplia que propiciamos. Cottespon~e ~ .dalnnificado deierminarlibremente si ejercita () no su derechotesarCltono por da':ñomoral; dicha decisión le es priv~ti~~, en fox:na~xcluyenj;e de"cualquier tercero; Si el damnificado toma la deCISIÓn de eler:Cltar:su dere<:h0' podrá.hacerlo utilizando distintas vias, que no necesaname~te. deben crrcun~ cribirse a la promoción de una demanda judicial: también 1::¡ cesión de~ crédito a un tercero puede eonstituirima forma;de ejercicio, idónea para satisfacer .~ su interéS celeridad y ~ficacia; . . . . . ,en uIunarcoderaZonable . . .
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d) Pnu!ba~looiwmoraL-¿beb~eldañomo~serprobado? ¿O,acaso, corresponde presumirlo, a partir de la lesión a un interés no patrimonial?
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'. derivase de la lesión a intereses no patrimoniales relativos a otros bienes jurídicos, se impondría la prueba del mismo, aplicándose los principios generales que rigen la carga probatoria, que ponen en cabeza de quien invoca el perjuicio su acreditación. . . . Pensamos que buena parte de las discusiones operadas en torno a esta cuestión part;érl:(ielá base'de un desencuentro terminológico, superable a través de una adeéuada clarificación de conceptos. Por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, el daño moral debe, en principio, ser probado por quien rel;lama su reparación. ¿Cómo se prueba el daño moral? En materia d~ daño moral no es posible . producir una prueba directa sobre el peIjuicio padecido. La índole espiritual y subjetiva del peIjuicio es insusceptible de esa forma de acreditación. No es mdispensable, ni necesario, probar el dolor experimentado por la muerte de un hijo, oporunalesióndiscapacitante, através-porejemplo-deunaprueba pericial psicológica o mediante testigos que declaren sobre el estado de áni. mo del damnificado moral después del hecho. A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral. La prueba indirecta del dano moral encuentra en los indicios yen las . presunciones "hominis", su modo natural de realización. Debe ~enetse presente ~ los indicios o presunciones constituyen un medio d'7 prueba. Y que, por lo tanto, cuando se acude a eUos para demostrar, por vías indirectas, la existencia del peIjuicio, se está realizando una actividad típica'mente probatoria. De allí nuestra convicción de que el daño moral siempre debe ser probado por quien pretende resarcimiento. También debe admitirse que el demandado acredite extremos que Ueven indiciaria o preSlincionalmente a inferir la existencia de un daño menor al que ordinariamente debería prodUcirse o, lisa y llanamente, su inexistencia (así, por ejemplo, en caso de fallecimiento de·un cónyuge, podría enervar el reclamo de dañ"O ~Qral efectuado porelsllpérstite si se acreditara que se encontraban sep8:Fados dehecho desde hacía varios añO$; oque existieron antes de la muerte graves y públicas afrentas, reveladoras de un estado de quebranta. miento afectivo entre eUos,·incompatible con el daño moral).
Cierto sector de la doctrina y jurisprudencia formula una distinción según el daño moral provenga de un acto ilícito (aquiliano) o del incumplimiento contractual (obligacional). En el primer supuesto, acreditada la acción lesiva contra un derecho de la personalidad, el daño moral debena tenerse por acreditado·in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual (obligacional), en cambio, el daño moral no se presumiría, exigiéndose una prueba clara y categórica, cuya Carga pesarla sobre el accionante. . PeIlSamos@e la diferente génesis del daño moral no debería tener incidencia en materia de prueba. Tanto en el ámbito obligacional como aquiliano, el caráctf¡!r ~el da,ño moral es el mismo, si se lo valora, como corresponde, atendiendo alas consecuencias perjudiciales que genera la acción dañosa en la espiritualidaddel damnificado.· N o hay razón alguna que justifique una dualidad de criterios probatorios. .' Veamos un ejemplo que será útil para corroborar la arbitrariedad del razonamiento que impugIÍainos: una persona que transita por senda peatonal es embestida por un automóvil y sufre.una grave lesión en sU integridad fisica y un no discutible daño moral. Aquí se nos dirá: por tratarse de un supuesto de daño moral aquiliano o extra~ontractual, el daño moral debe presu~e apartirde.la lesiónyno se requiere da prueba alguna por parte del damnificado. Supongamos, ahora, que esa misma persona viaja en un colectivo de pasajeros, en virtud de un contrato de transporte, y en tales circunstancias padece el mismo daño, al impactar el vehículo que lo conducía contra un árbol. Si acciona contra la empresa de transporte, reclamando la reparación del daño moral porint:umplimiento de la obligación de seguridad (art. 184, CÓd. de Comercio) que fluye del citado contrato, se nos dirá: por tratarse de una responsabilidad contractual, el daño moral no se presume y debe ser probado por el damnificado. '. ¿No es caprichoso tratar a dos supuestos similares de manera tan distinta? ¿Puede la fuente generadora del daño moral tener semejante incidencia como par~ pr~ducir una ~~tación del sis~emap!"9batori.!>_d~u.Ó. menoscabo que es - ~tativamente similar en uno y otro supuesto? La respuesta negativa se unpone. Para otro sector de la jurisprudencia el daño moral no requerirla de prueba específica alguna y debería tenérselo porpresuinidopor el solo hecho de la acción antijurídica. Acreditado este extremó, pesarla sobre el responsable la prueba en contrario. El tema presentarla contornos más nítidos cuando el bien jurídico lesionado fueSe uD. dereCho de la personalidad o cuando se lesio~aran intereses..ligados a la dignidad de la'persona h~. Allí la presunCIón de daño cobrarla significado pleno. En cambio, cuando el daño moral
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e) Valoración, cuantificación del daño moral Remisión. - Para valo-
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to de su capacidad de entender, querer o sen tir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la \>ictima, que.resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor. la pena, la all",litIstia, la inseguridad, etcétera, son sólo element{)s que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por eljuez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto. Nos ocuparemos del tema infra, en el t. 3, Cap. adonde remitimos.
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§ 548. EL DAÑo MQR.4L EN EL PROYECTO DE 1998. - El Proyecto de 1998 utiliza la expresión "daño extra patrimonial", concepto que cOmprende "al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud fisica opsíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como al que cáusa molestias en la libertad, enla seguridad personal, en la dignidad persohal'o en cualesquiera otras afecciones legítimas" (art. 1600, inc. b). No nos satisface la terminología utilizada, que es inidónea para reflejar la verdadera entidad de este peIjuicio. Creemos que "daño moral" o "daño a la integridad espiritual" son denominaciones más apropiadas, que reflejan con mayor precisión.}a verdadera entidad de la figura Lo dicho asume mayor relieve si se pOndera que el Proyecto no reconoce legitimaci,ón activa por dañó moral a las personas jurídicas, única razón que podría haber sido válida para justificar el cambio de denominación. La definición es, por otra parte, poco precisa, pues pone acento en el ámbito de los derechos o bienes jurídicos lesionados y no en su repercusión en la espiritualidad del damnificado, como sería correcto. El Proyecto reconoce legitimación activa a la persona humana damnificada directa En los casos degran discapacidad o cuando del hecho dañoso resulte la muerte de la víctima, tienen legitimacióIi a título personal, según corresponda conforme a las circunstancias, el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trata familiar ostensible. Se faculta al juez "para'asignar legitimación a otros sujetos en casos especiales en los que ei hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias" (art. 1689). Es un criteriorazonáble, que avanza sensiblemente sobre el criterio restringido de nuestro actual arto 1078. Otra innovación relevante yplausible que contempla el Proyecto se vincula con la transmisibilidad de la acción resarcitoria por daño moral, que es reconocida por acto entre vivos y también mortis causa, siempre que el damnificado la haya promovido en vida Ofallecido dentro de los seis meses de sufrido el daño (art. 1690). '
Bibliografía general Agoglia, Maria M. - Boragina, ~ uan C. - ~~eza, Jorge A., ResponsabiZ!dad por incumplimiento contractual, HammurabI, Buenos Aires, 19~3.. ,• 1977 Albaladejo; Manuel, Derecho ciuil. Derecho cú obllgacw,n.es, 4 ~,Bosch, B~elon~ Bue~os Alterini, Atilio A., Contornos actuales de la responsabilidad CIUIZ, Abeledo erro , Aires, 1993. Aire 1987 R b 'l'dadCl'v;l3'ed Abeledo-Perrot, Buenos , s, . .,.. €Jponsa t 1 " ., D hacú bI" 'nes" Alterini, Atilio A. -Ameal, Osear~. - Lepez Cabana, Roberto M., eree o r.gaclO , d. Abeledo· Perrot, Buenos Aires, 1998., "bilidad . .Z Atilio A. - López Cabana, Roberto M. (dit.), Enciclopedia cú la tesponsa CIIII , Abeledó - Perrot, Buenos Aires, 1996, t. 1; 1998, t. IL, , 'Aires 1995 - La resDonsabilidad, homenaje a Isidoro H. Gold~nberg, Buenos , .bilidad ciuil, Alterini, Atilio A. - topez Cabana, Roberto M., CuestIOnes mocúmascú responsa La Ley Buenos Aires, 1988. ' - D~ cú daños, La Ley,lf1lenos Aires, 1992. . . - Terrnu deresponsabilidadciuil, Ciu4adArgen?na, ~uenos Aires, 1995. Al Guido Respónsabilita civile e danno, n Mulino. Génov:a, 1991. . ' p Guido'-Bessone, a,. Mano,=>'1'lCb . -A":_' ·.>'Lll'iUecito Alpa .. "" , 2"ed. , GluffreMilano,1991,3vols. " - iz tesponsabilitd ciuile; 2" ed.,Giilffre, Milano, 1990, ~vols" , As lli' Tulio Iniciación al estudio cúl cúrecho mercantil, BoSch, Blll"C!!lona, 1964. t (contraet 4a ed.,ClarendonLawSeries,Oxford,1989. éours de droit ciuil frrz11fllis. D'apresl'om'ragé allemand de Atiyah, P. S., lin . Librairie Général\l'de Droit'et Jurisprudence, Pans, S. Zachanae, 6' ed.',,pnmene" ,
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i 1
Al~ri~i,
~, rh ~: ~arles ~ Aubry,Charl~-
~.
Ba¡!~2é~I~Ferrán, La diligenCia j l? culpa cúl deudor en~ obÜ~aci6n ciuil, Publicaciones
del Real Col~gio de ~sp~a, s.?!odrua,_~98~ ..z trad . de Garcia de Harode Goytisolo, Bosch, Barassi,LudOV1co,InstituclOnes"" erecnoclvl, Barcelona, 1955_
. , .'"
.
Milano 1963.
-Barbero, La teona ge~.raleSistema ~lleobb~~a;:lOnhl, ~.;!u:d. de S~tiago Sentís Melendo, Ejea, Domeruco, ~ ""rec o2"pnu ,
BuenOSAire~,1~7'G'
L' Traité théonq' ue et pratique dedroit ciuil. Des obZigaBaudry-Lacantmene, . - Bard-e,., tions, Paris, 1906. . . ( ni) Código Civil y leyes complementaBelluscio, Augusto C.anotadoyconco (dir.) - zannoru, EdUardAs°trea,A.~ue~~ Aires t 2 (1979); t. 3 (1981); t. 5 rías. Comentado, _, rdad{J, (1984).
j ;'
~i
692
,BIBLIOGRAFIAGENERAL
Beltrán de Heredia y Onis, Pablo, La, obligación, Magnd, 1989. Betti, Emilio, Teoría general de las'obligaciones, trad. de J~sé Luis de los Mozos' Revista de Derecho Privado, Madrid, 1~69(1970. . .' Bianca,C. Massimo, Diritto civile, vol. 4, "L'obbligazione" Giuffre Milano 1991. -:- I?iri~o civile, vol. 5,"LA. f/¡$¡lOnsabilita", Giuffre, Mil~,1994: ' BlbIloru, JUIll1 A., Anteproyecto de refonnas al Código Civil araentino Kraft Buenos Aires 1940, ' o' " , Boffi B,oggero, ~~,~ M., Tr:at'qdo de IF~bliQ,~io~; As~II" ~u~os Air~; 6 ~,;1973 - 1978, Bonnecase, .Tullen, Elementos de derecho CIVil, l n, "Derecho de las obligaciones, de los contratos y del crédito", José M. Cajica Editor Puebla 1945, Borda, Guillermo A.; Tratado de derecho civil Oblig'~U;~s 'r. ed. Abeledo.; Perrot Buenos " " '. ' ' , Aires, 1994. Borrel S~ler, ~t~ni0 M., C!lmplimi~nto, in~umpá11Jie~to ~ d#~n de las obligaciones con. tractualescwlles, Bosch, Bari:elona 1954. '" ,', Breccia, UmbElrto.Le obb?igazioni, Giuffre, Mnan~' ÚiSL ",', :'.. ', Buer~, ~berto{ Highton, Elena 1. (cOO~d.}:Cód¡g~ Civ~J' 1IOrma& ~omplementarías. AnallSlS dOctrmano j jun.spmdem:ial, Hammurabi, Bllen9sAires, ts. 2.Ay 2.B (1998). Bueres,~~J.-Kem~lmajerdeCarlucci,Aida(~.),Respo~abilidadporcl.añosenelter_ ce!" mllemo, homenll,j~ al profeso~ p.octor A~o1\nibal A!terinj, Abelado - Perrot, Buenos Aires; 1997. ,' " '" Bueres, Alberto J. (dir.), Responsabili.dqg. por daños, homenaje a Jorge Bus~ante Alsina, Abeledo - Perrot, Buenos Aires,l990, voIS. 1y Il". ' . Bueres, Alberto J.; El acto ilícito, Hammurabi, BUEmos Aires,1989. - Objeto del negociojurídico, 2" ed., Hammurabi,BuenosAires, 1998, Busso, Eduardo, Código Civil anotadLJ, Compañía Argentina, de Editores, Buenos Aires, 1. III (1949); 1. IV (1951); t. V (1955). Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil J' otros estudios Abeledo - Perrot Bnenos , , ' ,, ' Aires, vol.I (1984); vol. n (1992). - Teoría general de la resp?~bilidad civil, Ir ed.,~edo -P!lfrDt, B~os Aires; 1993. Cammar~ta, A.,Responsabllidad exlracontrliCtual. HecfuJay actosjuridicos. Depalma, Buenos Aires, 1947. , , Carbonnier, Jean, Droit civil. Les obligations, Presses Universitaires de France Paria 199L Castán ~obeñas, José, Derecho civil español CQmún J' foral, 12"'ed. actualiza~ por Gabriel GarIVcla Cantero, Reus, Madrid, 1978,1. III; y actualizada por José Ferrandís Villela, 1977, t. . Castronovo, CarIo, La nueva responsabilitil civile, Giuffre, Milano, 1991. " Cazeaux, Pedro N.. Trigo Represas, FélixA., Derecho de las óbl;aaciones Platense La Plata, , ' O . , , , , 1987/1996. Chartier, Ives, La réparation du préjudice, Dalloz, P~,1983. C~oni, G. p'.' La culp~ ~n el derecho civi111!Oderno, tra.d, de4.,Posada"Reus, Madrid, 1978. Colin, AmbrolSe -CaPltant, Henri, Curso elemental de dereCho civil, 4&ed., trad. de J. Rincón Costa, Reus, Madrid, 1961. Colmo, Alfr~o, De 1(lS obligaciones en generq,l, Librería y C~a Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires,1920: Colombo, Leonardo, Culpa aquiliana. quasidelitos, 3",ed., La Ley, Buenos Aires, 1965. Compagnucci de Caso, Rubén" Manual de ob?igaciOnes , Astrea BuenosAires .1997. - Responsabilidad ciúil y relación de causalidad, Astrea, B~:n~~, 1984.
.'
'y
BIBLIOGRAFIA GENERAL
693
Cordeiro Alvarez, E., TratadLJ de derecho civil. Parte general. Obligaciones, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959. Coviello, Nicilla, Doctrina general del derecho civil, trad. de F. de J. Tena, México, 1949. Cristóbal Montes, Angel, El incumplimiento de las t¡bligaciones, Tecnos, Madrid, 1989. - El pago o cumplimiento di las obligaciones, TecÍlos, Madrid, 1986. - La fonnulación dogmática de la obligación, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid,1990. ". DaibertóJeffersonfDas ábrigáfties: Parte geral, Forense, Río de J aneiro, 1979. Da Silva Pereyia, Mano, Instiruifties de direito civil, 6& ed., Forense, Río de J aneiro,1987, vol. II. ' ;DeAoge1 Yagüéz; Ricardo, LO. responsabilidad civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988. De Cupis, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. de A. Martínez ' Sarrión; Bosch, Barcelona, 1975. De Gásperi, Luis -Morello, Augusto M., Tratado de derecho civil, Tipográfica Editora Argentina~ BuenO!! Aires,1964, ts. II YIlI. " pe Lorll!lZO, Manuel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1996. Demogue, René, Traité des obligations en général, Librairie Arthur Rousseau, Paria, 1. n (1923); ts. III y VI (1925). Demolombe, C., Cours du Cede Napoléon, "Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général", A. Labure, Paris, 1880, t. III. De Ritggiero, Roberto, Instituciones de derecho civil, trad. de la 4& ed. italiana de R. Serrano Super y José Santa Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1979, 1. n, voL 1. Dias, R W. M. - Markesinis, B. S., Tort law, 2" ed., Clarendon Press, Orlord, 1984. píez·Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 4& ed., Tecnos, Madrid, 1993. Díez-Picazo, LUis - Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, 6& ed., Tecnos, Madrid, 1994, ¡ vol.ll. '-, Dobbs, Dan B., Remedies, West Publishing Co., Sto PauJ, Minnesl¡Ota, 1984. . Eiranova Encinas, Emilio, Código Civil aJemáncomentadLJ, Marcial Pona, Madrid - Barcelona, 1998. , Enneccerus, 4 -Lebmann, R, TratadO de derecho civil. Derecho de las obligaciones, 2" ed., trad. de B. Pérez González y J. Alguer, Bosch, Barcelona, 1954. Espín Cánovas, Diego, Manual de derecho civil'español. Obligaciones y contratos, Revista de Derecho Privad!), Madrid, 1983. " ' Fernández, Raymundo 4, Código de Comercio co~nta40, edición del autor, Buenos Aires, , 1950. Fernández, 14ymundo 4 - Góm~z Leo, Osvaldo R, TratadLJ teórico-práctico de derecho comercial, DepaIma,BuénosAires; 1988; , Ferrari, Franco, Atipicitil dell'illecito civile, Giuffre, MilanO. 1992. Fontanarrosa; Ro4olfo O.;'Derecho comercial argentino, Parte general, Víctor P. de Zavalía, Buenos AireS' 1975;."" . , Freitas,A~to'Te~eira qe, Código Civil. &b~o, Typographia Universal de Laemmert, Río deJ~eiro; 186()';1865, 2 vols. FU!lYo Laneri, Femanc:!o, Derecho civil. De las obligaciones, Jurídica de Chile, Santiago de " , ,Chile,1958;t.IV., , , Galgano, FranceSCQ, Diritto civile e commerciale, <;:edam. Padova, 1990. , eh, ,i G!i1IllI,1Tll, Jorge, ,TratadLJde derecho civil úruguayo. Responsabilidad civil extracontractual, Fundación de CUltura Universitaria, Montevideo, 1988.
,,~
-
!¡,. ,--
1
694
.. BIBLIOGRAFlA G~NERAL
BIBLIOGRAFlAGENERAL
- Tratado de derecho civil uruguayo. Responsabilidad contractu,"!l Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997. '. . García Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y co/t'..entanos del Código Ci~'il español Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, Madrid, 1852. ' Garrigues, Joaquín, Tratado de derecho mé~ntii, Revista de Derecho Mercantil Madrid , 1947. ,
Macíoce, Francesco (a cura di), La responsaóilita civile nei sistemí di Common Law, Cedam, Padova, 1989.. Malagarriga, Carlos, Trotado elemental de derecho comercial, 2' ed., Tea, Buenos Aires, 1958. Malaurie, Philippe - Aynés, Laurent, Droit civil. Les obligations, Cujas, París, 1994/1995, t. VI. Malinvaud, Philippe, Droit des obligations, 5' ed., Litec, Paris, 1990. .Marcadé, Víctor N., Erplication théorique et pratique du Code Napoleón, Delamotte, Paris, 1866/1868. Marty, Gabriel- Raynaud, Pierre . Jestaz, Philippe, Droit civiL Lesobligations, t. 2, "Le régi· me", 2' ed.; Sirey, Paris, 1989. ivfaynz, Charles G., Cours de droit romain, BruxeUes, 1870. , lVIazeaud, Henri ~ Léon " Jeal'l ~ Chabas, F., ú~ons de droit tivil. Obligations. Théorie généro· le, 7"ed., Montchestrien, Paris, 1991, t. n·1. . Mazeaud, Henri - Léon - Tune, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ejes, Buenos Aires, 1977. Messina de Estrella Gutiérrez, GracieIa, La responsabilidad en la era tecnológica. Tendencias y prospectilia, Z' ed., Abeledo • Pertot, Buenos Aires, 1995. '. , . Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1955. Mo~set de Espanés, Luis, Curso de obligaciones, Advocatus, Córdoba, 1993. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabiluiad por daños, 2'- ed., Rubinzal· Culzoni, Santa Fe, 1998. Mosset lturraspe; Jorge (dir.)· Kemelmajerde Carlucci, Aida (cootd..);Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba! 1980. - La culpa (actos ilícitos), Lérne~, Córdoba, 1970. - La ilicitud, Lerner, Córdoba, 1973. . . Ortolán, Joseph¡ Generalización del derecho romano, Tea, Buenos Aires, 19~. Pacchioni; GioVatmi;Dirittó civile italiano. Delle obbligazíoni in generole, 3" efl., Cedam, Pa· dava, 1941, vol. 1. ,. ' . . Padilla, Rimé, RésponSabilidáddvil por mora, Astreli., Bii~llos Aires; 1996. - Sistema'duesponSabilidadcilli~ Astrea, Buenos Aires, 1997. " ' ! ' . PeiraÍloFacio; Jorge; Responsabilidad eztraCOllfr~; Bamiro y Ramos, Montevideo, 1954. . ., _ '.' __ _, .: . Perlingeri, Pietro, Aspectos problemáticos del de1:eclw de obtigciciones, Re'IÍSta de Derecho " .' Privado; Madrid; 1983, Planiol, Mareel. Ripert, Georges, Tratado p~ de derecho ciuilfron~s, trad. de Mario Díaz Cruz, Cultural, La Habana, 1946.' .... . . _ Polacr:o, Vittorio, Le obbligoziónénel dirittó Civile italiano, Drucher, ftoma, 1~14. . Potbier, Robert J.; Tratado tUlas Obligaciones, trad. de la édición qancesa d~ 1824 d~ M. C. de las Cuevas, Heliasta, Buenos Aires, 1978~ . _ .' .: .' Prosser, William L> Keeton; W. Pagé, The law oftorts, 5' ed., West Publíshing Ce., Sto Paul, _ . Minnessota, 1984. . ProyectO dé Código Civil;'Astrea,Buenoi ~,1987.. . . . '. .. Puig Brotao, José, FurUIamentos de derechocivil¡ 4·'ed., 'D~recho general de las.obligaClones", Bosch,'Barcelona, 1988,l I, vol. n. .
Ghers!, Carlos ~ y otros,.O~ligaciones civiles y come~iales, Astrea, Buenos Aires,1994. Ghestm, J., Tra¡té de drOlt cIVil: ÚS obligations. Le control: rOmuLtíon, Z' ed., Librairie Générale de Droit etJurisprudence, Paris,1988 .• - Traité de droit civil: Les effets du contrat, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence Paria, 1992. ,
Gior~, Jorge, Teoría de las oóligaciones en el derecho moderno, trad. de Eduardo Dato Ira.
dler, Reus, Madrid, 1969. .' Giorgianni, Mi~hele, La obligación, trad. de E. Verdera y Tuells, Boseh, Barcelona, 1958. Gold?nberg,1s1doro H., La relación de causalidad en id responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984. " Gómez, Orlando, ObrigClfOes, 6" ed., Forense, Rio de J aneiro,1981; Hede~ann, ~. W., Tratada de derecho civil. Derecho de las obligaciones, trad. de J. Santos Bnz, ReVIsta de Derecho Privado, Madrid, 1958¡ vol, III. '. Hernández Gil, Antonio, Derecho de obligaciones; Ceura; Madrid; 1983. Jordano Fraga,.Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid,-1987.. Josserand, LoUlS, Derecfu> ciuil. Teoriageneral de las obligaciones; trad. de S. Chunchillos y Manterola, Bosch yCía. Editores, Buenos Aires, 1950, l n. vol. 1. . KelIer, Alfred, Droit de la respónsabilité civile, Editions de la Sociew ,suísse des Employés de Commerce, Zurich, 1985. Kemelmajer de C~lucci, Aída (dir.) - ParelIada, Carlos (coord.), Derecho de daños. Segunda parte, homenSJe al profesor Félix A Trigo Represas, La Rocca, Buenos Aires 1995. Lacruz Berdejo, José Luis, Elementos de derecho civiL Derécho de obligaciones, Barcelona, 1977, vols. 1y 11. .
Roseh,
Lafaille, R~r, Derecho civil. Tratada de las obligaciones, Compañ,íaArgentina de Editores, BuenosAires,I947. . . ..' Laloo, R., Traité pratique de la responsahilité ciuile, Paria,l962..,. _ Larenz, Karl, Derecho civíl. Derecho de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, ~~.
I
695
- .
Larroumet, C~s~~ Droit ~v~l. Lés obligations. Ú con~t, 3~ ed.~ E~nomi~ París, 1996. Laurent, F., ~pes de droltcwil frrznfais, 5" ed., E. BruyIant, Bruselali _Pans; 1893, l XV. Lehmann, Remnch - Redemann, J. W., Tratada de derecho civiL Parte general. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956. ' Le Tourneau, Philippe - Cadiet, Loic,Droit de la responsabilité civile Dalloz Paria 1992. Llambías, Jorge J., Tratada de derecho' civil. Obligaciones, 3" ed:; Abeledo ~' Perro~ Buenos Aires, 197811980., Llerena, Báldomero, Concordancias y..comentaríos del Código Civil argentino 3' ed. Jacobo Peuser, BuenosAires,193L . . ' .'.. López Cabana, Roberto M., La dem~ra en el derechoprívada Abeledo. Perrot, Buenos Aires ~8a ' ' , . ' Ma~ado, J. O., Exposición y comentario del Código Civilargen'nno, Félix Laj~uanne,Buenos Aires, 1898. . '.., , .' .'. _:
.: ~:;"
.~-
iI
{ ./
696
BIBLIOGRAFIA GENERAL
BffiUOGRAFIA GENERAL
697
',.'.:"
Puig ~eña, Federico, Trat!Uio de derecho civil español, ~ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, tI, vol. 11. Rabin, Robert, Perspectives o~ tort law, 3" ed.., Little Bro~ Company, Boston _Toronto _London,1990.. . R~formas al. Código CiviL Proyecto y notas de la Comisión cksignada por decr. 468/92, Astrea, Buenos Aires, 1993. Resci~o, Piet~o, Trat.tato di di~itto privato a cargo deR. Sacco; Utet, 'rorino, 1982-1985, t. 10. Rezzoruco, Lms Mana, Estudr.o de las obligaciones en nuestro derecho civil 7" ed.. Perrot Buenos Aires, 1956. . , , ,
Unificación de la Legislación Ciuil y Comercial. Proyecto de 1993, Zavalía, Buenos Aires, 1994. '" VaIlespinos, Carlos G. (dir.), La responsabilidad ciuil. Presupuestos, Advocatus, Córdoba, 1993. VaIlet de Goytisolo, Juan B., Panorama del derecho civil, Bosch, Barcelona, 1993. Varela Antunes,DireitQ das obrig~es, Forense, Rio de J aneiro, 1977. ' Vattie~ FuenzaIidá;'Oarlo~;\Sobre la estructura de la obligación, Universidad de Palma de Mayorca, Palma de Mayorca, España, 1980. . Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, Buenos Aires, 1993. Visintini, Giovanna, 1 fatti illeciti, Cedam, Padova, 1990. , Viney, Genevieve, "Les obligations. La responsabilité: effets ¡ln Traité de droit civil (sous la direction de Jacques Ghestinl, Librairie Générale de DroitetJurisprudence, Paris, 1988. Viney, G. -Jourdain, P., "Les condicions de la responsabilité ;'en Traité de droit civil (sous la direction de Jacques Ghestin), ~ ed.., Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998. !. . Vitolo, DanielR,1~iciación en el estudio del derecho mercantil y de la empresa, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992. . .Vivante C.,Instituciones de derecho comercial, Roma, 1928. Von Andreas, Tratado de las obligaciones, trad. de W. Roces, Reus, Madrid, 1934. Wayar,.Ernesto,Derecho civil. Obligaciones, Depal.ma, Buenos Aires, 1990. - Tratado de la mOra, Abaco, Buenos Aires, 1981. Weill, Alex -Terré, Fran~is, Droit civil. Les obligations, 4" ed., Dalloz, París, 1986. Windsfield - J a10wicz On tort, 13" ed., Sweet MliXwell, London, 1989. Windscheid Beniard Tratado de derecho civil alemán, 'trad. de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1976. ' Yzquierdo TolsacIa; Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid, 1993, t. 1. Zachariae, Karl Salomon, Le droit civil {ranr;ais, Auguste Durand Libraire - Editeur, París, 1854-1860. Zannoni, EduardoA., El daño en la responsabilidad civil, ~ ed., Buenos Aires, 1987. - Elementos de la-obligación, Astrea, Buenos Aires, 1996. ZavaIa de González, Matilde M., Resarcimiento de daños, t. 1, "Dliño a los automotores", ' Hammurabi, Buenos Aires, ~ reimpr., 1 9 9 6 . . - Resarcimiento de daños, t.2b, "Daño alas personas" lPérdidadela vidabumanal, Hammu_. rabi, Buenos Aires, ~ ed. ampliada, ~ reimpr.,1996.__ - - ' - . - . - Resarcimiento de daños, t. 2c,- "Daños a las personas qptegridad espiritual y sociall, " Hammurabi,BuenosAires,1994. - Resarcimiento de daños, t. 2d, "Daños a las personas" [Integridad espiritual y social!, Hammurabi, Buenos Aires, 1996. - Resarcimiento de daños, t. 3, "El proceso de daños [Directivas para promover, resistir o sentenciar una acción resarcitoria o preventiva de daños. Casuístical, Hammurabi, Buenos Aires, 1993. Zavala Rodriguez, Carlos J., Código de Comercio y leyes complementarias, DepaIma, Buenos Aires, 1976.
Ripert, ~rges -.B0~~ger, Jean, Tratqdo de derecho civil según el tratado de Planiol, trad. de Delia Garc¡a Daueaux, La Ley, Buenos Aires, 1966.. ' Roca Sastre, ~n M. -. Puig Brutau, José, ·Concepto de derecho de crédito en Estudios de . derecho pnvado, ReVISta de Derecho Privado, Madrid,1948. Rom~ro, Jos~ l.! Ma~u~ de. ~recho comercial. Parte general, DepaIma, Buenos Aires, 1996. Ro~gues, SilVl?, Dcrel~ CIVil. Resp~nsabilidade civil, 13" ed., Forense, Sao Pablo, 1993.. RouJou de Boubee, Marie Eve, Essal sur la notion de réparation, Librairie Généralede Droit , etJurisprudence, Paris, 1974. Salas, Acdee~ ~., "Elementos formativos del actual derecho de obligáciones", en Estudios de derecho CIIIlI en homenaje a Hécto7' Lafaille, DepaIma, Buenos Aifes, 1968. Salerno, Marcelo U., Obligaciones.. Régimenjurídico, Universidad, Buenos Aires, 1995. Salvat, RaymuIido - Galli, Enrique, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, 6" ed.,Tea, Buenos Aires, 1956. . SaleiUes, lli¡.}1IlQnd, Etude sur la théDrie généralle de l'obligation d'apres le p;emier projet Code Civil pour l'empire allemand, París,1914. Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y procesal Montecorvo Madrid, 1986. ' , - Tendencias modernas en el derecho de obligaciones Revista de Derecho Privado Madrid 1960. " , 3
I I
¡
I
3
,
,
3
Tubr,
de
Sav~tier, Ren~ Traité ~ la ~po,,!c:bilité civile en droit {raTlfllis civil, administratir. proffe-
slonel: pr:x:edurat., ~nune GéneraIle de Droit etJurisprudence, Paris, 1951. - La théone des obllgations en droit privé économique 4" ed.. Dalloz París 1979 de J~é Jacinto Mesía y MaSavigny, Friedrich K, Sistema de derecho romano acn:al, nuelPoley, F. Góngoray Cia, Madrid, 1878/1879. Seg~vía, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina con su e:cpliooción y critica ba. JO la fonna de notas, Imprenta de Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1881. ' Silva Alonso; R., Derecho de las obligaciones en el Códi ao Civil parna""vo, 4" ed Asunción 1994. ... ...... - J ., ,
trad.
3
Starck, Boris - Roland, Henri - Boyer, Laurent, Droit civiL Obliaations 3" ed.. Litec, Paris 1989 ,"' ," , Stiglitz, Gabriel A., Daños y perjuicios, La Rocca, Buenos Aires 1987. -. ~ respons~bilidadcivil. Nuevas formasy perspectivas, Uni;ersidad, BuenosAires,1984. Stig~tz, Gabnel A. - Echevesti, Carlos A. - Solsona, Guillermo E. - Cambi, Maria C., Obligaciones. Parte general, Juris, Rosario,1994, t. L Tale, Camilo, Elementos y requisitos esenciales de las obligaciones (uarias cuestiones) en .«Anu~o?e Der~o Civil", Universidad Católica de Córdoba, Córdoba, 1995, t. 11. ' Tnmarchi, :letro. Istttuzioni di diritto prívato, Giufire, Milano, 1996. Tune, Andre, La responsabilité civile, Economica, París, 1981.
3
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