1 6 ABR. 2002
DERECHO CIVIL Obligaciones
LEÓNDARÍO CADAVID GAVIRIA Profesor titular Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de Antioquia
Revisión técnica
JORGE ENRIQUE FERNÁNDEZ l1ofcsor de derecho civil y procesal civil . Universidad Católica de Colombia
Santafé de Bogotá. Buenos Aires. Caracas. Guatemala. Lisboa Madrid. México. Nueva York. Panamá. San Juan Santiago de Chile. Sao Paulo Auckland . Hamburgo . Londres. Milán. Mantrea] . Nueva Delhi . París. San Francisco. San Luis. Sidney . Singapur . Tokio. Taranta
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OERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
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Editora:
c., Colombia
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ISBn 95R-JI-OOI9-X
[mprcso en Colombia
Se imprimieron 2.000 ejemplares en el mes de Enero del 2000 Impreso en Colombia por: EDITORIAL NOMOS S. A.
Printed in Colplnbia
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Dedicatoria Con infinito cariiio dedico este libro: A Daniel Simón AGely A mis hermanos A mis alumnos A la Universidad de Antioquia
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CAPÍTULO 1
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I
1.1 Obl igaciones na tura les 1.2 La obligación civil y el deber moral 1.3 ¿Es taxativa la eAumeración del art. 1527 CCC? 1.4 Fundamento de las obligaciones naturales 1.5 Clasificación de las obligaciones naturales para su estudio 1.5.1 Las obligaciones civiles degeneradas (o derivadas) 1.5.1.1 El N° 20 del arto 1527 CCC 1.5.1.1.1 ¿Se requiere sentencia judicial que acoja . 1a prescnpclOn . -- extInttva ..? 1.5.1.2. El N° 4 del art. 1527 1.5.2 Las obligaciones anulables o rescindibles (u originarias) 1.5.2.1 El N° 1 del arto 1527 1.5.2.1.1 easo del pródigo o disipador interdicto 1.5.2.1.2 ¿Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad del acto? 1.5.2.2 El N° 3 del art. 1527 1.5.2.2.1 ¿Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad del acto? 1.5.2.2.2 Sentido de la palabra "acto" Efectos de las obligaciones naturales 1.6.1 No se puede recuperar lo dado o pagado en razón de una obligación natural : 1.6.2 Pueden ser novadas................................................................. 1.6.3 No pueden ser compensadas
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1 4 5 6 7 7 7 .7 9
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10 10 11
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13 14 14 16 18 18 20 21
VI
• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
1,6.4
Pueden ser cauóonadas 1.6.4.1 Prescri pción 1.6.4.2 Falta de prueba 1.6.4.3 Nulidad absoluta por omisión parcial d e sol emn ida d es 1.6.4.4 Nulidad relativa por incapacidad relativa 1.6.4.5 Obligaciones contraídas por incapaces relativos 1.6.4.6 Estudio de la caución en cada caso particular 1.6.4.6.1 Caso de la cláusula penal 1.6.4.6.2 Caso de la prenda 1.6.4.6.3 Caso de la hipoteca 1.6.4.6.4 Caso de la fianza 1.6.4.6.5 Particularidad de la fianza 1.6.5 Según lo dispone el arto 1528 CCC 1.7 Casos discutidos de obligaóones naturales no contemplados.en el arto 1527 CCC 1.7.1 El pago de intereses no estipulados en el mutuo civiL 1.7.2 La multa en los esponsales (arts: 110 y 111 CCC) 1.7.3 El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario 1.7.4 El deudor que goza del beneficio de competenóa 1.7.5 El juego y la apuesta 1.7.6 Art. 1525 CCC sobre objeto causa ilícitos 1.7.7 Otros casos de obligaciones naturales
21 22 22 22 23 23 25 25 25 26 26 27 28 29 29 30
,
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30 31 31 32 33
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CAPÍTULO 2
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I 2.1 2.2
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2.3 2.4
Obligaciones condicionales Obligación pura y simple Las modalIdades A. La condición B. El plazó o término C. El modo La condición Elementos de la definición El acontecimiento debe ser futuro El aconteómiento debe ser incierto Relación de dependencia entre la condición de origen voluntario
, :
34 34 35 35 35 35 36 . 36. 36 . 37
1
I
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y la obligación 37
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CONTENIDO
1 2
2.5
)
Clasificación de las 2,5,1 Condiciones Suspensivas Resolu torias 2.5.2 Condiciones
VII
•
condiciones """""""""""""""""""""""""""'" suspensivas y resolutorias """""""""""""'"'' ",",' "',",",' "," """""'" '" "', "" '" '" """ ,,',,'" "","',", '" ''''', "" "" ,,,'"", ''',,' ,:,"" ","" ,,,",,' "" ,,," ''',,'' "",", potestativas, casuales y mixtas
38 38 38 38
(Art, 1534 CCC) "'"'''''''''''''''''''''''''''''''' """"""""""""""""'" 39 Pura o meramente potestativa """"""""""""""""""""""'" 39 Simplemente potestativa "" "" "," """ """,",, "'"',, ", "," "'" '" '" 40 2,5,3 Condiciones positivas y negativas """""""""""""""""""" 41 2,5,4 Condiciones posibles e imposibles """""""""""""""""'''''' 41 2,6 Efectos de la posibilidad e imposibilidad de las condiciones ",",,' 41 Positivas, físicamente imposibles; suspensivas """""""""""""'"'' 41 Positivas, fisicamente imposibles, resolutorias """""""""""""""" 42 Positivas, moralmente imposibles, suspensivas """"""""""""""" 42 Positivas, moralmente imposibles, resol u torias """"" '" """ """"",, 42 I Nega tivas físicamente imposibles "",,",," """"""""" """""" "" "",'" 42 Negativas, moralmente imposibles, suspensivas """"""'''''''''''''''' 43 Abs tención del acreedor""""""""""""""",.'"":"""""""""""",,, 43 Abstención del deudor ''',,'',,'',,'' """"""""""""""""""""""""'" 44 Negativas, mor:nlmente imposibles, resolutorias """""""""""""'" 44 Abstención del acreedor" "",," """""" "'"'' '" "",,",," """",, ""'" '" 44 Abs tención del deu dor """""""""""""""""""""""""'''''''''''''''' 44 2,7 Estados en que pueden encontrarse las condiciones ''''''''''''''''''',,, 45 Pendiente '" """ "" ""," "",,'" '" "" '"'' '" ",,',," '" '"'''''''''''' '"'' '" '" ",,", """ 45 Cumplida ","" """" '''" "'"'' ''', '" '''" "" '" '''' '''''" '''" ",,", ''', '" '" ",," '" ",,'" 45 Fallida ""',, ", "" '" ",,",",,', '" ",,',," "'''" "" ,,,",' '''" ",," "",,'" "" ""," ",,"," 45 ¡ 2,8 Modo de cumplirse las condiciones """"""""""""""""""""""""" 46 r Etapa subjetiva,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, """"""""""""""'"'''''' 46 Etapa objetiva ''',,'',,'',,'' '" "" ", ''', ",""',," '''" '" '"'' "",'" ''''', '''" ",,''', ""'" 46 2,9 Efectos de la pérdida de la COsacuando está pendiente
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la condición"", "" "',,' ",",,'" """ ,,,"'" ",," "", "", "", ",,", '" '''" '" ,,,"",, "" 46 2,9,1 Artículo 1876 CCe: Riesgos en la compraventa pura
y simple y en la compraventa condicional """""'"''''''''''''''
"
En la venta pura y simple """"",:,,"""""""""""""""""""'" En la venta condicional """"""""""""""""""""'"'''''''''''''''' 2,9.2 Artículo 1543 CCe: Riésgos d,,:la pérdida y del deterioro en las obligaciones condicionales ,,,",,"",," La pérdida '" ",,' "'''''''''''''''''''''' "",," ", '" ''',,' '" ",' '"'' ''',,', '" ", "" El deterioro""""""",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 2,10 Efectos de la condición suspensiva: ""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' ,2,10,1 Cuando está pendiente la condición suspensiva"""""""",
46 46 47 48 48 48 48 48
VIII
2.11 2.12 2.13 2.14
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
En un contrato oneroso Por ser un germen de derecho , 2.10.2 Cuando ha fallado la condición suspensiva 2.10.3 Cuando la condición suspensiva se ha cumplido La condición suspensiva opera retroactivamente Restitución de frutos y retroactividad Efectos de la condición resolutoria Clases de condiciones resolutorias 2.14.1 Condición resolutoria ordinaria (o expresa) 2.14.1.1 Efectos de la condición resolutoria ordinaria o expresa Pendiente Fallida Cumplida : : 2.14.1.2 ¿Cómo opera la condición resolutoria ordinaria O expresa? 2.14.2 Condición resolutoria tácita 2.14.2.1 Requisitos de la acción resolutoria del arl. 1546 CCC 2.14.2.1.1 Incumplimiento total o parcial 2.14.2.1.2 Que el incumplimiento le sea imputable 2.14.2.1.3 Que el contratante que haya incumplido esté en mora 2.14.2.1.4 Que el otro contratante haya cumplido
49 52 52 53 53 55 57' 57 57 58 58 59 59 59 60 64 64 66 66
o se allane a cumplir 67 2.14.2.1.5 Que el contrato sea bilateral 69 2.14.2.2 Fundamento del arl. 1546 CCC : 72 2.14.2.3 Efectos de la condición resolutoria tácita 74 2.14.2.4 Diferencias entre condición resolutoria ord inaria y tácita 75 2.J4.2.5 La condición resolutoria en la"convención de pago mediante títulos valores (arts. 882 y 643 CCC) 76 2.14.3 El pacto comisorio (arts. 1935 a 1939 CCC) 79 2.14.3.1 Clases de pactos comisorios 80 2.14.3.1.1 Efectos del pacto comisorio simple 81 2.14.3.1.2 Efectos del pacto comisorio calificado 82 2.14.3.2 Críticas de Ospina Fernándeza los pactos comisorios , 86 2.14.3.3 Otros autores divergentes 86 2.15 La acción resolutoria 88 Resolución 89 Terminación " 89,
1
I
31
CONTENIDO
, 1 l.
IX
•
Resciliación " Revocación : '..' Rescisión 2.16 O'f " tre nu l'd di"y reso uClon.............................................. 1 erenClé\Sen 1 a 2.17 Caracteres de la acción resolutoria A. Es una acción personal B. Es una acción patrimonial 2.18 Efectos de la condición resolutoria cumplida 2.18.1 Entre las partes 2.18.2 Respecto de terceros 2.18.2.1 Estudio del arto 1547 CCC sobre muebles : 2.18.2.2 Estudio del art. 1548 CCC sobre inmuebles 2.18.2.3 Casos en los cuales se aplican
90 90 90 91 94 94 94 98 98 98 98 99
los arts. 1547 y 1548 CCC 2.18.2.4 Casos en los cuales no se aplican
108
los arts. 1547 y 1548 CCC
109
CAPÍTULO 3
3.1 3.2
Obligaciones a plazo Elementos constitutivos del hecho Futuro " Cierto ' ' ' 3.3 Semejanzas y diferencias entre plazo y condición 3.4 Clasificación del plazo 3.4.1 Plazo convencional Expreso Táci to 3.4.2 Plazo legal 3.4.3 Plazo judicial " 3.4.4 Plazo de gracia 3.4.5 Moratorias ' 3.4.6 Plazo suspensivo Antes del vencimiento Después del vencimiento 3.4.7 Plazo extintivo 3.4.8 Plazo determinado e indeterminado 3.5 Extinción del plazo 3.5.1 Extinción del plazo por caducidad. Casos de caducidad del plazo (art. 1553 CCC)
'
110 110 110 111 111 112 112 112 " 112 , 113 '.. 114 115 117 ' 118 119 120 120 121 121 121
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DEREÓm
3.5.2
3.5.3
CIVIL.
OBLIGACIONES
3.5.1.1 Al deudor declarado en quiebra , ¿Cómo era el "concurso de acreedores" antes de la ley 222/95? ¿Cómo quedó el "trámite concursal" después de la ley 222/95? A. Con corda to [l. Concurso liquida torio 3.5.1.2 Al deudor que se halle en notoria insolvencia 3.5.1.3 Al deudor cuyas cauciones se han extinguido o disminuido considerablemente su valor 3.5.1.3.1 Casos relacionados con esta causal de caducidad del plazo Pérdida jurídica o caducidad de la hipoteca Expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social Pérdida material o deterioro de la finca hipotecada Hipoteca de cuota Pérdida por el acreedor de la tenencia de la prenda Destrucción material de la prenda Violación de las obligaciones a cargo del acreedor prendario , lnsol vencia del fiad or 3.5.1.4Al deudor que incumplió su obligación . de constituir las cauciones que había ofrecido a su acreedor Otros casos de caducidad del plazo 3.5.2.1 Efectos de la caducidad del plazo 3.5.2.2 La caducidad del plazo impide la com pensaci ón Extinción del plazo por renuncia 3.5.3.1 ¿En favor de quién se entieno,J.e estipulado el plazo? 3.5.3.2 ¿Quién puede renunciar al plazo? 3.5.3.3 Créditos a largo plazo para vivienda
122 122 123 123 124 125 126 129 129 130 130 132 133 133 134 135
Obligaciones modales........................................................................ Diferencias entre modo y condición
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139 140
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140 142 142
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CAPÍTULO 4
4 .1 4.2
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136 137 139
1 145 147
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CONTENIDO
XI
•
¡ 4.3 La cláusula resolutoria yla condición resüiutoHa 4.4 ¿Quiénes pueden solicitar la resolución 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.11
:
de la asignación modal? No es necesario prestar fianza o caución de restitución El modo en beneficio exclusivo del asignatario El modo debe ser física y moralmente posible Cumplimiento del modo Imposibilidad sobreviniente de cumplir el modo Transmisibilidad del modo : Crítica de Ospina Fernández a las obligaciones modales
148 150 151 151 152 152 153 153 154
CAPÍTULO S
Obligaciones de cuerpo cierto y de género 5.1.1 Clasificación de las obligaciones : 5.2 Obligaciones de especie o cuerpo cierto 5.2. 1 Características......................................................................... 5.2.2 Teoría d~ los riesgos en las obligaciones de dar 5.2.2.1 Características 5.2.2.2 ¿Cuándo perece un cuerpo cierto? 5.2.2.3 ¿Cuando se extingue la obligación de dar un cuerpo cierto? 5.2.2.4 Casos en los cuales el deudor corre el riesgo 5.2.3 Teoría de los riesgos en obligaciones de hacer y no hacer 5.3 Obligaciones de género 5.3.1 Característica s 5.3.2 Diferencias entre obligaciones de género y de especie
. 5.1
155 155 156 156 157 158 159 160 165 169 170 172 174
CAPÍTULO 6
6.1
Obligaciones Obligaciones Obligaciones Obligaciones Obligaciones
alternativas y facultativas con pluralidad de objetos o prestaciones de simple objeto múltiple alterna tivas facultativas
176 176 176 176 177
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XII
•
DEHECHO CIVIL.
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OBLIGACIONES
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6.1.1
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6.1.2 6.1.3
Obligaciones de simple objeto múltiple (copulativas o conjuntivas) Obligaciones alternativas (o disyuntivas) 6.1.2.1 Efectos de las obligaciones alternativas Obligaciones facultativas 6.1.3.1 Efectos de las obligaciones facultativas 6.1.3.2 Paralelo entre obligaciones alternativas
177 178 178 183 183
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y facul tativas
Obligaciones solidarias Obligaciones con pluralidad de sujetos Obligaciones simplemente conjw1tas Obligaciones solidarias Obligaciones indivisibles ..' 7.1.1 Obligaciones simplemente conjw1tas 7.1.2 Obligaciones solidarias Clasificación de la solidaridad Solidaridad activa ' Solidaridad pasiva Solidaridad mixta ' Fuentes de la solidaridad 7.1.2.1 Solidaridad activa 7.1.2.1.1 Efectos de la solidaridad activa Efectos de la solidarid.ad activa entre el deudor y los acreedores Efectos de la solidaridad activa entre los acreedores cuando el deudor ha pagado a uno de.,ellos 7.1.2.1.2 Extinción de la solidaridad activa A. Por muerte de uno de los acreedores solidarios B. Por mutuo acuerdo entre todos los contratantes (resciliación) 7.1.2.2 Solidaridad pasiva 7.1.2.2.1 Efectos de la solidaridad pasiva 7.1.2.2.1.1 Efectos entre los codeudores y el acreedor 7.1.2.2.1.2 Efectos entre los codeudores solidarios cuando uno de ellos pagó; estudio del art. 1579 CCC 7.1.2.2.2 Extinción de la solidaridad pasiva
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185
1
CAPÍTULO 7
7.1
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187 187 187 187 188 188 190 192 192 192 192 192 194 195
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196 198 199 199 200 200 201 201 221 231
8.
CONTENIDO
7.1.2.3 Excepciones que los codeudores solidarios pueden oponer a su acreedor Previas o dilatorias Peren torias Reales (o comunes) Personales Mixtas La remisión parcial de la deuda La compensación, sea total o sea parcial La nulidad relativa
•
XIII
234 234 239 238 ;'240 244 244 244 244
CAPÍTULO 8
8.1 8.2
Obligaciones divisibles e indivisibles Clases de indivisibilidad Absoluta, natural o necesaria Relativa o de li! obligación Del pago 8.3 Características de la indivisibilidad activa y pasiva 8.4 Efectos de las obligaciones indivisibles 8.4.1 Efectos de la indivisibilidad activa 8.4.2 Efectos de la indivisibilidad pasiva 8.4.3 ¿Qué ocurre cuando un ca deudor .de una obligación indivisible paga? 8.4.4 Efectos del incumplimiento
8.5
de la obligación indivisible Culpa de todos los deudores Culpa de uno de los deudores No existe cláusula penal Si se había estipulado cláusula penal Casos de indivisibilidad del pago o excepciones al principio de la divisibilidad del mismo : 8.5.1 Primera excepción 8.5.1.1 Indivisibilidad de la prenda 8.5.1.2 Indivisibilidad de la hipoteca 8.5.1.3 Comentarios para ambas cauciones 8.5.1.4 Renuncia a la indivisibilidad Caso del acreedor único : Caso de acreedores plurales
245 . 247 248 248 249 250 251 251 254 256 257 257 257 257 257 257 259 260 261 263 266 266 266
I
XIV
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•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
8.5.2 Segunda excepción 8.5.3 Tercera excepción 8.5.4 Cuarta excepción 8.5.5 Quinta excepción 8.5.6 Sexta excepción 8.6 Semejanzas entre solidaridad e indivisibilidad 8.7 Diferencias entre solidaridad e indivisibilidad
267 268 269 274 276 276 277
CAPÍTULO 9
9.1
Obligaciones con cláusula penal La cláusula penal como factor de una categoría nueva de obligaciones 9.2 Definición 9.3 Objetivos : 9.4 Características de la cláusula penal ; 9.4.1 Primera consecuencia: lo accesorio sigue la suerte de lo principal ; 9.4.1.1Caso de la promesa por otro o promesa de hecho ajeno 9.4.1.2Caso de la estipulación para otro 9.4.2 Segunda consecuencia: La cláusula penal será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal 9.4.3 Tercera consecuencia: La cesión del crédito comprende la cláusula penal 9.4.4 Cuarta consecuencia: La subrogación legal
279 279 279 280 283 285 286 287
290 293
o convencional traspasa al nuevo acreedor
la cláusula penal , 294 9.5 Cláusula penal garantizada con hipoteca .~ 294 9.6 Exigibilidad de la cláusula penal 295 9.7 Clases de cláusula penal: compensatoria y moratoria 296. 9.8 Por pactar cláusula penal, el acreedor no se priva del derecho a cobrar los perjuicios en forma ordinaria 299 9.9 Acumulación de pena e indemnización ordinaria: Necesidad de pacto expreso : 299 9.10: La elección entre la indemnización o la pena . corresponde al acreedor : 300 9.11 Diferencias de la cláusula penal con otras instituciones 300
CONTENIDO
,
I
I
i
I
I,
,
I
II
XV
•
9.11.1 Diferencias entre cláusula penal y fianza 9.11.2 Diferencias entre cláusula penal
3.0.0
yobligación alternativa ~ 9.11.3 Diferencias entre cláusula penal
3.01
y obligación faculla tiva 9.11.4 Diferencias entre cláusula penal
3.02 _,.
y arras penitenciales 9.11.5 Diferencias entre la cláusula penal
3.02
y la indemnización de perjuicios ordinaria 9.11.6 Cláusula penal y cláusulas limitativas
3.03
. 9.12 Lesión 9.12.1 9.12.2 9.12.3 9.12.4
de la responsabilidad enorme en la cláusula penal Obligaciones con valor determinado Obligaciones con valor indeterminado Intereses penales en el mutuo y en la anticresis El derecho a pedir la reducción de la cláusula penal es irrenunciable :............ 9.13 La cláusula penal y la lesión enorme en otras legislaciones 9.14 La remisión o oondonación de la cláusula penal 9.15 La cláusula penal en derecho comerciaL
3.04 3.05 3.06 3.07 3.08 3.08 . 3.09 311 312.
CAPÍTULO 10
10.1 Prelación de créditos 1.0.1.1El "concurso de acreedores" antes de la ley 222/95 1.0.1.2 El "trámite concursal después de la ley 222/95" 10.2 Gastos de administración 10.3 Principio de la igualdad de los acreedores 10.4 Causa de preferencia y clases de créditos 10.5 Clasificación de las preferencias Preferencias generales Preferencias especiales 10.6 Créditos de la primera clase l. Créditos laborales 2. Créditos por las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores 3. Créditos por las expensas funerales necesarias del deudor difun to
314 314 315 316 319 32.0 321 321 321 322 322 323 323
XVI
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
4. Créditos por los gastos de la enfermedad en la cual haya fallecido el deudor 5. Créditos por suministros alimentarios 6. Créditos fiscales por los impuestos devengados 7. Créditos del damnificado contra el asegurado y créditos del beneficiario del seguro de vida contra el asegurador en liquidación obligatoria 10.6.1 Características de los créditos de la primera clase 10.7 Créditos de segunda clase A. Créditos del posadero u hotelero B. Créditos del transportador contra el remitente C. Créditos del acreedor prendario, sean con o sin tenencia Prenda con tenencia del acreedor Prenda sin tenencia del acreedor Caso de la prenda agraria y de la industrial D, Créditos del comisionista 10.7.1 Características de los créditos de segunda clase 10.8 Créditos de tercera clase : 10.8.1 Características de los créditos hipotecarios de tercera clase ' " 10.9 Créditos de cuarta clase 10.9.1 Características de los créditos de cuarta clase 10.10 Créditos de quinta clase Bibliografía '
324 325 325
:. 326 327 332 332 334 335 335 336 337 339 340 344 344 349 350 352 354
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A raíz de mi labor docente como Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, he tenido la oportunidad de dictar varias de las materias del área de Derecho Privado. Este trabajo es una respuesta a los constantes reclamos de mis alumnos quienes me han solicitado concretar en un libro las enseñanzas impartidas en clase. El objetivo del li~ro es eminentemente didáctico pues mi propósito fue hacer un texto en el cual los estudiantes encuentren aquellos aspectos mínimos del derecho de obligaciones que, a mi juicio, deben ser conocidos y dominados por ellos con diáfana claridad. Por ello, incluyo ejemplos prácticos que facilitan la comprensión de cada tema; igualmente, en algunas oportunidades cito normas pertinentes de códigos civiles diferentes al colombiano, tratando de motivar en el estudio del derecho comparado; otras veces, reitero conceptos fundamentales, con el fin de obtener una mayor aprehensión; y, a veces, hago concordar los aspectos sustantivos con las normas procesales. A pesar de que en lo fundamental el libro está destinado a servir de herramienta de estudio a estudiantes de derecho, soy consciente de que con el grado de profundidad que posee, ha de servir a abogados litigantes, jueces y magistrados. De los muchos textos consultados a los cuales pude acceder, en la bibliografía relaciono aquellos que son citados, con el fin de no recargar el libro innecesariamente. En cada caso, cito al autor que considero más explícito, al más claro o a aquel que sostenga puntos de vista contrarios a los míos. Otra fuente de información considerable dimana de la cotidiana discusión con mis alumnos en las clases: tanto del ingenuo discípulo que preguntaba aquello que yo, como profesor, erradamente consideraba como
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1-
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XVIII
• DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
sabido por todos, como del cerebral estudiante que atinadamente formulaba preguntas sagaces que, en más de una ocasión, me hicieron reflexionar sobre mis posiciones y me motivaron a un estudio más-profundo para buscar respuestas jurídicamente más válidas. De todos ellos he aprendido mucho y a todos les agradezco. Esínobjetable para cualquier abogado que la columna vertebral de todo el derecho privado -estáconfonna-da por el derecho de las obligaCiones. y en éstese pueden diferenciar tres partes fundamentales: la primera de ellas (la cual no se estudia en esta qbra) está constituida por la llamada 'teoría del negocio jurídico' que trata aspectos tales como los elementos de existenCiay de validez de los negocios jurídicos, los efectos que producen; el principio de la relatividad o personalidad de los contratos (partes, terceros absolutos, terceros relativos); la representación; la estipulación para otro; la promesa por otro o promesa de hecho ajeno; la interpretación del negociojurídico; la sanCiónde los actos jurídicos (inexistencia, nulidades absoluta y relativa, y la inoponibilidad). La segunda parte del derecho de obligaciones está constituida por las diversas clases de obligaciones, cada clase con su respectiva reglamentaCión,la cual constituye el tema central de este libro. Aquí se explica toda la doctril1a referente a los artículos contenidos del Título Ir al Título XI del Libro IV del Código Civil Colombiano (arts. 1527 a 1601) que tratan fundamentalmente de las diversas clasificaciones de las obligaciones y de las reglamentaciones propias de cada una de ellas. Por ello, el libro comienza con las obligaCiones naturales; continúa con las obligaciones puras y simples, por oposición a las obligaciones sujetas a modalidades (condiCionales, a plazo y modales); posteriormente se tratan las tradicionales clasificaciones de las obligaciones: de cuerpo Cierto y de género; con pluralidad de objétos.o prestaciones (de simple objeto múltiple, alternativas y facultativas); con pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas,_solidarias e indi-visibles) y las garantizadas con cláusula penal: finalmente, en el último capítulo, se trae el impo~tante tema de la prelación de créditos (arts. 2488 a 2511 CCC), tan necesario en los trámites concursa les (concordatos y concursos liquidatorios), modificados por la Ley 222 de 1995, tema que no he encontrado expuesto con la suficiente claridad en los pocos autores nacionales que lo tratan. La tercera parte comprende los temas sobre la responsabilidad civil contractual y con las formas de extinción de las obligaciones, aspectos éstos que serán objeto de un próximo libro. Mi mayor deseo es que la obra, que hoy sale a la IilZ, cumpla una función académica y social, pues en ella deposito todos los conoCimientosque he recibido de la Facultad de Derecho y de quienes han sido mis profesores y mis alunulos.
PRESENTACIÓN
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XIX
Quiero agradecer al Dr. Gabriel LondoñoRestrepo, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, y viejo amigo, quien permanentemente me impulsó en la realización de esta tarea y quien me ayudó en la corrección de los borradores. Igualmente, al Dr. John Cardona Arteaga, Decano de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de AnHoquia, por colaborarme en la publicación de este texto. Los comentarios a la obra pueden ser enviados a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia (Medellín, Colombia) o a la siguiente dirección electrónica:
[email protected].
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El autor
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1.1
OBLIGACIONES NATURALES
Uno de los méritos particulares que tuvo don Andrés Bello; redactor del Código Civil Chileno, ciudadano venezolano por nacimiento y quien en atención a sus eminentes servici06 prestados al país austral obtuvo por gracia la nacionalidad chilena, consiste en haber dedicado un tíhuo completo de tal Código, el ID del Libro IV (como también lo hizo posteriormente el Código Civil Colombiano), a la teoría de las obligaciones naturales; en circunstancias en las cuales los códigos de su época, y aun el modelo francés, poca o ninguna importancia les dieron. Creían esos códigos que tales obligaciones constituían resabios de la técnica antigua, contrapuesta a la moderna ciencia pura. Además, su propio nombre de "naturales", podría dar a entender alguna relación con el Derecho Natural, distinto del Civil propiamente. No obstante este ex profesor de la Universidad de Chile no desechó las fuentes románicas ni las de las Siete Partidas de don AlfonsO X el Sabio, y dio a la materia una importancia conveniente. Su actitud, por lo demás, fue presagio del mayor auge que irían cobrando con el tiempo estas obligaciones, en su contenido de deberes morales. Inclusive en Francia, país en donde, siendo el texto legal pobre, correspondió a la sabia jurisprudencia darle bastante amplitud. En la mayoría de las legislaciones, como ocurre en el derecho francés, la elaboración del concepto de obligación natural ha sido entregada completamente a la doctrina y a la jurisprudencia. Allí sólo son mencionadas en el art. 1235 del Código Civil Francés cuando dice: "Todo pago supone una deuda: lo que se ha pagado sin ser debido está sujeto a repetición. La repetición no es admitida respecto de obligaciones naturales que han sido voluntariamente pagadas".
2
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Para muchos autores', obligaciones naturales Son los deberes indicados por la conciencia, por las leyes de la delicadeza y del honor, por la piedad filial, por los sentimientos de gratitud y_debeneficencia o impuestos por' los lazos de sangre. Pothier dice que: fSe llama obligación natural aquella que, en el fondo del honor y de la conciencia, obliga a aqueLque la ha contratado al cumplimiento de lo que en ella se halla contenido"\. En Francia, la obligación natural se confunde con el deber moral'. El Código Civil Chileno ha sido el primero en ocuparse sistemáticamente de las obligaciones naturales. Lo mismo Ocurre con el Código Civil Colombiano (en adelante CCC), que es prácticamente una copia fiel de aquél. Los códigos argentino, uruguayo, ecuatoriano y hondureño reproducen más o menos con fidelidad las disposiciones de los códigos chileno y colombiano. .. Las obligaciones son, según el art. 1527CCC, civiles o naturales. En la 'obligación civil, el acreedor tiene u.!.,aae¡:iqnpara exigir el cumplimiento de 'la prestación y .tiene una excepción para retener lo pagado por el deudor. La existencia de' la obligación jurídica justifica o legitima el pago que haga el deudor, es decir, el acreedor que recibe el pago tiene derecho a retener lo pagado (art. 2314 CCC). O en otras palabras, el acreedo;' tiene una excepción, una defensa en caso de que el deudor arrepentido entable Wla acción tendiente a obtener el rembolso de lo pagado.
1 Larombiere, Toullicr, Delvincourt, Duranton, Marcadé, Demolombc, Demante y Colmet de Santerre, Zachariae, PIaniol, Ripert, Colin y Capitant, Savatier, Planiol, RiPCft y Esmein, Radouant y Gabolde. Ver Claro Solar Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo X, De las Obligaciones, Volumen 1, Imprenta Nascimiento, Chile, 1936, p. 29. 2 Pothier.R. L Tratado de las Obligaciones, Editorial- Bibliográfica Argentina, res, 1961, p. JOS, N° 173.
Buenos Ai-
3 Así co~menta Pothier el origen histórico de las obligaciones naturales: "Si estaban destituidas de acción, no era más que por una razón sacada de la política de los patricios, quienes para su interés particular habían juzgado a propós}\.o hacer depender el derecho de ücción a fórmulas, de las que sólo ellos tenían conocimiento en los primeros tiempos, a fin de obligar a los plebeyos a recurrir a ellos, en sus negocios, logrando por este medio tenerlos bajo su dependencia. Por esto es que, excepción hecha de . que estaban destituidas de acción, gozaban por lo demás de todos los otros efectos que puede tener una obligación civil. No sólo el pago de lo que era debido por una obligación pur
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OBLIGACIONES
NATURALES
•
3
Esa facultad de retener que tiene el acreedor es tan obvia, que el legislador no la consagró al definir la obligación civil, en el inciso 2 del art. 1527 CCe. AlIado de esta obligación civil o perfecta, que faculta al acreedor para exigir y retener, existe la oblígaciónnatural o imperfecta, la cual se caracteriza porque el acreedor carece de acción para exigir al deudor el cumplimiento; sin embargo, si éste voluntariamente la paga, el acreedor puede retener 10 pagado. Es decir, en las obligaciones naturales, el acreedor no : tienegcción para exigir pero sí tiene excepción para retener. , r~~La obligación civil es entonces la que da acción para exigir su cumplimíenlito, Yexcepción para retener; y la obligación natural es la que sólo da excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella (art. 2314 CCe).
.e
Es lo que hemos llamado {)bligaciónperfecta en oposición a la obligación que excepción para retener lo que se le ha dado o pagado en razón de ella, siendo, por lo mismo, impe¡fecta. La obligación natural es, como la civil, una obligación, es decir, un vrnculo jurídico que coloca al deudor en la necesidad de ejecutar la prestación que constituye su objeto y que, una vez cumplida ésta, autoriza al acreedor para retener lo que se le ha dado o pagado en razón de ella; pero no es un vínculo completo, pues no cfl, derecho para exigir su cumplimiento al deudor: da al acreedor solamente una excepción contra la demanda de restitución que el de!Jno da acción para demandar y otorga únicamente
dor que cumplió en todo o en parte la obligación, le promueva; y no acción
para exigir la prestación al deudor que no la cumple" . Al igual que la obligación civil, la obligación natural es un vmcu!o jurídico entre determÚ1adas personas que coloca al deudor en.1a necesiq.a.cLcie realizar la prestaci9n que constituye su objeto, pero en la cual el acreedor carece de acción para exigirla. O sea que, en la obligación natural, el cumplimiento queda entregado a la simple voluntad o conciencia del deudor. Baudry Lacantinerie la define así: "Obligación natural es, al igual que la obligación civil, un vmculo entre personas determinadas en virtud del cual una de ellas está colocada en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, con respecto también a otra persona también determinada, pero cuyo cumplimiento no está sancionado por una acción". El Código Civil Colombiano define las obligaciones naturales en el inciso 3 del arto 1527 al preceptuar que son obligaciones: "Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas". 4
ClaroSolar,op. cit.,
l. X,
l, p. 24 .
• Á
4
•
1.2
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
LA OBLIGACiÓN CIVILY EL DEBER MORAL
El deber moral se asemeja a la obligación-natural pues, en ambos casos, el acreedor carece de acción para exigir su cumplimiento. Pero, a diferencia de la obligación natural, el deber moral no es un YÍ!}.~.!9.jurídic,? entre dos personas, como sí lo es la obligación natural. " Se encuentran
en la obligación
natuq:l.l perfectamente
determinados
el deu-
dor, el acreedor y la cosa debida, requisitos sin los cualesJa obligación no se concibe. En el deber moral hay una completa
indeterminación
al respecto:
no está determinado ni el deudor (¿qué persona debe dar limosna?), ni el acreedor (¿a qué persona debe dársele limosna?) y se satisface con una-prestaciónque fija la conciencia indiv.idual (¿qllé tipo y cantidad de limosna debe darse?)'. "Según Laurent, la obligación natural difiere por su esencia del deber moral, y siendo idéntica en el fondo a la obligación civil, difiere de ésta en que no está ~provista de acción."Dos condiciones son requeridas para que haya obligación natural: es necesario desde luego un vínculo jurídico existente entre dos personas; y es necesario que este vínculo no sea reconocido por la ley. El primer carácter distingue la obligación natural del.deber llloral; el segundo la distin-
gue de la obligación civil"". Quien cumple un deber moral sin estar obligado legalmente, aunque sea en razón de un deber de conciencia que ello lo incita (dar limosna), hace una liberalidad, una donación; en cambio, quien ejecuta una prestación en ejecución de una obligación civil o natural, verifica un pago, ya que hay un vinculo legal en los dos casos. Quien cumple una obligación civil o natural, paga; quien cumple un deber moral, dona. Si se analiza el arl. 1527 CCC, se observa que la obligación natural es una obligación que existió o pudo existir como civil y que, por el transcurso del tiempo, o por falta de prueba, o por alguna nuijdad, se-Jüe"desvirtuan. do. De allí que sólo habrá obligación natural donde existió o pudo existir una obligación civil, y COmose sabe, sólo hay obligación civil cuando hay deterITÚnación los elementos de ella. .
a
de
Dado que la obligación natural constituye una excepción al principio del derecho común según el cual, la regla general es que tocia obligación
5 RamónMeza Barros. Manual de Derccho ei'vil, Oc las Obligaciollcs, Editorial Jurídica de Chile, 1974, p. 35. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original. 6 Claro Solar, op_ cit., t. X, J, p. 33.
OBLIGACIONES
NATURALES
5
•
esté dotada de acción, se debe concluir que los casos de obligaciones naturales, como excepciones que son, no pueden aplicarse por analogía, es decir, no pueden existir sino en virtud del texto expreso de la ley. O sea que los jueces, al interpretar una obligación, no podrán darle el carácter de natural a la que la ley no se lo ha dado.
1.3
I f.
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lES TÁXATIVALA ENUMERACiÓN DEL ART. 1527 CCC?
La doctrina es discorde. Para autores como Claro Solar, sí es taxativa tal enumeración. Se apoy<:,en el articulo chileno similar al 2314 CCC que dice: "No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural, de las enumeradas en el artículo 1527", artículo éste que tiene aplicación siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos que el mismo señala en el inciso final (esto es, que el pago se haya hecho voluntariamente, sin vicios en el consentimiento, por el que tenía la libre administración de sus bienes, vale decir, facultad de disponer o poder de enajenar). Quienes sostienen la tesis contraria afirman que, además de las enumeradas en el art. 152'7 CCC, habrá una obligación natural cada vez que la ley le señale a mla obligación los efectos propios de las obligaciones naturales. Ejemplo de esto es el art. 2233 CCe: "Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse a capital". Por su parte, la Corte sentenció que:
í¡"La enumeración
del arto 1527
cee no
es taxativa; nada impide, por tanto, la
¡existencia o posibilidad de existencia de otros casos constihltivos de obligat.,c.ionesnaturales, no incluidos en la disposición". Pero de que en el arto 1527 no estén comprendidas todas las hipótesis de obligaciones naturales, no se sigue que entre nosotros pueda el juez, al resolver un litigio, considerar como obligación natural un caso no contemplado en la ley como tal. Es decir, basado en que la enumeración no es taxativa, el juez no puede catalogar como obligaciones nahuales casos que en la ley no están descritos como obligaciones naturales. Estas son, en nuestro derecho, las enumeradas en el arto 1527 del cee, y las indicadas en otras disposiciones del mismo código, aun cuando no se les haya dado el nombre de tales, a amdición de que se les atribuyan por la misma ley los efectos propios de ellas, por ejemplo el caso del arto 2233. Los simples deberes de conciencia no están elevados a la categona de obligaciones naturales? 7 C. S. J., Sent., 25 agosto 1966.
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•..- --_.~
6
•
1.4
DERECHO CIVIL.
OBLlGACJONES
FUNDAMENTO DE LAS OBLIGACIONES
NATURALES
El legislador no dio la facultad al acreedor para exigir el cumplimiento .de las obligaciones naturales, por razones obvias. Pero, también tuvo que convenir que tales vínculos existían en la conciencia del acreedor y del deudor. Entonces, no encon tró inconveniente en que el deudor de una obligación de esta clase satisficiera su conciencia cumpliéndola, fomentando así la honradez, la buena fe y el respeto a la palabra empeñada (art. 2313 CCC). No puede el legislador legitimar la violación del orden jurídico establecido y por ello priva de la acción al acreedor de obligaciones
nulas, prescritas o que
han sido desestimadas en juicio por falta de prueba bastante. Pero, no es prudente violentar las conciencias individuales y, por el contrario, interesa al legislador fomentar la honradez, la buena fe, el respeto en la palabra empeñada. Por esto, la persona que, impulsada por tales móviles, cumple la obligación prescrita, nula o desechada en juicio; efectúa un pago que no le es lícito repetirB•
•
Fueyo Laneri da como fundamentos guientes:
de la obligación natural los si-
Sanción de una relación viciada o desvirtuada. El Legislador niega acción al acreedor de una obligación naturat sancionando así la constitución viciada o la destrucción del vínculo originario de lo que habría sido una obligación normal. La ley no podía menos que censurar y sancionar un vicio o una faHa que constituye a la vez transgresión a sus propias prescripciones, Reconocimiento legal del pago. Se reconoce la actitud del deudor que, no estan~ do civilmente obligado, paga a su acreedor, Ese pago~hecho con los requisi-
tos pertinentes, queda tutelado por la ley. El deud~r que más tarde sufriera arrepentimiento y quisiera pedir la repetición del mismo se vería impedido por la ley. Reconocimie1lto'del
deber de conciencia, Se reconoce en el deudor el cumplimien-
to de un deber de conciencia, al pagar sin poder ser forzado a ello. Satisfecho ese deber, no está en TIlanos del deudor echar pie atrás9,
. . 8 Meza Barros, op. cit., pp. 35 Y 36. Cfr. arto 2313
cee.
9 Fueyo Laneri, Derecho Ciz¡¡'i,t. IV, De las obligaciones, V. 1, pp. 64 Y 65,
\
, I j
OBLIGACIONES
1.5
CLASIFICACiÓN DE LAS OBLIGACiONES PARA SU ESTUDIO
NATURALES
•
7
NATURALES
Para el estudio metódico del arto 1527 cee, las obligaciones pueden organizarse en obligaciones civiles degeneradas y en obligaciones anulables O rescindibles:
!
,
!
1.5.1
LAS OBUGAOONES
CIVILES DEGENERADAS
(O DERIVADAS)
Constituidas por obligaciones civiles que nacieron como tales, que tuvie. ron toda la eficacia que la ley les atribuye, pero que circunstancias posteriores a la obligación, como el transcurso del tiempo o la falta de prueba, les quitaron su eficacia. Entre ellas se identifican: • Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción (N° 2, art. 1527 eeC). • Las obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta' de prueba (N° 4, art. 1527 CCC). . , EL N" 2 DEL ART. 1527 eee dice que son obligaciones naturales: "Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción". Es decir, la prescripción extintiva tra~sforma la obligación civil en obligación naturaL La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por el transcurso del tiempo. En estricto sentido, la prescripción extintiva no extingue la obligación; lo que mata es la acción únicamente, el arma que la ley le ha dado al acreedor para obtener su cumplimiento. Y tal obligación civil se transforma entonces en obligación natural, y esta obligación civil que inicialmente pudo exigirse por vía judicial no puede ya exigirse.
1.5.1.1
1.5.1.1.1
¿Se requiere sentencia judicial que acoja la prescripción
extintiva?
¿Es necesaria una sentencia judicial que declare prescrita la acción, o basta el simple transcurso del tiempo para que la obligación civil se transforme en obligación natural? Algunos autores sostienen que no se requiere que la prescripción sea declaradajudicialmente, que basta el sólo transcurso del tiempo para transformar la obligación civil en obligación naturaL Así piensan Meza BarroslO y Guillermo Ospina Fernándezll.
10 Meza Barros, op. cit., pp. 41 Y 42. 11 Ospina Femández Guillermo, Régimen general de las obligaciolJes, 5'1. edición, Editorial Temís S. A, Santo Fe de Bogotá, 1994, p. 205.
••
8 •
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Pothier plantea que "Habiendo limitado la ley el tiempo de la duración de la cesión (error: debe ser de la acción) que concede hasta después de la expiración de ese tiempo, el acreedor conserva su crédito, como éste no se haya salvado (es decir,si no ha sido satisfecho);pero no tiene acción;no tiene ya jus persequel1di il1judi/io qllod sibi debetlll; y por consiguiente no tiene derecho a. exigir de su deudor eljuramento que forma parte de ese derecho de acción"". Ante la pregunta acerca de si tr.anscurrido el término para que opere la prescripción extintiva, el deudor demandado no opone la excepción de prescripción, y paga, estará pagando una obligación civil o una obligación natura], Claro Solar responde que está pagando una obligación natural: "Mas la prescripción de las acciones exige solamente el lapso, durante el cual no se hayan ejercido, y toda obligación civil se extingue por la prescripción; de modo que siendo obligaciones naturales las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, el deudor no habría pagado una obligación civil sino una obligación natural"". y un poco más adelante afirma: "La ley no exige el requisito de la sentencia judicial para que la obligación civil, extinguida por la prescripción, . se convierta en una obligación natural. La ley dice además en términos precisos que "la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones". Por razones que no tenemos que exponer aquí, la ley no ha dado perpetuidad a las acciones personales, y pasado el término señalado a su duración la acción prescribe y la obligación de que emana se extingue civilmente, siendo reemplazada por la oblígación natural cuyo cumplimiento queda entregado a la conciencia del deudor"!'. Después agrega Claro Solar que el Código Civil Chileno ...siguiendo a Pothier,considera como obligaciónnatural la obligacióncivil extinguida por la prescripción.Pothier se refería especialmentea la obligación civil contra la cual el deudor civil había adquirido la excepción emanada
del lapso de tiempo requerido para la prescripció'l.Ni Pothier,ni el Código exigen que se haya dictado sentenciaen que la obligaciónse haya declarado extinguida por prescripción. Nada significá, por lo demás, que si el deudor renuncia- a la prescripción,
pa-
gando la obligaCión,extingaconeste pago la obligaciónnatural que reemplaza
12 Pothier, op. cit., p. 436, N° 689. Lo escrito entre paréntesis cen al texto original. 13 OaroSolar,"p. cit., t. X, 1, p. 54. 14 [bid. p.55.
y los resaltados, no pertene-
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OBLIGACIONES
NATURALES
•
9
a la obligacióncivil que la prescripciónextinguió y que se opera no por la sentenciajudicial que la reconoce;sino por el lapso transcurrido desde que la obligación se hizo exigible,sin haber habido suspensión o intem'pción alguna, o que ha transcurrido después de,expirada la suspensión o la interrupción 15. En este orden de ideas se debe concluir, forzosamente, que el solo transcurso del tiempo necesario para que opere la prescripción extintiva, transforma la obligación civil en obligación natural. Si posteriormente a su existencia como obligación natural, el deudor paga de manera voluntaria o paga cuando le han demandado, está pagando tilla obligación natural. Pero, si el acreedor demanda y le excepcionan prescripción extintiva, acogida judicialmente tal excepción, no subiste ningún vinculo juridico entre acreedor y deudor, pues desaparece la obligación natural que existía entre ellos. Si con posterioridad a dicha sentencia el deudor efectúa un pago, estará haciendo un pago de lo no debido, pues, como se dijo, ya desapareció la obligación natural. Fueyo Laneri, Alessandri Rodríguez (siguiendo la tesis de Lament) y Eudoro González Gómezl6, en contra de la anterior posición, sostienen que sí es necesaria sentencia judicial que declare la prescripción extintiva.
1.5.1.2 EL N° 4 DEl. ART. 1527eee dice que son obligaciones naturales: "Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba". En este caso, la validez de la obligación civil no merece reparos, pero la falta de elementos probatorios, la negligencia o descuido del acreedor que no se proveyó de los medios necesarios para acreditar la obligación en caso de un debate judicial, hicieron que la demanda que intentó cOntra el deudor fuera desestimada por falta de prueba. Obvio es, por lo demás, afirmar que en este caso sí es necesaria la sentencia judicial que niegue la petición del demandante por falta de pruebas. Esa sentencia absolutoria al demandado debe fundarse, necesariamente, en que el demandante no probó su derecho. O sea que tal disposición no es aplicable si el deudor es absuelto por otra causa. Por regla general, la sentencia judicial hace tránsito a cosa juzgada, es decir, lo resuelto por ella se presume cierto, lo que hace imposible un nuevo debate judicial sobre el mismo problema fallado. 15 Ibíd. p. 56. 16 Fueyo Laneri (op. cit., t IV, 1, p. 72), Arturo Alessandri Rodríguez (Derecho Civil. Teoría de-las Obligaciones. Desarrollo de Ramón Latorre Zúñiga. Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile. Sin año de edición, p. 36), Y Eudaro González Górncz (ÚlS Obligaciones en Derecho Civil. Notas de clase pasadas en mirneógrafo por Samuel Mesa Yepes, Mayo de 1956, p. 120).
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10 •
1.5.2
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
LAS OBLIGACIONES ANULABLES O RESCINDIBLES (U ORIGINARIAS)
Constituidas por las obligaCiones nulas absolutamente o nulas relativamente (esto es, rescindibles). La ley no puede reconocer eficaciaa una obligación que se ha generado en contravenCióna sus preceptos. Pero la ley permite que el deudor las reconozca si su conCienCiaasí se lo ordena; de ahí que si la cumple, si paga lo que debe para satisfacersu conciencia,no puede repetir, no puede recuperar lo pagado. Entre estas obligaCiones se identifican: • Las obligaCiones contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son incapace9 relativos de obligarse. Sus actos adolecen de nulidad relativa o resCisión (N° 1, art. 1527 CCC). • Las obligaciones que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos Civiles.Estos actos se sanCionan con nulidad absoluta (N° 3, art. 1527 CCC).
1.5.2.1 EL N" 1 DEL ART. 1S27cee preceptúa que son obligaciones naturales: "Las contraídas por personas que, teniendo sufiCiente juiCio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces (relativos) de obligarse según las leyes, corno la mujer casada en los casasen que le es necesaria la autorización del marido, y los menores adultos no habilitados de edad" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto original). De este numeral deben excluirse la mujer casada (por la ley 28/32) y el menor adulto no habilitados de edad (por la ley 27/77)1'. Este numeral 1 del art. 1527 CCC no comprende las obligaCiones contraídas por los absolutamente incapaces (demente, impúber y sordomudo que no puede darse a entender por escrito), cuyos actos adolecen de nulidad absoluta porque, según el inciso 2 del art. 1504CCC, los actos que éstos celebran no producen ni aun obligaciones naturales ni admiten caución. A este respecto comenta Claro Solar: " ... estanq,o privados de razón, no teniendo discernimiento suficiente, o no pudiendo dar a entender su voluntad en forma de poder apreCiarla de un modo seguro e inequívoco, no puede decirse que tengan sufiCiente inteligencia de lo que hacen, y voluntad, por lo que los actos de estas personas no pueden existir ante la ley"IB.
cee
17 La habilitación de edad a la cual se referían los arts. 339 a 345 del (hoy derogados por la ley 27/77, que fijó la mayoría de edad a los 21 aii.os), era un privilegio que se concedía a ciertos menores entre 18 y 21 años, para que pudieran ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que eran capaces los mayores de 21 años, salvo ciertas exc~pciones. 18 Claro Solar, o!,- cit., t. X, 1, p. 44.
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OBLIGACIONES
NATURALES
•
11
eee
El N° 1 del arto 1527 sólo se refiere, pues, a los incapaces relativos, es decir al menor adulto y al disipador interdicto. Tampoco quedan incluidas dentro del N° 1 del art. 1527 las obligaciones relativamente nulas (o rescindibles) por vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo) o por lesión enorme. Esto es, declarada la nulidad de un contrato por un vicio del consentimiento o por lesión enorme, las obligaciones civiles que de él naCÍan desaparecen de la vida jurídica y no subsisten ni aun como obligaciones naturales. En su comentario sobre este numeral 1 expresa Fueyo Laneri:
eee
I I ~
Se excluyen, además, los casos de rescisión por otras causas que la incapaci-
dad relativa de las personas que concurren al acto. La nulidad por vicios del consentimiento,
corno error, fuerza y dolo, no daría origen a obligaciones
na-
turales. La razón es simple. El texto legal y la necesidad de interpretarse restrictivamente, conducen a esa conclusión. La situación está circunscrita a las obligaciones contraídas por detern1inadas personas -de suficiente juicio y discernimiento- que no pueden obligarse por sí mismas ..La causa única, que no podría extenderse por analogía, está en el factor persona, en lo tocante a su capacidad; no en cuestión de hecho sobre discordancia de la declaración)'). Los actos rescindibl~s por vicios del consentimiento carecen del requisito substancial requerido para su existencia jurídica, y no pueden por eso producir ni obligación civil válida, ni obligación natural válida por falta de consentimiento libre y espontáneo20 .
1.5.2.1.1
Caso del pródigo o disipador
interdicto
Alessandri considera que el pródigo en interdicción de administrar sus bienes no queda comprendido entre las personas que puedan contraer obligaciones naturales porque, precisamente, él está en interdicción por no tener juicio y discernimiento para la administración de sus bienes". Meza Barros dice que "'El pródigo puede que no carezca totalmente de juicio y discernimiento, pero que no lo tiene 'suficiente', y se encuentra justamente en interdicción por la repetida ejecución de actos de dilapidación 'que manifiesten una falta total de prudencia"'''.
19 Fueyo Laneri, op. cif., t. IV, 1, p. 68.
20 ClaroSolar,op. cit., 21 Alessandri
t. X, 1, p.
Rodríguez
52.
op. cit., p. 35. No textual.
22 Meza Barros, op. eil., p. 38.
12
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
j,
Recuérdese' que para declarar a una persona interdicta por despilfarro, derroche, o malversación, según el art. 534 CCC, es necesario que: "La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia". y agrega el inciso segundo: "El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada; gastos ruinosos, autorizan la 'interdicción". O sea que si para declararlo en interdicción hubo que demostrar actos repetidos de dilapidación que manifestaran una falta total de prudencia, no puede tener suficiente juicio y discernimiento para Contraer una obligación natural. En contra de lo anterior, Claro Solar, Fueyo Laneri y Ospina Fernández no ven ningún inconveniente para que si, un disipador interdicto que está sometido a curaduría, contrae una obligación sin estar autorizado por su curador, quede obligado sólo naturalmente. En sustentación los siguientes:
de lo anterior, da Claro Solar, entre otros argumentos,
Tener juicio y discernimiento, en el sentido que indica el art. 1470 (1527 del Código Civil Colombiano), significa tener inteligencia suficiente y estar en posesión de las facultades necesarias para apreciar la declaración de voluntad
que ha de dar origen a la obligación. El pródigo, a diferencia del demente, no pierde Conla interdicción, ni su inteligencia ni su voluntad. Por eso los jurisconsultos romanos admitían que el pródigo conservaba el derecho de ejecutar por, sí lnismo los actos que hicieran mejor su condición y resolvían que no podria hacerla peor sin el consensus de su curador. La prodigalidad, por cierta y grave que sea, no basta para hacer incapaz al pródigo, a diferencia de la demencia que opera de pleno derecho, produciendo la incapacidad del demente: el pródigo no es incapaz, sino en virtud de sentencia que lo priva de administrar sus bienes y que le nombra curador que los 'administre en repre-
sentación suya .
...El disipador puede válidamente ejecutar mucho&""ctosa que no se extiende la representación del curador, a pesar de que esos actos pueden imponerle obligaciones
9ue
afecten consecuencial~ente a su patrimonialJ.
y culmina Claro Solar afirmando que Pothier comprendía entre las obligaciones naturales las obligaciones de los menores adultos y las de los disipadores interdictos.
23 Claro Solar, op. cil., t. X, 1, pp. 46 Y 47.
l.
OBLIGACIONES
1.5.2.1.2
¿Se requiere
sentencia
NATURALES
judicial que declare la nulidad
13
•
del acto?
Arturo Alessandri sostiene que sí es necesaria una sentencia que declare la nulidad relativa de la obligación a cargo del incapaz para que su obligación, que según él, hasta ese momento era civil, pase a ser una obligación natural. Tal planteamiento es compartido por Fueyo Laneri" . Meza Barros, Claro Solar y Somarriva Undurraga no están de acuerdo con la anterior posición. Claro Solar plantea que: Es precisamente la incapacidad de contratar la que produce el efecto de que la obligación contraída por el incapaz sea una obligación natural. y no una obligación civil. No nos parece, por esto, conforme a derecho la opinión de los que sostienen que es necesario que se declare la nulidad o se rescinda el acto o contra-
1 \
r! r
to por sentencia judicial, para que nazca la obligación natural; y que mientras que. la sentencia no sea dictada, el acto o contrato goce de la presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a la ley en su celebración. Se llega en esta docmna a la conclusión, absurda a nuestro juicio, de que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que declare la nulidad del acto o contrato de ~ueemane, pagana una obligación civil, aunque no hubieran desaparecido los vicios que la hacen rescindible; y que el deudor que paga esta obligación civil declarada nula, habría pagado una obligación natural. Como veremos en su oporttmidad,
la nulidad absoluta o relativa, pronuncia-
da en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a Jas partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiera existido el acto o contrato nulo. Por consiguiente el acto o contrato del inc~paz que es rescindido desaparece y si no ha existido no puede decirse que su rescisión dé nacimiento a una obligación meramente natural; no ha habido acto o contrato/ las partes son restablecidas al mismo estado'en que se hallarían si no
hubiese existido tal acto o contrato, y no puede, por lo mismo, quedar pendiente una obligación natural que el deudor pueda pagar. La rescisión destruye el acto o contrato con todos sus efectos.
Si el incapaz que había contratado nulamente, ejecuta después de la sentencia que declara la nulidad la misma prestación a que lo obligaba el acto o contrato rescindido, habiendo cesado su incapacidad, no lo ejecutará en cumplimiento del acto o contrato rescindido, sino en virtud de un acto o contrato nuevo y que no adolecerá de aguel vicio/ porque ya ha dejado de ser incapaz y puede válidamente obligarse por sí so1025 ,
24 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, I, p. 70. 25 Claro Solar. op. cit .• t. X,I, p. 48 Y 49.
----------------------------_
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__
_~---~_.
.-
14 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
Además, el N° 1 del arlo 2400 CCC acepta la posibilidad de que las '\' obligaciones naturales puedan validarse por la ratificación o por el lapso ,'.", '3' del tiempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, sólo pueden '-~;) presentarse antes que esté declarada la nulidad, ya que uI,lavez producida esta declaración jurídicamente es imposible el saneamiento, ya por ratificación o por el lapso de tiempo. Este argumento, que más adelante se expondrá, es de don Manuel Somarriva. W 3 DEL ART. 1527 cee defihe como obligaciones naturales: "Las que proceden de actos a que faltan las solenmidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que i10 se ha otorgado en.forma debida". En el caso del N° 1 del 1527CCC, la obligación natural provenía de haberse omitido en la celebración del acto que la originaba, algún requisito exigido por la ley en consideración a la calidad de las personas. En cambio, en el N° 3, la nulidad proviene de la omisión de alguna solemnidad que la ley exige en consideración a la naturaleza del acto mismo. En el N° 1 se presenta una nulidad relativa, en tanto que en el N° 3 se presenta una nulidad absoluta. Las únicas obligaciones absolutamente nulas que derivan a obligaciones naturales son aquellas cuya nulidad proviene de la omisión de la solemnidad o formalidad. Nunca serán, por tanto, obligaciones naturales las obligaciones absolutamente nulas provenientes de objeto o causa ilícitos ni las provenientes de la incapacidad absoluta (pues los actos de los absolutamente incapaces" ... no producen ni aun obligaciones naturales ni admiten caución", como lo plantea el inciso 2 del arlo 150'1CCC). Para Claro Solar: " ... los actos que Son nulos por incapacidad absoluta, que importa la falta misma de consentimiento, o por ilicitud del objeto o de la causa, no pueden generar obligación alguna válida, ní civil ni natural. La ley que los declara absolutamente nulos no podía atribuirles efecto y autorizar su existencia por medio de obligaciones contrarias a las prohibiciones legales y a la moral"". ~
1.5.2.2
EL
1.5.2,2.1 ¿Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad del acto? "Como en el caso anterior (se refiere Meza Barros al numeral 1 del arlo1527de nuestro Código Civil Colombiano), no es necesario que la nulidad se declare para que la obligación natural exista. Se sigue como consecuencia que si el deu- . dar paga, no puede repetir lo pagado, pidiendo la nulidad de la obligación"". 26 Claro Solar. op. cil., t. X,l, p. 53. 27 Meza Barros, o;;. cit., p. 40.
OBLIGACIONES
Claro Solar comparte
NATURALES
•
15
tal aseveración:
No es necesario, corno se ha sostenido,
que una sentencia declare la nulidad'
absoluta del acto para que nazca la obligación natural; ni es admisible que antes de la sentencia exista Ul1a obligación civil nula absolutamente,
que si el
deudor paga podrá repetir lo pagado, pidiendo la nulidad de la obligación. Las solemnidades
son hechos. externos que si se omiten o modifican
en la
celebración del acto producen la nulidad de éste; y las obligaciones procedentes de tales actos no son obligaciones civiles, sino obligaciones naturales, cuyo cumplimiento ~o puede exigirse; pero que, cumplidas, autorizan para retener
lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Por consiguiente, y con respecto al ejemplo propuesto por la ley, si el heredero legítimo paga el legado que su autor ha hecho en un testamento a que falta alguna de las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles, habrá pagado no una obligación civil, desde que el testamento no podna producirla por faltar esa solemnidad indispensable para su perfeccionamiento, sino una obligación natural; y el legatario del legado podrá retenerlo no obstante la sentencia que en juicio posteriormente promovido declare la nulidad del testamento. Si el juicio se promueve antes de que el heredero pague el legado, la sentencia que declara la nulidad del testamen~o hará desaparecer legalmente éste como si jamás hubiera existido; y en tal caso no habrá habido testamento, ni por lo mismo, legado. Por otra parte, desde que la obligación natural no produce efecto sino en caso de ser voluntariamente pagada por el deudor, no es de suponer que el heredero que pide la nulidad del testamento celebrado sin llenar las solemnidades, estana dispuesto a dar cumplimiento a los legados del testamento, cuya nulidad pide; y si el caso ocurriera, la liberalidad dejana de tener por base el testamento, para pasar a ser una liberalidad personal de ese hcredero211
•
>
En contra de los autores anteriores dice Alessandri: "Como en el caso del arto 1470 (del Código Civil Chileno idéntico al arI. 1527 del Código Gvil Colombiano) sólo hay obligación natural una vez que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, pues en caso contrario, no cabe hablar de obligación natural; habría una obligación civil, nula absolutamente, que si el deudor paga, podría repetir lo pagado pidiendo la nulidad de la obligación"". Fueyo Laneri30 tímidamente se inclina por la necesidad de sentencia judicial. Laurent también sostiene esta tesis. 2S Cloro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 51. 29 Alessandri Rodríguez,
¡ -
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:i"". '
op. ci!.,
p. 36.
30 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 72.
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16
•
DERECHO CIVIL.
1.5.2.2.2
OBLIGACIONES
Sentido de la palabra "acto"
La p~abra "acto" utilizada por el N° 3 del art. 1527 CCC ha suscitado múltiples discusiones. Normalmente, la ley utiliza este término en un doble sentido: como acto jurídico de formación unilateral y como acto jurídico de formación bilateral. ¿Entonces, el N° 3 del art. 1527 CCC se aplica solamente a los actos jurídicos de formación unilateral o también se aplica a los de formación bilateral, es decir, a los contratos? Alessandri plantea el problema así: , La conclusión a 1; que lleguemos no es indiferente, porque si se acepta que en
la expresión acto del articulo 1470(del Código Civil Chileno idéntico al art. 1527 del Código'CivilColombiano)están comprendidos todos l~s actos jurídicos, tenemos que llegar a la conclusiónde que los contratos nulos de nulidad absoluta,por omi~iónde l~si".r.1!'-"li~á(kspre;crita,,-£or la}"y~]J.I';;:¡ucen obligacio~s na\!!i~es.;Seso"hareferido únicamente a los actos unilaterales, tenemosque llegarala'conclusióncontrariade que quedan excluídoslos coni
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tratos, y que, por consecuencia, las obligaciones derivadas de un contrato nulo, por defectos de forma, no son ni siquiera obligaciones naturales3l .
Alessandri es partidario de la tesis que sostiene que el numeral comentado se refiere únicamente a los actos de formación unilateral (tesis ésta que es compartida por su compatriota Fueyo Laneri), Entre los argumentos que esgrime para la defensa de dicha tesis se encuentran:.,' Que por regla general, la ley emplea la palabra" acto" para referirse a los actos de formación únilatera1¡,y que por excepción emplea la palabra acto para referirse a todos los casos de declaraciones de voluntad. Yque en ese primer sentido fue usada por el legislador en el numeral 3 mencionado (del art. 1527CCC), Por el ejemplo puesto por el legislador en tql N° 3, Yque en el mensaje con el cual el Presidente de la República Chilena mandó el proyecto de Código Civil al Congreso, ha dicho que tales ejemplos han tenido por objeto'esclarecer la idea o el concepto a que el ejemplo se refiere ("'Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones", Mensaje del Código Civil, Andrés Bello). Por la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues cuando se redactó el código estaban en vigor las doctrinas del Derecho Romano y de 31 Alessandri
Rodríguez,
op. cit., p. 37.
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OBLIGACJONES
NATURALES
17
•
los autores franceses inspirados por Pothier, y que ambas doctrinas sólo reconocen como obligaciones naturales por este aspecto, a las obligaciones civiles que provienen de actos unilaterales. y que si estos antecedentes. tuvo en vista don Andrés Bello al redactar el Código Civil, no es lógico que se haya apartado de tales fuentes. Finalmente, porque de aplicar el N° 3 del artÍCulo1470(Chileno equivalente al art. 1527del C{idigo Civil Colombiano) a las obligaciones contractuales, a las obligaciones derivadas de un contrato llegaríamos a absurdos jurídicos más monstruosos. Supongamos que un contrato de compraventa de bienes raíces como obligación natural,- supongamos que .la obligación del acreedor
sea una obligación natural. Según el artÍCulo 1470,el vendedor no podría repetir el pago, pero el comprador no se va a contentar con la entrega material
del inmueble, porque en concepto de la ley, la tradición no se entrega por la entrega material del inmueble,
sino por la inscripción en el Conservador
de
Bienes raÍCes.Ahora bien, ¿cómo va a hacer la entrega el deudor? Hay que elegir uno entre dos caminos: o basta la simple escritura privada, mediante la cual se otorga el contrato de venta nula; o tenemos que aceptar que el com-
prador, tiene derecho de exigir del vendedor, le extienda la escritura pública respectiva. (...) El 'tontrato será entonces nulo, y el comprador necesitará entonces escritura pública o conseguir del Conservador que le inscriba la escritura privada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ninguna escritura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pública, la compraventa será perfecta y entonces no cabe dentro del caso que contempla
el artículo 1470,porque en este último casO"el comprador tiene derecho de exigir del deudor la correspondiente inscripción cosa, que, en este caso, es la tradición32 .
que opera la entrega de la
Autores como Meza Barros", Duque Pérez3-l, Baena Upegui35y Ospina 36 Fernández , en especial este último, opinan que en el ejemplo propuesto por Alessandri lo que hay es una inexistencia del acto jurídico por ausen-
32 Alessandri original.
Rodríguez,
op. cit., p. 38. Lo escrito entre paréntesis
no pertenece al texto
33 MezaBarros,op. cit., pp. 40Y4l. 34 Duque Pérez Jairo, Derecho de obligaciones, Notas de clase publicadas y tomadas por Marino Estrada. Sin año de edición.
en mimeógrafo,
35 Baena Upegui Mario, Curso de las obligaciones. Derecho Civil y Comercinl, Ediciones Librería Profesional, 2a. ed., Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 339 36 Ospina Femández,
op. cit., p. 204.
\
.
18
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
cia total de forma, y que un acto inexistente no puede producir ni aun obligaciones naturales (Cfr. arts. 1760 eee y 267 eódigo de Procedimiento Civil). Claro Solar, en contra de Alessandri, sostiene que el artículo 1470 idéntico a nuestro arto 1527 eee, se aplica tanto a los actos jurídicos de formación w1ilateral (testamento) como" los actos jurídicos de formación bilateral (a los contratos). Autores.como los citados en las referencias 33 a 36, que sostienen que el N° 3 del arto 1527 eee sí comprende los actos jurídicos de formación bilateral (contratos), argumentan que tal numeral se aplica no cuando hay ausencia total de forma, lo cual acarrearía su inexistencia, sino cuando hay una omisión parcial de las formalidades, como cuando se otorga una escritura pública de compraventa de un inmueble, pero alguno de los otorgan. tes no está debidamente identificado (Ver Decreto 960/70, art. 99). En este caso, si se concluye que el contrato es nulo: si la escritura se inscribe en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y si el. deudor cumple con su obligación de entregar la cosa vendida, no se ve por qué no haya de reputarse que haya pagado una obligación natural: Un ejemplo más frecuente es el siguiente: el art. 89 de la ley 153/87, que derogó el art. 1611 eee, exige ciertos requisitos para la validez de la promesa de contratar. Si se omite alguno de ellos (que no sea el requisito del escrito, el cual es un elemento de su existencia), a pesar de lo cual los contratantes cumplen su promesa, es claro entonces que éstos han pagado una obligación natural. . En una donación entre vivos se impone al donatario una prestación a favor de un tercero, donación que ha debido insinuarse (art. 1458 eee y Decreto 1712/89) y no lo ha sido; si el donatario ejecuta la prestación habría pagado una obligación natural a pesar de ser absolutamente nula la donación.
1.6
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
NATURALES
1.6.1
NO SE PUEDE RECUPERAR LO DADO O PAGADO EN RAZÓN DE UNA OBLIGACIÓN NATURAL. Art. 2314 eee "No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir, una obligación
puramente
natural de las enumeradas en el artículo 1527". La obligación natural úna vez cumplida autoriza para retener lo que se ha dado O pagado en razón de ella/ soluti retcntio. Aunque el acreedor no tiene
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OBLIGACIONES
NATURALES
•
19
acción para exigir el cumplimiento de la obligación natural, si el deudor, siguiendo los dictados de su conciencia, la paga, la ley respeta esta resolución del deudor y la mantiene, porque el pago no era indebido, sino que tenía causa suficiente en la obligación que el deudor ha creído en conciencia que debía cumplir: ha hecho un pago y no una liberalidadJ7.
El pago es un modo de extinguir obligaciones, y, por tanto, el pago siempre supone una obligación civil o natural que le sirva de causa. Si falta causa para pagar, quien pagó puede recuperar lo pagado. En el inciso 10del art. 2313 se plantea que: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado". La facultad de retener, consagrada en el inciso 3 del arto 1527 y en el arto 2314, ambos del que constituye el efecto más importante de las obligaciones naturales, supone que el pago se verifique en ciertas circunstancias como lo dice el inciso final del primero de ellos. Dice Fueyo Laneri: "Para que no pueda pedirse la restitución (de lo pagado) en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía libre administración de sus bienes" (lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto citado). Es decir: \
eee
eee,
A. El pago debe ser voluntario. Esto es, con conocimiento de causa o a sabiendas. "Paga voluntariamente el que paga sabiendo que no se haya obligado civilmente y teniendo, en consecuencia, la voluntad de hacer libremente un pago de una obligación natural, para descargar su conciencia; el que paga libre y espontáneamente una obligación que sabe que no se le puede exigir por el acreedor"". La voluntad de pagar debe estar exenta de vicios. Verificado el pago, debe considerarse que éste se efectuó voluntariamente que es lo normal, corriendo con la carga de la prueba quien alegue ~aber pagado por error y que por tanto, pretenda recuperar lo pagado . 37 Claro Solar, 01'. cit., t. X, 1,p. 60. 38 Pothier, citado por CIaro Solar, t. X, 1,pp. 60 Y 61. 39 El pago de ]0 no debido (ni civil ni n
cee
cce
"
20
• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
B. El pago debe ser hecho por persona que tenga "libre administración" de sus bienes. Donde el art. 1527 dice "libre administración" debe entenderse "libre disposición", esto es, plena capacidad de ejercicio que se obtiene a los 18 años (Ley 27/77).
cee
Tomada ]a expresión 'Jillrc m!lI1iJlislmción' en su sentido 'literal y restringido, denota simplemente actos de conservación y lnantenimiento de los bienes. No con1-
prende, sin embargo, los de enajenación, sea transfiriendo o gravando bienes. Actos de administración los encontramos señalados por el Código en su artículo 2132 (del Código Civil Chileno equivalente al art. 2158 del Código Civil colombiano, que está en el Título del mandato). Sin embargo, en el caso de las obligaciones naturales, como en otros a través del Código, "libre administración de SIlS bienes" tiene un significado más amplio,
que comprende lo ant.es dicho, y, además, la facultad de comprometer el pa- trimonio, haciéndole
soportar menoscabo
en su activo, del cual desaparecen
cosas en su especie, o ellas quedan gravadas con algún derecho real, que constituye principio de enajenación. Tienen libre disposición de los bienes aquellas personas mayores de edad en quienes no concurre ninguna circunstancia modificatoria de la plena capacidad. Además, el bien que ha de ser materia del acto, es decir, la cosa misma con
que ha de pagarse, no debe estar sujeta a prohibición, embargo o retención, o cualquiera de las trabas que ha impuesto la ley en ciertos casos, y que logran el efcct~ de excluir esos biene.s del tráfico: De oh"o modo, TIC? se tendría la "libre administración de los bienes" particulares con los que se intenta hacer el pago41.1,
e.
Deben reunirse todos los requisitos que la ley exige para la validez del pago en general, los cuales están reglamentados entre los arts. 1630 a 1665
cee.
1.6.2
PUEDEN SER NOVADAS ~
La novación
es una convención
por medio
de la cual se conviene
en la susti-
tución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida (art. 1687 CCC). El art. 1689 CCC dispone que estas obligaciones pueden ser novadas, así: "Para que sea válida la novación es necesario que la obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente". La novación no es en el fondo sino un pago, que se hace con una obligación, en lugar de hacerse con dinero o con cosas. 40 Fueyo L.1.ncri, ap. cil., t. IV, J, p. 80.
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OBLIGACIONES
NATURALES
•
21
"
Por ejemplo, Aquiles obtiene un préstamo en dinero de su amigo Diógenes, pero éste no hace constar su crédito en título ejecutivo alguno. Posteriormente, y corno el deudor se niega a cancelar de manera voluntaria el dinero que había recibido, es demandado en proceso de conocimiento, el cual culmina con sentencia absolutoria en favor de Aquiles, por cuanto el demandante Diógenes no pudo demostrar la existencia de su crédito por falta de prueba, Tal obligación civil degenera en una obligación natural. Si con posterioridad Aquiles se obliga a darle a Diógenes algún objeto a plazo en remplazo de la obligación natural anterior, tal novación es perfectamente válida. Basta, pues, que las obligaciones que entran en juego en la novación sean válidas, al menos naturalmente, "Queda así de manifiesto que para la ley, la obligación natural, aunque desprovista de acción judicial para exigir su cumplimiento, tiene existencia jurídica para ser novada por una obligación civil, y valor suficiente para poder novar una obligación civil a que es substituida"'l 1.6.3
NO PUEDEN SER COMPENSADAS
Recuérdese que la compensación legal es una forma de extinción de las obligaciones que oJ'era por el sólo ministerio de la ley, y aun sin el conocimiento de los deudores, cuando dos personas son recíprocamente acreedores y deudoras de sendas obligaciones que reúnan determinadas características exigidas por el art. .1715 cee. Esta norma er el N° 3 exige que ambas deudas a compensar sean actualmente exigiples, y se 'sabe que las obligaciones naturales no Son exigibles. Luego, tampqco puede'existir compensación legal cuando en juego entra alguna obligación natural. No obstante, podría darse una compensación convencional.' 1.6.4
PUEDEN SER CAUCIONADAS
Las obligaciones naturales, que no difieren de las obligaciones civiles sino en cuanto carecen de acción, pueden ser causa eficiente para ser objeto de una caución, corno pl¡mtea el art. 1529 CCe: "Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas en (sic, debe ser "por") terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán" (lo escrito entre paréntesis no p'ertenece al texto legal). Una obligación natural puede servir como obligación principal y garantizarse su cumplimiento por medio de una caución, constituida 'por 41 Claro Solar, op. cil., l. X, l, pp. 66 Y 67.
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22
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DERECHO ClVIL.
OIlLIGACIONES
una tercera persona que se obligaría civilmente, ,aun a pesar de que el deudor principal sólo es obligado naturalmente. Se comprende quejas cauciones constituidas por terceros sean válidas y no así las constituidas por el naturalmente obligado, las cuales carecen de . eficaciajurídica, por cuanto ellas serían una burla para el acreedor, ya que si éste no puede exigir la obligación principal (la obligación natural) tampoco puede exigir la obligación accesoria, esto es, la caución. Es muy im'portante determinar si en el momento en el que se constituye la caución ya la obligación principal existe como natural o si todavía es una obligación civi!' 1.6.4.1 PRESCRIPCIÓN Siuna vez transcurrido el termino necesario para que la prescripción extintiva de una obligación opere, se otorga una caución por un tercero; se estará garantizando una obligación principalnatural. Siposteriormente es acogida judicialmente la excepción de prescripción, la caución a cargo del tercero subsiste como obligación accesoria civil. Pero si aún no ha transcurrido el tiempo necesario para que opere la prescripción extintiva de una obligación y ésta es caucionada por un tercero, estará garantizando lma obligación principal civil. Y si posteriormente la obligación principal prescribe, la caución del tercero subsistirá como obligación accesoria natural. .
"
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1.6.4.2 FALTA DE PRUEBA Si un tercero otorga una caución para garantizar el cumplimiento de una obligación principal a cargo de otra persona, obligación ésta que no fue reconocida en un proceso por faIta de prueba, estará caucionando una obligación principal natural, y la caución que así otorgue el tercero valdrá como una obligación accesoria civil. Pero, si el tercero otorgó una caución para garantizar lma obligación ajena que posteriormente y en un proceso no fue reconocida por falta de prueba, ese tercero estará caucionando una obligación: principal civil, y una vez dictada la sentencia desestimatoria, la caución a cargo del tercero sub-
sistirá como obligación accesoria ,¡ntl/ral.
1 1.6.4.3
NULIDAD
ABSOLUTA POR OMISIÓN
. , PARCIAL DE SOLEMNIDADES
Si un tercer~ cauciona una obligación ajena que adolece de nulidad absoluta por omisión parcial de solemnidades, aun cuando no se haya declarado la nulidad, estará caucionando una obligación principal natural. Mientras no sea declarada la nulidad absoluta, la caución del tercero subsiste como obligación accesoria civil. Pero si se declara la nulidad absolufa de la obligación principal, la caución a cargo del tercero correrá con la mísma suerte y subsistirá sólo como obligación accesoria natural. Recuérdese que la nulidad absoluta es una ex-
I~
OBLIGACIONES
NATURALES
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23
cepción real que en cualquier momento podría alegar el tercero que caucionó, desligándose así de sti obligación accesoria. . 1.6.4.4 NULIDAD RELATIVA POR INCAPACIDAD RELATIVA Si un tercero cauciona una obligación ajena que adolece de nulidad relativa por incapa. cidad relativa, aunque aún no se haya declarado la nulidad, estará caucionando una obligación principal natural. Y la caución es válida corno obligación
accesoria civil.
y si posteriormente se declara la nulidad relativa de la obligación principal a cargo del incapaz (y esto es lo novedoso) subsistirá la caución a cargo del tercero como obligación accesoria civil. La explicación de este hecho y la diferente solución que se da tratándose de nulidad relativa y de nulidad absoluta la encontrarnos en la siguiente cita.
11.6.4.5
OBLIGACIONES
Somarriva Undurraga Obligaciones
CONTRAÍDAS
POR INCAPACES
RELATIVOS
plantea las siguientes ideas:
co":traÍdas por incapaces.
El Código Francés dice en su artícu-.
lo 2012 que la fianza no puede existir sin una obligación válida y agrega en el inciso 2 que sin ewbargo ~ puede caucionar una obligación aun cuando ella pueda ser anulada por una excepción puramente personal del obligad~ por ejemplo, en el caso de la menor edad. Baudry Llcantinerie, explitando esta regla excepcional, manifiesta: "La obligación del fiador podría pues sobrevivir en esta hipótesis a la del deudor' si el incapaz ha hecho pronunciar la nulidad de su obligación, el fiador no está por esto menos obligado a pagar". Tenemos en consecuencia que ~n Francia, no obstante que se declare. nula la
obligación del incapaz permanece válida la del fiador~¡ No hay duda que el artículo 2012 del Código Francés no se conforma con los principios
legales. Es evidentemente
anómalo que la fianza subsista no obs-
tante ser nula la obligación principaL Por esto, nuestro Código (Chileno, al igual que el Código Civil Colombiano) hizo bien en no conservar una dispo-' sición semejante a la que comentamos, y que Don Andrés Bello contemplaba en los primeros Proyectos. Sin embargo;;n la legislación chilena (al igual que en la colombiana), las obligaciones de los relativamente
incapaces, no obstante ser nulas, pueden tam-
bién ser afianzada;;:! y ello porque el art. 1470 (del Código Civil Chileno equivalente al art. 1527 del Código Civil Colombiano), N° 1 les reconoce el carácter de obligaciones naturales. En armonía con esta disposición el artículo 2354 (del Código Civil Chileno equivalente al ~rt. 2380 del Código Civil Co-
lombiano) da a la incapacidad de obligarse del deudor el carácter de excepción personal de la cual no puede valerse el fiador~ Pero el deudor directo
demandado podria alegar su incapacidad y pedir se declarara nula la obligaUNIVERSIDAD
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DE ANTIOQUIA
R_I_B_L_IO_T_E_C_A_C_E_N_T_R_A_L __._.......;¡
24
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
ción. Y efectuada esta declarJción ¿no se extinguiría también la fianza? No; subsistiría con el carácter de obligación civil, porque ella ha estado garantizando desde el primer momento una obligación natural, carácter que tienen las contraídas por los relativamente incapaces desde su nacimiento. Yen cita de pie de página: "El profesor don Arturo Alessandri R, "Teoría de las obligaciones pág. 39, estima que la obligación natural en este caso no tiene el cariÍcter de tal, sino una vez pronunciada la nulidad. Si así fuera resultaría, dado el carácter accesorio de la fianza, que la obligación del fiador suhsistiria también como natural. Pero no estarnos de acuerdo con esta opinión en mérito de las siguientes razones: la Por la letra del artículo 1470 (del Código Civil Chüeno igual al art. 1527 del Código Civil Colombiano), que hablad e "las contraídas por personas, cte.", con lo que está indicando que la obligación es natural desde su nacimiento; 2° Porque el artículo 2375 (del Código Civil Chileno igual al art. 2400 del Código Civil Colombiano) N° 1 acepta la posibilidad de que las obligaciones naturales puedan validarse por la ratificación o por el lapso del hempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, cual sería precisamente el caso de los actos de los relativamente incapaces, sólo pueden presentarse antes que esté declarada la nulidad, ya que una vez producida esta declaración jurídicamente es imposible el saneamiento, ya por ratificación o por eIlapso de tiempo, y 3° porque no es obstáculo para que exista obligación nahlra], el hecho de que el incapaz pueda demandar la nulidad, porque lo mismo .acontece con las obligaciones civiles nulas o rescindibles: ellas existen sin perjuicio que se pueda reclamar su invalidez. fl
,
Don Luis Claro Solar, combate también esta teoría y está de acuerdo con la nuestra. Dice al respecto: "Es precisamente la incapacidad de contratar la que produce el efecto de que];, obligación contraída por el incapaz sea una obligación natural y no una obligación civiL No nos parece, por esto, conforme con el derecho la opinión de los que sostienen que es necesario que se declare la nulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia judicial, para que nazca la obligación natural... ", (O. c. tomo X, N° 32, p. 48).
y continúa
don Manuel
Somarríva:
;
De 10 expucstá se desprende que en el fondo la situación en la legislación francesa y la chilena (y la colombiana) es la misma; en ambas pueden afianzarse las obligaciones de los relativamente incapaces, sólo que nuestro Código (chileno) no comete la impropiedad de formular una declaración como la que contiene el artículo 2012 del Código Francés, sino que justifica la supervivencia de la obligación (civil) del fiador no obstante la nulidad de la obligación del incapaz, por ser ésta una obligación natural que sirve de suficiente soporte a la obligación accesoria del fiador.
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OBLIGACIONES NATURALES •
25
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<1,as ??ligaciones
de los absolutamente incapaces no son susceptibles de afianzarse) Así lo dice expresamente el inciso 2 del articulo 1447 (del Código Civil Chile!,'o equivalente al art. 1504 del Código Civil Colombiano). De manera que declarada la nulidad (absoluta) de estas obligaciones la fianza también se extingue y no subsiste conlO acontece con la que garantiza los actos de los que adolecen de incapacidad relativa, y ef!o porque en este caso, como lo dice la citada disposición no hay ni siquiera obligación natural y faltaría en consecuencia la obligación principal a la cual siempre tiene que acceder la fianza. Fuera de esto, la incapacidad absoluta del deudor, es u!,'a excepción real que podría alegarla el fiador desligándose así de su obligación''', f
1.6.4.6
ESTUDIO
1.6.4.6.1
Caso de la cláusula
DE LA CAUCIÓN EN CADA CASO PARTICULAR
penal
En el caso de la cláusula penal a cargo de un tercero para garantizar plimiento de una obligación natural, argumenta Somarriva:
el cum-
\5; es un terceroel que pacta lapena, para que ésta tenga el carácter de obligación civil, es necesario que se ~tipule cuando la obligación sea ya natur~Así se desprende del articulo 1472(del Código Civil Chileno equivalente al arto1529del Código Civil Colombiano). Pero si un tercero otorga una cláusula penal cuando la obligación es civil y después se transforma en natural, ¿qué suerte corre la pena? Creemos que debe darse la misma solución que para el caso en que la pena la hubiere estipulado el propio deudor: esto es, ella subsiste, pero con el carácter de naturaI4).
1.6.4.6.2
Caso de la prenda
En el caso de la prenda a cargo de un tercero para garantizar miento de una obligación natural, dice Somarriva: t1.a prenda puede ir anexa a
Wla
el cumpli-
obligación civil o a una obligación naturaÍ~
Respecto de la prenda que se otorgue para garantizar estas últimas, pueden presentarse distintos casos. Si el propio deudor constituye csta garanIía para asegurar un obligación civil y después ella degenera en natural, a causa por
42 Somarriva Undurraga Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Nascimiento, Santiago de Chile, 1943, pp. 113 a 115. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original.
43 Ibíd" pp, 16 Y 17,
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26
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
ejemplo de haberse extinguido por prescrip~ón, la prenda pasa a tener el mismo carácter. Si es el tercero el que la ha otorgado mientras la obligaciÓn era civil~se sigue la misma regla. Por el contrario, si ésta la constituye cuando la obligación
tenía ya el carácter de natural y con conocimiento de ello, como se desprende del artículo 1472(del Código Civil Chileno equivalente al art. 1529del Código Civil Colombiano) su obligación civil es perfecta y no meramente natural"". Posteriormente,
afirma; .
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Declarada la nulidad de la obligación principal ésta se extingue y con ella tambén la prenda. Pero puede darse el caso de que esta garantía la haya constituido un tercero para asegurar la obligación de un relativamente
incapaz45. En este
evento, a pesar de la declaración de nulidad subsiste la prenda, porque ella está garantizando una obligación natural y es una obligación civil perfecta46. 1.6.4.6.3
Caso de la hipoteca
En el caso de la hipo/em a cargo de un tercero para garantizar el cumplim.iento de una obligación natural, dice Somarriva; Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles, sino también las naturales. Y con respecto a la garantía hipotecaria de esta última clase de obligaciones. rigen los mismos principios
que dejamos senta-
dos al estudiar las demás cauciones. Esto es si la hipoteca la. constituye el deudor o un tercero para garantizar la obligación civil que después pasa a natural, subsiste la hipoteca con este
lruSIDO
carácter en virtud del principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación
ya es natural, su obligadón
es civil perfecta
como se desprende del art. 1472 (del Código Civil Chileno equivalente al arl. 1529 del Código Civil Colombiano)". 1.6.4.6.4
Caso de la fianza
. En el caso de la fianZa a cargo de un tercero para garantizar to de una obligación natural, expresa Somarriva;
el cumplimien-
44 Ibíd., p. 216. 45 Para entender este planteamiento es preciso tener en cuent~ lo dicl;o antes sobre las obligaciones contraídas por los incapaces relativos. Véase la referencia 42. 46 Ibíd., p. 305. 47 Ibíd., p. 312.
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OBLIGACIONES
NATURALES
•
27
Si se afianza una obligación civil y ella después se transfOITIlaen natural, en
virtud del principio de que 10 accesorio sigue la suerte de lo principal, creernos que la obligación del fiador subsiste con el mismo carácter,es decir,corno natural. Pero si la fianza se otorga cuando la obligación ya tiene ese carácter, entonces la obligación del fiador es una obligación civilperfecta. Esta caracteristica la presenta no sólo la fianza, sino cualqúier garantía que constiruya un tercero para ase-
gurar el cumplimiento de una obligación natural. Así lo vimos al tratar de la cláusula penal, y lo veremos más adelante al referimosa la prenda ya la hipoteca". Luego dice: Por regla general la declaración de nulidad de la obligación principal acarrea la extinción de la fianza, salvo que la causal que la produzca sea la incapacídad
relativa del deudor'. En este caso subsiste la fianza, porque en conformidad con el número primero del artículo 1470(del Código Civil Chileno equivalente al arto 1527 del Código Civil Colombiano) los actos de los relativame¡;lte incapaces producen obligaciones naturales, y esta clase oe obligaciones, como. lo dice el artículo 2338 (del Código Civil Chileno equivalente al arto 2364 del Código Civil Colombiano), son susceptibles de ser afianzadas"". ~.
1.6.4.6.5
Particularidad
de la fianza
El art. 2364 eee manifiesta que: "La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural". Si se constituye una fianza para garantía de una obligación natural que ya existe como tal, deben tenerse en cuenta dos efectos especiales que modifican los efectos generales de la fianza: el fiador demandado no goza del beneficio de excusión (N° 3 del arto 2384 eeC) ni del derecho de rembolso (art. 2395 eeC). No goza del beneficio de excusión, ya que el N° 3 del art. 2384 eee señala que para gozar de este beneficio es necesario que la obligación principal afianzada produzca acción, y la obligación nahiral no la produce. El fiador que paga una obligación natural no tiene el derecho de rembolso respecto del deudor principal (de la obligación natural), porque según el N° 1 del art. 2400 eee, las acciones concedidas en el art. 2395 eee (entre ellas la de rembolso), no tienen lugar cuando la obligación del 48 ¡bid .• pp. 112 Y 113. 49 Para entender esta idea es preciso tener en cuenta lo dicho antes sobre las obligaciones contraídás por los incapaces relativos. Véase la referencia 42. 50 Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 195 Y 196.
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28
• DERECllO CIVIL. OIlLlGACIONES
principal deudor es puramente natural y no se ha validado por ratificación o por el lapso del tiempo. La razón es la siguiente: en la fianza, el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor en contra del principal deudor (art. 1668 N° 3 CCe). Si el acreedor no tiene derecho a exigirle el pago al deudor naturalmente obligado, tampoco lo tendrá el fiador que paga.
1.6.5 SEGÚN LO DISPONE EL ART. 1528 judicial que rechaza la acción judicial intentada obligado, no extingue la obligación natural".
eee
"La sentencia contra el naturalmente
Significa esta disposición que la obligación natural no es afectada por la sentencia que absuelve al deudor de la demanda intentada en su contra por el acreedor. Puede ello ocurrir, sea porque el acreedor que ha demandado al deudor no ha podido acreditar la existencia de la obligación civil, cuyo cumplimiento exige, séa porque el deudor ha opuesto a la demanda la excepción de prescripción de la deuda y esta prescripción es ~eclarada en la sentencia, sea porque el demandado ha opuesto a la demanda la excepción de nulidad del acto o contrato de que emana la obligación por incapacidad del deudor que lo otorga o por la omisión de solemnidades en el otorgamiento del acto o contrato. En todos estos casos el demandado será absuelto de la demanda; pero la sentcnci
dos casos queda establecido por la sentencia que desde su origen sólo hay obligaciones naturales. Por lo tanto, en todos ellos la sentencia demuestra existencia de una obligación natural. ~
la
El legislador ha querido dejar perfectamente establecido con el art. 1471(del Código Civil Chileno equivalente al art. 1528del Código Civil Colombiano) que en la demando del acreedor contra el deudor no ho podido tratarse de la existencia y eficacia de la obligación natural, cuyo cumplimiento no puede ser objeto de acción judicial desde que la obligación natural no confiere deredlo al acreedor para
exigir su cumplimiento. El art. 1471(del Código Civil Chileno equivalente al art. 1528del Código Civil Colombiano) es una simple aplicación del principio de la cosa juzgada. Si a pesar de la sentencia que rechazó la demanda del acreedor, el deudor cumple la obligación natural, no podría después pedir la restitución de lo que hubiera dado o pagado, invocando la sentencia que había negado lugar a la
>.
OBLIGACIONES
NATURALES
•
29
demanda. Al contrario si no existiera obligaciónnatUral tal pago podría serindebido: aSÍ,rechazada la demanda contra el presunto deudor por estar pagada la obligación o haber sido novada o compensada, etc., si el heredero del deudor; en la ignorancia de esa sentencia, pagara la obligación nuevamente,
podría pe-
dir la restitución de lo pagado al descubrir la existencia de esa sentencia, porque no habría pagado una obligación nahuaPl.
Por ejemplo, si Uriel es deudor natural de Eusebio y es demandado por éste, tal acción no debe prosperar, sin que tal hecho extinga la obligación natural de Urie!. Si posteriormente Uriel paga de manera voluntaria, cancela una obligación natural y no podrá rec,uperar tal pago.
1.7
CASOS DISCUTIDOS DE OBLIGACIONES NATURALES NO CONTEMPLADOS EN EL ART. 1527 eee
1.7.1
ELPAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS EN EL MUTUO OVIL
Es considerado como el cumplimiento de una obligación natura!. El art. 2233 propone plira el contrato de mutuo que "Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse a capital" (hasta aquí el texto legal).
eee
Esta disposición es excepcional a las reglas del pago de lo indebido, pues según este instituto, obligaría a la restitución a que se ha pagado sin deberse
(arts. 2299y 2300 del Código Civil Chileno equivalentes a los arts. 2317y 2318 del Código Civil Colombiano). Aquí sin embargo no hay repetición ni tampoco imputación a capital, o sea, no hay salida. El pago de intereses no estipulados se imputa a intereses.
Hay obligación natural. Silencio sobre los intereses. Para producirse el efecto anotado es preciso que las
partes nada hayan dicho sobre el pago de intereses. Eso significa '/10 estipulados'. Si han expresado en alguna cláusula que es~emutuo no devengará intereses, habrá
que estarse a esa estipulación.Rigey es más fuerte la regla de la ley del controlo,del arto 1545(del Código CivilChilenoequivalente al arto1602del Código CivilColombiano). Pagados en tal caso intereses, son indebidos y admiten repetición52.
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51 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, pp. 66 Y 67. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original. 52 Fueyo bmeri, op. cit., t. IV, J, p. 75.
30
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
En derecho comercial, por el contrario es de la naturaleza del mutuo comerciaJ la obligación de pagar intereses. Dice el arlo.1163 CC (Código de comercio): "Salvo pacto expreso en contrario, deberá pagar al mutuante los infereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo". 1.7.2
LÁ MULTA EN LOS ESPONSALES (ARTS.110
Y 111 CCC)
Con el fin de garantizar la libertad para contraer matrimonio, el código civil niega la obligatoriedad de los esponsales o desposorios y dispone también que no podrá exigirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro, para el caso de no cumplirse lo prometido. Sin embargo, si se'hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. Estimo que no hay obligación natural porque aquí no hay ni ha habido obligación civil y todos los casos de obligaciones naturales que se han visto son casos de obligaciones naturales que han existido o podido existir corno civiles. Y como los esponsales (art. 110 CCC) /10 producen obligación algll/Ia allte 1"ley ciuil, no puede decirse que hay obligación natural de pagar la cl~iusula pena1. .Sin embargo, la ley autoriza a conservar la multa. Ha creido el legislador que no es posible desatenderse por completo de las consecuencias de este conh"ato, y no quiere individuo que ha querido en alguna forma reparar el daño causado, tenga después rncdiospara obtener la devolución de aquello a
que un
que espontáneamente éste se obligó y que pagó por su propia voluntad". Al igual que Ospina Fernández considero que la ley excluye la posibilidad de tepetir la multa pagada a manera de sanción, por cuanto la estipulación de aquella multa coarta la libertad para contraer matrimonio y, por ende, tiene causa ilícita (art. 1524 CCC). 1.7.3
EL HEREDERO QUE ACEPTA LA HERENtIA CON BENEFICIO DE INVENTARIO (ART. 1304 CCC)
Sería obligación natural la del heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario y que, por tanto, limita su responsabilidad por las deudas hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del valor total de los bienes que hereda, y que paga más de lo que recibe por herencia.
53 Alessandri
Rodríguez, op. cit.} p. 47.
,.. OBLIGACIONES
NATURALES
•
31
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Alessandri y Claro Solar consideran que tal heredero tiene la responsa'dad restringida o limitada por ley, hasta concurrencia de lo que recibió, '~quesi paga más de ello, paga una obligación civil, es decir, ha renunciad!> al beneficio que la ley le ha otorgado y del cual él puede libremente 'Iiprovecharse o no.
;}:i!:;; Ospina Fernández, en contra de los dos autores anteriores, distingue si \1Iis bienes relictos son o no suficientes para cubrir el pasivo sucesora!. Si son .'.SUficientespara pagar el pasivo sucesoral, está pagando obligaciones civicaso contrario, estará pagando obligaciones naturales. El mencio:i!:: nado autor manifiesta que: "Pero si los bienes del causante s'on insuficientes ~~: pirraatender a sus deudas y el heredero beneficiario paga el excedente de . ~~ ~, sí hay pago de obligación natural, en cuanto pueda reputarse que '~~~ ol'",. dicho heredero se ha consIderado . ¡noralmente a hacerlo. Lo propIO puede 1; decirse del deudor amparado por el beneficio de competencia y que se sien..;¡; lemoralmente obligado a realizar un sacrificio y a pagarles a sus acreedores r;, :,) algo más de lo que estaría civilmente obligado' en raZÓnde tal beneficio". I .;~ "Claro está que en el pago más allá de la responsabilidad en los casos . ' ,~,}' ~i comentados hay renuncia del beneficio de que goza quien paga; pero es • "i; que, se repite, el palW de toda obligación natural siempre implica esa re..• 'i\' nuncia del beneficio legal que consiste en la inexigibilidad de la obligación ~,:,:que se soluciona l/54.
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EL DEUDOR QUE GOZA DEL BENEFICIO DE COMPETENCIA (ART. 1684 CCC)
Eldeudor goza del beneficio de competencia para no pagar más de lo que buenamente ¡;meda'ldejándosele lo indispensable pafra udna m odesta subS1Stencla,segun su c ase y CIrcunstanCIas, y que satIs ace eu as d en mayor cantidad que aquella a que está obligado gracias a dicho beneficio, está rumpliendo obligaciones naturales, según algunos. Alessandri y Claro Solar están en contra de lo anterior, por lo expuesto cuando se trató el caso del heredero que goza del beneficio de inventario. Igualmente, alli se encuentra la posición de Ospina Fernández.
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ELJUEGO y LA APUESTA
.':~' El hoy derogado art. 2283 CCC decia: "El juego y la apuesta no producen
é acción, sino solamente excepción", "El que gana no puede exigir, el pago".
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54 Ospina Femández,
op. cit., p. 209.
32
• DEREpiO CIVIL. OBLIGACIONES
"Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado a menos que se haya ganado con dolo". En su comentario a la norma chilena similar a la nuestra dice Claro Solar, que la opinión dominante en la doctrina y en la jurisprudencia, es la siguiente: "... el contrato de juego o de apuesta es sin duda fuente de obligación, pero la obligación que produce es simplemente natural. En efecto la ley establece como punto de partida que tal deuda' no es razonable, no tiene fundamento serio, es indigna de ser protegida, y le niega la acción; pero si el que ha perdido, ejecutando libremente su promesa, paga, la ley respeta esta resolución y niega la acción para repetir lo pagado"55. Pero, se debe recordar que en Colombia el art. 2283 CCC fue sustituido por el art. 95 de la ley 153/87 que dice: "El juego y la apuesta no producen acción ni excepción". "El que gana no puede exigir el pago". "Si el que pierde, paga, tiene en todo caso, acción para repetir lo pagado". Según lo anterior, el juego y la apuesta, hoy en Colombia, no producen obligaciones, ni civiles ni naturales. 1.7.6
EL ART. 1525 CCC SOBRE OBJETO O CAUSA ILíCITOS
Consagra laprohibiciónde recuperarlo dado o pagado por objetoo causa ilícitos a sabiendas,donde algunos creen ver una obligación natural; por ejemplo: Pedro dice a Juan: "Si lesionas a Fulgencio te doy un millón de pesos". Aquí hay un objeto ilícito. Supongamos que Juan lesiona a la persona que indicó Pedro, y éste le cancela el millón a Juan. Posteriormente, Juan para recuperar el pago y buscando que las cosas vuelvan al estado precontractual, solicita la nulidad absoluta de tal contrato. Aun declarada la nulidad, éste no tendrá derecho a exigirle a Juan la devolución del pago, por cuanto el art. 1525 CCC preceptúa que: "No podrá repetirse (o recuperarse) lo dado o pagado por un objeto o causa ilícitos a sabiendas" (lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto legal). Allí no existe ninguna obligación natural. Lo que existe es un castigo o ""nción para el individuo que contrata contraviniendo, a sabiendas, las disposiciones legales. Para Claro Solar: "En los casos de objeto ilícito o causa ilícita, la repetición no procede 'porque para obtenerla el demandante tendría que invocar ese vicio, lo que es contrario al adagio: nema auditur propriam turpitudinem allegans: no es a nadie permitido invocar como derecho su propia falta; sería una inmoralidad manifiesta""'. . 55 56
ClaroSolar,op. cil., CloroSoJor,op. cit.,
~. X,1, p. 39. ~. XI, I1, p. 361.
OBLIGACIONES
1.7.7
OTROS CASOS DEOBLicACIONÉS
NATURALES
•
33
NATURALES
"Fuera de los enunciados en el art. 1527, ¿existen otros casos de obligaciones naturales? Para decidir este punto hay que tener en cuenta cuál es el fundamento de la institución. Yahemos dicho que las obligaciones naturales en derecho moderno reposan sobre un criterio estrictamente ético y que se el'plican por la sanción jurídica de ciertos deberes morales que el legislador no ha querido asimilar completamente a las oblígaciones civiles provistas de fuerza coactiva, sino que, reconociéndolos como morales, sólo les confiere eficacia jurídica para el caso de que sean voluntariamente cumplidos por el deudor. El Código Civil Francés, a diferencia del nuestro, no tiene un tratado especial de las obligaciones naturales, sino que a ellas se refiere en artículos aislados. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan elaborado íntegramente la teoría respectiva, partiendo del fundamento ético tradicional de la institución y dando dos criterios para la determinación de cada caso particular, a saber: a) el criterio ético social, según el cual el juez debe investigar si, atendido el medio social, tal deber moral puede constituir un vinculo jurídico; si puede revestir 'carácter obligatorio, y b) el criterio individual, que consiste en averiguar si la persona que ejecuta una prestació~ se considera obligada, caso en el cual se verifica el pago de la obligación natural, o si no se considera obligada y, entonces, la prestación equivale a una simple liberalidad. De suerte que la determinación de la obligación natural se desarrolla en el derecho francés, a través de dos ideas: a) el deber moral, habida consideración del medio social, y b) conciencia en el deudor que paga de que está cumpliendo una obligación y no simplemente ejecutando acto de liberalidad o beneficencia. Por este camino, los autores y los tribunales reconocen otras obligaciones naturales, distintas a las relacionadas en el art. 1527 de nuestro Código Civil, v. gr.: a) la que tiene el deudor quebrado, a quien sus acreedores, por concordato, han remitido una parte de sus deudas; en cuanto a esta parte el deudor queda obligado naturalmente y, por consiguiente, si paga no puede repetir lo pagado; b) otro tanto ocurre con los deberes morales puestos por relaciones de familia, como el que se tiene de alimentar al hermano necesitado o al hijo extramatrimonialno reconocido, o el que tiene el hijo de pagar los gastos de última enfermedad y entierro de su padre, a pesar de que haya repudiado la herencia; c) la que tiene una persona de remunerar servicio importante que otra le ha prestado, etc."57.
57 Ospina Femández, op. cit., pp. 206 Y207.
1: 1,.
2.1
OBLIGACIONES
OBLIGACIÓN
CONDICIONALES
PURA Y SIMPLE
Se dice que una obligación es pura y simple cuando la obligación es firme, actualmente exigible por el acreedor y cuyo importe no debe ser aplicado a un fin especial. Lo general es que las obligaciones sean puras y simples, que produzcan sus efectos inmediatamente después de contraídas, sin restricción alguna, porque el ordinario propósito que tienen las partes es obtener de inmediato el objeto (o la prestación) al cual la obligación se refiere.
a
jl t
c
La obligación se denomina de cumplimiento inmediato, cuando el pago es exigible desde el nacimiento de aquella. Ysi bien ésta es la regla general, nada
r
impide que las partes puedan convenir en que el pago no sea exigible sino luego de cierto plazo, o que lo sea de cumplimiento s~cesivo:su acuerdo en tal sentido, que en nada es contra~io al orden público y a las buenas costumbres, constituye para ellas verdadera ley, la que debe regir sus relaciones Con preferencia a la~normas positivas de carácter general58 .
5
Por excepción, 1<,sobligaciones están sujetas a modalidades y ello ocurre cuando la ley o las partes subordinan los efectos de la obligación a ciertas circunstancias que tienden a modificar los efectos regulares o naturales de la misma. 58
C. S. de J.,Sent.
Agosto
]2/74.
G. J. t. CXLVIIJ, p. 202.
6
OBLIGACIONES
2.2
CONDICIONALES
•
35
LAS MODALIDADES
Son cláusulas accidentales estipuladas por los contratantes o impuestas unilateralmente por el autor de la declaración unilateral de voluntad, con el fin de modificar los efectos naturales de la obligación, bien sea en cuanto a su existencia, en cuanto a su ejercicio o en cuanto a su extinción. Las modalidades son tres: condición, plazo y modo. A. LA CONDICIÓN
Es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la resolución de un derecho. B. EL PLAZO O TÉRMINO
Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extin- . ción de un derecho. C. ELMODO.
Tiene lugar cuando se da o se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de destinarlo a un fin especial. Es la obligación de aplicar la cosa objeto del vínculo jurídico a un fin determinado y especial. ~.
En la clasificaciónque hace el arto1501CCC, las modalidades son elementos accidentales al contrato y, por tanto, no se presumen. Deben ser pactados expreSiUnentepor las partes o impuestas por el autor de la declaración de voluntad". La regla general en derecho civil es que toda obligación o todo acto jurídico puede someterse a modalidad, pues en derecho civil rige la libertad de contratar. Sin embargo, algunas instituciones no pueden ser condicionadas, corno las legítimas rigurosas, el matr.imonio, la aceptación o repudiación de una herencia, la adopción, etc.OO. 59 Se dice impropiamente que una modalidad como es la condición, algunas veces la establece la ley como en el art. 1546 que consagra la mal llamada condición resolutoria tácita la cual más que una condición es una acción de resolución, y como en el caso del arto 799 según el cual el fideicomiso supone siempre la condición expresa o' tácita de existir el fideicomisario o su sustituto, a la época de la restitución". Lo que quiere decir esta norma es que para que haya fideicomiso o propiedad fiduciaria, el fideicomisariü debe existir al momento de cumplirse la condición que es el momento en el cual surge la obligación de la restitución. Si al mOmento de cumplirse la condición no existe el fideicomisario, ya la plena propiedad se había consolidado en quien era el propietario fiduciario y, por tanto, ha desaparecido la propiedad fiduciaria.
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60
N •••
Legífi1llas rigurosas (arts. 1250, 1239. 1242 ine. 2 CCC): Se puede decir que legítima rigurosa es aquella asignación forzosa u obligatoria que la ley hace a los asignatarios
36
2.3
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
LA CONDICiÓN
Es reglamentada en los arts. 1530 a 1549y en los arts. 1128y siguientes del CCC sobre asignaciones testamentarias condicionales; estos últimos se aplican en todo aquello que no pugne con los primeros. La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho (art. 1530 CCC): Lacondición es un acontecimiento futuro de realización incierta, del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho (art. 1128CCC).
2.4
EL,EMENTOS DE LA DEFINICiÓN
EL ACONTECIMIENTO DEBE SER FUTURO, es decir, debe realizarse después de celebrado el acto condicional. No hay condición cuando ésta se hace consistir en un hecho presente o pasado que los interesados ignoran. La incertidumbre es objetiva y 110 subjetiva. Ejemplo: Te regalo $ 100.000 si terminó la guerra en Irak. Si efectivamente terminó la guerra, la condición se mira como no escrita y la obligación es pura y simple. Si la guerra nOha terminado, no vale la disposición, no nace la obligación (Cfr. art. 1129 CCC)" . Según el inciso 2 del art. 1129del CCC, lo pasado; presente o futuro de la condición, se refiere al momento de testar, norma que por analogía se aplica al momento de contratar, cuando la obligación condicional surge de un contrato. legitimarios del difunto. Mediante la prohibición de someterla a modalidades se pretende evit
"Las condiciones que se refieren al ticmpo.pasado o presente anulan la obligación o no retardan su nacimiento; como, por ejemplo: Si Titus cOllsul ¡/lit? (¿si Ticio fue cónsul?) o si A11lcpills vivit dqrc.sJ'olldes? (¿Prometes dar si "ive Mevio?), pues si esto no ha ocurrido nada vale la estipul~ción y si ha ocurrido vale inmediatamente, porque un
~
OBLIGACIONES
CONDICIONALES
•
37
EL ACONTECIMIENTO DEBE SER INCIERTO, porque si necesariamente ha de realizarse aunque se ignore cuándo, se estaría ante un plazo indeterminado (Por ejemplo: El día que Pepe Sierra muera). Al respecto es pertinente analizar los tipos de incertidumbre (Giorgió2):
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Incertidumbre en el si e incertidumbre en el cuando: Tal hecho es condición. El día es incierto e indeterminado. Te doy un auto si Pablo va a La Habana (arts. 1141 y 1139 inciso final del CCC). Incertidumbre en el si y certidumbre en el ClIando: Te doy un auto cuando Darío cumpla 80 años (art. 1139 inciso 3 CCC). Tal hecho es condición. El día es incierto pero deterrilinado. Certidumbre en el si e incertidumbre en el cuando: Te doy un auto cuando Luis muera (art. 11.39inciso 2 CCC). Tal hecho constituye un plazo indetermina.do. El día es cierto pero indeterminado. Certidumbre en el si y certidumbre en el cUalldo: Te doy un auto el último día de este siglo (art. 1139 inciso 1 CCC). Tal hecho constituye un plazo determinado. No hay incertidumbres. El día es cierto y es ~eterminado. No se debe confundir la incertidumbre del si que hace referencia a la condición, con la incertidumbre en el cuando, propia sólo del plazo o término. Para que haya condición necesariamente debe existir incertidumbre en el si.
RELACIÓN DE DEPENDENCIA ENTRE LA CONDICIÓN Y LA OBLIGACIÓN DE ORIGEN VOLUNTARIO, de tal forma que cumplida la condición se produzca necesariamente el nacimiento o la extinción de la obligación.
.!
La condición, como elemento accidental del contrato (en el sentido del arto 1501 CCC) debe ser resultante de la voluntad de las partes. La declaración de voluntad es un requisito indispensable para que los elementos accidentales al contrato tengan relevancia jurídica. Así, el plazo, el modo y la condición, por ser
hecho cierto por la naturaleza de las cosas, no retarda la obligación, aun cuando sea incierto para nosotros", Instih.lciones de Justiniano. L. 3, Título XII, N° l1.Vertidas del latín al español por Alfredo Cock A., y publicadas como apéndice al Curso de Derecho Romano de este autor, Ediciones Universidad de Antioquia¡ MedellÍn .. 1934, p ..LV. 62 Giorgi Jorge, Teoría de las obligaciones el} Dcrcc!lO Modcrllo, Volumen .IV,Imprenta Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, ]911, p. 3]0.
de la
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
elementos accidentalesal contrato, deben ser parte de la declaraciónde voluntad. La ley no los presume, y en caso de duda acerca de si una obligación es o no 'condicional,debe optarse por lo segundo, y tenerla como pura y simple.
2.5
CLASIFICACiÓN DE LAS CONDICIONES
2.5.1 CONDICIONES SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS Se clasifican así según el efecto que la condición imprime a la obligación, bien sea, suspendiendo su nacimiento o .resolviéndola. El arto 1536 CCC establece que "La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de ún derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho". "Me obligo a cuidar tu apartamento si te vas de vacaciones". Allí tu derecho personal (y mi correlativa obligación) ha nacen si tú no te vas de vacaciones. Se dice entonces que yo soy deudor condicional tuyo significando que si se cumple la condición, yo tendré la obligación de cuio'.dar tu apartamento. SUSPENSIVA:
"Me obligo a darte alimentación hasta que te cases". Allí mi obligación y tu correlativo derecho nacen desde el mismo momento del nacimiento del contrato y, por tanto, mi obligación (de darte alimentación) nace desde un principio como pura y simple, sin perjuicio de los efectos de la resolución, cuando se cumpla la condición .
RESOLUTORIA:
.;'
Lo que es futuro e incierto en las llamadas obligaciones sujetas a condición resolutoria, lo que es condicional en ellas, es la extinción de la obligación y no su nacimiento, no el nacimiento del derecho. \'n consecuencia, la condición resolutoria no suspende el nacimiento de la obligación, pues ésta nace y produce sus efectos como si fuera pura y simple. Según lo anterior, lo que el código llama obligación sujeta a condición resolutoria, no es más que una obligación pura y simple cuya resolución está sujeta a una condición suspensiva. "Pum obligatio quac sub conditionc':, corno decían los romanos. Esta clasificación de las condiciones en suspensivas y resolutorias, sirve de base a instituciones como la propiedad fiduciaria (arl. 794 CCC), el. pacto comisario (arl. 1935 CCC) y el pacto de retroventa (arl. 1939 CCC), el pacto de. mejor comprador (arl. 1944 CCC).
OBLIGACIONES CONDICIONALES •
2.5.2
39
CONDICIONES POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS (ART 1534 CCC)
Según la causa que la produce, la condición puede ser: POTESTATIVA: La que depende de la voluntad del acreedor o de la voluntad del deudor. Por ejemplo, te regalo determinado dinero si tu (acreedor) quieres, o si yo (deudor) quiero. . CASUAL: La que depende
de la voluntad. de un tercero o del acaso, de la ventura, de la suerte. Por ejemplo, te doy cierto dinero si mi hermano consiente en ello, o si hoy me gano determinada rifa. MIXTA: La que depende en parte de la voluntad del acreedor o de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. Ejemplos: Te regalo X dinero si tú (acreedor) quieres y mi hermano consienté. Te regalo X dinero si tú (acreedor) quieres y yo me gano determinada rifa. Te regalo X dinero si yo (deudor) quiero y mi hermano consiente. Te regalo X dinero si yo (deudor) quiero y me gano la lotería. ~ Según Planiol y Ripert, si la condición pende al mismo tiempo de la voluntad de uno de los contratantes y de un tercero indeterminado, se considera potestativa. Por ejemplo, "Si me llego a casar". Si el tercero fuese determinado, la condición sería mixta. Ejemplo: "Si me llego a casar con María". Según la doctrina que explica el arto1535,la coildición potestativa puede ser: PURA O MERAMENTE POTESTATIVA ("mera vo/uutad"): Depende única y exclusivamente de la mera voluntad de uno de los contratantes, es decir, de la voluntad del deudor o de la voluntad del acreedor. Por ejemplo, te regalo mi bastón si yo quiero, o si tú quieres.
Cuando la condición pura o meramente voluntad del deudor puede ser:
potestativa
depende de la mera,
• Suspensiva: "Me obligo a cuidar tu casa si yo quiero". Estas obligaciones son nulas según el art. 1535 inc. 1 La declaración de voluntad que hace depender el nacimiento de la obligación de una de estas condiciones no implica un ánimo serio de obligarse, pues el cumplimiento de la condición queda enteramente a merced del sólo arbitrio o mera voluntad de quien hizo la declaración. .
cee.
----------------------------
--i.:
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
• Resolutoria: "Me obligo a cuidar tu casa hasta que yo quiera". Como puede verse, en este caso, una vez efectuada la declaración de voluntad, la .obligación nace de inmediato a la vida jurídica y es perfectamente válida. Nace la obligación de cuidar la casa, obligación que se resolverá cuando el deudor quiera.
Cuando la condición pura o meramente potestativa depende de la mera voluntad del acreedor . ---- puede ser suspensiva o resolutoria. ~-
En este sentido, cuando el inciso 1 del art. 1535CCC dice que son nulas las condiciones puras o meramente potestativas que dependen de la mera voluntad del deudor, a contrario sel1SUestá afirmando que son válidas las que dependen de la mera voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias. Ejemplos: • • Suspensiva: "Me obligo a cuidar tu casa si tú quieres" (són válidas). • Resolutoria:
"Me obligo a cuidar tu casahasta que ti.íquieras" (son válidas).
SIMPLEMENTE POTESTATIVA ("hecho voluntario"): Supone de parte del interesado no sólo una manifestación de voluntad, sino la realización de un hecho voluntario exterior. Es decir, en ella hay factores ajenos a la mera voluntad que pueden incidir en el cumplimiento o no de la condición. Por ejemplo, "Les doy dos pasajes a Cartagena si os casáis", "Les doy tales
pasajes a Cartagena si vendo mi casa", etc.
El inciso segundo del art. 1535 CCC establece que "Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes (acreedor o . deudor) valdrá (sea suspensiva o sea resolutoria)". En otras palabras, son válidas las obligaciones que sujetas a condiciones simplemente potestativas, esto es, de aquellas condiciones cuyo cUlllplimiento depende de un hecho voluntario del deudor o del acreedor, sean suspensivas o sean resolutorias.
Cuando la condición simplemente potestativa depende de un hecho voluntario del deudor puede ser: . • Suspensiva: tarlamía". • "Resolutoria:
"Me obligo a cuidar tu casa si termino esta semana de pin.
"Me obligo a cuidar tu casa hasta que termine de pintártela".
OBLIGACIONES
CONDICIONALES
•
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Cuando depende de un hecho voluntario del acreedor puede ser:
J
• Suspensiva:
"Me obligo a cuidar tu casa si te vas de vacaciones"
• Resolutoria:
"Me obligo a cuidar tu casa hasta que regreses de vacaciones".
2.5.3
CONDICIONES POSITIVAS YNEGATIVAS (ART.1531 CCC)
CONDICIÓN POSITIVA: Si consiste en que un hecho acontezca. En ella, la declaración de voluntad importa un cambio en el estado actual de cosas. Por ejemplo, te regalo mi apartamento si te casas o si no permaneces soltero. CONDICIÓN NEGATIVA: Consiste en que una COsano acontezca. Ella implica la permanencia, la no mutación en el estado actual de cosas. Por ejemplo, te regalo $ 100.000si no tienes más hijos o si te quedas con el único hijo que tienes.
2.5.4
CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES ~"
Según el art. 153iccc, "lacondición positiva debe ser: físicamente posible, es decir, que no sea contraria a las leyes de la naturaleza física;y moralmente posi!Jle, es decir, que no sea un hecho prohibido por las leyes u opuesto a las buenas costumbres Oal orden público. La condición moralmente imposible (corno sería la de salir desnudo a la calle) es ilícita por ser contraria al orden público. También se miran corno condiciones imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles. Si existe duda sobre la posibilidad o imposibilidad de un hecho puesto corno condición, debe optarse por su posibilidad para favorecer así la va- " lidez del contrato (art. 1620 CCC). Entre los ejemplos clásicos de condiciones imposibles estarían: Si tocaras el cielo con el dedo, si haces un triángulo sin ángulos, si haces un círculo cuadrado.
2.6 :"
EFECTOS DE LA POSIBILIDAD DE LAS CONDICIONES
E IMPOSIBILIDAD
POSITIVAS, FÍSICAMENTE IMPOSIBLES, SUSPENSIVAS Por ejemplo "Te doy mi casa si vas al sol". Se aplica el inciso primero del art. 1537, en concordancia con el art. 1539, ambos del CCe. La condición se reputa
i
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
fallida,' es decir, es cierto que el hecho no sucederá. Como no sucederá el hecho puesto como condición, no nacerá nunca la obligación. No hay obligación de dar la casa(,.1 .
POSITIVAS, FÍSICAMENTE IMPOSIBLES, RESOLUTORIAS Por ejemplo: "Te doy mi auto y tú me lo restituyes si vas al sol". Se aplica el inciso final del art. 1537 CCC, que ordena tenerla por no escrita. Por tanto, la obligación no se resolverá, no morirá nunca, o sea que la obligación deviene en pura y simple. Quien recibió la cosa con la obligación de restituirla si se cumple una de estas condiciones, nunca tendrá la obligación de restituirla. El ejemplo quedaría así: "Te doy mi auto" pura y simplemente. ~POSITIVAS, MORALMENTE IMPOSIBLES, SUSPENSIVAS Por ejemplo: "Te doy mi casa si lesionas a Juan". Se aplica el inciso primero del art. 1537CCC, es decir, se tiene por fallida. Es cierto que no sucederá la condición. Por tan'to, nunca nacerá la obligación (de dar mi casa). No hay acá obligación condicional. POSITIVAS, MORALMENTE IMPOSIBLES, RESOLUTORIAS Por ejemplo: "Tedoy mi caballo, pero me Jo restituyes si sales desnudo a la calle". Se aplica el inciso final del art.1537 CCe. La condición se tiene por no escrita. La obligación (dar el caballo) pasa a ser pura y simple. Al no poder darse moralmente la condición, nunca se resolverá tu derecho al caballo. La obligación quedaría así: "Te doy mi caballo" pura y simplemente.
NEGATIVAS FÍSICAMENTE IMPOSIBLES. SUSPENSIVA
Por ejemplo: 'Te doy mi casa si no vas al SO]"64. Por ejemplo: "Te doy mi casa y tú me la restituyes si no vas
RESOLUTORIA
al sol".
63 En contra de la solución legal de nuestro Código Civil, dice Justiniano: "Si una condición imposible se agrega a las obligaciones, es nula la estipulación. TIénese por imposible la condición cuando repugna a las leyes de'la naturaleza; como si se dice: si digito
dare spondcs? (¿prometes dar si toco el cielo con el dedo?) o si se dice: si attillgcro, dare spondcs? (¿prometes si no toco el cielo con el-dedo?), la es pura y simple y se puede pedir inmediatamente su cumplimiento". de Justiniano. Ver Alfredo C.ock A., op. ,cit., 1. II, p. LIX.
caelul1l attil1gcro
digito cae/um estipulación Instituciones 64
1101/
Sirve al respecto
el ejemplo
de Justiniano
de la referencia
anterior.
OBLIGACIONES
CONDICIONALES
•
43
En ambos casos, el hecho que se puso como condición (no ir al sol), no es incierto, es necesario. Se aplica la primera parte del art. 1533 CCC que dice que tal obligación (de dar la casa) es pura y simple. El hecho que se puso como condición suspensiva no hace incierto el nacimiento de la obligación en el primer ejemplo. El hecho que se puso. como condición resolutoria no hace incierta la extinción de la obligación. En ambos casos, la obligación es incondicional, es pura y simple. NEGATIVAS, MORALMENTE IMPOSIBLES, SUSPENSIVAS Se dan dos variantes, según el hecho puesto como condición sea una abstención del acreedor o una abstención del deudor. ABSTENCIÓN DEL ACREEDOR: Por ejemplo: "Te doy cien mil pesos si no matas a Juan". Se aplica la segunda parte del art. 1533 CCe: la obligación es nula. Esa condición vicia la disposición, hace nula la obligación. El vínculo jurídico es nulo por cuanto es inmoral prometer algo a alguien para que no se cometa un crimen. Es inmoral recibir o pagar dinero para no .. hacer lo que la ley prohíbe y si el acreedor se abstiene de hacer lo que no debe hacer conforme a la moral o a la ley, no tiene derecho a exigir lo que se le haya prometido'\Jor esa abstención. El citado art. 1533 CCC, en su segunda parte, ha sido muy controvertido en la doctrina. Los doctores Antonio José Cadavid y Luis Eduardo Villegas no estuvieron de acuerdo sobre Ja razón de esta nL)rnlal,~. El primero de ellos la defendía, por cuanto consideraba que la pretendida obligación de una persona que prometiese algo a cambio de que otra persona se abstuviese de hechos inmorales o prohibidos, no tenía causa real ni lícita ya que el acreedor, desde antes de prometérsele ese algo, estaba ya obligado, Con deber jurídico, a abstenerse de esos hechos. El Doctor Villegas, por el contrario, decía: "A Un redomado ladrón le digo: Si no robas este año, me obligo a darte mil pesos el primero de enero de 2015". y él acepta. La condición, como se ve, consiste en que mi hombre se abstenga de un hecho, a la par que inmoral, prohibido por la ley: el de robar. Conforme al art. 1533, la obligación es nula; y sin embargo, no debería serlo, porque no he hecho otra Cosa que crear un nuevo estímulo para que el ladrón de mi paradigma no robe. He procedido como proceden todos los legisladores del mundo; esto es, estableciendo motivos para que
65 Los términos de la anterior polémica pueden consultarse en la tesis de grado de Ignacio Moreno Peláez, Universidad Pontificia Bolivariana, 1948, pp. 65 Y ss. 66 Este año fue variado, pues el existente en el texto origiri'al ya había transcurrido.
44
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
los hombres no obren mal, y.por lo mismo, para que observen buena conducta" . Es de anotar que la tesis sostenida por el doctor Villegas, atacando la nulidad de la obligación sujeta a condición negativa moralmente imposible consistente en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral O prohibido, es la que consagra el art. 1173 del Código Civil Francés: "La condición de no hacer una cosa imposible no hace nula la obligación contraída bajo esa condición". ABSTENCIÓN DEL DEUDOR Por ejemplo: "Te doy mi perro si no mato a Juan". La obligación es válida por dos razones: Primero, porque la segunda parte del arto 1533 CCC dice que vicia la obligación sólo la condición negativa moralmente imposible que consiste en que el acreedor se abstenga de ejecutar un hecho inmoral. No cuando quien debe abstenerse de tal hecho es el deudor. En segundo lugar, como la condición es moral (jurídicamente) imposible, es cierto Uurídicamente) que no sucederá el hecho contemplado en ella, es decir, es cierto (jurídicamente) que no mataré a Juan. Luego, la obligación mía (dar el perro) nace pura y simple.
NEGATIVAS,MORALMENTE IMPOSIBLES, RESOLUTORIAS Se dan dos variantes, según el hecho puesto como condición sea una abstención del acreedor o una abstención del deudor. Por ejemplo: "Dono mi caballo a Pedro, pero me lo restituye si él no mata a Pablo". Se aplica el inciso final del art. 1537CCe. La condición se tiene por no escrita. Esto equivale a decir: "Dono mi caballo a Pedro" pura y simplemente. Según Arturo Alessandri, se aplica la segunda parte del arto1533CCe. La obligación de restituir contraída bajo esa condición, está viciada por ley. Pedro hace suyo el caballo y no hay obligación de restituir, porque la obligación está sujeta a un hecho que la ley no acepta. Tanto al aplicar el arto1537como el 1533,se llega a resultados.prácticos idénticos. Pero téngaseen cuenta que en caso de aplicarel arto1537,incisofinal, se analiza es la obligación de dar el caballo; en cambio Alessandri, al aplicar el art. 1533, segunda parte, analiza es la obligación de restituir el caballo.
ABSTENCIÓN
DEL ACREEDOR:
DEL DEUDOR: Por ejemplo: "Doy mi caballo a Pedro, pero con la condición de que me lo devuelva si no salgo desnudo la calle". Se aplica el inciso final del art. 1537CCC que ordena tener la condición como no escrita. Equivaldría a decir: "Dono mi caballo a Pedro". ABSTENCiÓN
ª
OBLlGACIONES
2.7
CONDICIONALES
•
45
ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LAS CONDICIONES
PENDIENTE: La que no se ha verificado y se ignora si se verificará o no. CUMPLIDA: Aquella que se ha verificado. FALLIDA: La que con seguridad se sabe que no se ha de verificar. Según el art. 1539 CCe, cuando ha llegado a ser cierto que el hecho no sucederá, o cuando expiró el tiempo durante el cual el hecho debió verificarse sin que se realizara, se considera que la condición falló si ella es positiva, o que se cumplió si es negativa. Ejemplos: Te regalo un apartamento si te casas con Eduardo. Y Eduardo muere. Como la condición es positiva, ella se reputa fallida. No nace mi obligación de darte apartamento. . Te regalo un apartamento si no te casas con Eduardo. Y Eduardo muere. Como la condición"es negativa, ella se reputa clUl1plida. Sí nace mi obligación de darte apartamento. Según el art. 800 CCC (norma que debe generalizarse para todas las condiciones) se reputa fallida la condición que tarde más de vein~os? en cumplirse. Debe recordarse que la ley 50/36, art..1, redujo a veinte años todos los términos de treinta años del CCe. Si el deudor se vale de medios ilícitos para impedir el cumplimiento de la condición, la ley castiga su mala fe y da la co.ndición por cumplida (art. 1538 inc. 3 del CCC). Este inciso es aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa"'. Las reglas del arto 1538 CCC no solamente se aplican a las disposiciones testamentarias, sino a todos los contratos.
2.8
MODO DE CUMPLIRSE LAS CONDICIONES
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El art. 1540 CCC expresa que habrá que buscar la volul1tad de las partes para determinar la manera como ha de cumplirse la condición, y el art. 67 Dice el art. 11~ del Código Civil Español: "Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiere voluntariamente su cumplimiento".
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-1 46
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
1541CCC afirma que deben cumplirse literalmente en la forma convenida. Estas dos normas no son contradictorias por lo siguiente: ETAPASUBJETIVA:Para la interpretación de las cláusulas contractuales o de las disposiciones testamentarias, se atiende más a la intención de las partes que a lo literal de las palabras (art. 1618CCC). ETAPAOBJETIVA: Conocido tal convenio, la ~ondición debe cumplirse literalmente'" al convenio. A diferencia del antiguo derecho que admitía el cumplimiento de las condiciones por equivalencia, no solamente ejecutando el hecho puesto como condición, sino también ejecutando hechos análogos o de idéntica significación, nuestro Código Civil (siguiendo el de Napoleón), no aceptó el cumplimiento de las condiciones por equivalencia.
2.9
EFECTOSDE LA PÉRDIDA DE LA COSA CUANDO ESTÁ PENDIENTE LA CONDICiÓN
Según el inciso final del art. 1543CCe, la cosa (es decir, un cuerpo cierto) se entiende perdida o destruida no sólo cuando materialmente se destruye o pierde, sino también cuando se destruye la aptitud a la cual, según la naturaleza de la cosa o según la convención, ella se destina. Por ejemplo, si se vende como reproductor determinado toro, campeón reproductor de su raza, y antes de la tradición, éste se enferma y pierde su capacidad de engendrar. Se considera como pérdida total. Se debe recordar que el ort. 1607 CCC plasma uno incongruencia al hacer correr el riesgo de la pérdida del cuerpo cierto, cuya entrega se debe al acreedor, persona ésta quien no es dueño puesto que aún no se le ha traditado.
2.9.1 ARTÍCULO 1876CCC: RIESGOS EN LA COMPRAVENTA PURA Y SIMPLE Y EN LA COMPRAVENTA CONDICIONAL EN LA VENTA PURA Y SIMPLE Los riesgos se distribuyen así: 68
Me parece atinado el arto 174 del Código Civil Peruano cuando preceptúa: "El cumplimiento de la condición es indivisible aunque consista en una prestación divisible". "Cum. plida en parte la condición, no es exigible !a obligación, salvo pacto en contrario".
OBLIGACIONES
CONDICIONALES
La pérdida: La soporta el comprador, acreedor, no duei'io. La mejora: Beneficiáal comprador, acreedor, no duei'io. El deterioro: Lo soporta el comprador, acreedor, no duei'io.
•
47
.í
Pedro vendió a Mario por un precio de $ 1.000.000 un computador determinado (un cuerpo cierto) y se comprometió a entregarlo materialmente y traditarlo una vez perfeccionada la venta. Si en el lapso de tiempo comprendido entre el perfeccionamiento del contrato y el cumplimiento de la obligación de traditar, éste se pierde completa y fortuitamente (una descarga eléctrica lo quemó) o se deteriora (la descarga sólo le dai'ió el sistema de audio), tales riesgos corren a cargo del comprador, acreedor, no duei'io aún. Pero, las mejoras lo favorecen a él sin tener que pagar más por ellas (por ejemplo, si en una sesión de mantenimiento del computador le cambiaron algunas piezas desgastadas por otras más finas y costosas). EN LA VENTA
CONDICIONAL
Los riesgos se distribuyen
así:
.~
La pérdida: La soporta el vendedor, deudor, duei'io. La mejora: Beneficia al comprador, acreedor, no duei'io. El deterioro: Lo soporta el comprador, acreedor, no duei'io.
, [.
Si en el ejemplo anterior, Pedro dijo que vendía a Mario ese computador en determinada suma de dinero siempre y cuando Pedro se ganara otro computador que rifaríán esos dias en la Universidad, tal compraventa es condicional. Si antes de la rifa, el computador objeto del negocio condicional se destruye (se fundió por la descarga eléctrica) y después se cumple la condición (Pedro se gana el otro computador rifado), la compraventa no nace "a la vida jurídica por falta de objeto. Luego, los riesgos de tal pérdida los corre el vendedor, dueño de ella. Pero si antes de cumplirse la condición, el computador se deteriora (se le dañÓ fortuitamente el sistema de audio), esos deterioros perjudican al acreedor, comprador, no duei'io, sin que pueda exigir rebaja del precio. Y si el mismo es mejorado (el vendedor le aumentó la capacidad de memoria), esas mejoras benefician al acreedor, comprador, no dueño, sin estar obligado a pagar más por el computador. Si la cosa no se ha mejorado ni se ha deteriorado antes de cumplirse la condición, una vez cumplida ésta, el acreedor tiene derecho a reclamarla en el estado en que se encuentre (¡¡rts. 1648 y :1176 CCC).
48
•
2.9.2
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
ARTÍCULO 1543 CCe: RIESGOS DE LA PÉRDIDA Y DE LOS DETERIOROS EN LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES
LA PÉRDIDA:
Art. 1543 inciso 1 CCe:
Sin culpa del dcudor (pérdida fortuila): Se extingue la obligación condicional,
el contrato no nace a la vida jurídica por falta de objeto. Por culpa del dcudor: La obligación de éste subsiste pero varía de objeto. Es obligado a pagar el precio y los perjuicios.
Los
DETERIOROS:
Art. 1543inciso 2 CCe:
Sin culpa del deudor (pérdida fortuita): Los deterioros fortuitos los sufre el acreedor y no puede pedir rebaja del precio. Las mejoras lo aprovechan sin pagar más por ellas. De acuerdo con la parte final del.art. 1876 CCC, las mejoras aprovechan y los deterioros perjudican al comprador acreedor. Por culpa del deudor: El acreedor tiene una opción consistente en que puede exigir la resolución (no la rescisión como dice el artículo) de contrato o el cumplimiento del mismo (la entrega da la cosa deteriorada), y en ambos casos, el pago de perjuicios.
El art. 1543 CCC supone que el objeto debido sea un cuerpo cierto y que la condición se cumpla, pues si ella no se cumple no hay contrato, no nace la obligación, ni existe problema de riesgos. Concuerdan con esta norma los arts. 1607 y 1876 CCe.
2.10
~
EFECTOS DE LA CONDICiÓN
SUSPENSIVA
.~
,
2.10.1 CUANDO ESTÁ PENDIENTE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA Como el efecto propio de la condición suspensiva es impedir que nazca el derecho u obligación, se deduce: A. El acreedor condicional,al estar pendiente la condición suspensiva, no puede exigir el cumplimiento de la obligación (arts. 1542me. 1 y 1136CCC)'''. . 69 En materia de asignaciones testamentarias .condicionales, esta norma tiene una excepción que se presenta cuando la asignación testamentaria pende de una condición
, I,.~,
OBLIGACIONES
CONDICIONALES
•
49
8. El deudor no está. obligado a pagar estando pendiente la condición suspensiva y todo lo que pague antes' de cumplirse ésta, está sujeto a restitución, a devolución, por cuanto es un pago sin causa, un pago de lo no debido (art. 1542inciso 2 CCC). C. La prescripción extintiva de la acción del acreedor, sólo se cuenta a partir del cumplimiento de la condición, que es el momento en el cual la obligación nace a la vida jurídica y se hace exigible (art. 2535 inciso 2 CCC).
r
D. "Si una ley que empieza a regir Conposterioridad al contrato condicionado ya celebrado, exige nuevos requisitos retroactivamente, el acreedor se haya al amparo de esa ley pues no podría desconocer impunemente sus derechos Uosserand, Pérez Vives, Alessandri y Somarriva). Para comprender el aserto, en derecho colombiano, no hay que hacer ningún esfuerzo especulativo en presencia de la disposición del art. 38 de la Ley 153 de 1887, porque habiendo surgido el vínculo sólo quedan incorpora_dosa él las leyes vigentes al momento de la celebración del contrato ",D . E. Cuando está pendiente la condición suspensiva, el acreedor condicional tiene más que la nada jurídica; tiene un germen de derecho que hace parte de su patrimOnio, lo cual trae dos consecuencias: EN UN CONTRATO ONEROSO, el derecho condicional" del acreedor que fallece y la obligación condicional del deudor que fallece,Son transmisibles potestativa negativa que depende de la mera voluntad del asignatario acreedor. Por ejemplo: Dejo por testamento mi apartamento para mi hijo menor, con la condición de que no estudie aviación. En este caso, fallecido el testado(. el asignatario adquiere el derecho a la cosa asignada y puede exigir su entrega matedaI, dando caución suficiente de restihJir la cosa con sus accesorios y frutos, en casb de que estudie aviación. Ésta es la llamada por los romanos caució1I mucirrna, consagrada en nuestro arto 1013 inc. 3 cee. 70 Baena Upegui, op. cit., p. 362. 71
"Frecuentemente se dice que el acreedor cuyo crédito está sujeto a una condición tiene ya un derecJw antes de la realización "deésta. Esta inexacta afirmación ha sido provocada por el empleo anticipado de las palabras: "acreedor? deudor? crédito y deuda" aplicadas a las partes en vista de la realización de la condición. Es así como los artículos 1179 y 1180 (del Código Civil Francés) hablan de "derecho"? y aun de los "derechos" del acreedor? pero se trata de sus derechos futuros, que aunque no exiSten sino en estado de posibilidades, y cuando se habla del "acreedor bajo condición", se refiere uno a "quien será acreedor si la condición se realiza". Por tanto, afirmar la existencia actual de un derecho, antes de la realización de la condición, es dejarse engañar por las palabras". Plaruol y Ripert, op. cit., pp. 257 Y 258. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original. Vénnse en Colombia los arts. 1549, 1136 Y 821 cee.
..
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• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
a sus herederos (art. 1549 inciso 1 CCC). Es decir, si entre la celebración del contrato oneroso y el cumplimiento de la condición fallece el acreedor o el deudor condicionales, su derecho en el primer caso y su obligación en el segundo, se transmiten a sus herederos, quienes pueden exigir su derecho o quienes están obligados a cumplir su obligación, cuando la condición se verifique. Por ejemplo: Pedro venderá a Juan el caballo Rocinante en $500.000, siempre y cuando el equipo América gane la Copa Libertadores. Antes del cumplimiento de la condición fallecen ambos contratantes. Se cumple la condición (América gana la Copa). Los herederos del vendedor Pedro, están obligados a traditar el caballo Rocinante, e igualmente, los herederos del comprador Juan, están facultados para exigir su derecho (la tradición del caballo). Así mismo ocurre con el correlativo derecho y la correlativa obligación de pagar el precio. Sin embargo; la regla del inciso primero del art. 1549 sobre la transmisión del derecho condicional del acreedor y de la transmisión de la obligación condiciorial del deudor, no se aplica a las asignaciones testamentarias cohdiciona~ les ni a las donaciones condicionales entre vivos según el inciso segundo del art. 1549 CCC, en el cual la generalidad de los términos parece dar a entender que ni el derecho condicional ni la obligación condiciollal emanados de un testamento o de una donación condicional enb'e vivos son h'ansmisibles a los herederos del acreedor o del deudor. Pero, el alcance de tal inciso está limitado por el art. 1136del CCC que solamente habla de la no transmisión de los derechos del acreedor, sin 'menciOnar para nada las obligaciones del deudor. Corno esta norma excepcional sólo habla de la no transmisión del derecho condicional y no de la obligación condicional, deberá aplicarse el principio general del art. 1008 CCC, en el sentido de que toda obligación (no contraída il1tuit¿ pcrsol1ac) es transmisible a los herederos. Por tanto, si antes del cumplimiento de la condición fallece el deudor de una obligación condicional emanada de un testamento o de una asignación condicional entre vivos (que es un contrato gratuito, según los arts. 1443 y 1469 CCC), sus herederos están obligados a ~umplirla. Por ejemplo,. dono a Pedro $ 5.000.000 si mi número es premiado en el próximo sorteo extraordinario de la lotería. Si fallece Pedro antes que yo, nada trasmite a ,sús herederos porque debía existir al momento de cumplirse la condición; pero si yo fallezco, y se cumple la condición, mis herederos deben cumplir la obligación (Cfr. art. 1447 inc. 2 CCC). En otras palabras, si fallece Pedro antes que yo, se extingue el derecho condicional que él tenía, pues no lo transmite a sus herederos; pero si yo fallezco antes que Pedro, mi obligación condicional sí se transmite a mis herederos. Como el derecho condicional de Pedro, por originarse en una donación condicional entre vivos no se translnite a sus herederos, significa ello
'C
que la muerte del acr~edor condicional Pedro, extingue su derecho condicional y, obviamente, la obligación condicional del deudor. Formidable es la diferencia a este propósito entre la legislación contractual y la sucesoria. En la última, inexorablemente se prohíbe la transmisión del derecho suspensivamente condicional a los herederos del asignatario" y la prohibición redundante se repite dondequiera que de estos derechos se trata. En rigor el precepto del artículO 1013hubiera bastado, siendo excesivo reproducirlo en el artículo 820, el 1536-2°,en el lIJ9-2°, Yen el J549-2".
CONTRATO Oneroso
El derecho condicional del acreedor
y la obligación condicional del deudor
Transmisión del derecho condicional del acreedor y de la obligación
condicional del deudor
Donación condicional entre vivos
El derecho condicional del acreedor
y asignación testamentaria condicional
La obligación condicional del deudor
{ {
Sí se transmiten a los Herederos
(art. 1549,
¡ne. 1, Cee)
No se transmite a los herederos (arts. 1549. jnc. 1; 1136, jnc. 1 y 2;
{
821 y 1447, inc. 2 CCC)
Sí se transmite a los herederos (arts. 1411 y821, CCC)
El Código admitió la transmisión hereditaria de los derechos condicionales emanados de los contratos onerosos, por el principio general de que quien contrata, no lo hace sólo para sí, sino también para sus herederos; y, además, contrata sin consideración a la persona. Pero, rechazó la transmisión hereditaria de los derechos condicionales emanados de los actos gratuitos o de mera liberalidad, porque ellos se ejecutan normalmente en consideración a la persona. Además, si el asignatario condicional no existe (ha muerto) al momento de cumplirse la condición, no podrá adquirir el derecho y menos transmitirlo a sus herederos (art. 1447 inciso 2 CCC).
72 Carrizosa Pardo Hernando,
Las sl/cesiolles,
Librería Voluntad S. A. , 1941.
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Se debe 'recordar que para suceder a una persona por causa de muerte en una asignación bajo condición suspensiva, es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión (art. 1019 inc. 2 CCC). Este mismo planteamiento se aplica a las donaciones condicionales entre vivos (art. 1473 CCC). En el fideicomiso se presenta una novedad, pues cualquiera que sea la fuente del mismo (contrato oneroso, asignación testamentaria condicional O donación condicional entre vivos), nunca se transmite el derecho condicional del fideicomisario (art. 821 CCC), pues cuando éste fallece antes de cumplirse la condición, no transmite derecho condicional alguno a sus herederos. En cambio, la obligación condicional que tiene el propietario fiduciario de restituir el fideicomiso, sí es transmisible a sus herederos quienes reciben la propiedad fiduciaria, pero con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de la restitución (art. 810 CCC). Comenta Carrizosa Pardo: "Pero no es completamente verdadero que todas las vecesque el derecho condicionalnace de un contrato pueda transmitirse mortis causa, porque si]o nacido de un contrato es un fideicomiso, y fallece el fideicomisario pendiente conditione, nada transmite a sus sucesores; es el resultado del especial imperativo propio de la propiedad fiduciaria"". POR SER UN GERlvlEN DE DERECHO, el acreedor condicional puede impetrar las providencias conservativas necesarias para evitar el deterioro o menoscabo del ,cuerpo"cierto objeto de la obligación condicional, a fin de que ésta pueda cumplirse o ejecutarse un vez se verifique la condición. El derecho a solicitar medidas conservatorias está regulado en tres artículos del CCC inciso 2 del 820, inciso 1 del 1136 e inciso final del 1549. "La ley no ha determinado la calidad de medidas conservatorias que se pueden solicital; por lo que queda a la discrecionalidad del juez concederlas; a manera de ilustración, son variables la fianza de conservación, el nombramiento .del secuestre, los inventarios y avalúos, la aposición de sellos, las cajas de seguridad, etc."". ,
'¡..
2.10.2 CUANDO HA FALLADO LA CONDICIÓN
SUSPENSIVA
Desaparece el derecho condicional, como si el acto jurídico no se hubiese celebrado y desaparece el derecho del acreedor condicional a solicitar 73 Citado por Álvaro Pérez Vives, Teor(a gCllcrnl de las obligadO/les, versidad Nacional de Colombia, 1951. p. 581. 74 Baena Upegui, op. cit., pp. 262 Y 263.
Segunda Parte, Uni-
OBLIGACIONES
CONDICIONALES
•
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medidas conservativas. "Si la condición suspensiva falla, se desvanece la esperanza o expectativa del acreedor condicional. El acto jurídico se borra y destruye por completo, tanto para el futuro como para el pasado; se considera que el acto jamás ha existido"".
X
2.10.3 CUANDO LA CONDICIÓN
SUSPENSIVA SE HA CUMPLIDO
Se consolida el derecho del acreedor y el deudor no puede repetir ya el pago que haga (art. 1542 inc. 2 CCC). El acreedor puede exigir la entrega de la Cosa con todos sus aumentos y mejoras. Cumplida la condición suspensiva, la pérdida, mejora o deterioro del cuerpo cierto corren a cargo del acreedor cuando ellas no son imputables al deudor. A! cumplirse la condición, surge para el acreedor la posibilidad de intentar acción revocatoria o pauliana contra los actos perjudiciales de su deudor realizados pendiente la condición, acción que no tenía antes de cumplirse la condición. "En :verdad, sería jurídicamente inexplicable que se le permitiera a un acreedor condicional obtener la. revocación judicial de un acto del deudor, para luego verificar que, por haber fallado la condición, se reputase que dicho acreedor nunca 10 habría sido ni tampoco habría tenido garantía ~lguna sobre el patrimonio del deudor"76.
2.11
LA CONDICiÓN SUSPENSIVA RETROACTIV AMENTE
OPERA
Lucrecio Jaramillo Vélez manifiesta sobre este asunto: En este punto no hay acuerdo entre los autores, ni siguiera en Francia en donde existe el texto expreso del arI. 1179 que estatuye: "Cumplida la condición su efecto se retrotrae al día en que se celebró el contrato"77• Entre los partidarios de la retroactividad de la condición está Josserand, quien d~ce:."Toda cpndición se realiza retroactivamente. En principio las cosas pasan como si el contrato hubiera sido puro y simple desde su celebración".
75 Figueroa Yáñez Gonzalo, ClIrso de derecho civil, t. lt Teoría de los Actos Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1975, p. 441, citando a Antonio Vodanovic. Guillermo y Eduardo Ospina Acosta, Teoría gcncra! de los actos o lIegocios jurídicos, Editorial Temis, Bogotá, 1987, p. 540, citando a Claro Solar.
76 Ospina Femández
77 Todo lo contrario establece el art. 177 del Código Civil Peruano: opera retroactivamente salvo pacto en contrario".
i!_
"La condición no
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DEREClIO
CIVIL.
OBLIGACIONES
, Más adelante continúa el Dr. Jaramillo Vélez: En el derecho colombiano parece que la condición opera con efecto retroactivo (hay algunas excepciones como las relativas a los frutos y a la resolución).
Se dan como argumentos: a) La historia fidedigna del establecimiento del Código Civil. Los autores consultados por Bello, especialmente Pothier, Savigny, Delvincourt, admiten todos el efecto retroactivo de la condición. b) Los códigos que consultó Bello también la admiten, como son el francés, el prusiano, el austríaco y el romano. Además, las notas del Sr. Bellodan a entender que él admitía la retroactividad de la condición. e) El Código Civil tiene muchas disposiciones armónicas con la retroactividad de la condición. Por consiguiente,
ellas hacen suponer esa retroactividad".
A continuación comenta el Dr. Jaramillo Vélez la retroactividad arts. 93, 767, 1876, etc.
en los
El Dr. Jaramillo Vélez finaliza afirmando que quienes sostienen la tesis contraria, sostienen que ella no es un principio general sino especial a ciertos y determinados casos, y argumentan exponiendo la no retroactividad de la condición en cuanto a los frutos (1545 CCC) y en cuanto a la resolución (1547 y 1548 CCC). y remata: "Pero en el fondo las dos tesis son idénticas, pues la primera dice: La retroactividad de la condición es un principio general con excepciones; y la segunda afirma que la retroactividad no es principio general, sino especial para ciertos casos"": {,' 1-
En virh,d del principio de la retroactividad de la condición suspensiva, el cual acepta el autor de este texto, se presume, por una ficción de la ley, que los efectos de la obligación se han producido, no desde el día en que la condición se cumplió, sino desde la fecha en la cual se celebró el contrato que engendró la obligación condicional. En otras palabras, el principio de la retroactividad de la condición consiste en que, cumplida la condiciPn, ella no solamente. produce efectos hacia el futuro (ex l1U11C, a partir de, para privarlo de eficacia futura), sino que también los produce con respecto al pasado (ex Irme, desde el principio, desde antes, destruye.ndo los efectos ya producidos)". 78 Jaramillo Vélez Lucrecio, Derecho Civil tercero, obligaciones, Notas en mimeógrafo, pp. 52 Y 53 79
"El Código alemán en su arto158 no admite el efecto retroactivo. El efecto sólo se produce a partir del cumplimiento de la condición. El crédito, el usufructo, la propiedad sólo nacen a partir de ese momento. Otro tanto ocurre con la herencia o legado que sólo se defieren al momento de cumplirse la condición. Disposición similar establece el art. 59
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CONDICIONALES
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En Colombia noexiste una nOIma similar al art. 1179 del Código Civil Francés que establezca este principio de la retroactividad de la condición. Sin embargo, algunas normas de nuestro Código Civil consagran ese principio: Art. 93: Se refiere a los dereéhos que se defieren a la criatura que está por nacer. Dice que si el niño nace, entrará en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en el cual se le defirieron. Art. 752: En el inciso 2 establece que quien tradita no siendo dueño y adquiere después el dominio, se entenderá haber transferido tal dominio desde la fecha de la tradición (Cfr. arto 1875 inc. 2 CCC). Art. 767: La validación de un título que en su principio fue nulo (anulable), efectuada por la ratificación o por otro medio legal (prescripción), se retrotrae a la fecha en la que fue conferido el título. Art. 1876: El hecho de que el acreedor condicional (comprador) tenga derecho a los aumentos y mejoras que la COsarecibe, mientras. pende la condición, es una manifestación del efecto retroactivo con que opera aquélla. Si ella produjera sus efectos solamente desde el día en que se cumpliera, el acreedor (comprador) no tendría derecho a aumentos y mejoras que. recibiera la COsasino a partir del cumplimiento de la COndición. Art. 2437: Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el lapso del tiempo (prescripción de cuatro años) o por ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentes Públicos. Art. 2438: Según el cual, otorgada una hipoteca baje condición suspensiva, no valdrá sino desde que se cumpla la condición; pero, cumplida ésta, la fecha de la hipoteca será .la fecha de su registro. Si no hubiera efecto retroactivo; la fecha de la hipoteca sería la del cumplimiento de la condición,y no la fecha de la inscripción o registro de la hipoteca en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
2.12
RESTITUCiÓN DE FRUTOS Y RETROACTIVIDAD
El arto 1544 cce adopta el principio de la retroactividad de la condición al consagrar que, verificada una condición resolutoria, las partes deberán restituirse todo lo que hubieren recibido bajo tal condición, o sea que las cosas deben quedar en el estado en que se hallaban antes de contratar. Así, declarado resuelto un contrato de compraventa sobre un inmueble, el comprador es obligado a restituir ,,1 inmueble y el vendedor es obligado a restituir el precio. del Código Suizo de las Obligaciones que rechaza la retroacción de la condición, lo que no es óbice para que lClspartes puedan pactarla". Baena Upegui, op. cit., p. 376.
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Si se aplica rigurosamente el anterior principio, sería lógico pensar que los frutos percibidos en el tiempo durante el cual la condición estuvo pendiente, pertenecen al acreedor condicional y que, por tanto, el deudor condicional que los percibió, debe restituirlos. S~_ernbargo, el c
-"'+ e "" ----Art~i:395:Eñ unaasi"gnación testamentaria condicional, los herederos no f.. J ~deberán restituir ál asignatario de una especie asignada bajo condición ~RATA~suspensiva(o a.plazo suspensivo) los frutos percibidos por ellos antes del 80 La diferencia entre la dOllacitiJl modal
elltre vÍvos y 1115asignaciones (do:wciollcs) testamelltarias modales radica en que en .la primera, el derecho del donatario se puede resolver. cuando él incumple el modo (art. 1483 Cee); en cambio, el derecho del asignatario testamentario sólo puede resolverse cuando el- asignatario incumplió el modo y, además, el testador expresamente impuso la cláusula resolutoria (art. 1148 Cee).
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CONDICIONALES
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cumplimiento de la cóndición(o antes del vencimiento del plazo), salvo en caso de que el testador haya dispuesto otra cosa, En otras palabras, si el testa dar lo ordenó así, los herederos deberán restituir a los asignatarios de especies los fmtos por ellos percibidos antes del cumplimiento de la condición, Los contratantes: Ellos pueden, a pesar de lo dispuesto por el art. 1545 pactar que una vez resuelto el contrato, sí exista la obligación de restituir los frutos, Ello por cuanto las normas anteriores san supletivas de la voluntad de las partes,
cee,
2.13
EFECTOS DE LA CONDICIÓN
RESOLUTORIA
Según el art. 1536 cee, la condición resolutoria es aquel suceso futuro e incierto del cual depende la resolución o extinción de un derecho, En el fondo, no hay sino condiciones suspensivas, de modo que, la condi. ción resolutoria es una condición suspensiva de la resolución o extinción de un derecho, Lo que ella hace es suspender la extinción de un derecho, Lo que para una persona es condición suspensiva, para otra es condición resolutoria. Para estudiar los efectos que produce la condición resolutoria, es neceo sario conocer las c1ase~ de condiciones resolutorias,
2.14
CLASES DE CONDICIONES
RESOLUTORIAS
Condición resolutoria ordinaria (o expresa): Es la estipulada por las partes en el contri'to y consiste en un evento distinto al incumplimiento de las obli. gaciones nacidas del contrato bilateral (arts, 1536, 1544 Y 1545 ecC), Condición resolutoria tácita: Es la que por ley va envuelta en todo contrato bilateral y consiste en que uno de los contratantes no cumple lo pactado (art. 1546 eeC), Pacto comisario: Es la condición resolutoria tácita pactada expresamente por las partes en la compraventa y consiste en el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 1935 ceC),
2.14.1 CONDICIÓN
RESOLUTORIA
ORDINARIA
(O EXPRESA)
Es toda condición resolutoria estipulada por las partes en el contrato, siempre y cuando el hecho constitutivo de la misma no sea la infracción de alguna de
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las obligaciones contraídas. Por ejemplo, te alojo en mi apartamento hasta el día en que el Fondo Universitario de la Vivienda te adjudique uno a ti. Te regalo mi apartamento pero debes restituírmelo si te gradúas de abogado. Respecto al pacto de retroventa (art. 1939 CCC) la Corte planteó: Los vocablos
retroventa y retrovendcHdo
sugieren el concepto
de un segundo
negocio en que se invierten los papeles de vendedor y comprador, para que el dominio vuelva al primero; segundo negocio en que se paga el precio de la cosa y se reclama la tradición de eIJa. Tales voces resultan engañosas porque están mal empleadas. Parece preferible hablar de reversión y rescate o, como lo propone V élez de recobro y quizás de retracto convencional". Este convenio accesorio a la compraventa no es más que una condición resolutoria expresa, consistente en la facultad que se reserva el vendedor de recobrar lo que se ha vendido, condición cuyo cumplimiento invalida la compraventa, extingue el 11
derecho del comprador y restituye las cosas al estado que antes tenían. El comprador había adquirido la propiedad de lo comprado, pero a carta de gracia, como enseñaban los antiguos; su derecho desapar~ce al cumplirse una condición potestativa que depende de la voluntad del vendedor. En el momento en que éste hace el desembolso se efectúa la resolución del contrato. No hay, pues, nueva venta hecha por el comprador al vendedor. En vez de nacer un contrato, se ha extinguido otro por el evento resolutoria: disstractus potius quam novus contractus 81.
2.14.1.1
de la condición
EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA O EXPRESA
Son diferentes según el estado en que se encuentre la condición: Pendiente: Como lo que afecta ella es la resolución o extinción de la obligación (un derecho persolla/), la obligación condicional (de condición resolutoria), pendiente ésta, se considera como si fuera,pura y simple, y el deudor está obligado a cumplirla y el acreedor está facultado para exigirla. Por ejemplo, me obligo a darte alimentación hasta que te cases. Si lo que está sup.editado a condición resolutoria ordinaria es un derecho real (el de dominio, por ejemplo), estando pendiente ésta, el que tiene la cosa se puede reputar como propietario (fiduciario) y poseedor, derecho . real éste que se resolverá cuando se cumpla la condición. Es el caso típico del derecho que tiene el propietario fiduciario. Por ejemplo, "Dono una casa a Manuel, pero si éste muere ante~ que yo, la donación quedará sin 81
Casación, 12 de agosto 1936, XLlll, p. 612. Los resaltados no pertenecen al texto original.
i'~
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efecto. Manuel disfrut~r.á desde luego de mi casa y mientras viva; pero si muere antes que yo, los herederos deberán restituirmela"". Fallida: Se consolidan los efectos del contrato, y las obligaciones (derechos personales) quedan como si hubiesen nacido puras y simples desde el principio y no condicionales, no sujetas a extinguirse. Por ejemf>lo: Me obligo a darte alimentación hasta que te cases con Pepe, y Pepe muere. Si la condición resolutoria que afecta un derecho real falla, las cosas quedan calllO cuando la condición estaba pendiente, pero con la diferencia de que el propietario no tendrá ya un derecho real condicional (la propiedad fiduciaria), sino un derecho real puro y simple (se consolida la plena propiedad en cabeza de quien era propietario fiduciario). Cumplida: Cuando la condición resolutoria que afecta una obligación (derecho personal) se cumple, ésta desaparece sin necesidad de declaratoria. judicial alguna. Por ejemplo: Me obligo a darte alimentación hasta que te cases con Pepe, y te casas con él (se cumple la condición). Por ello, el numeral9 del arl. 1625 CCC preceptúa que las obligaciones se extinguen por darse el evento de la condición resolutoria. Si la condición resolutoria estaba afectando un derecho real (como es el caso del derecho del propietario fiduciario), cumplida ésta, desaparece el derecho real y quien era el titular deja de serlo. La plena propiedad pasa a quien era el fideicomisario.
2.14.1.2
¿CÓMO OPERA LA CONDICIÓN O EXPRESA?
RESOLUTORIA
ORDINARIA
Opera de pleno derecho por el sólo ministerio de la ley. Basta que se dé el hecho que se puso como condición, sin necesidad de declaratoria judicial alguna, para que se opere el efecto propio de la condición, cual es, la extinción del derecho al cual se refiere. Corrobora esto el arl. 1536 CCC que dice que la condición es resolutoria "...cuando por su cumplimiento extingue un derecho", sin hacer aiusión a declaratoria judicial alguna. Si se requiere intervención del juez, éste no declara la resolución; sólo se limita a constatar si ésta se cumplió o no. "El papel de la sentencia -dice Alessandri- es el del médico en presencia de un cadáver". Quien vendió con condición resolutoria ordinaria un inmueble, verifi82 Vodanovic, citado por Figueroa Yáñez, op. cit., p. 441.
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cada la condición, puede reivindicar directamente; y no tiene que pedir la declaratoria judicial de resolución. Podría pedirle al Juez que ordenara al Notario tomar nota de la resolución de la compraventa al margen de las escrituras. Respecto al arto1939CCC, la Corte estableció que: "El pacto de retroventa que siempre ha de estipularse como accesorio del contrato de compraventa y no como algo independiente de éste, consiste en una verdadera condición resolutoria expresa que se cumple cuando el vendedor ejerce la facultad que se reserva de recobrar lo vendido reembolsando su precio o la cantidad que se haya determinado. Por tanto, si hecho oportunamente el reembolso acordado, se cumple la condición prevista para que la compraventa se resuelva, este contrato queda resuelto por ministerio de la ley y las cosas deben volver a su estado anterior, pues quedan borradas las modificaciones que habían operado en virtud del contrato resuelto"" .. ., La resolución que proviene de una condición resolutoria ordinaria puede ser alegada por todo el que tenga interés en ella, por cuanto cumplidala condición, el contrato se resuelve de pleno derecho para todo el mundo (esta resolución puede oponerse a todo el mundo, salvo en el caso de los arts. 1547 y 1548 CCC en los cuales se protege a ciertos terceros). La condición resolutoria ordinaria es universal en sus efectos: como ella opera de pleno derecho, cualquiera puede invocarla: La resolución, que ha' operado de pleno derecho produce efectos universales. Puede oponerse a cualquier persona que pretenda extraer efectos del contrato respectivo, ya sean partes o terceros. Es consecuencia, de no necesitarse una declaratoria judicial previa ... Del mismo modo, puede alegarse por el tercero a quien favo~ece la resolución por tener origen su adquisición, en forma mediata, de ese efecto... Podemos decir que los efectos de la condición resolutoria ordinaria son universalcs"SI;
.2.14.2 CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA Consagrada en el árt. 1546CCe: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado ... Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de 83 C. S. de
J.,
Scnt., 11 octubre 1997. Los subrayados
84 Fueyo Laneri-
Dr.
cit., t. IV, 1, II, p. 118,
no pertenecen
al texto origina!.
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perjuicios". Este articuló consagra la regla general del derecho de resolución de los contratos bilaterales, a favor del contratante diligente, y cuando el otro no ha cumplidoni se ha allanado a cumplir". La generalidad de los Códigos reconoce la existencia de esta condición resolutoria
corno algo inherente a la convención,
que supone que cad
de las partes debe cumplir aquello a que se obligó para exigir de la otra el mantenimiento de la situación jurídica creada por el contrato [1 su favor, o el cumplimiento de la prestación a que la otra parte se comprometió en beneficio suyoil6.
No obstante, el Código Argentino se aparta de la regla anterior al estipular en su arto 1204: "Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento". Como antecedentes históricos de la llamada "condición" resolutoria tácita, apuntan los autores [os siguientes: Que en Roma, los contratos no se resolvían por el incumplimiento de una de las partes, y a los acreedores sólo se les reconocía el derecho de cobrar sus créditos mediante~procedimientos coercitivos, sobre la persona del deudor y más tarde sobre sus bienes. Pero, el contrato subsistía a pesar del incumplimiento y, seguía siendo obligatorio aún, para el contratante al cual le habían incumplido. Más tarde se aceptó que los contratantes incluyeran dentro del contrato de compraventa una cláusula resolutoria según la cual si el deudor no pagaba el precio, el acreedor podía declarar resuelto el contrato de pleno derecho, para exonerarse de cumplir las obligaciones a su cargo y así obtener, mediante la llamada col/die!io indebi!i la restitución de lo que hubiera dado o pagado en razón de dicho contrato. Ésta' era la llamada ¡ex commissorin.
85 Preceptúa el art, 1949 del Código Civil para el Distrito Federal Mexicano: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible". 86 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, 158. El arto 692 del Código Civil de la República de Costa Rica estah.tye que: "En los contratos bilaterales va siempre implícita la condición resolutoria por falta de rumplimiento. En este caso la parte que ha cumplido puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir que se resuelva con daños y perjuicios".
-1
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... ya en la Edad Media, la lex c011lmissoria o pacto de resolución ipso jure de la compraventa por incumplimiento de pagar el precio se había convertido en una cláusula de estilo, generalizada por el uso, y que, por ello, los canonistas la extendieron a todos los contratos, a manera de sanción para los deudores que no hicieran fe de sus promesas (jragenti fidem, "nonest fides servanda), exten-
sión esta que fue acogida por los juristas laicos del siglo XVI, entre ellos Dumoulin, quien ya claramente dictaminó, con la posterior aprobación de Domat y de Pothier, que la mencionada cláusula de resolución de los contratos por incumplimiento constituía una condición tácita o subentendida en los contratos bilaterales, tesis esta que, al ser acogida por los parlamentos franceses, es el antecedente próximo de la acció" resolutoria ... [... ]. En efecto, el Código Francés (art. 1184) y el nuestro (arl. 1546) conservando la denominación de condición resolutoria tácita, y por esto, incluyéndola en sus tratados de las obligaciones
condicionales,
otorgan a cada una de las partes en los contratos
bilaterales la opción para exigir de la otra parte el cumplimiento de las obligaciones a su cargo' o para pedir la resolución
del contrato ... 8i.
Como se dijo, la llamada condición resolutoria tácita está consagrada en el art. 1546 de CCC como acción y en el art. 1609 CCC como excepción. Es la que va ínsita en todo contrato bilateral, por el sólo ministerio de la ley, y sin necesidad de que las partes la estipulen y consiste en que alguno de los contratantes no cumpla lo pactado. Guillermo Ospina Fernándezcomenta el art. 1546CCC y la resolución judicial: . ...la figura que se analiza es distinta de la verdadera condición resolutoria, modalidad que se refiere, no a los contratos, sino a los derechos, C0l110 los crediticios u obligaciones, y que consiste en un hecho futuro e incierto, cuyo
cumplimiento produce ipso facto la extinción del derecho modalizado. La comentéldQ condición resol.utorja tácita no es tal ni produce el efecto indicado, sino que el incumplimiento_del contrato por uno de ll\ls contratantes es el presupuesto lególl en que se funda Jaley para concederle al otro contratante la acción resolutoria que este puede ejercer o no, de lo cual dependerá que el contrato se mantenga con sus efectos propios o se destruya, en principio, con efecto retroactivo que restituye a las partes a la situación en que éstas se encontraban al contratar. Incurrió, pues, en error nuestro Código al incluir el art. 1546 en el tratado de las obligaciones condicionales y al emplear la antigua e inexacta denomina87
Ospina Fernández original.
y Ospina Acosta, 0F. cit., p. 561. Las itálicas no pertenecen
al texto
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ción de condición resolutoria tácita para calificar la que, en verdad es una acción resolutoria de los contratos&"l. Existen unas diferencias fundamentales entre la llamada condición resolutoria tácita (o pacto comisario tácito) de la condición resolutoria verdadera y propia: Que la resolución del contrato no opera ipso jure sino por declaratoria judicial; que la parte respecto de la cual no se ha cumplido el contrato, tiene el derecho, o de exigir su cumplimiento o de exigir su resolución, en ambos casos con perjuicios; y que la resolución debe solicitarse a un juez mediante una demanda en tal sentido. "Con estos caracteres es imposible incluir científicamente el pacto comisario tácito (la condición resolutoria tácita) entre las condiciones en el sentido propio de la palabra. Su índole es clarísima y no se puede dudar de que en vez de colocarse entre las modificaciones accidentales de los contratos, debe incluirse entre los efectos derivados por ministerio de la ley de los contratos sinalagmáticos"". Otros artículos del Código Civil (la mayoría innecesarios en nuestro concepto) aplican este principio de la "condición" resolutoria tácita: Art. 1610: El cual !le refiere a las obligaciones de hacer. El artículo plantea que cuando hay mora del deudor, el acreedor podrá pedir el cumplimiento del contrato (ejecución del hecho por un tercero) o la resolución del mismo ("Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato"). Art. 1882: En el inciso segundo regula la hipótesis de que si el vendedor ha incurrido en mora (no en simple retardo) de entregar la Cosa vendida, el comprador podrá, a su arbitrio "...perseverar en el contrato o desistir de él", esto es, exigir judicialmente el éumplimiento o solicitar su resolución"'.
op. cit., p. 521. En el mismo sentido Valencia Zea, Derecho civil lIt De las obligaciones, Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1978, 162, No. 4. 89 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 165. 88 Ospjna Fernández,
90 Existen varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia que sostienen lo anterior. En noviembre 29/63, refiriéndose al art. 1882 que autoriza al comprador para perseverar en el contrato o desistir de él cuando el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega sentenció: " ... se sigue ante todo que el arbitrio del compmdor hn de manifestarse por el desistimiento de! contrato a través de demand.1 resolutoria Y- luego por fallo judicial que lo admita por estar ajustado a derecho". En contra de lo anterior es interesante lo sostenido por algunos juristas en el sentido que en los casos de ,los arts. 1878, 1882, 1870 Y 1888 no es necesario que el comprador ejercite la acción resolutoria, sino que la ley lo autoriza para tomar por sí, y ante sí, la
UNIVERSIDAD BIBLIOTECA .
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DE ANTIOQUIA CENTRAL
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Art. 1930: Reglamenta el caso de la mora del comprador en pagar el precio. Es aplicación del art. 1546CCC y es innecesario, pues nada nuevo aporta. Art. 2469: Este articulo contempla un caso excepcional: La condición resolutoria tácita no tiene cabida en el contrato de transacción, pues la transacción produce efectos de cosa juzgada. Es importante tener en cuenta el art. 2483 CCe: "La transacción produce efectos de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaratoria de nulidad o rescisión, en conformidad a los artículos precedentes". El art. 2469 CCC considera que: "La transacción es un contrato en que las partes (mediante concesiones recíprocas) terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual" (lo escrito entre renglones se agrega al texto original). En derecho comercial, las acciones resolutoria y de cumplimiento están consagradas en el art. 870 del Código de Comercio, norma ésta que le suprime el carácter de condición a la acción resolutoria al preceptuar: "En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorias".
2.14.2.1
REQUISITOS DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA DEL ART. 1546 CCC
Incumplimiento total O parcial de las obligaciones a cargo de una de las partes: Según la doctrina, en Colombia, aun el incumplimiento parcial da lugar a la resolución del contrato. Esto por aquello de que donde la ley no distingue no es lícito al hombre distinguir. 2.14.2.1.1
determinación de desistir del contrato, y tal determinación, disuelve el vínculo jurídico proveniente del contrato. Nuestra Corte, planteó la diferencia entre las figuras de la resolució/l y la del rlcs¡stjlllicl/lo~ cuando dijo; "Exist~notable diferencia entre la acción resolutoria prevista por el artículo 1546 del Código Civil y el dcsistimieuto del que tratan los artículos 1882 y 1878 de la misma abril. Aquella requiere sentencia judicial en que se decrete la resolución del contrato, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa, en caso de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retardado la entrega de la cosa vendida, es un derecho potestativo del compraqor que no requiere pronunciamiento alguno del juez. Puede el comprador desistir por sí y ante sí, ante el mero hecho de haber incurrido el vendedor en mora, y ped.ir la indemnización que los citados artículos le reconocen" C. S. de J. Sentencia de junio 9/71. La tesis plasmada en esta jurisprudencia es la defendida por José Alejandro Bonivento Femández, Los principales cOlltrntos civiles y su paralelo con los comerciales, 11a. Edición, Ediciones Librería el Profesional, Sarita Fe de Bogotá, 1995, pp. 116 Y ss.
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~
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Ramón Meza Barros sostiene que basta cualquier incumplimiento que haya lugar a la resolución del contrato, lo cual expresa así:
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para
Basta cualquier incumplimiento. La leyno ha distinguido y, por lo tanto, cualquier incumplimiento de las obligaciones que él contrato impone autoriza para pedir la resolución. No importa cuál sea la :magnitud de infracción, ni la importancia de la obligación vioJada. El juez no puede excusarse de pronunciar la resolución, a pretexto de que el incumplimiento es parcial y de que la obligación incumplida es de importancia secundaria. Por excepción .. la ley considera la magnitud de la infracción: Así, en el arrendamiento, la infracción de la obligación del arrendatario de cuidar la Cosa como un buen padre de familia, sólo faculta al arrendador para 1,ac~rcesar el arriendo en caso grave, cuando pueda imputarse al arrendatario grave y culpable deterioro (arts. 1939, 1972, Y 1979 del Código Civil Chileno, equivalentes a los arts. 1997, 2030 Y 2037 CCC). En caso de evicción parcial, el comprador podrá pedir la resolución del contrato si la parte evicta es t~l que sea de presumir que no se habría comprado la Cosa sin ella91.
Arturo Alessandri et1 su comentario valente a nuestro arlo 1546 dice:
al artículo del Código Chileno equi-
Corno el artículo, .. no distingue de qué naturaleza d~be ser el incumplimiento, cualquiera de las obligaciones contraídas, una vez infringida importa -el cumplimiento de tal condición. Aplicando el conocido aforismo jurídico de
\ que donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir, hay que \ llegar a la conclusión de que cuaJqu~era que sea la obligación infringida im\ porta la realización de la condición resolutoria; sea que se infrinja una obligación
. "principal, \ sea que se infrinja una obligación secundaria, sea. que se infrinja tótalmente una obligación, o sea que se infrinja parcialmente una obligación, se'verifica;á la condición resolutoria del artículo en estudio92.
Eudoro González Gómez sostiene lo contrario: "Si el incumplimiento es parcial y exiguo en relación con el total de la obligación, se incurre en abuso del derecho, si en lugar de exigir el pago de lo que se adeuda, se demanda la resolución"93. 91 Meza Barros, op, cit., pp, 74 Y 75. Lo escrito entre paréntesis original. Ver además arto 1909 me. 4 cee. 92 Alessandri 93 González
Rodríguez,
no pertenece
al texto
op. cit" p, 167.
Gómez, op. cit., p_ 163.
-~
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• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
Un argumento procesal para sostener que cualquier incumplimiento da lugar a la resolución es el'siguiente: En derecho procesal opera el denommado principio de la congruencia delfallo según el cual la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y con las pretensiones aducidas en la demanda. "No podrá condenarse al demandado por una cantidad superior (ultra !~f";"'l)
\' f'n¡" 1,I'TI'h' di:<:finh' "l(bU.!.,"rt.
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(t:\-f1'o pelitn)",
se-
(nh'L!ilicadupor el Decreto 22'132/ '139, art. 1, NUIIl. 135.Loescrito entre paréntesis no pertenece al texto original). En un p'roceso en el cual el demandante solicita la declaratoria judicial de resolución del contrato, y eljuez Comocondena impone al demandado la orden de cumplir el mismo, pretensión ésta que no había sido pedida en la demanda, se presentaría el caso de un fallo extra petita, que viola el principio de la congruencia del fallo, configurándose así la causal de casación contenida en el numeral 2 del art. 368 CPC. En otras palabras, si el demandante pide la resolución el juez no puede ordenar el cumplimiento. b"lll'i
JUc> U'C
Que el incumplimiento le sea imputable, es decir, que se deba a dolo O culpa del deudor. Así lo dispone expresamente el art. 1882cce "Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega (debió decir el legislador "ha incurrido en mora en la entrega"), podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, yen ambos casos con derecho a ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales". Si el incumplimiento se origina en un caso fortuito o en una fuerza mayor, no se aplicaría el art. 1546 CCC, pues ellos son causales de exoneración de responsabilidad civil contractual, ya que según el inciso 2 del art. 1616: "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios". Por consiguiente, al facultar el art. 1546 CCC al contratante diligente para pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, ella supone que el incumplimiento no procede de fuerza mayor o caso fortuito sino de la culpa del contratante que ha dejado de cumplir voluntariamente lo pactado. 2.14.2.1.2
2.14.2.1.3 Que el contratante que haya incumplido esté en mora y no en simple retardo. El acreedor de la obligación no cumplida puede exigir el cumplimiento del contrato más indemnización de perjuicios o la resolución del mismo más indemnización de perjuicios. La obligación de indemnizar sólo se debe desde el momento en que el deudor se ha constituido en mora, si la obligación es positiva de dar o hacer. Si la obligación es de no hacer, la indemnización de perjuicios se debe desde el momento de la contravención (Cji'. arts. 1615y 1595 CCC).
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Así lo ratifica el art. 1930 cce "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempos dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio (es decir, el cumplimiento) o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios" (lo escrito entre paréntesis nopertenece al texto legal).
/2.14.2.1.4 Que el otro contratante haya cumplido o se allane a cumplir, pues de lo contrario se aplicaría el art. 1609 CCe según el cual la mora purga la mora. Preceptúa tal artículo: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debídos"". El art. 1609 CCC consagró la llamada exceptio non adimpleti contractus: cuando ambas partes incumplen, hay, en ciertos casos, resciliación, mutuo disenso, o distrato contractual; es decil; el juez no resuelve el contrato sino que, constata su extinción, por voluntad de las partes .. En su sentencia deIS de noviembre de 1979 la Corte expresó: La disolución del funtrato puede provénir de un consentimiento expreso o también tácito. La primera forma no requiere intervención judicial, como quiera que la disolución se produce por el acuerdo expreso; en cambio la segunda forma sí requiere decisión judicial. Esta última manera de disolverse el contrato se da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contra~tuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplin1iento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y por ende traducirse, Como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual. En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspirados en el cUmplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella; la posición tozuda y recíproca de las partes de incumplimiento Con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relación contractual. Esto es así, porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecución de sus obligaciones, sólo es indicativo del desistiIniento mutuo del contrato.
94 No obstante su cargo ni ción cuando cumplió en
esta afirmación gene;al, una persona que no cumplió con la obligación a se allanó a cumplirla, sí puede solicitar la declaratoria judkial de resoluel otro contratante, que debía cumplir su obligación ANTES que él, no la el momento y forma debidos, ni se allanó a hacerlo.
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Yen
su sentencia
del 20 de septiembre
de 1978 había
dicho:
... para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito requiérese que del comportamiento pueda naturalmente deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta pues el recíproco incumplimiento, sino que es menestér que los actos u omisiones en'que consiste la inejecución sean expresivos, tácita o expresamente, de la voluntad conjunta o separadJ que apunte él desistir del contrato ... Dice Claro Solar sobre este artículo: Al estableceeque en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte o se allane a su cumplimiento, el art. 1552 (1609 del Código Civil Colombiano) ha indicado tan sólo uno de los principales efectos que produce la reciprocidad de obligaciones y la forma simultáneas como deben ser cumplidas en los contratos bilaterales. No ha establecido su fundamento, ni ha fijado su naturaleza com,? institución especial en nuestro derecho civil. El principi9 primario sobre,el cual reposa la cxceptio 11011 adimpleti co11tractus es, sin duda, la equidad. Pugnaría abiertamente con ella que uno de los contratantes pudietC'l exigir las ventajas que el contrato está llamado a otorgarle, repudiando, sin embargo, las cargas que como compensación para la otra parte le impone. Es preciso reconocer al contratante perseg~ido el derecho a poner-coto a las:maniobras de su adversario rehusándole el cumplimiento de la obligación a su cargo, mientras la contraprest~ción correlativa no le haya sido suministrada u ofrecida. La cxccptio /1Oi1adimpleti cOlltractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se haya obligado en virtud de una relación sinalagmática, sin estar él precisado a ciecular primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la contraprestación que incumbe a la otra part~. .~ Por consiguiente,
para que tenga cabida la excepción de inejecución se requiere obligatoria, en que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esta relación y al mismo tiempo, acreedora de una contrapresta-ción no efectuada aún por la otra parte. El Código se refiere expresamente a los contratos bilaterales, y por lo mismo,a los llamados bilaterales perfectos que al perfeccionarse dan nacimiento a dos obligaciones recíprocas que afectan'una a una de las partes y la otra a la otra parte (Claro Solar, 01'. cit., t. XI, il, pp. 787 Y 788). Para que sea viable la excepción de ~ontrato no cumplido (exceptio 11011 adimpleti contractus) se requiere, eH segundo lugar, que el contratante a quien se demandó ell primer lugar qU,e exista entre las partes una relación sinalagmática
,'.,
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CONDICIONALES
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exigiéndole el rumplimiento de su obligación, no se halle forzado por el contrato a cumplir primero la obligación a cargo. Así lo establece expresamente el arl. 320 del Código Civil Alemán: "Quienquiera que es obligado, en virtud de
su
Un contrato sinalagmático
puede rehusar la prestación que le .incumbe hasta
que la contraprestación sea efectuada, salvo que se haya obligado a la ejecu-
ción el primero ..."
La tercera condición necesaria para poder hacer valer la excepción de inejeruaón es la buena fe. Un contratante a quien se exige la ejerución de sus compromisos no puede resistirse a ejecutar su prestación fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos al demandante, sino en ruanto esta negativa, justificada por lo demás, es compatible can la lealtad y la confianza reaproca necesaria en la ejerución de los contratos (Claro Solar,op. cit., 1.Xl, n, p. 790).
2.14.2.1.5 Que el contrato sea bilateral, esto es, de aquellos en los cuales las partes se obligan recíprocamente desde el momento en el cual el contrato se perfecciona, según el arto 1496 cee. Dicen los autores que la falta de cumplimiento de una obligación no puede acarrear la extinción de la otra obligación sino cuando existen obligaciones correlativas y recíprocas, o en otras palabras, ~n un contrato bilateral. Si al contratar una sola de las partes se obliga, ¿puede decirse que la otra tiene el derecho de demandar que ella sea desligada de sus obligaciones, si no tiene obligaciones? La cuestión implica un absurdo. Con mayor raZÓnel artículo es inoplicable a los contratos unilaterales. Ninguna de las razones invocadas para subentender la condiaón resolutoria en los contratos sinalagmáticos es aplicable a los contratos unilaterales. Estas razones se reducen a decir que la equidad pide que si una de las partes no cumple sus compromisos, la otra sea libertada de los suyos; esto SUponeque cada una de las partes es obligada, lo que excluye los contratos unilaterales'!.".
Existen varias opiniones acerca de si la condición resolutoria tácita se aplica O no a los contratos unilaterales. Alessandri sostiene que no se aplica a éstos. La condición resolutoria tácita sólo tiene cabida en los contratos bilaterales, es decir, la ley sólo subentiende la condición resolutoria tácita en los contratos
95 Laurent, citado por Claro Solar,
o,,"
cit., t."X,1, p. 171.
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bilaterales, pero no la presume en los unilaterales. El artículo 1489 (idéntico al 1546 del C6digo Civil Colombiano) habla de contratos bilaterales y no hay ningún otro precepto del Código Civil que haga extensiva esta condición a los actos o contratos unilaterales. Me fundo para decir esto en las siguientes razones: 1)- Que el artículo 1489 (1546 CCC) es un precepto de interpretación
restrictiva, precepto que no puede aplicarse por analogía o por extensión, porque es doblemente condicional, en primer lugar consigna una excepción, y en seguida rompe este artículo la regla general en el Derecho de que las obligaciones sean puras y simples, y de que la ley no establece condiciones, sino actos puros y simples; y si es así, no admite aplicación por analogía. 2)- En seguida hay algunos artículos del Código Civil en el título del comodato, del depósito, de la prenda y de la renta vitalicia que vienen a confirmar esta opinión, generalnlcnte aceptada por la jurisprudencia de nu~stros Tribunal.es%.
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A continuaciónAlessandri RodIÍguez menciona los artículos 2202 contenido en el título del comodato; el 2252 que se refiere al depósito; y el 2421 que se refiere a la prenda, los cuales autorizan derechos análogos al arL 1546 y dice que ello
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ya que de no ser así, no habría necesidad del texto expreso de la ley.La prueba más convincente nos la suministra el artículo 2271 (2294 del Código Civil Colombiano)
contenido"en
el título de la renta vitalicia que esta'blece que las
partes no podrán pedir la rescisión (debe ser la resolución) del contrato a menos que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: Si las partes necesitan estipular el derecho de resolución, ¿será porque este derecho se subentiende por el sólo ministerio de la ley? Evidentemente que no, s~lvoen los contratos b.ilaterales que es (sic) a los únicos que se refiere el arl. 1489 (1546 CCC)"'. Véase cada Caso en particular:
•
• En el comodato: "En el comodato o préstamo de uso, que es un contrato unilateral, el comodatario que ha recibido la cosa para un determinado uso, no puede emplearla sino en el uso convenido; y si contraviene esta obligación, aunque nada se haya dicho en el contrato, el comodante pue-
/: 96 Alessandri Rodríguez, (IV cit., p. 166. Lo escrito entre paréntesis no pertenece original. 97 [bid., p. 166. L~ escrito entre p¡¡réntesis no pertenece al texto original.
al texto r.:-:
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de, según el arl. 2177 (equivalente al arl. 2202 CCC), exigir la restitución inmediata de la cosa, aunque se haya señ~lado plazo y no esté vencido, lo que Supone la condición resolutoria tácita"". • EII el depósito: En el depósito grahlito, el plazo para la restitución se entiende estipulado en favor del acreedor, luego el deudor sólo puede hacer la restitución cuando tal plazo se vence o cuando el depositario la pida. No obstante, el depositario podrá obligar al depositante a recibir el objeto depositado, antes del vencimiento del plazo, el depósito peligre en su poder o cuando le cause perjuicio (art. 2252 CCC). Esta norma supone una condición resolutoria. • Ellla rellta vitalicia: Según Claro Solar, en cita no textual, en el contrato de constitución de renta vitalicia, cuando es U/1 conlmlo unilalem/'J9, el arl. 2294 CCC ha tenido que decir expresamente que el acreedor no podrá pedir la rescisión (resolución) en el caso de no pagársele la pensión, disposición que da por supuesto, por lo mismo, que, si no se consultara, se habría considerado subentendida la condición resolutoria. La Corte sentenció que: "En el contrato de renta vitalicia no tiene cabida la acción de resolució¡\ por el no pago de la renta, conforme a lo dispuesto por el arl. 2294 CCC, a menos que las partes hayan estipulado otra COsa.La acción procedente es la que establece el arl. 2295, para obtener el pago de lo atrasado y obligar al deudor a prestar seguridad para el pago futuro"II~.
el
• £11 la prellda: "Del mismo modo, en contrato de prenda, el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosadada en prenday se resuelve el derecho de prenda, según el arl. 2396 (2421 CCC) si el acreedor abusa de la cosa dada en prenda" 11".
98 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. J 74, Lo escrito entre paréntesis originaL
no pertenece
al texto
99 El contrato de renta vitalicia, el título oneroso (no gratuito porquL' degeneraría en donación o en legado) püede ser unilateral o bilateral: Unilateral, si el precio se paga en dinero. Desde su definición resulta que es un col1trato en ql/e I1l1aperso11a se obligll pagar a otra /lna renta o pellsión por cuanto que como sólo se perfecciona con la entrega, el contrato no existe antes de que ella se cumpla, y una vez perfeccionado, apenas surge la obligación a cargo del debirtentista de pagar la pensión acordada. y el contrato de renta vitalicia es bifatl'm! si el precio consiste en una cosa raíz o mueble. Cfr. Claro Solar, 0Jl- cit., t. X, 1, p. ]75. 100 Cas., 10 marzo 1942, UH, p. 109. 101 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 174.
----------------------------------------£.-1
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OBLIGACIONES
Valette en una nota sobre Prudhomme que hace sl.!-ya Duvergier, dice: Los redac-
tores del Código (civilfrancés), al redactar el arl. 1186(que es el que consagra la condición resolutoria tácita en dicho pais), copiaban el N° 636del Tratado de las caucio11es de Pothier, en el cual este jurisconsulto
no se ocupaba de la condición resolutoria, sino relativamente a la extinción de las obligaciones. Ahora bien, es
evidente que la falta de la ejecución de una obligación no puede acarrear la extinción de otra obligación, sino ~uandoexisten obligaciones correlativas y recíprocas, o en otros términos un contrato sinalagmático.
Pero Pothier no en-
tiende de modo alguno restringir a los contratos sinalagmáticos esta regla, que la inejecución de la obligación de una de las partes, permite a la otra pedir la resolución. Lo que lo prueba es que él hace la aplicación de la regla al contrato de constitución de renta en el tratado especial que ha compuesto sobre dicho contrato. El principio de la condición resolutoria tácita debe, pues, aplicarse a todo contrato a título oneroso. La sola diferenda que existe entre los contratos sinalagmáticos y los contratos a título oneroso, es que en los primeros, la resolución fundada en la inejecucjón de una obligación~ tendrá como consecuencia la extinción de una obligación correlativa, lo que no puede concebirse en materia de contratos unilaterales. Pero en todo contrato interesado, o a
título oneroso, la parte perjudicada por la inejecución de la otra parte, obtendrá no su propia liberación (pues no está obligada), sino la restitución de lo que había dado como precio de la obligación contraida en su beneficio. Se puede entender así el arl. 1184,tanto más, cuanto que los redactores del Código parecen algunas Veces confundir tratos a título onerosolO2.
2.14.2.2
FUNDAMENTO
los contratos sinalagmáticos
DEL ART. 1546
y los con-
eee
Varias opiniones existen al respecto. Para Claro Solar: "Mientras que para unos (como Giorgi) no representa y consagra más que una regla de conveniencia que deriva de la voluntad presunta de las partes según la cual se reputa que cada parte se ha obligado bajo la condición de que la otra parte cumpla al mismo tiempo su compromiso, para otros (como Larombiere) esta condición resolutoria tácita es una simple aplicación de la teoría' de la causa, pues siendo, en los contratos bilaterales, la obligación de una de las partes causa de la obligación de la otra parte, si una de ellas no cumple su obligación, la obligación de la otra deja por lo mismo detener causa"lO'. 102 IhÍd., p. ] 70. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original. 103 ¡bid., p. J65.
!~1; 1
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IC-
la 75
n '5
a
v
CONDICIONALES
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Se plantea que la tesis de Larombiere es falsa porque el incumplimiento de una parte, por conllevar ausencia de causa para la otra obligación, conllevaría a la inexistencia del contrato y sin embargo el art. 1546 CCC diceque sí se puede pedir el cumplimiento. ¿Cómo se explica que se pueda pedir el cumplimiento de algo que no existe? Laurent rebate el argumento anterior diciendo: No es, pues, exacto decir que cuando el comprador no paga el precio, la obligación del vendedor no tenga causa, (pues) el vendedor tiene una acción, y una acción provista de un privilegio: puede forzar a su comprador a ejecutar su
compromiso, y él de su lado, debe cumplir el suyo. He ahí los verdaderos principios. Ló que se presenta como un motivo de derecho no es más que una consideración de equidad. El vendedor no obliga a entregar la cosa, sino bajo la condición de que el comprador pague el precio; si éste no lo paga, no cumple su
se
obligación,la equidad pide que el vendedor sea también desligado de la obligación que había contraído. Se puede decir que tal es la intención probable de los contratantes; por esto estipulan el pacto comisario. ¿Qué hace el legislador? Él lo estipula por las partes subentendiendo
la condición resoJutorialO.-l.
Picard y Prudhomnle han propuesto rechazar la teoría generalmente aceptada que funda la resolución en la interpretación de la voluntad de las partes. Sostienen que en los contratos onerosos, el legislador ha querido que reinara un equilibrio económico entre las prestaciones de las dos partes, equilibrio conforme a la utilidad social. Y cuando una parte incumple una de las obligaciones a su cargo, está rompiendo el equilibrio contractual y el contrato puede resolverse. Boyer, por su parte, afirma que esta idea de la equivalencia económica, sin ser en teoría un elemento esencial de Jaresolución, sí desempeña en la práctica un rol considerable, pues aun cuando en los contratos onerosos las partes no dicen expresamente en atención a cuál de las prestaciones de la contraparte contrataron, es muy verosímil pensar que lo han hecho en consideración a la obtención de la ventaja económica equivalente a los compromisos que cada parte toma 10'. La ley defiende en la misma forma a ambas partes, antes y después de cumplirse el contrato: Antes de que ambas partes cumplan, el art. 1609 consagra la excepción de contrato no cumplido a favor del contratante que no cumplió con su obligación y que fue demandado por el otro
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104 Citado por Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 167. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original. 105 Claro Solar, op. cit., t. X, J, p. 167. Cita no textual.
;-'"---------------~--'-'---~---------~-.-
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
contratante que tampoco cumplió. La mora 'purga la mora. Después de que una parte cumpla o se allane a cumplir, el art. 1546 CCC le da acción o derecho al contratante que cumplió o que se allanó a cumplir, para solicitar, o el cumplimiento, o la resolución, más perjuicios.
2.14.2.3
EFECTOS
DE LA CONDICIÓN
HESOLUTORIA
TÁCITA
El hecho futuro e incierto que constituye la llamada condición resolutoria tácita es "que uno de los contratantes no cumpla lo pactado". Cumplida 'esa condición, el efecto que produce no es resolver de inmediato el contrato, sino crear a la otra parte una opción en virtud de la cual puede pedir judicialmente o el cumplimiento o la resolución, más perjuicios. A diferencia de la condición resolutoria ordinaria que produce la resolución de pleno derecho, la condición resolutoria tácita produce la resolución del contrato, no por el cumplimiento de la condición, es decir, no por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los contratantes, sino únicamente en virtud de sentencia judicial ejecutoriada que la declare. A favor de esta tesis se proponen algunos argumentos: •
•
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El art. 1546 CCC dice que el contratante diligente puede "pedir" o el cumplimiento o la resolución, y sipuede pedir la resolución es porque ésta no se ha dado ni la puede producir él por un acto suyo, por cuanto se pide lo que no se tiene. Y la facultad de conceder o negar corresponde al juez. En el caso del art. 1546 inciso 2, cumplida la condición, ocurren dos efectos: Se puede pedir o el cumplimiento o la resolución, Por tanto, si puede pedirse el cumplimiento es porque el contrato todavía no se ha resuelto, por cuanto no puede pedirse el cumplimiento de algo que no existe. El art. 1546 CCC es reproducción del art. 1184 del Código Francés, y éste dispone expresamente que la resolución n~ opera de pleno derecho sino que requiere declaratoria judicial.
Según 10 anterior, el cumplimiento de la condición resolutoria, es decir, el incumplimiento del contrato por parte de uno de 10$ contratantes, no resuelve el contrato por sí solo, sino desde el momento en el cual se ejecutorie la sentencia judicial que lo declara resuelto, si bien la resolución una vez declarada, opera retroactivarnente. De ello se desprende que es necesario entablar una demanda; que las obligaciones que el contrato engendra pueden cumplirse dentro del transcurso del proceso, siempre y cuando el demandante lo admita; como el
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OBLIGACIONES
CONDICIONALES
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contrato no se resuelve de pleno derecho, el contratante diligente puede también solicitar indemnización de perjuicios; y como el art. 1546 CCC es una medida de equidad destinada a amparar al contratante diligente, tal norma lo autoriza para pedir conjuntamente con el cumplimiento o con la resolución, la indemnización de perjuicios. La Corte sentenció: -.. que cuando el plazo pactado es esencial "alnegocio, o cuando una infracción acarrea la decadencia del fin práctico perseguido por las partes, o, en generaI.. cuando surja para el afectado un razonable interés en la resolución del mismo, el cumplimiento retardado no puede enervar la accióá resolutoria, a menos claro está, que éste lo hubiese consentido o tolerado.
Por supuesto que el desbordamiento no previsto ni querido del plazo puede truncar la obligación, o hacerla inútil o poco provechosa, o puede desembocar en un quebrantamiento del equilibrio prestacional, razón por la cual es preciso examinar en cada caso los efectos del retardo en la prestación y la
actitud de los contratantes, particularmente la del deudor, a quien de ningún modo se le puede patrocinar que pague tardíamente para obtener provecho censurable, como acontece, por ejemplo, cuando pretende prevalerse de la depreciación de la naor:eda o de las fluctuaciones de l
En esta sentencia, cuando se habla de retardo o cunlplinliento retardado, debe entenderse mora o cumplimiento moroso. No es lo mismo mora que retardo. El mero retardo no da lugar a la indemnización de perjuicios (arts. 1615 y 1595 CCC) ni genera acción de resolución (art. 1930 CCC).
2.14.2.4
DIFERENCIAS y TÁCITA
ENTRE
CONDICIÓN
RESOLUTORIA
ORDINARIA
A. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. La tácita requiere declaratoria judicial. Si la condición resolutoria tácita operara ípso jure, la suerte del contrato quedaría al capricho de uno de los contratan¡. tes: bastaría que no lo cumpliera para que se extinguiera su obligación. '.: B. La condición resolutoria ordinar.ia no hay que pedirla al juez; si éste interviene, en caso de discusión, es para constatar si la condición se cumplió o no. La tácita implica demandar. e. Cuando se cumple una condición resolutoria ordinaria no se puede pedir el cumplimiento del contrato, pues éste deja de existir al mo106 Sent. de sept. 21/98, Exp. 4844, Ponente: Jorge A. Castillo R.
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DERECHO CIVIL.
OIlLlGACJONES
mento de cumplirse la condición. Cuando se cumple una condición resolutoria tácita puede pedirse o el cumplimiento del contrato o su resoludón. D. Cumplida la condición resolutoria ordinaria, las partes no pueden evitar que los efectos de la resolución se produzcan cumpliendo el contrato, pues ya éste ha dejado de existir. En cambio, dado el hecho constitutivo de una condición resolutoria tácita (el incumplimiento), la declaratoria judicial de resolución puede evitarse cumpliendo la obligación durante el transcurso del proceso, así: Si se está en presencia de un pacto comisorio calificado, el demandado dispone de un término de veinticuatro horas hábiles a partir de la notificación judicial de la demanda, para cumplir con su obligación, aun en eontm de la vollllltad del demandante (art. 1937 CCC). y si se está en presencia de una condición resolutoria tácita o de un pacto comisorio simple, sólo podrán cumplirse las obligaciones durante el transcurso del proceso si el demandante lo admite, ya que éste podrá rechazar válidamente las ofertas extemporáneas de pago. Aceptar que el contratante incumplido pudiera cumplir con sus obligaciones dentro del transcurso del proceso y en contra de la voluntad del demandante, sería desvertebrar o anu lar esa opción que nace para el contratante diligente, de pedir, a su arbihio, o el cumplimiento del contrato osu resolución. E. La resolución causada por el cumplimiento de una condición resolutoria ordinaria puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello. En cambio, la resolución originada en una condición resolutoria tácita sólo puede ser pedida por el contratante diligente (o por sus herederos O cesionarios) y no por todo el mundo. E Cuando se da el hecho constitutivo de una condición resolutoria ordinaria no hay lugar a indemnización de perjuicios. Cuando se da una condición resolutoria tácita sí puede pedirse indemnización de perjuicios, conjuntamente con el cumplimiento del contrato o con la ~solución del mismo.
j. 2.14.2.5
LA CONDICIÓN MEDIÁNTE
RESOLUTORIA
TíTULOS
EN LA CONVENCiÓN
DE PAGO
VALORES (ARTS. 882 y 643 CCc)107
Es muy común que cuando se debe alguna obligación de dar dinero, además del documento en el cual consta el contrato que dio origen al naci-
]07 Véase C. S. de Schloss.
L Caso Civil,
Sent., julio 30/92, Exp. 2528, M. P. Carlos Esteban Jararnillo
'.i: Ti
-1 OBLJGACJONES
CONDICIONALES
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'
miento de la obligación, el acreedor exija de su deudor la entrega de títulos valores de contenido crediticio (letras de cambio, pagarés, cheques, etc.), los cuales, por .Iafunción económica que les es inherente, y no siendo éstos en sí mismos dinero, Son reconocidos dentro del comercio como medios aptos para que se produzca el resultado de hacer un desplazamiento patrimonial del deudor al acreedor. Recuérdese que el arto 905 del Código de Comercio, dice en su inciso 3: "Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenido crediticio y los créditos comunes representativos de dinero". Ello sucede en casos como el siguiente: Aurelio vende a Hilario una finca en la suma de doscientos millones de pesos, precio éste pagadero así: cien millones al momento de suscribir la escritura de venta y el resto del precio a dos años de plazo, forma de pago que se plasma en la escritura. En estas circunstancias, el vendedor AureJio exige a Hilario, comprador, la entrega de una letra o pagaré por tal suma y aquél acepta. El arto 882 del Código de Comercio preceptúa: La entrega de letras, pagarés, cheques y demás títulos valores de contenido crediticio por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se esti-
pula otra. cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera. Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo
el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda oCc1sioll
no pertenecen al texto legal). a 1
Según los arts. 882 y 643 del Código de Comercio, en general cuando se recibe un título valor de contenido crediticio de manos de un deudor, el acreedor no hace nada distinto a aceptar que la prestación originalia que tiene derecho a exigir, el pago directo del dinero correspondiente al resto del precio, se le sustituya por el abono indirecto a través del cobro y posterior negociación de los títulos recibidos. Es decir, ello no produce extinción de la relación causal que dio origen a la emisión o transferencia del título, salvo pacto en contra. Estos títulos se dan pro so/vendo, salvo buen fin (que se paguen), es decir, como de pago condicional, y no pro SO/litO, y dejan en pie la relación causal. Lo que con esto hace el acreedor (vendedor) es robustecer su derecho con privilegios sustanciales (ya que ellos le suministran un medio de ser satisfecho más fácilmente, pues se puede exigir por el proceso ejecutivo y permiten el traspaso a otra persona estando ese traspaso favorecido por el régimen que protege los tenedores de buena fe) y privilegios proce-
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
sales propios de las acreencias cambiarias (presunción de autenticidad que tienen los títulos valores del art. 793 CC, etc.), pero no implican . renuncia al vínculo fundamental o acción causal. En nuestro ejemplo, esa entrega de tal título, si no se estipula otra cosa (vr. gr.~si se dice que tan sólo se da en garantía), vale como pago condicional del precio. Si una vez vencido no es pagado por motivos ajenos al acreedor (vendedor), quien hizo todo lo conducente para obtener la realización corriente del título y esto no se logra, opera la condició'¡ resolutoria del pago. Es decir, si a pesar de la conducta diligente del acreedor (vendedor) y sin necesidad de acudir al procedimiento judicial, ese título es rechazado (no pagado), revive el negocio juridico causal y, por tanto, revive la obligación de pagar el precio. En ese momento, el acreedor tiene dos caminos a seguir: la acción cambíaría para solicitar el pago ejecutivo del título valor, o la acción causal derivada de la compraventa para ejercer, o la acción de resolución de la compraventa más perjuicios, o para ejercer la acción de cumplimiento de la misma más perjuicios (arts. 1546 y 1930 CCe, y art. 870 CC). Podrían presentarse abusos originadas en esa pluralidad de acciones, por ejemplo, si por un lado el vendedor demanda en acción resolutoria o de cumplimiento, y, por el otro negocia la letra con un tercero quien sería un tenedor de buena fe. Para tratar de evitar que el deudor termine pagando varias vetes una misnla obligación, el ejercicio de la acción causal (es decir, las acciones de los arts. 1546 y 1930 CCC y art. 870 CC) tiene tres restricciones, que produce el mismo arto 882 Ce: A. Que las partes no hayan pactado de modo inequívoco que la emisión o transferencia del título se hizo pro soluto (como pago) es decir, que produce novación y que, por tanto, quedó extinguida la relación que dio origen a tal título. B. Que el no pago del instrumento no sea originado en culpa del acreedor, como cuando éste deja prescribir o caducar el instrumento, o cuando lo extravía y no lo presenta oportunamente Prra su pago. C. Que el acreedor restituya el título o que, en su defecto (por ejemplo, si éste se encuentra extraviado), otorgue garantía suficiente,. a satisfacción del juez, para indemnizar al deudor los perjuicios que pueda ocasionarle la falta de devolución del mismo. Ahora, si en el momento de la emisión o transferencia del título valor las partes inequívocamente convinieron en que esa entrega sLprodujera la extinción de la relación que dio origen aja emisión o transferencia del título, se opera una novación. Allí, la obligación de pagar precio es novada por la obligación de pagar el título y, por tanto, se extingue la relación
r
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CONDICIONALES
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causal. Si el título no es descargado, el acreedor no podría recurrir a las acciones de resolución o 'cumplimiento que le concedían los arts. 1546 y 1930 eee y art. 870 ee, sino que sólo le queda la acción cambiaria para perseguir el pago del título. A.sí lo preceptlÍa el drt. 6-13 del Ctidi~" de' Conlercio:
"La enlisión
o transferencia
de un titulo valor de contenido
cre-
diticio no producirá, salvo que aparezca de modo inequívoco intención contrario de las partes, extinción de la relación que dio origen a tal emisión O transferencia" (los resaltados no pertenecen al original).
2.14.3
EL PACTO COMISORIO
(arts. 1935 a 1939 CCC)
Es la condición resolutoria pactada de manera expresa en la compraventa y consiste en el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, más concretamente, consiste en pa'ctar que cuando el comprador no pague el precio (o se podría agregar que cuando el vendedor no entregue de modo oportuno la COsavendida) se resuelva el contrato de venta. Es de origen voluntario y no legal. , El art. 1935 eee plantea que: "Por el pacto comisario se estipula expresamente, que no pag!ndose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta". Y en su inciso 2: "Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisario, y produce los efectos que van a indicarse". El inciso segundo de este nrtÍculo (refiriéndose al.artículo chileno equivalente
al 1546 CCC) es dos veces redundante: Lo es, en primer lugar, pues repite innecesariamente 16que ya había dicho el artículo 1489(serefiere al 1546CCC) en la parte que dispone que se suben tiende siempre esta estipulación en el contrato de'venta; y el resto del mismo inciso es redundante con el primero, porque repite la mismn idealm, Pacto comisario es una frase genéric
108 Alessandri
Rodríguez, 01'. cit., p. 17].
109 Claro Solar, oj}. cit., t. X, J, p. 201.
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DERECHO CIVIL.
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Como el pacto comisario no es otra cosa que la estipulación expresa del arto 1546 CCC en la compraventa, no se ve inconveniente para que se pacte en otro contrato. Ello por cuanto en derecho privado, lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido, y no hay norma alguna que prohíba estipularlo en otros contratos, sean unilaterales o' bilaterales. En caso de estipularse este pacto en otros contratos, ¿por qué reglas debe regirse? ¿Por las que rigen la condición resolutoria ordinaria o por las que rigen el pacto comisario en la compraventa? Debe regirse analógicamente por las normas que. regulan el pacto comisario en la compraventa, por dos razones: •
•
Porque la condición resolutoria ordinaria debe consistir. en un hecho distinto al incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y el pacto comisario, por el contrario, consiste precisamente en eso: en que una parte incumpla. Si la ley reglamentó el pacto comisario únicamente en la compraventa, las reglas de hermenéutica dicen que donde hay la misma razón debe existir la misma disposición y, por tanto, por analogía, se deben aplicar las reglas establecidas para el pacto comisorio en la compraventa a los pactos comisarios de los demás contratos. Pero hny una fazónmucho
más co~vincente: El estudio de todas las reglas que se refieren al pacto comisorio y a la condición resolutoria tácita, nos permiten ver que en ningún,caso de infracción de las obligaciones que el contrato impone, el legislador ha aceptado que se resuelva de pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha querido dejar entregada la suerte del contrato en manos del contratante negligente o de mala fe que falta a su obligación. En ninguna parte la ley ha equiparado el pacto. comisorio a la condición resolutoria ordinnria, y pensar de otra manera sería contrariar los propósitos dellegislador"". ~
2.14.3.1
CLASES DE PACTOS COMISaRIOS
Pacto comisorio simple: Se define como la condición resolutoria tácita expresamente pactada por las partes en el contrato de compraventa (art. 1935 CCC).
110 Alessandri Rodríguez, op. cit., pp. 173 Y 174.
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•
Pacto comisario calificado: Es el mismo pacto comisario simple, al cual se le agrega la cláusula de resolución ipso jacto, del latín: por el hecho mismo (art. 1937 CCC). rlA ,)
L
2.14.3.1.1
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Efectos del pacto comisario simple
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El arto 1937 del CCC determina los efectos del paCto comisario que lleva la cláusula de resolución ipso jacto y, por tanto, este artículo no rige para el pacto comisario simple. Dado que el pacto comisario simple es sólo la condición resolutoria tácita expresamente pactada, y que la ley no señaló al pacto comisario simple efectos especiales ni distintos a los de la condición resolutoria tácita, se debe concluir que la condición resolutoria tácita produce los mismos efectos que aquél (excepto que el pacto comisario no genera ninguna acción de cumplimiento.) y en consecuencia, el contrato sólo se resuelve por sentencia; debe entablarse una demanda; el demandado puede detener la acción cumpliendo sus obligaciones durante el transcurso del proceso,. siempre y cuando el demandante consienta. ~
El pacto comisario sólo produce efectos en relación con la acción resolutoria que por falta de pago tiene el vendedor contra el comprador; nada tiene que ver él con
la otra acciónque la faltade pago general,estoes,COnla acciónde cumplimiento del contrato (art.1546), con la acción que tiene el vendedor para exigir al comprador el pago del precio, acción ésta que el pacto com,isOrio no hace desaparecerlll.
La única diferencia estriba en que el pacto comisario simple prescribe necesariamente en un plazo legal máximo de cuatro años o menos, según lo estipulado, contados a partir de la jecha del contrato (art. 1938 CCC) y la acción resolutoria del art. 1546, prescribe en veinte años contados a partir del incumplimiento del contrato (art. 2536 CCC)l12.
111 Gómez Estrada César, De losl'rillcipllles Bogotá, 1996, p. no,
cOIl/mfos civiles, Tercera Edición, Editorial Temis,
112 "Se debe observar que el artículo 1938 Seí1.:llacomo el momento, a partir del cual se ha de contar la prescripción, el de la celebración del contrato y no el de la exigibilidad de la obligación, lo que se contrapone a los principios generales de la prescripción consagrados en el artÍCulo 2535 del Código Civil, que señala que (el término de prescripción extintiva de) las acciones y derechos ajenos se cuentan desde que la obligación se ha hecho exigible. Si se siguieran esos principios tendríamos que la prescripción empezaría a contarse a partir del vencimiento del plazo pactado para satisfacer el precio
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DERECHO CIVIL.
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En cuanto al pacto comisario simple afirma Ramón Meza Barros: Semejante estipulación es ociosa en los contratos bilaterales, porque el mislno efecto se produce en virtud de la condición resolutoria tácita que- en ellos se subentiendc. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales. En el mutuo
podrá estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de determinado número de cuotas de capital o de intereses
dará derecho
al mutuante
para exigir el
reembolso inmediato del capital íntegro. Talestipulación es un verdadero pacto cornisorioll3• I
Estudiados los efectos del pacto comisario simple se observa que carece en absoluto de utilidad práctica, pues el único efecto que produce en caso de incumplimiento es generar una acción de resolución, acción que aunque no existiese tal pacto también se generaría, en virtud de lo 'dispuesto por el art. 1546
eee.
2.14.3.1.2
Efectos del pacto comisorio calificado
eee
El art. 1937 sostiene que: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso Jacto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda". Alessandri expres'a que: ... no es n~cesario que se emplee siempre la expresión "ipSD [acto". Pasaron los tiempos de las fórmulas sacramentales, y Jo que hoy quiere la leyes que las partes empleen expresiones que consignen la misma idea. AsÍ, ipso facto, puede ser reemplazada por otra expresión sinónima que revele en ellas la intención de resolve~. el contrato "en el aefo", que es lo que significa ipso fado. De manera que habrá pacto comisorio de la ~specie del que reglamenta el artículo 1879 (equivalente a nuestro 1937 CCC), cuando las partes e¡npleanexpresiones como "de pleHo derccho", "ipso JI/re", "cn el neto", etc.; los tribunales han califjeado de pacto comisori.o de esta especie algunos que llevan estas expresiones: "el contrato se resolverá de pleno derecho", "se res9lverá inmediatamente si el COffipradorno paga el precio en el tiempo convenido, etc. 1 14.
(o para tradi~ar el objeto)" Bonivento fernández, paréntesis no pertenece a la cita textual. 113 Meza Barros, oJ!o cit., p. 78. 114 Alcssandri Rodríguez, op. cit., p. 175.
op. cit., p. 170. Lo. escrito entre
rOBLIGACIONES
CONDICIONALES
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A pesar de lo que dice esta nomla, el pacto comisario calificado no opera ipso lacto y requiere sentencia judicial que declare la resolución, ya que: A. El art. 1936 eee (que se aplica a ambas clases de pactos comisarios) dice que estos pactos no privan al vendedor de la elección de acciones que concede el art. 1930 (que en el fondo es el mismo art. 1546 eeC), el cual establece que si el comprador está en mora de pagar el precio, el . vendedor puede, o exigir el precio (cumplimiento) o la resolución, más perjuicios. y si puede exigir el cumplimiento del contrato es por cuanto éste no se resolvió por el cumplimiento dc la condición, csto es, por el incumplimiento del comprador. B. El art. 1937
eec
...autoriza al comprador que está en mora, al comprador que ha dejado de pagar el precio en el tiempo convenido en el contrato~ y cuyo cumplimiento, según la voluntad de las partes, resuelve ipso Jacto el contrato de venta, para que pueda pagar el precio Con posterioridad a la época en que, según el con": trato, debe pngarlo. Si el compmdor puede pagar el precio Con posterioridad a la época en que se constituyó en mora, es porque el contrato aún no se ha
resuelto, es porque \odavía hay obligación; y se pagan y se cumplen las obligaciones que existen, no las que no
existenl15.
C. El arto 1937 dice que el comprador podrá hacer subsistir el contrato pagando el precio en el término allí señalado, por cuanto éste todavía tiene vida, aun a pesar del incumplimiento. Subsistir es perdurar, permanecer, prolongar, durar, mantener can vida, continuar la existencia. D. El art. 1937 menciona un plazo que debe contarse a partir de la notificación de la demanda. O sca que se requiere que el vendedor interponga una demanda de resolución, por no haber pagado el comprador el precio convenido,_ pues sólo a partir de su notificación comienza a correr el plazo perentorio que tiene el comprador para hacer subsistir el contrato. E. " ... el pacto comisario, aun en el caso del artículo 1489 (1546 CCC), no es otra COsaque tilla condición resolutoria tácita expresada por las partes en el contrato, y el legislador chileno en ningún caso ha admitido que una condición resolutoria de esta especie pueda producir el efecto de resolver el contrato de pleno derecho, porque ello sería dejar entre115 Ibíd., p. 176.
J .~
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DERECHO CIVIL.
OBLlGt\CJONI,S
gada la subsistencia del contrato a aquel contratante de mala fe que no ha querido cumplir sus obligaciones, y es un principio general del derec h o que na d ie pue d e aprovec'h arse dI" e su propia cn pa 116 . En resumen, se puede decir que todos los efectos del pacto comisario calificado son los mismos efectos de la condición resolutoria tácita, en el sentido que en ambos casos, dado el incumplimiento, generan una acción de resolución. Las únicas diferencias entre ambas instituciones estriban en que:
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•
La acción resolutoria del art. 1546CCC prescribe en 20 años contados a partir del incumplimiento del contrato (art. 2535 CCC) y la acción del pacto comisario prescribe en 4 años contados a partir de la fecha del contrato (art. 1938 CCC). Este hecho es un evidente error del legisladar, pues empieza a contar el tiempo de prescripción extintiva de una acción de resolución que aún no ha nacido por cuanto todavía no se ha incumplido el contrato. Además, según ello, el pacto comisario sólo sería útil en aquellas contratos de comprave'nta en los cuales la obligación de pagar el precio debe cumplirse en un plazo máximo de cuatro años. En los demás, cuando se dé el incumplimiento, ya la acción de resolución ha prescrito. El pacto comisario calificado y la condición resolutoria tácita generan una acción de resolución, pero esta última también genera una
acción de cumplimiento, lo cual no ocurre con el pacto comisario calificado. • En el evento del art. 1546 CCC, el demandado no está facultado para pagar durante el transcurso del proceso y detener así la resolución, excepto si el demandante lo consiente. En cambio, en el caso del art. 1937 (pacto comisario calificado), el demandado tiene 24 horas hábiles contadas a partir de la notificación de la demanda, para consignar el precio y detener la declaratoria judicial de resolución, aun en contra de la voluntad del demandante. • El arto 406 CI'C (Reformado Decr. 2282 de 1989, arto 1, numo 209), define la Resolución de compraventa en los siguientes términos: "Cuando en la demanda se solicite la resolución del contrato en virtud de la estipulación consagrada en el art. 1937 del Código Civil, el juez dictará sentencia que declare extinguida la obligación que dio origen al proceso, siempre que el demandado consigne el precio 116 Alessandri
Rodríguez,
op. cit., p. ] 77.
r OBLIGACIONES
CONDICIONALES
dentro del término señalado en dicho precepto", se sabe es de 24 horas hábiles.
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término que como
En el caso del pacto comisario, se debe pagar dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda, término que entendemos, debe contarse en horas hábiles día, por lo cual, en la práctica, el demandado tiene tres días hábiles para realizar la consignación m.
Al reconocer el art. 1937 eee el derecho de pagar dentro de dicho término, no está favoreciendo en nada al contratante insatisfecho, pero sí al contratante incumplido. euando el demandado paga el precio durante tal término de 24 horas y el juez dicta sentencia que declara extinguida la obligación que dio origen al proceso, una vez ejecutoriada ésta, el título del comprador queda automáticamente saneado, pues queda eliminada la condición resolutoria que afectaba el título mediante el cual el demandado adquirió. Ya este título, este contrato, no estará sujeto a resolución. Por consiguiente, si el contrato ver~a sobre bienes inmuebles, la sentencia deherá inscribirse en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria ante la Oficina de Registro de Instrumento~Públicos (arl. 2 Decreto 1250/70). Según Alessandri, el plazo de 24 horas que establece el arto 1937 eee es irrenunciable en el sentido de que las partes no pueden convenir que el comprador no tenga ese plazo. Ello porque, aunque convengan que se resuelva ipso Jacto, es la ley la que dice que el contrato subsista hasta la ejecutoria de la sentencia que declara la resolución. Meza Barros sostiene que sí es renunciable: "A nuestro juicio, el plazo es renunciable. Si la ley no prohíbe la renuncia, no se justifica una derogación del precepto general que atribuye al contrato, legítimamente celebrado, el carácter de una verdadera ley particular para los contratantes"'''. Fernando Vélez también afirma que sí es renunciable'''. 117 López Blanco Hemán Fabla, instituciones di' Derecho PrOÚ'$oj Civil Co!olllbimlO, T. lI, Parte Especial, quinta edición, Editorial ABe 1992, p. 34. Según este autor, J.lIllgue el demandado con<>igne,debe el juez de condenarlo en cost,JS. Y el contratante diligente puede solicitar, mediante el trámite de otro proceso ordinario, el pago de los perjuicios que et demandado le haya ocasionado con su. incumplimiento y los cuales no han podido determinarse en el proceso en que se pidió la resolución del contr<1to.EUo, porque la COsajuzgad
Estudios sobre el derecho civil colombia 110, t VIl, Imprenta París _
86
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DERECHO CIVIL.
2.14.3.2
CRÍTICAS
OBLIGACIONES
DE OSPINA
FERNÁNDEZ
A LOS PACfOS
COMISaRIOS.
Ospina Hemández comenta acertadamente el sistema adoptado por el Códi-. go Civil Colombiano en materia de pactos comisarios en la siguiente fomla: De no haber estado imbuido el Código por las sutilezas de la antigua doctrina en que se inspiró, mejor hubiera sentado
una regl
contratos, conforme a la cual éstos podrían ser resueltos en casos de incumplimiento, con o sin estipulación
en tal sentido, y al propio tiempo podría haber
reglamentado el verdadero pacto comisorio, que es el calificado, para reconocerle a la modalidad ipso Jacto su verdadero alcance lógico y gramatical, que conduciría
a la resolución
del contrato sin necesidad
de acción judicial12H
y
mediante una simple declaración formal del beneficiario del pacto, para lo cual bien se podría señalar un término prec1usivo o de caducidad, mente inferior al de cuatro años.
:! .
preferible-
En vez de la solución propuesta, el régimen legal-del pacto conlisaría calificado consiste en exigir la demanda judicial del contratante que pretende hacer .valer el pacto, en exigir la notificación de ella al demandado, yen concederle a éste'un plazo de, gracia de veinticuatro
horas después de dicha notificación,
para hacer subsistir el contrato que se dice resuelto ipso Jacto mediante el pago del precio debido (art. ] 937). Si dicho demandante así lo hace, "el juez dictará inmediatamente
sentencia que declare extinguida
la obligación que dio ori-
gen al proceso (CPC, art. 412)." En todo caso, según se observa, el paeto comisorio también da lugar a una ac-
ción resolutoria, como lo es la que la ley le confiere a falta de dicho pácto, y que conduce a que, resuelto el contrato, quede privado de eficacia, produciéndose así indirectamente la extinción delas obligaciones que ha generadoJ21.
2.14.3.3
OTROS
AUTORES
DIVERGENTES
El autor de este texto no está de acuerdo con Boniv~nto Fernández cuando refiriéndose al pacto comisario calificado del artículo 1937 CCC dice:
]20 Creo que esto precisamente es Jo que OCurre en el Perú, ruando el art.1430 del Código Civil establece: "Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cU
OBLlGAClONES
CONDICIONALES
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Con esta nOrma se le imprimen al pacto comisario unos efectos diferentes al simple, tal como lo veremos~másadelante~Támbién se le da la calificación de espedal. Sin embargo, no quiere signifjcar que la expresión ipso facto conlleve, en favor del vendedor, la facultad de resolver de plano el contrato al no pagar el comprador el precio en la forma convenida. En absoluto. Se exige, para romper el vínculo jurídico, ladecIaratoria judicial en tal sentido. Eso sí, la decisión judicial será acorde con esa manifestadón contractual y la resolución se decretará a partir del momento del incumplimiento. [1'50 facto quiere decir por el mismo hecho de pactarse (creo que hay error acá: ¿No será "por el sólo hecho de incumplirse" que quiso decir este autor?). En Francia, en cambio, el pacto comisorio produce la resolución ip50 jure, es decir, de pleno derecho, media,nte un simple requerimiento judicial que el vendedor le hace al comprador para destruir el
negocio. No hay, pues, necesidad de demanda. El requerimiento es una formalidad o ritualidad que escapa de la noción de este proceso122.
El profesor César Gómez Estrada, comentando el pacto comisario simple, dice que " .. .la resolución no puede entenderse producida sino cuando se dicta sentencia judicial que la declare, sentencia que es de las llamadas constitutivas" (resaltados agregados). Lo cual es'correcto. Pero" ... hablando "n términos generales, para facilitar la diferenciación entre los dos tipos de pacto comisarios", dice dicho tratadista sobre el pacto comisario calificado: "Lo que en este caso pretenden las partes es que la falta de pago del precio produzca automáticamente la resolución del contrato, a partir de lafecha del inCIlmplimiento, de suerte que la sentencia que llegue a dictarse en virtud de demanda fundada en tales hechos, no tendrá otro alcance que el de reconocer y dedarar que la resolución se produjo en la fecha en que se incumplió la obligación de pagar el precio. Es decir, que la sentencia és en este caso declarativa" (resaltados agregados). y más adelante dice, refiriéndose a la posibilidad que tiene el comprador de pagar el precio y hacer subsistir el contrato: Disponiendo de esta posibilidad el comprodor, cabria decir que la falta de pago del precio, en el caso del art. 1937,produce la resolución del contrato ipso Jacto; pero una resoluciÓn sometida a la vez a la condición resolutoria de que el comprador pague el precio dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda: si no paga, quiere decir que ha fallado la condición 122 Bonivento Femández, op. cit., p. ]68. Cuando este autor sostiene que la sentencia decreta la resolución ¡) partir del incumplimiento y no a partir de la celebración del contrato, está restringiendo el principio gener"l de la retroactividad de la condición. Lo escrito entre parénteSis no pertenece al texto original.
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resnlutori,l de la resolución ya produdda,)' en consecuencia ésta tendrá efectos plenos desde el momento en que se produjo; si el comprador paga, entonces se ha cumplido la condición y desaparece por lo mismo la resolución en principio producidaJ2J.
El autor de este texto está en desacuerdo con lo sostenido por estos dos doctrinan tes, quienes están en contra vía con la mayoría de los autores al respecto, no obstante que otros, como el chileno Fernando Fueyo Laneri, señalan similares posiciones a las de los dos autores nacionales. Éste últi" mo plantea que si en el pact;:' comisorio calificado el contratante moroso cumple dentro de las 24 horas siguientes, la acción resolutoria queda neutralizada; que, para unos, si no paga en dicho término, el contrato se entiende resuelto al vencimiento del mismo, no obstante tenga que declararse la resolución judicialmente; para otros, el contrato no quedaría resuelto sino una vez ejecutoriada la sentencial2'.
2.15
LA ACCiÓN RESOLUTORIA
La acción resolutoria es la que nace de una condición resolutoria tácita o de un pacto comisorio (nunca de una condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho), para exigir judicialmente la resolución o destrucción de un contrato, por el incumplimiento de las obligaciones prometidas. El efecto inmediato que produce la condición resolutoria tácita o el pacto comisorio, no es resolver el contrato sino conceder al contratante diligente el derecho de pedir la resolución, más perjuicios. Sobra decir que la condición resolutoria tácita también genera acción de cumplimiento más perjuicios. En derecho civil, establece el art. 1546 cce "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria (tácita) en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (por su dolo o culpa)". Pero, "en tal caso podrá el otro contratante (diligente) pedir (judi.cialmente) a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios"(lo escrito entre paréntesis se agrega al texto de la ley). En derecho corÍ1ercial,el art. 870 plantea que: "En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución
o tern1inación,
compensatorios,
con indemni.zación
de los perjuicios
o hacer efectiva la obligación, con indemnización de
123 Gómez Estrada, op. cit., p. 112. Los resaltados se agregan al texto original. . 124 Cfr. Fueyo Laneri, 01'. cit., t. IV, 1, pp. 134 Y 135.
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perjuicios mora torios". Esta norma consagra la posibilidad de exigir: resolución del contrato (de ejecución instantánea) y pago de perjuicios compensatorios, terminación del contrato (de tracto sucesivo) y pago de perjuicios compensatorios, o cumplimiento del contrato y pago de los perjuicios mora torios. La acción resolutoria tiene por objeto la resolución o la destrucción del contrato, que se deje sin efecto, que se destruya el vínculo jurídico desligando a las partes que lo contrajeron del compromiso al cual el contrato los obligó. La causa de esta acción es el incumplimiento. No se deben confundir los términos resolución, terminación, resciliación, revocación y rescisión.
RESOLUCIÓN Es la desaparición de un contrato de ejecución instantánea de la vida jurídica a consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho O a consecuencia de una declaratoria judicial de resolución originada en una acción de resolución (derivada o de un pacto comisorio o de una condición resolutoria tácita). Genera efectos retroactivos, ex tUIlC (desde antes, para destruir los efectos ya producidos, desde el principio J.
TERMINACIÓN En los contratos de tracto sucesivo, la resolución del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contraídas toma el nombre de terminación y sólo produce efectos hacia el futuro, ex Ilunc (a partir de, hacia el futuro, para privarlo de eficacia futura). "En esta clase de contratos en que, por su naturaleza, las obligaciones o algunas de las obligaciones que engendran se van cumpliendo instante a instante, no siempre es posible destruir la ejecución que dichas obligaciones han tenido, como, por ejemplo, destruir el goce que el arrendatario ha tenido durante cierto tiempo de la cosa arrendada"125.
Ji,
( 125 Figueroa Yái1ez, op. cit., t. p. 474. Sobra advertir que también existen causas de terminación de contratos de tracto sucesivo por motivos diferentes al incumplimiento, como cuando el contrato termjna por el vencimiento del plazo por el cual fue celebrado como Ocurre en el arrendamiento (art. 2008 N° 2); en el cornodato (art. 2205), en el mandato (2189 N° 2) o por fallecimiento de una de {as partes como ocune en la sociedad (Ley 222/95, art. 78 N" 3). La norma es el art. 79 numo 3 de la Ley 222 y se refiere a la muerte del constituyente de la empresa unipersonal, cuando éste lo haya estipulado expresamente. En estos casos, el contrato deja de producir efectos propios sin necesidad de declaratoria judicial. No debe olvidarse que el plLlzo opera de pleno derecho.
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1 RESClLIACIÓN Consiste en un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes que concurrieron en la formación de un contrato, convienen en dejarlo sin efecto. Es una aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y se refieren a ella el arto 1602 CCC cuando expresa: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo (es decir, por resciliación) y por causas legales (es decir, por la resolución o por la nulidad)"l", y el arto 1625 inciso J CCC que dice: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consieútan en darla por nula", esto es, acuerdan dejarla sin efecto. Las partes por mutuo acuerdo no pueden declarar nulidades. REVOCACIÓN Es un acto unilateral mediante el cual el autor de un acto lo deja sin efecto, lo hace ineficaz. Los actos l/nilaterales (en los cuales una sola voluntad dio origen a su nacimiento) son en general revocables y algunos son esencialmente revocables como el testamento (arts. 1055 y 1057 CCC). "La oferta pública sólo podrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justa causa" (art. 857 inciso 1 CCLLos actos bilaterales (es decir, aquellos en los cuales concurrieron varias voluntades en su formación), en principio, sólo pueden dejarse sin efectos por consentimiento mutuo o por causas legales (esto es, por nulidad o por resolución). Sin embargo, hay casos excepcionales en que la ley permite privarlos de efectos en virtud del desistimiento o revocación unilateral. Por ejemplo, la donación entre vivos (que es un contrato pues exige el concurso de voluntades de¡'donante y del donatario, según el art. 1469 CCC) puede revocarse por ingratitud del donatario (art. 1485 CCC); el mandato termina por revocación del mandante o por renuncia del mandatario (art. 2189 Nos. 3 Y4 CCC), el arrendamiento contratado por tiempo indefinido que puede terminar por desahucio o aviso anticipado de una de las partes (art. 2009 CCC) o el desahucio que debe efectuarse al arren,datario con no menos de seis meses de anticipación, para evitar la renovación automática del contrato de arrendamiento de un local comercial (art. 520 CC). RESCISIÓN Con este nombre se denomina también la nulidad relativa que se origina en los vicios del consentimiento (error, fuerza O dolo), en la incapacidad relativa, o en la lesión enorme. 126 Lo escrito entre paréntesis
se agrega al texto legal.
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CONDICIONALES
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DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y RESOLUCiÓN
Es interesante indicar las diferencias principales entre la ineficacia producida por nulidad y la produCida por resolución. En este punto se sigue fundamentalmente a Gonzalo Figueroa Yáñez127 y se citan los artículos respectivos del Código Civil Colombiano en remplazo de los del Código Civil Chileno. A. La nulidad absoluta y la rescisión suponen un vicio o defecto de origen, que consiste en que el acto no cumplió en su formación todas las condiciones o requisitos legales; la resolución supone un acto válido y perfecto en su origen, cuyos efectos se extinguen por el cumplimiento de una condición resolutoria, generalmente convenida por las partes. B. La acción de nulidad pueden deducirla determinadas personas 128; la resolución, cuando es consecuencia de cumplirse una condición resolutoria ordinaria, opera de pleno derecho, puede hacerla valer cualquiera que tenga interés y no hay necesidad de solicitar su declaración; cuando es consecuencia de una condición resolutoria tácita o del pacto comisorio estipulado en la compraventa, debe pedfrse la resolución mediante el ejercicio de la acción resolutoria, la cual sólo puede intentarse por el co1\tratante que haya cumplido sus obligaciones o que esté llano a cumplirlas, contra el contratante incumplido. e. La resolución, en general, permite accionar contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1547 y 1548); la nulidad, contra terceros poseedores de mala fe (art. 1748). El tercer párrafo indentado, de Figueroa Yáñez, se glosa así: En términos generales se puede afirmar que la resolución judicialmente declarada sólo da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe, según los arts. 1933, 1547 Y 1548 CCe. En cambio la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sean de buena o de mala fe, según el art. 1748 CCC, salvo las siguientes excepciones (según tratadistas como Alessandri): . 1. La rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desapare-
cido, se rige por el numeral cuarto del art. 109 cce Hoy en Colombia se denomina la sentencia aprobatoria de la partición o de la adjudicación de los bienes del desaparecido, la cual puede "rescindirse" en favor de las 127 Figueroa Yáñez, op. cit., t.
n p. 473 Y ss.
128 La declaratoria de nulidad nl,so!lIfa la puede solicitar cualquier contratante; pero sila nulidad es relativn sólo puede solicitarlo aquella persona en cuyo beneficio la estableció la ley (o sus herederos o sus cesionarios).
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perso",;s indicadas en el art. 108 CCe. Se considera que la palabra rescisión esta allí mal utilizada, pues se rescinden actos jurídicos O contratos, no sen~ tencias judiciales. 2. La rescisión, resolución y revocación de una. donación entre vivos, sólo da acción contra terceros poseedores en los casos del art. 1489 CCC129 • 3. En la declaratoria judicial de rescisión por lesión enorme, el comprador obligado a reslituir, debe purificar la cosa previamenle (obligación de hacer), según el art. 1953 CCe. Purificar significa oblener la cancelación de lodos los derechos reales que haya constituido en el inmueble que debe restitUir. En el caso de este artículo, en concordancia con el inciso 2 arto 2441 cee, el derecho del acreedor hipotecario será inexpugnable, pues de la sola lectura de la escritura mediante la cual adquirió el hipotecante, no se sabe que el derecho del contrato podía irse al traste por uní] declaratoria de nulidad. El art. 1953 CCC al establecer la obligación personal a cargo del comprador de purificar el inmueble de hipolecas u otros derechos reales que haya constituido en ella, como obligación de la naturaleza del contrato, está suprimiendo la acción real contra terceros adquirentes de tales derechos. 4. Cuando decla~ada la nulidad, el tercer adquirenle propone exitosamente la excepción de prescripción adquisitiva a favor; no se puede reivindicar contra él. Por ejemplo, Álvaro, coaccionado por fuerza, enajena determinado caballo a Belisario, y éste a su vez, el mismo día, lo enajena en favor de Carlos. Como Álvaro tiene un plazo de cuatro años para solicitar la declara-
su
129 Comentando el nurileral 1 del artículo chileno similar a nuestÍ'o art. 1489 CCC, dice Somarriva: "El precepto, en esta parte presenta un doble interés. En primer lugar porque, como'dijimos en otra oportunidad, el legislador no acepta por regla general la cláusula de no en
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toria de nulidad relativa detal contrato, a los tres años y medio la solicita, yen la misma demanda, entabla acción reivindicatoria contra el tercer adquirente, CarIas. Este último responde la demanda excepcionando prescripción adquisitiva ordinaria a su favor, que en el caso de los bienes muebles es de tres años. En tal caso, aunque el Juez decretara la nulidad relativa solicitada, no podría acceder a la petición reivindicatoria sino, antes poreI contrario, debe declarar que Carlos
ha adquirido el dominio por prescripción. A continuación se plantean otras diferencias ción pero sin seguir ya a Figueroa Yáñez.
entre nulidad
y resolu-
D. Cuando se declara la nulidad de un contrato, las partes deben restituirse todo, tanto la Cosa como los frutos, según el art. ] 746 CCC (salvo objeto o causa ¡lícitos), el cual a su vez remite al art. 964 CCe. Cuando se declara la resolución de un contrato, las partes deben restituirse la cosa pera no los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la celebración del contrato y la declaratoria judicial de resolución (art. 1545 CCC), salvo que la ley (art. ] 932, 1483 y]] 48 CCC), el testador (inciso 3 arts. 1136 y 1395 CCC), el donante (art. ]473 CCC) o los contratantes hayan dispuesto lo contrario (véase el art. 1545 CCC). Consagran la irretra-actividad de la condición en cuanto a frutos, además del art. 1545 CCC, los arts. 1136 inciso tercero y 1395 numeral]. Sobre este literal Alessandri plantea que las restituciones mutuas a que son obligados los contratantes en el caso de la nulidad y de rescisión, San completas y absolutas, abarcan toda la COsay los frutos; tratándose de resolución, debe restituirse la cosa pero no los frutos, a menos que " ... Ia ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario""). E. Las nulidades Son irrenunciables, según el art. ]526 CCC ("Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas 130 Alessandri Rodríguez. op. cit., ]81. En CL1;lntú" b restitución de frutos se procede así: si es por acción reivindicatoria o por declaración de nulidad (art. 1746 Cee), se aplica el ,ut. 964 cee; si es por una acción resolutori
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que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad"). La acción de nulidad es irrenunciable dentro del mismo contrato, pero es renunciable con posteriOlidad al conb'ato mediante la ratificación o dejando transcurrir el tiempo necesario para que opere el saneamiento. En cambio, la acción de resolución sí es renunciable, bien sea dentro del mismo contrato o con posterioridad al mismo, según el arto 15 CCC ("Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia"). F. Los plazos de prescripción de la acción de nulidad son de 20 años (la absoluta) o de 4 '"10s (la relativa). En cambio, los plazos de prescripción de la acción de resolución pueden ser de 20 años (la originada en el art. 1546 CCC) o de 4 años, pero contados a partir del contrato (si se está en presencia de un pacto comisorio).
2.17
CARACTERES DE LA ACCiÓN RESOLUTORIA
A. ES UNA ACCIÓN PERSONAL pues emana deun contrato, del cual sólo nacen acciones y derechos personales y, por tanto, sólo puede entablarse por las personas que han contratado, y más concretamente por el contratante diligente (o por sus herederos o cesionarios). Se dice que es personal también en el sentido que sólo puede dirigirse contra la persona que incumplió, y en general origina una acción real reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe. Ambas acciones (la resolutoria y la reivindicatoria) pueden ejercerse acumuladamente en un mismo proceso (Cfr. art. 82 CPC). Claro Solar dice que "...la acción resolutoria es esencialmente personal, porque nace de la inejecución de un contrato; y sólo puede ser entablada por el acreedor de la obligación no ejecutada contra el deudor que no.la cumple,,13l. B. ES UNA ACCIÓN PATRIMONIAL, valorable en etinero, la cual figura como un activo dentro del patrimonio del contratante, acción que obviamente está en el conlercio de donde se deduce que: r
o TRANSFERIRSE POR ACTO ENTRE VIVOS: Si el acreedor cede el crédito emanado del contrato, el cesionario puede hacerlo valer de la misma forma que podía hacerlo el cedente, es decir o mediante la acción de cump.limiento o mediante la acción de resolución (Cfr. art. 1959 CCC sobre cesión de derechos). LA ACCIÓN RESOLUTORIA PUEDE CEDEUSE
131 Claro Solar, 01'. cit. t. X, 1, p. 196.
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(art. 1549 ecC). Recuérdese que'el derecho condiéional surgido de un contrato oneroso se transmite a los herederos (lo cual no ocurre cuando el derecho condicional se origina en una asignación testamentaria condicional o en una donación condicional entre vivos). LA ACCIÓN
RESOLUTORIA
PUEDE
TRANSMITIRSE
POR
CAUS,\
DE MUEIITE
n
,1 l.
LA ACCIÓN RESOLUTORIA ES RENUNCIABLE como todo derecho (art. 15 CCe). Es muy común en los contratos de compraventa de inmuebles, cuando la cuota inicial del precio fue facilitada en mutuo al comprador por una entidad financiera, que, con el fin de que el mutuario (comprador) pueda extenderle una hipoteca firme a.1mutuante (la entidad), se extienda una cláusula como la siguiente: "El vendedor renuncia a la acción resolutoria derivada de la forma de pago del precio". Este hecho da firmeza a la hipoteca, pues en caso contrario, de darse la resolución del contrato, también desaparecería la hipoteca, por lo dispuesto en el arto 1548
cee.
Si en la escritura pública de compraventa de un inmueble no se efectuó renuncia a la acción resolutoria y se desea hacer con posterioridad, ello requiere la solemnidad de la escritura pública y del registro de la misma en la Oficina de'Registro de Instrumentos Públicos (art. 2 Decreto 1250/70) Por supuesto que no tratándose de (un) derecho irrenunciable en los términos del arto 15 ce..nada impide que el vendedor renuncie en cualquier momento a la condición resolutoria resultante a su favor de la forma estipulada para el
pago del precio al comprador. Cuando así ocurre, el título de compraventa se hace firme y definitivo, y desde luego respecto de todo futuro subadquirente, por manera que el incumplimiento del comprador no dará lugar en ningún caso a pedir la resolución de la venta. En el caso de producirse este incumplimiento .. el vendedor no dispondrá sino de la acción de cumplimiento Con la indemnización de perjuicios correspondiente. Los terceros, pues, quedarán en todo caso a salvo del incumplimiento. Como la renuncia a la a~ción resolutor.ia, tratándose de venta de inmuebles, repercute en la apertura de posibiHdades de crédito hipotecario para el comprador, ordinariamente necesitado de él sobre todo cuando se trata de adquisición o construcción de vivienda, se ha hecho m~y frecuente dicha renuncia en los contratos de venta de inmuebles con plazos para pagar el precio132 .
132 Gómez Estrada, op. cit., p. 106. Lo escrito entre paréntesis se agrega a la cita textual.
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C. LA ACCIÓN RESOLUTORIA ES PRESCRIPTIBLE, así: la de los pactos comisorios prescribe en 4 años (ar!. 1938 CCC), y la de la condición resolutoria tácita prescribe en 20 años (ar!. 2535 CCC). D. LA ACCIÓN RESOLUTORIA ES INDIVISIBLE en dos sentidos: Un contratante no p;'ede pedir en parte la resolución y en parte el cumplimiento sino lo uno O lo otro, íntegramente (ar!. 1557CCC). OBJETIVAMENTE:
Cuando varias personas integran la parte demandante, una de ellas no puede demandar el cumplimiento parcial o la resolución parcial, limitándose a la parte alícuota que le corresponda. SUBJETIVAMENTE:
Fueyo Laneri comparte esta posición al afirmar: "Varios titulares de la acción resolutoria. Deben ejercerla conjuntamente. Si son varias las personas que pueden ejercitar la acción resolutoria a que se refiere el ar!. 1489 (del Código Civil Chileno equivalente al ar!. 1546 del Código Civil Colombiano) todas ellas deben ejercerla en común, sin que lo puedan hacer unas y otras no. Esto es lógico y guarda relación con el carácter indivisible de lo que venimos analizando". Así como se cumple o no se cumple', no habiendo términos medios, así, o todo el contrato debe resolverse en lo tocante a todas"las personas que forman una misma posición contractual o no hay reso)ución133.
Ramón Meza Barros sostiene lo contrario: "La aeció" resolutoria es divisible. Si son varios los'acreedores ¿puede cada uno ejercer independientemente la acción resolutoria o es preciso que se pongan de acuerdo para ejercitarla?" En general, se sostiene" que es menester el acuerdo de los varios acreedores, invocándose el ar!. 1526(equivalente en término~ generales al ar!. 1583 Código Civil Colombiano), N° 6: si la obligación es alternativa y la elección, compete a los acreedores, "deben hacerla todos de consuno", Pero la verdad es, por de pronto, que "no existe tal obligación alternativa. ¿Qué debe el comprador cuando son varios los vendedores? El comprador debe
una solacosa:pagar el precio.No hay pluralidad,deobjetos}\por consiguiente, obligación alternativa.
133 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV. 1, p. 128.
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CONDICIONALES
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Se suele decir que es absurdo que si san varios los contrntante" puedan optar unos por la resolución y otros por el cumpliil1iento, COnla Consecli.encia de que el contrato se cumpliría en parte y se resolvería parcialmente. . Pero la verdad es que no hay inconveniente para que Un contratante d~mande el cumplimiento de su parte o cuota en el crédito, mientras el otro insta por la resolución, por 10 que a él se refiere, para liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya laque haya dado por su parte. La ley permite expresamente que un contrato sea válido para una parte y nulo para otra, cuando son varios los que 'contratan (art. 1690 equivalente al arto 1749 del Código Civil Colombiano) ..El Contrato será válido (sic, debe ser inválido) para el contratante que instó por la nulidad ysubsistirá COnpleno valor para el contratante quena estimó del caso deducir la acción. Por último, seria forzoso concluir que los varios acreedores deberían igualmente obrar de consuno para demandar el cumplimiento del contrato, aunque el objeto del Contrato fuera tan divisible como pagar el precio de una compraventa.
Tal c~nclusión es obviamente
absurdaJ34•
Fueyo Lanen, quien comparte la tesis de que la acción resolutoria visible, dice, sin embargo, que el contratante diligente que puede el cumplimiento del cCll1trato o su resolución, no tiene un derecho tivo, y en este sentido está de acuerdo Con el autor antes citado. Al tar las obligaciones alternativas Fueyo plantea:
es indipedir, o alterna_ comen-
Dístinción COnlos derechos múltiples. La obligación no es alternativa CUando por la ley se faculta a una persona para el ejercicio, a su elección, de una acción u otra. Como. al acreedor que cumplió y se le autoriza para pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato (Olt. 1489 del Código Civil Chileno equivalente al art. 1546 del Código Civil Colombiano); o 'al COmprador para exigir o la rescisión (debe ser resolución) de la venta o la rebaja del precio, según mejor Je pareciere' (art. 1860 del Código Civil Chileno equivalente al art. 1917 del Código Civil Colombiano, sobre vicios redhibitorios). Estos casos exceden los límites de la obligación alternativa, hasta el momento de determinarse el objeto'. Éstos son simplemente derechos "uí/t,/,Ies que otorga la ley a quien ha sido burlado o lesionado. Son además, medios de defensa, o
tutela de los derechos135.
134 Meza Barros~ op. cit., pp; 98 Y 99.
135 original. Fueyo Laneri, op. cit.,
t.
IV; 1, p. 173. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto
.
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2.18
EFE(,.TOSDE LA CONDICiÓN
RESOLUTORIA CUMPLIDA
Los efectos que se producen una vez se ha resuelto el contrato se deben estudiar entre las partes y respecto de terceros. 2.18.1
ENTRE LAS PARTES
Verificada la resolución de un contrato, las partes deben restituirse todo lO' que se hubieren entregado bajo tal condición (art. 1544 CCC), es decir, deben retomarse las cosas al estado en que las partes se encontrarían si no hubieran celebrado convención, pero no hay lugar a restitución de frutos, salvo que la ley,el testa dar, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario (art. 1545 CCC).' Obviamente, si el contrato resuelto es una compraventa con arras (art. 1859) y la causal de la resolución fue el no pago del precio, el vende. dar tendrá derecho a que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada (art. 1932 CCC). La Corte sentenció que: " ... el legislador, guiado por el carácter conmutativo del contrato'de compraventa, estableció en el art. 1932 CC una especie de compensación entre los rendimientos del precio y los frutos de la cosa vendida, ya que no obliga a restituir éstos sino en la proporción de la parte del precio que no hubiere sido cubierto"l3ó.
2.18.2
RESPECTO DE TERCEROS
En este aparte se estudia qué ocurre con los derechos reales de los terceros si mientras el conh'ato estaba vigente, la cosa ha sido enajenada o gravada en favorde aquellosporel propietarioque teníalacosasujet¥ condiciónresolutOlia. El asunto está regulado por el arto 1547 CCC, que se refiere a bienes muebles, y por el art. 1548 CCC, que se refiere a inmuebles.
2.18.2.1
ESTUDIO
DEL ART. 1547
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SOBRE MUEBLES
Por ejemplo: Vendo a Roberto mi moto con la condición de que tal contrato se resuelva si Roberto se gana el automóvil que han de rifar el próximo 136 C.
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J. Sen t.,
15 diciembre 1936.
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jueves. Estando vigente ese contrato de venta Roberto enajena la moto en favor de Elías. Verificada la condición resolutoria, ¿tendré yo acción reivindicatoria contra Elías? El asunto está contemplado en el arto 1547 CCC el cual sólo se aplica a los bienes muebles (artículo que está muy mal redactado); en el fondo dicho artículo preceptúa que si el que tiene o posee una Cosa mueble bajo condición resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Según los doctrinan tes, la mala fe del tercero en el arto 1547 CCC Consiste en que éste haya conocido el derecho resolutorio de su autor, es decir, que el tercero haya conocido la existencia de la condición resolutoria que afectaba el contrato que dio origen al derecho eventual de su antecesor y de que, a sabiendas de que su tradente debía la cosa bajo condición - resolutoria, la adquirió de él. Para determinar la buena o mala fe del tercer poseedor, se atiende al momento de adquirir la posesión (art. 764 inciso 2 CCC), es decir, al hecho de que el tercero haya ignorado o conocido la existencia de la condición resolutoria al momento de adquirir la cosa. Según el arto769 CCC, en materia de posesión, la buena fe se presume. Luego, esa mala fe dell;f'rcero,ese conocimiento de la existencia de la condición resolutoria, debe ser probada por la persona que demandó la resolución del contrato y que pretende reivindicar el mueble del tercer adquirente. O sea que el art. 1547 protege los intereses de los terceros cuando éstos actuaron de buena fe, es decir, cuando desconOCÍanque el título mediante el cual su tradente adquirió (o el título mediante el cual alguno de los antecesores de éste adquirió) estaba sometido a-condición resolutoria y les niega esa protección cuando actúan de mala fe, cuando conoCÍan la existencia de la condición. ;i
El art. 1547 se refiere únicamente en su letra al caso de enajenación de cosa mueble, pero 10 mismo ocurrirá en caso de haber establecido en ella un derecho real en favor de otra persona (que no sea el derecho real de prenda, ni al usufructo, ni al uso, ni a la habitación, por las razones que más adelante se exponen).
1
2.18.2.2
;
~,
ESTUDIO
DEL ART. 1548
eee SOBRE
INMUEBLES
El objeto del presente estudi00'1-~(t!iJ,¿~~q~,rrqué Ocurre con los derechos reales (de dominio, hipoteca o liS>rfrUctGj 'éonstituidos en favor de terceros cuando se presenta la resolución del contrato mediante el cual su constituyente adquirió.
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Para estudiar el arI. 1548 CCC, supóngase el siguiente ejemplo: Mediante escritura pública vendo mi finca a Roberto por cierta cantidad de dinero pero pongo como condición que el contrato se resolverá si el Fondo Universitario de la Vivienda le adjudica un apartamento a él. La escritura es registrada y en tales condiciones, Roberto vende O grava con hipoteca o con servidumbre la finca en favor del Banco Central Hipotecario. Si se da el hecho puesto como condición resolutoria ordinaria y, por tanto, se resuelve el contrato de venta mediante el cual Roberto adquirió, ¿tendré yo acción reivindicatoria contra el Banco Central Hipotecario? Es decir, ¿se resolverá también esa nueva enajenación¡ o esos gravámenes?
El arto 1548 CCC, norma que está supremamente mal redactada, preceptúa en el fondo que con respecto al que tiene o posee un inmueble bajo condición resolutoria, lo enajena o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o el gravamen sino cuando la condición consta en el título respectivo otorgado en escritura pública y debidamente registrada. Según esta norma, hay lugar a que se resuelva la enajenación o el gravamen sólo cuando en la escritura pública hubiere constado la condición resolutoria y cuando esa escritura hubiese sido registrada. Si se lee detenidamente el artículo, aun en la forma errónea como quedó redactado, podemos ver que en ningún momento la norma dice que se resuelven las enajenaciones o gravámenes sólo cuando los terceros actúan de
mala fe. No, la norma dice sólo que ellas se resuelven cuando la condición resolutoria hubiere constado en el título debidamente registrado. ¿Cuándo consta la condición resolutoria en el título? En cuanto a las condiciones resolutorias ordinarias o expresas y a los pactos comisarios no existe ningún inconveniente pues obviamente ellos deben constar en el título, pero algunos autores se preguntan si la condición resolutoria tácita del arI. 1546 CCC se entiende que consta o que no consta en el título. Comentando el requisito de que la condicióll debe constar en el título, Meza Barros afirma que: "Para ello no es menéster que haya sido expresamente estipulada. También podrá c~nstar en el título la condición resolutoria tácita de no cumplirse lo pactado, cada vez que del título aparezca que está pendiente el cumplimiento de una obligación
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Aunque la condición resolutoria no se estipule formalmente, consta porque es manifiesta y cierta y collstar significa justamente, ser cierta y manifiesta UJla cosa. De este modo, si en el contrato de compravent<.l se expresa que el precio no se paga de contado, consta en el documento la condición de no cumplirse lo pac-
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CONDlCIONALES
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tado y el tercero queda suficientemente impuesto de lo precario del derecho de guien IDadquirió. Lajurisprudencia es uh'áilirile en este sentidol37•
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De ahí que, en la práctica, cuando el propietario de un inmueble que aún adeuda un saldo del precio por la compra del mismo, pretenda obtener un préstamo ofreciéndole a su futuro acreedor una garantía hipotecar ria, lo normal es que éste no acceda, por cuanto tal hipoteca no sería firme, y se resolvería en caso de resolverse el derecho del constituyente (arts. 2441 y 2457 inciso 2 CCC). En este caso, el acreedor que está dispuesto a hacer el préstamo, exigirá que previamente a la constitución de la hipoteca a su favor, y mediante escritura pública debidamente registrada, el vendedor (quien enajenó a su mutuario) renuncie a la acción resolutoria derivada de la forma de pago del precio, acción que como se vio, es perfectamente renunciable (art. 15 CCC). Ello da firmeza al derecho de dominio del constituyente y, por tanto, al derecho real del acreedor hipotecario. El art. 1548 CCC exige dos requisitos para que la resolución de un contrato sobre un inmueble produzca efectos en contra de terceros en cuyo favor se ha enajenado la cosa, o en cuyo favor se ha constituiClo un gravamen real (hipoteca, servidumbre): Que se deba el inmueble bajo condición y que la condición conste en elltítulo (escritura pública), el cual debe estar debidamente diligenciado en la Oficina de Registro de Instrumentos Ptíblicos. Para nada interesa el conocimiento real y efectivo que el tercero pueda tener o no acerca de la existencia de la condición resolutoria que afectaba el título de su antecesor; para nada interesa en el art. 1548 CCC la buena o mala fe del tercero. Para nada interesa en esta norma que el tercero haya conocido la existencia de la condición resolutoria, si ella no constaba en el título debidamente registrado. Si falta alguno de los requisitos relacionados, no hay lugar a la resolución de las enajenaciones y gravámenes y, por consiguiente, no habrá acción reivindicatoria contra terceros, ni aun cuando éstos hayan tenido lln conocimiento real y efectivo de la existencia de la condición. Por ejemplo, en el contrato de venta que hice en favor de Juan, di por recibida la totalidad del precio, siendo esto contrario a la verdad, pues el inmueble fue fiado. Juan" vende la propiedad a un tercero, Pepe. Ambas escrituras son registradas. Aunque yo obtuviera la declaratoria judicial de resolución del contrato celebrado Con Juan por no haberme cancelado la totalidad del precio, no podría reivindicar el inmueble de manos de Pepe, ni aun en el caso de que Pepe hubiera actuado de mala fe por haber cono137 Meza Barros, oj). cit., p. 88.
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cido real y efectivamente la existencia de la condición que afectaba el contrato celebrado entre Juan y yo. Ello por cuanto la condición resolutoria no constaba en el título. En tal caso, sólo se tendría la acción reivindicatoria especial própuesta en el art.955 CCe. Es pertinente comentar el art. 1934 CCC que preceptúa: "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores". Parece decir la norma que cuando ello ocurre no se admite prueba en contra, bien sra que tal prueba pretenda producir efectos contra terceros o entre las partes. Pero, dicho planteamiento no es absoluto, pues el art. 1766 CCCeuando establece que "Las eSClihIfas privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, 110produciráll efectos cDlltra terceros" (las bastardillas no pertenecen al texto legal), está diciendo que sí produce efectos en favor de terceros y entre las partes. El profesor César Gómez Estrada sostiene que: Por consiguiente, yen virtud de lo dispuesto en este .artículo 1766... cuyo texto repite el art. 267 CPe, bien pueden el comprador y el vendedor estípular en el contrato de venta que el precio h~ sido pé1gado por el primero al segundo, no siendo ello cierto, pero al mis.IDo tiempo otorgar un documento privado en que
se ponga de presente que a pesar de lo que reza la escritura, la realidad es que el precio no' ha sido pagado y que el compradorlo adeuda. Yen este caso, a pesar de lo que aparentemente dispone" el arto 1934, el vendedor podrá demandar al comprador por el precio, y aún ejercitar contra él la acción resolutoria, probando con el contradocumentb privado la mentira declarada en la escritura pública, pues, se repite, la contracscritufLl privadLl produce pleno efecto entre las partes cO~1tr
terceros. No obstante, el vendedor que ha accionado en resolución podrá ejerci. tar contra el comprador la acción reivindicatoria especial del art. 955 CC . ...Por el camino' abierto mediante las anterioresjobservaciones, se llega a la verdadera interpretación del art. 1934: se trata de una. disposición dictada en protección de los terceros y aplicable únicamente en relación con ellos; no de una disposición que sea aplicable igualmente a las relaciones entre las partes contratantes, vendedor y comprador. Entre éstos y con efectos reducidos a ellos, se puede contraprobar la declaraci6n ~scrituraria de haberse pagado el precio; pero los terceros quedan libres y a salvq de las consecuencias de la prueba de que el precio en realidad no fue pagado. , Esta conclusión es eminen-
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temente lógica y guardn estrecha coordin.(l\ión con 10 preceptuado por los arts. 1547y 1548eee, pués á lbs terceros no puede afectarlos en modo alguno una
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condición resolutoria oculta, o mejor inexistente a la luz de lo dcclarncio en la escritura pLÍblka, yeso cabalmente es 10 que OCurre cuando, sin corresponder ello a la verdad, en la escritura pública de venta se expresa haber sido pagado el precio.
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En síntesis, pues, el real y verdadero sentido del arto1934eee consiste en que
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la declaración hecha en escritura pública de una venta, de haberse pagado el precio íntegro, no puede Ser destnJida en perjuicio de terceros sino mediante demostración de falsificación o nulidad de la escritural.1H.
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Queda claro entonces que en el art. 1548 no importa la buena o mala fe del tercero sino el hecho de que la condición conste en el título y . que éste esté debidamente registrado, caso en el cual siempre se resolverán las enajenaciones o gravámenes en favor del tercero. Si se cumplen las exigencias del arto 1548, siempre se resolverán los derechos reales de los terceros, pero no siempre que ello Oct(rrapuede considerarse al tercero de mala fe. Es muy importante saber si el tercero adquirente del derecho real puede ser pose~
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En cuanto a lo primero, los dos incisos iniciales del art. 768 sostienen que: "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la COsapor medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio". "Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la Cosa de quien tenia la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato". La buena fe es firme cuando el adquirente no tiene duda de la .Iegitimidad de su adquisición. La jurisprudencia términos:
nacional se refiere a estos asuntos en los siguientes
Decía Pothier que la buena fe es la justa opinión que tiene el poseedor de haber adquirido el dominio de ]a cosa. Con más énfasis la define Troplong como la
138 Cómez Estrada,
01'. cit., pp. 107 Y 108. UNIVERSIDAD BIBLIOTECA
DE ANTIOQUIA CENTRAL
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creencia firme e intacta de que uno es propietario. Y Voet en esta forma impe-
cable: Ilesa conciencia del que piensa que la C9sa es suya (Ca s., 17 febrero 1937, XLIV, 7]).
Se entiende por buena fe, según Col in y Capitant, la creencia en la existencia del derecho de aquel de quien emana el titulo de adquisición. Por tanto el poseedor es de buena fe cuando cree que su título le ha convertido en propietario del inmueble o en titular del derecho real que deseaba adquirir sobre dicho inmueble .. y Josserand dice que: La posesión es de buena fe cuando el que la ejerce cree ser propietario, por ejemplo, cuando habiendo comprado un bien se piensa falsamente haber contratado con el propietario cuando se negocia con un 11011domi11flslY!. La buena. fe posesoria es simple y no cualificada ..De manera que si se compra un ruerpo cierto con la conciencia de que quien vende es el dueii.o y en la negociación no existe ningún tipo de frauder malas artes o patrañasr a tiempo en que los hechos mismos nada revelan en contrario, la buena fe se configura pa.fa los
efectos de la posesión regular en el plano de lo honesto, se presume legalmente, y la contraparte debe'aportar plena prueba de los hechos que la desvanezcan"". La'_posesión de buena fe encuentra
su fundamento" en el error. Si el aueño
ejerce en plano de libertad social su derecho sobre el objeto que le pertenece, no habrá cuestión sobre su estado posesorio: se fontempla
la paz jurídica en
que el hecho económico es adecuada mani festacilsn del dominio. Si quien ejecuta actos de dueño sabe muy bien que el objeto no le pertenece y sin embargo, se da por tal, ningún error sufre su éntendimiento, es apenas poseedor de mala fe. Mas si alguien tiene el convencimiento
honesto
e Íntimo de ser el
dueño del objeto que disfruta, y en realidad perténece a otro, está equivocado ciertamente, pero su posesión es de buena fe. Tuvo la conciencia de haber adquirido el dominio por medios legítimos exentos .de fraude y de todo otro
vicio (768 Código Civil)"'. Según lo anterior, quien compra un bien ajeno, ignorándolo, puede ser poseedor de buena fe. Con mayor razón será de, bueva fe el poseedor que mediante una compraventa completamente válida adquirió en realidad el derecho de dominio sobre el bien de su legítimó propietario y que por la resolución del. título mediante el cual su tradente adquirió, deja de ser propietario del mismo. '
C. S. de J., Cas., 2 abril] 941. ]40 C. S. de J., Sent., ]2 noviembre 1959, XCI,8]7. ]4] C. S. de L Sent., 16 diciembre 1959. 139
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Dentro de la problemática de la valoración jurídica de la conducta humana, la buena o mala fe conque proceden los individuos es, en principio y según lo tiene enseñado la doctrina, una cueslión de hecho: tal estado es, por su naturaleza, un fenómeno psíquico, vale decir, de úldole subjetiva moral, cuya apreciación necesariamente tiene que hacerse a través de otros hechos, esos sí objetivos, como lo Son los rastros o huellas que deja al exteriorizarse y así alcanzar resonancia en la órbita del derecho. Excepcionalmente y en rarísimos casos, tal problema deviene en CIlesliól1jurídica, cuando los ordenamientos positivos, operando COncriterios propios, o
sea específicamente jurídicos, se apartan de la realidad axiológica y moral, y crean entidades ficticias que la reemplazan. Tal sucede en nuestra legislación
que, siguiendo la tradición latina consagra la presunción de que la ley promulgada es conocida de todo el mundo )\ por ende, nadie puede alegar su ignorancia corno excusa Ijuris ignoranlia non eXClIsa)Consu corolario lógico de que el error de derecho perjudica (error juris nocel), el cual se traduce en la exclusión de dicho error de los vicios dirimentes del consentimiento y en que, como ocurre en materia posesoria? obra la presunción jurídica, de interpreta-
ción restrictiva, de que también implica mala fe o malicia de quien lo padece (Código Civil, articulas 9, 768 Y 1509)'''. ~ Otros casos excepcíonalísimos en los cuales la ley presume la mala fe son los siguientes: El haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido o su existencia (art. 109 N° 6 CCC); la detentación u ocultamiento de un acto testamentario (art. 1025, N° 5 CCC); el haber comenzado la posesión cuando se tenía la COsaa título de mera tenencia (art. 2531 No 3 CCC); el error en materia de derecho (art. 768 inciso final CCC). De conformidad Con las disposiciones legales sobre la buena y la mala fe en materia posesoria, expresa el art.768 del Código Civit que la primera . 'es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la COsa por medios legítimos, exentos defraude y de todo otro vicio', agregando, a manera de ejemplo, que' en los titulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la Cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato', Es pues, COrnolo tiene declarado la doctrina de la Corte, un aspecto puramente ético e interno sobre el cual descansa la institución jurídica de la buena fe, y por tal virtud, aparece como obvio y explicable que en desarrollo de este postulado se presuma el sentido de honestidad con que común142
C. S.de L Sent.,4 julio 1968.
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mente actúan las personas pues al efecto preceptúa el artículo 769 del Códiexcepto e.n los casos en que la ley esta-
go Civil, que la buena fe se presume blece ]a presunción contraria.
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En el proyecto de Código Civil de 1853, don Andrés Bello, al redactar el art. 844 (equivalente al art. 769 CCC actual), ,establecía que "la buena fe se presume mientras no se pruebe lo contrario, Pero la falta de título hará presumir la mala fe" (se resalta). No obstante, ~n la redacción definitiva se suprimió la locución referente a que la carenqia de titulo hace presumir la mala fe. Por ello la Corte sostenía desde finales del siglo anterior, que la falta de título en materia inmobiliaria era una circunstancia anormal que no permitía generalmente, presumir la buena fe: "No puede ser poseedor de buena fe sin tener un título constitutivo o traslaticio de dominio puesto que ésta es la conciencia, persuasión o convencjmiento de 'haberse adquirido' la cosa por medios legitimas, bien sea' de :quien tenía la facultad de enajenarla', caso en el cual se requiere titulo traslaticio y tradición (inciso cuarto del articulo 761), bien sea por virtud de ocupación, accesión o usucapión, caso en el cual el título es constitutivo (inciso segundo del artículo 765" 143. I I
Para paliar el rigor del criterio doctrinal de 1891, también tiene dicho la doctrina de la Corte que cuando el poseedor funda su posesión en un título aparente o putativo, -esta circunstancia no impide que el poseedor, con un título de esa naturaleza ..se encuentre de buena fe. En este preciso punto dijo
la Corporación: 'Con acierto ha expuesto Josserand: A pesar del tenor del
fe
artículo 550, inciso 10, según el cual, el poseedor es de buena cuando I posee como propietario, en virtud de un título Itraslaticio de propiedad cu-
yos vicios ignora, la buena fe es concebible y f~nda el derecho a los frutos aun cuando el poseedor esté desprovisto de título alguno: bastará que él . haya creído en su existencia; un título imagin~lfio, un título putativo tiene aquí el mismo valor que un f{fu/o efectivo, p9rqqe COllflO éste, es constitutivo
de buena fe. El título no se exige como condidón distinta de la buena fe, sino como elemento o sostén de esa buena fe' (G. J., T. LXXVII,771 Y 772)1". I
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Si la buena fe es concebible y admisible en terceros con titulas aparentes o putativos, Con mayor razón ella también es perfectamente concebible en un tercero que adquirió tanto la propiedad como la posesión de quien 143 144
e S. de L Sent., e S. de J., Sent.,
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3 agosto 1972. 12 diciembre
1979, G.
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J.,
t. CLIX, p. 360.
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era su verdadero dueño mediante un título de completa validez aunque : sometido a condición resolutoria. El autor de este texto afirma tajantemente, en contra de lo que sostienen la mayoría de los autores, que el art. 1548 eee en ningún momento dice que cuando la condición resolutoria consta en el título, se presuma la mala fe del tercero adquirente. No. El artículo simplemente dice que cuando ello ocurre, dada la resolución del contrato se resolverán las enajenaciones y los gravámenes constituidos en favor de terceros. Luego, a pesar de constar la condición resolutoria en el título, el tercero adquirente es de buena fe y, en consecuencia, a la acción reivindicatoria que entablen en su contra podrá excepcionar la prescripción adquisitiva ordinaria de 10 años, ya que si se presumiera la mala fe en el.tercero adquirente, éste solo podría excepcionar la prescripción adquisitiva extraordinaria de 20 años. Y las normas que establecen presunciones, dada su excepcionalidad, son de interpretación restrictiva. El hombre no puede crear una presunción legal donde la ley no la ha establecido. Sostener que el tercero adquirente sólo puede alegar la prescripción adquisitiva extraordinaria, sería equipararlo o colocarlo en igualdad de condiciones a aquella pellSonaque sin título alguno se posesionó de un inmueble y que sólo al cabo de 20 años de posesión puede alegar la prescripción adquisitiva injusticia.
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a su favor, lo cual sería una evidente
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Los terceros próximos a adquirir inmuebles deben estudiar los títulos de los diez años anteriores, pues transcurrido tal tiempo y en el caso de que los demandaran en acción reivindicatoria, ellos excepcionarían prescripción adquisitiva ordinaria en su favor y ello por ser poseedores regulares. Por tanto, y desde el punto de vista del tercero, es necesario aceptar que el contrato celebrado con condición resolutoria, es perfectamente . válido, y el adquirente pasó a ser propietario del bien, y que como propietario y poseedor tiene derecho a enajenarlo a un tercero.
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La situación de estos terceros merece entonces la protección y el ~mparo de la ley, amparo y protección tanto más necesarios, cuanto que los intereses sociales reclaman con imperiosa necesidad lel permanencia y el mantenimiento de los contratos145.
145 Alessandri
Rodríguez,
0]1.
-cit., p. 185.
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El tercero que adquiere la propiedad de manos de alguien que la había adquirido mediante un contrato sujeto a ~ondición resolutoria, está corriendo un riesgo (que lo demanden en acción reivindicatoria antes de que transcurran diez años), pero está adquiri¿ndo un derecho de dominio conforme a derecho y una posesión material de buena fe.
2.18.2.3
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CASOS EN LOS CUALES SE APLICAN LOS ARTS. 1547 y 1548 CCC
En este asunto se sigue a Ramón Meza Barros: 1.
Pese a lo generalidad de sus términos, los orts. 1490 y 1491 (1547 Y 1548 del CCC) tienen un campo de aplicación bien limitado: A. Se aplican, en primer térmi'no, en la compraventa. El art. 1873 (1930 CCC) previene que el vendedor tendrá derecho para pedir la resolución del contrato, si el comprador se encuentra en mora de pagar el precio; y el art. 1876 (1933 CCC), añade que la resolución por no haberse pagado el precio, no da derecho n1 vendedor
contra terceros poseedores
sino en conforrni.
dad con los arts. 1490 y 1498 (1547 Y 1548 CCC). El art. 1876 (1934 CCC), Como lógica consecitencia, establece que si en la escritura de comp"raventa se dice h~1.?erse pagado el precio, no se admitirá otra prueba en contrario que la nulidad o falSificación de la escritura y, en virtud de esta prueba, habrá acción contra t~rceros. Si en la escritura se declara pagado el precio,llos terceros serán reputados siempre. de buena fe; no habrá acción reivindicatoria en su contra, a pesar
de que el precio no se haya realmente pagado.
que
B. Para_la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones para la compra~enta. Como a la compraventa se aplican en la permuta las reglas
de los arts. 1490 y 1491 (1547 Y 1548 CCC). • C. En fin, el arto 1882 (1940CCC) dispone: 'El pacto de retroventa en sus efectos contra lerc-erosse sujeta a lo dispuesto en los arts. 1490y j 491(1547y1548ccq'w,. D. Los artículos 1547 y 1548 CCe. por disposiciór expresa del inciso 2 del art. 1944 CCC, se aplican a la resolución del contrato de compraventa en el cual se había incluido pacto de mejor comprador o Ipacto "de adiclio in diem"147,
reglamentado en el inciso 1 del último de los artículos mencionados. 146 Hasta acá :Ramón Meza Barros, ap. cit., p. 94. Lo escrito enb:e parénte5is se agrega al texto original. 147 Este pacto de mejor comprador no oper<1 de pleno derecho y, por tanto, cuando se presenta un mejor comprador, el vendedor tendrá que instaurar una demanda judicial
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CASOS EN LOS CUALES NOSE APLiCAN' LOS ARTS. 1547 y 1548 CCC
ni Los artículos 1547y 1548eee no se aplican al fideicomiso, pues el art. 810 eee fija las reglas especiales que se aplican a la enajenación por aeta entre vivos o a la transmisión por causa de muerte que haga el propietario fiduciario, esto es, que verificada la condición resolutoria, quienes adquirieron del propietario fiduciario (bien sea por acto entre vivos o por causa de muerte) deben siempre restituir el bien a quien hasta ese momento era el fideicomisario, ya que en éste se consolida plenamente la plena propiedad. Tampoco se aplican a los derechos de usufructo, uso y habitación, los e cuales siempre se extinguen o desaparecen por la resolución del dere' cho del constituyente. El art. 1547 eee es inaplicable al contrato de prenda, pues el art. 2431 :) eee sostiene que ella se extingue cuando en virtud de una condición ,- resolutoria se pierde el dominio que quien dio la cosa en prenda tenía t. sobre ella, sea el acreedor prendario de buena o de mala. fe. En otras >, palabras, cuando quien dio la cosa en prenda pierde el derecho de do" minio que tenía sobre ella,siempre se extinguirá el derecho de prenda, la garantía real. En este caso, el acreedor de buena fe que perdió su garantía prendaria, tendrá derecho a que su deudor, quien no le hizo saber la existencia de la condición resolutoria, a que le entregue otra prenda de valor igualo mayor, o que se le otorgue otra caución competente; en defecto de una y' otra, que se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 2416 eeC). Los arts. 1547y 1548 eee no se aplican a las donaciones entre vivos, pues en tal caso se aplica el art. 1489 eee, norma específica que establece los casos en los cuales la resolución de la donación entre vivos da
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acción contra terceros.
solicitando la declaratoria judicial de resolución del cootrato de compraventa demostrando la causal, y el comprador O la persona a la cual éste hubiere enajenado la cosa podrá evitar la declaratoria judicial de resolución allanándose a mejorar la compra en los mismos términos que ofrece el nuevo postor, consignando el monto del mayor valor dentro del término .del traslado de la demanda, caso en el cual el Juez dictará sentencia negando la declaratoria de resolución solicitada, por haber desaparecido la causal. Consultar inciso 2 del art. 406 del ere (reformado. Decr. 2282 de 1989, art. 1, numo 209) y el art. 1944 CCe.
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3.1
OBLIGACIONES A PLAZO
"El plazo es la época que.se fija para el cumplifuiento de la obligación ... ", y para el ejercicio de un derecho (arlo 1551 CCe) ..
"Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días, de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho ..." (art. 1138CCC)'''. El plazo consiste en un evento futuro y delrealización cierta que suspende la exigibilidad o la extinción de un dereSho y que produce sus efectos sin retroactividad. , "Su etimología -plaza o platea- nos demuestra que el plazo no es más que una 'plaza' de tiempo, en cuanto la ide;' de espacio se hace aplicable a la de duración"'''. I . ,
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3.2
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL HECHO
~ FUTURO: Que se realice en el tiempo que está por venir, es decir, con
posterioridad ala celebración del contrato.
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148 Se debe recordar que según el art. 1145 "La aSigJación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asi~tario". Por ejemplo: Se presentá el usufructo cuando yo dejo por testamento mi apattamento a Felipe hasta ello de Enero del ¿ulü 2015 o hastn el día en que su madre mvcra, a cuyo vencimiento deberá pasar a mis herederos. Muerto yo, mis herederos son' nudos propietarios. Por ello, el inciso segundo del art. 824 dice que el usufructo: "Tiene, por consiguiente, una
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A PLAZO
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CIERTO: Que necesariamente ha de llegar; que no exista duda alguna sobre su realización (aunque se ignore cuándo). Por ejemplo, cuando Rodrigo fallezca. La esencia del hecho que se pone como plazo es la certidumbre acerca de su realización aunque no se conozca el día en el cual se ha de verificar. Por ejemplo, un año contado a partir de hoyo cuando Juan muera. No debe confundirse la incertidumbre en el si, que hace referencia a la condición, con la incertidumbre en el cuando.
3.3
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE PLAZO YCOND'CIÓN
SEMEJANZAS Ambos son modalidades. Ambos son hechos futuros, y tanto el acreedor condicional como el acreedor a plazo pueden solicitar la práctica de medidas consen'atorias cuando el objeto debido sea un cuerpo cierto que esté peligrando en poder del deudor condicional o a plazo. ~
DIFERENCIAS A. La condición es un hecho incierto. El plazo es un hecho cierto. B. La condición produce efectos retroactivos (ex tUIlC, desde antes, desde el principio); en cambio, el plazo no produce efectos retroactivos, sino efectos hacia el futuro (ex nUllc, a partir de, hacia el futuro). C. Todo lo que se pague antes de cumplirse la condición suspensiva está sujeto a restitución (art. 1542inc.2 CCC) por cuanto constituye un pago de 10no debido, un pago sin causa; en cambio en la obligación sujeta a plazo, todo lo que se pague antes de vencerse el plazo no está sujeto a restitución (art. 1552CCC), por cuanto allí la obligación existe desde un principio y quien así paga renuncia al plazo, pero está pagando lo que sí debe. D. La condición, como modalidad, debe tener origen convencional o tese tamentarío; en cambio el plazo, que como modalidad también debe tener origen convencional o testamentario, puede en ocasiones tener origen legal o judicial.
duración limitada (p/azo reso/u/orio). al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con Ja propiedad" (Lo escrito cntre paréntesis se agrega al texto Original). 149 Fueyo Laneri, op. cil., t. IV, 1,pp. 144 Y 145.
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, E. Dado que la obligación sujeta a condición suspensiva no nace a la vida jurídica sino después del cumplimiento de ésta, el deudor condicional es quien corre los riesgos" de la pérdida del cuerpo cierto debido condicionalmente (arts. 1543 Y2' parte del 1876 CCC). En cambio, corno la obligación a plazo ya ha nacido a la vida jurídica, el riesgo de la¡pérpida del cuerpo cierto cuya entrega se debe, corre a cargo del acreedor (art. 1607 Yl' parte del 1876 CCC). F. La condición resolutoria tácita y los pactos cÓmisorios requieren declaratoria judicial; en cambio, el plazo opera de pleno derecho. La condición resolutoria ordinaria o expresa también opera de pleno derecho. Por regla general, todo acto jurídico o las obligaciones que de él emanan, pueden someterse a plazo, salvo varias excepciones (no:taxativas). Por ejemplo:, nadie puede casarse a plazo ni subordinar a esta mod<1iidad las obligaciones surgidas de tal contrato. Las legítimas rigurosas no puelJ.en someterse a plazo (art. 1250 CCC) ni la aceptación o repudiación de un'l- herencia (art. 1284 CCC). I
3.4
CLASIFICACiÓN DEL PLAZO
3.4.1
PLAZO CONVENCIONAL
Es el estipulado por las partes en el contrato para ~l cumplimiento gación. Puede ser: ~
de la obli-
i
EXPRESO: Cuando
resulta de la estipulación explícita y formal delas partes. Es el que se da a conocer en términos explícitos yipuede consistir en un momento preciso del devenir del tiempo. Por ejemplo, prestar un dinero hasta enero 20 del 2012, o hasta que Pepe muera (plazo$ determinado e indeterminado respectivamente). TÁCITo: Es el plazo indispensable para cumplir la obijgación (art. 1551 ine. 1 CCC). Este plazo tácito se presenta cuando la obligación es de tal indole que no puede cumplirse inmediatamente, sea debido Ia la distancia o porque supone la realización de determinado trabajo indispensable para cumplirla. Por ejemplo, si un obrero se compromete a segar el trigo de un potrero, habrá que esperar la época oportuna de la cosecha. Si en Ri?hacha se contrata el trans-. porte de unas mercancías a Puerto Leticia, el com¡:¡rorniso encierra tácitamente el tiempo necesario para realizar tal transporte'¡"'. i
150 ]ustiniano en sus Instituciones expresa que: "También; suelen insertarse en las estipulaciones los Jugares; como, por ejemplo: Carthagine ~arc spndcs? (¿prometes dar en
<
j
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A PLAZO
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113
Los usos, costumbres y la naiuraieza de la obligación, determinan según los casos el término de cumplimiento y a falta de inteligencia de las partes sobre esto, el juez regula el tiempo, cuando para ello lo faculta la ley"'. El art. 1128 del Código Civil Español establece que: "Si la obligación no señalase plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, los tribunales fijarán la dtlIación de aquél".
3.4.2
PLAZO LEGAL
Es el que la ley ha señalado para el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, consagran plazos legales, entre otras, las siguientes normas: Art. 225 CCC: Establece un término de treinta días durante el cual, la mujer recién divorciada, o que, pendiente el juicio de divorcio, estuviere actualmente separada de su marido, y que se creyese en embarazo, lo denuncie a su marido. . Art. 468 CCC: El guardador (tutor o curador) es obligado a inventariar los bienes del pupilo en.Ios noventa días siguientes al discernimiento o autorización para ejercer el cargo. Art. 1289 CCC: Todo asignatario será obligado a manifestar si acepta o repudia la herencia que se le ha deferido, dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la demanda en la cual cualquier interesado se lo solicite. Arl. 1361 CCC: Si el testador no fijó un término para la duración del albaceazgo, éste será de un año contado desde que empezó a ejercerlo. Art.1389 CCC: A partir de su aceptación, el partidor tiene un año para efectuar la partición, norma ésta reformada por el inciso final del art. 608 CPC, según el cual en el au to que designe o reconozca partidor, el juez debe fijarle un plazo para tal fin, siendo éste último un plazo judicial. Art. 1434 CCC: Según el cual los títulos ejecutivos contra el difunto, lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán iniciar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial de dichos títulos a aquéllos. Si no se cumple este trá-
Cartago?) Esta estipulación aun cuando parece pura y simple tiene, por la naturaleza misma de las cos"as, incluido el tiempo que necesita el promitcnte para poder entregar en Cartago". Libro 1Il, t. XV, N° 5. Ver Alfredo Cock A. op. cit., t. 11,p. LV. 151 Valencia Correa Alfonso, Teoría general de las obligflciolles, Cauca, 1952, p. 149.
Editorial
Universidad
del
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I
mite y se libra mandamiento de pago, es caus3l, de nulidad (art. 141 CFC reformado, Decreto 2282 de 1989, art. 1, numo 81). Art. 1937 CCC: Consagra un término de veiúticuatro horas para que el demandado en acción resolutoria con base en un pacto comisario calificado, consigne el precio y detenga tal declaratori'a judicial de resolución. Art. 1944 CCC: El pacto de mejor comprador es válido durante un año. Art. 2225 CCC: En el mutuo, si no se fijó plazo para el pago, éste no podrá exigirse dentro de los diez días siguieI).tes a la tradición (no a la entrega como dice el artículo). .
3.4.3 PLAZO JUDICIAL Es el señalado por el juez cuando la ley expresamente se lo autoriza. El art. 1551 inc. 2 CCC es concluyente: "No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términbs vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes" (hasta acá el texto legal)1". No tiene el juez, en principio, la facultad de fija~ plazos: solamente está autorizado para hacerlo cuando la ley le ha investido expresamente de esa facul-
tad; su misiÓn se reduce a decidir el alcance de los plazos que son rna"teria de controversia 1".:>. I
Autorizan
al juez para fijar plazos, entre otrbs, los siguientes
artículos:
Art. 468 CCC: El juez puede ampliar o restringir el plazo de noventa días que tiene el guardador para inventariar lo~ bienes del pupilo. Art. 961 CCC: El poseedor vencido en juicio reivindicatorio debe restituir la cosa en el plazo sef\alado por la ley o por el uez. . Art. 1152 CCC: Si el testador no determinó el plazo para que el asignatario cumpla con el modo impuesto en Id asignación, el juez puede determinarló.. I
i
,
152 Concede más amplias facultades al juez en materia de plazos el art. 182 del Código Civil Chileno; "Si el acto no scüala plazo, pero de 5\:. naturaleza y circunstancia se dedujere que hc1 querido concederse <11 deudor, el jue~ fijará su duración.". "También fijar;í el juez la duración. del plazo cuya determinación ha quedado él voluntad .del deudor o de 'un tercero y ésto:; no lo sefialaren".
153 Meza llarros, op. cif., p. 107.
s
e t
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115
Art. 1289 CCC: Faculta al juez para aumentar hasta un año el plazo legal de cuarenta días que tiene el heredero para aceptar o repudiar la herencia. Art. 1333 CCC: Faculta al juez para seii.alar un plazo razonable al albacea para que comparezca a ejercer su cargo o a excusarse de servirlo. Art. 1362 CCC: Faculta al juez para ampliar el plazo al albacea a fin de que éste ejerza su cargo. Art. 1587 CCC: El juez puede conceder un plazo a uno de los deudores de una obligación indivisible (aquella que no puede ser cumplida por partes) para que se entienda con los demás deudores a fin de cumplir entre todos la totalidad de la obligación. Art. 2226 CCC: El juez fijará un plazo para el pago a cargo del mutuario, si se pactó que este pagara cuando le fuera posible. No cabe duda que se ha celebrado entre los contratantes un contrato de mutuo y no una donación; el que reciba las cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del.mismo género y calidad, debe cumplir su obligación. Si el acreedor se ha fiado del mutuario no pactando plazo para la restitución o aceptando que ésta tenga lugar a voluntad del mutuario, cuando a éste le
o
sea posible sin molestia, ese pacto es válido; y el juez será llamado a intervenir, cuando ha llegad
3.4.4
PLAZO DE GRACIA
/
Es aquel que el juez concede voluntariamente al deudor para que pueda cumplir con su obligación con posterioridad al vencimiento del plazo contractual; es decir, es el plazo que el juez da al deudor para que cumpla con sus obligaciones, a pesar de haberse vencido el plazo fijado en el contrato. O en palabras de Planiol y Ripert "El término o plazo de gracia es el medio de atenuar el rigor de un acreedor implacable contra un deudor en dificil situación económica, pero de buena vollmtad: cuando vence la deuda, o cuando no está sujeta a un plazo legal o convencional, pueden los Tribunales conceder lm plazo al deudor en atención a su situación"]'5. Esta facultad concedida a los tribunales franceses es una excepción al derecho común, pues viola la ley de los contratos. Explicando el Estattito Civil Chileno, en comentario perfectamente aplicable al Código Civil Colombiano, dice Claro Solar: "El Código se ha apartado en esto del Código Francés que faculta a los jueces, en consideración 154 Claro Solar, op. cil., l. X, r. p. 269. 155 Planíal y Ripert. op. cil .• p. 255.
:;
116
•
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! a la posición del deudor, y usando de este poder con gran reserva, para conceder plazos moderados al deudor para elpago (arts. 1244, 1184),plazos a que los tratadistas franceses dan el nombre de plazos de gracia, porque se dan fuera de la convención por motivos de humanidad"'''. Losplazos de gracia que existen en Francia no operan en Colombia, por lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1551CCe: "No podrá el juez, sino en casos especialesque las leyes designen, señalar un plazo para el cumplimiento de una obligación:sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes". Otro concepto de lo que constituye el plazo de gracia, de aplicación en Chile y en Colombia establece que: "El plazo de gracia es el que, fuera del contrato y sin formar parte de él, obtiene buenamente el deudor de su acreedor que no le exige el cumplimiento inmediato de la obligación teniendo derecho a ello. El acreedor espera que el deudor le pague después de la época en que debe hacerlo de acuerdo con la convención, tiene confianza en él; y no lo demanda, dejándole tiempo para que se desenvuelva y satisfaga fácilmente sus obligaciones"'''. . En este segundo sentido se utiliza en el inciso final del art. 1715 CCC, \ la locución plazo de gracia: "Las esperas concedidas al deudor impiden la ; compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedi- .1 do por un acreedor a su deudor" (resaltados agregados). :! Las esperas, que son convenios celebrados por un deudor" (que gene- . ralmente se encuentrá en mal estado de negocios) con sus acreedores quienes le dan un nuevo plazo, son obligatorias para éstos y para aquél y, por tanto, impiden la compensación. . El "plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor", como lo dice el inciso final del art. 1715 CCC, tiene lugar cuando el acreedor por razones humanitarias O de otra índole y sin estar obligado por una convención de prórroga, tolera que el deudor retrase el cumplimiento. Esta inacción es del plazo de gracia que no impide la compensación ISR • .Fueyo Laneri, sobre" el plazo de gracia" mencipnado en el inciso final del art. 1715 CCC dice: "Se trata aquí de la simple espera, voluntaria y unilateral, que es el tiempo que el acreedor deja transcurrir, a veces hasta sin deliberación previa o aun sin pesar debidamente los efectos. La deuda ','.1.,
,
156 Cloro Solar, 01'. cil., t. X, t p. 265. 157 [bid., p. 265. 158 Cita no textual de Ospina Fernández.
OBLIGACJONES
A PLAZO
•
117
es actualmente exigible, pero él no acude a los procedimientos legales de exigibilidad forzada. Muchas veces en la esperanza de obtener un resultado favorable, más rápidamente, por la vía amistosa"'59.
3.4.5
MORATORIAS).
En la legislación de las Partidas existía la espera concedida por el rey o su consejo supremo para que no se apremiase al deudor que por Jnalas cosechas,
enfermedades u otros contratiempos no podía pagar sus deudas en el plazo señalado en el contrato ...Ya este fin agregaba la ley que el deudor que había obtenido esta carta de moratoria, si hacía uso de ella en contra del acreedor
que le cobraba la dcuda vencida quedaba obligado a dar fianza que garantizara el pago al vencerse el plazo otorgado por el rey"~. Esta moratoria cayó en desuso y fue expresamente suprimida en 1834. En Prancia, la jurisprudencia introdujo la costumbre de conceder unas moratorias que suspendían, en favor de Jos deudores, la acción de la ley y la ejecución de las obligaciones que ellos habían contratado. Ese derecho a pronunciar las moratorias pertenecía al rey. Se distinguían las llamadas des lettres d'élnf y des ldtres de répit. Las primeras eran cartas de lagmn cancillería, refrendadas por un secretario de Estado, que el rey otorgaba a -los embajadores, a los oficiales de guerra y a otras personas ausentes en servicios importantes del Estado, por las cuales el rey ordenaba paralizar los procedinlientos judiciales ... que pudieran ser dirigidos en su con--tra en materia- civil, durante el tiempo expresado en las' cartas. Las segundas eran también cartas reales por las cuajes un deudor obtenía la paralización de las acciones de sus acreedores, y esperas de cierto tiempo para pagar a sus acreedores. Este plazo no excedía de cincó años. Eran dirigidas a los jueces para que por éstos se fijara el tiempo de ]a espera. Se otorgaban generalmente a comerciantes, negociantes o banqueros, que haCÍan alarde de ellas y las hacían valer para tratar con sus. ~creedores en condiciones ruinosas para éstos1fd•
Estas cartas fueron abolidas en 1791. Hoy en día se entienden por moratorias las medidas de carácter público y de beneficio colectivo, encaminadas a lograr la suspensión de los ]59 Fueyo Laneri, op. cit., 't. IV, JI,p. 150. 160 Claro Solar, op. cit., t. X.1, pp. 294 Y ss. 161 lbíd., pp. 296 Y ss.
• 118
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efectos del vencimiento natural de las obligaciones civiles y mercantiles, establecidas por el gobierno mediante decretos-leyes, es decir, sin. intervención de las partes. Sus efectos son casi siempre de duración temporal y obedecen a la presencia de situaciones económicas depresivas de carácter general, que afectan gravemente los intereses sociales yeconómicos de la nación, y son dictadas con base en el concepto intervencionista del Estado, coh base en el arto 215 de la COllstitución Nacional que contempla el estado de emergencia económica, social y:ecológica. Las moratorias se dieron en Francia con ocasión de la Primera Guerra Mundial y, en Colombia, por primera vez, mediante los decretos-leyes 280 y 1044 de 1932, que contenían el llamado régimen de deudas, La prórroga de los contratos de arrendamiento contenida en todas las normas que consagraban la congelación de los mismos, constituyen en el fondo, unas moratorias, . Es importante que la moratoria disponga con claridad si durante ella el deudor está obligado a pagar los mismos intereses remuneratorios pactados para la vigencia del plazo, De igual manera, deberá determinar el momento a partir de cual empezarán a deberse los intereses moratorias, ya que en silencio de estipulación al respecto, se considera que el deudor, a pesar de estar el plazo naturalmente vencido, no debe pagarlos. La siguiente cita de Claro Solar apoya lo dicho antes: Desdeque la faltade cumplimientode la obligaciónno se debe a hechoo culpa de] deudor, sino que proviene de-una moratoria que se le ha otorgado, motivada por una causa extraordinaria que ha llevado necesariamente al legislador a
concederla,nO'puededecirseque el deudor estéconstituidoen mora;ni, por lo mismo, que esté obligado a indenmizar los perjuicios que pueda sufrir el acreedor; la moratoria legal equivale a un caso fortuito o de fuerza mayor de que el
deudor no es responsabley que no da lugara indemnizaciónde perjuicios'ó2, Las moratorias impiden la compensación, pues así como ellas impiden que el acreedor efectúe un pago directo exigiendo J.o. obligación, tampoco pueden obtener un pago indirecto alegando la compensación.
3,4.6
PLAZO SUSPENSIVO
Es el que suspende la exigibilidad de un derecllO,difiere la exigibilidad de la obligación en el tiempo, 162 ¡bid., p, 299.
OBLIGACIONES
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•
ANTES DEL VENCIMIENTO: "Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacído, tiene existencia real y útil. Lo que falta es sólo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercítarse, y consecuenciahnente, obligar al deudor"]63. Cuando el plazo suspensivo está pendiente, se dan las siguientes consecuencias:
A. No puede exigirse la prestacíón no obstante que la obligación ya ha nacido a la vida jurídica!64.El art. 1142CCC establece que: "La asignación desde día cierto y determinado (es decir, la asignación a pla~ zo), da al asignatario, desde el momento de la.muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada, y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). B. Lo que se paga, aun por error, 'antes del vencimiento del plazo suspensivo, no está sujeto a restitucíón (art. 1552 CCC inciso 1)'65; C. El acreedor a plazo puede solicitar la práctica de medidas conservatorias si el objeto debido es un cuerpo cíerto que está en peligro de perderse o deteriorarse en manos del deudor, con tanta mayor raZÓn cuanto que así puede hacerlo el acreedor condicional, cuyo derecho aun no ha nacído. ~ D. Estando pendiente el plazo suspensivo, no corre el tiempo para la prescripción extintiva. El inciso 2 del art. 2535 preceptúa que: "El tiempo de prescripción extintiva se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible". E. El acreedor, antes de vencerse el plazo suspensivo, puede negociar su derecho, enajenarlo, cederlo por acto entre vivos o transmitirlo por causa
163 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 152. 164 En algunos casos excepcionales sí se puede exigir el cumplimiento de la obligación antes del vencimiento del plazo suspensivo. Se denominan C
cee
165 El inciso 2 del arto 1552 es~ableceque: "Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones". Ello por cuanto mientras no se cumpla la condición suspensiva, nada se debe pues aún no ha nacido la obligación y sería un pago de lo no debido. Por' ejemplo, daré veinte millones a Rosa cuando su padre muera. Esa asignación a plazo (día cierto pero indeterminado) es condicional y envuelve la condición de existir la asignataria Rosa ese día. Por tanto, si antes de fallecer el padre de Rosa, le pago a ésta t'.ll dinero, estaré efectuando un pago de lo no debido. El art. 180 del Código Civil Peruano establece _que: "El deudor que pngn antes d.el vencimiento del plazo suspensivo no puede repetir lo pagado. Pero, si paga por igno rancia del plazo, tiene derecho a repetición" (Cfr. arts. 2313 y 2315 CCC). M
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de muerte (art. 1142 CCC aplicable a los contratos por lo dispuesto en el arto 1555 CCC). F. Las obligaciones a plazo no pueden compensarse puesto que no son exigibles (art. 1715N° 3 CCC). La compensación es una forma de pago indirecto, y si no se puede exigir el Raga directo durante el plazo, tam- j poco se puede exigir el pago indirecto por medio de la compensación. El acreedor a término no puede oponer su crédito en compensación con otro exigible que tenga el deudor en su contra, porque si esto fuera posible, se forzaría al deudor a satisfacer su obligación antes del vencimiento del plazo. G. Pueden novarse las obligaciones a plazo. Siuna persona debe a su acreedor determinada suma de dinero a plazo, no existe ningún inconveniente para que convengan en novar tal obligación, con una nueva consistente en dar un cuerpo cierto pura y simplemente o a plazo. H. Como el plazo no afecta la existencia de la obligación, los riesgos de la pérdida del cuerpo cierto cuya entrega se debe a plazo, corren a cargo del acreedor (arts. 1607, 1729,1876 CCC).
¡
DESPUÉS
DEL VENCIMIENTO:
Vencido el plazo suspensivo se dan estas
consecuencias:
A. Se hace exigible la obligación; ésta deviene en pura y simple. ~',ym:,tit,lH' en rni.",r.~ d dl':idc'lf (;:llHllC.f.11 1 dcl.1rt. 1lX\." CCCt v si 10 debido es ~na suma de dinero, se deben los intereses (art. 1617 CCC). No debe pensarse que siempre que se da la exigibilidad de una obliga-
g
ción, se presenta la mora.
C. Comienza a correr el término de prescripción extintiva de la obligación (art. 2535 CCC), ya que ella se cuenta desde que la obligación se hace exigible. D. Se hace posible la compensación (numeral 3 del art. 1715CCC), ya que este modo de extinguir obligaciones supone la o/istencia de dos obligaciones actualmente exigibles.
3.4.7
PLAZO EXTINTIVO
Es aquel por cuyo vencimiento extingue un derecho. Por ejemplo, los contratos de arrendamiento, sociedad y mandato expiran por la llegada del plazo fijado. El vencimiento del plazo extintivo extingue ipsa facta el derecho, sin necesidad de declaratoria judicial.
1
OBUGACIONES
o 3.4.8
PLAZO
DETERMINADO
A PLAZO
•
121
E INDETERMINADO
\ En cuanto a la época de su realización, el plazo es determinado cuando el hecho futuro y cierto que 10 constituye Ocurrirá necesariamente en un momento conocido de antemano, por ejemplo, cuando el deudor se obliga a ejecutar la prestación el próximo 5 de julio o a un mes o a un afío contado. a partir de la celebración del contrato. El plazo es indeterminado cuando el . hecho futuro y cierto que lo constituye, necesariamente ocurrirá, pero se :1- ignora en qué momento, como cuando el deudor se obliga a pagar cierta e- deuda el día de la muerte de determinada persona. I
e-
3.5
l-
EXTINCIÓN DEL PLAZO
a El plazo puede desaparecer de la vida jurídica o por caducidad y por renuncia.
por vencimiento
natural,
El vencimiento natural del plazo hace que ja obligación sea exigible. Se dice entonces que el plazo de la obligación se encuentra vencido y ja obligación produce los mismos efectos jurídicos que las obligaciones puras y simples. ~ 3.5.1
EXTINCIÓN
DEL PLAZO POR CADUCIDAD.
CASOS DE CADUCIDAD
DEL PLAZO (art. 1553 CCe¡ J(,6
A partir
de una idea de Pothier
, Ospina
Fernández
se manifiesta
aSÍ;
La concesión de un plazo al deudor implica un acto de confianza por parte del acreedor; por consiguiente, si en un momento dado, anterior al vencimiento del plazo, aparece que los intereses del acreedor se encuentran en grave peli. gro por hallarse el deudor en circunstancias tales que ya no se pueda tener la confianza de que cumplirá su obligación, el plazo caduca: se extingue prematuramente y el deudor ya no puede prevalerse de él '67. Como observa Demolombe, se reputa que el término es otorgado rcbus sic bajo la condición ~esolutoria tácita, que el estado de Cosas bajo cuya fe ha sido otorgado, se ha de mantener. Si ese estado de casas no se mantiene, fallando la condición, el deudor debe ser privado del plazo''". slantibus,
166
Pothier, op.
cit.
p.
133, N° 234.
167 Ospina Fernández, op. cit., p. 220. 168 Claro Solar, 01'. cit., t., X, 1, p. 280.
-.-._._--
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OBLIGACIONES
,, 1
Elvencimientoanticipadodelplazoseproduceúnicamenterespectodelplazo ~ concedidoen favordeldeudor, y nuncapor lo quehaceal establecidoen favor.lI!¡ {\
del acreedorl69,
Antes del vencimiento del plazo, la obligación puede exigirse a las siguientes personas:
3.5.1.1
AL DEUDOR DECLARADO EN QUIEBRA: Según establece el art. 1553 N° 1, hoy ya no se habla de quiebra sino de liquidación obligatoria, y entre los efectos de la apertura de una liquidación obligatoria, están entre otros: "La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo: La apertura del trámite liquida torio del deudor solidario, no conlleva la exigibilidad de las obligacionessolidariasrespecto de los otros codeudores"I70. Luego, cuando el art. 1551 N° 1 CCC estatuye que el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirado el plazo si no es al deudor constituido en quiebra, debe entenderse al deudor en liquidación obligatoria. Respecto del N° 1 del art. 1553 CCC dice la doctrina: "Este número (numeral) no sólo persigue hacer exigible la obligación anticipadamente para tutelar los derechos del acreedor, sino también el poner a todos los acreedores de una quiebra (de una liquidación obligatoria) en pie de igualdad, como es lo justo, y que ha de servir para realizar el procedimiento
1
respectivou171.
Antes de estudiar este asunto, es muy importante tener en cuenta la nueva reforma introducida por la Ley 222 de 1995 al Código de Comercio, que derogó entre otros, el Título XXVIII del Código de Procedimiento Civil que reglamentaba del "Concurso de Acreedores"(es decir los arts. 569 y 570), Yel Título Ir del Libro Sexto del Código de Comercio que reglamen- , taba "La quiebra" (es decir, de los arts. 1937 al art. 2005). ¿
¿Cómo era el "concurso de acreedores" antes de laJ.ey 222/95? La quiebra era una institución de derecho comercial. Sólo podía declararse en quiebra (por'parte del juez, no por el mismo deudor como errónea-
I
A 169 Planiol, Maree) y Georges Ripert, Tratado elemental de derecho civil. De las obligaciones, t. IV, Primera edición, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1983, p. 251. ..
170 Art. 151 W 2 Ley 222/95. 171 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 155. Lo escrito entre paréntesis original.
cc cc a~
se agrega al texto
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I
la,
)
i9
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A PLAZO
•
123
mente lo consideraba el éomún de la gente) aquel deudor comerciante que había sobreseído (dejado de pagar) dos O más obligaciones mercantiles,y esto a petición de los acreedores. La figura de la quiebra, existente antes de la ley 222/95, era una situación de derecho que requería declaratoria judicial. La quiebra era la cesación de pagos de un comerciante y requería declaratoria judicial, la cual conllevaba: La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo, fueran comerciales o civiles, estuvieran o no caucionadas. Esta exigibilidad facilitaba la liquidación de la quiebra y permitía establecer el orden de prelación de todos los créditos del deudor, ya que si por esperar el vencimiento del plazo algunos acreedores no se presentaran al concurso mercantil o quiebra podrían resultar impagados (consultar los derogados arts. 1937, 1942 Y1945N° 2 del CC). Pérez Vives comenta que lo que se ha buscado en el numeral 1 del art. 1553del CCC, ...es facilitar al acreedor a plazo su presentación a¡'concurso, con el objeto de que reciba el pago de su crédito, conforme a las normas del caso, que serán vistas oportunamente (se refiere a las normas sobre prelación de créditos j
arts. 2488 y ss. de~CCC). Si pudiera aceptarse la posibilidad de que esa exigibilidadse operase aisladamente en favor del acreedor que lo pidiese o antes de la apertura
del concurso, se llegaría a colocar al acreedor a plazo en
mejor situación de aquel que no lo es, puesto que estaría en capacidad de "
obtener la compensación
\.
del deudor, eludiendo así la graduación (es decir,la prelación) de créditos;
de su crédito con el que exista a su cargo y a favor
además, podría, aunque no se diera el caso de la compensación, obtener el pago, ya que éste sería una conse~uencia de la exigibilidad que adquiere la obligación ... m.
¿Cómo quedó el "trámite concursal"
después de la Ley 222195?
Según el art. 89 de la citada ley, el trámite concursal puede tener dos modalidades: A. Concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor. Ese concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito (art. 94). 172 Pérez Vives, op. cit" la. Parte,
Vol. II- p. 557.
124
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DERECHO CIVIL.
OIlLlGACIONES
B. Concurso liquidatorio respecto de los biClJes que conforman el patrimonio del deudor. El objeto de la liquidación obligatoria es la realización O remate de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada (de acuerdo con las normas sobre prelación de créditos), el pago de las obligaciones a su cargo (art. 95). La competencia para conocer de los trámites concursales (de concordatos o liquidaciones obligatorias), se asignó a la Superintendencia de Sociedades, la cual asume funciones jurisdiccionales (Constitución Nacional, arto 116 N° 3) Y tiene competencia privativa para tramitar los procesos concursa les de todas las personas jllrídicas (sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras). En cambio, el trámite concursal de las personas natllrales se efectúa ante los jueces civiles especializados, o en su defecto, ante los jueces civiles de circuito (art. 90). En la providencia de apertura de un concordato que será inscrita en el Registro Mercantil,.la Superintendencia de Sociedades prevendrá al deudor de que, sin su autorización, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sl1s negocios, ni constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas estatutarias cuando se trate de personas jurídicas. Y los actos que se ejecuten en contravención a este numeral 3 del art. 98, serán ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaratoria jul'!icialy darán lugar a que la Superintendencia de Sociedades imponga al acreedor o al deudor, según el caso, multas sucesivas de cien (100) salarios minirnos mensuales, hasta que se reverse la operación respectiva. Este hecho introduce importante modificación al art. 2490 CCC que sancionaba con nulidad relativa los actos jurídicos celebrados por el deudor con posterioridad a la cesión de bienes o a la apertura del concurso de acreedores. Transcribimos Wl comentario final a la reforma introducida por la ley 222/95:
. la antigua quiebra, P9f engorrosa
.
Liquidació1l obligatoria. Se suprime e ineficaz, y se crea un nuevo procedimiento cuya fii1alidades liquidar los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. La liquidación obligatorÍa no tiene carácter sanciona torio puesto que, por ejemplo, la ren10ción y la inhabilitación de los administradores nocs automática, sino que está prevista tan sóJo en detem1inados eventos. En síntesis, aW1que es un tránlite si-
milar a la quiebra, se le ha despojado de aditamentos punitivos y se ha agilizado y modernizado su regulación (ReformaParcialalCódigo de ComercioT R.C)l73
173 Nuevo
Código
de Comercio,
Lcgis Editores S. A., Bogotá.
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OBLIGACIONES
A PLAZO
•
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3.5.1.2 AL DEUDOR QUE SE HALLE EN NOTORIA INSOLVENCIA: La insolvencia es una situación de hecho que se presenta cuando el pasivo es notoriamente superior al activo. Esta situación de hecho debe ser demostrada por el acreedor al juez en el proceso verbal .mediante el cual le pide la declaratoria judicial de caducidad del plazo (art. 427 N° 7 CPC). La insolvencia es la imposibilidad material en que se encuentra una persona de pagar sus deudas. No es lo mismo insolvencia que liquidación obligatoria, ya que una persona puede ser insolvente y no hallarse en estado de liquidación obligatoria; o bien, puede haber sido declarada en estado de liquidación obligatoria y no ser insolvente. Puede ocurrir que sin estar sometido a liquidación obligatoria, el deudor se halle, en efecto, en notoria insolvencia, en la imposibilidad de .pagar integramente sus deudas Conlos bienes de que puede disponer. El deudor que en tal estado se encuentra no tiene derecho a disponer del plazo que se le señaló para el cumplimiento de tina o más de sus obligaciones, en la inteligencia de que los acreedores podían correr la suerte de su
deudor que se hallaba en posesión del crédito. El plaz.oconcedido tácitamente bajo esta condición, no se justifica desde que la insolvencia se produce notoriamente, porqu(f los acreedores de obligaciones a plazo estarían expuestos a perderlo todo si tuvieran que esperar a que el plazo se venciera para poder exigir el pago, ya que los bienes que aún quedaban al deudor serían absorbidos en las acciones ejecutivas de sus acreedores sin plazo o de plazo vencido 17-1.
El derogado art. 569 epc reglamentaba así la procedencia del concurso de acreedores: Se seguirá concurso de acreedores al deudor no comerciante que se halle en es~ado de insolvencia. El concurso es espontáneo silo provoca el mismo deudor mediante la cesión de todos sus bienes, y forzoso si lo promueve cual-
quiera de Josacreedoresprovisto de título ejecutivo. Para que el concurso forzoso proceda, se requiere que contra el deudor se sigan dos o más ejecuCiones, independientes o acumuladas y que en alguna de ellas aparezca que los bienes embargados no SOI1 suficientes para el pago. Si para ésta se hubieren denunciado bienes, la calificación de insolvencia sólo se hará después de practicado el embargo, secuestro y avalúo de ellos
(hasta acá el texto legal derogado).
174 Claro Solar, oJ1. cit., t. X, 1, p. 285. Los resaltados son
.•
I 126
• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
Ocioso es, por 10demás, manifestar que es la quiebra o insolvencia notoria del deudor la que lo priva del beneficio del plazo; no la quiebra o insolvencia notoria del acreedor a plazo175.
I
'{ 3.5.1.3
AL DEUDOR CUYASCAUCIONESSE HAN EXTINGUIDOO DISMINUIDO CONSIDERABLEMENTE SUVALOR,por hedlo O culpa suyos, de modo tal que hagan presumir que ellas no alcanzan para cubrir el monto total de la obligación, salvo que el deudor invoque su derecho a conservar el beneficio del plazo, renovando.o mejorando las cauciones. Se refiere a cauciones o garantías especiales, provenientes de la voluntad del deudor, que de.muestren que el acreedor no se ha conformado con la garantía real y legal sobre todos los bienes del deudor: hipotecas, prendas, fianzas y en general toda garantía especial pactada por el acreedor para asegurar particularmente el pago de su crédito. Cuyas cauciones son, por consiguiente, las cauciones especiales dadas por el deudor al acreedor, como garantía del cumplimento oportuno de su obligación, no los bienes que constituyen el activo del patrimonio del deudor en el momento del contratol7(,. Que las cauciones dadas por el deudor sean en sentido específico, como l~ fianza, la hipoteca.y la prenda; no la garantía genérica que representa la propia solvencia del deudor por razón del volumen ge su patrimonio. Así, pues,
siendo buenas las garantías, no hay lugar a la caducidad de los 'plazos, por mucho que se desmejore el patrimonio del deudor, siempre que no caiga en no~oriainsolvencia, o sea declarado en quiebra (caso del inciso 2); y en cambio, siempre tiene el acreedor el derecho a la caducidad, si se pierden o desmejoran las cauciones, pues se supone. que esta ac;ción de caducidad fuerza al deudor a garantizar el cumplimiento, con su patrimonio, o con nuevas o 1nejores garantías. \1 Esta disposición se funda en la presunción que en muchos casos el acreedor no está dispuesto a conceder plazo al deudor por su poca solvencia o por su dudosa reputélcióh comercial; pero que se decide:a concedérselo en gracia de las cauciones que éste ofrece. Es, pues, racional y equitativo que cuando dichas cauciones se extingan o disminuyan considerablemente de valor el deu-
175
ClaroSolar,op. cit., t. x, r,p. 285.
176 Ibíd., p. 286.
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i.
OBLIGACIONES
A PLAZO
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,1 dar pierda el beneficio del plazo, a lo menos, en aquellos casos en que la dismi-
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nución o la extinción Ocurran por su culpa
m. "
Según el art. 1553 CCC, para que la extinción o el deterioro de las cauciones puedan dar lugar a la declaratoria judicial de caducidad del plazo, es necesario que el deterioro o la extinción se deban a culpa del deudor. Así se pronuncia Claro Solar cuando dice: "La extinción o disminución de las cauciones dadas por el deudor no basta por si sola; es necesario que provenga de hecho o culpa del deudor, es decir que éste falte a sus compromisos desconociendo el derecho que con sus cáuciones ha otorgado a su acreedor. La caducidad del plazo se funda precisamente en la violación por el deudor de los compromisos contraídos". Si las cauciones hubieren disminuido de valor o se hubieren extinguido totalmente por caso fortuito, el deudor no pádría por ello ser privado del beneficio del plazo. Así (si) el río ha invadido el fundo riberano dado en hipoteca por el deudor y se ha llevado gran parte de sus terrenos de cultivo y ha arruinado la . casa de habítación. Por grande que sea el perjuicio causado y la dísminución de la garantía, no bastaría ello para la caducidad del plazo con arreglo al art. 1496(equivalente al art. 1553del Código Civil Colombiano)'''.
1f
El anteríor ejemplo que puede ser correcto si sólo se mira a la luz de la regla general del art. 1553 N° 2 CCC, es sin embargo equivocado, ante la existencia del precepto específico del art. 2427 del Código Civil Chileno, idéntico a nuestro art. 2451 CCe. El mismo autor así 10 sostiene al comentar el artículo 2427 chileno, cuando establece que: De modo que aun en el caso de pérdida o deterioro de la
Cosa
por caso fortuito
de que no es responsable el deudor, puede el acreedor demandar el pago, aunque el plazo esté pendiente, si no se mejora la hipoteca o se le da otra garantía. No hay, en consecuencia, diferencia en/re el caso de ocurrir la pérdida o deterioro por hecho o culpo del deudor o de verificarse por caso forluito de que el
deudor no es responsable: en UHO y otro caso el pinzo caduca y puede el acreedor exigir el pago de lo deudo; o eibeneficio del plazo puede seguir si el deudor renuevo o mejoro
la
cauCÍón .
...La caducidad del plazo queda así subordinada a que el deudor no renueve o mejore las cauciones que se han perdido o deterioradol79. 177 Ospina Femández,
op. cit., p. 221.
178 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 288. Lo escrito entre paréntesis se élgrega al texto original. no pertenece al texto legal).
179 [bid., p. 289 (el resaltado
128
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Pero, esta caducidad no opera de pleno derecho y, al igual que en el caso de la notoria insolvencia y en el del deudor que incumplió su obligación de constituir las cauciones que había ofrecido a su acreedor para obtener su consentimiento, también es necesario que el acreedor entable un proceso verbal solicitando la declaratoria judicial de caducidad del plazo (art. 427 N° 6 CPe). Como puede deducirse, tal caducidad, que se obtiene mediante sentencia judicial, sólo beneficiaría al acreedor demandante, por aquello del principio de la relatividad de los fallos judiciales, y no a todos íos acreedores, como sí ocurre en la liquidación. obligatoria. En este numeral 2 del art. 1553 CCC, la declaratoria judicial de caducidad del plazo es evitable: si una vez se le ha notificado, el deudor accede a constituir nuevas cauciones O mejora las existentes, a satisfacción del juez. Respecto al numeral 2 del art. 1553 CCC manifiesta el tratadista chileno Fueyo Laneri: Este deudor goza de solvencia. Nada podría decirse de él en cuanto a su responsabilidad patrimonial. Sin embargo, las garantías que ha otorgado han sufrido extinción o menoscabo considerable. Hay una cuestión objetiva que merece reparo. El legislador no ha querido esa variación enorme de las cauciones, y de producirse, hace desaparecer la facilidad que originariamente
se había concedido
al deudor (para pagar). Dispone la caducidad del plazo. La extinción de la caución, o su disminución considerable, deben tener por causa un hecho del deudor o un acto culposo del mismo. Se excluye, por consiguiente
el caso fortuito.
El deudor tiene, sin embargo, un recurso para atajar la caducidad del plazo. Puede renovar, o bien mejorar" las cauciones. Aquí se observa en el legislador su inalterable ánimo de tutelar los derechos del acreedor, quien en este caso ve disminuidas sus probabilidades de cum' plimiento efectivo. También se nota un cierto interés por rnantenerel estado de cosas correspondiente a la constitución o nacimiento de la obligacióll Pero esa conservación
del equilibrio no le preocuparía tanto si fuera en contra del deudor y a favor del acreedor.
Demás parece advertir que este N° 2 del art. 1496 (del Código Civil Chileno, equivalente al arto 1553 del Código Civil Colombiano) está dispuesto para los casos en que se ha otorgado alguna caución o garantía, y no en otros eventos. La disposición de carácter excepcional conforme a Sll letra.
nos obliga a una interpretación
estricta
No tiene aplicación, pues, en los casos de derroche o despilfarro del deudor,. aunque ello perjudique o pueda lesionar las probabilidades favorables del acreedor. Este úlbmo se acogerá a alguna medida conservativa,
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si el caso lo
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OBLIGACIONES
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A PLAZO
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admite legalmente. El plazo, sin embargo, se mantiene inalterable, cual lo era desde la celebración del contrato"".
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3.5.1.3.1 Casos relacionados
con esta causal de caducidad
del plazo
A continuación se estudiarán algunos artículos relacionados con la caduc cidad del plazo, destacándose que en la mayoría de ellos no se ve claro que sea necesaria la culpa del deudor en el deterioro o pérdida de tales cauciones para que caduque el plazo:
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180 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, pp. 156 Y 157. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto original.
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
• Expropiación por motivos de utilidad pública o de illterés social (art. 451 y 458 del CPC):
El art. 58 de la Constitución Nacional permite esta expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa, para lo cual no es obstáculo alguno que el inmueble se encuentre hipotecado. Simplemente, la demanda de expropiación también se dirigirá contra los acreedores hipotecarios (N° 2 del art. 451 CPe). En la sentencia que decrete la expropiación, la cual se dicta inmediatamente después de vencido el traslado de la demanda, se ordenará, entre otras cosas, la cancelación de los gravámenes que recaigan sobre el bien a expropiarse. El art. 458 CPC establece: "Entrega de la indemnización. Registrada la sentencia y el acta, se entregará a los interesados la respectiva indenmización; pero si los bienes están gravados con prenda o hipoteca, el precio quedará a órdenes del juzgado para que sobre él puedan los acreedores ejercer sus respectivos derechos, en proceso separado. En este caso, las obligaciones garantizadas se considerarán exigibles, aunque no sean de plazo vencido" (los resaltados se agregan al texto original). Como lo agrega el mismo texto, las obligacionesgarantizadas con prenda o hipoteca se considerarán exigibles, alm cuando no sean de plazo vencido. Esta frase tiene una importancia extraordinaria y resuelve de la mejor manera ese
problema,porque ningún beneficiorecibiríael propietariosi el dinero quedara consignado a órdenes del juzgado sin entregarlo a sus acreedores, ni se le podría entregar a aquét puesto que pertenece a éstoslll!.
En este caso se presenta entonces una verdadera subrogación real, en la cual el precio de la expropiación remplaza el inmueble gravado, y sobre aquél ejercerá sus derechos, principalmente de pago y de preferencia, el acreedor hipotecario. Se destaca que en este evento también se presenta un caso de caducidad del plazo, y el deudor se verá obligado a cancelar la obligación aun sin estar vencido el plazo, sin que el' deudor haya tenido culpa alguna en la cancelación del gravamen hipot~cario . • Pérdida materiM o 'deterioro de la tillca hipotecada (art. 2451 CCO Cuando tal circunstancia se presenta, aun cuando sea sin culpa del constituyente, el acreédor hipotecario podrá exigir que se le mejore la hipoteca o que se le constituya otra caución. En defecio de ambas, puede exigir 181 Devis Echal1día Hernando, Compelldio de derecho Pl:oc~sa/, Tomo Segunda Edición, Editorial ABe Bogotá, 1972, p. 304.1
m, El
Proceso Civil,
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el pago inmediato de la obligación, aun cuando haya plazo pendiente para el pago.
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Para aplicar este articulo es indiferente que la pérdida o el deterioro se deban a caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario, es decir,aunque no haya habido culpa del deudor en la pérdida o el deterioro de la caución, hay lugar a la caducidad del plazo. También es indiferente que la pérdida o el deterioro la haya sufrido la cosa encontrándose en manos del deudor personal o en manos de un tercero que adquirió de aquél. A contrario sensu, este articulo no puede aplicarse, si el deterioro existe al momento en el cual se constituyó la hipoteca, porque si el acreedor ha aceptado la garantía en estas condiciones, es lógico que no pueda después reclamar. Tampoco se aplica cuando en el contrato se ha previsto expresamente el deterioro o pérdida del bien hipotecado, esto es, cuando el acreedor renunció de manera explícita a los derechos que le confiere el art. 2451 CCe. Por último, no recibe aplicación, según la doctrina, si la garantía disminuye su valor, no por actos materiales ni jurídicos, sino simplemente por una depreciación en el valor del inmueble, ocasionada por ejemplo, . por problemas de orden público en el sitio en el cual se encuentra ubicado el inmueble, una crisis económica, el cierre de determinada vía, etc. ~
En nuestro Código, casi no existe diferencia entre la regla del número segun-
do del artículo 1496 (1553 CCC) y el artículo 2497 (2451 CCC). En efecto, en ambas se produce la caducidad del plazo cuando las cauciones disminuyen de valor; pero sólo cuando el deudor no dé otras garantías suficientes,
Sin
embargo se diferencian en que en el artículo 1496 (1553 CCC) es necesario que la pérdida o extinción de las cauciones se produzca por hecho o culpa del deudor; en cambio, el artículo 2427 (245] CCC) recibe aplicación aun cuando la pérdida o deterioro se haya producido por caso fortuito. Pero esta diferencia resulta ,meramente teórica, porque el acreedor, como es naturarinvocará
el
artículo 2427 (2451 CCe) y no el 1496 (1553 CCC)'''. Si la cosa hipotecada que se destruye se halla asegurada, el acreedor
¡; .c. puede hacer efectivo su derecho en las indemnizaciones que le deban los ,. aseguradores (art. 2446 CCC, art. 1101 CC), es decir, la indemnización a car1'.
go de los aseguradores subrogará o sustituirá el inmueble hipotecado'''. ]82 Somarriv
Tratado de las cnuciollcs, p. 420.
183 Ordinariamente, el acreedor hipotecario ejerciti"mila preferencia sobre el precio del remate o sobre el precio de la enajenación del bien hipotecado; pero también puede hacerlo sobre el monto del seguro en caso de siniesl:ro (art. 1101 CC) o sobre el precio de la expropiación en caso de que ésta se efectúe sobre el bien dado en garantía (art 458 del crc).
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DERECHO CIVIL.
• Hipoteca
OBLIGACIONES
de Cl/ota (art. 2442 CCC)
No solamente puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino también el que tenga una cuota de él, es decir, el que sea comunero en su dominio. Si el aré. 2442 permite que el comunero hipoteque su cuota es porque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio, corno se demuestra con el aré. 1868 eee, que lo autoriza para ve¡,der su cuota, y el aré. 949 que lo faculta para reivindicarla, cualquiera que haya sido el origen de esa commtidad {acto entre vivos o sucesión por causa de muerte). El aré. 2442 preceptúa: "El comunero puede antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca".
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Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a Jos otros partícipes, si estos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tOlne razón al margen de la inscripción hipotecaria.
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Al respecto comenta Somarriva:
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Si los bienes cuya cuota se hipotecan se adjudican al comunero que los hipotecó subsiste la hipoteca, sin necesidad de cumplirse con requisito alguno; en cambio, si ellos son adjudicados
a los otros comuneros,
en principio caduca el
gravamen. La solución dada por nuestro Código (chileno) no constituye sino una aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones, que consagran los artículos (chilenos) 1344 y 718 (equivalentes a Jos arts. 1401y 779 del Código Civil Colombiano) y en virtud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes ha sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la comunidad, y, siendo así,. ha tenido perfecto derecho para hipo. tecar1M.
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y más adelante agrega: "Si el inmueble se adjudica a orros comuneros, por regla general la hipoteca caduca, porque en virtud del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones a que acabamos de referirnos, se entiende que el comunero que ha hipotecado jamás ha tenido el dominio ni parte alguna de él"'''.
184 Somarriva Unt;!urraga, Tratado de las cnllciones, op. cit., p. 389. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto originaL 185 [bid., p. 390.
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OBLIGACIONES
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No se refiere el artículo a lo que ocurre con el plazo que afecta la exigibilidad del derecho del acreedor hipotecario en cuyo perjuicio caducala hipoteca y, por ello, es preciso aplicar la regla general contenida en el N° 2 del art.1553 cce Caducará el plazo, si en la desaparición de la hipoteca hubo culpa del deudor.
) 1
Se considera que el acreedor que acepta una hipoteca cuya efectividad está condicionada a que, posteriormente, se le adjudique al constituyente el inmueble que está hipotecando, lo hace bajo la promesa implícita de que éste hará todo lo posible para obtener que tal adjudicación se efectúe a su nombre. Y si no le adjudicaran, se presume la culpa del deudor; se presume que no fue lo suficientemente diligente en la obtención de la adjudicación a su nombre, y se presentará la causal de caducidad del plazo. Pero, en el proceso a través del cual el acreedor solicita el cumplimiento de la obligación, el deudor puede excepcionar y desvirtuar la presunción de culpa demostrando que sí efectuó todas las gestiones necesarias que haría un hombre corriente y normalmente diligente, y que aun, a pesar de ello, no obtuvo la adjudicación a su nombre, y que, por tanto, no caduca el plazo. • Pérdida por el acreedor de la tenencia de la prenda (art. 2416 CCC) Cuando el acreedor prendario se ve obligado a restituir la prenda que le habían empeñado sin consentimiento del dueño, dicho acreedor está facultado para exigir que se le entregue otra prenda (igualo mejor) o que se leotorgue otra caución. En defecto de una y otra, puede exigir el pago inmediato de la obligación, aun cuando haya plazo pendiente para el pago (ar!. 427,parágrafo 2, N° 5 CPC). En este caso, sí se presenta el hecho o culpa del deudor al dar en prenda Cosa ajena sin consentimiento del dueño. Si no existiera este art. 2416 cee a la misma conclusión se llegaría por aplicación de la regla consagrada en el N° 2 del art. 1553 CCe. • Destmcción
material
de la prenda (art. 2431CCC)
El derecho de prenda se extingue en tres eventos: •
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Cuando la cosa empeñada se destruye completamente (sin dolo, culpa grave o culpa leve del acreedor prendario). Por ejemplo, cuando se da en prenda el caballo de paso fino" Azabache" y este fallece fortuitamente. Se extingue el derecho real de prenda. Si la destrucción es parcial, la prenda subsiste en lo que reste.
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• DERECHO CIVIL.
OBLIGACiONES
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Cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa a ser de propiedad del acreedor por cualquier titulo. Por ejemplo, cuando el derecho de dominio del caballo" Azabache" que había sido dado en prenda, pasa al acreedor prendario por compraventa, donación, permuta, etc. Se extingue el derecho real de prenda. • Cuando el propietario que la dio eil prenda pierde el dominio que te,úa sobre ella, en virtud de una condición resolutoria. Por ejemplo, cuando quien dio en prenda el caballo" Azabache" pierde el derecho de dominio que tenia sobre él, por darse la resolución del contrato mediante el cual él había adquirido. Se extingue el derecho real de prenda. En este último caso de extínción del derecho de prenda, el acreedor de buena fe (que no conoció la existencia de la condición resolutoria que afectaba el titulo mediante el cual la había adquirído el deudor que la constituyó]""),puede exigir, según lo dice expresamente el arto 2431 CCC que se le entregue otra prenda (igualo mejor), o que se le otorgue otra caución. En defecto de una y otra, puede exigir el pago inmediato de la obligación, aun cuando haya plazo pendiente para el pago. A contrariosensu, si el acreedor prendario conocía la existencía de la condición resolutoria que afectaba el titulo de adquisíción del constituyente, no tendrá las prerrogativas anunciadas, aunque se extinga la prenda. . En caso de que la prenda se encuentre asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en el monto del seguro de acuerdo con el arto1101 Ce: "La indenu1ización a cargo de los aseguradores se subrogará a la cosa hipotecada o dadaen prenda para el efecto de radicar sobre ella los derechos reales del acreedor hipotecario o prendario ... " • Violaciól1 de las obligaciones a cargo del acreedor prel1dario (art.1213 Código de Comercio) \K\.iJ ri: 1:\1OiIJ::. Dice tal norma: "El deudor no podrá variar el lug;V de ubicacíón de los bienes pignorados sin previo acuerdo escrito con el acreedor, del cual se tornará nota tanto en el registro o registros originales como en el correspondiente a su nu'eva ubicación". ' .
186 "En este caso la prenda se extingue esté de buena o mal? fe el
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OBLIGACIONES
A PLAZO
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La violación de la anferior prohibicj¿~) o"de cualesquiera obligaciones del deudor, dará derecho al acreedor para solicitar y obtener la entrega inmediata de
la prenda o el pago de la obligación principal, aunque el plazo de ésta no se halle vencido, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes.
j ,',• Insolvencia
del fiador (art. 2375 CCC)
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Cuando el fiador entra en insolvencia, el deudor debe prestar nueva fianza. Como se trata de un derecho que el legislador reconoce al acreedor mspirado en que su deseo de que la garantía dada por el deudor sea eficaz, se conceptúa que lo mismo debe ocurrir cuando el fiador sea declarado en liquidación obligatoria. La razón de la caducidad del plazo por la insolvencia del fiador estriba en que el acreedor, desconfiado por la insolvencia del deudor, le otorgó a éste el plazo en consideración a las cauciones o garantías que el deudor le prestó. A pesar de que el art. 2375 no es tan contundente como los arts. 2416,2431 Y2451 cuando establecen el derecho del acreedor a exigir o . que se le otorgue otra garantía igualo mejor, o que se le otorgue otra caución, y en defecto de lo uno y de lo otro, que se le cumpla inmediatamente la obligación, aunque e,¡cistaplazo pendiente para el pago, se conceptuó que ello debe ocurrir igualmente en el caso de insolvencia del fiador'''. En apoyo de esta tesis se remite al N° 2 del art. 2374 CCC, según el cual el deudor es obligado a prestar fianza a petición del acreedor cuando la fortuna de éste (que el artículo denOmina "facultades de éste") disminuya de manera que ponga en peligro manifiesto el ctunplimiento de la obligación. También es argumento para sostener lo anterior, lo que expondré en el No. 3.5.1.4 de la página siguiente en el numeral 4: Si se le puede pedir la declaratoria de caducidad del plazo y exigir el cumplimiento de la obligación al deudor que incumplió su obligación de constituir las cauciones que habia ofrecido a su acreedor para obtener su consentimiento, también ocurrirá 10 mismo cuando esté obligado a constituirlas por el estado de insolvencia del fiador dada por él, y no lo hace. En ambos casos, dichos deudores están obligados a caucionar. Si no lo hacen, se presenta la causal de caducidad del plazo al cual se refiere la doctrina en el numeral siguiente.
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187 "Pero por el contrario el acreedor no tendrá derecho a exigir un nuevo fiador aun cuando el que exista caiga en insolvencia, si el deudor sin estar obligado a ello, por encontrarse en los casos del artículo 2348 (2374 CCC), buenamente hubiere otorgado la fianza", Sornarriva Undurraga, Tratada de las ['{luciones, p. 137.
136
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OBLIGACIONES
J
Al respecto, Valencia Zea manifiesta: "Si el fiador dado pOI el deudor se insolventa, será obligado el deudor a prestar un nuevo fiador; de lo contrario, la obligación se hará exigible (CCC, arts: 2375 y 1553)"1"". El ar!. 2376 CCC da las pautas que debe seguir el juez para establecer la solvencia o insolvencia de un fiador: En primer término se plantea que sólo se tomarán en cuenta los bienes inmueblesl8', de manera que una "fortuna mobiliaria por cuantiosa que fuera, no determinaría la solvencia de una 'persona para los efectos de esta norma. y de los inmuebles que tenga, tampoco se tomarán en cuenta los que estén situados fuera del país, pues la persecución de ellos resultaría muy costosa para el acreedor; ni los inmuebles embargados; ni los inmuebles litigiosos; ni los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas; ni los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. Finalmente, manifiesta el inciso final del ar!. 2376 que: "Si el deudor (el fiador) estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contarán éstos" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). Para calificar la solvencia del fiador, excepcionalmente pueden tomarse también en cuenta los bienes muebles, cuando la deuda es mercantil o cuando ella es módica, lo cual queda a la apreciación del juez (inciso 2 arto 2376 CCC).
3.5.1.4
AL
DEUDOR
QUE INCUMPLIÓ
LAS .CAUCIONES OBTENER
QUE HABÍA
SU CONSENTIMIENTO
SU OBLIGACIÓN OFRECIDO
DE CONSTITUIR
A SU ACREEDOR
PARA
Luis Claro Solar declara que:
Ocurre tambiénla caducidad del plazo, si el deudor no constituyeen forma legal debida, las caucionesque ofrecióal acreedorpara obtener su consentimiento.Aunqueel CódigoFrancésse refiereúnicarnenteal deudor que ha disminuidolasseguridadesque él habiadado por el contratoa su acreedor,todos sus cornentadores~ aplicando la nláxima eadem est rati~ sostienen que el plazo caduca también, cuando el deudor no suministra al acreedor las seguridades que se comprometió a darle aLcontratarr porque :existe la misma razón que cuando disminuyen las seguridades que efectivame'nte dio en elcontrato. Nues-
troCódigo(refiriéndosealchileno,peroaplicabletambiénalcolombiano),sinser 188 Valencia Zea, Derecho civil, t. IV, p. 485. 189 "La exclusión d~ los bienes muebles no es sino lilO de los tantos resabios que hay en nuestra legislación del adagio "res 11lobilis res vilis, que hoy en día por cierto no se justifica", Somarriva Undurraga, Tratado de las cauciones; op. cit., p. 134.
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OBLIGACIONES
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A PLAZO
•
137
tan preciso como el Código Italiano que expresamente se refiere al deudor que no ha dado al ocreedor las cauciones que le prometió, se expresa en términos más comprensivos que aquél, refiriéndose en general al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente su valor y en la expresión 'cuyas cauciones' entran, sin violentar su sentido no solo las caudones dadas efectivamente, sino también las prometidas. Cauciones prometidas y que no se dan son lo mismo que cauciones extinguidas.
El deudor que no da las garantías ofrecidas falta además a su compromiso, no cumple lo pactado y que ero para el acreedor condición del contrato y por lo mismo, da lugar a que se realice la condición resolutoria -tácita. Creemos, por
esto, que le.es aplicable lo disposición del arto1496(1553dél CCC)'"'o Cabe advertir que el convenio en virtud del cual el deudor se compromete con el acreedor a darle un fiador, no constituye un contrato de promesa de fianza, porque éste, al igual que la fianza misma, se celebra entre acreedor y futuro fiador, y no entre acreedor y deudorl91.
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•
.5.2 OTROS CASOS DE CADUCIDAD
DEL PLAZO
El Código de Comercio, en las normas que regulan el pago, impone en dertos casos al deudor la obligación de prestar caución. En su art. 873 estaIeee que: "El acreedor de una obligación a término que sea expresa, clara líquida, tendrá derecho a exigir caución suficiente para garantizar su cumplimiento, cuando el deudor huya de su domicilio, disipe sus bienes o losaventure temerariamente, o se halle en estado de insolvencia notoria". Vencido el plazo que el juez señale al deudor pora constituir la caución de que trata el inciso anterior, sin que la haya prestado, la respectiva obligación será
irur¡ediatamente exigible. En los contratos de ejecuc~ón continuada o sucesiva, la obligación sólo será exigible en proporción a la prestación cumplida, sin perjuicio de que la caución
cubra el total de la obligación (los resaltados se agregan al texto original).
190 Claro Solar, op. cit., t. X, t pp. 290 Y 291. Lo escrito entre paréntesis y los resaltados se han agregado al texto original. En idéntico sentido se pronuncia Ospina Fernández, op. cit., p. 222. 191 Somarriva Undurraga,
op. cit., p. 133.
138
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
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Es de destacar que el art. 873 del exige que el deudor huya de su domicilio para que surja su obligación :de prestar caución, en tanto que el N° 3 del art. 2374 CCC dice que es obligado a prestar fianza; "El deudor de quien hay motivo de temer que se ausente del territorio, con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones". Tres son entonces los requisitos que debqn concurrir para que prospere la pe-
tición del acreedor: que el deudor se vaya a ausentar al extranjero -luego no es suficiente si se traslada a cualquier parte del territorio por lejana que sea-; que la ausencia al extranjero Sea con ánimo de establecerse en él, por lo que concluimos que la petición sería improceaente si se trata de una ausencia tem-
poral; y que el deudor no deje bienes suficientes para hacer frente a sus compromisos, porque si los deja carecería de objeto la exigencia renqir fianza192. '
de obligarlo a
Otro caso en el cual el deudor es obligado a prestar caución lo establece el art. 926 Ce: "Si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro iruninente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo par.a el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago" 193. Es importante tener presente que el decreto de liquidación obligatoria de un deudor beneficia a todos sus acreed?res, quienes pueden exigir inmediatamente sus créditos. En cambio, la declaratoria judicial de caducidad de un plazo que se presente en W1 proceso verbal, por notoria insolvencia, por disminución de las cauciones o por la falta del otorgamiento de las cauciones ofrecidas, sólo beneficia al acreedor que demandó. I I
192 Ibíd., p. 133.
193 Este artículo es la transcripción Glsi exacta del inciso final del art. 1882 CCe a la cual se refiere Bonivento Fernández en Jos siguiente térmÍtlos; "Ciertamente, esta parte de la norma transcrita es peligrosa y puede engendrar un sin!1úrnero de controversias judici
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OBLlGACJONES
3.5.2.1
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A PLAZO
•
139
EFECTOS DE LA CADUCIDAD DEL PLAZo
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En principio, la caducidad del plazo produce los mismos efectos que el plazo naturalmente vencido: La obligación pasa a ser pura y simple y es, , " por tanto, exigible; el deudor está obligado a cumplirla y el acreedor está :' facultado para exigirla, No obstante se dan algunas diferencias entre el plazo naturalmente vencido y el plazo caducado, La caducidad del plazo sólo se produce contra el deudor declarado en liquidación obligatoria, Los fiadores de éste y los codeudores solidarios i siguen hoy beneficiándose del plazo, y no hay razón alguna para que el j acreedor pierda la confianza que había depositado en ellos, El numeral 2 del art 151 de la Ley 222/95 manifiesta tal planteamiento, el cual es apoyado también por el art 1709 1
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Igualmente lo planteaba el derogado art. 1945 CC, que "".La quiebra del deudor solidario no hará, por sí sola, exigibles las obligaciones solida" rias respecto de los otros codeudores", La razón es que los codeudores solidarios o subsidiarios (fiadores) que no fueron declarados en quiebra (hoy denominada liquidación obligatoria), no pueden ver agravadas sus responsabilidades (perdiendo el plazo) por hechos que no les son propios, En pocas palabras, la caducidad del plazo no es oponible a todas las personas, mientras que el vencimiento natural del mismo sí lo es,
3.5.2.2
LA CADUCIDAD
DEL PLAZO IMPIDE LA COMPENSACIÓN
Los autores se preguntan si,las deudas a plazo del deudor en liquidación obligatoria pueden ser compensables en razón de la caducidad del plazo, La respuesta contundente es no, para cuya sustentación se esgrimen los siguientes argumentos: A. La compensación en el fondo implica un doble pago, y no puede pagar ni recibir el pago, por vía de compensación, el deudor que se encuentra en liquidación obligatoria (antes llamado deudor quebrado o concursado), porque según el art 1636 numeral 3 CCC, el pago es nulo "Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso", y tal compensación perjudicaría a los terceros acreedores porque alteraría el principio de igualdad que debe existir entre los que tengan idénticos derechos (art 1720 CCC), B. Según el derogado art 1945 del Código de Comercio, por la declaración de quiebra, el quebrado era separado de la administración de sus bienes embargables e inhabilitado para seguir ejerciendo el comercio, mientras no fuera rehabilitado, Los actos jurídicos que eje-
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140
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
cutara el deudor con posterioridad a la. cesión de bienes o a la apertura del concurso civil o mercantil de acreedores, adolecía11 de 11ulidad relativa, según el art. 2490 CCC, porque tal deudor tenía una inhabilidad particular, Luego, el pago que en tal forma hiciera también adolecería de nulidad relativa, Mucho más contundente es la Ley 222/95, la cual en su art. 98 numeral 3 prohtbe al deudor comerciante.o no, entre otras cosas, hacer pagos de sus obligaciones sin autorización de la Superintendencia de Sociedades, y si los hiciere serán inefiCaces de pleno derecho ysin:l necesidad de declaratoria judicial. ' D, En los casos de liquidación obligatoria no pueden compensarse las obligaciones vencidas con posterioridad' a la providencia de tal liquídación, Este trámite concursal hace exigibles todas las obligaciones a plazo, para el efecto de que puedan intervenir en él, pero no para que las pueda compensar, E. "Pero un quebrado, por razón de la declaratoria de quiebra, está impedido para pagar a uno de sus acreedores en perjuicio de los demás, y desde que no puede pagar sino en la forma de dividendos repartidos a prorrata entre los acreedores que no gozan de preferencia, no puede tampoco compensar"'194. F. En el caso de acumulación de demandas ejecutivas, se ordena al deudar suspender el pago a los acreedores (civilmente art. 540 No. 3 CPC Si no puede el deudor pagar, tampoco puede compensar en perjuicio de alguno o algunos de ellos.
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3.5.3
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EXTINCIÓN DEL PLAZO POR RENUNCIA
3.53.1
¿EN FAVOR DE QUIÉN SE ENTIENDE ESTIPULADO EL PLAZO?
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Por regla general, la ley presume que el pl~zo 'te entiende estipulado favor del deudor (arts, 1553 y 1554 CCC)195.
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194 Valencia Currea, op. cit., p. 523. 195 A diferencia
de lo que rige en Colombia
P (arts. 1553 y 1554 Cee), en Perú (Art. 179 ;~
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CC~dd~goCC~V~ll :=ruar~o) y en Fra~ci~'E(alrt.11l87 CÓdigo Clivil bFI~a~c~s), el arto 570 gel oiga IVI ru-genhno preceptúa: pazo puesto en as ,0 IgaclOnes, se presume .~ establecido para ambas partes, a no ser quc;por el objeto de la obligación o por otras ,~ circunstancias, resultare haberse puesto a favor d~r deudor o del acreedor. El pago no ji podrá hact?rse antes del plazo, sino de común ac~erdo". El arto 1127 del Código Civil ~~.~
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OBLIGACIONES ,
A PLAZO
•
141
I
,'" En Francia, el art. 1187 dice expresamente: "EI término siempre se ': ,'presume estipulado en favor del deudor, a menos que resulte de lo esti~ I'pulado o de las circunstancias, que él ha sido convenido en favor del 1¡ ,¡!¡'acreedoru•
1 ,'o
Generalmente,
se entiende estipulado el plazo en favor del deudor, lo para estipularlo en favor del acreedor o en favor de : ,,'amboscontratantes. Se entiende estipulado en favor del acreedor, según ¡ (eIart. 1554 CCC cuando el testador o los contratantes así lo hayan conve;,nido,o cuando la anticipación del pago acarree un perjuicio al acreedor ".que con la fijación del plazo se quiso manifiestamente evitar. Por ejem1}>lo, la entrega de las semi11as compradas, antes de la época apta para su 'siembra.
:'ihlal no es obstáculo
:i' Claro Solar plantea algunos ejemplos: Si se ha legado una suma a un ¡menor, pagable solamente a éste cuando adquiera la mayoría de edad, ;ron el fin de evitar cualquier acto de disipación por parte del curador de :esemenor, el heredero deudor del legado que lo hubiere satisfecho antes :¡'dela llegada de la mayoría de edad del legatario, no se habría liberado, el curador llegara a quedar insolvente antes del vencimiento del plazo t!!eñalado (N" 1 del art~ 1636 CCC) ..
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f' Norma similar en las obligaciones condicionales la constituye el inci~ ;:50 2 del art. 1540 CCe: "Cuando, por ejemplo, la condición consiste en ,. iPagaruna suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, , ,;Í!osetendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona iyésta lo disipa".
:'¡ O este otro ejemplo del : lro de caballos o de animales
mismo autor: Yo compro determinado númevacunos, estipulando que me serán entrega, idospara la próxima feria de ganados que ha de realizarse en Medellín. ' % interés es recibir los semovientes én la época indicada y no antes, if'Orqueme propongo aprovechar esa oportunidad para venderlos con: )'Mientemente; pero yo podría renunciar al plazo si durante él se me ' ,Presenta la oportunidad de realizar una buena venta; y exigir la entrega ' ¡'queel deudor debía efectuar, si esta entrega anticipada no le causa per:juicio. '.( En el depósito
gratuito, el plazo beneficia al acreedor (arts. 2251 y con interés, el plazo beneficia a ambos (arts.
';Z¡S2 CCC); en el mutuo
'? ¡, '¡
1 Espai101 dice: "Siempre que en las obligaciones se designe un término, se presume establecido en beneficio del acreedor y del deudor,
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142
• DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES I
I 1554 inciso 2 y 2229 CCC); y en el comodato,: el plazo beneficia al deudor (art. 2205 CCC).' .
3.5.3.2
¿QUIÉN
PUEDE RENUNCIAR AL PLAZO?
Puede renunciar aquel de los contratantes en 'cuyo beneficio el plazo se pactó. . Si se estableció ell belleficio del del/dor, éste puede renunciarlo en cualquier tiempo, salvo los tres casos planteados en el arto 1554 CCe. En este evento, el acreedor no podría negarse a recibir la prestación que le es ofrecida. Es el caso típico del comodatario que pretende restituir el objeto prestado antes del vencimiento del plazo. Si se estableció ell belleficio del acreedor, corn'oocurre en el depósito, el único que puede renunciarlo es el depositante, quien puede exigir la restitución del objeto depositado antes del vencimiento del plazo, y el deudor (depositario) no podrá negarse a restituirlo. Eri cambio, el deudor (depositario) no esiá facultado para devolver el objeto depositado antes del tiempo fijado, y el acreedor puede rechazar las ofe~tasanticipadas de entrega que le hace el deudor (arts. 2251 y 2252 CCC): . Si se estableció en interés común del acre~dor y del deudor, el deudor no podrá renunciar al plazo sin el consentimiento del acreedor, ni éste sin' el consentimiento de aquél. Así, en1el mutuo con interés, el mutuario no está facultado para pagar antes del vencimiento del plazo. El arto 2229 CCC establece que: "Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado in tereses".
3.5.3.3
CRÉDITOS ALARGO PLAZO PARA VIVIENDA '\
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La Corte Constitucional'''' se refirió al pago anticipado de obligaciones dinerarias, al resolver una demanda de inconstitucionalidad en contra del arto2229 del Código Civil, que dice: "Podrá el mutuaflo pagar toda la suma prestada, aun antes del término, salvo que se h<;,yanpactado intereses". Allí, excepcionó la aplicación del arto 2229 CCC que data de 1887, según el cual los acreedores tienen derecho a 'negarse a recibir el pago anticipado de. una deuda cuando se hayan pactado intereses, salvo que el deudor pagara los intereses pactados por el resto del plazo. Pero, esta excepción sólo ampara a los deudores de préStamos para vivienda, en 196 Corte Constitucional, Sentencia dc mayo 26/98 (C-2'\2).
OBLIGACIONES
A PLAZO
•
143
razón de que el deredlO a tener vivienda digna es de rango constitucional y, por tanto, constituye un derecho fundamental (art. 51 Constitución Nacional). En los apartes
más pertinentes
de dicho
fallo se dice:
"Se pregunta la Corte: ¿Es aplicable el artículo 2229 del Código Civil a los créditos a largo plazo que otorgan las entidades que prestan para vivienda? Para contestar este interrogante cabe señalar lo siguiente: El Constituyente impuso al Estado, en forma expresa, la obligación de promover, para la adquisición de vivienda, "sistemas adecuados de financiación a largo plazo" (artículo 51 de la Constitución). Además, estableció los mecanismos de intervención en los artículos 333 y 334 de la Carta, y en orras normas de carácter constitucionat como el artículo 15, nurneral19, literal d). Todo enmarcado para garantizar la prevalencia de principios de justicia y equidad, pues debe recordarse que]a Constitución desde su Preámbulo busca que "se garantice un
ordeu político, económico y social justo".
El prinlcro de estos artículos, el 333, consagra la libre competencia, la que desde luego opera en el sistema financiero, como un dercd10 que supone respons
•
tos de vivienda a largo plazo que otorgan las entidades, que impide, en principio, la aplicación automática de las normas civiles y comerciales que regulan In misma actividad en forma general. Es decir, para esta clase de créditos existen normas específicas, que consagran competencias que buscan proteger adecuadamente él los usuarios de los servicios crediticios ofrecidos por tal clase de entidades, tal como lo establece el artículo 1 de la ley 3S de 1993, ley marco para la intervención de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, y el decreto 663 de 1993 que actualiza el sistema orgánico del estatuto financiero, entre otros, y que permiten desarrollar las competencias en materia de intervención económica que consagró el Constituyente en los articulas 150, numeral-19, literal d), 189, numeral 25 y 335 de la Constitución Política.
UNIVERSIDAD OIBLIOTECA
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144
•
DERECHO CIVIL.
y tres párrafos
adelante
OBLIGACIONES
concluye
la Corte:
El aparte acusado del artículo 2229 del Código Civil es constitucional, entendiendo gue para el ámbito de los créditos para vivienda a largo plazo, éste no es aplicable, en razón a gue dichos créditos están regulados por normas específicas
de intenle~ción del
Estado, como se ha dicho anteriormente.
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4.1
OBLIGACIONES
MODALES (arts. 1147 y 1550 CCC)
En las asignaciones modales se denomina obligación l110dalla que tiene a su cargo el asignatario consistente en destinar todo o parte del objeto de la asignación a un fin especial. Hernando Carrizosa Pardo define la asignación modal corno "la que está afecta a la obligación "de aplicar lo asignado, en todo o en parte, a un fin especial, corno hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas ... Las cargas disminuyen el carácter gratuito de la asignación, y pueden llegar a ser tan gravosas que destruyan por completo el concepto de liberalidad". Más adelante agrega que: "Carga es la modalidad que somete al favorecido con una asignación, a emplearla en todo o en parte, a un objeto determinado, o a hacer o no hacer ciertas cosas"l97. "Es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad"!9'. Mediante la carga se impone la obligación personal de destinar el objeto de la prestación a un fin especial. Es una obligación personal que no afecta la propiedad. Claro Solar se refiere a esta modalidad en los siguientes términos: "Con la palabra modo se designa en general el fin para el que se hace alguna cosa, corno por ejemplo, una donación, un legado, lma convención. En derecho designa una cláusula que modifica la disposición imponiéndole lma obligación o restitución o dándole una manera de ser que sin ella no tendria". Es por consiguiente, modo, modus, toda carga, gravamen ti obligación impuesta por la persona favorecida por el testamento, donación o convención. Por su 197 Carrizosa Pardo Hernando, Las sucesiones, Libreria Voluntad S. A., 1941, p. 276. 198 Somarriva Undurraga, Derecho sucesorio, p. 246.
146
• DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
naturaleza, el modo constituye la razón o causa determinante de la disposición, es inherente a la obligación, y consiste enyn acto personal del deudor, a lo menos en p'lrtc y que debe seguir o puede ,seguir la prestación, en 10 que difiere esencialmente de la condición',)'!, ... Oertmann f ... ] da la siguiente definición a~crtada: 'es una detenninación accesoria agregada a un acto de disposición, y por la cual se obliga al adquirente a realizar una prestación en favor del d,isponcl.1tc o de un tercero211H,
Son ejemplos de asignaciones modales, la a,signacióntestamentaria que < se hace a una persona con la obligación de que parte de la asignación se destine a misas, o a construcción de un busto; de un mausoleo, a la publicación de las memoria del difunto. O el' legado de unos derechos sobre una biografía inédita que se hace a alguna persona con la carga de que no la publique o no la explote económicamente sino transcurridos cinco años de la muerte del autor testador. O la venta de un inmueble que se hace a alguien en determinado precio, con la obligación de que éste la destine durante cierto tienlpo a una guardería, o a una escuela pública, o. a una
biblioteca, o a un centro de salud. En todas estas situaciones se palpa que el efecto propio del modo es disminuir la gratuidad de la asignación, porgue en la medida en que el modo represente un gravamen para el asignatario, en esa n1(~dida se anlengua su enriquecimiento:'U1~
Claro Solar, refiriéndose al art. 1147 CCC expresa que " ... consulta este artículo, uno de los casos más frecuentes de asignaciones modales en que el testador deja en realidad los bienes para la realización de la obra o institución por él indicada, design,mdo la persona del asignatario que favorece con la propiedad de esos bienes y en quien confía ha de darles la aplicación a que los destina""". Ym<Ísadelante agrega que: "Lo que constituye el modo es la aplicación o destinación que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o a p~rte de dichos bienes: la .~ aplicación no debe representar un valor superior o igual al de los bienes g '1-
199 Claro Solar, 01'. cit., t. X, I, p. 253. 200 Fueyo Lancri, op. cit., t. IV, 1, pp. 157 Y 158. 201 Carrizosa Pardo, op. cit., pp. 279 Y 280. Sobre este punto establece el art. 187 del Código Civil Peruano: "El gravildo con el cargo no está obligado a cumplirlo en la medida en que exc'eda el valor de la liberalidad".
202 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 254.
OBLIGACIONES
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•
147
asignados, sino un valor inferior, pues es de suponer que ha existido en eldisponente el ánimo de que obtenga el asignatario un beneficio personal de la asignación"203. En las asignaciones
ación
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MODALES
testamentarias nlodales intervienen tres personas:
eltestador; el asignatario modal que es la persona que recibe la asignación con la obligación de destinarla a un fin especial; y, el beneficiario con el modo, que es la persona en favor de la cual el asignatario modal debe cumplir con la carga. El Código Civil Colombiano no reglamentó las obligaciones modales en el Libro IV del Código Civil que regula las obligaciones en general y los contratos, como sí lo hizo con las obligaciones condicionales (art. 1530 CCC) y a plazo (art. 1551 CCC). Pero, este tipo de obligaciones se rigen por lo preceptuado en las asignaciones testamentarias modales, según lo ordena el arto 1550 CCe.
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4.2
DIFERENCIA ENTRE MODO Y CONDICiÓN
Adiferenciade la condiciónsuspensiva que obstaculiza el nacimiento del derecho hasta tanto ella se '\:umpla, el modo no suspende el nacimiento del o rederecho del asignatario. El art. 1147CCC plantea que: "Si se asigna algo a mi. alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta disposición es un modo y no una condición suspensiva El modo, por ulla consiguiente, no suspende el nacimiento del derecho". ales Para Claro Solar" .. .las obligaciones contractuales modales son raras. e la El modo es una modalidad de las disposiciones a título gratuito y esperio cialmente de las disposiciones testamentarias""". . de La Corte preceptuó que: "La asignación modal debe hacerse a la perso'Lo na a quien el testador encarga la ejecución del modo, en propiedad, para no que la tenga como suya con la obligación de aplicarla al fin previsto. Es de s: la la esencia, en esta clase de asignaciones, la entrega al instituido para que Hes los bienes los haga suyos:el modo no constituye una condición o requisito para la adquisición del derecho ni tampoco es un plazo; el testador le asigna los bienes en propiedad Conla carga de aplicarlos al objeto o fin especial indicado por el causante"2",. smi-
ódilida
203 Claro Solar, Ibid., t. X, 1, p. 254. 204 Ibid., p. 253. 205 C. S. de
J., Sent.
29 Nov. 1966, G.). , t. CXXXIX, p. 220.
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148
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
El modo supone que el deudor reciba la cosa para ejecutar las obras o cargas; la
condición importa que el deudor la reciba si ejecutare las obras o cargas. La condición suspende la adquisición; e/modo no impide .que la adquisición opere2Olí• y no siempre es fácil en la práctica saber distinguir la asignación condicional
de la modal: tradicionalmente se dice que la condición se expresa con la palabra 'si', y el modo con la palabra 'para' (lit!, pero este criterio' verbalista es pueril; necesario es interpretar el testamento para inquirir la intención del disponente, y puntualizar si fue en su ánimo subordinar el derecho a un acontecimiento futuro, o simplemente imponer una obligación. Ni (sic, debe ser: Aun) el empleo de la palabra condición es equívoco, así: dejo mi casa a Juan con la condición
de pagar a Pedro cien pesos, es un. legado modal. a pesar de
haberse utilizado la palabra condición, porque el derecho a la casa no está subordinado al pago. Siendo este un problema de pura interpretación, han de aplicarse, para resolverlo, las reglas de herrnenéutica ... 207.
Claro Solar manifiesta que: "En caso de no poderse establecer la intención precisa de los contratantes o del testador, debe reputarse la disposición más bien ",odal que condicional "Z08. Para afirmar tal cosa el autor ha debido basarse en la norma de interpretación del art. 1620 que dice: "El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno", pues teniendo la disposición como modal, nace el derecho del asignatario, en cambio teniéndola corno condicional, el derecho sólo nace cuándo se cumpla la condición. A diferencia de la condición suspensiva que suspende la adquisición del derecho mientras ella no se cumpla, el modo, mientras no se cumpla, no suspende la adquisición del derecho: éste nace desde un principio. Si el deudor del modo no cumple con lo que se le ha impuesto, su derecho permanecerá incólume, y no podrá resolverse. Únicamente el beneficiado con el modo puede pedir su cumplimiento.
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4.3
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LA CLÁUSULA RESOLUTORIA Y LA CONDICiÓN RESOLUTORIA
El único caso en el cual el derecho del asignatario podría resolverse por el incumplimiento del modo, sería cuando el tes¡ador explícitamente hubie206 Meza Barros, o}J. cit., p. 114. Los resaltados se agregan al texto originat:" 207 Carrizosa Pardo, op. cil., p. 278. 208 Claro Solar, op. cit., p. 256.
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OBLIGACIONES
MODALES
la se impuesto la llamada éláusúla resolutoría, la cual le impone 1;- de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo. resolutoria tiene que ser expresamente impuestapor el testador al ción testamentaria modal, y si éste nada dice, no se entenderá l' nación la lleva implícita (art. 1148 CCC).
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'149
la obligación La cláusula en la ásignaque tal asig-
" Cuando en una asignación testamentaria modal existe cláusula ,1 resolutoria y el asignatario incumple can el modo, los herederos podrán " solicitar la resolución judicial del derecho del asignatario, y una vez declar:' rada ésta, se entregará a la persona favorecida con el modo, una suma de " dinero proporcionada al beneficio que le habría reportado el efectivo cume plimiento del modo, y el resto del valor de la COsaasignada acrecerá la herencia (art. 1154 CCC). "La disposición del art. 1148 no se aplica a las obligaciones modales que resultan del contrato bilateral. En tales contratos va envuelta' la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado: el in' cumplimiento del modo importa una infracción al contrato. El contrato se on resolverá por no cumplirse el modo, aunque no se haya estipulado expredo samente cláusula resolutoria"21l9 Por ejemplo, en las donaciones modales ,ti- entre vivos, éstas si pueden resolverse (no rescindirse como lo dice ~a erradamente el art. 1483 OCC) cuando se incumple Con el modo, aun cuanla do no se haya incluido dentro de tal contrato la cláusula resolutoria. nPara entender la idea anterior es preciso tener en cuenta que una donan. cíón modal puede originarse tanto por un acto mortis causa o asignación testam II1mtaria (a los cuales se refiere el art. 1147 CCC) o el1 un acto entre vivos o a, donación entre vivos (a los cuales se refieren los arts. 1443 Y subsiguientes el CCC). Debe también tenerse en cuenta que las dónaciones entre vivos (al 10 contrario de las donaciones por causa de muerte) Son contratos, pues reo quieren la aceptación del donatario (art.1469 CCC). Por lo anterior, es pertinente concluir que, en las donaciones modales por causa de muerte (o asignaciones testamentarias modales, que son lo mismo), 110 va ímplícita la 'cláusula' resolutoria (art. 1148 CCC); en cambio, en las donaciones modales entre vivos sí va implícita la 'condición' resolutoria21O. Referente a las razones por las cuales el legislador en las donaciones modales entre vívos si opera la "condición" resolutoria tácita (art. 1483 - CCC que utiliza impropiamente la palabra rescinda debiendo utilizar el ,1
209 Meza Garros, op. cit., p. 1]4. 210 vJ:r ¡ut. 1483, téng<1se en cuenta que cuando esti.1norma habb de rescisiólI, una resolllción.
se refiere a
I1
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150
•
DEREOIO CIVIL,
OBLIGACIONES
vocablo resuelva) en tanto que en las asignaciones testamentarias modales no va implícita la "cláusula" resolutoria (art, 1148 CCe), dice Carrizosa Pardo:
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También el1las asignaciones modales, que son llamadas liberalidades one-
"
rosas (donaciones modales entre vivos), bien claro puede ser que la causa d~la asignación (donación), su motivo impulsivo y determinante, consista cabalmente en la ejecución de ]a carga, y entonces el testador estinlará el incumplimiento digno de sancio"narse con resolución. Pero la naturaleza,'
de los testamentos difiere de los contratos: el testa dar puede haberse movido más por liberalidad
al asignatario
que por interés en la ejecución
de
la carga, y así debe suponerlo la ley cuando quiera que el testa dar no haya expresado cosa contraria. Por esto la condición resolutoria se presume, es tácita o implícita en los contratos bilaterales, pero no 10 es en las asignaciones sub modo211.
4.4
¿QUIÉNES PUEDEN SOLICITAR LA RESOLUCiÓN DE LA ASIGNACiÓN MODAL?
Cuando el testador había impuesto la cláusula resolutoria, el legislador no dijo quiénes estaban habilitadas para solicitar la resolución de la asignación modal'l2 cuando el asignatario había incurrido en mora en el cumplimiento del modo, Si se aplica el a'forismo procesal que dice: "Sin interés no hay acción", se debe concluir que las personas que 'tienen un verdadero interés jurídico en hacerlo son dos: •
•
El tercero beneficiario del modo, pues una vez declarada la resolución de la asignación modal, deberá entregarse a éste una suma de dinero equivalente al provecho que él habría obtenido si el asignatario modal hubiese cumplido con la carga a su favor. •. Los herederos, pues declárada judicialmente la resolución de la asignación mOdal,y deducida la Sllma de dinero que debe entregarse al beneficiario del modo, el resto de la asignación acrece a los herederos. En este acrecimiento radica el interés de ellos,
211 CarrizoS
se agrega al texto original.
El Código Civil Peruano establece que: "El cumplimiento del cargo puede ser exigido 'por el imponente o por el beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de interés social, su ejecución puede ser exigida por la entidad a la que concierna".
,
'
OBLIGACIONES
MODALES
•
151
S
Según los arts. 1483 y 1484 CCC, en las donaciones modales entre vivos se requiere la mora del donatario, para que el donante pueda solicitar la resolución (no la rescisión) de la donación. Por aplicación análoga de esta norma y por la doctrina del arl. 1546 CCC, se conceptúa que en una asignación testamentaria modal el mero retardo en el cumplimiento del modo no da lugar la acción de resolución de la asignación. Preciso será entonces que al asignatario modal se le constituya en mora, si el modo o la carga implican una obligación positiva de dar o hacer. Si La carga im0. plica una abstención, bastará el hecho del incumplimiento. "J,
1
4.5
NO ES NECESARIO PRESTAR FIANZA O CAUCiÓN DE RESTITUCiÓN
El art. 1149dispone que: "Para que la COsaasignadamodalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo". Esta norma se aparta de las antiguas disposiciones de" las Siete Partidas, en las cuales tal fianza era exigida para. asegurar el cumplimiento de "lavoluntad del testador, pues en esas épocas, el no cumplimiento del modo ocasi¡;mabala resolución del derecho del asignatario y la cosa asignada debía pasar a los sustih'¡os o a los herederos. Esa necesidad de otorgar cauciones en las legislaciones romana y espafíola, era consecuenciade que allí, en toda obligación modal, iba implícita la cláusula resolutoria. En derecho colombiano es innecesaria, pues ya se dijo que las asignaciones testamentarias modales no llevan inlplícita la cláusula resolutoria.
4.6
EL MODO EN BENEFICIO EXCLUSIVO DEL ASIGNATARIO
Según arl. 1150CCe: "Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente no impone obligación modal alguna salvo que lleve cláusula resolutoria". Por ejemplo, cuando se deja una asignación para que el asignatario la destine a Su educación, o a su especialización, o a paseos, o a su establecimiento comercial, etc. Carrizosa Pardo comenta que: ... si el ,modo es en favor del mismo asignatario, indudablemente se trata de una pura liberalidad. Entonces queda al arbitrio del beneficiado
cumplir o no
cumplir elmodo,al menosque existaclóusularesolutoria(arl. 1150).Esefecto de la teoría de la
GlUsa.
Como la cláusula resolutoria no
se presume,
.el cum-
l 152
•
DElmCHO
CIVIL.
OIlLlGACIONI,S
plilniento ~ellnodo queda diferido al mismo asignatario, único a quien interesa; pero si el testamento pone cláusula resolutoria, el modo es causa, y por consecuencia, su incumplimiento resuelve la asignación213• En realidad, para que una convención o una disposición sea verdaderamente modal, es preciso que la carga sea impuesta al que debe ejecutarla, no en interés particular suyo exclusivo, sino en interés dd que la impone o en inte-
rés de un tercero. Así en la liberalidad hecha a un individuo para sus estudios, para su matrin10nio, para su establecimiento industrial o comercial. .., cuando estas cargas no son establecidas como condiciones suspensivas, no hay propiamente un modo sino más bien una causa impulsiva de liberalidad,
cuya falta de cumplimiento no deb~ dar lugar a la resolución, salvo que se haya expresamente dispuesto lo contrario; hay más bien un consejo para la aplicación de los bienes comprendidos
4.7
en la liberalidad214•
EL MODO DEBE SER FíSICA Y MORALMENTE POSIBLE
, 1"
El modo, al igual que las condiciones, debe consistir en una cosa o en un hecho física y moralmente posible, y debe hallarse concebido en términos inteligibles, pues de lo contrario no valdrá la disposición, hará nula la asignación, impedirá que nazca el derecho (Cfr. arto 1151 inciso lCCC)215. Por ejemplo, si un testador deja una asignación, con cargo de construir un edificio en cuarta dimensión, o con cargó de destinarla a la resucitación de su padre (imposibilidad física), o con cargo de crear una escuela para terroristas (imposibilidad moral o jurídica).
4.8
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l
CUMPLIMIENTO DEL MODO
A diferencia de la condición que debe cumplirse,iiteralmente en la forma convenida y de la manera que las partes han probablemente entendido que lo fuese, ~l modo puede ser cumplido en forma eguivalente y que consulte la intención del testador, ya que la forma por él prescrita es imposible para el asignatario. Se trata pues, de un"modo que no es absolutamente
213 Carrizosa
ilnpo-
Pardo, op. cit., p. 280.
214 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p.,259. Los resaltados
se, agregan
al texto original.
215 En ciertas ediciones del Código Civil Colombiano, aparece el art. 1151 como derogado por el art. 45 de la ley 7 de 1887, peró la derogación se refería al art. 1051
cee
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OBLIGACIONES
MODALES
•
153
sible,sino que lo es para el asignatarioen la forma especialque el testador prescribe"'. (Cfr. inc.2 arl..1151CCC). El inciso 3 del art. 1151 eee estatuye que: "Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobado por el juez, con citación de los interesados". Por ejemplo, si el testador deja un legado en dinero con la carga de construir un hospital, y fallecido el testador, resulta que tal dinero es insuficiente. Se cumplirá entonces por equivalencia, o construyendo un pabellón, o construyendo una sala en un hospital ya existente, etc.
4.9
IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE DE CUMPLIR EL MODO
El inciso 3 del art. 1551 eee establece que: "Si el modó, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen", Por ejemplo, dejo por testamento a José la finca "El Silencio" y le impongo como carga que le pague los estudios a su única hermana, María. y cuando falleció el testador, ya había fallecido María. Subsiste la asignación sin el gravamen. "...no teniendo en este caso responsabilidad, el asignatario que ha estado y está dispuesto a cumplir el modo, que ya es imposible realizar, para los efectos legales, es como si hubiera sido efectivamente cumplido y la asignación queda válida sin el modo"217.
4.10
TRANSMISIBILlDAD
DEL MODO
El art. 1153eee contempla el caso en el cual el cumplimiento del modo es transmisible a los h.erederos del asignatario que fallece sin cumplirlo: "Si el modo consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se haya propuesto, es indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario". Esta norma es concordante con el inciso 1 del arl. 1126 eee "La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a 216 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 260. 217 ¡bid., p.261.
154
•
DERICCHO CIVIL.
OBLIGACIONES
distinta persona, por acrecimiento, sustitución u otra causa (transmisión hereditaria, se agregaría) llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente"(los resaltados y lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original).
4.11
CRíTICA DE OsPINA FERNÁNDEZ A LAS OBLIGACIONES MODALES
Ospina Fernández hace una acertada crítica a las denominadas nes modales:
obligacio-
Al formular la clasificación de las obligaciones excluirnos de ellas las llamadas obligaciones modales, por considerar
que el concepto de éstas es del todo
inexacto, o, dicho en otras palabras, que tal especie de obligaciones no existe. Cuando por testamento o por un contrato cualquiera se le impone al asignatario
o a uno de los contratantes un modo que según la definición que trae -el art. 1147,consiste en la obligación de aplicar (ese algo asignado a alguien) a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, no "esesta
obligación la que está modalizada, sino ese algo asignado por testamento o transferido por el contrato. Así, si se lega o se vende un inmueble con la obligación de destinarlo al funcionamiento de un colegio, lo que está modalizado es el derecho del adquirente, pero no la obligación que se le impone y que, por definición legal, es el modo21H•
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218 Ospina Femández, op. cit., p. 215: Lo escrito entre paréntesis no pertenece al ,texto original.,
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5.1 OBLIGACIONES
DE CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO
5.1.1 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Género: Es la colección de seres que tienen entre sí analogías importantes y constantes: el género humano (Larousse). Especie: Reunión de varios seres o cosas que distingue un carácter común: los animales batracios (Larousse). Por ejemplo: La vaca es un animal (género) manúfero (especie). El pato es una ave (género) palllÚpeda (especie). En derecho, el vocablo "género" sí coincide con el de las ciencias naturales, pero el término "especie" tiene una connotación completamente distinta, ya que su significado se asimila al de "cuerpo cierto", es decir, a un individuo que se ha determinado en una forma tal que no es posible confundirlo con los demás individuos de su clase. El Código emplea la palabra especie en el mismo sentido que los Romanos hablaban de especies, á sea de cuerpo cierto, un individuo determinado de un género determinado, y la palabra género en el sentido que en la ciencia se da a la expresión especie, el mismo en que la empleaban también los Romanos,genus, de individuo determinado, no ya por sus caracteres propios que lo distinguen de todo otro, sino por aquellos que son comunes a un cierto número de individuos que los hacen formar una clase aparte, como en la especie humaI!a219. 219 Claro Solar, op. cit., t. X. 1, p. 344. Cfr. arts. 1518,1605
Y 1955 CCe.
156
•
5.2
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
OBLIGACIONES
DE ESPECIE O CUERPO CIERTO
Son aquellas en las cuales se debe un individuo determinado dentro de un género también determinado. Por ejemplo, cuando se debe el caballo "Tempestad", o el cuadro original de "La Gioconda". Esta clase de obligaciones no se trata de manera sistemática en el Código Civil Colombiano, pero se refieren a ella, entre otros, los arts. 1583N° 2, 1605,1606,1607,1543,1648,1729 a 1739,etc.
,1
5.2.1 CARACTERÍSTICAS Se abordarán conjuntamente con las características de las obligaciones de género, pues su estudio comparativo facilita su aprendizaje: A. El deudor de una obligación de cuerpo cierto sólo la cumple entregando o traditando el cuerpo cierto determinado al cual se obligó (arts. 1626 y 1627inci"o 2 CCe). En las obligaciones de género, el deudor sí se libera entregando cualquier individuo del género determinado (art. 1566 CCC), en la cantidad y de la calidad pactadas. B. La pérdida fortuita del cuerpo cierto debido extingue la obligación del deudor (art. 1729 CCC). En cambio, la pérdida de algunas cosas del género debido no extingue la obligación del deudor (art. 1567 CCC). C. La obligación de dar un cuerpo cierto conlleva las obligaciones accesorias de entregarlo y col1servarlo hasta su entrega so pena de pagar perjuicios al acreedor (art. 1605CCe). En cambio, en las obligaciones de géllera no existe la obligación de conservar (art. 1567 ceC) y por ello el acreedor de este tipo de obligación no puede solicitar la práctica de illedidas conservatorias.
La obligación de el1tregar debe hacerse oportunamente y en el lugar fijado para el pago. En cuanto a la obligación qe cOl1servar: "Conservar viene del latin C"'", con, servase, poner a buen recaudo. Significa mantener una co~a,tratando de que permmiezca o subsista", En consectlcncia, el deudor de especie debe hacer]o posible porgue ésta subsista materialmente en su integridad, form(] y:substancia, sin que perezca ni .~, sufra menoscabo. También comprende la pennancncia en ellpatr~~~9 de~ ~ deudor, pues de otro modo, estando fuera, no se nmantiene" con/miras a la -l'.~ Ir
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220 Fucyo Laneri,
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IV, 1, p. 168.
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OBLIGACIONES
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•
157
La obligación de conservar la cosa es de hacer y de no hacer. Debe el deudor hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore ni menoscabe, y debe no hacer todo aquello que le cause daño o deterioro. Es equitativo que cargue el deudor con la responsabilidad de la conservación de la cosa, como reciprocidad o contrapartida del riesgo del cuerpo cierto que corre "siempre a cargo del acreedor" según 10establece el art. 1607 CCe.
m I n- j 1-
DE CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO
D.
A
En las obligaciones de cuerpo cierto existe la obligación de custodiarlo (art. 1606 CCC), y en esa custodia se debe emplear el debido cuidado al cual está obligado el deudor, depe!ldiendo ello de la persona a quien beneficie el contrato, según el art. 1604 CCC (que consagra la llamada l "teoría de la prestación de culpas"). En cambio, en las obligaciones de " género no existe la obligación de custodiar (art. 1567 CCC). j. E. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto tienen, entre otras, una forj ma muy particular de extinguirse que, en principio, no opera en las obligaciones de género: parla pérdida de la Cosa que se debe, regla~ ~ mentada en los arts. 1729 a 1739 CCe.
1
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5:2.2 TEORÍA DE LOS RIESGOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR "Constituye -en sentir de Pérez Vives-':' el enunciado general de la, imposibilidad de ejecución de una obligación y tiene por objeto elucidar cuál de las dos partes contratantes debe soportar en definitiva y sin indemnización, las consecuencias perjudiciales de esa inlposibilidad de ejecución"221.
El riesgo se define como el peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia de un caso fortuito o de una fuerza mayor, y que coloca a una persona en la necesidad de soportar la pérdida o el deterioro que de él provenga. - En un contrato, el riesgo es el peligro de perder el derecho que -del contrato resulta a consecuencia de la imposibilidad sobrevenida y fortuita de cumplimiento. Según Henri Capitant, correr con el riesgo en un contrato de obligaciones recíprocas" ... es estar obligado a ejecutar su propio obligación, a pesar de que,
COlll0
consecuencia de la fuerza mayor, no se reciba
la contraprestación prometida""'.
221 Pérez Vives, op. cit., la. Parte, Vol., JI, p. 244.
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Citado por Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, lI, p. 220.
158
•
5.2.2.1 .i
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
CARACTERÍSTICAS
A. Es necesario que la pérdida o el deterioro provenga de un casofortuito o de una fuerza mayor, para que pueda hablarse de teoría de los riesgos, pues si la una (la pérdida) o el otro (el deterioro) provienen de dolo o culpa del deudor, se sale ya de esta teoría y se cae en el campo de la responsabilidad contractual. Si el hecho o la culpa del deudor es la causa de la pérdida de la cosa,la obligación no se extingue y el deudor no queda libre: la obligación subsiste; pero como su cumplimiento en la forma convenida en el contrato se ha hecho imposible, la obligación cambia de objeto y debe ser cumplida por equivalente: el deudor es obligado a pagar al acreedor el precio de la cosa y a indemnizarle además los perjuicios213• B. En los contratos unilaterales no tiene cabida.la teoría de los riesgos, sólo se aplica a los contratos bilaterales. Por ejemplo, debo a Carlos la perra" Atila" y el perro "Nerón". La perra me había sido entregada en comodato, y el perro lo debo a raíz de una compraventa. Si ambos animales fallecen sin culpa ni dolo de mi parte, ocurre lo siguiente: La obligación de restituir la perra" Atila" a mi cargo, que era la única obligación surgida del contrato de .comodato, desaparece de la vida jurídica, por la 'forma de extinción de las obligaciones denominada "De la pérdida de la cosa que se debe"(art. 1729CCC). La obligación de traditar el perro "Nerón", que era una de las dos obligaciones principales que surgen para las partes en la compraventa, también desaparece de la vida jurídica, pues nadie está obligado a lo imposible. Sin embargo, por. aplicación de la t.eoríade los riesgos, Carlos (quien no va a recibir ninguna contraprestación) sí está obligado a cancelarme el precio (arts. 1607 y 1876 CCC). A lo anterior se refiere Luis Claro Solar en los siguientes términos: "En los contratos de esta clase (unilaterales) la cuestión especial de los riesgos no se presenta; se trata únicamente de la aplicadbn pura y simple de los principios sobre extinción de las obligaciones' (arts. 1729 a 1739 CCC)". Alcontrario,en lID conh'atosinalagmático(bilateral),en quetulasegundaobliga-
i.
ción existe a cargo del acreedor en sentido inver:so a la obligación extinguida, la cuestión de los riesgos se suscita irunediatarnetite. ¿Se extingue esta obligación
223 Claro Solar, op. cit., t. XII, IIl, p. 561 (art. 1731 CCe¡.
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OBLIGACIONES
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1
DE CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO
•
159
del acreedor por el hecho solo de que la obligación del deudor de dar la cosa que le servía de equivalente no existe ya, o continúa existiendo? Si se extingue, habria que decir que la imposibilidad fortuita de la obligación de dar la cosa ha puesto ténruno al contrato, puesto que todas las obligacionesnacidas de él se han extinguido; si subsiste, habrá que concluir también que el contrato subsiste aunque una de las obligaciones que había engendrado haya desaparecído. Tal es la cuestión de los riesgos porque el riesgo es una pérdida fortuita, y la pérdida, en los contratos sinalagmáticos (bilaterales) consiste propiamente hablando no en perder lo que se debía sino en no recibirlo que se debía suministrar a cambio. Por lo tanto, para saber quién debe soportar los riesgos, hay que ver si la liberación del deudor de la obligación de entregar la cosa acarrea la liberación recíproca del acreedor, punto que no resuelve el arto1670(art. 1729CCC)"'. C. El objeto de la obligación debe Ser un cuerpo cierto por cuanto, en principio, los géneros no perecen. Cuando el art. 1567 CCC establece que " ...La pérdida de algunas cosas del género (debido) no extinguen la obligación", está diciendo también que la pérdida de todas las cosas del . género debido sí extinguen la obligación. D. Es necesario que la cosa perezca o se deteriore fortuitamente en el intervalo de tiempb comprendido entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación. Ello por cuanto si perece o se deteriora antes de la celebración del contrato o después del cumplimiento de la obligación (de traditar el cuerpo cierto), ya no se aplicaría esta teoría y simplemente la cosa se deterioraría o perdería para su dueño (res perit ,
domino).
5.2.2.2
¿CUÁNDO PERECE UN CI:!ERPO CIERTO? .
A. Cuando fallece. Por ejemplo, si, tratándose de algún animal, éste muere, el cuerpo' cierto expira. B. Cuando se destruye materialmente. La destrucción es la eliminación del mundo físico por desaparecer en su integridad. Por ejemplo, cuando un vehículo es chocado violentamente dándose la pérdida total del mismo (art. 1729 CCC). C. Cuando se destruye la aptitud de la cosa para el objeto o fin a que se ha destinado, según su naturaleza o según la convención (art. 1543 inciso final CCC). No se habla ya de destrucción material. La cosa subsiste pero ya no es apta para lo que, según su naturaleza o según la convención, ella se destina. 224 Claro Solar, op. cit., t. XI, n, p. 681. Lo escrito entre paréntesis se agrega aJ texto original.
• 160
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Seria erróneo, es decir, una mala interpretación del art. 1729 CCC, decir' que el cuerpo cierto perece cuando desaparece y se ignora si existe22'. Lo que dice la norma citada es que cuando se da el desaparecimiento y la ignorancia sobre su existencia, la obligación se extingue.
5.2.2.3
¿CUÁNDO SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN DE DAR UN CUERPO CIERTO?
A. Cuando el cuerpo cierto perece por caso fortuito 1729CCC).
O
fuerza mayor (art.
B. Cuando el cuerpo cierto se destruye materialmente, por fuerza mayor o caso fortuito (art. 1729 CCC). C. Cuando deja de estar en el comercio sin dolo ni culpa del deudor (art. 1729 CCC) . ...si la cosa que se debia ha llegado a ser después no susceptible de constituir materia y objeto de una obligación, ésta no puede subsistir; y ello ocurre cuando la cosa debida es declarada fuera del comercio. Asi si Pedro está obligado a entregarle a Juan un terreno y después la autoridad pública expropia ese terreno y ensancha con él el camino público con que deslindaba, el crédito de Juan se extingue porque ese terreno retirado del comercio,
no
puede ser ya el objeto y materia de la obligación, por.la imposibilidad en que se encuentra el deudor, que ha sido privado de la cosa por la expropiación, de poder entregarlo226. Puede aún muy excepcionalmente tener lugar en obligaciones por objeto una cosa iu genere, cuando se trata de un género
que tengan limitado que
puede desaparecer o extinguirse, haciendo imposible el cumplimiento de la obligación; por ejemplo, entregar un ejemplar de tal edición de tal obra, un caballo de tal corral, un armil de una clase que la ley declara prohibida¡ una, sustancia reconocida como venenosa y cuy~ comercio se prohíbe: en
todos estos casos se puede decir que la colección de individuos entre los cuales debía ser elegido el objeto debido no existe ya, y el género ha perecido, exti~guiendo la obligación"227.
225 El art. 1137 del Código Civil Peruano establece que: "La pérdida del bien puede pro. ducirse: [ ... J. 2° Por desap~recer de modo que no se tenga noticia de él, o aun teniéndolas, no se puedá recobrar".
226 eraro Solar,op. cit., 227 ¡bíd., p. 559.
t.
XlI,IIIp. 558.
OBLIGACIONES
DE CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO
•
161
En el deudor no debe existir dolo o culpa, pues éste no puede, por su hecho, liberarse de su obligación y hacer perder al acreedor su crédito. Esta hipótesis se presentaría en caso que el objeto debido fuera embargado (declarado fuera de comercio), como consecuencia de la acción que entablara algún acreedor del deudor al cual éste íncumplió en el pago"'. A diferencia de los dos primeros numerales, en este caso ya no se trata de una imposíbilidad física sino de una imposibilidad legal, que, entre otras cosas, debe sobrevenir con posterioridad a la celebración del contrato y no anterior ni coetánea al perfeccionan1iento del lllisI110. D. Cuando desaparece y se ignora si existe, sin dolo ni culpa del deudor (art. 1729 eeC). "La ley considera perdido el cuerpo cierto, cuando ha desaparecido y se ignora si existe; es, entonces, el extravío de la cosa, la ignorancia de su paradero y la incertidumbre de su existencia, lo que hace creer que la Cosa ha perecido, exactamente como si se hubiera destruido materialmente"m. Pero, es necesario aclarar que el deudor solamente está libre mientras el objeto permanezca perdido y no se vuelva a encontrar, porque, de reaparecer éste, revive la obligación del deudor. El art. 1734cee plantea que: "Si reaparece la cosa perdida, cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio". 228 Desde el año 533 después de Cristo, duraryte el Tercer Consulado de lustiniano en Constantinopla, se adoptaba esta solución. Dice este autor en sus Instituciones. Libro 3° t. XlV, N° 2, hablando de las estipulaciones nulas: "Igual cosa sucede (es decir, no vale la estipulación) si alguien estipulare que se le dé ulla cosa sagrada o religiosa creyendo que era profana, o una COSa pública destinada .perpetuamente al uso del pueblo, como una plaza, un teatro, o un hombre libre a quien se creía esclavo, o una cosa que no se encuentre en el comercio del estipulante, o bien su propia casa. No quedará en suspenso la estipulación porque la cosa pública pueda llegar a entrar más tarde en el dominio privado, y el hombre hoy libre pueda caer en esclavitud, ni porque pueda adquirir el estipulante el comercio de la cosa, o dejar de ser suya aquella que estipuló~sino que setá la estipulación enteramente nula. A la inversa, si lo estipulado podía serlo válidamente al principio, por ser la cosa del dominio privado, y más tarde, sin hecho o culpa del promitente entra en alguna de las clases arriba indicadas, la estipulación se extingue. También será estipulación nula desde el primer momento ésta: ¿Lllcium Titium Cllm servus erit dare spondes? (¿Prometes darme a Lucio Ticio cuando sea esclavo?) y orras semejantes, porque la cosa que está fuera del dominio privado por su narnraleza no puede tomarse como objeto de la obligación", Alfredo Cock A., op. cit., p. LVII. 229 Claro Solar, op. cit., t. XII, 1lI, p. 568.
162
•
DERECHO CIV1L.
OllLlGAC10NES
Esta solución de la leyes evidentemente equitativa. En realidad la pérdida de la cosa, con ignorancia de su existencia, es un impedimento telnporal que mienh-as existe hace imposible el cumplimiento de la obligación de entregarla; pero que ~esaparecido con el reaparecimiento de la cosa hace cesar con todas sus consecuencias la liberación temporánea del deudor.
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quedadOdlibrle de ella sin tenedr q¡ue bP¡agar~l adcr¡ededodr el precio de ,la cosa. '~ eu al, que parcela extin~ " guida, (... ], el acreedor podrá reclamarla del deudor exigiéndole que cumpla la obligación que ha revivido; y nada tendrá el acreedor que dar en cambio al deudor, puesto que nada habría recibido en este caso de extravío inculpable
la
de cosa. Si la cosa había desaparecido por hecho o culpa del deudor o después de estar constituido en mora, el deudor habrá debido pagar al acreedor el precio de la cosa e indemnizarle los perjuicios de la mora, si los ha habido. Reaparecida en este caso la cosa el acreedor puede redamarla; pero debe restituir al deudor lo que hubiere recibido en razón del precio de la
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cosa, porque este precio reemplazó la cosa mislna como objeto de la obligación del deudor gue el extravío culpable de la cosa no extinguió sino que
esta indemnización
es la sanción
del incumplimiento
de la obligación
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en
que el deudor se haIJaba al extraviarse la cosa, y no lo ha recibido, por lo rniS1110,el acreedor en razón del precio o en substitución
de la cosa.
No se desvía pues el Código en esta solución de las normas generales del derecho que gobien1an las declaraciones de voluntad. Con razón dice, a nuestro juicio,
.
Giorgi que "cuando el cmnplimiento de una obligación viene a ser fortuitamente imposible, si la irriposibiJidad puede desaparecer y el objeto de la obligación pue-
'. paralizade volver a ser aquel mismo que cuando nació la obligación, ésta queda da, pero 110 extinguida, vuelve a nueva vida al encontrar el objeto que faltaba"23íl . Por ejemplo, mediante una permuta Carlos promete dar a Luis un piano, y éste promete darle a aquél, el caballo "Tempestad" (cuerpo cierto). Carlos cumple su obligación y tradita el piano a Luis, quien aún no ha cumplido su obligación de entregar y traditar el caballo, la cual es a plazo. Si en tales cir:
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230 Claro Solar,
op. cit.,
t. XII, III, pp. 569 Y 570. Los resaltados
se agregan al texto original.
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Reaparecl a a cosa y reVlVlen o a o IgacIOll e
transforma en la obligación de pagar el equivalente de la cosa extraviada, el precio de eIJa. No tendrá el acreedor que restituir lo que haya recibido por indemnización de los perjuicios de que el deudor debió responderle, porque
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Esto es 10que importa la disposición del arl. 1675 (del Código Civil Chileno, equivalente al arto 1734 CCC). Si la cosa había desaparecido si" culpo del deudor, que ha tenido con eIJa el debido cuidado que le hace necesario la obligación de entregarla, esta obligación se habrá extinguido y el deudor habrá
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OBLIGACIONES
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CtUlStancjas,el caballo "Tempestad" desaparece por caso fortuito y se ignora si aún existe, se extingue la obligación de Carlos. Pero si fue por dolo o culpa suya, Carlos está obligado a pagar a Luis el precio del caballo v ]05 perjuicios (pues ya no está haciendo un pago efectivo en el sentido del art. 1626 CCC). Supóngase que Carlos paga el precio y los perjuicios, y posteriormente, reaparece el caballo. El acreedor del caballo, Carlos, puede optar, o por dejar las cosas corno están, o por exigir el caballo restituyendo el precio. Es facultativo para el acreedor exigir la COsay devolver 10 que recibió por ella creyéndose perdida, o bien no reclamar y dejar las cosas corno estaban antes. Si la cosa reaparece en manos de un tercero, el acreedor no tiene acción reivindicatoria para recuperarla, pues tal acción sólo la tienen los propietarios, y el acreedor, muchas veces, no será propietario aún pues no se le hatraditado. Prueba de ello es el art. 1736 CCC según el cual el deudor tiene que ceder ciertas acciones al acreedor para que éste pueda ejercerlas contra el tercero. Habiendo perecido la cosa por hecho o cúlpa de un tercero,_es el deudor propietario de ella, quien ~kamente püede tener derecho a las indemnizaciones consiguientes; y es, por eso, necesario que ceda esas acciones al acreedor. La obligación que tenía l!t deudor de entregar la cosa que en este sentido se ha extinguido sin culpa suya, subiste a efecto de subrogar a su acreedor en sus derechos y acciones23l. f
Finalmente, y refiriéndose al artículo chileno equivalente a11729 CCC, dice Fueyo Laneri: "Aunque la ley no mencione expresamente la situación, a mi juicio debe asimilarse el caso del desaparecimiento Con ignorancia sobre existencia, el de la Cosa fuera del alcance material, por ser imposible su recuperación, aunque se conozca su paradero. Esto equivale a no poder disponer jamás de la cosa, y se conforma Con el criterio objetivo de perecimiento que adoptó nuestro Código""'. SeÍía el caso del yate debido que naufragó, conociéndose exactamente el sitio donde se encuentra,pero haciéndose imposible su recuperación debido a la profundidad del mar en tal sitio. E. Cuando se destruye la aptitud de la cosa para el objeto o fin a que se ha destinado, según su naturaleza o según la convención (art. 1543 inciso final CCC). "Interpreta asi la ley la voluntad de las partes, suponiendo 231 Claro Solar, op. cit., t. XII, I!I, p. 573. 232 Fueyo Laneri, op. cit., t. N, I1, p. 198.
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que para contratar han considerado la cualidad o aptitud especial de la , cosa y que el deterioro o pérdida de esa cualidad o aptitud la hace impropia al objeto que han tenido en vista al contratar. Por eso si la • destrucción de esa aptitud que la cosa debe tener según la intención de. las partes es completa, se entiende que se destruye la cosa"233. La teoría de los riesgos se compendia en tres principios: O las cosas perecen para el dueño (res perit domino), o las cosas perecen para el acreedor (res perit crediloris) o las cosas perecen para el deudor(res perit debitoris). Cuando el art. 1607 CCC preceptúa que: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor .." se debe tener en cuenta que Si bien esta solución es correcta para ciertos contratos~ por ejemplo, para la obligación del arrendatario, del depositario, del comodatario, del transportador en relación' con la entrega que debe hacer al arrendador, depositante, comodante, consignante o destinatario de la cosa arrendada, dada en depósito, en comodato
o transportada,sinembargoresultaabsurdaal aplicarlaa'la compraventa,según se advirtió,pues el acreedorde la cosavendidaes el comprador"2J.I. Lo normal en la compraventa es que las cosas perezcan para su dueño r' (res perit domino); es decir, para quien las debe traditar (res perit debitoris), porque antes' de la tradición, aún es dueño. Sin embargo, el art. 1607 cce establece una incongruencia al hacer correr el riesgo de la pérdida del cuerpo cierto en quien aún no es duefío: el acreedor. Este hecho puede entenderse si se tiene en cuenta que la transferencia ¡ del derecho de dominio mediante una compraventa es diferente en Francia y en Colombia. En efecto, el Código Civil Francés consagra la llamada por los doctrinan tes transmisión solo C0/15m5'" en el art. 1583: "La propie- ,. dad se adquiere de pleno derecho por el comprador, con respecto del vendedor, desde el instante en que convienen sobre la ~osa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada todavía ni pagado el precio". Según lo anterior, el sistema adoptado por los redactores del Código Civil Francés púa la adquisición de la propiedad por el contrato es el siguiente: "... por el exclusivo cambio de consentimientos, se transmite la propiedad. Por lo tanto, el adquirente no es ya acreedor de la transmisión de la propiedad: ya 'es propietario. Pero'si el contrato no hace que surja ya 233 Claro Solar, '(Jp. cit., t. X, J, p. 234. 234 Valencia Zea, t. III, p. 441.
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OBLIGACIONES
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, laobligación de transmitir la propiedad, de realizar la traditio, crea siemprecon cargo del enajenan te, la obligación de entrega. Confundidas anta: l' ño,la obligación de transmitir la propiedad y la obligación de entrega, se " hanseparado así: tan sólo subsiste la segunda: por (sic: debe ser para) el pro,¡L pietario de la cosa, el adquirente es acreedor de la entrega"Ll'. En Francia como en Colombia, lo normal también es que las cosas perezcan para su dueño (res perit domino). Pero en Francia, el sólo contrato,de compraventa por ejemplo, produce un doble efecto: efecto obliga'j torio (crea la obligación de entregar) y efecto real (transfiere el derecho )' ¡: de dominio) aunque no se haya verificado la entrega (arl. 1583 Código CivilFrancés). Luego en Francia, el acreedor a la entrega, ya es dueño. O sea que en dicho contexto, es lógico que las cosas perezcan para su due" ño (res perit domino), que las cosas perezcan para el acreedor (res perit creditoris) porque el acreedor ya es dueño. Pero, en Colombia, no es lógico que las cosas perezcan para el acreedor, como lo dispone el arto 1607 CCC,por cuanto en este país, el acreedor no es dueño, pues aún no se le ha traditado. El contrato aquÍ solamente crea obligaciones (derechos personales), y no derechos"reales (salvo el caso excepcional del mutuo o préstamo de consun'\o que convierte en propietario al mutuario, contrato éste que se perfecciona con la tr"dición). El arl. 1607CCC establece que: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del "creedor; salvo que el deudor se cons):t'
tituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido
a entregar una
mism" cosa a dos o más person"s por obligaciones distintas: en cualquier" de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa h"sta su entrega". Esta norm" consagra el principio periculun est credi/oris 236 5.2.2.4
CASOS
EN LOS CUALES EL DEUDOR CORRE EL RIESGO
Elilógico principio establecido en el "rl. 1607 CCC al preceptuar que, en Colombia, los riesgos de la pérdida del cuerpo cierto cuy" entrega se deba 235 Mazeaud Henry, Lean y]ean, Lecciones de derecho cii.Jil, Parte JI. Volumen IV, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, ] 978, p. 331. Lo escrito entre paréntesis y lns itálicas no pertenecen al texto original. 236 Obviamente es mucho más ;'!Jstoel art. ]431 del Código Civil Peruano: "En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. E~leste caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que haya recibido". "Empero, las partes pueden convenir que el riesgo esté a cargo del ncreedor".
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corre a cargo del acreedor (quien aún no es dueño pues no se le ha traditado), presenta las siguientes excepciones, las cuales vienen a configurar la teoría de los riesgos: A. El riesgo lo corre el deudor cuando éste lo ha tomado para sí, estipulándose así en el contrato. ElIo lo permite el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el arto 1602 CCC, y el inciso final del arto 1604 CCe. El arto 1732 CCC plantea que: "Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado". B. El riesgo Jo corre el deudor cuando éste se encuentra en mora, a menos que en caso fortuito hubiese deteriorado o destruido la cosa debida aun si hubiese sido entregada oportunamente al acreedor, caso éste en el cual el deudor sólo responderá de los perjuicios moratorias (arts. 1604 inciso 2, 1648 inciso 1, 1731 inciso 2, y 1607 CCC). En otras palabras, si los efectos en Jacosa hubier~ sido los mismos en manos del acreedor que recibiera a tiempo~se deberá únicamente-la indemnización morato-
ria. Si, por el contrario, la especiese hubiera librado de su destrucción entregándose oportunamente, se deberá su precio, que es la indemnización compensatoria, y también se deberá la indemnización moratoria; esto es, ambas:2.37,
El inciso 2 del arto 1733 estatuye que: "Si estando en mora, (el deudor) pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo" (lo escrito entre paréntesis se ha agregado al texto legal).
e. El riesgo lo corre el deudor cuando el (mal llamado) "caso fortuito" sobreviene por culpa del mismo deudor (arts. 1604 inciso 2, 1648 inciso 1 y 1731 inciso 1). El inciso 1 del arto 1731 CCC establece que: "Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presu¡ne que ha sido por el hecho o culpa suya". Por ejemplo, si ós he prestado mi cabal10para ir a cierto lugar, y habéis sido atacado por los ladrones quienes os han robado o matado mi caballo, aunque
esa violencia que vos habéis sufrido sea un caso fortuito del cual el deudor generalmente no es responsable, sin embargo, si en lugar de seguir el camino ordinario y más seguro, hubiéseis tomado por un camino de traviesa, conocido
237 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, II, p. 202.
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como infestado por bandidos, y en él fuéseis atacado, seríais responsable de ese caso fOrhlito, por cuantO.ESvuestra i.mpruder:cia quien ha dado lugar al robo"2JH.
En estricto sentido, no puede existir un caso fortuito originado en culpa del deudor. El caso fortuito, además de reunir las características de ser un hecho imprevisible, y de ser irresistible, debe ser ajeno a la voluntad del deudor. En el mismo ejemplo de }>othier se ve, con nitidez, que fue la imprudencia del deudor la que contribuyó al atraco, ya que eranormalmente previsible que de tomar un camino más solitario, infestado de bandidos, pudiera ser atacado.
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D. El riesgo lo corre el deudor cuando la ley así lo dispone"', como en el caso del arto 1735 CCC que consagra la llamada /llora ex rei, la cual plantea que "El que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor". El art. 1735 CCC excepciona el principio de que el caso fortuito exonera de responsabilidad. Según esta norma, el deudor (ladrón) responde de todos los casos fortuitos. ~ Al respecto, comenta Fueyo Laneri: "No habría sido equitativo, por lo demás, que el acreedor de la especie, que se ha visto privado de su cosa a consecuencia de un delito -que pudo perderla para siempre- y que se verá forzado a sufrir incomodidades, tuviera todavía que soportar el riesgo del cuerpo cierto en manos del delincuente". Pero, aun más, este últiJno, a manera de verdadera sanción, se convirtiera en virtual asegurador de la cosa, y responde de ella aunque el caso fortuito de que se trata hubiere causado el mismo efecto estando la cosa 'en poder del acreedor'2-1fl.
Claro Solar comenta el art. 1676 del Código Civil Chileno, idéntico al art. 1735 CCC, y sostiene que sólo se aplica cuando el cuerpo cierto ha sido hurtado o robado, y no puede aplicarse cuando hay estafas, fraudes u otra
238 Poti,ier, op. cit., p. 84, N° 142. 239 En Perú, el arto 1140 del Código Civil establece: "El deudor no gucdn eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque éste se haya perdido sin culpa, cuando la obligación proviene de delito o estafa. Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora". 240 Fueyo Laneri, op. cit" t. IV, H, p. 205.
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clase de delitos. En contra, otros autores sostienen que esta norma debe aplicarse a todo delito que obligue a la restitución de una cosa. Algunos códigos modernos, corno el español en su art. 1185, la establecen como regla general para todo delito"l E. El riesgo lo corre el deudor cuando éste se ha comprometido a entregar una misma cosa, a dos o más personas, por obligaciones distintas (art. 1607CCC); es decir, por obligaciones originadas en causas diferentes . .. .se exige que 5e trate de lIllO misma cosa, cuerpo cierto, que existan por lo menos dos acreedores de su entrega, y, finalmente, que esos acreedores estén premunidos de títulos separados, aunque sean de una misma categoría jurídica, corno ventas todas. Con esta excepción última se ha querido evitar la multiplicidad de acciones en manos del deudor, quien podría dir.igirse conrra dos o más reclamando la contraprestación, con lo cual sobrepasaría los límites injusto (sic, debe ser, de lo justo) para caer en una verdadera especulación242.
F. El riesgo lo corre el deudor, cuando el cuerpo cierto se debe bajo condición. El art. 1543CCC le atribuye los riesgos al deudor cuando la pérdida ocurre por culpa del mismo, caso en el cual responde por el precio de la cosa y por la indemnización del perjuicio, ya que se extingue la obligación, con lo cual el acreedor se ve privado de su cosa, y nada puede pretender de su contraparte. La misma solución ocurre en el caso de la venta condicional del art. 1876 CCe. La incongruencia consagrada en el mt. 1609 CCC es corregida ya en el Código de Comercio, art. 929,al preceptuar sobre los riesgos en las compraventas comerciales: "En la venta de un cuerpo cierto, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituy'\en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa" (los resaltados se agregan al texto legal). 241 Dice el arto 1185 del Código Civil Español: nada procediere de delito o estafa, no se cualquiera que hubiese sido el motivo de cosa.11 que la .debía recibir, éste se hubiese
"Cuando la deuda de cosa cierta determi. eximirá el deudor del pago de su precio, la pérdida, a menos que, ofrecida por él la sin razón negado a accptarLi",
242 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, JI, p. 223. Lo escrito entre paréntesis original.
se agrega al texto
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También en derecho comercial, cuando la venta se efectúa con pacto de reseroa de dominio, el cual es en el fondo una condición Suspensiva de la tradición hasta la cancelación de la última cuota del precio cuando éste deba pagarse por instalamentos, el inciso 2 del art. 952 establece que: "Los riesgos de la Cosa pesarán sobre el comprador a partir de su entrega materÍal
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5.2.3 TEORÍA DE LOS RIESGOS EN OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER La teoria de los riesgos contemplada en el arto 1607 CCC, que se ha estudiado hasta acá, solamente se aplica a las obligaciones que tienen por objeto dar s un cuerpo cierto; pero esta norma es inaplicable cuando la obligación es de ] lacer o no hacer un hecho que se ha tomado inlposible su cumplimiento por causa no imputable al deudor. Al respecto, Fueyo Laneri plantea que: " ... si se trata de una obligación de hacer o no hacer, la solución no está en el arl. 1550 (chileno, equivalente arl. 1607 del Código Civil Colombiano), y habrá que buscarla en otras disposiciones, si las hay, o éh los principios generales de derecho en que se funda nuestro sistema legislativo". Hay una disposición muy clara Yconvincente en nuestro derecho positivo. El número 7 del ar!. 1567(chileno, equivalente al ar!. 1625del Código Civil Colombiano) --disposición que señala los modos extintivos- establece que "las obligaciones se extinguen por la 'pérdida de la COsaque se debe' ". Si recordamos que esta terminología comprende toda especie de obligación, porque nadie está obligado a lo imposible, y el instituto de'la imposibilidad de ejecución, tenemos que el efecto extintivo de la obligación de hacer es innegable. ¿ y qué ocurre con la obligación recíproca que contrajo el acreedor de ese hecho hoy imposible? La teoría de la causa nos lo explicará. En los contratos bilaterales las obligaciones de los contratantes, a más de recíprocas, Son independientes y se apoyan unas en otras. De manera que si una de ellas falta, la estruetura toda cae.
Por ló mismo, los riesgos del contrato, a menos de disposición expresa que contravenga esta conclusión, son para el deudor del hecho que se hizo im-
posible.
Su obligación se extingue y, a la vez, priva de causa a la obligación recíproca. Esto libera de sus obligaciones a la otra parte, sin que tenga derecho a reclamo en su contra el deudor del hecho que llegó a ser imposible.
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De igual modo, el acreedor del hecho no podrá exigir indemnización de perjuicios, quedándole sólo el recurso infaItable de repetir lo que haya dado sin contrapartida243.
A continuación,
cita este autor el siguiente ejemplo de Pérez Vives:
Una enlpresa de turismo anuncia al público un viaje, y con este motivo realiza gastos de propaganda, oficinas, empleádos, impuestos, preparación de los vehículos, contratación de personal especial, etc.,. Los pasajeros de ese viaje pagan su boleto y ocurre que, por razón de fuerza mayor, se ha hecho imposible el viaje proyectado ...Ante esto, la empresa de turismo está en el deber de restituir el precio percibido corno pasaje, ya que el viaje no se realizará, y debe sufrir la pérdida causada por la gira fracasada, puesto que carece de todo derecho a indernnización244.
5.3
OBLIGACIONES DE GÉNERO
eee,
Según el arto 1565 "Obligaciones de género san aquellas en que se debe indeterminadamente un inclividuo de una clase o género determinado". En ellas se presenta determinación de género e indeterminación de inclividuo. Cosas de' género son las que, en el comercio jurídico, al enajenarse, ordinariamente se pesan, se cuentan, o se miden. Recuérdese que para que no haya dudas acerca de la prestación que el deudor está obligado a cumplir y la que el acreedor está facultado para exigir, el arl. 1518 exige que el objeto de la obligación esté determinado a lo menas en cuanto a su género, cantidad y ojalá en cuanto a su calidad. La ley no acepta obligaciones cOn género o ca"tidad indeterminados, por cuanto pecarían de tal imprecisión que el acreedor no sabría claramente qué estaría facultado para exigir, y el deudor qué estaría obligado a cumplir. ~ La ley rechaza, por el contrario, aquel grado de vaguedad que convierte el pac-
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to en una i~usi.óno un absurdo; como quien dice la venta de caballos, o trigo, o vino o ahimales, o cosas cualesquiera. Sin señalar siquiera otro elemento distintivo, "osin precisar la cantidad del género determinado245.
243 Fueyo L,neri, op. cil., t. IV, II, p. 224. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto originaL 244 Pérez Vives; op. cit., VoL
n,. Parte
Primera, p. 25.
245 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV: I, p. 159.
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OBLiGACIONES
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En cuanto a la calidad, en silencio de las partes, el art. 1566 CCC que es tilla norma supletiva, entiende que se debe una prestación de mediana calidad. El Código de Comercio, a su vez, en el arto 914 habla de géneros "sanos y de mediana calidad". En materia de legados, véanse los arts. 1172 y 1173 CCe. Luis Claro Solar se refiere a las denominadas cantidad así:
por él obligaciones
de
Entre las obligaciones de género, figuran especialmente las de cantidad que se refieren generalmente
a aquellas especies que no tienen entre individuo
e in-
dividuo diferencia importante, bajo el aspecto en que pueden ser considerados; de tal modo que todo individuo puede ser completamente subrogado por otro. Así acontece, sobretodo ...Con el dinero. Los ROn1<1nOS llarnLlban esta clase de cosas .., Cosas que se designan por su peso, número o medida, a que nosotros hemos dado el calificativo de fungibles. Entre esta clase de obligaciones
la designación
del individuo
es indiferente,
porque la ley supone razonablemente que las cualidades individuales no tienen importancia para las partes, puesto que contratan sobré la cantidad. Por
ese motivo, la libertad que tiene el deudor de elegir entre los individuos comprendidos en la canticlr'd no perjudica la perfección del vínculo jurídico. Lo que Se requiere es que el género se determine debidamente y que el qunntum aparezca claramente de la estipulación ... (inciso 2 del art. 1518 CCC). En esta clase de obligaciones, no quedan determinadas ellas, sino una vez pesadas, contadas o medidas.
las cosas objeto de
En consecuencia, mientras estas operaciones no se h<:lJ1 practicado, la pérdida o deterioro de las cosas de género existentes en poder del deudor, Son de cuenta
de éste, que llegado el momento de cumplir el contrato deberá entregar cosas de mediana calidad y sin deterioros. Mas una vez pesadas, contadas, o medidas las cosas, de acuerdo entre el deudor y el acreedor, las cosas quedan designadas definitivamente para su pago; y su pérdida o deterioro pasa a ser de cuenta del acreedor2-ll,.
El art. 1877 consagra la llamada venta de gen l/S limitatl/m (género limitado) o venta ad corpl/s. Tal artículo establece en su inciso primero: "Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,
246 Cbro Solnr, op. cif., t. X, I, pp. 353 Y 354. Los subrayados no p('rtenecen al texto original.
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contado ni medido, con tal que se haya ajustado el precio" (los resaltados se han agregado al texto legal). Es decir, aunque las cosas de género así vendidas no se hayan pesado, contado ni medido, una vez determinado un sector de ellas en forma tal que no pueda confundirse con los demás individuos del mismo género y acordado el precio, se perfecciona el contrato (obviamente si se trata de bien~s muebles). Por ejemplo, de todos los terneros de un año de edad que existen en mi finca, te vendo en determinado dinero los que se encuentran. en este momento en el corral número cuatro. Yel comprador acepta. Alú se perfecciona el contrato. Equivale a vender cuerpo cierto, y por ello, los riesgos de la pérdida o deterioros los corre el acreedor comprador, no dueño aún. Ei, este inciso se vende una parte determinada del género terneros. El art. 1877 en su inciso segundo establece además que: "Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se ve¡¡de /lna parte indeterminada, como diez hectolitros de trigo de los contenidos en cierto granero, la pérdida deterioro o mejora no pertenecerá al comprador; sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte" (los resaltados se agregan al texto legal). Por eje¡nplo,de los terneros que existenen mi finca,te vendo doce en determinado dinero. Yel comprador acepta. Equivale a vender cosas de género y los riesgos de la pérclidao de los deterioros 'lue ocurran a los temeros que existen en la finca,los corre el vendedor dueño. Unicamente después de haber con- .~ tado los doce terneros objeto de la compraventa y ajustado el precio, hay :¡, , contrato de venta sobre cuerpos ciertos y ya el riesgo de lapérdida o de los deterioros los correrá el acreedor comprador . .. .las partes pueden ir determinando el género con mayor amplitud, Inediante agregación de características discrecionales. Co~o ser: vino, vino blanco,
vino blancode SantaRita,vino blancode SantaRitaTipoBarsac,vino blanco de Santa Rit<1Tipo Barsac cosecha de 1945. Esta mayor determinación no hace perder a la obligación su carácter de genérica. <;011 todo, va estrechándose el
círculode posibilidadespara el cumplimientoefectivo'''.
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5.3.1 CARACTERÍSTICAS
A. El acreedor no puede exigir un individuo específico o determinado dentro del género determinado (art. 1566 ceC). Si se le debe un toro il1deterininado no está facultado para exigir determinado toro. 247 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 160. .~
OBLIGACIONES
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173
B. El deudor cumple con su obligación dando cualquier individuo del género determinado con tal que sea de la calidad pactada o, en defecto de acuerdo al respecto, de mediana calidad (arts. 1566, 1172, 1173 CCC y arto914 Código de Comercio). Como dicen los autores, la COsaque el deudor debe pagar debe ser buena y leal de dar y recibir. En es~asobligaciones,cada una de las cosascomprendidasbajoel género que de la cosa debida deba tomarse es in facultae solufioJlis, con tal que sea buena, leal y corriente, sed nOIl obligatioJle; pues no hay en verdad, individuo alguno a quien el deudor no pueda pagar, mas no hay ninguno en particular que se le
pueda demandar'''. "Las especies con que se cumple la obligación se determinan totalmente al tiempo del cumplimiento. La elección de objetos o individuos la hace el deudor""'. Si se pactara que la elección corresponde al acreedor, esa obligación de género también pasaría a ser una obligación alternativa, como' se verá más adelante. C. La obligación de género no se extingue por la pérdida de algunas de las cosas del género
248 Potl,ier, op. cit., p. 168. 249 Fueyo L1neri, op cit., t. IV, 1, p. 162. 250 Plania] y Ripert citan como un caso de desaparición total de Wl género de productos, por quedar fuera del comercio: u ... el decreto del 27 de abril de 1848, que abolió la esclavitud en las Colonias francesas y que hizo desaparecer, de una sola plumada, este genero de propiedad, que con anterioridad podía ser objeto de ventas y arrencl£Jmientas válidos", op. cit., p. 386. 251 Es de advertir que en este cnso los objetos vendidos (los perros de la jnuría) deben existir al tiempo del contrato, pues se sabe que es también requisito esencial del
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OBLIGACIONES
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La solución sería diferente si el vendedor no hubiera circunscrito la venta a la media docena de los perros de su jauría, sino que simplemente hubiese vendido seis perros de caza de determinada edad, raza y calidad. Fallecidos todos los de su jauría, no se liberaria el vendedor Mevio de su obligación"''' .
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D. El acreedor no puede oponerse a que el deudor destruya o enajene o transforme algunas de las cosas del género debido, mientras subsistan otras para el cumplimiento de la obligación. Por la anterior razón, normalmente el acreedor de una obligación de género no puede solicitar la práctica de medidas conservatorias. Esta situación varía cuando por un pacto posterior'al nacimiento de la obligación de género, la elección del objeto a pagarse se concede al acree~ dar, pues en este caso la obligación deja de ser de género para pasar a ser alternativa (art. 1559 inciso 2 CCC). No inlporta que el deudor tenga o no tenga un aprovisionamiento
de indivi-
duos del género, al tiempo de otorg;rse el contrato o el testamento. Puede adquirir las cosas después con el objetode pagar. Esto,por lo demás, es corriente en el comercio.Casipodría decirseque está en la modalidad especulativa, propia del comercio clásico y aventuraqo2S3.
5.3.2
DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES DE GÉNERO YDEESPECIE
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A. El riesgo del cuerpo cierto corre a cargo del acreedor, y la pérdida fortuita de éste extingue la obligación del deudor (arts. 1607y 1729CCC).
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~ objeto que la co~aexista al momento de la convención (art. 1518 Cee); o, al menos, se espera que exista (art. 1869 Cee). Si no se cumple este requisito, el contrato no nacería. a la vida por falta de objeto, que es tm requisito de la existencia del negocio jurídico. 252 Refiriéndose a las obligaciones de género, dice el art. 1146 del Código Civil Peruano: "Anrtes d<=:la individualización del bien, no puede el acreedor eximirse de la entrega invocando pérdida sin su culpa". "Esta regla no se aplica cuando la elección debe. efectuarse entre determinados bienes de 1"misma especie y todos ellos s~ pierden sin culpa del deudor".
253 Fueyo Laneri, op. cit., t. [V,J, p. 162.
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OBLIGACIONES
DE CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO
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El riesgo en las obligaciones de género corre a cargo del deudor y la pérdida de algunas de las cosas del género debido no extinguen la obligación del deudor (art. 1567 CCC). ~ B. En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor no puede 1, exigir sino la cosa debida, y el deudor sólo se libera al entregar o traditar la cosa individualizada a la cual se obligó (art. 1627CCC). En las obligaciones de género, el acreedor no puede pedir ningún individuo determinado dentro del género determinado, y el deudor se libera al entregar o traditar cualquier individuo del género determinado ~' C. de la calidad pactada o, en ausencia de pacto al respecto, de mediana En las obligaciones de "dar" una especie o cuerpo cierto, existe la obligación de entregar, conservar y custodiar (art. 1605 CCC). ~ ~ En las obligaciones de género no hay obligación de conservar ni de cus1, todiar (art. 1567 CCC).
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6.1
OBLIGACIONES
OBLIGACIONES
ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
CON PLURALIDAD
DE OBJETOS O PRESTACIONES r
Obligaciolles simples y compuestas. Las obligaciones tienen generalmente por oh- t jeto una sola prestación, es decir, nn3 cosa o un hecho que debe ser dada o ! ejecutada; pero excepcionalmente la obligación puede tener por objeto varias .
,
prestaciones que afectan en forma diversa su cUJTlplimiento. En el primer caso, ¿ se dice que es simple o sencilla; en el segundo, se dice que es compuesta o múltiple. La obligación compuesta se subdivide, a su vez, en varias clases, según la manera como reúne las diversas cosas o hechos que le sin'en de objeto2S4,
Las obligaciones con pluralidad de objetos o prestaciones, denomina Claro Solar, compuestas o múltiples pueden ser:
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Obligaciones de simple objeto múltiple: Llamadas por algunos conjuntivas o copulativas, son aquellas en las cuale~se deben varios objetos, varias prestaciones, todas las cuales deben ejecutarse o pagarse para que ." pueda extinguitse totalmente la obligación. Por ejemplo, la obligación de ' tractitar, con ocasión de una compraventa, un caballo, una yegua y una mula. " Obligaciones alternativas: Aquellas en las cuales se deben varias prestaciones de forma tal que la ejecución o pago de una sola de ellas exonera de la ejecución o pago de las demás. Por ejemplo, la obligación de traditar, a raíz de un contrato de compraventa, o un caballo, o una yegua, o una mula. 254 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 303.
OBLlGACJONES
AL'¡'ÉRNA'iwAS
y FACULTATIVAS
•
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Obligaciones facultativas: AqueJlas en las cuales el deudor sólo debe unobjeto o una prestación, Con la particularidad que está autorizado para 'extinguir su obligación O pagando la prestación debida, o ejecutando otra 1, prestación, que no se debe pero que se designó en el contrato, Por ejemplo, laobligación que tiene un deudor de traditar un cabaJlo determinado, pero estando facultado por el acreedor para extinguir la obligación, o traditando ,,lalcaballo, o traditando una yegua o una mula determinadas en el contrato.
6.1.1 OBLIGACIONES DE SIMPLE OBJETO MÚLTIPLE (COPULATIVAS O CONJUNTIVAS) En este !"ipode obligaciones se deben copulativamente varios objetos o varias prestaciones y el deudor sólo cumple con su obligación dando o ejecutando lodos los objetos o prestaciones que la obligación comprende. Son denominadas por algunos autores obligaciones "copulativas" o "conjuntivas", por cuanto generalmente en su formulación se emplea la conjunción ES: copulativa "y". En las obligaciones de simple objeto múltiple hay "objeto múltiple en ,b- a obligación y objeto múltiple en el pago", es decir, varias prestaciones se o eben y esas varias prestaciones deben pagarse. as Zachariae, Aubry y Rau definen la obligación conjuntiva (de simple ,,; Dbjetomúltiple) como aqueJla por la cual el deudor está, en virtud de un le. ;ólo y mismo título, sometido a la vez a muchas prestaciones indepena. jientes las unas de las otras. e,
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La obligación es conjtmtiva ... cuando tiene por objeto dos o más cosas indicadas colectivamente, de tal suerte que el deudor deba todas las cosas en virtud
de un sólo y ~ismo título, de un hecho jurídico único255, s
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Por ejemplo, en la obligación que adquiere un vendedor de tractitar, por un precio global de $ 1.200.000, un cabaJlo, una yegua y una mula. Si se determinara el precio de cada uno de estos objetos (el caballo por $400.000, layegua por $ 500.000 Y la mula por $ 300.000), se estaría en presencia de Irescompraventas distintas entre las mismas partes, cada una de las cuales generaría para el vendedor una obligación de simple objeto único. En las obligaciones de simple objeto múltiple, el pago debe hacerse , indivisiblemente, es decir, no puede hacerse por partes, contra la vol un-
.178
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
tad del acreedor. El acreedor puede exigir, a la vez, el pago de todas las prestaciones debidas, y no está obligado a aceptar el pago aislado de una o varias (no de todas) de las prestaciones debidas (Cfr. arto 1649 CCC). El pago debe hacerse indivisiblemente, en su totalidad, y no por partes.
6.1.2
OBLIGACIONES
ALTERNATIVAS (O DISYUNTIVAS)
Definidas en el arto 1556 CCC: "Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas (varias prestaciones), de tal manera que la ejecución (o pago) de una de ellas exonera de la ejecución (o pago) de las . demás" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto). El Código afemán, da en su arto 262, una definición bastante interesante: 'la obligación alternativa, se dirige a varias prestaciones concretas, de nlancra que sólo una de ellas, a determinar por elección, ha de ser realizada'. Las 'varias cosas" de nuestro Código, o las 'varias prestaciones' de que habla
el alemán con más propiedad, pueden consistir en cosas corporales o en obli-. gaciones de hacer o de no hacer, o lo uno y lo otro a la vez2SI1. En las obligaciones alternativas hay objeto múltiple en la obligación y objeto único, de múltiples posibles, en el pago; es decir, varias prestacio- . nes se deben y una sola de ellas se paga. Algunos autores las denominan obligaciones "disyuntivas" por cuanto en su formulación generalmente se emplea la conjunción disyuntiva "o".
6.1.2.1
EFECTOS
DE LAS OBLIGACIONES
ALTERNATIVAS
A. La pérdida de todos los cuerpos ciertos comprendidos en la obligación, sin culpa ni dolo del deudor, extingue la obligación (arlo 1561 inciso 1 CCC). .. B. La pérdida de uno o de varios (no de todosJ los cuerpos ciertos debidos, no extingue la obligación (art. 1561 inciso 1 CCC), sino que ésta subsiste como obligación alternativa (art. 1560 CCC), y si.sólo queda un cuerpo cierto, la obligación subsiste pero como obligación de simple objeto único (art. 1560 parte final CCC)257. 256Fueyo L;¡ncri- op. cit., t. IV, t p. 173. 257 El arto 1167 del Código Civil Peru;¡no est;¡blece que: "t;¡ obligación alternativa se considem siniple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes".
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OBLlGACIONESALTERNATlVASYFACULTAT1VAS
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179
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C. El art. 1560 determina la incidencia que tiene el hecho de que uno de los objetos o prestaciones debidas, en las obligaciones alternativas, no258podía ser objeto de la obligación al momento de celebrar el contrato , o cuando Jlega a destruirse, después de celebrado el contrato: subsiste la obligación alterna ava sobre las demás prestaciones posibles, y si sólo queda una, el deudor es obligado a elJa, adoptando ahora la obligación y el carácter de simple objeto único. Por ejemplo, vendo a Diana mi cabalJo "Tempestad" o mi toro "Bartola" en determinado precio. Si al momento de perfeccionarse el contrato con el acuerdo de vollmtades había perecido "Tempestad", sólo se adeuda el toro "Bartola". Lo mismo ocurrirá si el cabalJo "Tempestad" pere-' ció fortuitamente después de celebrado el contrato. D. Josserand plantea que: "Si rma de las prestaciones es ilicita, la obligación no es nula; simplemente, subsistirá sobre las otras. Para que la obligación tenga objeto ilicito, sería necesario que todas las prestaciones debidas_ fueran ilícitas"259. Por ejemplo, una persona se obliga o a traditar un auto determinado o a traditar un piano de cola determinado, o a causarle lesiones personales a un"enemigo de su acreedor; según lo afirmado por Josserand, subsiste la obligación alternativa sobre las dos prestaciones líci tas2hU• Planiol y Ripert se refieren a este asunto en los siguientes términos: Si una de las dos cosas incluidas en la alternativa, no es susceptible de ser objeto de la obligación, la alternativa queda sllprimida y la obligación tendrá
un sólo objeto único (art. 1191Código Civil Francés). Para decidir cuándo se trata del caso previsto por el artículo 1192, hay que colocarse en el momento del nacimiento de la obligación; así, si una de ,las dos prestaciones disyuntivas
258 Al respecto de las estipulaciones nulas, Justiniano cxprcsa en sus Instituciones: "A la inversa, si Jo estipulado podía serlo válidamente al principio, por ser la cosa del dominio privado, y más tarde, sin hecho o culpa del promitente entril en alguna de las clases arriba indicadas, la estipubción se extinguc. También será estipulación nula desde el primer momento ésta: ¿Ll/ci1l11l TitiuJ1/ (lflll serVllS erit dare spondes? (¿prometes darme a Lucio licio cuando sea esclavo?) y otras semejantes, porque la cosa que está fuera del dominio privado por su naturaleza no pt.-ll'de tomarse como objeto de la obligación" (Libro 3° t. XIV, N° 2), Véase Alfredo Cock A., ojJ. cit., p. LV([. 259 Citado por Pércz Vives, op. cit., 2a. Partc, Vol. 1, p. 596. 260 Al respecto, el Código Civil Español, arto 1132, inc. 2 preceptú<1: "El deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación".
I 180
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
se encuentra fuera del comercio/ o si una de las prestaciones tiene como objeto un hecho ilícito/ la obligación se convierte en pura y simple261.
Para gue exista pluralidad de prestaciones regueridas en las obligaciones altemativas, es necesario gue todas ellas, o al menos dos de ellas sean lícitas y posibles. Por consiguiente,
si entre varias prestaciones pactadas, una sola puede
constituir objeto de la obligación contractual, la obligación podrá existir válidamente a su respecto; pero la obligación no podrá conservar el carácter de alternativa, gue se entendió darle; será pura y simple, es decir, reducida a una sola cosa, como lo son las obligaciones ordinarias. Por eso deCÍa Pothier, de acuerdo COl1. la ley romana, que" ... si alguien me ha-prometido bajo una alternativa dos cosas de las que una ya me pertenece, no tiene facultad de pagármela en lugar de la otra, bien 'l!:le haya cesado después de pertenecerme, por cuanto no siendo esta cosa, cuando el contrato, susceptible de la obligación que ha sido contratada para conmigo, cum res sua ncmilli debe~itpossit,_ no hay más que la otra que me sea debida"2('2.
E. El deudor de una obligación alternativa sólo se libera cumpliendo a totalidad (indivisiblemente) una cualquiera de las prestaciones que alternativamente debe (art. 1557 CCC) y no puede obligar al acreedor a que reciba parte de una y parte de otra. E Según el inciso 2 del art. 1557 CCC, por naturaleza, la elección de la prestación que ha de pagarse corresponde al deudor. Por tanto, el acreedor no puede exigir deterrninadamente ninguna de las prestaciones debidas, a lI1e/lOS que por pacto expreso, la elección fuere suya y salvo el caso del art. 496 del CPC (modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1, numo 258) que se refiere a la ejecución por obli.gaciones alternativas: Si b oblig
alternativa gue el titulo o la ley establece, lI¡al1ifestál1dose cuál prefiere el ejecuEl juez, en el mandamiento ejecutivo, ordenará al ejecutado que dentro de los cinco dÚls siguientes a su notificación, cumpla con la obligación que elija; si no cumpliere ninguna de ellas, el proceso continuará por la obligación tante.
(prestación) e$cogida por el ejecutante (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). j
261 Citados por Valencia Correa, op. cit., p. 169. 262 Pothier,op. cit. p. 139, N° 249.
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OBLlGACIONE1{'J\LTERNATIVAS
y FACULTATIVAS
•
181
¿Quién elige? La elección puede ser hecha por el deudor, por el acreedor por un tercero. Si nadir
se 'irí8íi::aen
el pacto, 'la elecciÓn es del deudor'
O
(art.
1500,inc. 2 del Código Civil Chileno equivalente al art. 1557del Código Civil Colombiano). La elección por el tercero no está prevista en nuestro texto legal. Sin embargo, fuera de ser un pacto lícito, no desvirtúa en nada la naturaleza alternativa de
la obligación. Igual solución se acostumbra dar respecto del Código español, el cual, como el nuestro, guarda silencio sobre la posibilidad de ser Un tercero
el que elija.
La declaración de la elección es una declaración de voluntad uHilnteml, y, eficazmente consumada, irrevocabléY.,J.
G. Si existen varios deudores de uná obligación alternativa, la elección de la prestación a pagarse corresponde por naturaleza a ellos y deben hacerla todos de consuno, de común acuerdo, pues de lo contrario, la discrepancia dificultaría el cumplimiento voluntario de la obligación (art. 1583 N" 6 CCC). H. Si existen varios acreedores de un derecho alternativo y por pacto expreso la elección de la prestación a pagarse se la reservaron ellos, todos deben hacerla de cdnsuno, pues de lo contrario, la discrepancia entre ellos, dificultaría la exigibilidad coercitiva del derecho (art. 1583 N0 6 CCC). . 1. Si la elección de la prestación que ha de pagarse correspOIideni deudor, la obligación de conservar que impone el art. 1606 CCC recae solamente sobre Ul10 sólo de los cuerpos ciertos debidos (art. 1559 CCC inciso 1). Por ejemplo, Pedro se ha obligado a traditú a Juan en determinado dinero, uno cualquiera de los perros de caza de su jauría: el que Pedro elija. Sólo está obligado a conservar uno.
J. Si la elección. de la prestación que ha de pagarse corresponde al acreedor,
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la obligación de conservar los cuerpos ciertos recae sobre lodos los Cuerpos ciertos debidos, ya que si alguno de los cuerpos ciertos que alternativamente se deben perece por culpa o dolo del deudor, el acreedor puede solicitar el precio (de la cosa que pereció), más perjuicios (art. 1559 inciso 2 CCC). K. Pendiente el cumplimiento de la obligación alternativa, todas las prestaciones contenidas en la obligación (in obligalione), están en pie de igualdad, ya que cualquiera de ellas puede ser elegida para el pago.
263 Fueyo L¡merj, op. cit., T. IV, J, p. 175. Lo escrito entre p
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182
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• DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
L. En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble del derecho, de la acción del acreedor de un~ obJig~ción ~ltern~tiv~, ocurre lo siguiente: Los derechos y ~cciones son muebles o inmuebles según l~ cosa que se debe (~rt. 667 CCC). Por tanto, si una obligación alternativa recae sobre un bien inmueble y sobre un bien mueble, el carácter inmueble o mueble de la acción permanecerá en suspenso y sólo se determinará en el momento de la elección por parte del deudor o por parte del acreedor: En otras palabras, en las obligaciones alternativas, el carácter mueble o inmueble del derecho, de la acción, lo determinará la cosa elegida que ha de entrar in facultar solutiOJ1isM. M. ¿Puede operarse la compensación legal entre dos deudas, una de las cuales es alternativa, con la peculiaridad de que uno de sus objetos es fungible? Supóngase que Juan adeuda a Luis tres millones de pesos y, a su vez, éste adeuda a Juan o tres millones de pesos o una vaca lechera de determinada raza y calidad. La deuda de "Juanes pura y simple, y tiene por objeto pagar una suma de dinero. La obligación de Luis es alternativa y tiene por objeto o pagar una suma de dinero o pagar una vaca. Se sabe que, según el arto 1557 inc. 2 CCC, en las obligaciones alternativas, por naturaleza, la elección de la prestación a pagarse corresponde efectuarla al deudor (Luis). Si se aceptara que la compensación legal operara en este supuesto, se estaría privando al deudor Luis de la alternativa que tiene de pagar entregando la vaca, lo que en el fondo violaría el contrato. Por tanto, aunque ambas deudas coincidan o concuerden en la prestación fungible (pagar tres millones de pesos), prestación ésta debida únicamente en una de ellas y debida alternativamente en la otra, la compensación legal no puede operarse, porque la cosa debida no es en los dos casos la misma. Pero, si la elección de la prestación a pagarse en esa obligación alternativa, por pacto en tal sentido, se la reservó el acreedor, en este caso Juan, sí podría darse la compensación legal, la cual se~presentaría, no desde el momento en que normalmente se dan los requisitos necesarios para que ella opere, sino, además, a partir del mOlnento en el cual el acreedor Juan efectuó la elección2h~.
264 Consúltese
265 "Es por esto que si alguien h" cncilrgiKio a su heredero que I11Cdiera cien pistolas o los dos caballos d.c su carnmjc, y que yo deba una Sllm<1 igual de cien pistolas a ese heredero, yo no podría oponcrlc en compensación de las cien pistolas que le debo las cien pistolns que me han sido Jcgadas, el/tal/to él tenga la elección de las cien pistolas o los
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OBLIGACIONES
ALTERNATIVAS
Y FACULTATIVAS
183
•
6.1.3 OBLIGACIONES FACULTATIVAS El art. 1562 CCC define la obligación facultativa como "la que tiene por objeto una cosa determinada (que sí se debe), pero concediéndose al deudor la facultad de pagar ~on esta cosa (prestación que sí se debe) o con otra (prestación que no se debe) que se designa (en el contrato)" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). En ellas, el deudor se obliga a una prestación, pero está facultado para pagar o con la prestación que sí debe o con otra prestación que no debe, pero que se determinó en el contrato. I
En la obligación facultativa existe objeto único en la obligación (objeto único debido) y objeto único de múltiples posibles (debidos o no) en el pago (o en in faCIIItae so/utionis como decían los romanos). Sólo se debe una prestación, pero se puede cancelar la obligación cumpliendo la prestación debida o cumpliendo otra il otras prestaciones no debidas, pero determinadas en el contrato. ' Este tipo de obligaciones se origina más frecuentemente en los testamentos que en los contratd. Por ejemplo, mediante testamento lego a Julio 30 hectáreas de tierra qu,e se tomarán del inmueble "El Silencio"; pero dejo a mis herederos la..facultad de pagar este legado, entregando en su lugar, cien millones de pesos. Casos legales de obligaciones facultativas son los consagrados, entre otros, en los arts. 1407,1870,1888, 1948CCC266. 6.1.3,1
EFEcrOS
DE LAS OBLIGACJONES
FACULTATIVAS
A. El acreedor sólo está facultado para exigir determinadamente la prestación debida (art. 1563 CCC). No'está facultado para exigir las prestaciones no debidas, aunque ellas estén designadas en el contrato. B. Según el art. 1562 CCC,_,.ideJaes~I1.~i'.!(.-"t}59L<:::.c::qdela obligación facultativa que la elección de la prestación que ha de pagarse corres-
dos caballos, por cuanto esta suma no es debid
ita compensatio admittifltr;
si
adversarius pa/am dixisset, Illtrll~u volrtissef (L. 22). Pothier, op. cit., p. 395, N0 629.
266
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El art. 1948 faculta al comprador contra quien se pronunció la rescisión a consentir en ella o-a completar alljusto precio con deducción de una décima parte; y al vendedor, en el mismo caso, al consentir a su arbitrio en la rescisión, o a restituir el exceso del precio recibido sobte el justo precio, aumentado en una décima parte.
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UNIVERSIDAD BIBLIOTECA
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DE ANTIOQUIA CENTRAL
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DEI¡ECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
ponda siempre al deudor. Es decir, no puede existir una obligación facultativa en la cual la elección corresponda al acreedor. Sería un contrasentido. • C. Si el cuerpo cierto debido perece por caso fortuito o fuerza mayor antes de que el deudor esté constituido en mora, se extingue su obligación (art. 1563 CCC), aunque subsistan las demás prestaciones con las cuales el dcudor estaba autoriz"do para cxtinguir su obligación"". Por ejemplo, el vendedor se comprometió a traditar el Perro "Guardián", y fue autorizado por el comprador para extinguir la obligaciÓn, o entregando "El Guardián" (quc sí se debe) o entregando otro perro llamado "Racán" (que no se debe), y que se designó en el contrato. Si fortuitamente fallece "Guardián", se extingue la obligación alternativa. y si a pesar del perecimiento fortuito del cuerpo cierto debido, el deudor cumple la otra prestación designada en el contrato (entrega a "Racán"), estará haciendo un pago de lo no debido . .-IT).'" Si el cuerpo cierto debido en una obligación facultativa perece por culpa o 'dolo del deudor, la obligación de éste no se extingue: el acreedor puede exigir el precio de la cosa que pereció más la indemnización de perjuicios ('1ft.1731 inc. 1 CCC), a no ser que el deudor prefiera la otra -, prestación de liberación facultativa. E. El carácter mueble o inmueble del derecho (art. 667 CCC), de la acción ¡ del acreedor de una obligación facultativa, se determina considerando \ exclusivamente la cosa que está i11 obligatio11e. Por ejemplo, el legado de un inmueble efectuado con la facultad de que el heredero pague, en su lugar, determinada suma de dinero. Este crédito será inmueble y la acción también es inmueble, independientemente de que el deudor tomase la decisión de pagar el legado en dinero, pues la naturaleza del crédito la determina la naturaleza de la cosa debida'611. F. La validez o invalidez de las obligaciones facultativas se determina teniendo en cuenta única y exclusivamente la prestación que está in obligatio11c. Por ejemplo, si la prestación debida e~ilícita y la prestación con la cual puede sustituirse es lícita, la obligación tendrá objeto ilícito. En cambio, si la prestación debida es lícita, y la prestación que puede o
o
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267 El <1ft. 1169 del Código Civil Peruano establece que: "La obligación facultativa se extingue cuando la obligación principal es nula o imposible, aunque la prestación acce-
soria sea válida o posible de cumplir", 268 Consúltese a Pot1lier,
(IV cit., p. 137, N° 244. Al respecto, el art. 644 del Código Civil Argentino estatuye que "1...• 1 naturaleza de .la obligación facultativa se determina Ú11icamente por la prestación principal, que forma el objeto de ella". Idéntico sentido se plantea en el art. 1169 del Código Civil Peruano.
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OBLIGACIONES
1-
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Y FACULTATIVAS
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185
pagarse en remplazo de la anterior es ilícita, la obligación podrá subsistir corno obligacü5n Iqe prestación,.,única"','. G. En caso de duda respecto de si una obligación es alternativa o facultativa, el arto 1564 drdena tenerla por alternativa"o. H. ¿Puede operarse la c01npensación legal entre dos deudas, una de las cuales es facultativa, aun cuando todas las prestaciones sean fungibles?271 I
eee
Supóngase que Eduard:o adeuda a Hernando, pura y simplemente, cinco millones de pesos, Y,éste a su vez adeuda a Eduardo, pura y sin1plemente, cinco millones de pesos, pero estando facultado para extinguir esta obligación, pagando, en lugar del dinero, un caballo de carga de determinada calidad. I Aunque, en este caso, 'ja obligación facultativa a cargo de Hernando tenga una sola prestación debida (el dinero), él no está obligado forzosamente a pagarlo, pue!, en su lugar puede pagar el otro objeto (el caballo) designado en el contrato. Si operara la compensación legal, el deudor de la obligación facultativa (Hernando) se vería privado de la ventaja que los deudor~s de las obligaciones facultativas tienen, y se hallaría en la misma sit",ación que si se hubiera obligado a pagar únicamente la cosa contenida in obligntione (el dinero). Pero si el deudor de la obligación facultativa Hemando es demandado, él sí podrá alegarle a su acreedor Eduardo la compensación legal, pues la elección de la prestación a pagarse le corresponde a él. ,
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I
6.1.3.2
PARALELO
ENTRE OBLIGACIONES
ALTERNATiVAS
Y FACULTATiVAS
A. "En las obligaciones alternativas hay pluralidad de objetos; en cambio, en la obligación facultativa no hay pluralidad de objetos, sino unidad de objeto. En la obligaciÓn alternativa se deben varias cosas y se puede pagar con cualquiera de ellas; en la obligaoión facultativa se debe una sola cosa determinada, c/mcediéndose, si, al deudor, la facultad de pagar con otro que se designa, pero que no se debe". ,
•
269 En este sentido, el art. 659 del Código Civil de la República de Costa Rica establece que; "Una obligación facultativa que adolece de algún vicio inherente a la cosa que forma su objeto, es nula aunq&e no adolezca de ningún vicio la cosa designada para la facilidad del pago". 270 Todo lo contrario dispone el art. 661 del Código Civil de la República de Costa Rica; "En caso de duda sobre si la~obligación es alternativa o bcultativa, se tendrá por f
t.
XII, 1Il. pp. 508 Y 509,
•
j-,
186
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
B. "En la obligación facultativa el acreedor no puede pedir sino determi- . nadamente la cosa debida, porque es sólo facultad del deudor pagarle con esa o con otra; mientras que en la obligación alternativa el acreedor no puede pedir determinadamente niuguna de las cosas debidas, salvo que la elección fuere suya"272,y salvo el caso del art. 496 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, el cual fue modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1, numo 258. C. En la obligación alternativa, por naturaleza, la elección es del deudor pero por' pacto expreso puede ser del acreedor; en cambio, en la obligación facultativa, por esencia, por definición, la elección es siempre del ,. deudor. Sien una obligación facultativa, las partes pactaran que el acreef, I . dor se reserva la elección, la obligación facultativa degeneraría en obligación alternativa. D. La naturaleza mueble o inmueble de una obligación alternativa es determinada por el tipo de prestación que es elegida por el deudor al cumplir su obligación o por el acreedor al exigirla, si éste se reservó la elección; en cambio, la naturaleza mueble o inmueble de la obligación . facultativa se determina única y exclusivamente por la prestación que se debe (que está ill obligaliollc) y no por la prestación que no se debe, pero con la cual se puede pagar (es decir, la que está ill ¡ael/l/ac soluliollis). E. En las obligaciones alternativas, el vicio existente en una o algunas de .las prestaciones debidas no acarrea la nulidad total del acto. En cambio en la obligación facultativa, si la prestación debida contiene algún vi. . cio de nulidad, ello acarrea la nulidad de todo el contrato. (1',; En la obligación alternativa, la pérdida fortuita de una de las prestaciones debidas hace subsistir la obligación alternativa sobre las demás; y si sólo queda una, el deudor es obligado a ella y la obligación se convierte en obligación de simple objeto único; en la obligación facultativa, la pérdida fortuita de la presta~ión debida, extingue la obligación, aunque subsista la otra prestación, la cual no puede ser exigida por el acreedor. ~ G. El art. 1564 eee establece que: "En caso de duda sobre si la obligación ,1'
~'
es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa".
272 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 221.
7.1
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
OBLIGACIONES Las obligaciones
CON PLURALIDAD
DE SUJETOS
Con pluralidad de sujetos pueden
ser:
~ Obligaciones simplemente conjuntas: En la obligación simplemente conjunta/existen tantas deo das cuantos sean los deudores y tantos créditos cuantos sean los acreedores, de manera que cada crédito y cada deuda es independiente de la vida de los demás créditos y de las demás deudas~ Se refieren a ellas losincisos primeros de los arts. 1568 y 1583; los arts. 1156 inc:), 2392 ine. 1 y 2325 inc.2. , ,
'La obligación simplemente conjunté1 tiene objeto divisible.: Ella no puede exigirse en su totalidad, indivisiblemente de un solo deudor. Sólo puede exigirse divisiblemente o por cuotas de cada uno de los 'deudores. Obligaciones solidarias: En las obligaciones solidarias' existe pluralidad de deudores o pluralidad de acreedores en forma tal que cada uno de los primeros está obligado a) pago total y cada uno de los acreedores está facultado para cobrar el total del créditó.jEl pago total efectuado por uno de aqueJIos a uno cualquiera de éstos, extingue la obligación de los demás deudores y el' crédito de los demás acreedores. Tales obligaciones están reglamentadas en los arts. 1!'j68y siguientes del cee. La solidaridad proviene de la intención de las partes, de la intención del testa dar o de la ley, y no de la naturaleza de la p~estación.: ,La obligación solidaria totalidad, indivisiblemente
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tiene objeto divisible. Ella puede exigirse en su a uno cualquiera de los codeudores solidarios
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• DERECHO CIVIL.
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por pMte de uno cualquiera de los coacreedores solidarios. Como quien puede Jo más puede lo menos, también puede exigirse por cuotas de cada .uno de los codeudores.,' Obligaciones indivisibles: En las obligaciones indivisibld,-';xiste o pluralidad de deudores o pluralidad de acreedores, de una prestación que por su naturaleza, no puede cumplirse por partes.ILa indivisibilidad depende de la naturaleza de la prestación debida. La obligación indivisible tiene una prestaciói1 indivisible, la cual no puede cumplirse por parcialidades. Por tanto,'no puede exigirse divisiblemente o por cuotas. Tiene que exigirse en su totalidad, indivisiblemente de uno cualquiera de los deudores, o de algunos de ellos o de todos ellós,)
7.1.1
OBLIGACIONES
SIMPLEMENTE CONJUNTAS
:'Este tipo de obligaciones surge cuando hay varios deudores o varios acreedores de una prestación divisible por naturaleza (esto es, posible de cumplirse por partes), caso en el cual cada uno de los primeros sólo está obligado al pago de su cuota en la obligación, y cada uno de los segundos sólo está facultado para exigir su cuota en el crédito'! Se refieren a ellas los siguientes artículos:
,
Art. 1568 inciso 1 CCC: "En general cuando se ha contraido por muchas personas o para con muchas la obligación de Wla cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es solamente obliga.do al pago de su cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito". Esta norma formula la regla de la división por partes viriles de una obligación de cosa divisible. Art. 1583 inciso 1 CCC: "Si la obligación no es solidaria ni indivisible (esto es, si es simplemente conjunta),!Cada uno~de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores".:(lo escrito entre paréntesis se agrega al texto original). Art. 1156 inciso 3 CCC: "Si fueren muchos los herederos (universales) intitulados (testamentariamente), sin designación de cuota, dividirán entre sí, por partes iguales, la herencia, o la parte que de ella les toqúel' (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto original). Art. 2392 inciso 1CCC: '1sT hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos, por partes iguales, y no podrá el acreedor
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exigir a ninguno sino la éuoia que le q~epa". Éste es el llamado beneficio de división que tienen los fiadores.'
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Art. 2325 inciso 2 Cc:C: Regulando las deudas de la comunidad, este . artículo establece que: ~~Sila deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, Son obligados al acreedor por partes igualesí'. En las obligaciones simplemente conjuntas hay tantas deudas cuantos sean los deudores y tantos créditos cuantos sean los acreedores, de manera que cada crédito y cada deuda es independiente de la vida de los demás créditos y deudas. : Se presentan este tipo de obligaciones, por ejemplo, cuando fallece el único acreedor de una prestación divisible, dejando varios herederos. Allí surgen tantos créditos cua.ntos sean los herederos del acreedor. Así mismo se presentan cuando el deudor de una obligación Con prestación divisible, fallece d~jando varios herederos. Allí, surgen tantas obligaciones cuantos sean los herederos del deudor, por aplicación del art. 1411 CCC, que preceptúa que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos_del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. f'La obligación es a prorrata o in partes viriles si se descompqne en tantas partes iguales coa;¡o Son las personas acreedoras o deudora".">' Como consecuencias de la división de la obligación en cuotas se mencionan las siguientes: o
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AJ/Si un deudor paga más de la cuota que le corresponde, puede presentarse o un pago de lo 'no debido (respecto de lo pagado en exceso), cuasicontrato éste que genera acción de repetición, es decir, acción para la recuperación de lo indebidamente pagado (art. 2313 CCC), o un pago con subrogación, si hÚ~9consentinliento expreso o tácito del deudor 1 (art. 1668 N° 5 CCC). Si el acreedor recibe más de las cuotas que le corresponden, sin ser un diputado por lo;; demás para recibir el pago, no se extinguen los créditos de los demás.!
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/B. La extinción de la obligación que opera respecto de un deudor y un acreedor, por algún modo legal de extinción de las obligaciones, no afecta las deudas de los demás deudores ni los créditos de los demás acreedores.
,.t. La cuota del deudor in~olvente no grava a los demás deudores, pues no existe solidaridad (arts. 1583 inciso 1, y 1412 CCC). D. La interrupción de la p~escripción extintiva que beneficia a uno de los acreedores quien demandó por su cuota (interrupción civil) o a quien [
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273 Claro Solar, op. cit., p. 363.
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se le reconoció su cuota en la deuda (interrupción natural), no beneficia a los demás acreedores (que no demandaron por sus cuotas o a quienes no se las han reconocido). Cada crédito es independiente de los demás créditos. E. La interrupción de la prescripción extintiva que perjudica a uno de los deudores que fue demandado y a quien se le notificó la demanda, o al deudor que reconoció la deuda en favor de un acreedor, no perjudica a los demás deudores .F La suspensión de la prescripción extintiva que beneficia a uno de los acreedores (a quien pasó a ser incapaz, por ejemplo), no beneficia a los demás acreedores. G. {~~ declaratoria de nulidad (absoluta o relativa) de la obligación a cargo de uno de los deudores, o del crédito de uno de los acreedores, no aprovecha ni beneficia a los demá-s:(art. 1749 CCC). Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta sostienen muy atinadamente que el art. 1749 CCC es prácticamente de imposible aplicación ante la existencia de normas procesales que obligan a la integración del litisconsorcio necesario274. H. La constitución en mora que se realice a uno de los deudores por parte de uno de los acreedores (mediante requerimiento judicial), no perjudica a los demás deudores ni beneficia a los demás acreedores. Sólo el constituido en mora sería responsable, frente al acreedor, de perjuicios mora torios (art.1617 CCC) . . L El incumplimiento de una obligación simplemente conjunta por parte de uno de los deudores, la cual estaba garantizada con cláusula penal, no da acción para reclamarla contra los deudores no incumplidos, sino sólo contra el codeudor culpable (art. 1597 inciso 1), y por aquella parte de la cláusula penal que corresponda a su cuota en la deuda.
7.1.2 OBLIGACIONES SOLIDARIAS ~ El vocablo solidario proviene dellatúl solidum que expresa la idea de totalidad, de cosa entera, no dividida. . . Obligación solidaria es entonces aquella en la cual existen o varios deudores o varios acreedores de una prestación que, a pesar de ser divisible (a pesar de ser susceptible de cumplirse por partes), puede exigirse totalmente, indivisiblemente, por parte de cada uno de los acreedores a uno 274 Ospina Femández y Ospina Acosta, o4p. cit., pp. 484 Y ss.
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cualquiera de los deudores, por disponerlo así la ley, el testamento o la "convención, en términos tales que el pago total efectuado a alguno de aquéllos por alguno de éstos, extingue!a obligación respecto de los demás. El inciso 2 del arto 1568:CCC preceptúa que " ...en virtud de la conven"ción del testamento o de I¡¡ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligai "ción es solidaria o insolidl~I11:'. "La solidaridad es excepción" a la regla concurso partes jiunt, que hace divisible el crédito o la deucla a prorrata o in partes viriles""'. Esta regla está consagrada en los incisos primeros de los arts. 1568 y 1583 CCe. Entre las características de las obligaciones solidarias se m'Oncionan las siguientes: A. Que exista pluralidad de 'sujetos activos o pasivos por cuanto no es pertinente hablar de solidaridad cuando sólo existe un sólo deudor y un sólo acreedor. Cuando esto ocurre, el único deudor estará obligado a cumplir en su totalidad, indivisiblemente la prestación en favor del único acreedor, no por cuanto la obligación sea solidaria sino por cuanto el acreedor no está ~ obligado a recibir por partes (divisiblemente) lo que el deudor le adeuda (art. 1649 CCC). B. Que exista unidad de prestación (art. 1569 CCC), es decir, que tanto todos los deudores se obligue,! a la misma prestación y que todos los acreedores estén facultados para exigir la misma prestación. Ello por cuanto, por ejemplo, si de dos personas que integran la parte compradora, una se obliga a dar deterrninadodinero y la otra se obliga a dar un objeto, ambas cosas como precio a cambio de lo que el vendedor se obliga a traditarles, existirian dos obligaciones distintas y conexas en el mismo título, pero no habría unidad de prestación. Lo mismo ocurriría, si en el ejemplo anterior, la parte vendedora estuviera compuesta por dos personas y una de ellas quedara, en virtud del contrato, facultada para exigir la parte del precio en dinero y la otra para exigir el objeto. Tampoco habría unidad de prestación. C. Es necesario además que la prestación sea divisible, y lo es cuando ella puede cumplirse por partes. Debe recordarse que lo que determina que una obligación solidaria tenga que pagarse en su totalidad de manera indivisible, no es la naturaleza de la prestación debida la cual tiene que , ser divisible (inciso 1 art. 1568 CCC), sino la ley o la voluntad del testador o la voluntad de los contratantes. 275 Claro Solar, op. cit., t. X, J, p. 367
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D. Que exi~ta disposición expresa de la ley o declaración de las partes o del testador, creando la solidaridad. Ya se anotó que la solidaridad no depende de la naturaleza de la prestación debida, y en derecho civil, la solidaridad no se presume. Cuando el arto1582 CCC preceptúa que "El ser solidaria una obligación no le da el carácter de inc'livisible", está significando que del hecho que la obligación solidaria tenga que ser cumplida en su totalidad, inc'livisibkmente por uno cualquiera de los deudores en favor del acreedor demandante, no se sigue que ella no pueda cumplirse por partes, si el acreedor así lo admite. E. Que el pago total efectuado por uno de los deudOres en favor de alguno de los acreedores, extingue las obligaciones de los demás deudores frente a los acreedores, y extingue los créditos de los demás acreedores frente a Jos deudores.
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CLASIFICACIÓN
DE LA SOLIDARIDAD
Solidaridad activa: Aquella en la cual existe' pluralidad de acreedores y un sólo deudor. Es una instituciqn en desuso27(,.Se refiere a ella el art. 1570 CCe. La solidaridad activa se opone a la división del crédito, Solidaridad pasiva: Aquella en la cual existe pluralidad de deudores y un sólo acreedor. Es muy usual, ya que es la más eficaz de las cauciones personales. Se refieren a ella, entre otros, los ar!s. 1571, 1572, 1575, 1576, 1577, 1578 CCe. La solidaridad pasiva se opone a la división de la obligación. Solidaridad mixta: Aquella en la cual existe pluralidad de deudores y pluralidad de acreedores. Es la mezcla de las dos anteriores. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD Como fuentes de la solidaridad pueden menci0'l¡arse la ley, el testamento o la convención (ver incisos 2 y 3 del art. 1568 CCC). "La solidaridad es declarada por testamento, cuando el testador deja la misma asignación a dos o más personas y los constituye en acreedores
276 "La solidaridad activa revivió durante algunos años, gracias a una invención ingeniosa en la práctica. Con el objeto de eludir el pago de los impuestos sobre hcrcncüis, que cada día son más elevados, un padre y su hijo hacían un depósito bancario como acreedores solidarios. A la muerte del_padre, el hijo podía retirar como siendo de su propiedad personal, el depósito íntegro", Planial y Ripert, op. cit., p. 445.
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solidarios, o cuando impone ~ varios herede~os solidariamente ción de pagar un legado" 277
la obliga-
A pesar de la afirmación anterior, no existe en nuestro derecho civil (corno tampoco las había en el derecho romano ni en el francés), norma alguna que establezca un caso de solidaridad activa. Por el contrario, sí existen muchas normas que consagran la solidaridad pasiva, por ejemplo: arts. 235, 418, 502, 508, 510, 983, 1338, 2214, 2344 cee. El artículo 1568 inciso 3 preceptúa que la solidaridad debe ser expresamente declarada o por los contratantes o por el testador, en todos los casos en que no la establece la ,ley, por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en derecho comercial, en derecho civil la solidaridad no se presume: " ...por lo mismo no puede admitirse, ni una solidaridad resultante de la naturaleza dela obligación, ni una solidari'dad resultante de la intención probable de las partes, ni una solidaridad re~ultailte 'de W1aobligación común a los deudores que, precisamente, es divisible entre todos ellos por partes viriles'~"'. Se deducen entonces las siguientes consecuencias: A. Que la voluntad de establecer la solidaridad entre los acreedores o entre los deudores, deb<;.res\Jltar claramente del testamento o del contrato. B. Que en su estipulación no hay necesidad de utilizar fórmulas sacrarnentales279; C. Que en caso de duda acerca de si una obligación con prestación divisible es solidaria o no lo es, debe tenerse corno no solidaria, esto es, debe tenerse corno simplemente conjunta, que es la regla general. D. Que las normas que establecen solidaridad no admiten interpretación analógica.
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Todo lo contrario ocurre en el derecho comercial, pues el arto 825 de tal estatuto dispone: "En los negocios mercantiles cuando fueren varios los deudores, se presumirá que se han obligado solidariamente". Esta es una presunción de hecho (iuris tantl/m) que admite prueba en contrario. Es de ac:lvertir que se presume la solidaridad pasiva, y no la activa. 277 Claro Solar, op. cil, t. X, 1, p. 373. 278 Ibíd., p. 415 . 279 El arto 1366 del Código CiVil de la República Oriental del UruguilY establece que: "Para que la obligación se tenga por solidaria, no es indispensable que se use de esta expresión; bastará que las palabras de que se sirven los contrayentes manifiesten de un modo inequívoco la voluntad de estipulnr en su favor 1<1solidaridad o de someterse a ella; como si se dijera que renuncian al beneficio de división y escusión (sic), o que uno de los deudores se obliga por todos, o cada uno por el todo".
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Con esta norma comercial se da más seguridad a la transferencia mercantil y se convierte en regla general una norma que es excepcional en el campo civil, como lo es el arto 1568 CCC"'''.
7.1.2.1
SOLIDARIDAD
La solidaridad
ACTIVA
activa supone la existencia de una obligación
única en prove-
cho de dos o más personos, con lo particuloridad de'que el pogo de lo totolidad del crédito puede ser demandodo y recibido por cado uno de los ocreedores, y que hecho o uno de ellos es liberatorio respecto de todos, aunque el beneficio de lo obligación seo divisible y partible entre todos"". Entre los inconvenientes encuentran los siguientes:
que pueden presentar
la solidaridad
activa se
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La solidaridad activa como cuak¡uiera otra de las condiciones del contrato, no puede ser retractada o dejada sin efecto por la sola voluntad de uno de los acreedores, sino que para ello requiere el consentimiento de todos los demás acreedores e incluso también del deudor, pues ella pudo ser e"xigida por este ll1timo para .no tener que dividir el pago entre todos los acreedores y así poder liberarse de la deuda pagando lo totalidad a Wl0 solo cualquiera de ellos. • . La solidaridad activa pone a los acreedores a merced de los disparates que quiera hacer cualquiera de ellos, quien podría recibir el pago total
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,1, 280 "Se presentíl {ll1él derogación en el campo mercantil, de 1., regb general civil de que en el supuesto de pluralidad de deudores en Ullél obligación la solidaridad no se presume; para el derecho mercantil, el principio se invierte y así, cuando varios deudores se comprometen él una misma prestación (divisible, agrego yo, esto es susceptible de cumplirse por partes) se considera que responden solidari;lInente, a menos que expresaUlente se seilalc lo contrario".
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"Este principio ya lo scilalaban expresamente algunos cód1gos como el Italiano (art. 40), el Portugués (art. 100), el Rumano (art. 42). La mayoría de los autores también sostienen el mismo postulado, incluso sin necesidad de expresar normas, hmdamentándose en lts:os lTIcrca,:tiles. Pothier sostiene este principio basado en que la intención de los que contratan oblig
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y apropiárselo y disiparlo, o condonar él sólo la totalidad del crédito, perjudicando así a los d~más coacreedores. Es mejor ser acreedor por separado y no correr los riesgos de la insolvencia del primero de los acreedores que cobre. • La muerte de uno de los coacreedores solidarios no pone fin a la solidaridad cuando el heredero del acreedor difunto es único y los demás acreedores pueden verse expuestos a que el pago total se haga a ese heredero del acreedor difunto, persona ésta con la cual no se han asociado y a quien es posible que ni conozcan. Todo lo anterior podría evitarse si en .Iugar de acudir a la solidaridad activa, los diferentes acreedóres se constituyeran en mandatarios o dipu-
tados unos de otros para recibir el pago de sus cuotas, ya que el mandato es revocable y termina con la muerte del mandante o del mandatario (art. 2189 numerales 3 y 5 CCC). , Es difícil concebir que la 'solidaridad activa sea pactada en la práctica en interés de los acreedores. Se explica muy bien, al contrario, que tal estipulación sea exigida por el deudor que al celebrar un contrato con varios acreedores desee evitarse en el futuro tener q7,edividir el pago entre todos ellos y quiera poder liberarse pagando la totalidad de su deuda a uno cualquiera de ellos; "La solidaridad
activa tiene, pues, su razón de ser
cuando ella es exigida por el deudor; pero no se ve el interés efectivo que haya para los acreedores el estipularla""'. 7.1.2.1.1
Efectos de la solidaridad activa
Dos criterios diferentes existen para justificar la solidaridad (lctiva2R:" cuales determinan que ella produzca unos u otros efectos jurídicos:
los
Criterio romallo: Según el cual cada acreedor es considerado dueño de lodo el crédito. Puede, por tanto, oproteger los intereses de los demiÍs (por ejemplo, 282 [bid., p. 382. 283 En su ilrtículo 636, el Código Civil de la Rcpúblic
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notificando una demanda para cobra r el crédito e interrumpir así la prescripción, o recibir la prestación, o solicitar la práctica de medidas conservatorias, ete.) " puede IJCljudicnrlos (por ejemplo, la condonación total del crédito efectuada por uno de los coacreedores ~idarios insolvente y disipador no interdicto, extingue el crédito de los dem~_tra el deudor). Este criterio lo adoptan los derechos alemán, suizo y colOJn~no (art. 1570 inciso 1 CCC):
Criterio francés: Según el cual cada acreedor es sólo dueño de su cuota y en lo demás, es un mero mandatario de sus coacreedores. Puede, por tanto, proteger los intereses de los demás (recibir la prestación, solicitar la práctica de medidas conservatorias, notificar demanda para interrumpir la prescripción extintiva, ete.), pero no pliede perjudicarlos. En Francia, la condonación de la deuda que sólo es efectuada por uno de los coacreedores solidarios, no libera al deudor sino por la parte del crédito correspondiente'a ese acreedor. El mandato tácito y recíproco que existe entre los coacreedores solidarios, en derecho civil francés espara todo lo que beneficie a los demás, no para lo que los perjudique 284. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD Y LOS ACREEDORES ~
ACTIVA ENTRE EL DEUDOR
A. Cada acreedor puede exigir elpago total de la obligación, sin que se le pueda "poner el beneficio de división del crédito; es decir, sin que se le pueda excepcionar que solamente cobre la cuota que le corresponda. No hay obstáculo alguno para que un acreedor sólo exija el pago de su cuota y acepte un pago parcial. Cada acreedor está facultado para exigir el pago total, pero no está obligado a hacerlo. B. Cada acreedor corrio dueño de todo el crédito, está facultado para exigir y recibir el pago total, extinguiendo así la obligación del deudor y los créditos de los demás acreedores contra éste. C. El deudor puede pagar a cualquiera de los coacrtedores solidarios que él elija, excepto cuando uno de ellos le haya notificado una demanda exigiéndole el cumplimiento de la obligación, caso en el cual deberá hacer el pago al demandante (art. 1570 inciso 1 CCC). La razón radica en que el acreedordemandante adquiere un derecho preferente sobre los demás coacreedores a recibir la prestación. Si el deudor paga a acreedor diferente al demandante, paga mal, y conocido es el aforismo: "Quien paga mal, paga dos veces". 284 La primera parte dcl art. 1141 del Código Civil Espaí'\oJ establece que: "Celda uno dc (os acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial",
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D. En forma similar a lo que~cUrre en el pago, las demás formas de extinción de las obligaciones '(tales como la compensación, la remisión, la novación, la confusión, la dación en pago) efectuadas entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor, extinguen el crédito de los demás acreedores frente al deudor, excepto en el caso de que uno de éstos haya notifjcado una demanda al deudor exigiéndole el cumplimiento' de la obligación (art. 1576 inciso 2 CCC). E. La interrupción del térmi,no de prescripción extintiva de la obligación que beneficia a uno de los acreedores solidarios, beneficia ti los denlás (art. 2540 CCC). Por ejemplo, Pedro, Juan y lvIanuel son coacreedores solidarios de Luis por determinada suma de dinero. Si el deudor Luis es notificado por Manuel 'de una demanda exigiéndole el pago de la obligación (Cfr. art. 90 CPC), o si el deudor le reconoce a Manuel la deuda, en ambos casos se' interrumpe la prescripción extintiva y ello beneficiaria todos los coacreedores solidarios, pues cuando Manuel cobre el crédito, tendrá que compartir la prestación con Pedro y Juan28'. F. La suspensión del término de prescripción extintiva deI a obligación que obre en favor de uno de los acreedores, no beneficia a los demás, por cuanto este tipo de beneficios sólo los otorga la ley en favor de determinadas personas'(generalmente incapaces). "Ahora bien, el acreedor incapaz en cuyo favor se ha suspendido la prescripción y que conserva su derechó a exigir la totalidad del crédito, puede hacerlo y recibiendo el pago de todo deberá participar a los otros acreedores. En el hecho, aunque las causas de suspensión sean personales, la naturaleza de la solidaridad hace que prácticamente se benefjcien con ella aquellos acreedores que no pue
Claro Solar, op. cit. t. X, I, pp. 405
'i 406.
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1 G. La constitución en mora del deudor por parte de uno de los acreedores ~ (mediante requerimiento judicial, por ejemplo), beneficia a los demás'''. H. Las providencias conservatorias decretadas a petición de uno de los j acreedores, benefician a los demás. I. Si fallece uno de los acreedores y deja un sólo heredero, este único he- ~ redero tendrá igual derecho que el difunto. Si deja varios herederos, el \~
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crédito se divide entre ellos a prorrata de sus uotas hereditarias. Si ~I'.",~.~" todos los herederos del acreedor difunto obr de consuno, podrán . exigir el pago total de la obligación. O en otras p ras, la solidaridad activa se rompe entre los varios herederos del acreedo dividualmente ~.l!,'. considerados. ~ EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA ENTRE LOS ACREEDORES, CUANDO EL DEUDOR HA PAGADO A UNO DE ELLOS:
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El art. 1197 del Código Civil Francés, que reproduce el art. 1184 del Código Italiano, prescribe para la solidaridad activa que "".el pago hecho a uno de los acreedores solidarios libera al deudor, aunque'el beneficio de la obligación sea partible y divisible entre los diversos acreedores", es decir, que quienrecibi6 el pago no puede retenerlo todo""'. No existe norma similar en Colombia en materia del pago; sólo, en materia de confusión, el art. 1727 CCC en su seb'Urlda parte contempla esta situación, la cual se explicará con un ejemplo: Aldo, Beta y Carlos son acreedores solidarios de Raúl, por tres millones de pesos. Al fallecer el deudor Raúl, lo hereda Carlos (quien acepta la herencia pura y simplemente). En Carlos se extingue la obligación por confusión. En este caso Carlos (quien era coacreedor de Raúl) será obligado a pagar a cada uno de los demás coacreedores solidarios, Aldo y Beta, por las cuotas que respectivamente les corresponda a éstos en el crédito, es decir, por Wl millón de pesos a cada uno. La segunda parte del art. 1727 CCC preceptúa que: "Si por el contrario, hay confusión entre uno de los varios acreedores ~olidarios (Carlos) y el deudor (Raúl), será obligado el primero (Carlos) a cada uno de sus
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l 287 El inciso 2 del art. 1194 del Código Civil Peruano preceptúa que: "La constitución mOfil del deudor por uno de los acreedores solidarios, favorecE.' él los otros".,
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288 El art. 1993 del Código Civil para el Distrito Federal Mexicano establece que: "El acreedor que hubiese recibido todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o remisión de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a éstos corresponda, di,:,idido el crédito entre ellos". Esta norma es casi idéntica al art. 70s del Código Civil Argentino.
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coacreedores (AJdo y Beto) por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito" (Iosnombres escritos entre paréntesis se agregan al texto legal). La confusión opera aqui en la persona de lm acreedor. En el ejemplo anterior, si quien fallece es el coacreedor Carlos y lo hereda Raúl, en este último se extingue la obligación por confusión. En este caso, Raúl (quien era deudor del total en favor deAldo, Beto y Carlos) será obligado a pagar a cada uno de los demás coacreedores solidarios, Aldo y Beto, por las cuotas que respectivamente les corresponda a éstos en el crédito, es decir, por un millón de pesos a cada uno. La confusión opera aquí en la persona del deudor. Esta hipótesis no la contempla el art. 1727 CCC, pero es perfectamente deducible. En la solidaridad activa, el acreedor que recibe el pago debe responder de las partes o cuotas del crédito que correspondan a los demás. Y si ha extinguido la obligación pe5run medio distinto al pago efectivo (compensación, novación, remisión, ete.), debe pagar la correspondiente indemnización de perjuicios. Todas las relaciones que se presentan entre los coacreedores solidarios una vez que el deudor ha extinguido la obligación con alguno de ellos, se rigen por las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas. No hay que olvidar que la oblig~ción es solidaria entre los coacreedores y el de u- . dOf, pero no entre los coacreedores únicamente. 7.1.2.1.2
Extinción de la solidaridad
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activa
El Código Civil reglamentó la extinción de la solidaridad pasiva, tanto por muerte de uno de los codeudores solidarios (art. 1580 CCC) como por renuncia (arts. 1573 y 1574 CCC). Sin embargo, nada reglamentó sobre este asunto tratándose de solidaridad activa. A. Por muerte de uno de los acreedores solidarios
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Si fallece un coacreedor solidario y deja un sólo heredero, éste tiene igual derecho que el causante y podrá cobrar el total del crédito al deudor. En estecaso, no se extingue la solidaridad activa. Si fallece un coacreedor solidario y deja varios herederos, si todos ellos demandan conjuntamente, como continuadores de la persona del causante, pueden cobrar el total del crédito. En este caso, tampoco se extingue la solidaridad activa. Si fallece un coacreedor solidario y deja varios herederos, si ellos obran separadamente como sería el caso de qúe sólo alguno o algunos demandaran el cobro, sólo podrán cobrar sus cuotas en el mismo. En este caso, sí se
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DEHIOCHOCIVIL.
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extingue la solidaridad activa"''', Es decir, la solidaridad activa se extingue entre los herederos del acreedor individualmente considerados.
(B."
POrl11lltlloacuerdo entre todos los contratalltes (resciliacióll)
- A diferencia de la solidaridad pasiva que puede ser renunciada expresa o tácitamente por el deudor (arts. 1573 y 1574 CCC), la solidaridad activa no puede ser renunciada solamente por el acreedor, ni por uno de los deudores solamente, ni por algunos de los deudores, ni por todos los codeudores. Debe tenerse presente que el pacto de solidaridad activa constituye una de las condiciones del contrato y que, bien pudo pactarse en beneficio de los acreedores (para que uno cualquiera de ellos pudiera exigir el cobro total del crédito) o bien, pudo pactarse en beneficio del deudor (pues ella pudo ser exigida por éste para no tener que buscar a cada uno de los acreedores para pagarle su cuota real en el crédito y así estar facultado para pagarle totalmente a cualquiera de ellos), o en beneficio de ambas partes. Por ello, la única forma de poner fin a la solidaridad activa tiene lugar cuando todas las personas que concurrieron en la celebración del contrato que dio origen a la obligación solidariamente activa (el deudor y todos los acreedores) consientan en dejarla sin efecto, cuando la rescilian, caso en el cual el crédito se tornará divisible y cada tilla de los acreedores sólo podrá exigir del deudor su cuota en el crédito.
7.1.2.2
SOLIDARIDAD PASIVA
Se presenta cuando hay varios deudores de tUla prestación divisible (susceptible de cumplirse por partes) y en la cual cada uno de ellos está obligado al pago total (indivisible) de la deuda, en forma tal que el pago íntegro efecluado por uno de ellos, extingue la obligación de los demás respecto del acreedor. Esta solidaridad tiene por efecto evitar al acreedor la necesidad de fraccionar la demanda entre todos los varios deudo"es por sus cuotas. Una obligación es solidaria por parte de aquellos que la han contratado, cuan-
do cada uno se 'obliga por el total; de manera empero, que el pago hecho por uno de ellos descargue a todos los otros.
289 El <1rt.1993 del Código Civil para el Distrito Federal Mexicano cstilblcce que:-"Si falleciere alguno de los
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Aquellos que se obligan de esta manera son aqueJIos a quienes se llama corré debeJldi"2'1ll.
La solidaridad pasiva es la más eficaz de las cauciones personales porque otorga al acreedorIa facultad de perseguirelpago total de la obligación en cualquiera de los varios patrimonios de las personas que se obligaron solidariamente con él. Es más eficaz que las otras cauciones personales, la fianza y la cláusula penal. Es más útil que la fiallza pues no presenta los dos inconvenientes que involucra ésta, en la cual los fiadores tienen los beneficios de excusión (arts. 2383 y 2384 N° 2 y art. 511 CPC) y el beneficio de división (art. 2392 CCC). El beneficio de excusión es aquella excusa que el fiador opone a su acreedór para que éste proceda al cobro de su crédito en los bienes del deudor principal y en las garantías reales (hipotecas o prendas) dadas por éste, antes que a él como fiador. Es más útil que la cláusula pmal, la cual es caución efectiva sólo si el deudor que se ha obligado al pago de ella en caso de incumplimiento, es solvente, pues si no lo es, de nada sirve ').ue se haya obligado a pagar una cláusula penal.
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La finalidad de la solidaridad pasiva no consiste únicamente en evitar al acreedor la incomodidad y el riesgo de la persecución fraccionada de la obligación (es decir, por cuotas de cada uno de los cadeudares), sino en proporcionarle una garantía personal del mayor valor, consistente en poder perseguir al cadeudar de mayor fortLma, de los bienes n1ás fáciles de localizar y realizar, o, simplemente, al más serio y honorabléN1.
7.1.2.2.1 Efectos de la solidaridad pasiva Se estudian desde dos puntos de vista: Efectos que se dan entre los codeudores y el acreedor, y efectos entre los eodeudores cuando uno de ellos pagó o extinguió la obligación por algún otro medio legal. 7.1.2.2.1.1 Efectos entre los codelldores y el acreedor En primera instancia se debe tener en cuenta que tales efectos son aplicación del doble principio que encierra la solidaridad: en ella hay unidad de
290 Pothier, op. cit., p. 145, N° 26l. 291 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 194. Lo escrito entre paréntesis se ha agregado al texto original.
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prestación (todos deben una sola y misma cosa, y la deben totalmente) y pluralidad de vínculos jurídicos (hay tantas obligaciones cuantos sean los deudores), obligaciones que recaen todas sobre un mismo objeto o prestación. El objeto de la obligación solidaria debe ser divisible o posible de cumplirse por parcialidades, porque de lo contrario la obligación dejaría de ser solidaria para pasar a ser indivisible (art. 1568 ine. 1 CCC). A. Cada uno de los codeudores está obligado al pago total (indivisible) de la obligación y, por tanto, el acreedor puede exigir el pago o a todos ellos, o a algunos de ellos o a alguno cualquiera de ellos sin que este último pueda oponer el beneficio de división, el cual se presenta cuando existen pluralidad de fiadores y uno o varios de ellos son demandados: Lo opone éste o aquellos con el fin de que no se le obligue a pagar a cada fiador sino su parte o cuota en la deuda (arts. 1579 y 2392 CCC). El negarle el beneficio de división a los deudores solidarios signífica que el acreedor les puede cobrar el total a uno cualquiera de ellos en forma tal que, el pago efectivo total efectuado por uno cualquiera de los codeudores solidarios, extingue las obligaciones de los demás y la suya frente al acreedor. B. De la misma forma que el pago, la remisión, la novación, la compensación, la confusión que opere entre uno cualquiera de10s deudores solidarios y su acreedor, extingue las obligaciones de los demás frente al " acreedor, de la siguiente manera: }~ Remisión o. condonación: Es la renuncia gratuita que hace el acreedor del derecho a exigir su crédito (art. 1711 CCC). La remisión que procede de mera liberalidad está sujeta en todo a las reglas que regulan las , donaciones entre vivos y requiere insinuación judicial en todos los casos en que aquélla la exige (art. 1712 CCC). Se entiende por insinuación la autorización del juez competente (o del notario) solicitada por el donante o por el donatario (art. 1458 ine. 2 OCC). Debe tenerse presente que el Decreto 1712/89 modificó el art. 1458 cee al atribuirle competencia a los notarios para autorizar, mediante escritura pública, 'las donaciones cuyo monto supere los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. Las donaciones que no rebasen dicho tope no requieren insinuación. La condonación es un acto que, si bien puede originarse en la voluntad. unilateral del acreedor es bilateral pues para que ella se perfeccione se requiere el consentimiento expreso o tácito del deudor (arts. 1712 y 1469 CCC), salvo que se efectúe mediante testamento, donde pierde el caráclcr de acuerdo de voluntades y se confunde e identifica con el
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legado, según los arts. 1187 CCC (que habla de la revocación tácita de la condonación) y 1188 CCe.
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(Si el acreedor, sin renunciar a la solidaridad respecto de ninguno de los " codeudores solidarios, remite o condona a uno sólo de ellos parte de la : deuda, subsiste la solidaridad de todos ellos, pero con la rebaja de la ',parte de la deuda remitida o condonada. (Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto a uno sólo de los codeudores solidarios y además, le condona su parte en la deuda, su: bis te la solidaridad de los demás codeudo~es, pero con rebaja de la \. cuota del codeudor remitido o condonado. Sólo se libera el codeudor solidario beneficiado (art. 1575 CCC). La demanda por el total debe reducirse en caso de que el acreedor haya condonado o remitido la cuota de la deuda correspondiente a uno de , los codeudores solidarios. Esta situación la prevé el art. 1575 CCC que se refiere a una condonación parcial y no a una condonación total: "Si el acreedor condona (o remite parcialmente la cuota de) la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podrá después ejercer la acción que se le concede por el artículo 1561 (debió decir: 1571) sino con rebaja de la cuota 'ijue correspondía al primero (al deudor condonado) en la deuda" (lo escrito entre parénteSis no pertenece al texto legal). eSiel acreedor condona totalmente la obligación o en favor de alguno de ,'los codeudores solidarios o en favor de todos ellos, se extinguen las '..responsabilidades de todos ellos frente al 'acreedor.
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Novacióll: Es la que se pacta entre el acreedor y uno cualquiera de los codeudores solidarios, liberando a los demás codeudores frente a su acreedor, salvo en el caso de que éstos consientan en quedar vinculados en la obligación nueva (art. 1576 CCC). Por ello, la novación libera (frente al acreedor) a los codeudores solidarios o sllbsidi.1riu~ que no dieron su consentimiento a ella (art. 1704 ceC). Por ejemplo, Álvaro y Bernardo son codeudores solidarios de diez millones de pesos en favor de Willy. Así las cosas, Alvaro y Willy, sin el consentimiento de Bernardo, acuerdan en novar esta obligación primitiva por una nueva consistente en la obligación de darle un vehículo Renault determinado. La nueva obligación sólo exige a Álvaro, pues Bernardo se libera frente a Willy por la novación acordada entre éste y Álvaro. COllfusión: Es una forma de extinción de las obligaciones que opera cuando en una misma persona se reúnen las calidades de acreedor y deudor de una misma obligación, caso en el cual, ésta se extingue y produce
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iguales efectos que el pago (art. 1724 CCC).A la confusión puede llegarse o por un acto entre vivos (cesión de créditos) o por causa de muerte (como ocurre cuando el ilcreedor heredil ill déudor o viceversil). Al respecto, Claro Solar comenta: "Lo que caracteriza la confusión es la imposibilidad de ejecución: no se puede ser acreedor de sí mismo, ni deudor de sí mismo. Cuando las dos calidades de acreedor y deudor se reúnen en una
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por su mutua imposibilidad; es una parálisis de la acción más bien que la extinción de una obligación"29'. La confusión total que se opere entre uno de los varios deudores solidarios y su acreedor, extingue las obligaciones de los demás codeudores . frente a ese acreedor inicial. Pero, estos codeudores solidarios que resul- ' taron liberados frente al acreedor, deberán responder ante el codeudor solidario en quien se operó la confusión, por las partes o cuotas que a cada W10 de ellos les corresponda en la deuda (art. 1727 primera parte). La primera parte del art. 1727 CCC establece que: "Si hay confusión entre uno de los varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de los codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda". Por ejemplo, René, Saúl y Tito son codeudores solidarios de Alfredo por nueve millones de pesos. Al fallecer el acreedor Alfredo, lo hereda Tito, en quien se extingue la obligación por confusión. En este caso, Tito (quien era deudor de Alfredo) puede cobrarle a los demás codeudores, René y Saúl, las partes que les corresponda en la deuda, es decir, tres millones de pesos a cada uno . En el ejemplo anterior, si quien fallece es el codeudor Tito, heredándolo el acreedor Alfredo, en este último se extingue la obligación solidaria por confusión. Sin. embargo, Alfredo puede exigir de los otros codeudores, René y Saúl, las partes que a éstos les corresponda en la deuda, es decir, tres millones de pesos a cada uno.
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Compensación: Es una forma de extinción de obligaciones que opera cuando dos personas son recíprocan1ente acreedora y deudora de sendas' obligaciones que reúnan determinadas características (art. 1715 CCC). Esa compensación extingue ambas deudas hasta concurrencia
de la menor. Se debe recordarque la compensación legal, sólo opera en algunas obligaciones de dar (las que reúnan los requisitos del art. 1715 CCC), y nunca opera para las obligaciones de hacer o no hacer. 292 Claro Sola,r, op. cil., L X, J, p. 428.
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Si alguno de los codeudores solidarios tiene a su vez, la calidad de acreedor reciproco de su acreedor, cuando aquel acreedor lo demande, le puede oponer la excepción de compensación, la cual, de ser total (porque ambas deudas tengan igual monto, por ejemplo), extingue tanto la obligación del codeudor solidario que la alegó, como las obligaciones de todos los demás codeudores solidarios. Pero, ú~caIl1",nte el codeudor solidario que tenga la calidad de acreedor reciproco de su acreedor, podrá alegar la compensación. Y los demás. "odeudores solidarios no podrán oponerla, salvo en el caso de que su compañero codeudor le cediera el crédito (incisos finales de los arts. 1577 y 1716 CCC). El hecho de haber demandado el acreedor a alguno de los codeudores solidarios o de haber logrado de él el cumplimiento parcial, no hace desaparecer la solidaridad respecto del saldo insoluto de la deuda. El art. 1572 CCC preceptúa que: "La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado". ~ C. Según el art. 2540 CCe, cuando hay solidaridad, la intermpción de la prescripción extintiva que perjudica a lmo de los codeudores solidarios perjudica a los demás. Este articulo merece explicación pues es válido para la intermpción civil de la prescripción, pero no para la interrupción natural de la misma. Según el art. 2539 CCC, pueden presentarse dos situaciones de interrupción de la prescripción extintiva: Si aún no ha transcurrido todo el término de la prescripción extintiva; por ejemplo, cuando sólo han transcurrido 17 años desde el momento en el cual la obligación se hizo exigible, se presenta, la interrupción civil, si el acreedor presenta demanda contra alguno de los coaeudores solidarios (dándose las hipótesis de los arts. 90 y 91 del CPC), o se presenta una interrupción natural cuando uno de los eadeudares sqlidarios reconoce la deuda de nlanera expresa (mediante manifestación de su voluntad en tal sentido) o tácitamente (como cuando uno de los codeudores paga intereses, pide plazos a su acreedor, hace pagos parciales, autoriza a otra persona para que efectúe el pago, solicita a un tercero que se constituya como fiador, ete.) La interrupción de la prescripción extintiva supone que el término de prescripción ya empezó a correr, pero algunos de los hechos relatados lo cortan o lo interrumpen, no dándose así uno de .los requisitos para que esa forma de extinción de las obligaciones no opere, siendo entonces necesario que tal tiempo empiece a computarse de nuevo, pues el
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que había transcurrido hasta esa interrupción se pierde. Es como si nunca hubiera corrido.
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Lo mismo ocurre si transcurrido el término de prescripción extintiva de la obligación uno de los codeudores reconoce la deuda (art. 2539 CCC) no aregándola en la contestación de la demanda (art. 2513 CCC); tal reconocimiento es una renuncia a la prescripción (art. 2514 CCC). ES
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decir, no se podrían hacer valer frente a los demás codeudores solidarios, ya. que ellas constituyen actos exclusivamente personales del codeudor solidario determinado que, mediante un acto suyo, causó la interrnpción natural de la prescripción"'(mediante el reconocimiento expreso o tácito de la deuda o renunciando a ella, no alegándola en la contestación de la demanda). Además, y en este último caso, aplicando análogamente el art. 2516 CCe, según el cual el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudar, forzoso es concluir que si el codeudor subsidiario (fiador) puede alegar la prescripción extintiva, renunciada por el principal deudar, con mayar razón podrán alegada los demás codeudores solidarios"'No es cierto, pues, lo que parece deducirse de la lectura del art. 2540 CCe: Que la interrupción (natural o civil, pues no distingue) de la prescripción que perjudica a uno de los codeudares solidarios, perjudica a los demás. Esta conclusión es sólo válida para la interrupción civil de la prescripción, pero no para la interrupción natural de ella. D. La suspensión de la prescripción extintiva que beneficia al acreedor, perjudica a todos los codeudares solidarios. Si el acreedor es declarado en interdicción, por ejemplo, se le suspende el término de prescripción extintiva lo cual perjudicaría a todos los codeudares solidarios porque a ninguno le contabilizaría el término de la prescripción mientras dure tal suspensión (art. 2541 ceC).
293 El inciso 1 del aft. 1199 del Código Civil Peruano estatuye que: "El reconocimiento de )<1 deuda por uno de los cadeudares solidarios, no 'produce efectos respecto a los demás eadeudares". 294 El ¡ne. 2 del art. 1227 del Código Civil de la República de Venezuela dice: "Tampoco produce efecto contra los otros deudores solidarios el reconocimiento de la deuda hecho por llno de ellos". Por su parte, el art. 2249 del Código Civil Francés pl;:¡ntca que la interrupción de la prescripción resultante de la demanda interpuesta por- el acreedor, o el reconocimiento de la deuda efectuada por uno de los deudores, produ. ce efectos contra los orros eodeudares. Ello es consecuencia de la idea del mandato tácito y recíproco que, para los franceses, existe entre los codeudores solidarios.
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Recuérdese que la suspensión impide que el término de la prescripción extintiva empiece a correr, o si éste ya había empezado, se suspende su cómputo, el cual, no obstante, se reanudará cuando cese la causa de la suspensión, agregándosele el tiempo corrido antes de la suspensión, En este sentido, se sumaría el tiempo ánterior a la suspensión y el tiempo posterior a la misma para completar el tiempo necesario para que opere la prescripción. No se debe perder tampoco de presente que las prescripciones extraordinarias nunca se suspenden (art. 2541 CCC).
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La pérdida fortuita de todos los cuerpos ciertos que solidariamente se deben, en el intervalo de tiempo entre la celebración del contrato y el " .~ cumplimiento de la obligación, extingue las obligaciones de todos los " ¡ codeudores solidarios. Es simple aplicación de la teoría de los riesgos. F. Si los cuerpos ciertos que solidariamente se deben perecen por culpa o ~ ~ durante la mora de uno solo de los codeudores solidarios, todos los codeudores solidarios responderán solidariamente por el precio de ellos , (salvo la acción de los codeudores no culpables ni morosos que tuvieJ' ron que pagar algb al acreedor, conteo el único deudor culpoble o mo-. . roso) pero sólo el deudor culpable o moroso responderá por los perjuicios frente al acreedor (art. 1578 CCC)"". "
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Sin entrar en un profundo estudio histórico sobre el origen del art. 1205 del Código Civil Francés que es, a su vez, el antecedente del art. 1578 CCC, podemos decir que esa norma tuvo origen en lilla mala interpretación que Dumoulin hizo de dos textos romanos contradictorios entre sí, los cuales
295 En igual sentido que la norma colombiana está el art. 1205 del Código Civil Francés. En cambio, regulación diferente trae el arto 1227 del Código Civil de la República de Venezuela: "Cada WlO de los deudores solidarios responde solamente de su propio hecho en la ejecución de la obligación, y la mora de uno de ellos no tiene efecto respecto de los otros". En cambio, el art. 1195 del Código Civil Peruano consagra la responsabilid<1d solidaria de todos los codeudores culpables, por el precio y por los perjuicios: "El incumplimiento de la obligación por causa imputable él uno o varios codeudores, no libera a los demás de la obligación de pagar solidariamente el valor de la prestación debida". "El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a .]05 codeudores responsables del incum~ plimiento". Lo preceptuado en este inciso 2 fue 10 que inicialmente _quiso establecer don Andrés Bello en el actual N° 3 del
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quisieron ser conciliados por este tratadista. Dichos textos preceptuaban:1
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alteirus Jactul11alteri quoque 1/ocel (Pomponius); y el segundo:alteri mora alteri¡ 11011110cel(Marcianus y Paulus). Se patentiza que en derecho romano, la cul-i pa y la mora eran tratadas en diferente forma. I )osserand comenta que n ..• el error cometido por Dumoulin se convir-¡ tió en la verdad legislativa del siglo XX; no es la primera vez que un con-¡ trasentido jurídico ha pasado a nuestras leyes bajo el patrocinio usurpado, de la razón escrita"2%. Fue así como surgió el art. 1205 del Código Civil! Francés (similár al art. 1578 CCC), el cual en lugar de diferenciar la culpa del U110 de los deudores solidarios de la mora de 11110 de ellos, para atribuirles: diferentes consecuencias jurídicas, 10 que hizo fue distinguir entre la obli.¡ gaciól1 de pagar el precio de la cosa y la obligación de pagar los pCljuicios (e, intereses), cuando la pérdida de los cuerpos ciertos debidos se presentan' por la c:u1pa o la mora de uno de los codeudores solidarios. Glo~ando la norma francesa dice Demolombe que" ... en cuanto al he., ellOo culpa de uno de los deudores, o son responsables sus codeudores,! porque el hecho de uno debe considerarse elhecho de todos, ya que lo han) garantizado; entonces deberían ser responsables de él tanto como el: c~deudor qU,elo ha cometido; y no solamente de las consecuencias inme'i dlatas e 'mtrmsecas, es deCIr, del valor de la cosa que ha pereCIdo, S1110 también de las consecuencias mediatas y extrinsecas, es decir, de los da.;c ños y perjuicios que pueden ser debidos al acreedor; o al contrijrio, lo;: otros codeudores no son responsables del hecho de su codeudor que debe: en lo que les concierne, considerarse como un caso fortuito; y entonces, deberían ser responsables de ninguna de las consecuencias de este necho! z ni de u,:,os ni de otros. La distinción le parece ilógica, y~un inexacta, pm;z que al obligar a los codeudores a pagar el 'precio de la cosa que ha pereci"l do, se aumenta y se 'agrava, en realidad, la obligación". :
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I Y en. cuanto a la !110ra, desde que el legislador admite que la mora individual d(~ W10 de los codeudores solidarios no debe p~ucticar a los otros que no están ere mora, a efecto de imponerles la obligación de pagar daños y perjuicios al acree! dar, por la pérdida de la cosa,¿cómopuede admitir que los perjudique a efectodie
imponerles la obligación de pagar el precio de la cosa misma? Se habría podid(~ decÚ sin duda que la mora de uno de los cadeudares acarrea la mora de los Otr05t
y entonces é~tos,COru;tituidostaIl1bién en mora habrfan debido igualmente l~ mdemruzaClonde danos y per¡UlClos;pero no se ha dIcho y la ley, al contrario/ ad_~te que la mora puede ser individual en lo que concien1c a la pérdida de l~
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296 Josserand, op. cif. p. 613.
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Mas, entonces, ¿por qué hacer responsables, aun solamente del precio de la cosa, a estos cadeudares que, según la ley misJnn, no están personaimente en mora ya quienes no se puede imputar la inejecución de la obligación?
A Demolombe no le parece racional el término medio adoptado por el Código. Había dos ideas irreconciliables entre las cuales debía elegirse; y habría sido más conforme Con los principios de la solidaridad y la intención de las partes, decidir, según él, que los eadeudares solidarios serían muhlamente responsables de todas las consecuencias de la culpa o. de la nIara de uno de ellos. Baudry-Lacantinérie y Barde dicen que el sistema de la ley encierra una inconsecuencia297•
Haciendo a un lado el origen histórico de estas normas, es pertinente hacer una comparación entre los arts. 1578 cee, que se refiere a la pérdida de los cuerpos ciertos por culpa o durante la mora de uno de los codeudores solidarios, y el art. 1736 eee, que se refiere a la pérdida de cuerpos ciertos por dolo O culpa de un tercero. Según el arto 1736 eee, los varios codeudores solidarios se liberan frente a su acreedor de la obligación de pagar precio y perjuicios, por el dolo o culpa de un tercero, yesos codeudores solidarios liberados ceden a su acreedor las acciones que ellos tienen contra el tercero por cuyo hecho o culpa se extinguió la obligación""'. De acuerdo con el arto 1578 eee, los codeudores solidarios inocentes no se liberan de la obligación solidaria de pagar el precio por el dolo o la 297 Claro Solar, op. cit,. t. X, 1, pp. 432 Y 433. 298 "El art. 1303 (del Código Civil Francés) ordena que el deudor que no responde de los casos fortuitos, por lo menos, ceda a su acreedor sus dereclios y acciollcs de il1de11ll1iznciól1, que pueda tener en rebción a la Cosa que ha perecido, clwndo esto ocurrió sin culpa suya. Esta disposición es un vestigio del Derecho romano, un fenómeno de supervivencia histórica. Según los principios antiguos, la obligación de dar una COSa no transmite la propiedad (como ocurre en Colombia). Sila cosa vendida ('ra robada o destruida por un tercero estando en poder del vendedor, es decir, antes de la trndición, al deudor pertenecía la acción de reparación del perjuicio causado, por ejemplo, la cOl1dictio furtiva. Dado lo anterior, se comprende que se le obligara a ceder su acción al comprador/pues no pudiendo entregar ya la Cosa, por lo menos le proporcionaba los medios para obtener In indemnización", Planio! }' Ripcrt. o¡J. cit., p. 390. Lo escrito entre paréntesis se ah'Tega al texto original. .fothier plantea el siguiente ejemplo: " ... si vos fuerais deudor mío, por un caballo que, sin culpa vuestra, recibiera muerte por mano de un tercero, o bien os fuera arre. batado por la violencia, sin que se pudiera saber su pnradero, vos estaríais, a la verdad, libre para conmigo respecto de ese caballo; mas vos estaríais obligado a subrog<1rme en las acciones que vos tenéis contra aquellos que o han muerto, o arrebatildo", Patmer, op. cit., p. 421, N° 670 (Ver art. 1736 CCC).
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culpa de uno de los codeudores solidarios, pero sí se liberan de la obligación de pagar perjuicios. En este 1578 CCC, los codeudores inocentes no ceden ninguna acción al acreedor (pues no se liberan frente a él), sino que pueden ejercerla contra el codeudor culpable para que éste les rembolse a cada W10 de los inocentes la parte del precio que a cada uno de ellos le correspondió pagar al acreedor.
G. Si los cüerpos ciertos que solidariamente se deben perecen por culpa l de todos o durO/lte la mora de todos los codeudores solidarios, todos, responderán solidariamente por el precio; pero, según Alessandri, no' solidariamente por los perjuicios, lo cual argumenta de la siguiente , manera: '." Que no existe ningún texto legal que haya establecido la solidaridad' de los codeudores en la obligación a cargo de éstos de indemnizar los " perjuicios cuando la culpa o la mora ha sido de todos los codeudores ;" solidarios299. 'j
Que por el contrario, apoyan la tesis de la no solidaridad de los codeudores por los perjuicios, es decir, que apoyan la tesis de la ,. divisibilidad de la obligación de indenmizar perjuicios, los siguientes artículos del 1583 N° 3, 1590 inciso 2 y 1597. Pero, olvida Alessandri que tales artículos ~ólo se aplican cuando Ul10 solo de los codeudores fue el culpable. No cuando fueron fados culpables'ClO.
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En México sí existe til) norma. Di~e el "art. 2002 del Código Civil para el Distrito Fede- ',,' cal Mexicc1no: "Cuando por el no cumplimiento de la obligación se demanden daños :~ y perjuicios, cada uno de los deudores solidarios responderá íntegramente de ellos".
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El arto 1583 N° 3 reglamenta la hipótesis de la imposibilidad de cumplimiento de ! Wla obl(\aCióll dim'sible por hecho o culpa de filIO de los eadeudares, estableciendo que 1;'; sól.o éste será "exclusiv¡¡" (y no "solidariamente") responsable de todo perjuicio al acreedor. ~o se aplica cuando el incumplimiento se debió-.¡¡ cl/lpa de todos los codeudores.
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El art. 1590 inciso 2 reglarpenta la hipótesis de la imposibilidad de.cumplimiento de una obligación illdi"Uisible por hecho o culpa de UlIO de los cadeudares, estableciendo que sólo éste responderá de los perjuicios. No se aplica cuando el il/cumplimiento se debió a citlpa de todos los deudores. .\
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El art. 1597 reglamenta la hipótesis de que lila obligación garantizada con cláu.. ;~ 30 sula penal a cargo de una persona que fallece, dejando varios herederos y en la mal 3 uno sólo de los herederos del deudor por hecho o culpa ha impedido o incumplido el ~_ pago total de la obligación.divisible (inciso primero) o de la obligación indivisible por :. 30 contrato o por pacto de indivisión (inciso segundo) o de la obligación indivisible por naturaleza (inciso tercero). No se aplica cuando todos los herederos del deudor son los culpables del" incumplimiento.
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La tesis contraria, la que dice que sí existe solidaridad en la obligación de indemnizar perju.icios cuando todos fueron culpables, se basa en el inciso 2 del arto 2344 CCC, la cual sostiene Somarriva Undurraga: Para resolver adecuadamente
la cuestión propuesta (es decir~ si es o no solidJperjuicios cuando la culpa es de todos), .es necesario distinguir entre el incumplimiento originado en el dolo o culpa grave de parte de los deudores, de aquel en que éstos han incurrido en culpa leve o levísima.
Tia la obligación de indemnizar
En caso de incumplimiento
doloso, en nuestro concepto la responsabilidad
es
solidaria, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del art. 2317 (del Código Civil Chileno equivalente al art. 2344 CCC), que establece que todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria para indemnizar los perjuicios ocasionados. Este inciso no puede referirse sino a la responsabilidad contractual; interpretado de otra manera no tendría razón de ser/ ya que en el inciso 1 la disposición se ha ocupado de la responsabilidad extracontractual que emana del dolo, estableciendo también la solidaridad.
,
El problema de los perjuicios en las obligaciones solidarias puede presentarse no tan sólo él consecuencia de )a pérdida de la cosa debida, sino también por incunlplimiento de la oblig-llción. Sin embargo, ambos casos deben regirse por las mismas reglas:tlll. .
H. Según lo afirman algunos autores corno Arturo Alessandrpu2/ Fernando Fueyo~()3/Somarriva Undurraga3(1-1/ si se constituye en mora a un codeudor solidario, se constih'ye en mora a los demás"". JlU1toa Ospina 300 Fernández y Claro Solar, no se está de acuerdo con tal afirmación, por los siguientes argumentos: Es absolutamente claro que si la obligación solidaria a cargo de uno de ellos es condicional o a plazo pendientc/ éste no quedará autOll1áticamente 301 Sommriva Undurraga, Tratado de las couciones, op. cit., pp. 44 Y 45. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto original. 302 Alessandri
Rodríguez,
op. cit., p. 239.
303 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, J, p. 196. 304 Somarriva,op.
cil., p. 63.
305 En este sentido, el inciso 1 del arto 1194 del Código Civil Peruano preceptúa: "Ln constitución en mora respecto de uno de los deudores o
oj!. cil., p. 245.
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DERECHO CIVIL ..., OBLIGACIONES
en mora por el hecho de que otros codeudores estén constituidos en ella (art. 1569 CCC). El mismo art. 1578 CCC admite la posibilidad de que el codeudar solidario moroso sea uno solo. Y si la mora de uno acarreara la mora de los demás, entonces todos ellos (por estar en mora) deberían estar obligados también solidariamente por los perjuicios. Pero, el art. 1578 CCCno lo plantea asi. En Francia, el art. 1207 del Código Francés sí contempla tal efecto, el cual se encamina a evitar gastos al acreedor, como serían los necesa-. rios para requerirjudícialmente a los demás codeudores solidarios. No obstante, tal efecto no se puede trasladar a Colombia"'.
¡.
Fuera de lo anterior, es necesario distinguir que la mora de uno de los codeudores solidarías afecta a los demás (art. 1578 CCC), pues todos ellos tendrían que responder solidariamente por el precío. Cosa muy diferente a que la mora de uno de ellos collstitllya en mora a los demás. Por ejemplo, si mediante testamento se impuso obligación solidaria a los herederos de pagarle a. un tercero determinado capital, tanto el deudor que sea constituido en mora mediante requerimiento judicial (art. 1608 N° 3 CCC) corno los demás, responderán solidariamente por el capital, pero sólo el heredero que fue. constituido en mora re~ponderá por los perjuicios moratorias (intereses del capital en esta caso, art. 1617 CCC). L
Ospina Femández considera que la cesión de créditos no produce efectos corüra el deudor ni contra terceros, mientras no sea notificada par el cesionario al deudor o aceptada por éste (según lo dispone el arI. 1960 CCC). La doctrina francesa ha estimado que, siendo cada codeudar solidario representante de los demás (corno ocurre en tal país), basta que la notificación de la cesión la haga el cesionario a uno sólo de los codeudores solidarios, para que la cesión se perfeccione y sea oponible a todós. Compartiendo el planteamiento de Ospina Fernández, considéro que la formalidad legal de la notificacIón de la cesión debe cumplirse respecto de todos los codeudores solidarios, porque ella tiene por objeto comunicarles a los deudores el desplazamiento del crédito para que ellos sepan en un momento dado a cuál persona pueden pagarle válidamente: "Lo anterior no obsta para que la cesión se repute perfecta en cuanto al deudor que haya sido l~otificado, pues corno en la
307 Ver Ospina Femández,
01'. cit., p. 267; PIaniol y llipert, op. cit., p. 461. Recuérdese que en Francia opera la teoría del milndato tácito recíproco entre los cadeudores solidarios .
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OBLiGACIONES
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SOLiDARIAS
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obligación solidaria existe pluralidad de vínculos, cada codeudor debe ser considerado separadamente para el efecto indicado"308, Si tal cesión no se notificara a alguno o a algunos de los codeudores solidarios, sería in oponible a ellos y, por consiguiente, sería válido el pago que uno de los codeudores no notificados efectuara al cedente, en la creencia de que ese cedente era aun dueño del crédito (art. 1963 CCC),
Por ejemplo, Laura y Luisa se constituyen en codeudoras solidarias de Álvaro por determinada suma de dinero. Posteriormente, el acreedor Álvaro efectúa cesión de su crédito en favor de Gabriel, cesionario éste que sólo efectúa la notificación de la cesión a la codeudora Luisa. ¿Qué ocurre si la codeudora no notificada (Laura) paga al cedente (Álvaro)? Si Laura paga, tal pago es eficaz aunque no haya sido efectuado al verdadero acreedor, ya que al no serIe la cesión del crédito oponible, no se puede hacer valer contra ella. Por tanto, ella puede pagar válidamente al cedente (art. 1963 CCC) y, si así lo hace, se extinguen, en consecuencia las obligaciones suya y de Luisa frente al cesionario, frente al dueño del crédito, Gabriel. Pero¡,como el contrato de cesión es perfectamente válido entre el cedente (Álvaro) y el cesionario (Gabriel), este último puede recuperar de aquél, la prestación que Laura le pagó . ..,:¡ ¿Qué ocurre si la codeudora solidaria que sí fue notificada (Luisa) paga al cedente (Álvaro)? Luisa hace lm pago de 10 no debido, pues no pagó a su verdadero acreedor cesionario, Gabriel. Tal pago no extingue las obligaciones de Laura ni de Luisa respecto del cesionario Gabriel. Prueba de ello es que Luisa tiene acción para recuperar de Álvaro lo indebidamente pagado.
J, La transacción que se efectúe entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios no extingue las obligaciones de los demás frente a aquél. sino en cuanto tal transacción conlleve una novación (arts. 2484,1576 Y 1704 CCC)"N
308 J\lessandri
citado por Osp~na Femández,
op.
cit., p. 246.
309 Para que la transacción conlleve novación se requiere que la nueva obligación que mediante este contrato se crea, sea sustancialmente diferente a 1<1primitiva, en uno cualquiera de los siguientes elementos esenciales: en el acreedor, en el deudor, en el objeto debido o en la causa, En los dos primeros (;]505, existirá novación subjetiva, y en los dos últimos, novación objetiv<1. Si la obligación que de 1<1transacción nace sólo se diferencia de la obligación primitiva en uno de los elementos secundarios, no habr<'ínovi1ción. SeriÍ la misma oblígación, con leves cambios secundarios. Por tanto, no implican nov<1ción las siguientes
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DERECHO CIVIL.
OBLiGACIONES
K. El benefiCio de competencia del cual gozan únicamente el codeudor o los codeudores solidarios que estén incluidos en la enumeraCión taxativa que establece el art. 1685 CCC (subrogado. Ley 95/90, arto 14), constituye un derecho personalisimo e intransferible que no beneficia a los demás codeudores solidarios. El arto 1684 preceptúa que el: "Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que bue"namente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y Circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna". Si un codeudor solidario es demandado por el acreedor, y ese codeudor" goza del beneficio de competencia, dentro del término señalado en el art. 518 CFC (modificado decreto 2289/89 art. 1, numo 276), podrá invocar dicho beneficio, soliCitud que se tramitará como incidente en el cual le corresponderá al ejecutado probar que los bienes avaluados son su único patrimonio. Si le fuere reconocido, en el mismo auto se determinarán los bienes que deben dejársele para su modesta subsistencia. Este beneficio de competencia es una excepción al principio de que todo el patrimonio embargable del deudor es prenda general de los acreedores (arts. 2488 y 2492 CCC), en el sentido en que el codeudor solidario que goza de tal beneficio no responde ante su acreedor con todos sus biee nes embargables, sino que se le autoriza a conservar un minimo de tales bienes para que pueda vivir según su" clase y circunstancias, mientras mejora su situación para poder completar el pago total. De igual manera, es una excepción al art 1649 CCC, el cual preceptúa que "El deudor no puede obligar al acreedor a que reCiba por partes lo
circunstancias: cuando se modifica la prueba de la obligación (si constando en escrito privado se éleva a escritura pública), cuando se constituyen o cancelan garantías a la obligación, cuando se añaden o quitan especie, género "ti cantidad a la primitiva obli~ gación (art. 1705Cee), cuando se varía el lugar para el pago (art. 1709 Cee), la mera ampliación del plazo (art. 1708 Cee) o la reducción del mismo (art. 1709 Cee). El arto 851 del Código Civil de la República Argentina establece que: "La transacción hecha por uno delos deudores solidarios aprovecha a los otros~pero no puede series opuesta; y recíprocamente, la transacción concluida por lUlO de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros~mas no serIes opuesta, sino por su parte en el crédito". Se plantea allí que 110 puede serie opuesta porque el deudor solidario puede mejorar la condición de los demás coacreedores~ pero no puede agravarla. O en palabras más claras; un cadeudor solidario mediante una transacción efectuada con su acreedor, puede beneficiar a los demás codeudores solidarios, pero no puede perjudicarlos. Ver eil este sentido el art. 2051 del Código Civil Francés.
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que se le deba ... " y lo excepciona, ya que el codeudor solidario que goza de dicho beneficio no puede ser obligado a pagar el total sino lo que buenamente pueda, es decir, lo autoriza para efectuar un pago parcial, con la obligación de completar más tarde el pago total cuando mejore su fortuna.
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En cambio, debido a que por el saldo insoluto subsisten las obligaciones de los demás codeudores solidarios que no gozan del beneficio, mientras la deuda no sea integramente pagada, el acreedor puede demandarlos por dicho saldo sin que ellos puedan invocarle el mencionado beneficio. Es indudable, que el deudor ejecutado que alega esa situación excepcional a su favor, debe probar tal circunstancia particular de encontrarse . dentro de la enumeración taxativa del art. 1685 CCC (Subrogado. Ley 95/ 90, art. 14) para poder tener el beneficio de este pago especial, y debe demostrar también, como lo dice el art. 518 que si paga integramente la deuda no le queda lo necesario para su modesta subsistencia.
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L. Los provechos que se derivan para el codeudor solidario que hizo cesión de bienes (art. 1672 CCC) no aprovechan a los demás ca deudores solidarios, por ser 1m derecho personalisimo (art. 1682 CCC). Suprimida la prisión por deudas, el único beneficio que reporta el deudor solidario que hizo cesión de sus bienes, es que tiene derecho a que se le reconozca el beneficio de competencia (art. 1684 CCC), con relación a los bienes que adquiera con posterioridad a esa cesión (art. 1685 N° 6 CCC), para no ser obligado a pagar más de lo que buenamente pueda, dejándosele, en consecuencia, lo necesario para una modesta subsistencia, según su cIase y circunstancias (y aunque la deuda no sea cancelada en su totalidad). Efectos de la solidaridad pasiva en e/' derec110francés. Teoría de la representación recíproca entre codelll/ores solidarios. Consecuencias Para explicar los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios, la doctrina francesa se ha basado en tres ideas esenciales:
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A. "Unidad de obligación y, sobre todo, l//lidad de objeto Una res verti/ur: una sola cosa debida; y de alú la solución que caracterizaba la solidaridad activa: la obligación del todo; cada uno de los codeudores puede ser constreñido en cuanto a la totalidad (art. 1200 Código Civil Francés) sin que tenga el recurso de pretender imponer al acreedor un pago parcial por su parte y porción; el beneficio de división, que correspon-
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OBLIGACIONES
'.de a la caución'''', se les rehúsa a los codeudores solidarios (art. 1203 Código Civil Francés); de suerte que cada uno de ellos está expuesto a hacer el anticipo del monto integro de la deuda y que el pago así efectuado, libere por lo menos con relación al acreedor, a todos los codeudores""', Como dice el art.'1569 CCe: "La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros", B. Pluralidad de víl/culos Significa que aunque todos deban una sola prestación, existen tantos vínculos jurídicos como deudores haya con las siguienies consecuencias jurídicas: 1. Uno de los codeudores puede comprometerse pura y simplemente, miéntras ótro se obliga a plazo, y el compromiso de un tercero está afectado por una condición: las lI10dalidades de la obligación tienen, o pueden tener, carácter individuaFl2.
2, Que las causas de nulidad o de rescisión son también individuales, El art. 1749CCC establece que: "Cuando dos o más personas han contratado con un t~rcero, la ill1lidad declarada en favor de una de ellas no aprovechará a las otras"JIJ.
3, Suponiendo que los compromisos de todos sean válidos, puede ocurrir que uno de ellos termine, mientras los demás subsisten, Piénsese el caso en el cual el acreedor relÍuncia a la solidaridad en favor de uno sólo de los codeudores solidarios y, además, le condona su cuota real' en la obligación, 4, El acreedor no está obligado a demandar a todos los codeudores solidarios, pues él demanda a quien mejor le parece: tiene facultad de elec3]0 Se refiere al beneficio de división arto 2392 CCC), 311 ]osserand
que tienen ,los varios fiadores de un deudor (ine. 1
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Luis, op. cit., p. 610.
312 "Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obligación tenga cualidades opuestas: que sea pura y simple en rdación a uno de los deudores, y condicional respecto a otro. La respuesta dice, que la obligación solidaria, es en verdad, una, en relación a la cosa que de ella es objeto, el sujeto y la materia; mas está compuesta de tantos lazos cuantas sean las persoJ1<1sdiferentes que la han contratado; y estas personas siendo diferentes entre sí, los lazos que las obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden, por consiguiente, tener cuálidades distintas". Pothier, op. cit., pp. 146 Y 147, N° 263 (arts. 1201 del Código Civil. Francés y art, 1569 CCC), 313 Ver la tesis de.Ospina Fcmández y Ospina Acosta sobre la dificultad presenta en la aplicación del arto 1749 cee, op. cit., pp. 487 Y ss.
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ción. Puede deü1aridarlos a todos, ó solamente a algunos, o solamente a alguno, art. 1572 CCe: "La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los ca deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado"314. C. Representación recíproca entre los coacreedores solidarios "Pero en nues. ITaderecho francés, viene a yuxtaponerse a las precedentes una tercera directiva, la de la representación recíproca: se considera que los deudores se han dado un mandato recíproco en interés del acreedor, de suerte que constituyen una especie de sociedad, de asociación de crédito mutuo"JI'. Mediante la idea de la representación recíproca, muchos autores franceses y la misma jurisprudencia, han tratado de explicar algunos efectos secundarios de la solidaridad (respecto a la prescripción, la mora, la culpa, los daños y perjuicios), los cuales conllevan las siguientes consecuencias jurídicas: 1. Que la interrupción de la prescripción que perjudica a uno de los codeudores perj'bdica a los demás, sin distinguir si esa interrupción fue civil (con ocasión de una demanda notificada a uno de los codeudores solidarios) o natural (esto es, par el hecho de que uno de los codeudores hubiere reconocido la deuda al acreedor)'I'. 2. Que los codeudores solidarios se representan recíprocamente en cuanto a la mora en forma tal que la mora de uno de ellos implica la mora de los demás. Por tanto, e-lacto mediante el cual se hace correr los intereses moratorias respecto de uno de los codeudores solidarios (que en Colombia será el acto mediante el cual se constituye en mora a uno solo de los codeudores solidarios) los hace correr también respecto de los denlás: ésta es una nueva manifestación de la representación recfproca (art. 1207 Código Civil Francés). 3. Que los ca deudores solidarios se representan recíprocamente en cuanto a la culpa, en forma tal que la culpa de uno de ellos compromete la responsabilidad de los demás, puesto que todos los codeudares que314 Ver art. 1204 del Código Civil Francés. 315 ]osserand,
op. cit., p. 611.
316 Cuando se estudiaron !os efectos de l~ soJid~ridad pasiva, vimos que el principio contenido en el art. 2540 es relativo en el sentido que Ií! interrupción civil que perjudica a tillO de los cadeudares solidarios perjudica a los dcmiÍs, pero que tal efec~ to no se produce cuando 1<1 interrupción de la prescripción es Ilfl!urn/ (art. 1206 Código Civil Francés).
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dan respondiendo solidariamente por el precio, aunque de los perjuicios sólo responda el cadeudor culpable o moroso (art. 1205 Código Civil Francés)3l'. 4. También" ... se ha establecido par la jurisprudencia que, si el acreedor cede el crédito, basta que la cesión haya sido notificada a uno de los codeudores: el cesionario queda por tal acto investido del crédito con relación a tercerosu318.
5. "La jurispmdencia hace también producir a la idea de representación recíproca un efecto que no se menciona por la ley y que ha sido discutido: si el acreedor ejercita su acción contra uno de los deudores, el fallo dictado tendrá autoridad de cosa juzgada respecto de todos los coobligados sin distinguir por razón de que haya sido dictado en favor del acreedor contra el mismo"319. El principio de la representación de los codeudares solidarios entre sí es excluido por la jurisprudencia francesa, cuando todos los codeudores solidarios han sido demandados. Se produce entonces el régimen de cada cual para sí: corresponde a cada codeudor interponer su propio recurso en tiempo útil. No obstante, esto es atenuado cuando uno de ellos dejó precluir la oportunidad para recurrir, caso en el cual está autorizado para coadyuvar los esfuerzos del deudor que sí lo intentó de manera oportuna (obviamente, sin que pueda alegar allí sus excepciones personales). En tal caso, el cadeudor que estaba excluido podrá prevalerse de la decisión favorable dictada. Comenta atinadamente Ospina Fernández: Tambiénseha querido trasladaral campodel derechoprocesalla teoríade la representación recíproca de 'los cadeudares solidarios, a fin de evadir mediante ella el principio de la relatividad de los fallos judiciales; según el cual éstos ";\
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317 "Sin embargo, la idea de la representación no se lleva aqil.í hasta las últimas ccnse. cuencias; los cadeudares inocentes no son tratados absolutamente como el deudor culpable: el. acreedor puede sólo pedirle razón del valor de la cosa; pero en cuanto a los dnilos.tl "pCljllic'¡os, no' podrá recl<1márselos más que al culpable mismo, al deudor que se encontraba efectivamente en mOTa o que cometió la culpa", Josserand, op. cit., p. 612. Dice este autor que esa diferenciación es injustificable racionalmente y que se explica históricamente por una interpretación inexacta que a dos textos del Digesto hadan antiguos autores franceses (dice el primer texto: "a/lcrius facl1l11l aitcri nocct", mientras que el segundo dice: "11/terius mora altcri 1I0n /locel"). Ver arto 1578 CCC que aplica el mismo pr.incipio del arL 1205 del Código Civil Francés. 318 Josseral.ld, op. C~f.,p. 615. 319 lbíd., pp. 612 Y 613. Colin y Copitont, op. cit., pp. 463 Y ss.
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SOLIDARIAS
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sólo aprovechan
ó pe~ticliéan a quien'es llan intervenido en I~s juicios respec-
th;üs. Dicha teoría conduciría
a que la sentencia
dictada
en favor o en contra
de uno de los codeudores solidarios aprovechase o perjudicase a los otros, por ser aquel un representante nec~sario de éstos32ü• Esta nueva aplicación ha sido objeto de innumerables criticas, lo que ha obligado a sus inventores a hacer importantes concesiones, tales como la de rechazar el efecto de la Cosa juzgada respecto a los deudores que no han inten:enido en el juicioJ~!, cuando ha habido colusión entre el acreedor y el codeu"dor demandado; o cuando existe una excepción personal de uno de los cadeudares, que no ha podido ser propuesta por el codeudor demandado; o cuando éste, por negligencia, ha dejado de oponer una excepción o medio de defensa que existía en favor de todos los eadeudares, v. gr. la excepción de prescripción". Como se observa, todos estos reparos están demostrando la inconsistencia de la teoría de la representación recíproca de los codeudares solidarios/ y cuán perjudicial e injusto seria aplicarla con todo rigor lógico. Repetimos, por tanto, que es preferible explicar aquellos efectos legales de la solidaridad que resultan extraños a los principios de la unidad de prestación y de la pluralidad de vínculos jurídicos pdr la simple conveniencia práctica y prescindiendo de esa vaga/ imprecisa y peligrosa teoría:m.
• Efectos de la solidaridad pasiva en otras legislaciones El sistema alemán es muy diferente; el nuevo Código civil demuestra una sobriedad quizás excesiva. Su arto 424 excluye todos los efectos secundarios admitidos en Francia, relativos a las consecuencias de la culpa y de la
constitución en mora, a la interrupción y suspensión de la prescripción y a la autoridad de la cosa juzgada. Todos estos hechos producen efectos únicamente en favor O en contra del deudor solidario con respecto al cual se realizan, salvo convenio en contrario. El Código alemán solamente considera comunes a todos los codeudores los modos de extinción, que consis320 Consúlfese al respecto a Colin
y Capitant, áp.
cit., t.
IIr, pp. 418 Y 419.
321 Es interesante Jo dispuesto por el arL1193 del Código Civil Peruano al respecto: "La sentencia pronunciada en juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efectos contra los demás cadeudares o ca£lcreedores, respectivamente". "Sin embargo, los otros deudores pueden oponeda al acreedor, salvo que se fundamente en las relaciones personales del deudor que litigó. A su hlmo, los demás acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que éste pueda oponer a cada lUlO de ellos". 322 Ospina Fernández, op. cit., pp. 246 Y 247.
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ten en el cumplimiento de la obligación o en una satisfacción equivalente proporcionada al acreedor: pago, dación 'en pago, consignación, compensación (art. 422). En cambio, en ese sistema la solidaridad produce un efecto desfavorable al acreedor: cuando éste incurre en mora por no recibir el pago de uno de los codeudores solidarios, se le consideran en mora también respecto de los demás (art. 424). Por tanto, los sistemas de ambos Códigos sobre esta materia son opuestos; pero su divergencia sólo es absoluta en los casos de solidaridad legal; pues en Francia, como en Alemania, cuando las partes establecen convencionalmente la solidaridad pueden modificar sus efectos. El proyecto franco-italiano del Código de las obligaciones va más lejos. Abandona el~todas las hipótesis de solidaridad, la idea. de la representación lnutua, por no responder a la realidad práctica: ninguno de los deudores tiene el derecho de comprometer los intereses de los demás; la mora en que incurra uno de
ellos (art. 134)o el reconocimiento de la deuda (art. 135)no perjudica a los demás; las causas de intcrnlpció,!"y de suspensión de la prescripción son personales (art. 136)323
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En Venezuela, preceptúa el art. ] 227 del Código Civil: "Cada uno de los codeudores'solidarios responde solamente de su propio hecho en la ejecución de la 'obligación y la mora de uno de ellos no tiene efecto respecto de los otros. 'J'ampoco produce efecto contra los deudores solidarios el reconocimiento de la deuda hecho por uno de ellos". El Código Suizo de las Obligaciones, en su arl. 145 sólo se contenta con establecer que, salvo estipulación en contrario, ninguno de los deudores solidarios puede agravar con sus actos personales la posición de los demás''', En cambio, el Código Civil de Costa Rica consagra los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios y su acreedor, con acentuada rigurosidad. El art. 645 establece que: "Los hechps u omisiones de cualquiera de los deudores solidarios aprovedlan o perjudican a sus codeudores en las consecuencias legales que tales hechos u omisiones tengan respecto de la deuda, salvo el derecho de iúdenmización contra el deudor que por culpa o dolo perjudique a los demás". y el Código Civil para el Distrito Federal Mexicano, en su art. 2002 preceptúa que: "Cuando por el no cumplimiento de la obligación se deman-
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323 Ploníol y Riper!, op. cit" pp. 465 Y 459." I . I
324 Colin y Capitant, op. cit., pp. 420 Y 421.
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den daños y perjuicios, cada uno de los deudores solidarios responderá íntegramente de ellos". 7.1.2.2.1.2 Efectos entre los codel/dores solidarios estudio del arto 1579 eee
cl/alldo
1/110
de ellos pagó:
Si la obligación solidaria se ha extinguido por algún medio que no signifique un empobrecimiento,
un sacrifiCio pecuniario
para los deudores
-corno ser
por remisión total (en favor de todos), prescripción (extintiva) o imposibilidad de ejeeueión-, carece de importancia el estudio de los efectos de la solidaridad entre los deudores32S.
Significa lo anterior que si uno de los codeudores solidarios que fue demandado por el pago total de la obligación, propone exitosamente como excepción perentoria la prescripción extintiva, o la pérdida fortuita de los cuerpos ciertos debidos o la excepción de remisión total en favor de todos, no es necesario entrar a estudiar las relaciones internas entre los codeudores solidarios, pues quien asi actuó, y aun cuando el juez acoja la excepción y libere a todos los codeudores solidarios, no puede exigir cosa alguna a los demás. Estas relaciones internas entre los codeudares solidarios es necesario estudiarlas cuando uno de los codelldores solidarios ha extinguido la obligación solidaria por pago o por algún medio equivalente al pago, esto es, par algún medio que en alguna farma signifique un sacrificio pecuniario para él, una extinción onerosa de la.obligación (cOlnpensacióll, novación, dación en pago, etc.)
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Pagada la obligación, el ajuste de cuentas entre los codeudores se hace como si la obligación fuese simplemente conjunta: cada uno de ellos responde frente al codeudor que pagó por la cuota real que le corresponda en la obligación. .
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El inciso 1 del art. 1579 establece que: "El deudor solidnrio que ha pagado la deuda o la ha extinguido par uno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor Con todos sus privilegios y seguridades (art. 1670 eeC), pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudar en la deuda"(lo escrito entre paréntesis se ha agregado al texto legal). Sabido es que la subrogación es la transferencia o traspaso (no la transmisión) de los derechos del acreedor a un tercero que le paga (nrt. 1666 CCC).
325 Somarrivil Undurraga,-op. cit., p. 74. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto originaL
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Luego, el ca deudor solidario que paga la obligación se subroga en los derechos del acreedor contra sus compaüeros codeudores, pero sólo en cuanto a la cuota que tenga cada codeudor en la deuda. Ese codeudor que pagó no puede repetir el total pues desaparece la solidaridad, y las relaciones entre todos los codeudores (después de pagada la obligación por uno de ellos) se rigen por las normas de las obligaciones simplemente conjuntas. Existen dos artículos que reglamentan el pago con subrogación en favor del codeudor solidario que paga: arL 1668 N° 3, el cual establece la subrogación legal a beneficio del codeudor " ... que paga una deuda a que se haya obligado solidaria o subsidiariamente". Esta norma genérica establece la subrogación total en favor, de quien así obró. Sin embargo, y para el caso de la solidaridad, hay una norma especifica que establece la subrogación parcia! en favor del codeudor solidario que pagó, y es el inciso 1 del art. 1579 CCe. Esta norma establece una subrogación parcial y limitada respecto de cada uno de los deudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. Cada uno de los codeudores solidarios responde frente al acreedor por el total de la ,deuda, pero en sus relaciones internas cada uno de ellos sólo responde pOf su parte o cuota en la misma. Si enel contrato que dio origen a la obligación solidaria no se dice cuál es el monto de la cuota real en la obligación de cada uno de ellos, puede afirmarse que la ley presume que todos los codeudores tienen igual interés en ella, presunción ésta que admite prueba en contrario'26. "El código civil no reglanlenta en forma expresa esta hipótesis; pero la, solución indicada tiene asidero en el 'inciso 2 del arto 2325 CCC, conforme al )cual, si los COrn1!l'"lg~contraen colectivamente una deuda sin expresión de cuotas, '¡Odósellcis; no habiendo estipulado solidaridad, son obligados a! acreedor por partes iguales. Es decir, la ley presume que la obligación contraída en común por varias personas interesa por igual a todas ellas ..."32? Ello también tiene base legal en los incisos primeros de los arts. 1568 y 1583 CCe. Si Aura, Betty y Carola son codeudoras solidarias de Manuel por $ 900.000 a raíz de un contrato de mutuo, el acreedor Manu.,el está facultado pa'ra cobrarle el total a uno cualquiera de los codeudores solidarios. Ese dinero es cancelado en su totalidad por Carola. Si en el documento no se especifica
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326 El arto ] 203 del Código Civil Peruano establece que: "En las relaciones internas, la obligación solidaria se divide entre los d~versos deudores y acreedores, salvo que haya sido contraída el: interés exclusivo de alguno de ellos'~. "Las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedo~es, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la 1cy, del tíhtlo de la obligación o de las circtmstancias del caso". 327 Ospina Fernández, op. cit., p. 272.
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cuánto era el monto de lá cúota feal de cádacoCIeudor solidario en la obligación o si no hay prueba de él, Carola sólo podrá recuperar $ 300.000 de Aura e igual suma de Betty. Pero, si en el documento del mutuo se plasmó que esos $ 900.000 se distribuirían entre los tres codeudores, así: $500.000 para Aura, $ 300.000 para Betty y $100.000 para Carola, y esta última paga el total, Carola podrá recuperar $500.000 de Aura y $ 300.000 de Betty. En materia de confusión, forma de extinción de las obligaciones que opera cuando se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una misma obligación, instituye la primera parte del art. 1727 CCe: "Si hay confusión entre uno de los varios deudores solidarios y su acreedor, podrá el primero (el deudor) repetir contra cada uno de sus codeudares por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). Por ejemplo, Kico, León y Mimí son codeudores solidarios de Zulma (madre de Mimi). Al fallecer la acreedora Zulma, Mimí hereda el crédito. En Mimí se extingue la obligación por confusión, caso en el cual ella puede exigir de los codeudores Kico y León las cuotas reales que a éstos les corresponda en la obligación. Si en el ejemplo anterior, quien fallece es la codeudora Mime y heredándola la acreedüTa Zulma, en esta última se extingue el crédito por confusión. En este caso, Zulma podrá exigir de Kieo y de León las cuotas reales que a éstos les corresponda en la obligación. Puede ocurrir que el negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria interese a todos los codeudares solidarios (como en el caso de los ejemplos hasta ahora expuestos) o que tal negocio solo haya interesado a alguno o algunos de ellos, como lo da a entender el inciso 2 del arI. 1579 cee. A continuación se explicarán por separado cada uno de tales casos. • El lIegocío que origilló la obligaciólI solidaria illteresa a todos los codeudores solidarios. En este caso, el eodeudor solidario que pague o que extinga la obligación por algún medio que signifique un empobrecimiento pafa él (par compensación, por novación, par confusión, por dación en pago, etc), puede demandar a los demás codeudores par sus cuotas reales en la obligación. Por ejemplo, Álvaro, Bruno, Cristina y Daniel son codeudares solidarios del acreedor Walter por $1.500.000; el negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria interesó a Álvaro y a Daniel, en $ 500.000 a cada uno, y a Bruno y a Cristina, en $ 250.000 a cada uno. Si Daniel cancela el total de $ 1.500.000, él se subroga contra los demás codeudores por sus cuotas y podrá recuperar $ 500.000 de ÁJvaro, $ 250.000 de Bruno y $ 250.000 de Cristina. UNIVERSIDAD
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Si Cristina es insolvente al momento de cancelar Daniel, esa " ..,parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas" (ine. 3 art, 1579 CCC)32SLuego, la cuota de $ 250.000 tienen que asumirla todos los demás codeudores, Álvaro, Bruno y Daniel, a prorrata de sus cuotas. Para ello es necesario efectuar las siguientes operaCIones;
¿Cuánto debe asumir Álvaro de la cuota de Cristina? ¿Si créditos por un valor total de $1.250.000 (correspondientes a las cuotas de Álvaro, Bruno y Daniel) tienen que asumir el pago de $ 250.000 (de la insolvente Cristina), $ 500.000 (correspondientes ¡¡.Ia cuota de Álvaro), cuá~to debe asumir? Como resultado de esta regla de tres, Álvaro debe asumir $ 100.000 de la cuota de la 'insolvente Cristina. ¿Cuánto debe asumir Bruno de la cuota de Cristina? ¿Si créditos por un valor total de $1.250.000 (correspondientes a las cuotas de Álvaro, Bruno y Daniel) tienen que asumir el pago de $ 250.000 (de la insolvente Cristina), $ 250.000 (correspondientes a la cuota de Bnmo), cuánto debe aspmir? El resultado de esta regla de tres, es que Bruno debe asumir $ 50.000 de la cuota de la insolvente Cristina. ¿Cuánto debe asumir Daniel de la cuota de Cristina? La regla de tres es'idéntica a la que se hizo para determinar cuanto le toca asumir a Álvaro,'Luego, Daniel tiene que asumir $ 100.000 de la cuota de la insolvente Cristina. Así las cosas, dado que Daniel canceló la totalidad de $ 1.500.000 al acreedor, este podrá recuperar:
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De Álvaro: $ 500.000 de su cuota, más $ 100.000 que lo gravan de la cuota de Cristina. O sea en total $ 600.000. De Bruno: $ 250.000 de su cuota, más $ 50.000 que lo gravan de la cuota de Cristina. O sea en total $ 300.000. . Y Daniél, quien pagó, asume $ 500.000 de su cuota, y $ 100.000 que lo gravan dé la cuota de Cristina. En total asume $ 600.000
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Sobra decir que los codeudores que se vean afectados por la insolvencia de Cristina y tengan que pagar por ella, podrán recuperar esas sumas una vez a Cristina le mejore su situación económica. .
328 Esta situación
está explícitamente
explicada por Pothier, op. cit., p. 164.
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Somarriva comerita que' para que' la cuota del codeudor insolvente se reparta entre todos los otros codeudores solidarios " ...es necesario que la insolvencia haya existido al momento en que el deudor efectuó la cancelación, pues si ella se produce con posterioridad, sólo debe soportarla el"que extinguió la obligación, pagando así su negligencia al no haber repelido contra el deudor insolvente antes de que cayera en ese estado"32'!. Si se introduce al ejemplo anterior una variante se tiene: Álvaro, Bruno, Cristina y Daniel son codeudores solidarios de un acreedor, Walter, por " $1.500.000; y el negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria ¡. interesó a Álvaro y a Daniel, de $ 500.000 a cada tmo, y a Bruno y a Cristina, :' de a $ 250.000 a cada uno. En tales circunstancias, el acreedor Walter exime ,. de la solidaridad a Álvaro (es decir, renuncia a la solidaridad en cuanto a él) , Yle condona su cuota de $ 500.000. La deuda queda reducida a $1.000.000. Si el codeudor solidario Daniel paga $1.000.000 al acreedor Walter y al momento del pago Cristina es insolvente, se aplica el inciso 3 del art. 1579 CCe;: 'C, "La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de solidaridad"3:lO. O sea que Álvaro debe asumir parte de la cuota de la insolvente Cri~tina. Esto es obvio por cuanto el acreedor Walter no puede exonerar a ese deudor eximido de la solidaridad (Álvaro) de las responsabilidades que para él surjan como consecuencia de la insolvencia de uno los demás codeudores (de Cristina).
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El negocio ql/e originó la obligación solidaria interesa a l/no sólo de los codel/dores solidarios"1
En materia de solidaridad, los codeudores solidarios a quienes no concernia el negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria, son considerados por el inciso 2 del arto 1579 CCC como fiadores; pero sólo en sus relaciones internas entre los codeudores solidarios y frente al otro codeudor solidario no interesado que pagó, pues, frente al acreedor, son todos tan
229 -Somarriva Undurraga,
op. cit., pp. 82 Y 83. Los resaltados
se han ngregado
al texto
originaL
330 Los resaltados se han agregado al texto legal. El arto 650 del Código Civil de la República de Costa Rica preceptúa que: "La porción del deudor insolvente se reparte entre los demás eadeudares, comprometiéndose entre éstos a aquel o aquellos a quienes el acreedor hubiere descargado de la solidaridad o cuya obligación -hubiere dejndo de existir por confusión o remisión": 331 Pothier, op. cit., p. 165.
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deudores principales como el codeudor solidario a quien sí concernía el negocio que dio origen a la obligación solidaria. Por ejemplo, Hugo, Paco, Luis y Donald se constituyen en codeudores solidarios de tío Rico por $ 1.500.000; el negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria sólo benefició o sólo concernió a Hugo. Donald paga la totalidad de la obligación. En este caso, los codeudores solidarios no interesados en el negocio, Paco y Luis, son considerados por la ley (art. 1579 inc. 2 CCC) como fiadores de Hugo frente a Donald (codeudor solidario no interesado que pagó). Si en este caso, Donald fuera a recuperar el total del único interesado, Hugo, y éste estuviera insolvente desde el mo- 1 mento en que Donald pagó, Donald podría acudir ante los demás '}l~ codeudores Paco y Luis quienes, como fiadores, deben asumir cada uno, i~ la tercera parte de la obligación (pues debe tenerse presente que también ¡I
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Donald debe a$umir una tercera parte de ella)., ',~:',.,. Bien lo expresa Meza Barros: "Los deudores que carecen de interés en la obligación son reputados fiadores de la misma. Esto significa que tienen derecho a que se les reembolse íntegramente lo pagado (art. 2370 del CÓ- " digo civil Chileno equivalente al 2395 del Código Civil Colombiano) y se :1, subrogan en los derechos del acreedor, sin limitaciones, esto es, de modo que pueden repetir el total en contra de cáda uno de los deudores interesados en la obj¡gación"3~2.
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Si en el ejemplo anterior, al momento del pago, Paco (no interesado) al igual que Hugo (único interesado) estuvieran insolventes, la cuota del fiador insolvente, Paco, grava a los demás fiadores, Luis y Donald. En este caso, Donald, quien pagó, puede cobrar de Luis, no solamente su cuota de $ 500.000, sino $ 250.000 que lo gravan de la insolvencia del fiador Paco. Ello lo prcceptLla expresamente el inciso 2 del art. 2392 que dice: "La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se lnirará COll10 insolvent~{. aquel cuyo subfiador no lo estáN. Sonlarriva comenta este inciso así: "Jurídicamente, esta solución carece de explicación satisfactoria. El legislador, para ser consecuente con el carácter de conjunta que atribuye a la obligación de los cofiadores no debió gravar a éstos con la insolvencia de uno de ellos. Si lo hizo, fue por una razón histórica: se trata de un vestigio de la solidaridad que: como vitnos, existió entre los fiadores en los primeros tiempos del Derecho Ronlano"XG. Si en t(lLi() c~tc cjcrn~'ll).el tÍnic(l intt'resado en el negocio qué dio origen a él, es decj¡~ Hugo, hubiese pagado la totalidad de la obligación, éste 332 Meza Barros, op. cit., p. 141. Lo escrito entre paréntesis se han agregado al texto original. 333 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 156.
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no podría demandar nada de Paco, ni de Luis, ni de Donald, pues éstos no tenían cuotas en la deudá. En caso de que el negocio interese a alguno o algunos de los codeudores solidarios, éstos soportarán en definitiva el pago. Los restantes que intervenian como virtuales fiadores, nada pagarán. Y si el desembolso frente al acreedor lo hubieren hecho estos últimos, repetirán por el total. Así lo establece el art. 1579 inciso 2 CCe: "Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernia solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les corresponda en la , deuda, y los otros (a quienes no concernia el negocio) serán considerados como fiadores" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). Por ejemplo, René, Silvio, TlJ1ioy Ubaldo se constituyeron en codeudores solidarios en favor de Kico por la suma de $ 5.000.000 mediante un negocio que solamente interesó a René (en $ 3.000.000) Y a Silvio (en $ 2.000.000). Por el momento se debe tener en cuenta que Tulio (no interesado) es fiador de , René y de Silvio (si interesados) frente a Ubaldo (no interesado si éste paga). Ubaldo (no interesado) es fiador de René y de Silvia (sí interesados) frente a rulio (no interesado si éste paga). Si en el caso anteriol? Ubaldo, codeudor no interesado en el negocio que originó la obligación solidaria, cancela el total de la obligación éste se subroga contra los demás codeudores por sus cuotas (art. 1579 CCC). Luego, Ubaldo puede recuperar $ 3.000.000 de René y $ 2.000.000 de Sil vio; contra Tulio no tiene acción. Supóngase que en el caso anterior, cuando Ubaldo pagó, René era insolvente. ¿Quién debe asumir la cuota del insolvente René? Hay dos caminos que conducen a la misma solución: A. Si se considera el inciso 3 del 1579 CCC que estatuye que "La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas ..."''', ello significa que la cuota del insolvente sólo la asumen los codeudores que tengan cuotas en ella, es decir, sólo la asume Sil vio, pues. Tulio no tiene cuotas en la obligación ni Ubaldo. Luego, Ubaldo que pagó la totalidad de la obligación puede recuperar de Silvio las siguientes sumas: $ 2.000.000 de su cuota y $ 3.000.000 que lo gravan de la insolvencia de René. En este caso, el codeudor que pagó no tiene ninguna acción contra Tulio. Cuando el inciso 3 del art. 1579 CCC establece que la cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, está 334 Los resaltados se km agregado al texto legal.
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especificando que la insolvencia sólo la asumen lasque tengan cuotas, es decir, los que si estuvieron interesados en el negocio que dio origen a la obligación solidaria. B. Según el art. 2397 CCC, el fiador de todos los codeudores solidarios que paga, se subroga en los derechos del acreedor (art. 1668 N° 3 CCC), y por esa subrogación no se extingue la obligación a cargo de los codeudores solidarios ni la solidaridad. En consecuencia, el fiador que se subrogó, puede demandar el rembolso total de cualquiera de los codeudores solidarios. Por ejemplo, Raúl y Saulo son códeudores solidarios de un acreedor; Teresa y Driel son fiadores de los anteriores frente a su acreedor. Si el fiador Driel paga el total, por disposición del arto 2397 CCC, puede rembolsar el total de uno cualquiera de los obligados principales, Raúl o Saulo. Si se retoma el ejemplo de René, Silvia, Tulio y Ubaldo, codeudores solidarios de Kico, se tiene que, aplicando el N° 3 del art. 1668 y el art. 2397 CCC, si la deuda es pagada por uno de los codeudores solidarios a quien no interesó el negocio (Ubaldo, que según el art. 1579 inCiso 2 se considera fiador), éste se subroga en los derechos del acreedor (Kico) y puede exigir el rembolso total de cualquiera de los codeudores solidarios a quienes sí interesó el negocio (en este caso a Silvia, pues Rene está insolvente). Los demás codeudores solidari9s a quienes no interesó el negocio (Tulio, en este caso) siguen considerándose fiadores, junto con el que pagó (Ubaldo), de los ca deudores a quienes interesó el negocio y frente a los codeudores que no interesó el negocio. En otras palabras, Tulio (no interesado), es considerado fiador de Rene y de Silvia, pero frente a Ubaldo (no interesado), si éste paga. Ubaldo (no interesado) es fiador de Rene y de Silvia pero frente a Tulio (no interesado), si este paga. Nunca Tullo será considerado fiador de Silvia (interesado) frente aRené (interesado) no obstante éste pague. Nunca J;,ulioserá considerado fiador de Rene (interesado) frente a Silvia (no interesado), aun cuando éste paglle. Para entender el art. 1579 CCC es necesaria esta aclaración definitiva: En el inciso 2, los fiadores lo son del deudor insolvente (que estuvo interesado en el negocio), pero frente a los demás codeudores que no estuvieron interesados en él; es decir, mientras exista alguno ~ algtffios interesados en la deuda que. estén solventes, este .0 estos solventes responden por el pago total de la deuda frente al codeudor solidario no interesado que pagó. (
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• Casos para el estlldió del arto 1579 CCe. . A continuación se plantearán algunos: Primer ejemplo: Carlos y Bernardo están solidariamente obligados con Alex por $ 100.000; el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria interesó por partes iguales a Bernardo y a Carlos. Si Carlos paga la totalidad de la obligación, Carlos se subroga en la acción que tenía el acreedor Alex contra Bernardo, pero limitándose a la cuota que tenía Bernardo en la obligación, es decir, $ 50.000. Luego, Carlos puede exigir $ 50.000 de Bernardo. Variante 1: El mismo ejemplo anterior, pero teniendo presente que Bernardo es insolvente. Carlos, quien canceló el total, tiene acción contra Bernardo, pero como éste se encuentra insolvente, debe esperar a que la fortuna de Bernardo mejore para poder hacer efectivo su crédito de $ 50.000. Segundo ejemplo: Bernardo, Carlos y Diego se obligaron solidariamente con Alex por $ 100.000, Yel negocio para el cual se contrajo la obligación interesó solamente a Bernardo. Si paga Bernardo, no tiene acción contra nadie, pues Carlos y Diego no tenían cuotas en la obligación. Variante 1: En el ejemj:>lo anterior, supóngase que Carlos pagó. Éste tiene acción contra el Ílnico interesado (Bernardo) por $100.000. En principio, no tiene acción contra Diego, pues éste no tenía ninguna cuota en la obligación, es decir, no reportó ningÍln beneficio .del negocio para el cual fue contraida la obligación. Variante 2: En el segundo ejemplo, supóngase que Carlos pagó y que Bernardo es insolv~nte al momento de efectuarse la cancelación. Según el inciso 2 del art. 1579 CCe, los codeudores solidarios a quienes no concernía el negocio, son considerados fiadores del codeudor insolvente. En este caso,.Carlos y Diego Son considerados fiadores de Bernardo, cada uno por $ 50.000, en virtud del beneficio de división del art. 2392 CCe. Por tanto, Carlos tiene acción contra Diego por $ 50.000. Tercer ejemplo: Bernardo, Carlos y Diego se obligaron solidariamente con Alex por $ 100.000, Y el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria interesó a Bernardo y a Diego por partes iguales. Al pagar Carlos la totalidad de la obligación, tiene acciones contra Bernardo y Diego por $ 50.000 de cada uno. Variante 1: Si en el ejemplo anterior, Carlos paga la totalidad de la obligación y Bernardo es insolvente al momento de efectuarse la cancelación, Carlos tiene acción contra Diego por $ ] 00.000, es decir, por el total de 1a obligación, en virtud de lo dispuesto por el art. 2397 y por el inciso 2 del art. 1579 CCe.
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Recuérdese que la cuota del codeudor insolvente la asumen solamente los codeudores solidarios que tenían cuotas enla obligación y a prorrata de dichas cuotas (art. 1579 inciso 3 CCC).
. '-',.
Cuarto ejemplo: Bemardo, Carlos, Diego y Euler se obligaron solidariamente con Alex por $ 100.000. El negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria solo interesó o benefició a Bernardo. Si Bernardo cancela la totalidad de la obligación, no tiene acción contra ninguno de los demás. Variante 1: Supóngase que en el cuarto ejemplo, Euler haya cancelado la totalidad de la obligación. Éste tendrá acción contra Be~nardo, el único interesado, por $100.000. Los demás codeudores, Carlos y Diego (junto con Euler, quien pagó), son considerados fiadores de Bernardo. Variante 2: En el cuarto ejemplo, supóngase que Euler pagó y que Bernardo (el único interesado) es insolvente. Como Carlos y Diego (junto con Euler) son considerados sus fiadores, Euler tiene acción contra Carlos y contra Diego por $ 33.333 cada uno. Euler asume la pérdida de $ 33.333. Variante 3: En la variante anterior en la cual pagó EuJer, supóngase que los insolventes al momento del pago fueron Bernardo (único interesado) y Carlos (no interesado). Dado que Carlos (fiador) es insolvente, y que el inciso 2 del art. 2392 CCC establece que: "La insolvencia de uno de los fiadores gravará a los otros ... ", la totalidad de la deuda debe ser asumida por partes iguales entre los fiadores solventes Diego y Euler. Por tanto, Euler podrá exigir de Diego la suma de $ 50.000. Jurídicamente, esta solución carece de explicación satisfactoria. El legislador,. para ser consecuente con el carácter de conjunta gue atribuye a la obligación de los cofiádores no debió gravar a éstos con la insolvencia de uno de ellos. Si lo hizo, fue por una razón histórica: se trata de un vestigio de la solidaridad que, COll10 vimos, existió entre los fiadores en los primeros tiempos del Den~cha Romanom ..
Quinto ejemplo: Bernardo, Carlos, Diego y tuler se obligaron solidariamente con Alex por $ 100.000. La obligación fue contraída para beneficio de los tres 'primeros. Si Bernardo paga la totalidad de la deuda, se subroga en los derechos que tenía el acreedor Alex contra los demás codeudores, pero limitándose a sus cuotas en la obligación. Según esto, Bernardo puede exigir $ 33.333 de Carlos e igual suma de Diego. De Euler no puede exigir nada ya que éste no tenía cuota en esa obligación; es decir, .¡ ,
335 Somarriva UndUff<-1ga, op. cit., p. 1~6.
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Euler no reportó ningún berteficio del negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria. \loriollle 1: En el ejemplo anterior, supóngase que Euler canceló y que
Bernardo y earlos son insolventes. Euler, quien es fiador de todos los demás que sí estuvieron interesados en el negocio, según el inciso 2 del art. 1579 eee, y en virtud de lo dispuesto por el arto 2397 eee tiene acción contra cualquiera de ellos por el total de $ 100.000. O sea que puede exigir de Diego (único solvente), el total de la obligación, es decir, $ 100.000. Se insiste en que según el inciso 3 del art.1579 eee, la cuota del codeudor o codeudores solidarios insolventes, sólo la asumen los otros codeudores solidarios que tengan cuotas en la obligación (es decir, que estuvieron intere'sados en el negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria, Diego en el ejemplo). Los codeudores solidarios que no tenían cuotas en ella (Euler en nuestro caso) no asumen parte alguna de la insolvencia de los interesados. 7.1.2.2.2
Extinción de la solidaridad
pasiva
Puede presentarse por mti'erte de uno de los codeudores solidarios (art. 1580 CCC) o por renuncia de la misma efectuada por el acreedor (art. 1573 ceC): • Extinción
por muerte de uno de los eodeudores
solidarios.
Cuando muere uno de los codeudores solidarios, pueden presentarse tres situaciones diferentes: •
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Si un codeudor fallece dejando un sólo heredero, ese sólo heredero tendrá igual obligación que el causante y, por tanto, el acreedor le podrá exigir el cun1plirniento total de la obligación, salvo que éste haya aceptado la herencia con beneficio de inventario y que el activo no alcance para cubrir el pasivo. En este caso se puede afirmar que no se rompe la solidaridad, no siendo ésta una hipótesis no contemplada por el art. 1580 cee. Si un cadeudor fallece dejando varios herederos, y el acreedor los demanda en conjunto a todos ellos, deberán responder por el total de la obligación. El art. 1580 ece en su primera parte establece que: "Los herederos de cada W10de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al pago total de la deuda ...". Según el art. 81 del CPC, la demanda deberá dirigirse contra los herederos determinados e indeterminados del deudor, pues siempre existirá la posibilidad de que, además de los herederos conocidos del codeudor difunto, existan otros más. Tampoco se rompe la solidaridad.
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Si l/17 cOdel/dorfallece dejmldo varios herederos y el acreedor demanda solall1C11te a algl/no o algl/I1OSde ellos (no a todos), según el arto 1580 segunda parte "...cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria". Es decir, entre Jos codeudores in'dividualrnente considerados, se rompe la solidaridad y .surgen entre ellos obligaciones simplemente conjuntas.
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• Extinción
por rel11l11ciadel acreedor a la solidaridad
pasiva
Dado que la solidaridad pasiva es un beneficio que sólo atañe al interés exclusivo del acreedor, éste puede renunciarla, pues el arto 15 permite la renuncia de los derechos conferidos por las leyes con tal que sólo miren el in¡erés individual del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida. El arto 1573 hace referencia a la renuncia a la solidaridad pasiva, no a la renuncia a la solidaridad activa.
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La solidaridad pasiva puede renunciarse expresa o tácitamente, en favor de uno, de algunos o de todos los codeudores solidarios. •
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Renuncia expresa a la solidaridad pasiva: Es la que resulta de manifestaciones explícitas del acreedor en tal sentido, no requiriendo, como es obvio, la utilización de formas sacramentales. El acreedor puede renunciar expresamente a la solidaridad el1favor de Ul10 de los codeudores solidarios. Por ejemplo, Filomena, Gustavo, Héctor e lrma son codeudores solidarios de Alfredo por cuatro millones. Si Alfredo expresamente renuncia a la solidaridad en favor de 1rrna, sólo ella podrá exigir su cuota de Un millón de pesos (pues no se la condonó); pero a los demás codeudores solidarios sí los puede demandar por el total del crédito de cuatro millones (ine. 3 arto 1573 eeC). El acreedor puede renunciar expresamente a la solidaridad e17favor de algllllOs de loscodeudores solidarios. En el ejemplo anterior, Alfredo renuncia expresamente a la solidaridad en favor~de las mujeres (Filomena e lrma). En este caso, de cada una de ellas, sólo podrá exigir sus respectivas cuotas en la obligación; pero si demanda a cualquiera de los hombres (Gustavo o Héctor), puede hacerlo por el total. El acreedor puede renunciar expresamente a la solidaridad el1favor de todos los codel/dores solidarios. Si en el ejemplo anterior Alfredo renuncia expresamente a la solidaridad pasiva en favor de todos, estará consintiendo en la división de la obligación a cargo de aquellos y por ello, de cada uno, sólo podrá exigir su cuota en la misma. Rel1uncia tácita a la solidaridad pasiva: La renuncia tácita a la solidaridad pasiva por parte del acreedor es aquella que se deduce de ciertos
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hechos señalados en la ley, no pudiendo ser otros; está contemplada en el inciso 2 del art. 1573 CCe. La renuncia tácita a la solidaridad pasiva e/1favor de 11110 de los codeudores solidarios, se presenta cuando el acreedor, en la demanda, sólo le exige a uno de ellos el pago de su parte o cuota en la deuda, sin la reserva especial de la solidaridad (diciendo por ejemplo: "reservándome la solidaridad" o "sin perjuicio de la solidaridad", ete.), o sin la reserva general de sus. derechos (diciendo por ejemplo: "reservándome mis derechos", o, "con reserva de los derechos que el contrato me otorga", ete.) Si no hace la. salvedad o la reserva, se entiende como renuncia tácita a la solidaridad (art. 1573 inciso 2 CCC). La remmcia tácita a la solidaridad pasiva enfavor de uno de los codeudores solidarios, se presenta también cuando el acreedor, e/1el recibo o carta de pago, le reconoce a uno de ellos el pago de su parte o cuota en la deuda, sin la reserva especial de la solidaridad o sin la reserva general de sus derechos. Si no hace esta salvedad, como se dijo, se entiende como renuncia tácita a la solidaridad (art. 1573 inciso 2 CCC). El inciso 3 del art. 1573 CCC establece que: "Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue ia acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por la parte del crédito que no haya sido cubierta por deudor a cuyo beneficio se renunció a la solidaridad". La renuncia tácita a la solidaridad pasiva, en favor de todos los codeudores solidarios} se presenta cuando el acreedor consiente en la división de la deuda, caso en el cual la obligación pasa a ser simplemente conjlmta. Esta situación ocurre cuando el acreedor consiente en que cada lUlO de los codeudores le cancele solamente su cuota en la obligación. La renuncia expresa o tácita de la solidaridad a una pensión periódica, por ejemplo la originada en una renta vitalicia a cargo de varios deudores solidarios, se lim.ita a las cuotas causadas o devengadas y sólo se entiende a las cuotas 110causadas o futuras, cuando el acreedor las renuncia expresamente (art. 1574 CCC). En otras palabras, la renUncia a la solidaridad respecto de las pensiones causadas o devengadas,-puede ser expresa o tácita, pero la renuncia a la solidaridad respecto de las pensiones futuras, debe ser expresa. •
"Pacto de solidaridad pasiva que ha de subsistir después de muerto el deI/dar: Nada impide que se pacte la solidaridad, aun para el caso de fallecer uno de los deudores, a fin de que pueda exigirse el total a un heredero". El pacto es perfectamente lícito. Más aun. Una disposición del Código lo auto-
riza para una situación determinada. Es el inc. 3 del art. 549(del Código Civil
234
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Chileno equivalente al ar!. 637 del Código Civil Colombiano): "Pero la responsabilidad (solidaria) no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de 1~ corporación los hayan obligado expresamente"336. Este caso es similar al pacto de indivisión de la obligación que está contemplado en el inciso 2 del N° 4 del ar!. 1583 CCC, y que es perfectaInente válido,
7.1.2.3
EXCEPCIONES QUE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS PUEDEN OPONER A SU ACREEDOR
Por excepción debe entenderse todo medio de defensa que puede oponer el deudor demandado a una acción, para rechazarla. La acción es un medio de ataque, la excepción un medio de defensa. El ar!. 1577 CCC establece que: "El deudor demandado puede oponer a la demanda: todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas". Es decir, no puede oponer las excepciones personales de los demás, como sería el caso de una nulidad relativa. Las prime~as, que resultan de la naturaleza de la obligación, se llaman los codeudores, se les denomina, asimismo, COIl1//11es. Las segundas,.que provienen de circunstancias especiales en las cuales el deudor se encuentra y que sólo él puede oponer, se llaman personales.
reales, y como pueden oponerlasJodos
Las excepciones pueden ser: previas o perentorias. den ser reales o comunes, personales y mixtas
Estas últimas pue-
Previas o dilatorias Son las defensas que tienen por objeto subsanar los~vicios del procedimiento, para suspenderlo temporalmente o para mejorarlo, pero no atacan el fondo de la acción. De manera inadecuada se.les denominaba en el anterior Código Judicial, excepciones dilatorias, pero la Corte precisó que ellas estaban instituidas para mejorar el proceso y no para dilatarlo ni complicarlo. Son excepciones previas los medios que el Código de Procedimiento Civil establece taxatívamente en el ar!. 97 CPC (Decreto 2282/89, ar!. N° 46), para
336. Fueyo Laneri, op. cit., pp. 202 Y 203. Lo escrito entre paréntesis nal.
se agrega al texto origi~ :~
I
,
.,
OBLIGACIONES
SOLIDARIAS
•
235
lograr la regularidad de la marcha del juicio, y pueden proponerse dentro del término de traslado de la demanda en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice: • Falta de junsdiccióll Por ejemplo, si se demandó ante la rama laboral siendo lm hecho que el negocio corresponde a la civil. • Falta de competellcia Que ocurre cuando el conocimiento del hecho corresponde a autoridad judicial diferente, pero dentro de la misma rama. Por ejemplo, se demandó ante un Juez Civil Municipal, cuando por la cuantía correspondía al Juez Civil del Circuito. • Compromiso o cláusula compromisona Actualmente, el fundamento legal de los pactos arbitrales se encuentra en el art. 116 de la Constitución Nacional que 'establece: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecl~o o en equidad en los términos que detem1Íne la ley". Esta norma fue desarrollada en el Decreto 2279 de octubre 7/89, en la ley 23 de marzo 21/91, que reformó el anterior, y en el Decreto 2651 de noviembre 25/91. Posteriormente se dictó la ley 446 de julio 7/98 sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, la cual derogó y modificó algunas de las normas contenidas en la ley 23/91 yen el Decreto 2279/89. El vacto arbitral Está definido en el art. 115 de la Ley 446/98 que establece: "Pacto Arbitral. El artículo 2 del Decreto 2279/89 quedará así: Artículo 2. Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las , partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los Jueces" (los resaltados se agregan al texto legal). La cláusu.la
compro1J1isoria
Está definida en el arto 116 de la Ley 446/98 que establece: "Cláusula compromisoria. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguíente tenor: "Artículo 2. Se entenderá por cláúsula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en docunlento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral", Este artículo trae un novedoso parágrafo del siguiente tenor: "La cláusula
236
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
compromisoria es autónoma con respecto a la existencia y validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y' la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente".
El compromiso Está definido eil el art. 117 de la Ley 446/98 que preceptúa: Compl'Omiso. El artículo 3 delDecreto 2279 de 1989quedará así: "Artículo 3. El c01l1proiniso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto p~esente y detenninado, convienen resolverlo a través de un Tribunal de Arbitramento. El compromiso podrá estar contenido en <;ualquier documento. COIJlO telegramas, télex, fax ti otro medio semejante. El documento en donde conste el compromiso deberá contener: a) El nómbre y domicilio
de las partes; b) La indícación de las diferencias y conflictosque se someterán . al arbitraje; e) La indicación dc}.proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso, las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas
en aquel" (los resaltados se agregan al texto legal). López Blanco comenta: "Por tanto, si uno de los contratantes, haciendo caso omiso de la cláusula compromisoria o del compromiso procede a demandar ante un juez civil, el demandado podrá proponer la' excepción previa respectiva, esto es, de incompetencia del funcionario, ya que en virtud de la existencia de tal acuerdo el juez deja de ser apto para conocer del proceso"JJ7. En el fondo es una falta de competencia. • Inexistencia
del demandante
o del demandado
Se presenta ';cuando el sujeto de derecho, que demanda o que es demandado, no tiene tal calidad, bien porque la perdió o porque jamás tuvo vida jurídica, lo cual es muy frecuente en el caso de lav personas jurídicas"~". • Incapacidad ~ i1ldebida. representación del demandante o del demandado La incapacidad se presenta cuando un incapaz demanda o es demandado en forma directa, sin que intervenga para nada su representante legal. La indebida representación" ... se presenta si una de las partes, persona natu337 López Blanco, op. cit. t. t p. 422. 338 ¡bid.• p. 423.
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SOLIDARIAS
•
237
, ral incapaz, no comparece con quien es realmente su representante legal, o cuando, siendo persona juridica se cita a un representante diferente del que la Ley o los estatutos señalan como tal"Do. La incapacidad consiste en la comparecencia de una persona sin estar asistida por su representante legal, esto es, que comparece por sí misma como si fuera plenamente capaz, en tanto que la indebida representación es la comparecencia en juicio de una persona natural, asistida por una persona que no es su representante legal, o de una persona juridica representada por quien no tiene tal calidad, . • No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actlÍa el demandante o se cite al demandado . Esta causal es en el fondo una indebida representación que se presenta cuando una persona actúa careciendo de facultades para hácerlo o cuando obra en determinada calidad, sin demostrarla.
,
• Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos fonnales debida acumulación de pretensiones
o por in-
Se presenta cuando la demanda no reúne fundamentalmehte los requisitos formales (exigidos por el arto 75 CFC) o cuando existe una indebida acumulación de pretensiones (art. 82 CFC). • Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que co¡Tesponde Según el arto 86 CFC, el juez, al admitir la demanda, le imprimirá el trámite que 'legalmente corresponda aun cuando el demandante haya indicado una via procesal inadecuada. Si el juez, equivocadamente, le señala a la demanda un trámite que no le corresponde o si la tramita por la via equivocada' señalada por el demandante, el demandado puede proponer esta excepción previa. • No comprender la de111anda a fodos los litisconsortes
necesarios
Según el arto 83 CFC: "Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, 339 INd" p. 425.
238
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervienen en dichos actos, la demanda deberá formularse contra todos o dirigirse contra todos ..." Si la demanda no se dirigió contra todos, el juez debe ordenar integrar este litisconsorcio necesario y sino lo hace así, el demandado puede oponer esta excepción previa. • Pleito pendiente
CIltre las mismas partes y sobre e/mismo
asunto
Se presenta cuando entre las mismas partes y por idénticas pretensiones se tramita un proceso que aun no ha finalizado y se promueve otro. En tal caso es viable proponer esta excepción previa que busca evitar dos juicios paralelos sobre el mismo asunto y con el riesgo de que terminen con sentencias contradictorias.
López Blanco expresa que: "...es necesario que los dos procesos estén en curso, es decir que no haya terminado ninguno de ellos, pues si tal cosa ha ocurrido respecto de uno de ellos, la excepción ya no es previa sino perentoria y se denomina cosa juzgada"J40, . Como requisitos para que pueda existir pleito pendiente son necesarios básiGlInente: que exista otro proceso en curso, que las partes sean
unas mismas, y que la causa que determinó el segundo proceso sea igual a la que determinó el primero. De acuerdo con López Blanco: "...para efectos del pleito pendiente o de la cosajuzgada cuyos requisitos al fin y al cabo son los mismos, dado que la diferencia está en que se habla de cosa juzgada wando el primer proceso wlminó y está ejecutoriada la sentencia que le puso fin al mismo, en tanto que se menciona el pleito pendiente cuando el primer proceso está áun en curso ...""'.' • No Iraberse ordCllado la citación de otras pasonas
que la ley dispone citar
Es una causal complementaria a la del numeral 9° del art. 97 del CPC, pero ya no se trata de citar a los litisconsortes necesarios sino a otros sujetos cuya no citación puede acarrear una posterior nulidad. Algunos ejemplos de esta clase de vinculaciones los hallamos en el caso de la citación de los .1 procuradores agrarios en algunos procesos de pertenencia (Decreto 508/' 74 art. 5), la citación en algunos procesos de familia a los parientes (art. 61 CC!=),o al defensor de familia (art. 11 del Decreto 2272/89), la citación a . 340 Ibíd., pp. 428 Y 429. 341
Ibíd., p. 429. Los resaltados
se agregan al texto original.
.::
,
"
;
,
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los acreedores con garantía real relacionados en el certificado de libertad y propiedad (art. 555 N° 5 CPC), y la citación del Ministerio público en algunos procesos donde quedó prevista su participación (como en los de jurisdicción voluntaria, art. 651 N° 2 CPC). Se busca con esta excepción que el demandado pueda corregir una posterior nulidad proponiendo esta excepción previa, para que se llame a estas personas cuya citación se omitió. • Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta que fue demandada
a la
~
Esta excepción busca evitar el trámite de procesos inútiles, por ejemplo, cuando se demanda a una persona homónima de la realmente demanda~ . da, evento en el cual se le permite al demandado equivocadamente, " desvincularse en la primera etapa del proceso proponiendo esta excep~' ción previa. '¡'
i
En el inciso final del art. 97 CPC se establece que: "También podrán proponerse como previas las excepciones de COsajuzgada, transacción y caducidad de la acción". En cuanto al contr~to de transacción, cuando la transacción conlleva novación (arts. 1576, 1704 Y24841nciso 2 CCC) es una excepción real; cuando no la conlleva, es personal.
Perentorias Son las defensas que atacan el fondo de la acción y tienen por objeto destruirla o enervarla (disminuirla, debilitarla). Las excepciones perentorias persiguen que se declare la extinción de la obligación cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento y en razón de algún hecho impeditivo, Con lo que la pretensión del actor queda destruida para siempre, o su modificación favorable también definitiva. Las excepciones perentorias pueden ser de tres clases: Reales (o comunes), personales y mixtas .
• Reales
o
COll11llles
Son las que hacen relación a la obligación en sí misma, intrínseca y objetivamente considerada, con abstracción de la calidad, situación o estado de las personas que las contrajeron (salvo la incapacidad absoluta de todos
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OBLIGACIONES
los codeudores solidarios, caso en el cual sí se considera el estado de di-l
1
~h;~:de~~~:~a:¡~~~:~:~p0!c~~1~~a:o~~~.q~~:;a~el~0:~~~ee:c~~r~= ~~l~~~~~~~.. ción, total o parcialmente. Son, entre otras, las siguientes: ~ La inexistencia de la obligación (por haber faltado en la celebración del ;~ contrato, algunos de los requisitos de existencia como la falta de consentimiento, de objeto, de causa o de forma en los contratos solemnes). Las nulidades absolutas que afectan el compromiso de todos, como el objeto ilícito,la causa ilicita, la omisión de solemnidadades legales establecidas en consideración al acto o la incapacidad absoluta de alguno de los codeudores solidarios, la cual puede ser alegada por todo el que tenga interés en ella. Las modalidades con arreglo a las cuales la obligación ha sido contraída por todos los deudores conjuntamente (como la condición pendiente o el plazo pendiente en beneficio de todos los codeudores solidarios), Las causas de extinción que benefician a todos los codeudores solidarios y a toda la obligación; por ejemplo, el pago total, la novación, la compensación, la confusión, la remisión o condonación en favor de todos, la condición resolutoria, la prescripción extintiva, la transacción que conlleve novación (art. 2484 CCC), la excepción de contrato no cumplido (art. 1609 CCC), la cosa juzgada (que es excepción perentoria, pero que puede proponerse como excepción previa). " Merece especial comentario la compensación: No se está afirmando que el codeudor solidario demandado que no tenga la calidad de acreedor recíproco de su acreedor, pueda alegarle a éste la compensación (arts. 1577 inc. 2 y 1716 inc. 4). Se está significando que si la compensación ya operó entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, porque fue reconocida en juicio, los demás codeudores pueden alegarla, ya que se benefician de ella. Sería como alegar la Cosajuzgada. .
t
• Personales
Son las defensas que conciernen a uno sólo de los~codeudores solidarios y son consecuencia de la calidad, situación o estado de la persona que la
contrajo. No pueden ser alegadas sino por aquella persona en cuyo beneficio la estableció la ley. Son entre otras: La compe/1sació/1 que sólo puede ser opuesta por aquel codeudor solidario que teJlga la calidad de acreedor recíproco de su acreedor (arts, . 1577 inc. 2 y 1716 inc. 4 CCC), Las modalidades en beneficio de uno sólo de los codeudores solidarios (plazo pendiente o condición pendiente respecto de él solamente).
, <:
",
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Ins causas de extinción de la ob1Jgación qüebeneficien a determinado deudor, corno la condonación de su cuota real en la obligación que efectúe el acreedor acompañada de la renuncia a la solidaridad en favor del mismo. Las causas de rescisión o nulidad relativa, que sólo pueden ser alegadas por aquella persona en cuyo beneficio las ha establecido la ley. El arl. 1749 CCC establece que; "Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada en favor de una de ellas no aprovechará a las otras". Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta en su obra Teoría general de los actos onegocios jurídicos, sostienen que el arl. 1749 CCC es prácticamente de imposible aplicación. Sus argumentaciones tes términos;
en los siguien-
En el arl. 1749CCC se trata el principio de la relatividad de los fallos judiciales los cuales no aprovechan ni perjudican él quienes no han sido parte en el proceso (res ínter alios judicata). Por tanto, según tal norma, los efectos de la declaración de nulidad no afectarían a quienes no estuvieron vinculados al proceso y que en consecuencia no fueron parte sino terceros frente a la sentencia. O sea que podría !tIarse otro proceso entre aquel que había demandado inicialmente y las personas que no fueron citadas al primer proceso, existiendo la posibilidad de que ternTinara con una sentencia contradictoria con la primera .
.. .semejantes situaciones pugnan abiertamente con los dictados del Derecho Civil, con los postulados de la cosajuzgada y con la economía procesal. Repugna al Derecho sustancial la existencia de un conh'ato ya anulado respecto de algunas de las partes, pero que continúa siendo válido y eficaz respcJ:'-.
Por ello, el Código de Procedimiento Civil establece una serie de medidas que hacen prácticamente inaplicable el arlo 1749 CCC al establecer la necesidad de integrar ellitisconsorcio necesario (art. 83 cpe.) que consiste en exigir la comparecencia al proceso de todas las personas que sean sujetos de relacio-
342 Ospina Femández
y Ospina Acosta, op. cit., pp'. 484 Y 485.
---.
~------------------------_.
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ncs que, por su naturillcza o por disposición de la ley, no pueden recibir fallo de mérito sin dicha comparecencia, como ocurre precisamente en el proceso donde se ventila la nulidad de un contrato. Esos medios son los siguientes: l.
En la demanda en la cual se pida la declaratoria de nulidad de un contrato, el demandante debe citar a todos los que intervinieron' en la celebración de dicho acto (art. 83 CPC).
2. Si el demandante no lo hizo, el juez al admitir la demanda ción dellitisconsorcio (art. 83 CrC)
ordena la integra-
3. Si el juez admitió la demanda sin ordenarla integración del ]itisconsorcio, el demandado puede proponer la excepción previa de ineptitud formal de la demanda (art. 97 N° 7 CPC) y el juez, al decidir el incidente, deberá ordenar las citaciones gue sean del caso (art. 99 N° 4 crC). 4. Si no se ha tomado ninguna de las anterior.es medidas para ordenar la integración del litisconsorcio, el juez, antes de dictar sentencia y para evitar que el1
Guillermo
Ospina
Fernández
y Ospina
Acosta
....puede revocar la sentencia de primera instancia. Pero lo que no puede hacer este superior es ordenar la integración del contradictorio, mediante la integración de los litisconsortes necesarios que fueron excluidos de la demanda, porgue la oportunidad para hacerlo ya está precluida desde el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia (art. 83). Esto conduce a gue el fallo de segundo grado gue reemplace al revocado siempre tendrá. gue ser inhibitorio y no de mérito (art. 306), lo gl.¥' dejá abierta la puerta a un nuevo proceso, en el cual se ventile en debida forma la nulidad o la validez del acto Jmpugnado3-lJ. - El septir'de
Hernán
Fabio López
Blanco es diferente:
Es de redlazar ... la interpretación desarrollada en ciertos casos donde se dicta la sentencia de priJnera instancia sin haber integrado el litisconsorcio necesario en adecuada forma y se interpone recurso de apelación, circunstancia que lleva 343 ¡bid., p. 4S?
'¡,
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SOLIDARIAS
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al fallador en segunda al advertir la omisión, o bien a declarar nulo todo lo actuado a partir del auto admisorio de In demanda o il proferir la sentencia inhibitoria, soluciones ambas erradas, pues Jo que debe hacer es dejar sin valor la sentencia en atención a que la integración del contr
éste en la forma indicada en el alt. 83 CPe., es decir, llevando a cabo la citación, dando la oportunidad para practicar pruebas si se solicitan y luego sí proferir la sentencia de primera instancia en el sentido que corresponde, dado que la inicialmente dictada quedó sin valor, solución que a más de ser la legal mantiene efectos toda la actuadón cumplida hasta antes de la sentencia:.l-i.
con
Según este autor sí puede haber fallo de fondo. Ospina Fernández y Ospina Acosta culminan su idea sobre lo difícil que es en la práctica la aplicación del arto 1749 CCe: Véase, por lo tanto, cuán remota es la probabilidad de gu~la declaración de nulidad de un acto o contrato en que l1ayan participado más de dos perso-
nas, dé lugar a la il}>licaciónde] principio de la relatividad de los fallos judiciales, por haberse pronunciado tal declarJción en un proceso en que se haya dejado de citar a alguna o ~lgunas de tales personas, que es la hipótesis prevista por el art. 1749 del Código Civil. Para que esto ocurriera habría que suponer que el juez a quo, sin integrar el contradictorio, de oficio o a instancia de parte, dictase fallo de mérito que quedase en firme, o que el superior, al conocer en segunda instancia, confirmase dicho fallo y que esta sentencia de segundo grado, a su vez, quedase en Jirme~~5. 11!~~
No obstante lo dicho por los Ospinas, este artículo 1549 CCC tiene aplicación en casos como el contemplado en el art. 903 de! Código de Comercio que consagra una nulidad parcial en cuanto a los agentes, a pesar de haberse integrado ellítisconsorcio necesario. Tal artículo establece que: "En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encamjnen a la obtención de lm fin común, la nulidad que afecte el vínculo de uno sólo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circW1Stancias, sea esencial para la consecución del fin previsto" (los resaltados se agregan al texto original)'''. 344 Lópcz Ulanco, op. CÍt. t. I, p. 213. Los resaltados se agregan al texto originaL 345 Ospina Fem5ndez y Ospina Acosta, op. cit. p. 486 .. 346 Es similar al arto 1434 del Código Civil Peruano: "En los contratos plurilaterales con pres- . taciones autónomas, la imposibilidad sobreviniente de cumplir 1<1 prestación por una de
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El beneficio de competencia que tienen ciertos cadeudores solidarios, el cual se encuentra en la enumeración taxativa del arto 1685 CCC, para poder exigirle a su acreedor el beneficio mencionado. El beneficio de competencia, consiste en que los codeudores solidarios, que tienen derecho a él, no puede ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en conSecuencia,lo necesario para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de pagar el resto de lo que adeuden cuando mejoren su fortuna. El art. 518 CPC reglamenta procesalmente este beneficio.
,
l.~
• Mixtas Son las defensas que tienen carácter personal, pero que los restantes codeudores se aprovechan de eIias y pueden invocarlas: La remisión parcial de la deuda En favor de uno sólo de los codeudores. Por ejemplo, si a uno de los codeudores se le condonó su cuota real en la deuda, los demás se benefician de ello, pues en adelante ya no se les podrá demandar por el total de la obligación (art. 1575CCC). Esta norma requiere dos aclaraciones: La primera que refiere a la condonación o remisión parcial de la deuda, y la segunda que el artículo al cual remite es errado pues debió citar el art. 1571 CCe, y no el 1561 CCe. La compensación sea total o sea parcial Es personal en el sentido de que sólo la pued~ oponer el codeudor solidario que tenga la calidad de acreedor. recíproco de su acreedor, pero, una vez acogida judicialmente; que ella ha operado, beneficia.a los demás, pudiendo éstos invocarla. , !
La nulidad relativa A partir de la inaplicabilidad del arto 1749 del cce, afirmo que la nulidad relativa o rescisión es Ulli' excepción mixta en el ,. sentido que sólo puede ser propuesta por aquella persona en cuyo beileficio la estableció la ley(quien padeció el error, la fuerza o el dolo o el incapaz relativo), pero, acogida judiciahnente, beneficia a todos"los demás, pues
el juez debió integrar el litisconsorcio necesario y declarar la nulidad de todo el contrato.
"'S
1
partes no dctcnnina la resolución del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación incumplida se considere esencial, de
)
8.1 OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES (arts. 1581 CCCy ss.)
eee
El arto 1581 establece que: "La obligación es divisible O indivisible según tenga o no tenga por objeto una Cosa susceptible de división, sea física, sea intelechlal o ~e cuota ... Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible". Ricardo Uribe-Holguín glosa este artículo en los siguientes términos: "Trataré de demostrar la vaguedad e ineptitud de los criterios adoptados en este texto legal, en cuya redacción se incurrió además en Ja leve pero desdeúabJe incorrección gramatical de expresar que la obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una Cosa susceptible de división, en vez de haber dicho que ella es lo uno o es lo otro según tenga por objeto COsasusceptible o no susceptible de división". Dejando de lado la sintaxi~, véJse Jo que resulta de breve examen del texto Jegal colombiano;
. 1) Toda cosa es hoy físicamente divisible, inclusive el átomo. No se diga que repugna este tipo de división cuando se trata de animales, casas, rnáquinas~ muchles de salón ti otras cosas gue dejan de ser lo gue nahlralmente son si se las divide en partes. El artículo 158], al hacer referencia a este primer criterio, alude exclusivamente a la división física; por lo tanto, cualquiera otra consideración adicional está hIera de lugar. Que las cosas antes mencionadas Son físicamente divisibles, lo demuestra el hecho de que en el comercio hay expendios de carne, de materiales de construcción, de chatarra y de leña, respectivamente. 2) L.opropio sucede Con la división intelechlal o de cuota.
Ll redacción del artícu.lo
indicaque elseñor BelloguisorefeJirseo una mismaespeciede división,esdecir,que
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'"'
DERECHO CIVIL.
OBLlGACJONES
usé>dos expresiones como sinónimas. De ser así, corno creo que lo es, el objeto de toda obligación sena divisible según este segundo mteno, puesto que cabe comunidad de cualquier cosa universal o singular (artículo 2322 del Código), fenómeno que implica división en cuotas. NJas si se tratara de dos especies distintas de divisibilidad, la puramente intelectual seria la que no repugna al entendimiento. ¿Cuándo choca con la razón que cosa determinada se divida? Algunas veces sí y otras no, como lo demuestran los ejemplos que cité. Por lo tanto, sin regla práctica complementana que indique en qué casos el entendimiento rechaza la división y en cuáles la admite, el mteno intelectual, por sí solo, carece de significación y de utilidad. Lo extraño"es que el señor Bello tenía idea muy clara de cómo dar-solución a 10 de la divisibilidad o indivisibilidad del objeto de la obligación. Mas no acertó a expresarla en el sitio correspondiente, sino a trasmano y como apén~ dice de texto que forma parte del titulo relativo a las obligaciones condicionales y modales. En el inciso final del artículo 1543 del Código se lee, en efecto: 'Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza? según la convención se destina, se entiende destruír la cosa'. Confonne a este criterio, preciso y terminante, la obligación es divisible si la cosa que debe en.tregarse puede ser dividida sin que se destruya la.
importancia determillar si una obligación es divisible solamente existe un acreedor y un sólo deudor. En este
347 Uribe-Holguín Ricardo, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, segunda edición, Editorial Ternis Librería, Bogotá, 1979, pp. 36 a 38.
OBLIGACIONES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
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caso, el único deudor 'déberáejecutar ~n s~ totalidad, indivisiblemente, la obligación en favor de su acreedor, no por que esta tenga lm objeto indivisible sino por que el acreedor no está obligado a recibir por partes lo que el deudor le adeuda (art. 1649 CCC). Es decir, el problema de este tipo de obligaciones se presenta cuando hay pluralidad de sujetos acreedores o deudores. Por ejemplo, cuando el único deudor o el único acreedor fallece dejando a más de un heredero, para saber si se aplica el art. 1411 o el 1585, ambos del CCe. Entonces, cuando el objeto es divisible, cada acreedor sólo puede exigir su cuota y cada deudor solamente está obligado al pago de la suya, según el inciso 1 del art. 1583 CCe. y cuando el objeto es indivisible, cada deudor está obligado a satisfacer el total al acreedor, y cada acreedor tiene el derecho a exigir el pago total de la obligación, si bien el pago efectuado a algunode ellos, extingue lá obligación en su totalidad. El Código Federal Suizo de las obligaciones y otras legislaciones modernas tienden a hacer de estas dos clases de obligaciones, una sola. En Colombia, el Proyecto de Código de Derecho Privado, elaborado por Arturo Valencia Zea, únicamente trae un artículo sobre "Prestaciones divisibles e indivisible~". El art. 446 de tal proyecto preceptúa que: "Si varios deben una prestación indivisible, responden como deudores solidarios. En general las normas aplicables a las obligaciones solidarias, se aplican correlativamente a las obligaciones indivisibles". La prestación se mira como indivisible cuando ~enC'por objeto una cosa o un hecho que no es susceptible de división por su naturaleza o por ellnodo como fue considerado por los contratantes. Si varios, no siendo acreedores solidarios, tienen derecho a exigir una prest~ción indivisible, el deudor puede efectuar la prestación a cualquiera de los acreedores, salvo que se haya pactado que debe pagárse a todos en común.
La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la naturaleza del objeto debido; en cambio, la solidaridad proviene de la ley, del testador o de la voluntad de las partes. Debe recordarse que, seh'Únel art. 1568 CCC, el objeto de lma obligación solidaria debe ser divisible.
8.2
CLASESDE INDIVISIBILIDAD
La indivisibilidad, en nuestro derecho, depende de dos factores, que son a la vez, sus fuentes: la naturaleza de la cosa debida por varios, cuyo c[lrácter indi-
visible hace imposible cumplir por parcialidades, y la disposición de la ley o
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
la voluntad de las partes que establecen casos de indivisibilidad de pago, también llamada
indivisibilidad
en la cjccuciónJ.lfl,
El art. 1175 del Código Civil Peruano establece que: :'La obligación es indivisible cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, o por la naturaleza de la prestación, o por el 1110doen que fue considerada aJ C()Ilstituirse".
ABSOLUTA
O NATURAL O NECESARIA
Es la establecida por la naturaleza misma de la prestación en forma tal que la voluntad de las partes es impotente para convertirla en divisible, esto ¡ es, ella no podría ser estipulada o prometida por partes. Alessandri la Ila- 1( ma indivisibilidad necesaria y según él " ... se presenta cuando recae sobre l' una cosa quena admite división alguna, cuando recae sobre una cosa que .1 es indivisible desde cualquier aspecto que se le considere. Ejemplo: la obligación de conceder una servidumbre de tránsito; porque o se permite pa- l sar o no se permite pasar, pero no se puede pasar en la mitad y no pasar en la otra mitad; o se pasa o no se pasa".'''. Otros ejemplos serían: Entregar un cuerpo cierto; constituir un derecho real de hipoteca, derribar un árbol; no revelar un secreto, etc.
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RELATIVA O DE LA OBLIGACIÓN Se refiere a prestaciones por naturaleza divisibles, pero que, atendiendo la ley,a la buena.y correcta ejecución de la obligación, dispone que se paguen en su totalidad, es decir, indivisiblemente (no admiten pago fragmentario). Alessandri se refiere a ella como la obligación que recae sobre una cosa que por naturaleza es divisible, pero que pasa a ser indiyisible en consideración al contrato de que la cosa es objeto y al fin perseguido por las partes. Tomada en abstracto, de manera idea.l, la cosa es susceptible de cumpJirse fraccionadamente, de dividirse, pero tomada como objeto del contrato, ella tiene que cumplirse en su totalidad, indivisiblemente. Por ejemplo, .las obligaciones de construir una casa, construir un barco, o la de hacer lm viaje a París, hechos éstos que pueden efectuarse en etapas, pero la ley, atendiendo
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348 Fueyo Laneri, op. cit. p. 203. 349 Alcssandri Ro~ríguez,op. cit., p. 256.
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OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
•
249
en cierta forma los usos sociales, considera que ellas no se cumplen sino cuando se construya la casa totalmente o cuando se llegue a París'"o
DEL PAGO
Se refiere a obligaciones en las cuales nada se opone a que se efectúe cm pago divisible o fragmentario, pero en las cuales las partes, o la ley,interpretando la voluntad de aquellas, han querido que se cumplan indivisiblemente, en su totalidad. En ellas, la ley,atendiendo al interés del acreedor, instituye que deben cumplirse indivisiblemente, pues de cumplirse por parcialidades, éste no quedaría plenamente satisfecho. La indivisibilidad está pues no en la obligación sino en su ejecución o pago. Por ejemplo, Narciso se obliga a pagarle a Golmundo cinco millones de pesos, y estipulan que en caso de fallecer el deudor, Narciso, el acreedor pueda cobrarle en su totalidad o indivisiblemente el crédito a uno cualquiera de los hijos del deudor (art. 1583N° 4 inciso 2). La prestación es divisible, pero son las partes quienes han querido que ella no sea cumplida por parcialidades. Sobre esta tercera cJas""de indivisibilidad denominada por Pothier indivil/lI111 soll/tione tan/l/IIl, dice este autor: "Es la que no concierne sino al pago de la obligación misma, cuando la cosa debida es por sí misma divisible y susceptible de partes, y puede ser debida por partes, sea a los diferentes herederos del acreedor, sea por los diferentes herederos del deudor, mas no 'pl/ede' ser pagada por partes""'. Los seis numerales del arto 1583 CCe, regulan la "indivisibilidad del pago", o las "excepciones al principio de la divisibilidad del pago". Este 350 En ejemplo de Pothier: ", .. cuando alguien hace un contrato coh un arquitecto para que le construya una casa, la construcción de la casa, que constituye el objeto de la obligación, es, por la manera como es considerada por las partes contratantes, algo indivisible, el qlwd null(¡m recipit partir/m prnestl1ctioncm. Es verdad que esta construc~ ción "no" puede hacerse por partes y sucesivamente (la negación anterior debe ser error de imprenta: ella debe desecharse); mas no es el hecho pasajero cicla construcción el que constituye el objeto de la obligación, es la obra misma consumada, es dOlllllS COl'lstuwda. No pudiendo, pues, haber casa sin que esté enteramente construida, la fornla y cualidad de la casa no pueden resultar (más) que de la conclusión de'la obra, y no puede haber partes de una cosa que todavía no existe; de donde se sigue que la obligación de construir una casa no puede cumplirse más que por la construcción entera de la casa, y, por consiguiente, esta obligación no es susceptible de partes y no puede cumplirse por partes ... " Pothier, op. cit., p. 175, N° 293. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto original. 351 [bid., p. 176, N° 295. Los resaltados se agregan al texto original. En mi concepto, vocablo "puede" que he subrayado, debe variarse por la locución "debe".
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250 + DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
J
principio, que opera en las obligaciones simplemente conjuntas, está enunciado en el inciso 1 del art. 1583 CCC así: "Si la obligación no es solidaria ni indivisible (esto es, si ella es simplemente conjunta), cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya ... " (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).
8.3
CARACTERíSTICAS DE LA INDIVISIBILIDAD ACTIVA Y PASIVA
A. Al contrario de las obligaciones divisibles, las obligaciones inclivisibles no pueden ser eXigidas ni pagadas por partes. Por consiguiente, es una consecuencia necesaria e ineluclible de ello que, cuando. dos o más personas han contraído una obligación de esta especie en favor de varios acreedores, aunque no hayan pactado solidaridad, cada una de clichas personas debe cumplirla en su totalidad, inclivisiblemente (art. 1584 CCC) y cada uno de los acreedores puede exigirla en su totalidad, inclivisiblemente. B. En la obligación indivisible, cada acreedor o cada deudor, lo son únicamente de su cuota. Esto se manifiesta en los siguientes artículos: Art. 1589
eee respecto
del acreedor: Uno sólo de los acreedores, sin el consenti-
miento de los demá.s, no puede remitir la deuda ni recibir el precio de la cosa
debida (pues sería recibir algo diferente de lo debido). Ello demuestra que no es acreedor.del total. Art. 1587 eee respecto de/-deudor: En ocasiones, el deudor demandado puede pedir un plazo para entenderse con los demás a fin de que cumplan la obligación entre todos; luego el sólo demandado no es deudor del total. C. Si bien tanto en la indivisibilidad como en la solidaridad hay una sola cosa debida, uria sola prestación, sin embargo, existen tantos vínculos jurídicos como acreedores o deudores haya., De'alIí que el artículo 1590 CCC establezca que la indenU1ización de perjuicios que se debe al acreedor por el incumplimiento de "la obligación indivisible es divisible". A este artículo le ,falta el vocablo "110": "Es divisible la acción de perjuicios que resulta de 110 haberse cumplido o de haberse retardado la obligación indivisible; ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa" (los resaltados se agregan al texto). D. En las obligaciones indivisibles no existe ningún mandato tácito, a diferencia de lo que para algunos autores, franceses en especial, se presenta
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OBLIGACIONES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
•
251
en la solidaridad. Los artículos 1587 y 1589, ambos CCC, evidencian la ausencia de mandato recíproco entre ellos. Especialmente del segundo de los artículos anotados se desprende que, siendo dos o más los coacreedores de la obligación indivisible, uno sólo de ellos no puede, sin el consentimiento de los demás, extinguir la obligación de una fOnTIadiferente al pago efectivo.
8.4
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
8.4.1
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD
Los efectos dela indivisibilidad
INDIVISIBLES ACTIVA
activa son: .
A. Cualquier acreedor tiene derecho a exigir del deudor el total del crédito indivisible (de la obligación indivisible), almque él solamente sea acreedor de una cuota de ese crédito. Ello se debe a que éste no admite pago parcial (arts. 1584 y 1585 CCC). Pero, si sólo demanda un acreedor, y el deudor por incumplimiento es condenado a indemnizar perjuicios, no responderá al demandilnte sino por la parte de los perjuicios correspondientes a la cuota de ese acreedor en el crédito (art. 1590 inciso 1 CCC). El acreedor solidario, en cambio, por reputarse acreedor del total, puede exigir al deudor incumplido, la totalidad de los perjuicios. B. Un acreedor no puede, sin el consentimiento de sus coacreedores, remitir la deuda o recibir el precio de la COsa debida. Asi lo dice el art. 1589 CCC: "Siendo dos o más acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la Cosa debida ... " Ello se debe a que cada acreedor lo es sólo de su cuota y no está facultado por sus coacreedores para extinguir el crédito recibiendo una prestación distinta a la que se les debe, esto es, de una manera diferente al pago efectivo (art. 1626 CCC). 1. ¿ Qué ocurre si uno de los coacreedores de la obligación indivisible remite o condona la dellda sin el consentimiento de los demás coacreedores? Si alguno de los coacreedores, sin el consentimiento de los demás, condona la obligación indivisible debida, los demás coacreedores pueden demandar la prestación misma, pagando al deudor el dinero correspondiente a la parte o cuota del acreedor que haya remitido o condonado la deuda (art. 1589 CCC). •
Por ejemplo, Abe1, Bernardo y Carlos compran un caballo a Diego por $ 9.000.000, constituyéndose en acreedores de prestación indivisible (la entrega del caballo); cada uno de ellos debe $ 3.000.000. Posteriormente,
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252 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
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cada uno de los tres paga el precio a Diego, quien aun debe el caballo. En estas condiciones, Abel condona totalmente la deuda a Diego, sin el consentimiento de Bernardo y de Carlos. Como esa condonación total es inoponible a Bernardo y Carlos, ya que Abel no era dueño de la totalidad del crédito, estos dos pueden, a pesar de la condonación efectuada por Abe], reclamar la entrega del caballo a Diego, pagándole a éste $ 3.000.000 que es el dinero correspondiente a la cuota de Abe!' Así lo dispone el art. 1589 CCe. ',: Las cosas quedan así: El caballo es de propiedad de Bernardo y Carlos ". por partes iguales (por mitades), pues cada uno de ellos pagó $ 4.500.000 por el mismo. Diego recibe en total $ 12.000.000, los cuales se discriminan asi: $ 9.000.000 que representan el precio del caballo y que recibió en cuotas iguales de cada uno de los compradores y $ '3.000.000 que recibió de Bernardo y de Carlos para éstos poder reclamar el caballo, dinero este que representa la condonación que le efectuó Abel. Abel queda sin derecho sobre el caballo, aun a pesar de haber pagado $ 3.000.000, en virtud de la condonación que le hizo a Diego. 2. ¿Qué ocurre si lino de los coacreedores de la obligación indivisible recibe el precio sin el consentimiento de los demás codeudores? Si alguno de los coacreedores recibe el precio de la prestación indivisil.>le debida, es decir, si recibe un pago por equivalencia, los demás coacreedores pueden demandar la prestación misma, pagando al deudor el dinero co- • rrespondiente a la parte o cuota del' acreedor que haya recibido el precio (art. 1589 CCC). Por ejemplo, Abel, Bernardo y Carlos compran un caballo a Diego, por $ 9.000.000, constituyéndose en acreedores de prestación indivisible (la entrega del caballo) y cada uno de ellos debe $ 3.000.000. Posteriormente, cada uno de los tres paga el precio a Diego, quien aun debe el caballo. En estas condiciones, Abe], sin consentimiento de Bernardo y de Carlos, recibe de Diego la totalidad del precio. Bernardo y Carlos pueden, a pesar de que Abel recibió la totalidad del precio, exigir la entrega del caballo a Diego, pagándole a éste $ 3.000.000, que es el dinero cevrespondiente a la cuota ~.de Abel en el caballo. Así lo dispone el art. 1589 CCe. (-c'; En este caso, Diego puede recuperar de Abel $ 6.000.000, los que, unidos a los $ 3.000.000 que le pagaron Bernardo'y Carlos al reclamarle el caballo, suman el precio total del mismo, es decir, $ 9.000.000. Las cosas quedan así: El caballo es de propiedad de Bernardo y Carlos por partes iguales, pues cada uno de ellos pagó $ 4.500.000 por el mismo. Diego recibe en total $ 9.000.000, los cuales se discriminan así: $ 6.000.000 que puede recuperar de Diego y $ 3.000.000 que le pagaron Bernardo y Carlos al reclamarle el caballo. Abel queda sin derecho sobre el caballo, pero queda con $ 3.000.000 en su bolsillo.
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OBLIGACIONES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
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253
A pesar de que el art. 1589 CCC sólo se refiere a los casos en que uno sólo de los acreedores, sin el consentimiento de los demás, recibe el precio o condona la dellda, igual consecuencia jurídica se aplicaría a las otras formas de extinción de las obligaciones: como la compensación, la novación, la confusión, etc. O en otras palabras, como cada acreedor es sólo dueño de su cuota en el crédito, uno sólo de ellos no puede, sin el consentimiento de los demás, extinguir la obligación en una forma diferente al pago efectivo. . r El arto 1589 CCC debería ser entonces del siguiente tenor: "Si"endo dos o más los acreedores de una obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, extinguir la obligación de una manera diferente al pago efectivo. Si alguno de los acreedores lo hace, sus coacreedores podrán demandar todavía la prestación inicialmente debida, pagando al deudor la parte O cuota del acreedor que así obró""'. C. El pago efectivo, en el sentido jurídico del arto 1626 CCC, efectuado por el deudor a uno cualquiera de los acreedores, extingue el crédito de los demás acreedores. D. Cuando la. prescripción se interrumpe con respecto a un acreedor de obligación indivisibl'1( el que notificó al deudor la demanda cobrándole su crédito, se interrumpe respecto a todos. En otras palabras, todos los coacreedores se benefician de la interrupción civil o natural de la prescripción que opere respecto de uno sólo de ellos. E. Cuando la prescripción se suspende en favor. de uno de los acreedores de la obligación indivisible, el que fue declarado interdicto por ejem-
cee
352 Más des
UJlL
Se debe ilclarar que el VOGlblo consolidación no es muy utilizildo en derecho colombiano. En el campo de los derechos rmlt's dicho término se refiere, al hecho de que en una misma persona vuelvan a reunirse los derechos reales que antes Se habínn desmembrado en bvor de terceras personas. El usufructo se extingue por: "La consolidación del usufructo con la propiedad" (ine. 4 8rt. 865 CCC). Otros casos de consolidación están en el N° 6 del arto 822 cee sobre la extinción del fideicomiso, y en el N° 3 del <1ft.942 cee sobre la extinción de las servidumbres. y se denomina confusión, en el campo de los derechos personales, y como un
_
254 •
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
pIo, dicha suspensión perjudica a todos los deudores o al único deudor de la obligación indivisible, ya que a cualquiera de ellos podrá oponérsele la suspensión en favor del acreedor. , F.. El acreedor que recibe el pago efectivo debe compartirlo con los otros coacreedores, ya que no es duei'io del total del crédito. Debe liquidar a cada uno de los demás coacreedores la parte o cuota que les corresponde en el crédito, las cuales, salvo que en el contrato se disponga lo contrario, deben ser partes iguales del crédito para cada uno de ellos. G. Cada uno de los herederos del acreedor de una obligación indivisible por naturaleza, está facultadopara exigirsu cumplimiento total (art.1585CCC). Es decir, la indivisibilidad activa pasa' a los herederos del acreedor'''.
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8.4.2
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD
PASIVA
A. Cada uno de los deudores es sólo deudor de su cuota; sin embargo, cualquiera de los codeudores es obligado a satisfacerla totalmente, aunque no se haya pactado solidaridad (art. 1584CCC), porque la prestación por naturaleza no admite cumplimiento parcial. "La circunstancia de que la naturaleza de las cosas obligue a efectuar la prestación de varios en un sólo acto, no quiere decir que todos esos deudores lo sean por el total"35'. B. La indivisibilidad pasiva se transmite a cada uno de los herederos del deudor (art. 1585.CCC),y fallecido un codeudor de la obligación indivisible, el acreedor podrá exigirle el cumplimiento total e indivisible a uno sólo cualquiera de sus herederos. Todo lo contrario ocurre en el caso de la solidaridad pasiva (art. 1580 CCC). C. La interrupción de la prescripción que perjudica a un deudor, perjudica a los demás (art. 1586 CCC), por ser una excepción rea!'''. 353 Más adelnnte veremos que la il/divisibilidad por la I1nlumleZil d~ la prestación, se transmite a los herederos del acreedor y uno cualquiera de ellos puede exigir el cumplimien. to total del crédito (.ut. 1585 Cee). En cilmbio, la indivisibilidad por co/ltrata, llamada también pacto de indivisión del crédito que se efectuó con el acreedor difunto, no pasa a sus herederos, y uno sólo de ellos no podría exigir el cumplimie~to total del crédito. Tales pactos de indivisión por activa son nulos (art. 1583 N° 4 inciso 3 CCC). 354 Fueyo Laneri, "p. cit., t. IV, 1,p. 205.
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355 Analícese por ejemplo el art. 943 en materia de servidumbres: "Si el-predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de Wl0 de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ningmlO".
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OBLIGACIONES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
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255
D. El pago efectuado por un codeudor extingue la obligación respecto de todos los codeudores frente al acreedor (art. 1588 CCC). E. El acreedor puede demandar a uno cualquiera de los codeudores; pero el codeudor demandado, en cierto caso, puede pedir un plazo (que no puede pedir el codeudor solidario) para entenderse con los demás, a fin de cumplirla entre todos (art. 1587 CCC). Este artículo plantea dos situaciones: Si la obligación es de tal naturaleza que sólo el deudor demandado puede cumplirla, 110 puede pedir plaw;es decir, el deudor demandado debe cwnplirla totalmente, sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores las cuotas que les corresponde. Por ejemplo, "Pedro y Juan se obligan a constituir una servidwnbre en un predio de su propiedad y en favor del predio de Diego. Antes de cwnplir, Pedro compra a Juan sus derechos en el fundo. Demandado Pedro como codeudor indivisible, no podrá oponer el beneficio del plazo, ya que a (sic) virtud de ser el dueño único del preclio, debe cumplir solo la obligación"''''. Si la obligación es qe aqueJIas que sólo pueden ser cumplidas por todos, el codeudor demandado puede pedir el plazo (proponer la excepción dilatoria), para hacer que concurran al juicio los demás codeudores, a fin de cumplirla entre todos. Si éstos se niegan a colaborarle se aplica el artículo 1591 CCe.
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F. El carácter de indivisible de la obligación proviene de la naturaleza del objeto debido. Incumplida la obligación indivisible surge una nueva obligación consistente en pagar perjuicios, la cual, por naturaleza, es divisible ya que éstos se cancelan generalmente en dinero y por eso cada uno de los acreedores sólo puede exigir su cuota en los perjuicios y cada uno de los deudores sólo está obligado al pago de la suya en los mismos (art. 1590 CCC). El inciso primero del art. 1590 CCC estatuye que: "Es divisible la acción de prejuicios que resulta de 110 (esta negación fue omitida en el CCC) haberse cwnplido o'de haberse retardado la obligación indivisible; ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninglU10 de los deudores está sujeto a eJIa, sino en la parte que le quepa ... Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible, se ha hecho imposible el cwnplimiento de eJIa, ese sólo será responsable de todos los perjuicios" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). 356 Valencia Correa, op. cit., p. 212.
256 •
DERECHO
CIVIL.
OBLIGACIONES
En palabras de Fueyo Laneri en cuanto a la divisibilidad de la acción de perjuicios: "No había razón para prolongar los efectos de la indivisibilidad, dependiente de la naturaleza de las cosas, más allá de la prestación misma. Por otra parte, las indemnizaciones, que por naturaleza se avalúan . y pagan en dj¡~ero, no tenían por que adquirir el carácter de obligaciones indivisibles". Cada deudor puede ser obligado al pago de la cuota que le quepa, sea corno porción de la indemnización, sea como suma total, por ser el causante o culpable exclusivo. Por hechos del causante se puede dividir la acción contra los herederos; pero
por hechos propios, éstos responden"35'.
.
Si la prestación consiste en un hecho, que debe efectuarse en común, los efectos Son los mismos: el incumplimiento hará responsable sólo al deudor causante del mismo. El arto 1591 CCC establece que: "Si de los (debe ser: Si de dos, como dice el Código Chileno) codeudores de un hecho que deba ejecutarse en común, el uno está pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, este solo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor" (lo escrito entre paréntesis Y los resaltados se agregan al texto).
8.4.3
¿QUÉ OCURRE CUANDO UN CODEUDOR OBLIGACIÓN INDIVISIBLE PAGA?
DE UNA
Una vez que la obligación ha sido extinguida par el pago efectivo efectuado por uno de los cadeudares, cada uno de los otros debe soportar la parte que le corresponde en la obligación y el codeudor que pagó tiene acción contra los otros codeudorcs en la £Orn1<1 como ]0 d.ctcrmine e.l contrato; si no hay contrato o en él no se dice nada al respecto, cada uno de los codeudores soporta la deuda por partes iguales. ~ Este planteamiento fluye de los principios generales que gobiernan las obligaciones simplemente conjuntas y además del texto del art. 1587 CCC que reglamen ta lo que ocurre cuando uno sólo de los codeudares de la obligación indivisible la cumple, al preceptuar que al codeudor que pagó, le queda: "a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización de lo que le deban".¡
357 Fueyo Laneri, op. cit, t. IV, 1,p. 208.
•
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OBLIGACIO"ES
8.4.4
DIVISIBLES E I"DIVISIBlES
•
257
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN INDIVISIBLE (arts. 1590, 1591 Y 1597 inciso final CCC)
Seglm el tipo de incumplimiento
se debe distinguir entre el:
lNCUMI'LIMIENTO PORCASOFORTUITO en donde se extingue la obligación. INCUMPLIMIENTO CULPABLE, el cual puede presentar dos modalidades: Culpa de todos los deudores: Es divisible la acción de perjuicios que resulte del incumplimiento de una obligación indivisible. Luego, cada acreedor sólo puede exigir perjuicios proporcionales a su cuota en el crédito y cada deudor sólo paga perjuicios proporcionales a su cuota en la obligación (art. 1590 inciso 1 CCe). Culpa de uno de los deudores: En donde se deben distinguir dos situaciones: No existe cláusula penal Sólo podrá exigirse íntegramente la indemnización de perjuicios al deudor culpable. No acarrea~1inguna responsabilidad a los demás codeudores que no tuvieron culpa (art. 1590 inciso 2 CCC aplicable a las obligaciones con objeto illdivisible por naturaleza, equivalente al art. 1583 N° 3, aplicable a obligaciones divisibles por naturaleza). Si se había estipulado cláusula penal, con la intención expresa de que no pudiera efectuarse parcialmente el pago: Puede el acreedor exigir a su arbitrio o el total de la pena al deudor culpable o la pena por cuotas de todos los codeudores a prorrata de sus cuotas en la obligación, quedándoles a salvo su derecho para repetir del deudor culpable, por la cuota que hayan pagado de la pena (inciso final del artículo 1597 CCC, que remite al inciso 2 del mismo artículo).
8.5
CASOS DE INDIVISIBILIDAD DEL PAGO O EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA DIVISIBILIDAD DEL MISMO
El inciso 1 del artículo 1583 CCC plantea el "principio de la divisibilidad del pago", al decir: "Si la obligación no es solidaria ni indivisible (o sea, cuando ella es simplemente conjunta), cada tmo de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus
258 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
codeudores""". En los seis numerales siguientes plantea las "excepciones a la divisibilidad del pago". En dichas excepciones, no hay ninguna obligación que en sí misma sea indivisible por naturaleza, pero por el acuerdo de las partes o por disposición de la ley, su cumplimiento debe hacerse indivisiblemente. Dado que las seis excepciones del art. 1583 CCC tienen objetos divisibles, ellas no se gobieman por las normas que regulan las obligaciones indivisibles por naturaleza (arts. 1584 y ss.), sino por las nonnas específicas del art. 1583 CCe. Estas excepciones son taxativas y, por consiguiente, no existen otros casos de indivisibilidad del pago fuera de los aquÍ señalados. Como precepto de excepción, no admite aplicación analógica. Las excepciones a la regla de la divisibilidad del pago contempladas en el inciso 1 del 1583 tienen seis excepciones que presentan como supuestos:
cee.
• • •
La pluralidad de acreedores o pluralidad La obligación de objeto divisible La ausencja de solidaridad
de deudores
De acuerdo con Alessandri: ... los casos .que enumera el art. ]525 (equivalente al art. ]583 CCC), son casos de obligociones divisibles, pero que por disposición de la ley constituyen una excepción a la divisibilidad y constituyen, para ciertos efectos, casos de obligaciones in~ivisibles. Esto es lo que Planiolllama indivisibilidad cOl1vcnciollal, y Pothier, i"divisibilidad del pago. Se llama así porque la indivisibilidad no proviene,'ni de la naturaleza del C?bjetodebido, ni de la naturaleza misma de la
obligación. El objeto debido es divisible, la obligación admite un cumplimiento parcial; sÜTembargo, para los efectos de su ejecución, para los efectos de],a realización de la prestación debida, la obligadótl se considera como indivisible, en términos gue CIacreedor no puede ser satisfecho por partes, sino en la
totalidad dc la obligación. Fuera de este efecto, csta (,ndivisibilidad no produce ningún otro y es, por eso, que para todos los demás efectos legales, estos casos de indivisibilidad deben ser considerados o tratados corno casos de excepción a la di,'isibilidad. Y llama indivisibilidad co~vencional porgue ella. emana en rcalidad de una convención expresa o tácita de las partes, en virtud
s.e
de la cual los contratantes han querido que la obligación no pucda cumplirse por partes sino en su totalidadJ59.
358 Lo escrito entre paréntesis 359 Alcssandr¡
Rodríguez,
se agrega al texto legal.
op. cit., p. 259. Los resaltados se
OBLIGACIONES
8.5.1
DIVISIBLES E INDIVISIIJLES
•
259
PRIMERA EXCEPCIÓN
El arto 1583 CCC, N° 1 establece que "Ll acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o en parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores". Aquí estamos frente a un supuesto de varios deudores simplemente
conjuntos,
de prestación principal divisible. Luego, cada uno de ellos puede ser obligado al pago de su cuota o parte en la deuda, en lo tocante a la obligación principal. Sin embargo, en circunstancias de haberse constituido prenda o hipoteca para garantizar el cumplinliento, las acciones prendaria e hipotecaria son il1dir)jsibles. Son esas acciones, que nacen del contrato accesorio y deTechó real respectivo, las indivisiblesY'o,
En esta primera excepción, la obligación principal es divisible (pagar un dinero), y lo que son indivisibles son los derechos reales accesorios de prenda (art. 2430 CCC) e hipoteca (art. 2433 CCC). La indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca comprende dos fases: 1) La prenda y la hipoteca son en sí TIlismas indivjsibles, de ll1ancra que la totalidad de la cosa hipotecada o empeñada y cada una de sus partes, están afectas al cumplimiento de toda la obligación y de cada una de sus diversas partes, por 10 que la acción prendaria o hipotecaria no se extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de la obligación. 2) La acción hipotecaria y ]a acción prendaria son también indivisibles, por-
gue puede exigirse el pago total de la deuda a cualguiera de los eodeudares que posea la cosa hipotecada o empeñada, en todo o en parteJúl. Como consecuencia lógica de este principio es que la hipoteca y ¡aprenda no se extinguen mientras no se haya extinguido totalmente la deuda que garantizanJ('2.
360
Fueyo Laneri,op. cit.,
361 Alessandri 362 Ibid., p. 261.
t.
V,1, p. 210.
Rodríguez, op. cit., p. 260.
"
260
1
• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
8.5.1.1
INDIVISIBILIDAD
DE LA PRENDA
El carácter indivisible 'de la prenda es destacado en el Código Civil en varias normas: en el N° 1 del arto 1583 CCC, al referirse al primer caso de indivisibilidad del pago. Más adelante, el art. 2421 CCC insiste en la indivisibilidad al manifestar que el deudor sólo tiene derecho a que se le restituya la prenda cuando haya pagado íntegramente lo adeudado con sus accesorios. Por último, en forma expresa en el art. 2430 CCC, el cual afirma que "la prenda es indivisible". Aspectos objetivos de la indivisibilidad de la prenda son los siguientes: A Según el N° 1 del art. 1583 CCC, la acción prendaria (o hipotecaria) se dirige contra aquel que posea en todo o en parte la cosa empeñada (o hipotecada). Por tanto, esa 'acción no puede dirigirse contra cualquiera de los obligados. Si el deudor fallece y e! objeto empeñado (o hipotecado) se adjudica solamente a uno de los herederos del deudor, el acreedor en ejercicio de la acción prendaria (o hipotecaria) sólo podría perseguir el pago total de la deuda del deudor adjudicatario y tal heredero no será admitido a alegar que de tal deuda sólo le corresponde pagar j una parte proporcional a su cuota hereditaria. B. Otro aspecto de la indivisibilidad lo menciona el art. 2421 CCC en virtud del cual el deudor para reclamar la restitución de la prenda, debe cancelar íntegramenté 10 adeudado. Y mientras quede una fracción de ella, por pequella que sea, el acreedo"r retiene la prenda, que en su totalidad le '! ' sirve de garantía para el pago de! saldo. Por ejemplo, mediante. un contrato de mutuo, Daniel se constituye en deudor de Simón por diez millones de pesos y en garantía del pago de esta obligación, le entrega en prenda 20 novillos. Si el deudor cancela la mitad de su obligación principal, él no está facultado para exigir la restitución dela mitad de los novillos, ni el acreedor obligado a hacerlo. C. Un tercer aspecto de la indivisibilidad lo plantea el art. 2430 CCe, e! cual '".1 establece que: "La prenda es indivisible. En coniecuencia el heredero que . ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de W1aparte de la prenda; mientras exista lIl1aparte cualquiera de la deuda; y recíproca- :!' i mente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la ;; prenda, ni aun en partc, mientras sus coherederos no hayan sido pagados". ,~ En su Tratado de las cauciones, Somarriva Undurraga comenta al respecto: ~i . r. ¡Fe.. .efe -C\'.,(..,iC\::.J ¡j .•J,~')d,--.v l~,
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Se pone el caso en que uno de los herederos del acreedor haya pagado su parte de la deud'l, y aun cuando la prcndél sea de una cosa divisible, le niega el derecho él pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le corresponda,
11
J
3 3
OBLIGACIONES
DIVISIBLES
E INDIVISIBLES
•
261
mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota de la deuda. También contempla el caso inverso~ es decir, que fallezca el acreedor, y prohíbe al heredero que recibe su parte del crédito remitir la prenda, aun parcialIl1Cnte, mientras los demás herederos no hayan sido satisfechos en las suyas3óJ. Por ejemplo, Pedro adeuda a Juan dos millones de pesos y en garantía del cumplimiento de esta obligación le da en prenda dos toros sementales. Pedro fallece y lo heredan Domingo y Jacinto, cada uno de los cuales queda debiendo al acreedor un millón de pesos. Si Domingo cancela su cuota al acreedor, no está facultado para exigirle a JuanJa restitución de uno de los toros dados en prenda, ni éste está obligado a hacerlo. Si en el mismo ejemplo, y estando vivo Pedro, quien fallece es el acreedor Juan, dejando como herederos a Emiro y a Vicente, cada uno de ellos adquiere un crédito de un millón de pesos contra el deudor, Pedro. Los dos sementales dados en prenda los tiene Vicente. Si el deudor Pedro cancela a Vicente su cuota de un millón de pesos, no está facultado para exigir la restitución de uno de los novillos ni el acreedor Vicente obligado a hacerlo .
•
Como puede verse, el ca.rácter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada en garantía sea susceptible o nó de división. Tan indivisible es la prenda que recae sobre lma especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un género determinado, aun cuando ella admita división. Asimismo este carácter es independiente del que pucdJ tener la obligadón principal. En otros terrninos~ la indivisibilidad de ésta no se comunica a aquélla. En consecuencia, la obligación que se garantiza podrá ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Y si fuera divisible, -el acreedor, ejercitando la acción personal, sólo podría cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no obstaría a que retuviera la garantía mien. tras los otros deudores o herederos no pagaran su parte~ porque en este caso estaría haciendo uso de la acción real prendaria y ella sí es indivisiblé\(-..j.
8.5.1.2
INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA
La indivisibilidad de la hipoteca puede mirarse a través del inmueble dado en garantía o desde el punto de vista del crédito que garantiza. 363 Somarriva Undurraga,
Tratado de las cal/ciones,
0J!. cit., p. 213.
364 [bid., pp. 213 Y 214.
i~
262 • DERECIIOCIVIL.
OBLIGACIONES
La indivisibilidad a través del inmueble dado en garantía presenta las siguientes caracteristicas: A. Si son varios los inmuebles hipotecados en garantía de una misma obligación, el acreedor'puede perseguirlos o a todos ellos o a algunos de ellos o al que él elija. El art. 1422 eee establece que: "Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acciól1 solidaria (error lamentable del legislador, es acciól1 il1divisible) sobre cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos, por la cuota que a ellos toque en la deuda" (lo escrito entre paréntesis y los resaltados se agregan al texto legal). El artículo 1422 es efecto simple de la indivisibilidad propia de la hipoteca, y aunque su redacción es ransilna cuando habla de que el acreedor hipotecario tiene acción solidaria contra los varios inn1uebles que estén afectados a una deudi1, cUino si la solidaridad se predicara de l.1scosas, su significado no es otro sino que e-lacreedor puede ejecutar el todo de su obligación persiguiendo uno, varios o todos, los inmuebles hipotecados. Esto es efecto de la indivisibilidad de la hipoteca que nada tiene que ver con la solidaridad (art. 2433-2)](". Acerca de que la indivisibilidad es renunciable por el acreedor Somarriva agrega: "Pero el deudor no podría prevalerse de la indivisibilidad y exigir al acreedor que persiguiera conjúntamente todas las propiedades hi-
potecacias":'I66. B. La acción hipotecaria se dirige contra la persona que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado (N° 1 art. 1583 y art. 2433 eee y art. 554 inciso 3 erC). De manera que si en la sucesión del deudor se le adjudica el inmueble gravado, a uno sólo de los herederos, contra él solamente se dirigirá la acción real hipotecaria. Si uno de los lotes pertenece a varios de los herederos del deudor, la,acción real hipotecaria tendrá que dirigirse contra todos ellos. e. Si el bien fue dividido en varios lotes, distribuyéndose éstos entre los herederos, el.acreedor podrá ejercitar la acción real hipotecaria en uno, o en algunos, o en todos los lotes por el valor total de su crédito. La hipoteca es indivisible porque aun en el caso de dividirse materialmente el fundo hipotecado entre quienes eran propietarios proindiviso 365 Carrizosa Pardo, op. cit., p. 478. 366 Somarriva
Undurrag
!
I
OBLIGACIONES
DIVISJBLES E INDIVISIBLES
•
263
del mismo, sigue afectando esta hipoteca a cada una de las parcelas y, por ende, a todos los propietarios de elJas, a cualquiera de los cuales se le puede demandar para que con el producto de la rmlización de la parcela se pague en su totalidad, indivisiblemente, el crédito. Por ejemplo, Pedro ha prestado $ 30.000.000 a Margarita, Rebeca y Carolina, sin pactar solidaridad, y elJas le constituyen, en garantía de la anterior obligación, una hipoteca de $ 30.000.000 sobre una finca de propiedad común de las tres. Antes del pago, éstas dividen la finca en tres parcelas, cada una de las cuales es adjudicada a cada deudora. Esa división material de la finca no impide a Pedro perseguir la totalidad del crédito hi.potecario en ctl.11quit.:"'r;1 de b~ tre.";;t"'~lI\:d,l'-: . .-:in ~lll(' 1.1 t'l'\)Fict.1ri.l
demandada pueda oponerle el beneficio de división del crédito, esto es, no puede excepcionarle procurando que solamente le cobre su cuota de la obligación. Es decir, cada parcela queda garantizando el pago total e indivisible de la deuda. El ar!. 2433 estatuye que: "La hipoteca es indivisible. En consecuencia cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de elJa son obligadas al pago de toda la deuda y de cada partede elJa".
"
La indivisibilidad desde el punto de vista del crédito que garantiza . (N° 1 ar!. 1583 CCC y ar!. 2433 inciso 2 CCC) presenta las siguientes características: A. Si queda una parte insoluta del crédito, por pequei'ia que sea, subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria. B. Si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga la cuota del crédito que le corresponde a uno de ellos, no puede solicitar la cancelación parcial del gravamen hipotecario. C. Si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir, por su parte o cuota en el crédito, el total de la finca hipotecada.
8.5.1.3
COMENTARIO PARA AMBAS CAUCIONES
En las obligaciones garantizadas con prenda o con hipoteca hay, en gene.ral, dos contratos:
El contrato principal (por ejemplo, mutuo, compraventa, donación, permuta, etc.) que genera un derecho personal (una obligación personal en. UNIVERSIDAD BIBLIOTECA
DE ANTlOQUlA CENTRAL
264 •
DERECIIOCIVIL.
OBLIGACIONES
tre los deudores), que origina en favor del acreedor, una acción personal divisiblc~i7. Si el acreedor ejercita esta acción personal derivada del contrato principal, sólo puede exigirle a cada deudor o a cada heredero del deudor, su parte proporcional de la deuda (arts. 1411y 1583inciso 1 CCC). E, igualmente, cada acreedor o cada heredero del acreedor sólo puede demandar su parte en el crédito. El contrato accesorio (de prenda o de hipoteca), el cual genera un derecho real"" que origina una acción real indivisible. Luego, si se pretende ejercitar la acción real derivada del contrato accesorio de prenda o de hipoteca, el acreedor puede dirigir la acción por el pago total o indivisible contra quien posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empei\ada (arts. 1422 y 1598 CCC), Cuando se ejercita la acción hipotecaria o prendaria, el acreedor no persigue la responsabilidad personal del deudor sino la responsabilidad de la cosa, la cual está afectada al pago total o indivisible de la obligación. Por eso puede demandarse en su totalidad, indivisiblemente, la obligación de aquel de los codeudores que posea en todo' o en parte el objeto gravado. Es decir, que para que un codeudor pueda obtener la cancelación de la hipoteca o recobrar la prenda, o para que un acreedor esté obligado a cancelar la hipoteca o entregar la prenda, debe haberse efectuado un pago total de la obligación. En este sentido, el pago parcial efectuado por un deudor a un acreedor, no le da derecho para exigir ni aun la cancelación parcial de la garantía real. Mario da en mutuo $ 6.000.000a Pablo, Julio y Darío, los cuales le dan corno garantía real una hipoteca sobre una propiedad de Pablo. Después Pablo vende la propiedad a Alejandro. Mario, acreedor, tiene dos acciones: la accióll personal del contrato de mutuo, la cual puede dirigir divisiblemenfe contra los tres deudores y la acción real hipotecaria para perseguir la propiedad, la cu;ll puede dirigir indivisiblemente contra Alejandro, propietario actual del inmueble hipotecado. SiMario iniciala acqón real contra Alejandro, 367 Es claro 'qucdcl"contrato principal también puede surgir una obligación indivisible, la cual generaría una acción personal también indivisible. Pero, en la hipótesis contemplada en el N° 1 del art. 1583 cee, la obligación principal es divisible. "La indivisibilidad de la hipoteca -como dice Sotnnrriva- no se comunica a la obligación principal, la cual será divisible o indivL<;iblcatendiendo a sus propios elementos", Tratado de las a1ucione.<:" op. cit.,.
p.328.
368 Obviamente, el contrato de hipoteca por sí sólo no genera ningún derecho real, pues se requiere del registro de la escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos PÚblicos.
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...
OBLIGACIONES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
•
265
la puede incoar para que le pague en su totalidad, o indivisiblemente, los $ 6.000.000. Pero si promueve la personal contra los deudores para que éstos le paguen, sólo puede cobrar $ 2.000.000 a cada uno, porque la obligación que surgió del contrato de mutuo es simplemente conjunta, por 10 cual cada uno sólo responde por su cuota, ya que no se pactó solidaridad. Nótese que la acción real es indivisible y la personal es divisible. Es importante tener en cuenta lo dispuesto por el epe en lo referente a los procesos ejecutivos con título hipotecario o prendario, cuando en el inciso segundo del art. 554 establece que: "La demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o la aeronave materia de la hipoteca o la prenda". Por consiguiente, siendo varios los propietarios (poseedores) todos ellos deben ser demandados. Para Alessandri: "La acción hipotecaria se dirige contra el que posee la cosa hipotecada; siendo varios los que poseen la cosa hipotecada, todos ellos deben ser demandados, porque la acción va contra el actual poseedor, y el hecho de que sean varios los poseedores no autoriza para que la acción se dirija contra uno y no contra todos"369. Por consiguiente, no habiendo solidaridad y siendo varios los deudores hipote~ carios, o prendarios, el1\acreedor tendrá que dirigir su acción hipotecaria o prendaria contra todos ellos conjuntamente. Se ha fallado que siendo varios los deudores de 1ma obÚgación hipotecaria, en razón de ser varios los que poseen la Cosa hipotecada .. el acreedor debe dirigir la acción hipotecaria contra todos ellos; y que en consecuencia es nula, porgue infringe el art. 1526, N° 1 yel arto 2429 del Código Civil (arts. 1583,2452 Y 2453 del Código Civil Colombiano), la sentencia que resuelve que la acción deducida por'el acreedor hipotecario en juicio ejecutivo seguido sólo contra el marido, que había constituido la hipoteca, durante la sociedad conyugal, después de muerta la mujer que dejó herederos, los cuales no fueron ,legalmente citados al juicio3711. . Si la cláusula penal está garantizada con una hipoteca, la indenmización
se ob-
tendrá íntegramente de la hipoteca. Así lo establece el art. 1541 (del Código Chileno equivalente 01 art. 1598 del Código Civil Colombiano): 'Si a la pena estuviere afecto hipotecariarnente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de iridenmización contra quien 11ubiere lugar'. El principio de la divisibilidad de la acción de perjuicios (consagrado en el art. 1590 CCC) cede paso aquí, al que es propio de la hipoteca: su indivisibilidad. Esta disposición no pasa de ser una confirmación del principio de la indivisibilidad de la hipoteca, en uno de cuyos aspectos importa el pago total de la 369 Alessandri
Rodríguez,
370 Claro Solar, oJ!o cif.,
t.
op. cit., p. 262. X, 1, p. 484.
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266 •
DERECHO CIVIL.
OBLlGACIONI~5
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deuda con todo el bien hipotecado o cualesquiera que se persigue loda la PCl1i1 en el inmueble" 371.
de sus partes. Es .por eso
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Por ejemplo, varias personas contraen una obligación divisible por naturaleza y se comprometen a pagar determinada suma de dinero a titulo de cláusula penal en caso de incumplimiento, A su vez, uno de los deudores hipoteca un inmueble suyo en garantía del pago de la cláusula penal. Aunque uno sólo de los deudores incumpla, el acreedor podrá cobrar la totalidad de la cláusula penal en el inmueble hipotecado, caso en el cual, el dueño del inmueble, podrá recuperar o rembolsar del culpable el dinero que haya tenido que pagar al acreedor.
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~! 8.5.1.4
RENUNCIA
A LA INDIVISIBILIDAD
~ La indivisibilidad de la hipoteca y la indivisibilidad de la prenda las establece el legislador en benefieio del acreedor, interpretando la voluntad de éste y para darles mayor eficacia como cauciones, pero esa indivisibilidad es característica de la naturaleza y no de la esencia de tales cauciones, De tal hecho se deduce que la indivisibilidad es perfectamente renunciable por el acreedor172 Sin embargo, es necesario distinguir dos casos que pueden presentarse:
Por ejemplo: mediante un mutuo, Horacio se constituye deudor de Guillermo por diez millones de pesos y en garantia del cumplimiento entrega a éste en prenda 20 novillos, Si el deudor, Horacio, cancela a su acreedor cinco millones y éste los acepta, porque no está obligado a hacerlo según el art. 1649 CCe,ese deudor no está fac!Jltado para exigir la restitución de la mitad de los novillos, ni el acreedor está obligado a hacerlo, Pero, como la indivisibilidad de la caución sólo beneficia al acreedor, único en este caso¡este último está facultado si a bien lo tiene, para hacerlo y restitt:¡ir la mitad de los novillos, En este caso, el acreedor estará renunciando a la indivisibilidad de la caución otorgada en su beneficio personal. Caso de acreedores plurales Si en el ejemplo anterior, los acreedores de la obligación principal fueran Guillermo y Óscar, quienes recibieron de su deudor, Horacio, a título de 371 Fueyo L;lIlcri, op. cit., t. IV, 1, p. 348. Lo escrito entre paréntesis original. Undurraga,
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Caso del acreedor único
372 Véase Somarriva
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op. cit., pp. 2]4,3'27 Y 328.
se agrega ül texto
OBLlGACIONES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
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267
prenda, 20 novillos. Si el deudor, Horacio, le cancela los cinco millones correspondientes a la parte del crédito que corresponde, a Guillermo, este acreedor no puede, sin el consentimiento de Óscar, restituir parcialmente los objetos recibidos en prenda, pues todos los 20 novillos están respondiendo por la totalidad de la obligación y, por tanto por la partedel crédito aun insoluta y a favor de Óscar. En este caso, uno sólo de los coacreedores no puede renunciar a la indivisibilidad de la caución que los beneficia a todos ellos. Si a pesar de lo anterior uno sólo de los acreedores (Guillermo en el ejemplo) restituye parte de los objetos dados en prenda, el otro acreedor (Horacio) podría recobrar la prenda mediante una acción reivindicatoria (art. 948 CCC). La acción de GuiIJermo no puede privar a Horacio de su derecho real de prenda sobre la totalidad de los bienes empeílados.
8.5.2
SEGUNDA EXCEPCIÓN
El art. 1583 CCC, N° 2 CCC establece que: "Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de l~s codeudores que lo posee es obligado a entregarlo (materialmente)" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). Piénsese, por ejemplo, en que el profesor entrega, a título de comodato, su Código Civil a tres de sus alumnos. . Este numeral supone una obligación de entregar lm cuerpo cierto a cargo de varios deudores, cuerpo cierto que es poseído por uno sólo de eIJos. La especie o cuerpo cierto es por su naturaleza indivisible, pues fraccionada deja de ser lo que es, pierde su valor, pierde su utilidad. Por ello, la ley ha establecido la mdivisibilidad del pago en las obligaciones que tienen por objeto en/regar materialmente un cuerpo cierto. Debe recordarse que la obligación de dar, surgida de una compraventa por ejemplo, contiene la de entregar (art. 1605 CCC). Al acreedor, además de la transferencia jurídica (tradición), le interesa la transferencia material (entrega). Esta última no puede hacerse por parcialidades. Por ejemplo, Pedro y Juan, condueílos de un inmueble, deciden venderlo y cada uno, en fechas diferentes, otorgan a Luis escritura de sus derechos. EIJas son registradas en diferentes fechas, luego la tradición jurídica fue hecha por parcialidades. Pero, el inmueble no ha sido entregado a Luis materialmente, porque Juan lo ocupa con su familia. Luis puede exigir la entrega total o indivisible a Juan, sin tener que demandarlos a todos. En estricto sentido jurídico, lo que la ley declara aquí indivisibJe, no es el acto jurídico de la transferencia del dominio, no es el acto jurídico de la tradición, sino el hecho material de la entrega.
11 268 •
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
El N° 2 del art. 1583 CCC lo interpreta Luis Claro Solar al comentar la nornla chilena equivalente: 5e trata de que el deudor que debía entregar un cuerpo cierto fallece, dejándoen su sucesión y en ella es adjudicado a uno de los herederos. La deuda de
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este cuerpo cierto, que como tal admite división intelectual entre los varios herederos del deudor, solo puede ser perseguida por el acreedor, dirigiendo su acción, contra todos los herederos dd deudor conjuntamente; pero si el cuerpo cierto pasa a ser poseído exclusivamente por uno de dichos herederos,
puede exigir de él dicho cuerpo cierto en. toda su integridad a fin de que el poseedor
sea obligado a entregárselo3?3,
El N° 2 del artículo 1583 CCC está aplicando la norma del artículo 1587 CCC, según la cual si la obligación sólo puede ser cumplida por el deudor demandado, éste podrá ser condenado al total cumplimiento; Si el determinado deudor tiene el cuerpo cierto debido, sólo él puede entregarlo y no puede pedir el plazo. Esa acción es una acción personal y no una acción real. La excepción a la divisibilidad estriba en que ei11ugar de dirigir la acción personal contra el heredero (poseedor) únicamente por su cuota, se le puede demandar íntegramente, de manera indivisible. El numeral 2 del 1583 CCC parte de la base de que existen varios deudores,y en él seha querido evitar al acreedor que tenga que demandar a todos los deudores del cuerpo cierto.
8.5.3
TERCERA EXCEPCIÓN
El art. 1583 N° 3 CCC establece que; "Aquel de los eodeudares por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación (divisible), es exclusiva y solidarialllente (absolutamente) responsable de todo pCljuicio al acreedor" (los resaltados y lo escrito entre paréntesi¡ se agrega al texto legal). La indivisibilidad consiste en que, si los cuerpos ciertos perecen por culpa de uno de los codeudores, haciéndose imposible su cumplimiento o retardándolo, la acción de perjuicios no es divisible entre todos ellos. Sólo responde el deudor culpable indivisiblemente, totalmente por ellos, "La obligación de indemnizar perjuicios es divisible, porque regularmente consiste en el pago de una' suma de dinero. No obstante, la ley colo, ca en la necesidad de pagarlo íntegramente al deudor culpable"'''. 373 Claro Solar, 01'- cil" L X, 1,p. 485. 374 Meza 13
;: '1'
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OBLIGACIONES
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DIVISIBLES E INDIVISIBLES
•
269
El desliz de la palabra solidariamente en la redacción de este numeral, se debe a que en el proyecto del Código Chileno de 1853 se había redactado elnumeral así: "Aquellos de los herederos por cuyo hecho o culpa se ha hecho. imposible el cumplimiento de la obligación, serán exclusiva y solidariamente responsables ..." Después se varió su redacción circunscribiéndolo a la hipótesis de que el codeudor culpable fuese uno solo, y no varios, corno inicialmente se había contemplado. Por ello, la palabra "solidariamente" debe sustituirse por el vocablo "absolutamente". El N° 3 del art. 1583 CCC no se repite en el art. 1590 inciso 2 El primero se refiere a obligaciones con objetos divisibles y el segundo a obligaciones con objetos ,,¡divisibles por naturaleza. Según estas dos normas, si por el hecho o culpa de uno sólo de los codeudores de una obligación divisible o indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento en forma que no pueda satisfacerse al acreedor, la acción de perjuicios recae en su totalidad, indivisiblemente, sobre aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento de la obligación. Claro Solar considera <],ueeste caso de excepción significa que aunque la obligación principal sea' divisible, la obligación accesoria de cuidar la cosa~prestando buena fe y diligencia necesarias, es indivisible; cada uno de los deudores es, a este respecto, obligado in solid¡.¡m, porque la obligación de la buena fe no admite división, ni puede' prestarse por partes la diligencia. "Por consiguiente, aquél de los codeudores que ha faltado a esta obligación y por cuyo hecho o culpa la cosa ha perecido, o la prestación se ha hecho imposible, debe ser obligado a responder de la totalidad del dai'io que ha causado y no dividirse el dai'io entre todos los obligados a la prestación principal"""
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8.5.4
CUARTA EXCEPCIÓN
El arto 1583 CCe, N° 4 regula una "indivisibilidad convencional", en sus incisos 1 y 2 se refiere él la indivisibilidnd pClsiva, y, en el inciso 3, nlude ala indivisibilidad activa. Este N° 4 regula tres situaciones. Para las dos primeras es necesario recordar que las deudas hereditarias son divisibles; es decir, que se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1411 CCC).
375 Cloro Solo" al'. cit., t. X, l. p. 486.
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270 •
PRIMER
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
CASO (ART. 1583W 4 INC. 1)
"Cuando por testamento o por convención entre los herederos"', o por partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá dirigirse contra este heredero por ello tal de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata". Este inciso está confirmado en los artículos 1415177 y 1416,ambos cce Las deudas testamentarias se consideran como deudas de todos los herederos en común, salvo que el testadar haya impuesto la obligación de pagarlas a determinado heredero o legatario (arl. 1417CCC). En este caso, el acreedor tiene dos opciones; •
Demandar a todos los herederos aprorrata de sus cuotas (arl. 1411 CCC) y se estaría ante obligaciones divisibles; es decir, se aplicaría el princípio de la divisibilidad del pago. En este caso, los no indicados en el testamento, convención o partición, tienen derecho a ser indemnizados por el heredero al cual se le había impuesto la obligación, pues es éste en últimas quien debe soportar la deuda. • Puede demandar al heredero indicado en el testamento, convención o partición, por la totalidad del pago indivisible de la obligación, sin que éste pueda. oponerle el beneficio de división y se estaría ante una obligación h¡divisible. En este caso, tal heredero no tendrá acción para rembolsar de los demás herederos, pues de acuerdo con las disposiciones del testadar o con la convención efectuada entre los herederos o en la partición, él es el único que debía soportar la deuda.
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En el caso dehncíso 1 del N° 4 del art. 1583CCC, la indívisíbilidad es potencial y se presenta sólo si se demanda al heredero indicado; no es una indivisibilidad actual, pues puede demandar también a todos por sus cuotas. El c1crcedo~tiene la anterior opción, pues la disposición
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1 ,
testamentaria,
el convenio entre los herederos, y la partición, no 111 obligan, ya que él no tomó parte en ellos (arts. 1397inciso 2 Y1430,inciso 2).
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376 El art. 1397 cee autoriza a los herederos para pactar que tmo de ellos tome sobre sí 1i! obligación de pagar mayor cuota de las deudas (hereditarií15 o testamentarias) de la que le corresponde a prorrata y, aun, de pagarlas todas. 377 "No hay necesidad de ádverhr que de esta facultad debe hacer uso el testador dentro de las restricciones iIppuC'stas por el "respeto que es debido a las legítimas. No es valedero este recurso para menoscabarlas, y al legitimario a quien por efecto de las cargas sucesorias gue se le hayan impuesto, le resultare menoscabo de su asignación forzosa, no le.obliga a soportar la consecuencia", Carrizosa Pardo, op. cit., p. 481.
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OBLIGACIONES
DlVISlliLES
E INDIVISIBLES
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El art. 1415 CCC establece que:
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Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditadas ..de diferente modo que el que en los artículos precedentes se prescribe .. los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones, o en conformidad con dichos artículos, o en conformidad con las disposiciones del testadof, según les pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha irnpucsto, tendrán derecho a ser indemnizados
por los coherederos.
Según el arto 1416 CCe: "La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, poi partición o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que corno se expresa en los referidos artículos". Al respecto, Claro Solar manifiesta que: ... en el primer caso el acreedor conserva siempre su derecho de dirigir su acción contra cada UliO de los herederos del det~dor por la parte que en la
deuda divisible le corresponde o prorrata (según el art. 1411 CCC); pero como en el testamento del deudor primitivo se ha dispuesto por éste que uno de sus herederos pague el total de la deuda, puede el acreedor exigir de
ese heredero la totalidad de la deuda, sin que el heredero pueda oponerle el beneficio de divisiól1, desde que al aceptar la herenda ha tenido que aceptar
la obligación que el testador le impone d.epagar el total de ella, sea exclusivamente a Su cargo, sea con derecho de repetir contra los otros herederos por in cuota de deuda que a ellos pueda corrcspol1~er1es según voluntad
del testador"'.. SEGUNDO
.
CASO (ART. 1583 W 4 INC. 2)
"Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto, que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salvo su acción de saneamiento". La indivisibilidad pasiva se presenta también cuando el acreedor y el deudor hubieren estipulado la indivisibilidad; es decir, cuando eJlos hubieren convenido que el pago no podría hacerse por partes, divisiblemente, ni aun por los herederos del deudor. Tal situación se llama pacto de indivisión por pasiva o pacto de indivisión de la obligación. 378 Cbro Solar, op. cit., t. X, J, p. 488. Lo escrito entre p;¡réntesis se agreg,l <11texto.
272 •
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Este es el único caso en que la indivisibilidad del pago produce efectos prácticos, pues se vio que la solidaridad pasiva no se transmite a los herederos del deudor, indivisiblemente considerados, de manera que muerto uno de los codeudares solidarios, el acreedor no puede dirigirse contra uno sólo de los herederos del deudor solidario por el valar total de la deuda, puesto que la solidaridad pasiva se rompe (arte 1580 CCC). En cambio, si entre el acreedor y el deudor (futuro difunto) se pactó expresamente la indivisibilidad de la obligación, se obtiene un resultado práctico que la solidaridad no proporciona: este resultado consiste en que el acreedor puede demandar totalmente (indivisiblemente) la oblic gación de uno cualquiera de los herederos, o puede exigirla de cada uno de ellos por cuotas: Debe observarse que (en el caso del inciso 2 del N° 4 del art. 1583), para el acreedor esfacllltativo conceder a uno de los herederos del deudor el derecho de entenderse
con sus coherederos, pues, si lo estima conveniente,
puede
demandar a cualquiera de ellos por el todo, en cuyo caso, el demandado que paga puede repetir contra los demás, por las cuotas que les corresponda379.
El convenio entre el acreedor y el deudor (futuro difunto) sí obliga a los herederos del deudor, pues quien contrató lo hace para sí y para sus herederos (arte 1549 CCC). Al expresar el inciso 2 del N° 4 del arte 1583 que "... salvo su acción de saneamiento", se refiere a que el heredero que pagó la totalidad indivisiblemente de la deuda, tiene acción para exigir el rembolso de sus coherederos, a prorrata de sus cuotas. La acción que a éste le queda no es propiamente la de saneamiento, como lo dice el mencionado inciso, sino la de indemnización a que se refiere el N° 5 del mismo artículo, o más propiamente a que se refiere el art. 1415 CCC en su parte final. TERCER CASO (ART. 1583N° 4, INCISO 3)
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"Pero los herederos del acreedor, sino entablan conjuntamente su acción no podrán exigir su pago (total o indivisible) de la deuda sino a prorrata de sus cuotas" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto). Aunque se pacte que el cobro del crédito podrá hacerse totalmente (indivisiblemente), par uno cualquiera de los herederos del acreedor difunto, esa indivisibilidad no se transmite a los herederos del acreedor; es decir,
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379 Valencia Correa, op. di, p. 219. Lo escrito entre paréntesis al texto.
y los resaltados
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OBLIGACIONES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
•
273
cada uno de ellos sólo podrá exigir su cuota (divisiblemente) en el crédito. Pero, obviamente, si todos los herederos del acreedor entablan de manera conjunta la acción, sí podrán exigir en su totalidad (indivisiblemente) el crédito. En la indivisibilidad activa, el pacto de indivisión es causal de nulidad absoluta, al contrario de los casos anteriores de indivisibilidad pasiva, en . los cuales se admite. Ello se debe a que se trata de un pacto sobre sucesión futura, que constituye objeto ilícito (art. 1520 CCC)380 Al respecto, Meza Barros expresa sobre el pacto de indivisión por activa; "Pero la indivisibilidad es solamente pasiva. Los herederos del deudor deben pagar el total; pero los herederos del acreedor no pueden demandar ' ,. el pago íntegro si no obran de consuno"381 "Esta convencíón -que la deuda no podrá ser pagada por partes- impide ciertamente que los herederos del deudor puedan pagarla por partes (es decir, impide que cada uno pueda pagar su parte); mas no impide que pueda ser pagada por partes a los diferentes herederos del acreedor"3". ' "AI contrario, el deudor no puede válidamente pagar' a cada uno de los herederos del crédito sino su parte del crédito; y si pagare el crédito total a uno de ellos, no si! liberaría respecto de los otros"'''. I Por ejemplo, mediante un mutuo, Bemabé se constituye en deudor de . Argiro, por trescientos millones de pesos; y en el mismo contrato incluyen pactos de indivisión por pasiva (de la obligación) y por activa (del crédito). Bernabé fallece y deja a Raúl y a Saulo corno sus herederos; El pacto de indivisión por pasiva que se había acordado entre Argiro y el difunto ' Bemabé, impide que sus herederos Raúl y Saulo estén facultados, cada . uno, para pagar únicamente su cuota de ciento cincuenta millones de pesos. Luego, Argiro puede exigir totalmente (indivisiblemente) la obliga. ción a Raúl o a Saulo. o
380 Los pactos sobre sllcesiones ¡"tllras adolecen de objeto ilícito, y ellos son: a) Pactos de institución: Aquellos en que una persona promete dejar a otra todo o parte de su herencia. Afectan la libertad de testar. Entre éstos es válido el llamildo pacto herencial, que es aquel acto que se celebra por escritura pública en virtud del cual una persona se compromete a dejar a un legitimario la cuarta de mejores (art. ]262 Cee). b) Pactos de renuncia: Que se refieren a la repudiación de una asignación sucesoral antes de defcrirse (art. 1283 CCC). c) Prlctos de disposición: Que se refieren a la enajenación, por una persona, de los '''derechos'' hereditarios que puedan corresponderle en la suce, sión de una persona viva (art. 1520 cec). 1.381 Meza Bnrros, op. cit., p. 151.1 I
382 Pothier, op. cit., p. 191, N° 315. 383 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 490.
274
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Fidel 0" .&-0" 300 millones
Bernabé Deudor
<" ,~<.0 • Argiro Ac reedor
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Gabriel
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Argiro falJece y deja a Fidel y a Gabriel como sus herederos: Por el lado activo, cada uno de los herederos del acreedor, es decir, Fidel y Gabriel, adquieren un crédito de ciento cincuenta millones de pesos. En caso de que el heredero del deudor Raúl pagara a Fidel la totalidad del crédito de trescientos millones de pesos, Raúl no se liberaría de pagarle a Gabriel su cuota de ciento cincuenta milJones pesos en el crédito. En este caso, Raúl estaría haciendo un pago de lo no debido a Fidel por ciento cincuenta millones de pesos y, por tanto, Raúl tendría acción contra Fidel para repetir (recuperar) esos ciento cincuenta n1illones de pesos. En otros términos, al morir el deudor, Bernabé, tanto Raúl como Saulo adquieren la obligación de pagar .cada uno, totalmente, los trescientos millones de pesos. Pero si uno de ellos, Raúl por ejemplo, va a pagar totalmente los trescientos millones de pesos, éste debe dividirlos en dos y pagar ciento cincuenta millones de pesos a Fide! y ciento cincuenta millones de pesos a Gabriel. Si los herederos del deudor Son renuentes al pago voluntario, preciso demandarlos, puede ocurrir lo s.iglÚente: •
•
y es
Si los herederos del acreedor, Fidel y Gabriel, demandan conjuntamente, pueden exigir en su totalidad los trescientos nlillones de pesos de Ra úl o de Saulo, a su arbitrio, o tambié'l por sus cuotas. Si demanda uno sólo de los herederos del acreedor, como sería el caso de que fuera Fidel el único heredero que demandara, éste sólo pO'dría exigir su cuota en el crédito, o Sea ciento cincuenta millones de pesos, bien sea de uno sólo de los herederos o bien de los dos.
8.5.5
QUINTA EXCEPCIÓN
El arto 1583 N° 5 establece que "Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa irdeterminada cuya división ocasionare grave perjuicio al acree" . {"
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OBLIGACIONES
D1V1SlBLES E IND1VISIBLES
•
275
dar, cndn uno de los ca deudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o pagarla éllnisnlo, salvo su acción parn Ser indenmizado por los otros". Es un caso muy semejante al anterior; pero mientras en aquélla indivisibilidad resulta de una e:tpresn declaración de voluntad, en éste la ley establece la indivisibilidad, presumiendo la intención de las p<1rtcs. AqUÍ 110 existe convención con el difunto que hiciere obligatorio el pago tot'nJde la dcudJ. Se PIT'SUllll' que las partes no han querido 1m3 división que causa al acreedor Wl grave perjuicio:l."~.
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Resulta así un grave perjuicio para e.1acreedor¡ cuando éste no puede obtener la utilidad que pretendía al contratar, sino mediante la entrega total de la Cosa. Allí, tácitamente, hay un acuerdo para no cumplirse por partes la obligación. En este caso, el objeto de la obligación es una prestación divisible; en la cual, la ley, para evitarle perjuicios al acreedor, impone la indivisibilidad del pago. Por ejemplo, mediante un contrato de arrendamiento una persona ha . logrado que el propie4'rio de un inmueble, se lo ceda a tal título a partir de cierta fecha y por un término de doce años, con el fin de construir en él y de explotar un hipódromo. Antes de recibir materialmente el inmueble, el propietario fallece dejando dos herederos. Si uno de estos herederos, para satisfacer la obligación que tiene para la persona, viniera a entregarle en arriendo la mitad del inmueble que le correspondió en la sucesión, dicha persona no estaría obligado a recibirle, pues de aceptar la división de ese terreno le causaría perjuicio, y3 que la ha tomado en arriendo como totalidad, para disfrutarla totalmente, indivisiblemente, y de recibirla por partes, no podría obtener el provecho que tuvo en vista al contratar.
La indivisibilidad de que aquí se trata es simplemente del pago, y_~fectª.1l__ 1~~}2~re.9~ros del deudor l~E!~.~l!'entejSi fuere el acreedor el que ha fallecido,
. o si también fallece eTacreedor.despllés de muerto el deudor, la divisibilidad de la deuda no sufre alteración respecto de los herederos del acreedorJll5•
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El inciso 2 del N° 5 del art. 1583 estetuye que: "Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de le cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción". 384 Mez
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276
8.5.6
•
DERECHO CIVIL.
OBLlGACJONES
SEXTA EXCEPCIÓN
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El arto 1583 N° 6 establece que: "Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos". El artículo hace referencia a las obligaciones alternativas en las que hayo pluralidad de acreedores o pluralidad de deudores. Conforme a este ordinal, lo indivisible no es la obligación sino la elección: No podrán unos elegir una prestación y los otros elegir otra prestación de las que alternativamente se deben, porque la obligación se cumple ejecutando en su totalidad, ¡¡lilivisiblemellte, la prestación elegida (art. 1557 CCC), y no se cumple ejecutando parte de una prestación y parte de la otra. Empero tampoco es ésta una excepción a la regla de la división de las obligadones: 10 indivisible es la elección que debe hacerse entre las dos cosaS en
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~ cuanto [) la obligación en si misma será divisible o indivisible, según la nam- ~ . raleza de la cosa que se escoja. Los autores del cód.igo cometieron este error debido a una clasificación dcfechlOsa de Pothier (Obligaliolls, N° 312), cuya primera responsabilidad remonta a Dumoulin (Extricalio labyrilllhi dividui el illdividui, ¡¡ 124)"".
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Finalmente, es bueno recordar que el arto 1583 CCC se refiere a obligaciones de objeto divisible por naturaleza, para establecer e!1 ellas la indivisibilidad del pago. Por tanto, los artículos 1584 y siguientes, que reglamentan las obligaciones indivisibles por naturaleza, no son aplicables a las obligaciones divisibles a que hace referencia el artículo 1583.. " ,. Ello llevaría a soluciones erróneas, compárese por ejemplo la disposi- ; ción del arto 1585 con la del inciso 3 del N° 4 del arto 1583 y obsérvese que son completamente contradictorios.
8.6
SEMEJANZASENTRESOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD'
A. Ambas obligaciones suponen pluralidad de sujetos, sean éstos deudo- ~. res o acreedores. B. En ambas obligaciones, cada uno de los deudores puede ser obligado a : satisfacer la totalidad de la obligación, e igualmente, cada acreedor está' facultado para exigir el total del crédito. ' 386 Planiol y Ripert, ay. cit, p. 444.'
~~---~------------~
OBLIGACIONES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
•
277
C. En ambas obligaciones; ei pago total, éfeduado por un deudor, extingue la obligación respecto de los demás. D. En ambas obligaciones, el objeto debido o la prestación es la misma (única); y en ambas hay tantos vínculos jurídícos, como acreedores o deudores haya. E. No obstante las anteriores semejanzas, ellas no hacen ser a la solidaridad y a la índivisibilidad una ITÚsmacosa. Así lo reconoce el art. 1582 cce: "El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible".
8.7
DIFERENCIAS ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD
A. En la solidaridad, cada deudor lo es del total de la obligación y cada acreedor lo es del total del crédito. En la obligación, cada deudor lo es sólo de su cuota y cada acreedor sólo de la suya; sín embargo, si el deudor está obligado al pago total de la obligación indivisible y si el acreedor puede exigir el p~agototal, es por cuanto la naturaleza del objeto debido no adITÚtepago parcial, no admite pago divisible'. B. La ejecución o cumplimiento parcial de la obligación solidaria no es posible contra la voluntad del acreedor, porque la ley, el testador o la voluntad de las partes así lo han dispuesto. En la obligación indivisible, el pago parcial no es posible por la naturaleza del objeto debido. . C. En la obligación solidaria, cuando desaparecen los objetos debidos y la obligación se transforma en la de pagar el precio (perjuicios compensatorios), la solidaridad subsiste (art. 1578 CCC). En la obligación indivisible, si la cosa debida perece y la obligación se trasforma en la de pagar perjuicios compensatorios y moratorias, ésta es divisible, y cada acreedor no podrá demandar su cuota en los perjui.cías, y cada deudor sólo puede ser obligado al pago de los perjuicios correspondientes a su cuota en la obligación (art. 1590 CCC). D. La solidaridad pasiva no se transITÚtea los herederos del deudor individualmente considerados (art. 1580 CCC). La solidaridad activa tampoco se transITÚtea los herederos del acreedor índividualmente considerados. En cambio, la indivisibilidad pasiva sí se transmite a cada uno de los herederos del deudor y la índivisibilidad activa también se transITÚtea los herederos del acreedor (art. 1585 CCC). E. En la solidaridad, dado que cada acreedor se considera propietario de la totalidad del crédito, cada uno puede ejecutar actos de disposición que confprometan el derecho de todos.
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278
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
En la indivisibilidad, dado que cada acreedor es sólo dueño de su cuota o parte del crédito, no puede ejecutar tales actos (art. 1589 CCC). No puede extinguir la obligación de manera diferente al pago efectivo. En .Iaobl('{ación solidaria, cada deudor lo es del total, y no tiene excepción para proponer con el fin de obtener la ayuda o el concurso de los demás deudores, para proceder entre todos al pago de la obligación'''. ~ En la oh/('{r1ciónindivisible, el codeudor demandado sólo debe su cuota, y puede pedir un plazo para entenderse con los demás a fin de cumplir la obligación entre todos, salvo el caso de que la obligación sea de tal naturaleza que sólo él pueda cumplirla (art. 1587CCC).
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387 El Código Civil de la República de Costa Rica, en su aet. 64J, preceptúa para la solidaridad pasiva: "El deudor demandado tiene derecho de citar a sus cadeudares a fin de que sean condenados a pagarle lo que por cada uno de ellos tenga que satisfacer al acreedor común", "Los cadeudares no demandados ni citados tienen facultad de intervenir en el juicio"."Se considera que esta norma es típicamente procesal y se refiere a un Jitisconsorcio facultativo. El arto 50 epe: "LitiscoIlsortes facultativos. S;ilvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán con. siderados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proccs.o".
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9.1
OBLIGACIONES
CON cLÁUSULA PENAL
La cláusula penal como factor de una categoría nueva de obligaciones: La cláusula penal añadida a una obligación, hizo al codificador francés y a sus' . seguidores de Hisp~noamérica (entre ellos el Código Civil Colombiano), crear una categoría especial qe-obligaciones, esto es, uOe las obligaciones con cláusula pellar, como designa nuestro CÓdigo a su Título XI del Libro Cuarto. Así, para estos Códigos, hay obligaciones con cláu'sula penal, como las hay solidarias, indivisibles, alternativas, facultativas, etc.
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Esto es criticado cón justa razón. En efecto, la cláusula penal no modifica ni la esencia ni los caracteres de la obligación principal para cuya garantía se estipula. Lo que se añade es simplemente una cláusula accidental, de aquella que autoriza y define nuestro arto 1444 (del Código Civil Chileno, equivalente al art. 1501 del Código Civil Colombiano). Pero cosa muy distinta es afectar el fondo de las obligaciones, en el punto de su clasifica-
~ióJ1J&s.
9.2
DEFINICIÓN
Según el art. 1592 CCe: "La cláusula penal es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimIento de un~ obligación, se sujeta a una pena
388 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, J, p. 357. Lo escrito entre parénteSis
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agrega al texto.
280
•
DERECHO CIVIL.OBUGACIONES
que consiste en dar o hacer (o no hacer) algo eIl caso de no ejecutar O retardar (incurrir en mora en el cumplimiento de) la obligación principal" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto).
ie El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios es lo que en derecho se conoce con el nombre de cláusula penal. De manera que la liquidación convencional o contractual se denomina cláusula penal, y puede definirse como la ava]uación an~icipada que las partes hacen en el contrato de los perjuicios
que puede experimentar el acreedor, con el incumplimiento de la obligación, o con el cumplimiento
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imperfecto o tardío31l9.
La cláusula penal, en general, se estipula en el mismo contrato que origina la obligación principal, pero nada se opone a que ella se pacte con posterioridad a él"". Sin embargo, si ella se pacta una vez se ha presentado el incumplimiento, tal acuerdo podría confundirse con la transacción. A la cláusula penal puede obligarse el propio deudor o un tercero extraño a la obligación, tal y como lo da a entender el art. 1529 cee. Tampoco hay inconveniente alguno en que la cláusula penal sea en favor del acreedor o de un tercero, tal como se verá al estudiar el inciso 3 del al'f. 1593 eee39'. Nadie mejor que los contratantes está capacitado para detenninar en un momento dado cuáles san las consecuencias. adversas que pueden derivarse para ellos del incumplimiento del contrato y, por tanto, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 1602 cee, ellos, pactando dentro del contrato una c1áusúla penal, o incluyéndola con posterioridad a la celebración del mismo., pueden perfectamente valorarlas.
9.3
OBJETIVOS
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A. La cláusula penal evita la determinación de los Pllfjuicios por parte del juez:
Esta determinación presenta muchas dificultades prácticas respecto de )a prueba d~I".e,,-isteTlciade~o.~~i.S~()S.,Lc:l¿'_su cua~ La cláusula 389 Alessandri
Rodríguez,
op. cit., p. lO!.
390 El art. 1344 del Código Civil Peruano establece que: "La cláusula estipulad
penal puede ser
391 El art. 653 .del Código Civil Argentino estatuye que: "La cláusula peilal sólo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de U1I tercero" (los resaltados se agregan al texto legal).
OBLIGACIONES
CON CLAUSlJLA
PEN.-\L
•
281
penal: "Permite escapar a las partes de lo que tiene necesariamente de arbitrario y contingente la' avaluación de los perjuicios por el juez y asegurar la más exact~llc~1I;resP9nd,:ncia~esible entre el daño y la indemnización~'392
B,/.!,-xone!.qal ae;eed~r de la carga de la prueba de demostrar los perjllicios sufri, d01~lo cons~~t..l!Y.e una g!:ª,1.yentªja. ,g¡. art:l~'I9 CCC establece que: "Habrá lugar a exigir la pena en tod;; los casos en que se hubiere esti, pulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecuciónde lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido benefi_ cio", En otras palabras, la obligación de pagar la cláusula penal es independiente de la existencia del perjuicio (o del beneficio) realmente _0,!.'.~a,clo,al acreedorjDado el incumplimiento del contrato, la imputabilidaa de--esé'incumplirniento a hecho, culpa o dolo del deudar, y la mora de éste (si la obligación es positiva de dar o hacer) o el incumplimiento (si la obligación es negativa, de no hacer), surge la obligación de pagar la cláusula penal. La cláusula penal "Libera al acreedor del arduo problema de la prueba .de los perjuicios; el deudor, a su vez, no será oído si pretende que el incumplip1iento de la obligación no ha causa'do perjuicio al acreedor, \J2ara excusarse de pag~r la pena estipulada":\9-1. De no existir el art. 1599 CCC, perdería méritos la institución de la cláusula penal, pues quedaría abierto el paso a posibles discusiones en con~ra dei acreedor sobre el monto de los perjuicios realmente producidos,
C. Sirve de caución o garantía personal para asegllrar el cumplimiento de la obligación principal: Ella es un castigo con el cual se amenaza al deudor en
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caso de que inqunpla la obligación y lo impulsa a cumplirla oportuna y exactam.ente para no incurrir en la cláusula penal; es, por t(lnto, una caución, .Recuérdese que: "Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena" (art. 65 CCe), Tales cauciones pueden ser reales (hipoteca, prenda, derecho de retención) o personales (solidaridad pasiva, fianza y cláusula penal), '
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El objeto de la cláus';la penal es asegurar el cumplimiento de la obligación principal. "Por consiguiente la mira de los contratantes no ha sido la 'extinción ni la resolución de la obligación principal por medio de la cláusula penal, sino al contrario establecer un apremio que impulse al deudor al cumplimiento y puntual ejecución de la obligación; y el acree-
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392 Meza Barros, op. cit., p. 153~ 393 Me/., p', 153.
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282
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DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
dor puede en todo caso perseguir el cumplimiento principal en lugar de exigir la pena"]94.
de la obligación
Es un derecho del acreedor exigir la. cláusula penal o exigir la obligación principal y, por tanto, el deudor no podría liberarse del cumplimiento de la obligación principal ofreciendo pagar la cláusula penal, aprovechándose así de su incumplimiento. Es el acreedor quien decide. Así lo recalca el inciso 1 del art. 867 Ce: "Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractars.e". D. £n las obilgaciones naturales, la cláusula penal da una acción al acreedor que sill ella 110 telldría: En efecto, las obligaciones naturales son las que 110 dan acciÓII para exigir su cumplimiento, pero que pagadas voluntariamente dan excepción para reteller lo pagado (art. 1527 ceC). Las cauciones, constituidas por tercero~ en garanti~ de obligaciones naturales, son válidas (art. 1529 CCC). Luego, si.una tercera persona, ajena a una obligación, se somete al pago de una cláusula penal en caso de que el deudor de la misma no la cumpla, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la cláusula penal en el patrimonio del tercero garante, aunque ella no hubiera. tenido acción contra el principal obligado. Es decir, mediante tal cláusula penal obtuvo una acción que sin ella no hubiera tenido.
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Tratándose de obliga.cionesnaturales cuyo cumplimiento se garantice por la estipulación "de la pena, se hace necesario distinguir según que a ésta se haya
sujetado el propio deudor o un tercero. En el primer caso, si se trata de una cláusula penal que accede a una obligación civil que después llega a ser obligación natural, en nuestro concepto la pena adquirirá también este carácter,
en virtud del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principaL Si es un tercero el que pacta la pena, para que ésta tenga el carácter de obügadón
civil, es necesario quc se estipule cuando ya la obligación sea obli-
gación naturaL Así se desprende del artículo 1472 (1529 del Código Civil Colombiano). Pero si el tercero otorga una cláusula pen'!.l cuando la obligación es civil y después se transforma en natural, ¿qué suerte corre la pena? Creernos que debe darse la misma solución que para el caso en que la pena la . hubiere estipulado el propio deudor: esto es, ella subsiste, pero con el carácter de naturaP"s.
394 Claro Solar, 01'. cil., X, 1, p. 508. Cfr. Art. 1594 395 Somarriva
Undurrilga, op. cit., pp. 16 Y 17.
cee.
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OBLIGACIONES
CON CLÁUSULA PENAL
•
283
Juan Gómez Calero dice .ariespecto' Son indiscutibles las utilidades prácticas de la cláusula penal, razón por la cual se ha convertido en una estipulación conveniente en la contratación mercantil. Organismos importantes a nivel intel113cional como las Naciones Unidas, concretamente la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacionat han señalado la conveniencia de las cláusulas penales, recomendando establecer un régimen uniforme. El Secretario General presentó en el wldécirno periodo de sesiones del30 de mayo a 16de julio de 1978,una nóta de la Secretaria fechada ello de mayo de ese mismo año que dice: 'Las cláusulas o estipulaciones que disponen una indenmización o una pena en caso de incumplimiento tienen amplio uso en los contratos comerciales; esas cláus111~s son atractivas para los comerciantes y para los abogados; si la SlUTIa fijada en la cláusula es suficiente-
mente alta, acrecientala posibilidad de que la contraparte cumpla sus obligaciones en el tiempo y forma convenidos; si la contraparte no cumple de conformidad con el contrato~ la cláusula proporciona un cálculo fácil~rápi.do y claro de la indemnización por ese incumplimiento; como consecuencia se reduce la probabili-
dad del litigio entre las partes, a.sícomo el costo que resulta directamente del .montaje de cualqttier ntigio y el peligro de-ruptura de las relaciones de negocios entre las partes; estas ventajas de las cláusulas parecerían aun ser más importan-
tes en un contrato entre las partes que están en dos paísesdistintos; lasposibilidades de diiación o de incumplimiento~ las presiortes informales que pueden ejercerse para estimular el cumplimiento deJa contraparte son menos efectivas y el acceso a un sisterna.jurídico extranjero que resultaría necesario para una de las partes por lo menos en caso de litigio es más difíc;il y costoso que en los casos en que el contrato liga a dos partes del rn.isrnopaís3%.
9.4
CARACTERíSTICAS DE LA cLÁUSULA PENAL
A. General/na obligación distinta a la obligación principal. Del art. 1592 CCC se deduce. que la cláusula penal puede .consistir en dar, ha<;er o no hacer una prestación que puede ser completamente distinta a la prestación que tenía la obligación .principal. Por ejemplo, Carlos se obligó con el padre de un amigo a no revelarle a su hijo que él dudaba de las capacidades didácticas y musicales de su profesor de saxofón, comprometiéndose, a que en caso de incumplir tal obligación, y como cláusula penal, Carlos le daría gratuitamente tales clases durante un año. O sea quel.E'~0l:>jetode_l~cláuslllapenal no es siempre pagar una suma 396 Citado por Arr~bIa Paucar, op. cit., p. 113.
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• DERECHO CIVIL . OBLIGACIONES
_de ,<:1)ne,r.o,.y:aque. pu ede.consistir ..en .asumiL.llI:.''.'sond ucta,pQ~iti~a_diferente de daFJpintar un cuadroLQ._e[l1,\11",.ªQ"t~ncLó.':':Jno revelar un secreto industrial). I B. Genera una obligación condicional que sólo nace a la vida jurídica o sólo se debe cuando se incurre en mora en el cumplimíento de una obligación positiva de dar o lIacer o cuando se incumple una obligación negativa de no Ilncer (art. 1595 CCC). El hecho futuro e incierto que constituye la condición es, en las obligaciones positivas, la mora del deudor en el cumplimiento, y en las negati vas, el incumplimiento. / Constituye una liquidación conve11ciOlInIo contractual anticipada de perjuiÚ. cios, y, por el hecho de ser una verdadera indemnización, se derivan las '''':_1 ~ sIgUIentes consecuenCIas: J y--~. Conjuntamente con el pago de la cláusula penal, no puede exigirse ( la indemnización de perjuicios (salvo en caso de que se haya estipui lado así expresamente),. pues de ser así los perjuicios se e.starían indemnizando dos veces: por la cláusula, penal y por la indeIl1'.:'~za::' ,4t_~,_ción de perjuicios ordinaria (art. 1600CCctJ 2. La exigibilidad de la cláusula penal queda sometida a las reglas generales que rigen para la exigibilidad de los perjuicios, excepto en cuanto a que el acreedor no tiene nece'sidad de probar los perjuicios que le, hayan causado con el incumplimiento (art.~599 CCC). Será necesario demostrarentonces, el incumplimiento del contrato, la i ......• : .imputabilidad y la n{o~a~)SiI
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397 El inciso 1 del art. 867 del Código de Comercio distingue muy claramente si la obligación es positiva '0 negat-iv
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CON CLÁUSULA PENAL
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mente, deberá sujetarséa solerikidades, por ejemplo, cuando la cláusula penal esté garantizando las obligacjones nacidas de una promesa de contrato, ella deberá constar también, corno la promesa, por escrito. E. Genera una obligación accesoria o sea que ella no puede subsistir sin la existencia de una obligación princjpal a la cual acceda (art. 1499 CCC). En otras palabras, no puede existir una cláusula penal sin la existencia de una obligacjón principal (propia o ajena) a la cual garantice. De esa accesoriedad se derivan varias consecuencias, que se explicarán a continuación.
51
_/9.4.1 --¡
PRIMERA CONSECUENCIA: LO ACCESORIO SIGUE LA SUERTE DE LO PRINCIPAL
- j "La
nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula :{penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la nulidad de la obligación principal" establece el inciso 1 de(art. 1593
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Propiamente no se ha queri~o expresar que la cláusula penal sea nula por el hecho de la nulidad de la obligación principal, sino que la cláusula penal no puede subsistir si la obligación principal no es válida"':
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La doctrina (dice Somarriva refiréndose al artículo.chileno idéntico a nuestro arl. 1593 CCC) está de acuerdo en aplicar esta disposición no sólo al caso de la nulidad, sino siempre que por cualquier motivo quede sin efectola obligación
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que la pena esté garantizando39'J.
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, Pothier pone corno ejemplo de ineficacia de la obligación principal, la . !compraventa de una cosa que se supone existente pero que realmente no '¡existe al momento de contratar, y cuyo cumplimiento está garantizado Con ,¡una cláusula penal a cargo del contratante que incuJ1)pla. Así, la obliga.!eíón de traditar una joya determinada, es inexistente si al momento de !celebrar la compraventa tal joya ya no existe. Por tanto, sería ineficaz la ¡cláusula penal que pretendiera asegurar esa obligación principal. J Este inciso 1 del art. 1593 es aplicación del principio de que lo laccesorio sigue la suerte de!la obligación principal, principio que se apli'ca también en el inciso 1 del art. 1]] CCe, que se refiere a la cláusula
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398ClaroSolar,op. 199
cit.,
t. X,1, p. 505.
Sornan;vaUndurraga,op. cit., p. 29. Loescritoentreparéntesisse agregaal texto.
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DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
penal en los esponsales: "Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido", esto es, el contrato de matrimonio. Yen el inciso 1 del art. 1760eee, que consagra la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se tllirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo cláusula penal; esta cláusula 110 tendrá efecto alguno". Que la nulidad de la obligación principal conlleve la nulidad de la cláusula penal no implica que la nulidad de ésta comprometa la nulidad de aquélla, por ejemplo cuando la obligación principal es lícita pero la cláusula penal.no lo es, como cuando esta última consiste en lesionar a alguien o en dar determinada cantidad de estupefacientes de comercio prohibido, etc. Extinguida la obligación principal por cualquier medio (pago, compensación, novación, etc.) se extingue igualmente la cláusula penal, pero puede darse perfectamente el caso de que la cláusula penal pueda extinguirse independientemente de la obligación principal, como ocurre por pérdida de la cosa debida cuando la pena consista en dar un cuerpo cierto. Podría pensarse que en los incisos 2 Y3 del att. 1593CCe, hay cláusulas penales perfectamente válidas a pesar de que la obligación principal es ineficaz. Ello por la expresión con todo, sinónima de excepto, de sin embargo que el inciso 2 utiliza: "Con todo, cuando uno promete por una tercera persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de didla persona".
9.4.1.1
CASO DE LA PROMESA POR OTRO O PROMESA DE HECHO AJENO
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Está consagrada en el art. 1507cee: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo . representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios (o para exigir el pago de la cláusula penal) contra el que hizo la promesa" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto). Con respecto a la cláusula penal pactada en la promesa por otro o promesa de hecho ajeno,el inciso 2 del art. 1593CCC establece que: "Con todo, cuando lila promete por otra persona, imponiéndose nna pena para el caso
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de no cumplirse por ésta 10 prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona". Por ejemplo, Jorge desea tener un cuadro al óleo con la imagen de su madre, y César le promete que un pintor famoso, del cual no es su representante pero quien también es su amigo (Fernando Botero), accederá a pintarle tal cuadro en determinada suma de dinero. Además, se compromete a pagarle, en garantía de su promesa, una cláusula penal en caso de que el citado pintorno ratifique el hecho que César ha prometido. Si éste no puede obtener que Botero pinte el cuadro a Jorge, incumple con la obligación principal que contrajó en favor de él consistente en obtener la aquiescencia del pintor p.ara que éste se obligara a ejecutar el hecho y, por tanto, debe pagarle la cláusula penal. Allí, la obligación principal que no nace, que no es eficaz, es la del pintor Botero (consistente en obligarse a pintar el cuadro) pues éste no dio su consentimiento; pero la obligación principal de César (consistente en obtener el consentimiento de Botero), sí nació a la vida jurídica, es perfectamente válida, y está garantizada con una cláusula penal, y si la incumple, debe pagarla. Por lo expuesto, no puede decirse que el inciso 2 del art. 1593 CCC esté reconociendo eficacia
9.4.1.2
CASO DE LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO
El art. 1506CCC que consagra la estipulación para olJ"O estatuye que: "Cual_ quiera puede estipular en favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar (el cumplimiento de) lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las pa.rtes que concurrieron a él" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto), Esta figura de la estipulación para otro puede presentarse en el contrato de transporte de cosas. Veamos: "Concepto. El transporte terrestre de cosas es aquel por el cual una 9mpresa transportadora se obliga, mediante el pago promesa de pago de un flete o precio, a recibir de una persona denominada remitente los efectos que ésta entregue, y a transportarlos a un lugar determinado, y entregarlos a su vez, él otra persona H;¡nlad<1 destinatario o al misolO relnitente, nsunliendo profesi(mainlCI1t'e los riesgos
provenientes de esos actos""'''. 400 Amadeo Soler Aleu, citado por Arrubla Paucar, op. cit., p. 2M.
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DERECHO CIVIL OBLIGACIONES
En el contrato de transporte
intenricnen
tres sujetos:
El remitente o cargador que es la persona que se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción, en las condiciones de lugar y r
tiempo convenidos.
El transport(ldor o acarreador, que es la persona que obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del contrato. El destinatario, que es aquella persona a la que se envían y deben entregarse
los efectos transportados en el lugar de destino. El destinatario puede ser el mismo remitente, quien recibirá las mercancías o personalmente medio de u.TI mandatario suyo.
o porinter-
Cuando el destinatario es persona diferente al remitente se puede presentar una estipul?-ción para otro. Veamos:
En concepto de Arrubla Paucar: ¡
Reviste esp!2ciaI interés, al menos desde el punto de vista académico, el análisis de la po~ición jurídica del destinatario cuando se trata de un tercero diferente al remitente mismo o un representante" suyo. Para la legislación colombiana, es parte del. contrato; sin embargo, no se observa claramente cuál fue el ffiOlnento en el cual emitió su voluntad para la formación del negocio jurídico, o si se trata de una parte, que no intervi~ne en la formación sino en un momento posterior cuando las mercancías llegan a su destino; también nos interesa establecer el momento en el cual surgen obligaciones y derechos para este personaje contractual401,
Recuérdese que el inciso 1 del arto 1008 del CCC (modificado. D. E. 01/ 90, art. 18) preceptúa: "Se tendrán como partes en el contrato de transporte de cosas el trimsportador yel remitente. Hará parte el destinatario cuando acepte el respectivo contrato". Continúa
Arrubla Paucar:
No todas las legislaciones, ni algunos doctrinantes, aceptan tener como parte del contrato ,al destinatario y su posición jurídica, trata de explicarse de diferentes maneras, observemos algunas de ellas: Se considera que el destinatario es un tercer beneficiario de una estipulación para otro, Se trataría de un contrato en favor. de un tercero; cuando el remitente está celebrando el contrato, lo hace también en beneficio de un tercero.
401 [bid., p. 265 Y 266.
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CON CLAuSULA
PENAL
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que es el destinatario. Surgiría para el beneficiario del contrato el derecho a y ejercitar los demás derechos privados (sic, debe ser derivados) del contrato de transporte, para lo cual tendría
reclamar las mercanCÍas transportadas
que ackptar el contrato realizado en su favor. Hasta el momento que las lllercancías lleguen a su destino, es el remitente quien puede'pisponer de éstas, cambiar su ruta, su lugar de destino, pero una vez
lleguen allí, el destinatario como beneficiario, puede ejercitar su derecho para reclamar las mercancías (consúltese el art:1024 CC). Si el beneficiario decide ejercitar su derecho, estaIia de paso aceptando el contrato de trasporte y desde ese momento quedaría vinculado como partE.:,con todos los derechos y las obligaciones de tal, entre éstas últimas, pagar los fletes si se deben y los demás gastos en que haya incurrido eLtransportador con ocasión del transporte. La doctrina ha señalado que el destinatario tiene un derech? sujeto a condición
suspensiva y negativa ya un plazo. Se dice que su derecho es condicionado por el no ejerciciodel remitente de su facultad de cambiar de destinatario o el lugar de la entrega. Cuando en el contrato de transporte se expide carta de porte, es distinta la situación, pues solamente puede reclamar las mercancías el beneficiario de la carta de porte que no la ha puesto en circulación.
En legislacionesseguid'1,5porla nuestra, como es el código italiano de 1942,el
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destinatario no es considerado parte del contrato de transporte. "Se llama destinatario aquel a quien las cosas deben ser dirigidas. El mismo es.un terce- . ro, o sea extraño al contrato, atmql1ese beneficie ~e él. El transporte de cosas, en tal caso, asume la figura del contrato a favor de terceros; y el destinatario adquiere un. derecho propio: no el derecho del remitente", es bien claro el pensamiento de la doctrina italiana sobre este punto, corno se observa en la cita del profesor Messineo comentando el código italiano y que lo identifica con la posición que he venido explicand0402•
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El inciso 3.del art. 1593 preceptúa que: "Lo mismo sucederá (es decir, valdrá la cláusula penal) cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). Si en el contrato de transporte, el transportador o acarreador se compromete a pagar una c1át.¡sula al remitente o cargador para el caso de que él incurra en mora en el cumplimiento de la obligación principal a favor del destinatario de las mercancías, tal cláusula penal es perfectamente válida. En el contrato de transporte de cosas se presenta la estipulación para otro cuando el remitente (cargador) contrata con el transportador (acarreador) 402 [bid., pp. 266 Y 267.
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para que lleve mercancías a un destinatario, quien, una vez acepte el contrato celebrado en su favor, sería la tercera persona "ajena" al contrato en favor de la cual surge el derecho a reclamar la mercancía transportada y los demás derechos contractuales. Como el remitente (cargador) no contrató para sí, no estipuló para sí, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a cargo del transportador, no puede exigir la entrega de la mercancía, lo cual sí puede hacer el destinatilfio. Pero, si el transportador (acarreador) se obligó a pagar al remitente o cargador una cláusula penal en caso de que él .incwnpliera alguna de las obligaciones surgidas del contrato en favor del destinatario, tal cláusula penal es perfectamente válida, ya que está garantizando una obligación contraída en favor de un tercero. En el incis03 del arto 1593 CCC tampoco se le está reconociendo validez a W1a cláusula penal que garantiza una obligación ineficaz. 9.4.2
SEGUNDA CONSECUENCIA: LA CLÁUSULA PENAL SERÁ DIVISIBLE O INDIVISIBLE SEGÚN LO SEA LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL
Si la cláusula penal genera una obligación accesoria, esa cláusula penal será divisible o indivisible según sea divisible o indivisible la obligación principal (art. 1597 CCC). Como puede verse fácilmente, el art. 1597 CCC sólo se aplica en los casos en los cuales la obligación surgida de la cláusula penal es divisibie. No cuando tal obligación accesoria es indivisible. El art. 1597 trata estos asuntos refiriéndolos al caso en que existan varios herederos del deudor, pero también debe aplicarse dicha solución cuando originariamente haya existido pluralidad de deudores. Dicho artículo contempla tres hipótesis en las cuales el deudor de una obligación que está garantizada con una cláusula penal divisible, faJJece, y uno sólo de sus herederos no cumple la obligación, así: El inciso 1 se refiere a obligaciones divisibles, es decir, a obligaciones que pueden cumplirse por partes; el inciso 2, a obligaci0l1fs indivisibles por COI1trato (o pactos de indivisión de la obligación), es deCIr, a obligaciones que a pesar de ser divisiblés pornaturaleza, los contratantes convienen en que se cumplan indivisiblemente (totalmente); y el inciso 3, a obligaciones indivisibles por naturaleza, es decir a aqueJJas cuyo objeto no admite un cumplimiento parcial, fragmentario o divisible.
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Entonces, si la obligación es divisible por naturaleza y ésta se incumple, la cláusula penal también es divisible entre los herederas del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El inciso 1 del art. 1597 CCC preceptúa que: "El heredero que contraviene la obligación (es decir, que contraviene el pago de la cuota de la obligación queje corresponde), incurre, pues, en
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aquella parte de la pena (de la cláusula penal) que corresponde a su porción hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligación (lo escrito entre paréntesis se agrega '\1 texto legal). En este caso, el acreedor sólo puede cobrar la porción de la cláusula penal a cada uno de herederos que incumplieron con el pago de sus cuotas respectivas en la obligación principal. Es decir, no puede cobrar la cláusula penal indivisiblemente (totalmente), sino que tiene que hacerlo divisiblemente (fragmentariamente) de cada uno de los incumplidos. U
Por ejemplo, la sociedad expendedora de pollos asados ."EI Pollo Peletas", compra a Rod~igo Arroyave, productor de pollos, 100.000 ~idades que deben ser entregadas en determinada época. Como cláusula penal a cargo de la parte que incumpla, se pacta el pago de determinada suma de dinero. Después de haber recibido el precio de los pollos vendidos, Rodrigo Arroyave fallece, dejando dos herederos: Elkin y José. Como la obligación principal y la cláusula penal son divisibles, ambas se dividen entre los dos herederos a prorrata de sus cuotas. Si Elkin incumple con su obligación de entregar 50.000 pollos, deberá cancelar la mitad de la cláusula penal a "El Pollo Reletas", sociedad ésta que no tendrá ninguna acción contra el heredero José que no incumplió su parte en la obligación. En cambio, según el inciso 2 del art. 1597 CCC, si la obligación principal es indivisible por contrato (por cuanto las partes habian celebrado un pacto de indivisión de la obligación), y ella está garantizada con una cláusula penal (que tenga un objeto divisible por naturaleza), esta cláusula penal será divisible o indivisible según lo quiera el acreedor. Éste puede cobrarle indivisiblemente (totalmente) la cláusula penal al heredero del deudor que ha impedido el pago total, o puede también cobrar divisiblemente (por cuotas) la cláusula penal de todos y cada uno de ellos. Si opta por lo segundo, los herederos del deudor que no han impedido el pago total de la obligación principal, y que tuvieron que cancelar al acreedor parte de la cláusula penal, tienen acción contra el heredero que incumplió para que los indemnice. Por ejemplo, supóngase que en el ejemplo anterior, la sociedad "El Pollo Peletas" había convenido con Rodrigo Arroyave que en el evento de fallecer éste, el pago de la obligación no pudiera hacerse por partes (divisiblemente) por sus herederos Elkin y José. Tal pacto es perfeCtamente válido según el inciso 2 N° 4 arl. 1583 CCe. y si uno sólo de los herederos, Elkin por ejemplo, ha impedido el cmnplimiento total, la sociedad acreedora tiene dos opciones: Cobrarle totalmente (indivisiblemente) la cláusula penal a Elkin, el heredero infractor, o cobrarle la cláusula penal por cuotas (divisiblemente) a cada uno de los dos herederos, quedándole a
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salvo, en este último caso, la acción de José, heredero no culpable, contra Elkin, el heredero culpable, para que le restituya la cuota de la cláusula penal que José tuvo que cancelar a la sociedad acreedora. Bien lo establece el inciso 3 del art. 1597 cce "Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de que no pudiere eje!=utarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a ese heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota (en la cláusula penal), quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). .
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Según el inciso 3 del 1583 CCC, si la obligación principal es indivisible por naturaleza (es decir, que por la naturaleza de la prestación debida ella no se plled~ cumplir por parcialidades), y está garantizada con una cláusula penal (que tenga un objeto divisible por naturaleza), esta cláusula penal será divisible o indivisible según lo quiera' el acreedor, tal y como se explicó en él inciso 2 del art. 1597 Cc:c. ..... ( .(C d,' ", l,S'1'1 En otras palabras, en el arUí~~'CCC, cuando la obligación es indivisible por contrato (inciso 2) o cuañClo la obligación es indivisible por naturaleza (inciso 3), la solución es la misma, Al respecto de los incisos 2 y 3 del artículo chileno equivalente al 1597 CCC, dice Somarriva: Al establecer el legislador que aquí puede cobrarse el total de la pena al infractor, es consecuente con el artículo 1533 (1590 del Código Civil Colombiano) inciso 2, según el cual, si por hecho o culpa de uno de los deudores de una obligación indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento, éste sólo será responsable de los perjuicios. Y se justifica que siendo la obligación indivisible, pueda demandarse. el total de la pena, porque dado el carácter de la obligación, la infracción de uno sólo de los deudores hace SIue el acreedor no sea satisfecho ni en la más mínima parte de ella. Así acontecería por ejemplo, si tres personas. dueñas de un fundo se comproITlftieran a dejar pasar por él unos animales y una de ellas lo impidiera: bastaría eso para que la obligación fuera violada en integridad.
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Si son varios los deudores o herederos que infringen la obligación, podría detnandarse el total de la pena a cada uno de ellos (sería :más exacto decir acá, que puede cobrarse el total de la pena (/ lI/JO cualquiera de ellos). AW1cuando el artículo 1540 (art. 1597 CCC) no contempla esta situación, los principios en que se informa nos hacen llegar a esta conclusión. El articulo 1540, al dictar sus reglas, discurré sobre la base de que la pena sea divisible, quizás porque la-mayoría de las veces ella consistirá en una ?un1a de dinero. Pero no hay inconveniente para que la pena en sí misma sea indivisible,
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y e~tonces se podrá \edamar de cualquiera de los deudores, sean culpables o no. Así por ejemplo, si la pena consiste en la de entregar un caballo y éste se encuentra en poder de lmo de los-deudores inocentes, no podría excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaríamos en presencia de una
obligación indivisible, en conformidad al N° 2 del artículo 1526(arl. 1583CCC). El Código ha guarda.do silencio respecto del caso inverso al contemplado
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el artículo 1540(art. 1597CCC), esto es, aguél engue existan varios acreedores varios herederos del acreedor. En esta situación, si se trata de una obligación divisible, no hay duda que cada uno de los acreedores-.sólo podría demandar la parte o cuota en la pena,. porque el iJicumplimiento de la obligación princiO
palla ha perjudicado sólo en la parte incumplida de ella. A la misma solución llegan los -autores tratándose de Una obligación indivisible. De este modo, por ejemplo, si el dueño de un fundo se compromete a dejar pasar por él a una persona, que fallece, dejando tres herederos, y después impide el paso a uno
de éstos, este heredero nOpodría cobrar la totalidad de la.pena, porgue, corno cOn razón lo observa Laurent es divisible la acción de perjuicios que resulta del incumplimiento de una obligación indivisible. En cuanto a los herederos respecto de los cuales no se ha obstaculizado el paso, nada podrían reclamar del deudor por capítulJ de pena, ya que "si ella fuera posible estarían acumu'landa el cumplimiento de la obligación principal y la pena, lo gue por regla general, como vimos, es repudiado por el legislador. Harían excepción a los principios expuestos el caso en que entre los distintos acreedores se hubiere pactado solidaridad, pues entonces, de acuerdo a los artículos 1511y 1513 (arts. 1568y 1570CCC), cada 1/110 de ellos podría demandar la totalidad de la pena (sería mejor decir que WlO cl/n/quiera de ellos podría demandar la totalidad de la pena)403.
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TERCERA CONSECUENCIA: LA CESIÓN DEL CRÉDITO COMPRENDE LA CLÁUSULA PENAL
Otra consecuencia de la accesoríedad de la cláusula penal es, como lo establece el art. 1964 CCC que: "La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas ... " y por supuesto, se podría agregar, las prendas y las cláusulas penales que garanticen su cumplimiento. La cesión de un crédito en materia civil (art. 1964 CC) o la cesión de un contrato comercial (art. 895 CC) no se limita al crédito en sí. Comprende también los privile-
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403 Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 31 a 33. Lo ('sqito entre paréntesis}' se
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294
•
DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
gios y cauciones, tales como las hipotecas, prendas, fianzas, cláusulas penales, etc. 9.4.4
CUARTA CONSECUENCIA: LA SUBROGACIÓN LEGAL O CONVENCIONAL TRASPASA AL NUEVO ACREEDOR LA CLAUSULA PENAL
Igual efecto al anterior se presenta en caso de la subrogación, que consiste en el traspaso de los derechos del acreedor a un tercero qué paga. Como lo estatuye el arto -1670 "La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todoslos derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros.obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda". Se podría agregar que también traspasa al acreedor la cláusula penal que las garantice, por cuanto " .. .la subrogación coloca al nuevo acreedor en el lugar del antiguo y pasan al nuevo acreedor todos los derechos que el antiguo tenía en la relación de derecho que constituye la obligación y que liga al deudor y demás que acceden a ella con respecto al acreedor. En una palabra, la subr0gación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor el crédito del antiguo con todos sus accesorios,,40'.
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9.5
cLÁUSULA PENAL GARANTIZADA CON HIPOTECA
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El art. 1598 establece que: "Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere Jugar". Esta norma presenta el caso de W1acaución personal, cual es li) cláusula penal, garantizada a su vez con una caución real, cual es la hipoteca.Es callc:iQ':t.deca_ucióg. El art. 1598 Jo único que hace es aplicar el principio de Ja indivisibilidad de la hipoteca al cual hacen referencia los a1¡ts.2433 y 1583 N0 1 CCe. Si hay pluralidad de deudores o de herederos deJ deudor primitivo, puede haberse constituido una hipoteca para garantizar Ja cláusuJa penal. En este caso, el acreedor podrá perseguir la totalidad de la cláusula penaJ sobre el inmueble hipotecado, independientemente de que su poseedor sea o no cuJpable del incumplimiento de la obligación principal. Si el propietario del inmueble hipotecado es al mismo tiempo quien incumplió la obligación, nada puede reclamar a los demás por eJ pago que
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404 Claro Solar, op. cil., t. XII,
m, pp. 271
Y 272.
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haya hecho, pues en últimas, es a él a quien corresponde cargar con el pago de la cláusula penal. Pero, si el poseedor del inmueble no fue el infractor de la obligación principal, el art. 1598 CCC deja a salvo su acción contra el deudor culpable para ser indemnizado. El hecho de que el inmueble pertenezca a uno de los herederos que no ha infringido el contrato y que sólo es responsable personalmente de nna cuota de la pena igual a su porción hereditaria, no modifica la situación que le co-
rresponde cornodeudor personal y cornodeudor hipotecario:el acreedor puede por la acción personal por su cuota en la deuda, y por la acción hipotecaria por las cuotas no pagadas de sus coherederos~ El deudor hipotecario que ha pagado, en tal carácter y para libertar el inmueperseguirlo
ble hipotecado de la acción del acreedor, tiene derecho de ser indemnizado por los codeudores en proporción a la cuota que a cada uno corresponda en la deuda: y podrá entablar contra cada uno de ellos la acción correspondiente a la repetició:, de lo que por cada uno haya pagado~1l5.
9.6
EXIGIBILlDAD
DE LA cLÁUSULA PENAL
Si la obligación positiva de dar o hacer es exigible, si el deudor está retardado en cumplirla, pero sin estar constituido.en mora, sólo se debe la obligación principal. No se debe aun la cláusula penal (arts. 1594 y 1595 CCC). No obstante, si el deudor está constituido en mora, siendo 'Ia obligación positiva (de dar o hacer), o si la incumplió, siendo la obligación negativa (de no hacer), el acreedor tiene el derecho de exigir, asu arbitrio, el cumplimiento de la obligación principal o el pago de la cláusula penal. Ello permite afirmar que cuando se presenta la mora del deudor en las obligaciones positivas (de dar o hacer), no tiene el acreedor que exigir primeramente el cumplimiento de la obligación principal, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio: puede optar por exigir el cumplimiento de la. obligación principal o el pago de la cláusula penap0"'
405
ClaroSolar,op. cit.,
t.
X,!, pp. 538 Y539.
406 No obstante lo anterior, jurídicamente no es exacto decir que en este C<.lSO el acreedor . tenga un derecho alternativo (como lo dice Alessandri) para exigir lo uno o lo otro, pues existirán casos en los cuales el acreedor podrá exigir el p<1gode la Chí.llSlll<1 penal conjuntamente con el cumplimiento de la obligación principal (por ejemplo, cuando de manera expresa así se hubiere pactado), lo cual no ocurre nunca en las obligaciones alternativas. En éstas, el acreedor sólo podrá exigir en su totalidad una de la.:; prestaciones debidas.
-f-
296
•
DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
Bien lo plantea el art. 1594 CCe: "Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena sino sólo la obligación principal. .. " si la obligación es positiva de dar o hacer. Y si la obligación es negativa (de no hacer) sólo se debe la cláusula penal. a partir del incumplimiento. Así lo establece el inciso 2 del art. 1595 CCe: "Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".
9.7
CLASES DE cLÁUSULA PENAL: COMPENSATORIA y MORATORIA
Por constituir tina verdadera indemnización de perjuicios, la cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria. La primera indenmiza los perjuicios derivados del incumplimiento total o del cumplimiento parcial, en cambio la segunda indenmiza los perjuicios causados por la mora en el cumplimiento. Si se lee detenidamente el art. 1594 CCe, es posible darse cuenta de 'Lue esta norma no permite al acreedor exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la cláusula penal, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio. La razón de lo anterior surge como consecuencia de la regla que dice que la cláusula penal es en general compensatoria, ella remplaza el objeto de la obligación principal y, entonces de admitir esta acumulación, se estaría cobrando una cosa dos veces. Existen dos casos excepcionales .en los cuales es permitido exigir acumuladamente tanto el cumplimiento de la obligación principal como el pago de la cláusula penal: •
•
Cuando la ley expresamente lo autoriza como ocurre en el contrato de transacción, art. 2486 CCe: "Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes". Y" ... cuando se haya estipulado que por el Pi'go de la pena no se entienda extinguida la obligación principal" (art. 1594 CCC). "Esta regla viene del Derecho romano en el cual se daba a esta estipulación especial el nombre de mto manen te pacto, palabras agregadas a la estipulación. yen las cuales se expresaba que, no obstante el pago de la pena, las partes permanecían sujetas al contrato principal, acumulándose en consecuencia el cumplimiento de la obligación principal que el acreedor exigía y la pena en que había incurrido el deudor"407.
407 Claro Solar,
¡'il,
cit., t. X, 1, p. 511.
OBLIGACIONES
CON CLÁUSULA PENAL
•
297
Procede aqui la acumulación de la pena y de la obligación principal, porque no hay que perder de vista, que si la pena es una indemnización de perjuicios, es también una especie de castigo o sanción impuesto
al deudor por el
incumplimiento de la obligación; la pena tiene además el objeto de caucionar o asegurar el cumplimiento de la obligación principal, y de ahí que la ley permita la acumulación de la pena y de la obligación principal. Pero, para que en este caso tenga lugar la acumulación,
es menester que expresamente
se haya estipulado esta acumulación, porque dice el artículo 1537 (art. 1594 CCC) que ella procede, siempre que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal. Una voluntad presunta, deducida de las meras conjeturas o antecedentes,
por muy verdaderos
y ciertos que fueran, no autorizarían la acumulación, porque la ley exige que haya un pacto en este sentido41l9• Digno es recalcar que ... aquí e'llegislador exige un pacto expreso entre los contratantes. No basta que ello aparezca en forma más o menos manifiesta del
contrato. Esta diferencia se justifica porque, como puede exigirse la obligación principal y la pena compensatoria, la responsabilidad del deudor se agrava sensiblernentélO• La regla general en ~erecho, es que la pena sea compensatoria, de modo que en los casos de duda acerca del carácter de la pena, o si las partes nada han dicho, el juez debe inclinarse a la pena compensatoria, y en consecuencia no ord~nará (admitirá) su acumulación con la obligación principal. Pero no hay ningún inconveniente para que puedan acumularse la pena compensatoria con la moratoria ... .;,~I.
Si Fabio vende su taxiy se compromete a entregarlo en un plazo determinado, so pena de pagar una cantldad de dinero como cláusula penal, y en el contrato. no se determina claramente la naturaleza compensatoria o moratoria de la cláusula penal, deberá tenerse como compensatoria y el acreedor no le podrá exigir ambas cosas. - . Si la cláusula penal es moratoria, como ella no remplaza ni sustituye el objeto de la obligación principal, no hay IÚnglm inconveniente en que el acreedor pida su pago conjuntamente con el cumplimiento de la obligación prinCipal. El art. 1594 autoriza al acreedor para exigir aCUmuladamente la obligación principal y la cláusula penal cuando aparezca haberse estipll-
eee
408 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 112. Lo escrito entre paréntesis 409 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 28. 410 Alessandri
Rodríguez,
se agrega al texto.
op. cit., p. 112. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto.
298
•
DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
lado la cláusula penal " ... porel simple retardo", pero debe entenderse por la mora. El simple retardo no origina obligación de indemnizar perjuicios (arts. 1595 y 1615, ambos del CCC). '\-
El art. 1596 CCC parte de la base de que tanto la obligación garantizada con cláusula penal sea de prestación divisible por naturaleza, que sea ! factible de cumplirse por partes. La norma establece que: "Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte (porque sabemos que, según el art. 1649 CCC, éste no está. obligado a recibir por partes lo que el delldorle adeuda), tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumc_ plirniento de la obligación principayb (lo escrito entre paréntesis se agrega ! al texto). ES,tanorma es justa;~do elacreedqr--ª£~.Rta un c:'mplirniento ~£i!rqal, esta renuncIando a una parte proporcIOnal de la clausula penal' . estipulada. En idéntico sentido, el inciso 3 del art. 867 Código de Comercio que autoriza al juez a reducir equitativamente la cláusula penal cuando la ._._~bligación principal ha sido cumplida en parte.
I
Esta disposición (refiriéndose al artículo chileno equivalente al 1596ceC) hene su fundamento en la equidad. El deudor no puede pagar al acreedor, contra la voluntad de éste, unJ parte de su deuda, aunque ésta sea divisible; y por consiguiente, los efectos del pago parcial no pueden libertarlo de parte alguna de la pena estipulada en caso de inejecución.Pero,
si el acreedor acepta recibir
la parte que el deudor le ofrece, si después el deudor no paga el resto y es . constituido en mora, el deudor tendrá derecho que la ley le reconoce para que, si el acreedor le exige la pena ..se rebaje ésta proporcionalm~nte a la parte que el dcudor ha pagado de la obligación primitlv2I411.
Nuestro código da en este caso al deudor el derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena eshpulada; de modo que no depende del arbitrio del juez hacer o no esta rebaJa, ni hacer una rebaja arbitraria y antojadiza, sino que hene que hacerla guardando proporción entre la parte de la obligación principal que ha sido cumplida y la parte aun no ejectttada; de modo que si el deudor ha ejecutado la mitad o más o menos la mitad de la obligación principal deberá rel?ajar la mitad de la pena; si la tercera parte de la obligación principal, la tercera parte de la penam.
En Francia, el arto 1231 preceptúa que la pena puede ser modificada por el juez cuando la obligación principal ha sido ejecutada parcialmente. 411 Claro Solar, op. r¡if., X, 412 [bid., pp. 520 Y 52!.
r, p.-S20.
Lo escrito entre paréntesis se"agrega al texto.
OBLIGACIONES
9.8
CON CLÁUSULA.PENAL
•
299
POR PACtAR cLÁUSULA PENAL, EL ACREEDOR NO SE PRIVA PEL DERECHO A COBRAR LOS PERJUICIOS EN FORMA ORDINARIA
La inclusión de la cláusula penal dentro del contrato libera al acreedor de la carga de la prueba de los perjuicios; pero puede ocurrir que los perjuicios realmente irrogados al acreedor superen los que las partes previeron y evaluaron en la cláusula penaL En estos casos, el acreedor puede dejar de lado lo pactado en la cláusula penal y cobrar los perjuicios en forma ordinaria, es decir, demostrándoselos al juez en cuanto a su existencia y cuantía. Así lo dispone el art. 1600: "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". E! art. 1152 del Código Civil Francés adoptó un criterio radicalmente diferente al establecidó por el art. 1600 CCe, pues la norma francesa dispone que si la convención expresa que quien deje de ejectltarla pagará una cierta suma a título de perjuicios, no podrá reclamársele una suma mayor ni menor. Por ello, incurre en error Alessandri al afirmar que la liquidación convencional prev
9.9
ACUMULACiÓN DE PENA E INDEMNIZACIÓN ORDINARIA: NECESIDAD DE PACTO EXPRESO
En su comentario del art. 1543 del Código Civil Chileno equivalente al art. 1600 del Código Civil Colombiano, Fueyo Laneri dice que: "La ley da como norma sllpletoria de la voluntad de las partes, una que representa la intención presunta de ellas y es á la vez la de ordinaria y normal ocurrencia". Si la pena, según hemos visto, es generalmente compensatoria, lo propio será que constihlya]a indemnización de perjuicios, incluso engrosada por una sanción que estimule el cumplimiento. No sería lógico que la ley partiera de la base de sumar pena e indenmización ordinaria. Por eso dice el art. 1543 (del
Código Civil Chileno equivalente al arto1600CCC) que 'no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización
de perjuicios'.
Sin embarg?, admite un pacto expreso de las partes, y por eso ailade esa disposición: a menos de haberse estipulado así expresamente'. I
413 Alessandri
Rodríguez,
op. cit., p. 102.
300
•
DERECHO CIVIL OBLIGACIONES
y no es de extrañarse que se sumen dos aparentes indeIlU.1izaciones compensatorias, pues ya lo admitía la parte final del arl. 1537 (del Código Chileno equivalente al arl. 1594 CCC). El fundamento está -fuera de la autonomia general de las partes- en laposibilidad de involucrar una cláusula penal sanción capaz de inducir más o menos forzadamentea cumplir, so pena de sufrir tan duras y' quizás desproporcionadas
9.10
consecuencias.punitivas414.
LA ELECCIÓN ENTRE LA INDEMNIZACIÓN CORRESPONDE AL ACREEDOR
O LA PENA
En tal sentido es contundente el arl. 1600 CCC cuando preceptúa en su parte final que: " ... siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". Esto es de enorme trascendencia, pues al acreedor se le deja en libertad plena de elegir lo que más le convenga. El caso y el arbitrio del acreedor decidirán. Es una garanha más que la cláusula penal ofrece a 'este último.
El deudor por su parte, no puede estar seguro de lo que se le demandará, ni menos puede pretender que satisfaciendo ]a pena quedará libre41S,
9.11
DIFERENCIAS DE LA cLÁUSULA PENAL CON OTRAS INSTITUCIONES
9.11.1
DIFERENCIAS
ENTRE CLÁUSULA PENAL Y FIANZA
A. Si es un teI'cero el que se.sujeta a la cláusula penal, ésta.es semejante a la fianza sólo cuando el tercero obligado a pagarla, se obliga a hacerlo en una suma de dinero. De resto, no hay semejanza. Consúltense los artículos 1594 CCC y el arl. 2369 inciso 4 CCC, eJ.,cualestatuye que: "La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa, (l de una suma de dinero, no constituye fianza". Sería cláusula penal. 414 Fuero tallen, op. rit./ t. ~
T,pp. 354 Y 355. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto.
415 Fueyo Laneri, op. cit., l. IV, 1, p. 355. El derecho espailol es sustancialmente diferente al colombiano. El arto 1152 del e.e. Espaíiol estaruye que: "En las obligaciones con cláusula penal- la pena sustituirá a 1" indemnización de daños y al abono de los "intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado". Yel arto 1153 del mismo esta hito dice: "El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la penc1, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho".
OBLlGAC10NES
CON CLÁUSULA PENAL
•.
30l
En otras palabras, la obligaciónqueemana de la cláusula penal puede ser de dar, de hacer o de no hacer alguna cosa; en cambio, la obligación del fiador, según lo dispone el art 2369 CCe, siempre va a consistir en pagar una cantidad de dinero. B. "El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos" (art. 2369 CCC); en cambio, en la cláusula penal, el tercer garante sí puede obligarse hasta el doble de la obligación principal (art. 1601 CCC). C. Cuando la fianza está a cargo de un tercero, este tercero tiene el beneficio de excusión (art. 2383 CCC); en cambio, cuando la cláusula penal está a cargo de un tercero, éste no tiene tal beneficio.
9.11.2
DIFERENCIAS ENTRE CLÁUSULA Y OBLIGACIÓN ALTERNATIVA
PENAL
A. En la cláusula pmal existen dos obligaciones distintas: un;1principal surgida de una cualquiera de las fuentes de las obligaciones, y una obligación accesoria, surgida del contrato y del subsiguiente incumplimiento del ITÚSmo. En la obligación all?mativa existe una sola obligación que recae sobre dos o más objetos o prestaciones. B. En la cláusula penal, antes de estar constituido el deudor en mora (si la obligación es positiva) o antes de incumplirse la obligación (si ella es negativa), el acreedor puede exigir solamente la prestación de la obligación principal; no puede exigir la prestación de la obligación condicional accesoria, la cual aún no ha nacido. En la obligaciónalternativa,y antes de que el deudor se haya constituido en mora, el acreedor puede exigir altemativan1ente cualquiera de las diversas prestaciones que la obligación comprende, si la obligación no está sujeta a plazo. C. En la cláusula penal, hay casos en los cuales el acreedor puede exigir al mismo tiempo la prestación de la obligación principal y la prestación de la obligación surgida de la cláusula penal (art 1594 CCC). En la obligación alternativa no existe ningún caso en el cual el acreedor pueda exigir al mismo tiempo dos o más de las prestaciones que la obligación alternativa comprende. D. En la cláusula penal la facultad de elegir entre el cumplimiento de la obligación principal o el cumplimiento de la c1óusula penal es siempre privativo del acreedor (art 1594 CCC). En la obligación alternativa por naturaleza, la elecció¡i de lá prestación a pagarse corresponde al deudor; pero es posible pactar que la elección la efectúe el acreedor (inciso 2 art 1557 CCC).
302'
•
DERECHOCIVJL,OBLlGACIONES
E. En las obligaciones con cláusula penal, si perece fortuitamente el cuerpo cierto objeto de la obligación principal, también se extinguirá la cláusula penal; dado su carácter aCcesorio. Si el cuerpo cierto que perece fortuitamente es el objeto de la cláusula penal, se extinguirá la cláusula penal, pero subsistirá la obligación principal (art. 1593 inc. 1 CCC). En la obl(~Ilcióll aItel'/1I1tiVilla pérdida fortuita de alguno de los cuerpos ciertos objeto de una de las prestaciones debidas, no extingue la obligación, la cual continúa subsistiendo como altemativasobre las demás prestaciones posibles, y si queda sólo una, la oblígación subsiste como obligación de simple objeto o prestación única.
9.11.3
DIFERENCIAS ENTRE CLÁUSULA PENAL Y OBLIGACIÓN FACULTATIVA
A. En la cláusula penal, una vez ha nacido la obligación de pagarla, existen dos obligllciolles distintas, cada una con su respectiva prestación. En la obligaciónfacultlltiVil existe ulla sola obligacióll que tiene una prestación que sí se debe (in obligatiolle) pero el deudor puede liberarse me' diante la ejecución de esa prestación o de otra prestación no debida (i/1 facultae solutionis), pero designada en el contrato.' B. En la cláusula penal siempre elige el. acreedor cuál de las obligaciones va a exigir de su deudor (art. 1594 CCC). En las obligaciones facultativas siempre elige el deudor cuál prestación va a pagar a su acreedor (art. 1562 CCC). C. En la cláusula pellal, el deudor /10puede escoger entre cumplir la obligación principal o pagar aquéJla, pues esa facultad es siempre privativa del acreedor. En la obligacióll facultativa; el deudor sí puede escoger cuál de las prestaciones va a pagar: si paga la que sí debe (in obligatiolle) o la que no debe (ill faculfae SOIUtiOllis),pues esta facultad exclusiva del deudor para elegir es de la esencia de estas obligaciones. ~
9.11.4
DIFERENCIAS ENTRE CLÁUSULA PENAL Y ARRAS PENITENCIALES
En la compraventa con arras (art. 1859 CCC), cualquiera de las partes puede retractarse (pagando las arras o restihlyéndolas dobladas) sin que la otra parte esté facultada para exigir el cumplimíento del mismo. En cambio, en el contrato con cláusula penal, las partes no pueden exonerarse del cumplin1Íento
OBLIGACIONES
CON CLAuSULA
PENAL
•
303
de la obligación principal pagando la ciáusllJa penal, pues la otra parte está facultada para exigir el cumplimiento de ella o para exigir la cláusula penal. Bien lo establece el inciso 1 del art. 867 Código de Comercio: "Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento (si la obligación es negativa deno hacer), o de la mora (si la obligación es positiva de dar o de hacer), se entenderá que las partes no pueden retractarse" (lo escrito entre paréntesis se agrega a.!texto legal). Las arras se otorgan antes de la celebración del contrato, en tanto que la cláusula penal asegura el cumplimiento de las obligaciones de un contrato ya celebrado. Las arras penitenciales dan a los contratantes en la compraventa lm derecho o facultad de arrepentimiento (art. 1859CCC). "En este caso el contrato no es definitivo, porque precisamente cada una de las partes queda con libertad de retractarse de lo pactado. Esa retractación no tiene más sanción que la consistente en que el contratante que se retracta pierde las arras que ha dado, las cuales quedan de propiedad del otro contra tante, o está obligado a restituirlas dobladas en caso de quesea el otro contratante quien las haya ciado, La retractación, pues, no da lugar a indemnización de perjuicios"'l6. .
i\
Con las arras penitenciales no puede confundirse ]a cláusula penal. Las arras penitenciales no constituyen resarcimiento que una de las partes "bane a la otra por incumplir el contrato, dado 'que la retractación que las origina no significa en modo alguno la observancia de una. conducta anticontTactuatsino, todo lo contrario, el ejercicio de un derecho contractuall~gít!mo. Tales arms TI? son otra cosa que la compensación o precio que se pJga como contrapartida del"derecho a separarse unilateralmente del contrato. En la cláus.ula'penal, en cambio, se trata de una indemnización consecuencial a un auténtico incumplimiento del contrato, sin que su ocurrencia acarree el aniquilamiento de éste, razón por la cual la otra parte queda en libertad de exigir su cumplimiento417.
9.11.5
DIFERENCIAS ENTRE LA CLÁUSULA PENAL Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS ORDINARIA
A. En la indenmización de perjuicios ordinaria, su monto lo determina o el. juez (cuando le demuestran la existencia del perjuicio y la cuantía del mismo) o la ley (como ocurre en el art. 1617 CCC que sólo se refiere a los 416 Gómez Estrad", op. cit., p. 25. 417 ¡bid., p. 26. UNIYERSlDAD AIBLlOTECA
DE ANTIOQUlA CENTRAL
304
•
DERECHO CIVIL, OBLIGACIONES
perjuicios o lucro cesante cuando se incumple una obligación de dar dinero). En cambio, en la cláusula penal, su monto lo determinan las partes. B. En la indemnización de perjuicios ordinaria, éstos se indemnizan generalmente en dinero. En cambio, la cláusula penal no siempre es dar dinero, pues ésta puede consistir en dar cosas distintas de dinero, o en hacer o no hacer un hecho. ' C. En la indenmización de perjuicios, éstos deben ser p'robados por el acreedor, en cuanto a su existencia y cuantía. En cambio, en la cláusula penal (yen el art. 1617CCC citado, cuando el acreedor sólo cobra intere~ ses mora torios) no es necesario probar ni los perjuicios ni su cuantía (art. 1599 CCC). '~
D. En la indemnización de perjuicios, éstos se estiman a posteriori, es decir, después de causados. En la cláusula penal, su valoración se hace a priori, es decir, antes de causados.
9.11.6 CLÁUSULA PENAL Y CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD Así como la responsabilidad de los contratantes puede agravarse, también es susceptible de ser reducida, ya' sea respondiendo el deudor de un grado de culpo inferior al establecido por el legisladOl;o bien fijando por concepto de perjuicios una cantidad máxima de dinero que pagará en caso de incumpJirnjento. Seria el caso si una persona se obligara a entregar cien fanegas de higo y se estipulase que en caso de incumplimiento pagará $ 20.000.Podria presentarse la duda de saber si semejante estipulación constituye una limitación de responsabilidad o una cláusu-
la penal. El .ú,dicede diferenciaciónentre ambas estriba principalmente en que lo cláusula limitativa de responsabilidad está establecida en beneficio del deudor, mientras que la cláusula penal lo está en beneficiodetacreedor. Será en consecuencia cuestión de los jueces de fondo predsar el alcance de la estipulación. Determinar si se está en presencia de una u otra institución tiene gran inlportancia, porque si existe cláusula penal y los perjuicios son mayores que la
pena, el acreedor podría de conformidad con el artículo 1543 (arl. 1600CCC), demandar
laincit?mnizacién
judicial de los perjuicios; en cambio, esto no se-
ría posible si se estima que hay limitación de responsabilidad, pues a ello se opondría el carácter excepcional del citado 'artículo, como asimismo la inten-
ción de'los contratantes, ya que precisamente mediante semejante cláusula han querido aminorar la responsabilidad
de'! deudor¿lI'.
418 Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 24 Y 25. El arto ]341 del Código Civil Pe'ruano esta~ blece que: "El pacto por el que se acuerda que, en caso de ir:cumplirniento de Uno de los
f'-'
OBLIGACIONES
9.12
CON CLÁUSULA PENAL
•
305
LESiÓN ENORME EN LA cLÁUSULA PENAL
Pothler citado por Claro Solar dice: Cuando el deudor se somete a una pena excesiva en caso de inejecución de la
obligación primitiva que él contrata, hay lugar a presumir que es la falsa cOManza que tiene de que no faltará a esta obligación primitiva la que lo Heva a someterse a una pena tan excesiva, que cree no compromete~e a nada sometiéndose a tal pena; y que no se' habría sometido a e11",si hubiera creído que el caso de esta pena pudiera presentarse; que de este modo el consentimiento que da a la obligación de lUla pena tan excesiva, siendo un consentimiento fundado en un error y . un" ilusión que él se forma, no es W1 con..'lentimiento estable; y por esto estas penas excesivas deben ser reducidas al valor verosímil a que podían alcanzar
cuando más los daños y perjuicios del acreedor resultantes de la inejecución de la obligación primitiva. Taldecisión debe tener cabida en los contratos conmutativos, porque la equidad que debe reinar en estos contratos, no permitiendo que una de las partes aproveche y se enriquezca a expensas de la otra, seria contrario a esta eqttidad que el acreedor se enriqueciera a expensas del deudor, exigiendo de él una pena demasiado ~xcesiva y demasiado manifiestamente superior a 10que ha sufrido por la inejecución de la obligación primitiva4I'J. Los criterios seguidos por las legislaciones para apreciacla cuestión son diversos. El Código Francés no acepta la reducción. Así lo establece el artículo 1152. Fue éste un criterio que primó no sin antes haber debatido el problema
ampliamente. Sin embargo, la mayoria de los Códigos aceptan la lesión de la cláusula penal; pero en su apreciación tienen di"stintos puntos de vista. Mientras algunos, para determinar si el1~ existe, toman como punto de .referencia los perjuicios realmente sufridos por el acreedor, otros la comparan con la obligación principal. En nuestro Código se acepta este criterio ... ~:?ll.
El art. 1601 eee autoriza al deudor para solicitarle al juez, por intermedio de un proceso verbal (art. 427 N° 7 CPC), o proponiendo un inddente dentro del término para proponer excepciones en el proceso ejecutivo (art.
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; 5<'llvoque se haya estipulado la indemnizélción del daiio ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la pen
op. cit., p. 34.
306
• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
492 epC), se reduzca 'el monto de la cláusula penal en todo lo que exceda al duplo de la obligación principal, siendo éste un precepto que recorta el principio de la ,autonomía de la voluntad del art. 1602 eee y, por tanto, de aplicación restringida. Este artículo 1601 eee obligación:
distingue
9.12.1
eON VALOR DETERMINADO
OBLIGACIONES
tres casos según la naturaleza
de la
El inciso 1 del art. 1601 eee sólo se aplica a los contratos onerosos (cuando tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro), conmutativos (en los cuales las prestaciones se miran como equivalentes) y en los cuales una persona se obliga a pagar una cantidad determinada que se mira como equivalente a lo que la otra persona debe dar, hacer o no hacer, y en los que la cláusula penal también consiste en el pago de una cantidad determinada. En ellos, existirá lesión enorme en el pacto de la cláusula penal, cada vez que el monto de ésta exceda del duplo de la obligación principal, pudiendo el acreedor solicitarle al juez que rebaje de lo cláusula penal todo lo que exceda del duplo de la obligación principal. Es decir, que si la cláusula penal no consiste en el pago de una cantidad determinada, sino en el pago de una cantidad indeterminada, o en la ejecución de un hecho o en una abstención, ya no se aplicaría el inciso 1 del art. 1601 eee. Por ejemplo, tal inciso no se aplica a los contratos gratuitos (porque una de las partes no se obliga a nada) ni a los onerosos aleatorios. El inciso 1 del art. 1601 eee preceptúa que: "euando por el pacto principal, una de las partes se obligó a entregar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyén-
dose ésta
el1
a".
•
La nefasta expresión " ...incluyéndose ésta en él" que utiliza el inciso ha dado lugar a diversas interpretaciones, y hace pensar que podría pactarse como pena una cantidad equivalente a tres veces la obligación principal; pero para lograr mayor claridad en la norma, tal expresión debe abolirse. Así las cosas, el sentido del inciso puede resumirse así: "El deudor podrá pedir que de la pena se le rebaje todolo que exceda al duplo de la obligación principal". La idea del legislador es que no exceda del duplo. Es de resaltar el hecho de que la norma exige que tanto, una de las obligaciones princip~les como la cláusula penal, consista en pagar una
OBUGAC10NES
CON CLÁUSULA PENAL
•
307
cantidad determinada, pero en ninguna parte exige que esas cantidades determinadas sean de dinero, como lo expresa Somarriva. Por ello, es posible afirmar que pueden ser cantidades determinadas de cosas distintas de dinero. Por ejemplo, una compai1ía productora de cemento vende 50.000 bultos a una agencia distribuidora, y convienen que el cemento y el precio serán entregados en determinada fecha. Como cláusula penal convienen que si la productora de cemento incurre en mora, deberá pagar 110.000 bultos, y que si la agencia incurre en ella deberá pagar el precio total del cenlcnto, pero aUJ11cnt(1do en un cincuenL.l por ciento. En este caso, la cJáusula penal a cargo de la compañia cementera es enorme, pero no lo es la cláusula penal a cargo de la agencia distribuidora. El Código de Comercio, en el arto 867 inciso 2 sí exige que la cantidad esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero. En el inciso 1 del art. 1601 CCC se consagró, en materia de lesión enorme, el criterio objetivo (adoptado también por los romanos y por los españoles) según el cual la hipótesis de lesión enorme en la cláusula penal es la que va más allá del doble de la obligación principa"t En derecho comercial, el inciso 2 del art. 867 del CC establece que: "Cuando la prestación priJicipal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no padró ser superior al monto de aquélla". Cuando las partes superan el monto de la cláusula penal establecido por la norn1a comercial. se considera que la sanción, en silencio de ley comercial y por aplicación analógica del art. 1601 CCC, sería la reducción de la cláusula penal hasta dicho tope, si el deudor lo solicita. El art. 949 CC establece que: "Cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867", es decir, a los topes y a la red ucción.
9.12.2
OBLIGACIONES
CON VALOR INDETERMINADO
Según el inciso 4 del art. 1601 CCC, en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la prudencia del juez moderar la cláusula penal cuando atendiendo a las circunstancias, ésta le pareciere enonne. En esta situación, el juez tiene un poder discrecional. Por ejemplo, un famoso tenor se obliga a dar un concierto en cierta fecha y se obliga a pagar, en caso de incumplimiento, una cláusula penal de veinte millones de pesos. El tenor podrá solicitarle al juez, en caso de incumpli-
308
•
DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
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:,'. miento, la rebaja de la misma, lo cual hará éste a su discreción, es decir, si él considera que ella es enorme, para lo cual tornará en cuenta la solvencia del deudor, las cirClmstancias que han rodeado el incumplimiento, los gastos que tuvo que hacer el empresario previos a la realización del concierto, etc. En este caso se adoptó, en materia de lesión enorme, el criterio subjetivo adoptado también en Alemania, Suiza y México .
.~ ..... Se ha faHado que era excesiva la pena estipulada entre un abogado y su cliente, en que éste se obligaba a pagarle la mitad de su cuota hereditaria, en caso de revocar el poder que tenía conferido al primcfq421. En derecho comercial existe una disposición sinlilar. Así lo estatuye el inciso 3 del art. 867 Ce: "Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte".
9.12.3
INTERESES
PENALES
EN EL MUTUO
Y EN LA ANTICRESIS
cec
El art. 1601 no reglamenta esta hipótesis en los contratos mencionados sino que ellos se rigen por los arts. 2231 y 2486, especialmente por el primero de ellos, el cual establece que: "El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el dClldor" (los resaltados se agregan al texto). O sea que el interés convencional no puede exceder el 150% del interés corriente vigente al tiempo de la convención, pues se daría la hipótesis de la lesión. Se considera que la reducción de la cláusula penal no la puede ordenar el juez de oficio: sólo cuando alguno de los contratantes se lo i'0licita.
9~12.4
EL DERECHO A PEDIR LA REDUCCIÓN CLÁUSULA PENAL ES IRRENUNCIABLE
DE LA
Dada la finalidad que persigue el legislador al permitir que el deudor solicite la limitación de la pena al máximo Jijado por la ley, resulta lógico que este 421 Meza Barros, op. cit., p. 261.
OBLIGACIONES
,"
CON CLÁUSULA PENAL
•
309
~!
derecho sea irrenuncüible.
Si fuera posible su renuncia, ésta pasaría a ser una ~;
cláusula de estilo en todos los contratos y se desvirhwría la referida finalidad, . la cual es de conveniencia
públicam.
Este planteamiento puede sustentarse en el art. 1950 CCC que establece la irrenunciabilidad de la acción de rescisión por lesión enorme en la compraventa. También podría sustentarse, aceptando que 'Ia lesión enorme en Colombia es causal de nulidad relativa del contrato, en el art. 1526 "Los actos y contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad". Esta irrenunciabilidad de la reducción de la cláusula penal, sostenida entre otrospor Somarriva, merece explicación, pues, efectivamente, no sería válido que dentro del mismo contrato en el cual se incluyó la cláusula penal, el contratante renunciara al derecho de solicitar su reducción en caso de lesión enorme, como tampoco sería válido que en dicho contrato se renunciara al derecho de solicitar cualquier nulidad relativa del mismo (art. 1526 CCC). Pero, con posterioridad a la celebración del contrato, sí es perfectamente válido que el contratante incumplido no solicite la reducción de la cláusula pehal,puespara que el juez decrete la reducción es necesario que lo solicite el deudor (" ... podrá pedirse ... ", determina el inciso 1 del art. 1601 CCC, y " ... si lo solicitare el deudor" establece el art. . 2231 CCC). El no solicitar la reducción es una forma de renunciar a ella. Igual situación ocurriría en el caso de una nulidad relativa: la cual no puede renunciarse en el mismo contrato, por lo dicho en el art. 1526 CCC, pero, con posterioridad al mismo, puede sanearse el contrato o por ratificación de las partes o por el transcurso del tiempo (4 años). Se puede concluir diciendo que el juez, obrando de oficio, no puede decretar la reducción de la cláusula penal, pues para ello se debe tramitar tmproceso verbal, tal y como lo estipula el N° 7 del parágrafo 2 mt. 427 CPC (reformado, Decreto 2282 de 1989, art. 1, num 231), o dentro del proceso ejecutivo, propori.iendo un incidente dentro del término para proponer excepciones.
cee
9.13
LA cLÁUSULA PENAL y LA LESiÓN ENORME EN OTRAS LEGISLACIONES
En Colombia, el art. 1600 CCC autoriza al deudor a cobrar perjuicios superiores a los fijados mediante la cláusula penal, solicitando la liquidación de 422 Somarriva Undurraga, op.
CÍt.,
p. 38.
310
•
DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
perjuicios ordinaria por parte del juez, obviamente que el acreedor corre con la carga de la prueba respecto de su existencia y de su cuantía. En Francia, la cláusula penal consiste en una cifra que el juez no puede modificar: "No puede, dice el art. 1152 del Código Civil Francés, serie concedida a la otra parte una cantidad mayor ni menor". El Código Civil de la República Oriental del UrUguay trae una norma similar a la del Código Francés. El art. 1321 de dicho Código establece que: "Cuando en las convenciones se hubiere estipulado que, si ella no se cumpliere, se pagará cierta suma por via de daños y perjuicios, no puede darse en su lugar una cantidad lnayor ni nlenor"42.1. El Código Civil Argentino también sigue en la tónica de los dos códigos anteriores, cuando el art. 655 preceptúa: "La pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indenmización suficiente". El Código Suizo de Obligaciones (art. 163,párr. 3)y el Código Civil Alemán (art. 343,párr. 1)admiten ambos que el juez pueda disminuir la pena si la encuentra excesiva. Establecen también, por reciprocidad, que el acreedor puede, por su parte, obtener mayor indemnización de daños y pCljuidos si demuestra que la pena es inferior al perjuicio causado por el incumplimiento"". La orientación del Código Civil Alemán ... fue seguida por el Código Italiano de 1942al establecer en el art. 1384que la pena puede ser reducida equitativamente por el juez, si el objeto de la obligación principal ha sido cumplido en parte, o si el monto de la pena es manifiestamente excesivo, teniendo siempre en cuenta el interés que tenía el acreedor
en el cumplimiento. Igualmente, el Código del Perú''', ta¡nbién sigue esta orientación al establecer, en el art. 1227, que el juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal
423 Edición Ofici¡l! de 1893. 424 Colin Ambrosio y H. Capitant, Curso e1elllental de derecho civil, t. III, Teoría de las Obligaciones, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 50 Y 5I. 425 El arto 1346 del Código Civil Peruano establece que: "El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida".
OBLIGACIONES
hubies"e sido en parte o irregularmente
CON CLÁUSULA PENAL
•
311
cumplida por el deudor. Asimismo, el
art. 1843del Código de Méxicoprescribe que la cláusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuarHía a la obligación principal~26.
9.14
LA REMISiÓN O CONDONACiÓN DE LA cLÁUSULA PENAL
El acreedor puede condonar la cláusula penal antes o después del nacimiento de ella. Antes de incurrirse en mora (si la obligación es positiva, de dar o de hacer) o antes del incumplimiento (si la obligación es negativa), el acreedor puede renunciar al derecho condicional que pudiera originarse para él de la cláusula penal. Es corno si por mutuo acuerdo resciliaran la cláusula penal. Pero, si ya la cláusula penal ha producido los efectos juridicos que le son propios, puesto que el deudor incurrió en mora siendo la obligación principal positiva o habiéndola incumplido, siendo la obligación principal negativa, esa remisión o con'aonación de la cláusula penal constituye la remisión de una deuda, y deben reunirse los requisitos propios de ésta, en especial en cuanto el acreedor sea capaz de disponer libremente de lo suyo y en cuanto tenga autorización judicial o notarial para efectuar la 'remisión, cuando el monto de la cláusula penal a remitir supere los cincuenta salarios mÚlimos mensuales, ya que las que no superen dicho tope no requieren insinuación. Dicha materia está regulada en los arts. 1712 y 1458 CCC y en el Decreto 1712/89 que modificó el último de los anteriores artículos. . Obviamente, no se requeriría la autorización o insinuación j.udicial para remitir la cláusula penal en los siguientes casos: • •
•
Cuando el acreedor, a pesar de estar causada la cláusula penal, opta por pedir el cumplimiento de la obligación principal. Cuando el acreedor, a pesar de estar causada la cláusula penal, abandona el cobro de la misma y solicita una liquidación judicial de perjuicios, tal y corno lo autoriza el arto 1600 CCe. Cuando el acreedor simplemente deja transcurrir el término de prescripción extintiva de la obligación surgida de la cláusula penal como lo contempla el art. 1456 CCC, que en el fondo preceptúa que no dona
426 Villencia Zca, 01'. cit. t. III, pp. 423 Y 424. Creo que este tlutor incurre en un error al referir.se al art. 1227 del Código Civil Peruano y no al art. 1346 del mismo código, al cual se refiere la notn 425.
312
•
DERECHO CIVIL. OBLlGACIONI~<;
quien pudiendo alegar una prescripción no lo hace. Por tanto, no requeriría insinuación.
9.15
LA cLÁUSULA PENAL EN DERECHO COMERCIAL
El Código de Comercio no define lo que se debe entender por cláusula penal, al contrario de lo que hace el art. 1592CCe. Arrubla Paucar intenta esta definición de cláusula penal para la contratación mercantil: "Entendemos por cláusula penal, toda estipulación contractual, que previendo el incumplimiento de alguna de las partes establece una obligación accesoria, la cual deberá pagar el contratante incumplido, a título de indemnización o de pena""'. El arto867 del Código de Comercio estatuye que: "Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento (si la obligación es negativa, de no hacer), o de mora (si la obligación es positiva, de dar o hacer), se entenderá que las partés no pueden retractarse" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto). O sea, pues, que la cláusula penal no puede confundirse con las arras penitenciales o penales, que si dan la facultad de retractación a las partes (art. 1859 CCe). El inciso 2 del mismo artículo preceptúa que: "Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquélla". A su vez, el inciso 3 establece que: "Cuando la prestación no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación se haya cumplido en parte" (Cfr. arts. 1601inciso final y 1596,ambos del CCe). Cuando la prestación principal está determinada o es determinable en dinero y la cláusula penal también está determinada~o es determinable en dinero, ella no puede ser superior a la obligación principal. En palabras de Arrubla Paucar: Seestableceun límitepara el legislador,para el monto de la pena cuando se' trata de prestaciones determinadas o deternünables en una suma de dinero, consistente en que la pena no podrá ser superior al monto de la prestación 427' Arrubla Paucar, op. cil., p. 114.
r:
OBLIGACIONES
CON CLÁUSULA PENAL
•
313
principal (párrafo segundo del art. 867 CC). Consideramos ante el evento de ser sobrepasado ese límite en la convención de las partes, la consecuencia será simplemente la de tenerse como pena pactada una Suma equivalente a la prestación principal. Predicar la nulidad del pacto seria desproporcionado y además significaría una forma de premiar al contratante que incumple42'J.
En contra de Anubla Paucar, pienso que, aun en derecho comercial, cuando se sobrepasa el límite fijado por el legislador para pactar el monto de la cláusula penal que asegura obligaciones principales determinadas o determinables en una suma cierta de dinero, la consecuencia no puede ser --como dice este autof- n ... simplemente de tenerse como pactada una suma equivalente a la prestación principal". Considero que en tal evento, la consecuencia que se deriva consiste en que el obligado a pagarla está facultado (no obligado) para acudir ante el juez para que, previo el trámite de un proceso verbal (art. 427 N° 7 CPC), o previo el trámite de un incidente dentro del proceso ejecutivo (art. 492 CPC), ordene su.reducción. Pero de todas formas, siempre se requiere la intervención judicial. . Cuando la prestación principal está determinada o es determinable en dinero, pero la cláusula pen~lno está determinada ni es determinable en dinero, estimo que el juez puede reducir equitativamente la cláusula penal si la considera manifiestamente excesiva, habida cuenta del interes que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Cuando la prestación principal no esté determinada o 110 sea determinable en dinero, aunque esté la cláusula penal dctenninada o sea determinable en dinero, o aunque no esté la cláusula penal detenninada ni sea dctenninable en dinero, puede el juez reducir equitativamente la cláusula penal si la considera manifiestamente excesiva, habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. . En derecho comercial también queda a discreción del juez reducir equitativamente la cláusula penal cuando la obligación principal fuecumplida en parte. Ello es una simple aplicación del art. 1596, e( cual reglamenta la hipótesis de una obligación divisible garantizada con cláusula penal, cuyo cumplimiento parcial el acreedor ha aceptado.
429 Ibíd., p. 116.
10.1
PRELACIÓN DE CRÉDITOS
Es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en que deben pagarse los varios acreedores de un deudor. Tales normas se aplican cada vez que dos o más acreedores pretendan hacer valer sus créditos en el patrimonio del deudor y los bienes embargables de éste no son suficientes para satisfacerlos a todos. Sobre los bienes que integran el patrimonio del deudor, el art. 179 de la Ley 222/95 establece que: "El patrimOnio del deudor que es objeto de la liquidación obligatoria, está conformado por la totalidad de los activos que tengan un valor económico y la totalidad de los pasivos. Se.exceptúan los bienes inembargables y los derechos personalísimos e intransferibles". Yen el art. 192 de la misma ley se relacionan los bienes excluidos del patrimOnio a liquidar. En primer lugar hay que advertir sobre las modificaciones que ha sufrido el Código de Comercio en materia de concordatos y quiebras: La . materia de los procedimientos en el texto original del código, que comprendía los artículos 1910 a 2032, se encuentra derogada así: El título 1,del concordato preventivo, artículos 1910 a 1936, fue derogado expresamente por el Decreto Extraordinario 350 de 1989 y éste, a sil. vez, fue sustituido por la Ley 222 de 1995; y el título Ir, dela quiebra, artículos 1937 a 2010, fue derogado expresamente por el artículo 242 de la Ley 222/95. 10.1.1
EL "CONCURSO DE ACREEDORES" ANTES DE LA LEY 222/95
Se seguía proceso de concurso de acreedores al deudor no comerciante que se hallaba en estado de insolvencia. Y ese concurso era espontá"neo si lo provocaba
PRELACiÓN DE cRI~Drros
•
315
el mismo deudor mediante la cesión de todos sus bienes (art. 1672CCC) yJorw-
so, si lo promovía cualquiera de los acreedores provistos de título ejecutivo. Antes de esta ley, la quiebra era una institución de derecho comercial, y sólo para deudores comerciantes. Sólo podia declararse en quiebra (por parte del juez, no por el mismo deudor como erróneamente lo considera el común de la gente), aquel deudor comercial1te que había sobreseído (dejado de pagar) dos o más obligaciones mercantiles, y esto a petición de los acreedores. La quiebra era una situación de derecho que requería declaratoria judicial, la cual conllevaba: La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo, fueran comerciales o civiles, estuvieran o no caucionadas. Esta exigibilidad facilitaba la liquidación de la quiebra y permitía establecer el orden de prelación de todos los créditos del deudor, ya que si, por esperar el vencimiento del plazo, algunos acreedores no se presentaran al concurso mercantil, podrían resultar impagados.
10.1.2
EL "TRÁMITE CONCURSAL" DESPUÉS DE LA LEY 222/95
Según el arto 89 de la ~itada ley, el trlÍmite cOl1cursal puede tener dos modalidades: •
•
Un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor. Ese concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito (art. 94). Un col1curso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor. El objeto de la liquidación obligatoria es la realización o remate de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada (de acuerdo con las normas sobre prelación de créditos), el pago de las obligaciones a su cargo (art. 95).
La competencia para conocer de los trámites concursa les (de caneare datos o liquidaciones obligatorias), se asignó a la Superintendencia de Sociedades, la cual asume funciones jurisdiccionales (Constitución Nacional art. 116 N° 3) Y tiene competencia privativa para tramitar los procesos concursales de todas las persol1as jurídicas (sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras). En cambio, el trámite concursal de las personas l1aturales se efectúa ante los jueces civiles especializados, 'O en su defecto, ante los jueces civiles de cirCUito (art. 90). En la providencia de apertura de un concordato, que será inscrita en el Registro Mercantil, la Superintendencia de Sociedades prevendrá al deu-
316
•
DERECHO CIVIL.
OBLlGACJONES
dar de que, sin su autorización, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas estatutarias cuando se trate de personas jurídicas. Los actos que se ejecuten en contravención a este numeral 3 del art. 98, serán ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaratoria judicial y darán lugar a que la Superintendencia de Sociedades imponga al acreedor o al deudor, según el caso, multas sucesivas de cien (100)salarios mínimos mensuales, hasta que se reverse la operación respectiva. Otra novedad de la Ley 222/95 es la siguiente: El liquidador, quien es el representante legal de la entidad deudora (art. 166de la Ley), tiene entre sus funciones, las de enajenar a cualquier título (y. sin necesidad de remate) los bienes consumibles del deudOl; y las de enajenar, previo avalúo y autorización de la junta asesora, los muebles e inmuebles de la entidad deudora. Como se aprecia, ya no se exige el remate. Al respecto pueden consultarse los artículos 194,y 195que contienen las reglas de enajenación de activos y las reglas de enajenación de bienes o mercanCÍas que se encuentren en inminente estado de deterioro.
10.2
GAS ros DE ADMINlsrRAClóN
Los gastos de administración son aquéllos necesarios para el normal funcionamiento de la empresa que se encuentra en trámite concordatario o en liquidación obligatoria, tales como los sueldos y salarios que se deben pagar a los trabajadores, pago de impuestos, aportes al Instituto de Seguros Sociales, al Instituto de Bienestar Familiar (art. 121 Ley 222/95), pagos por prestación de servicios públicos (de agua luz y teléfonos: arto 104 Ley 222/95), los necesarios para comprar materia prima a los proveedores, los pagos a distribuidores, y los causados por razón de contratos de tracto sucesivo, como sería el de arrendamiento de un inmueble, los honorarios provisionales del liquidador (art. 17d'Ley 222/95), etc. El art. 41 del derogado Decreto 350/89 definía, en similares términos, lo que se entendía por gastos de administración. ' Esosgastos de administración de la empresa y los gastos de conservación de los bienes vinculados a ella, como Jos de mantenimiento de vehículos, reparación y mantenimiento de maquinaria, etc. que se causen durante el trámite liquida torio, serán pagados de preferencia a medida que se vayan causando y no estarán sujetos al sistema que para el pago de las demás acreencias se establezca en la providencia de calificación y graduación de créditos (consúltese el arto197 de la Ley 222/95).
~"o'; •
"
",:-- .. -".
,.
PRELACIÓN DE CRÉDITOS
La Superintendencia' de Sociedades estableció acerca de la división de los créditos en concordatarios
•
317
la siguiente doctrina y postconcordatarios:
...Ha estimado de tiempo atrás la Superintendencia
que con la fecha de la
providencia
se dividen automática-
de la apertura
del trámite concordatario
mente en el tiempo los créditos a cargo del deudor en concordato, a saber: concordatarios y no concordatarios o posconcordatarios. Créditos concordatarios. Son aquellos que han nacido antes de la decisión de apertura del trámite concordatario, independientemente de ~¡tienen o no la condición de exigibles, por haber transcurrido el plazo previsto o haberse Cumplido la condición a la. cual se encontraban sujetos.
Debe resaltarse que la ley no exige gue los créditos tengan el carácter de exigibles, para derivara sus titulares la obligación de hacerlos valer en el trámite del concordato. Los créditos concordatarios
tienen vocación para el trámite, y en consecuen-.
eia deberán hacer~e parte dentro de la oportunidad
prevista por la ley, sin
tomar en cuenta si fueron o no relacionados por el deudor, pues la relación no los exime de la obligación de presentarse. En consecuencia, es claro que los créditos concordatarios no podrán hacerse valer en un trámite o proceso diferente al concordato, y antes de iniciarse el concordato se han hecho valer en proceso ejecutivo, estos deberán incorporar-: se al trámite del concordato, regla que además es consecuencia del carácter universal qüe es anejo. a todo proceso concursa!.
si
De otra parte, debe tenerse en cuenta que los créditos estarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo concordatario, y en consecuencia, deberán pagarse acatando las estipulaciones allí contempladas, vinculando incluso a los acreedores auserltes o disidentes.
Créditos postconcordatarios. Son aquellos que surgen con posterioridad a la iniciación del trálnite concordatario ..Por ello, no pueden estar vinculados ni procesal ni sustancialmente al trámite concordatario que adelanta el deudor y deberán pagarse de preferencia, teniendo la posibilidad los acreedores de adelantar procesos ejecutivos a fin de hacerlos efectivos42
Oficio. 220-54463, nov. 25/96.
318
•
DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
La Ley 222/95 en su art. 147 establece que: "Los gastos de administración, los de conservación de los bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas corno postconcordatarias, serán pagadas de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos. Asimismo, los créditos postconcordatarios tienen prelación sobre todos los demás. Así Jo establece el art. 161 de la Ley 222/95: Prelación de créditos postcollcordatarios. Cuando el trámite liquida torio se inicie por causa del fracaso o del incumplimiento de un concordato, los gastos de administradón originados en dicha etapa, deberán graduarse y calificarse para que sean c~nce]ados de manera preferencial.
"
,
en relación con cualquier
otro
crédito presentado en la liquidación. En consecuencia, el liquidador una vez cancele estas acreencias, procederá a pagar las demás atendiendo el orden y la prelación definidos en la providencia de graduación y calificación". Sobre la forma de pagar los gastos de administración, la Superintendencia de Sociedades estableció la siguiente doctrina: El legislador supone que la sociedad que sea admitida o convocada al trámite de un concordato preventivo obligatorio está en condiciones de atender, al menos, los gastos de administración ordinarios y los de .conservación de los bienes del empresario, pues de otro modo no podría conservarse y recuperar-
se como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, que son, a la vez fines, los presupuestos fundamentales del proceso concordatario. I..,,()s gastos de administración causados durante el trámite del concordato Y"SU vigencia, corresponden a obligaciones que se causan con posterioridad a la fecha de apcrtura del concordato, Estas obligaciones ~onstituyen créditos no concordatarios, y precisamente por esta razón no están sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las acreencias concordatarias.
Sobre las operaciones
que constituyen
créditos no concordatarios
prescribe la
ley que se pagarán "...de preferencia ...", cuyo alcance no es otro que, cuando se hagan exigibles. y en caso de no pago a sil exigibilidad, bien puede intentarsc su cobro por medio de la fuerza persuasiva sus consecuencias, vale decir, constituyendo
de la justicia ordinaria con todas las nledidas cautelares que sean
del caso y solicitando su registro en las oficinas pertinentes, Dichas medidas
PRELACIÓN DE CRÉDITOS
+ 319
cautelares pueden solicitarse dentro del proceso coactivo que se adelante y su registro Se llevará a cabo en la oficina correspondiente: de conformidad clase y naturaleza de los bienes objeto de tales medidas43lJ.
con la
La Corte Constitucional preceptuó que: "En efecto, si una empresa se encuentra en la clara imposibilidad de pagar los gastos de administración, ello significa que falta uno de los presupuestos esenciales del concordato y, por tanto, la superintendencia debe convocar, de inmediato, a un trámite liquidatorio, so pena de permitir que siga aumentando, inútilmente, el pasivo de la entidad"'''. Según la jurisprudencia: Las mesadas pensiona/es se consideran gastos de administración. Resulta claro gue el proceso concursal no es óbice para que el empleador pueda sufragar los gastos de administración, dentro de los cuales se encuentra el pago de las mesadas pensiona les causadas durante su trámite, las que deberán ser pagadas de preferencia, no sólo porgue se trata de créditos laborales -destinados a atender necesidadf?S básicas inmediatas-, sino por el inlperativo constitucional que vincula, tanto a los particulares como al Estado, a proteger, en forma prevalen te, a las personas de la tercera edad'tJ:!.,
Queda claro que los gastos de administración del concordato, los de la liquidación obligatoria y los ocasionados en la conservación de los bienes del deudor no están sujetos a la prelación de créditos que se pasa a explicar a continuación.
10.3
PRINCIPIO
DE LA IGUALDAD DE LOS ACREEDORES
Si todos los acreedores tienen el derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor, es obvio que la facultad de perseguir ejecutivamente todos los bienes embargables del deudor compete por igual a todos los acreedores, es decir, todos tienen el mismo derecho a concurrir conjuntamente en la distribución del producto de las enajenaciones o remates de los activos o bienes
430 Mediante el Oficio 25636 de dic 3/93. 431 Corte Const., S. Tercera de Revisión, Scnt. T-458, sept., 24/97. M. P. Eduardo Cifuentcs ' Muñoz. 432 Corte Constitucionat Cifuentes Muñoz.
S. Tercera de Revisión, Sent. T-323, julio 24/96. M. P. Eduardo
320
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
del deudor para que sus créditos sean pagados en su integridad, si los bienes son suficientes;y en caso contrario, para que sean pagados a prorrata de sus créditos. Entre los acreedore's rige la democracia, como expresa Meza Barros: Sin embargo, y por excepción, al concurrir sobre la prenda general, algunos créditos gozan de preferencia sobre otros, es decir, que se pagan primero, aunque los no preferentes o quirografarios, queden insolutos. Las causas de preferencia de las cuales gozan ciertos créditos, constituyen una excepción al principio del derecho común, es decir, al principio de la igualdad de los acreedores. La igualdad de los acreedores rige, como lo dice el art. 2492 CCC, "...cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos ...". Ello porque las preferencias de las cuales gozan ciertos créditos, determinan que un crédito se pague con antelación, con preferencia a otro y son, por tanto, una excepción al derecho común, una excepción al principio de la igualdad de los acreedores. Por esto, las preferel1cias son de derecho estricto, las normas que las establecen deben interpretarse restrictivamente y no pueden aplicarse analógicamente (art. 2508 CCC). Las preferencias que se abordarán a continuación, forman parte del crédito mismo, le.son inherentes, son uno de sus elementos integrantes y, por ello, las preferencias pasan con el crédito a la persona que lo adquiera a cualquier título: cesión, subrogación, etc. (art. 2493 inciso 2 CCC). Las causas de preferencia no sólo amparan el crédito sino también a sus accesorios, como serían los intereses.
10.4
CAUSA DE PREFERENCIA Y CLASES DE CRÉDITOS
Los créditos Son de cinco clases, de las cuales, las cuatro primeras son créditos preferenciales. Toman los nombres ordinales de primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clases. ~ Según el art. 2493 las causas de preferencia son el privilegio'33y la hipoteca. Gozan de privilegio los de la primera, segunda y cuarta clases. .Gozan de hipoteca los créditos de la tercera clase. La quinta clase de créditos está constituida por los créditos no preferenciales llamados también créditos quirografarios, valistas o comunes que no gozan de ninguna causa de preferencia, es decir, ni de privile433 "El privilegio .es un favor concedido por la ley. Tal es, en efecto, el sentido epistemológico de la palabr(l privilegium ([ex privata), que significa, por tanto, "ley esta. blecida en beneficio de U/1 interés privado", Colin y Capitant, op. cit., t V, p. 183.
.1
PRELACiÓN
DE CRÉDITOS
•
321
gio, ni de hipoteca (arl. 2509CCC). La tercera"cIase de créditos comprende los hipotecarios. Créditos
Preferenciales Primera clase: Tienen privilegio. Segunda clase: Tienen privilegio. Tercera clase: Tienen hipoteca . .Cuarta clase: Tienen privilegio.
No preferellciales: Quinta clase: Quirografarios o comunes (sin privilegio y sin hipoteca).
10.5
CLASIFICACiÓN DE LAS PREFERENCIAS
Las preferencias pueden ser generales y especiales.
PREFERENCIAS GENERALES ~
Son aquellas que pueden hacerse efectivas (o afectan) todos los bienes embargables del deudor, cualquiera que ellos sean (arts. 2496 inc. 1 y 2506 CCC), pero no dan derecho de persecución'contra terceros. Tienen preferencia general los créditos de primera y cuarta clases. Por ejemplo, los créditos de primera o de la cuarta clase gozan de la respectiva preferencia, cualquiera que sea el bien embargable sobre el cual se persiga su pago. Afectan por tanto también a los bienes destinados al pago de los créditos de segunda y tercera clases. No dan derecho de persecución en el sentido que a medida que ellos van saliendo del patrimOnio del deudor dejan de estar afectados a la prenda general de los acreedores.
PREFERENCIAS ESPECIALES Son aquellas que sólo afectan (o sólo se pueden hacer efectivas en) determinados bienes embargables del deudor, en forma tal que el acreedor sólo goza de tal preferencia especial cuando persigue el bien específico y no cuando persigue otros. Tienen preferencias especiales los créditos de segunda y tercera clases. Por ejemplo, el crédito del posadero sólo goza de preferencia cuando éste pretende obtener el pago de su crédito sobre los bienes introducidos por el huésped a la posada. El crédito del tral1sportador sólo goza de preferencia cuando persigue el pago de su crédito sobre la mercancía transportada. Y
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OIJLlGACIONES
el crédito del acreedor prendario, sea ésta con o sin tenencia, sólo goza de preferencia cuando persigue el pago de su créditosobre el bien afectado a la prenda. El acreedor hipotecario sólo tiene preferencia cuando persigue el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado. Si los bienes anteriores no alcanzan para cubrir el monto total de los créditos que cada uno de ellos garantiza, ya el saldo insoluto carecería de preferencia. Por ejempJo, si en ejercicio de la acción real hipotecaria es rematada Ja casa y el producto del remate no alcanza a cubrir totalmente el crédito hipotecario, tal acreedor, en ejerciciode la acción personal (no de la acción real que ya agotó) puede perseguir el pago del saldo insoluto en los demás bienes embargables del deudor, pero ya como un acreedor común o quirografario de la quinta clase. El art. 2510 CCC establece que: "los créditos preferentes del deudor (de Ja segwlda y tercera clases) que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artículos anteriores, pasarán por el déficit a la lista de los bienes (debe decir, de Jos créditos) de la quinta clase con los cuales concurrirán a prorrata" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).
10.6
CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE ~{-4'1~~
Pertenecen a ella los créditos enumerados en el are:2595CCC, modificado y adicionado por el art. 34 de Ja Ley 50/90 y por el art. 13del decreto 2737/ 89 (Código deJ Menor). De los textos citados se deduce que los créditos actuales de la primera clase son, en su orden, Jos siguientes: 1. CRÉDITOS LABORALES
(7- ')
El art. 34 de la ley 50/90 preceptúa que: "los créditos causados o exigibles de los trabajadores por conceptos de salarios, cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones Jaborales pertenecen a l.a primera clase que establece el art. 2495del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás". Según Ospina Fernández comprende, por tanto, esta . causal de preferencia todas las clases de remuneraciones de los trabajadores, y todas las prestaciones legales y extralegales en favor de éstos, como son los auxilios por enfermedad, cesantías, indemnizaciones por acciden-. tes y por terminación unilateral del contrato sin justa causa, pensiones de jubilación, primas, etc. Esta causal se inspira en el criterio reinante en derecho laboral de prestar especial consideración a la clase trabajadora. Debe tenerse en cuenta que según el art. 121 de la Ley 222/95: "Los créditos por salarios, mesadas pensionales, prestaciones sociales y aportes
PRELACIÓN DE CRÉDITOS
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por seguridad social, causados y exigibles a la presentación del co~cordato, deberán presentarse dentro del término para tal efecto". Yagrega: "Los créditos laborales que se causen con posterioridad al concordato serán pagados como gastos de administración", y con prioridad sobre todos los demás. 2. CRÉDITOS POR LAS COSTAS JUDICIALES QUE SE CAUSEN EN INTERÉS GENERAL DE LOS ACREEDORES"" (j ) Deben ser costas genernles realizadas en beneficio de todos los acreedores, y no las costas individuales que cada acreedor realiza en pro de sus pretensiones, pues estas últimas no tienen privilegio alguno. Tienen privilegio para facilitar la pronta terminación del juicio, ya que de lo contrario, los acreedores se abstendrían de hacer esos gastos por cuanto ellos aumentarían el pasivo del deudor. En cambio, en virtud de la prelación, las costas puede hacerlas cualquier acreedor, ya que tendrá la seguridad de que se le pagará de preferencia a los demás. No se incluyen ni los gastos de administración del concor~ato ni los de la liquidación obligatoria, los cuales no están sujetos a prelaCIón. . Colin y Capitant comentan:
"Las costas. Con esta designación
se
comprenden todos los anticipos relativos a los actos de procedimiento que ha sido necesario llevar a cabo para conservar, liquidar o enajenar los bienes del deudor, o sea los gastos de embargo, venta y distribución del precio, los gastos que ha necesitado el ejercicio de los derechos y acciones del deudor". y un poco más adelante dicen: " ... las reclamaciones. dirigidas por un acreedor contra el deudor exclusivamente en su interés particular -por ejemplo, para hacer reconocer el derecho de que se prevale o para proporcionarse un título ejecutivono tienen el carácter de gastos privilegiados, porque no benefician a los demás acreedores""'. 3.. CRÉDITOS POR LAS EXPENSAS FUNERALES NECESARIAS DEL DEUDOR DIFUNTO 1" u ", ,
¡
Privilegio que se justificapor razones de humanidad y de salubridad pública, amén del respeto a los muertos que se ha tenido desde la antigüedad.
ere
434 Consúltese, por ejemplo, el arto 556 (modificado. 435 Colin y Capilan!, op. cit., t. V,p. 194.
Decr. 2282 de 1989, ílrt. 1, numo 304).
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OIJLlGACIONES
Este privilegio le garantiza al deudor insolvente una sepultura decorosa. Le ley circunscribe el privilegio a los gastos necesarios para suministrar al deudor digna sepultura, pues los gastos excesivos del entierro del deudor insolvente causarían perjuicio a los acreedores. Corresponde al juez deter" minar en cada caso concreto cuál gasto es necesario para reconocerle el privile" gio y cuál no lo es, para negárselo. Estos gastos, naturalmente, no gozan de privilegio sino en la medida en que han sido reducidos a'su mínilno; se admite, sin embargo, que pueden variar según la condición social del difunto; pero ni los gastos de construcción de un panteón, ni el precio de adquisición de nicho o fosa en un cementerio, ni los lutos de]a viuda, hijos y criados pueden considerarse como gastos funerarios436•
4. CRÉDITOS POR LOS GASTOS DE LA ENFERMEDAD EN LA CUAL HAYAFALLECIDO EL DEUDOR l S') Privilegio consagrado por razones de humanidad que justifican que el deudor, pese a su insolvencia, procure salvar su vida. "Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia" (art. 2495 CCC). Comprende honorarios de médicos, cirujanos, enfermeras, clinicas; por medicamentos, etc. Se critica que los créditos por gastos de una enfermedad en la cual no haya fallecido el deudor, no tengan preferencia. Esta norma es rigurosa e ilógica, pues conduce a tratar más desfavorablemente al médico que ha logrado sanar al enfermo que al que no lo ha podido lograr. Yaen Francia, la ley de noviembre 30 de 1882sobre el ejercicio de la Medicina, dio satisfacción a las reclamaciones de los facultativos, dando el privilegio "cualquiera que haya sido la terminación" de la enfermedad. ~ En algunos Códigos se detennina
por última enfermedad aquella de que el deu-
dor ha muerto. Troplongdice lo mismo fundándose en que, si el enfermo ha sanado, el médico o cirujano tiene sólo una acción personal contra el deudor. Pero nuestro artículo comprende también la última enfermedad de que se
hubiesecurado el deudor.Que se diga que la deuda del médicoque ha pcrdi-
436 ¡bid., p. 196 .
.
PRELACIÓN DE CRÉDITOS
•
325
do su enfermo, no es menos favorable que la del que lo ha curado, se concibe; pero preferir el primero al segundo, rehusar a éste una recompensa que se le concede a aquél, es faltar a la lógica ya la justicia"'.
5. CRÉDITOS POR SUMINISTROS ALIMENTARIOS
( (, )
Proporcionados al deudor o a su familia, durante los últimos tres meses. Por familia del deudor debe entenderse la mujer y los hijos, los sirvientes necesarios, las personas que vivan con el deL!dor y a su costa, y a las personas a las cuales éste deba alimentos (art. 874 CCC). A petición de los acreedores, el juez podrá tasar este concepto, si le pareciere exagerado. Dentro de este numeral, el Código del Menor (Decreto 2737/89, art. 134) incluyó los créditos por alimentos en favor de menores, aunque debió limitarlos a los alimentos necesarios, pues no es justo que el deudor, a costa de los intereses de los acreedores, pague alimentos congruos.
q )
El art. 133 del Có
6. CRÉDITOS FISCALES POR LOS IMPUESTOS DEVENGADOS. (
'11
Privilegio que se justifica porque el Estado requiere atender con el producto de lo recaudado por dichos impuestos, la prestación de los servicios
437 Comentario al N° 3 del art. 3880 del Código Civil Argentino (citado en la bibliografía de este libro) no tiene autor conocido. Dicho numeral establece: "Los gastos de la
última enfermedad durante seis meses".
1
I )
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públicos. Dentro de la expresión "fisco" debe incluirse los tesoros nacional, departamental y municipal. Ese vocablo es sinónimo de erario, de tesoro público. "los créditos fiscales y parafiscales deben hacerse parte en el concordato" (ley 222/95, arto 122). Este artículo se refiere a los causados o exigibles a la iniciación del concordato o de la liquidación obligatoria, pues los causados durante el trámite concursal se pagan como gastos de adnlinistración.
7. CRÉDITOS DEL DAMNIFICADO CONTRA EL ASEGURADO Y CRÉDITOS DEL BENEFICIARIO DEL SEGURO DE VIDA CONTRA EL ASEGURADOR EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA Este numeral incluye dos situaciones: CRÉDITOS DEL DAMNIFICADO CONTRA EL ASEGURADO EN LIQUIDACIÓN OBLlGATORIÁ: El seguro de responsabilidad que da origen a estos créditos,
está definido en el arto 1127 Ce, (modificado Ley 45/90, arto 84): "Naturalez¡¡del seguro de responsabilidad civil. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios pa trimomales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósi to el resarci' miento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado". El arto 1132 ce preceptúa: "En caso de quiebra o concurso de acreedo4JS res del asegurado, el crédito del damnificado gozará del orden de prelación asignado a los créditos de la primera clase, a continuación de los del fiseo u
,
E! crédito nacido del contrato de seguro ingresa al patrimomo del asegurado y constituye prenda general de sus acreedores, entre los cuales está incluido el damnificado, la víctima del delito p del cuasidelito. Esta tercera persona, víctima del daño que le ha sido ocasionado por el asegurado, posee sobre la indemnización una prelación sobre los demás acreedores del autor del daii.o, suponiendo el caso de que éste se encuentre en
438 Debe recordarse que In quiebra del Código de Comercio (arts. 1937 a 2005) y el concurso de llcreedorcs del Código de Procedimiento Civil (arts. 569 y 570), fueron derogados por la Ley 222 de 1995. Hoy debe entenderse que el artículo citado se refiere al asegurado a quien se le haya abierto un trámite de liquidación obligatoria.
J
PRELACIÓN DE CRÉDITOS •
liquidación pago de sus la compañía del numeral créditos.
327
obligatoria. Si varios acreedores del asegurado persiguen el créditos en el crédito que, a su vez, tiene el asegurado contra aseguradora, el crédito de la víctima del daii.o es un crédito 7 de la primera clase que tiene prelación sobre muchos otros
La equidad y el sentido común llevó al legislador en el art. 1132 CC a procurar que se utilice la indemnización en resarcir a la víctima del delito o del cuasidelito, ya que sería injusto hacer que del monto de tal indemnización se aprovecharan los demás acreedores del asegurado que ha caído en insolvencia, pues no ha sido en interés de ellos en el de quienes se ha contratado el seguro. Esta disposición pretende evitar a la víctima los riesgos de la insolvencia del asegurado, y trata de hacer todo lo posible para que la víctima pueda obtener la reparación def daii.o que ha sufrido. Recuérdese que en Colombia el seguro de.responsabilidad da acción directa a los damnificados contra el asegurador (art. 1133 Ce. Modificado por el art. 87, Ley 45/90). CRÉDITOS DEL BENEhcIARIO DEL SEGURO DE VIDA CONTRA EL ASEGURADOR EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA. El art. 1154 CC estatuye que:
"Sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar, los créditos del beneficiario contra el asegurador, en los seguros de vida, tendrán el orden de preferencia asignado a los créditos de primera clase, a continuación de los del fisco, y los valores de cesión o de rescate se excluirán de la masa". El establecimiento de este privilegio que garantice el pago real y efectivo de la suma convenida tiene plena justificación, porque esta suma de dinero, a más de protección representa un ahorro continuado efectuado por el asegurado, formado a base de sacrificar una parte de sus ingresos periódicos. El texto habla en general de créditos, por lo que ha de entenderse que son privilegiados, al momento de su exigibilidad, tanto el capital pactado como el valor de cesión o rescate. 10.6.1
CARACTÉRISTICAS DE LOS CRÉDITOS DE LA PRIMERA CLASE
A. El privilegio de los créditos de la primera clase es general, es decir, que pueden hacerse efectivos preferencialmente en Ui10 cualquiera o en algunos de los bienes embargables del deudor, incluso sobre los hipo te-
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cados y a los especialmente afectados al pago de los créditos de la segunda clase (art. 2496 CCC). B. El privilegio de los créditos de la primera clase (al igual que el de los de cuarta clase), puede afectar los bienes del heredero excepto cuando el heredero haya aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 1304 CCC), o cuando a los acreedores se les haya reconocido judicialmente el beneficio de separación de patrimonios (art. 1435 CCC), pues en estos casos sólo afectarán a los bienes inventariados (que dejó el difunto) o a los bienes separados (que eran del difunto). Por ejemplo, un padre, atribulado por las innumerables deudas laborales que tiene como confeccionista, fallece de infarto, y deja como único bien una pequeña casa de habitación. Su hijo, único heredero, es un ganadero quien tiene una gran finca. Si este hijo acepta la herencia pura y simplemente, las deudas (obligaciones) y créditos (bienes) de la sucesión del padre se confunden con las deudas y créditos del heredero, y por ello, en este caso, los acreedores del difunto podrán perseguir el pago de sus créditos laborales sobre la finca del hijo, perjudicando así a quienes eran los acreedores de su hijo. CASO DEL BENEFICIO DE INVENTARIO
Pero, si este hijo hubiese aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 1304 CCC), tal beneficio conlleva que las deudas propias del heredero beneficiario no se confundan con las deudas de la sucesión del padre (arl. 1316 CCC), pues se presenta la separación de patrimonios. Luego, los acreedores del difunto no podrán perseguir el pago de sus créditos sobre los bienes del heredero, ya que éste sólo es responsable de las obligaciones hereditarias hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado. En este caso, no se perjudicarían los acreedores del heredero. CASO
DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
~ Si en el ejemplo iIunediatamente anterior, quien está cargando con un Siru1Úmero de deudas laborales es el heredero, quien tan sólo es propietario de una peque~a casa de habitación, y su padre es dueño de una gran finca ganadera,
fallecido el padre, los acreedores de éste podrán solicitarle al juez les conceda el beneficio de separación de patrimonios (arl. 1435 CCC)4J9, para que no se con439 El benefició de separación de patrimonios otorga a los acreedores hereditarios y testamentarios tUl derecho de pTeferencia,'puesfo que evita la concurrencia de los acreedores del he~edero sobre los bienes propios de~causante. "C0I?-0 el he~edero sucede al
J
PRELACIÓN OE CRjjorros
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fundan los bienes del difunto padre con los bienes del heredero, y en virtud de ese beneficio tendrán derecho a que de los bienes del padre se Jes cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias440, con preferencia a las deudas propias del heredero. Este beneficio impide que los acreedores del diftmto puedan ser perjudicados, pero él no puede ser solicitado por los acreedores del heredero en beneficio de sus créditos (arl. 1438CCC). C. EJ privilegio de los créditos de primera clase es personal (y no real), es decir, que no es viable contra terceros poseedores. Por ello, los bienes embargables del deudor están afectados al privilegio de los créditos de la primera clase (y al privilegio de la cuarta clase, como se verá más adelante), mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. Por tanto, no puede el acreedor perseguir su pago preferente sobre los bienes que ya salieron de ese patrimonio. El arl. 2496 inciso 2 establece que: "los créditos enumerados en el artículo precedente (se refiere a los de Ja primera clase) no pasarán en caso alguno contra ten:eros poseedores" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).
, El privilegio o favor'otorgado a ciertos créditos para ser preferidos en el pago, no implica ni constituye derecho reaL Así lo estatuye expresamente
el inciso
segundo del artículo 2496 cuando dice que tales créditos "...no pasarán en
que
caso alguno contra terceros poseedores", lo significa que si el deudor o sus herederos han enajenado bienes de los que integraban la prenda común,
causante en todas sus obligaciones y derecllOs transmisibles (nrts. 951, 1097 Y 1245 del Código Civil Chileno equivalentes Jo Jos arts. 1008, U55 y 1302 del Código Civil Colombiano), y en su persona han de encontrilrse connmdidos, desde la apertura de la sucesión, el patrimonio del causante con el suyo propio, los acreedores hereditarios y testamentarios pueden exponerse al evidente perjuicio de postergación o pérdida de sus créditos, si los bienes de la herencia se emplean para cubrir deudas propias del heredero", Fueyo Laneri, op. cit., t. I\f, T,pp. 387 Y 388. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto, L'1 separación de patrimonios tiende a evitar la confusión de los p
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OBLIGACIONES
los acreedores no tienen derecho. de persecución contra los adquirentes de
dichosbienes.Elmismoprincipiolo repiteel artículo 2506441. D. Los créditos de la primera clase se prefieren entre ellos, unos a otros en el orden que la ley los enumera (cualquiera que sea la fecha de sus causas), cuando los bienes del deudor no son suficientes para satisfacerlos a todos ellos (arL 2496 CCC). Por ejemplo, con el producto de la enajenación o remate, primero se cancelan los créditos laborales; si aun queda dinero, se cancelan las costas judiciales; si aun queda dinero, se cancelan las expensas funerarias, y así sucesivamente. E. Los créditos de cada numeral de la primera clase se pagan a prorrata, si los bienes embargables del deudor no son suficientes para cancelarlos todos (arL2496inciso 1).Por ejemplo,cuando existenvarios créditos laborales y los bienes del deudor no son suficientes para cancelarlos todos, caso en el cual se cancelan a prorrata. F. Los créditos de la primera clase se pagan de preferencia a cualquier otra clase de créditos. De allí se deduce que, para proceder al pago de cualquiera de los créditos de las otras cuatro clases, deberán estar íntegramente pagados todos los créditos de la primera clase. G. Si concurren créditos de la primera clase con créditos de la segunda clase, se pagan primero los créditos de la segunda clase cuando los demás bienes (los no afectados al pago de los créditos de la segunda clase), sean suficientes para pagar todos los créditos de la primera clase. Pero, si los demás bienes son insuficientes para pagar los créditos de la primera clase, se pagarán primero este tipo de créditos con el producto del remate de los bienes (o con el producto de la enajenación de los activos) afectados al pago de los créditos de segunda clase, aun en detrimento de esta segunda clase de créditos (arL 2498 CCC). Por ejemplo, si existe .un crédito laboral y un crédito en favor de un .acreedor: prendario quien recibió a tal título una motocicleta, y el deudor, además de la moto dada en prenda tiene o!l¡osbienes para pagar el crédito de primera clase (una finca), el créd'ito de la segunda se pagará con el producto del remate o de la enajenación de la moto. En el trámite de la liquidación obligatoria, no se deberá pagar el crédito de la primera clase con el producto del remate o de la venta de la moto, sino que deberá hacerse con el producto de la finca. Pero, si el deudor no tiene otros bienes (no tiene finca) o ellos no alcanzan para pagar el crédito de la primera clase, este crédito de primera o el saldo insoluto 441 González Gómez,
0j}.
cit.,' p. 210, Y en:[ mismo sentido Duque Pércz; op. cit., p. 237.
PRELACIÓN DE CRÉDITOS
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del mismo, se pagará con el producto dela enajenación o del remate del bien empeñado, aun en detrimento del crédito de la segunda clase. Del anterior ejemplo se puede deducir que los créditos de la primera priman sobre los de la segunda, si los demás bienes del deudor son insuficientes para el pago de los créditos de la primera clase; pero si esos otros bienes Son suficientes para el pago de los créditos de la primera clase, sobre el producto de la venta del bien pignorado se preferirá el crédito prendario al crédito de la primera clase. H. Si concurren créditos de la primera clase con créditos de la tercera, con el producto del remate o de la enajenación de la finca hipotecada, se paga primero la hipoteca, si los demás bienes (sin incluir los afectados al pago de los créditos de la segunda clase) son suficientes para pagar los créditos de la primera clase. Pero, si los demás bienes (los no hipotecados pero sin incluir los afectados al pago de los créditos de la segunda clase) son insuficientes para pagar los créditos de la primera clase, estos créditos de la primera clase se pagarán con el producto del remate de la finca hipotecada, aun en perjuicio del crédito hipotecario (art. 2500 CCC). I. Si concurren créditos de la primera, de la segunda y de la tercera clases, por ejemplo, un deudór tiene una obligación laboral, una deuda en favor de un transportador y una .deuda garantizada con hipoteca, y los únicos bienes que tiene para responder por ellas son las mercancías transportadas, sobre las cuajes ejerce el derecho de retención quien las transportó, y el inmueble hipotecado, ¿sobre cuáles de dichos bienes se paga el crédito de la primera clase? ¿Sobre-la mercancía transportada D sobre el inmueble hipotecado? Los créditos de la primera clase deben cancelarse en primer lugar con el producto del remate del bien hipotecado, y sólo si aun queda por pagar algún déficit, éste debe pagarse con el producto del remate de la mercancía transportada, porque los créditos de la segunda clase deben preferirse a los créditos de la tercera clase. Somarriva se refiere a este problema así: Relacionado con el déficit de los créditos de primera clase que no se alcanza a pagar con los bienes del deudor que no estén hip9teeados o afectos a un
crédito de segunda clase se plantea el problema no resuelto por ellegisladar y que es el siguiente: en caso de que existan bienes hipotecados y bienes sobre los cuales hay un crédito de segunda clase, por ejemplo una prenda, el citado déficit ¿sobre cuál de estos bienes se hará efectivo primero? ¿sobre
el inmueble hipotecado o sobre la prenda? Como decimos la ley no resuelve el punto, porque el artículo 2476 (Chileno equivalente al arto2498 del Código Civil Colombiano) se limita a decir que el déficit de los créditos de pri-
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.
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mera clase se paga con preferencia a los créditos de segunda clase, y el articulo 2478 (Chileno equivalente al art. 2500 del Código Civil Colombiano) sienta el mismo principio con respecto a los bienes hipotecados.
Ante
este silencio la cuestión debe resolverse con la lógica; y ésta nos dice que los créditos de segunda clase deben preferir a los de tercera, y, en consecuencia, el déficit de los créditos de la primera clase se pagarán primero con los bienes hipotecados y sólo a fa1tJ () insuficiencia de éstos, con Jos bienes que se encontraren afectos a un crédito. de la segunda clase'''. Esta solución planteada por Somarriva Lucrecio Jaran1il.lo y Eudoro González; y Fernando Vélez, quienes consideran se pagan a prorrata con los bienes de
10.7
CRÉDITOS DE SEGUNDA
Están enumerados A. CRÉDITOS
la comparten Alessandri Rodríguez, no así Guillermo Ospina Femández que los crédítos de la primera clase la segunda y terceta clases.
CLASE443
en el art. 2497 CCe:
DEL POSADERO
U HOTELERO
Cuando el pasadero persigue su pago sobre los enseres del deudor, introducidos por éste en el hotel, mientras permanezcan en él, y hasta concurrencia de lo que se le deba por alojamiento, expensas y daños. Este 442 SomarrivaUndurraga, op. cil"; pp. 464 Y465. Los resaltados se agregan al texto original
y lo escrito entre paréntesis
44 3 En este punto es pertinente adarar que mientras estuvieron vigentes las normas reguladoras de la prenda agraria e industTia!,"y hasta la expedición del actuj]) Código de Comercio de 1971,1<1 seglUlda clase de créditos estabc1 comprendida por cuatro créditos: Los garantiza.dos con prenda agraria o i..ndustriaI. los del posadero u hotelero, los del transportador y los del acreedor prendario (los tres 'Últimos relacionados por\cl art. 2497 CCC), En dicho lapso de tiemp0, los créditos garantizados con prenda agraria o indushiaI. tenían una prelación sobre los otros tres, debido a la redacción que teman las siguientes normas (hoy derogadas en nuestro concepto): Art. 55 de la Ley 57/31: "Gozarán de privilegio los créditos garantizados con prenda agraria que se constituyan por razón de esta ley después de que se hayan satisfcdl0 los créditos indicados en el artículo 2495 del Código Civil", esto es, los de primera clase. Y el artículo 12 del Decreto I..£y 553/32 (también hoy derogado en nuestro concepto), decía: "EI contrato de prenda industrial se regirá por las disposiciones sobre prenda en general y sobre prenda agraria", Por consiguiente, esos créditos gmantizados con prenda agraria o industrial, perteneciendo a la segunda cIase, tenían una prelación sobre los otros tres créditos de la scgwlda clase. Hoy en día, ninguno de los créditos de scgwlda clase tiene prelación sobre los demás.
PRELACIÓN DE CRÉDITOS
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333
privilegio se justifica pues el hotelero se encuentra en la necesidad de contratar permanentemente Con personas que no conoce y cuya solvencia sólo puede apreciar por los enseres que lleva. Comenta Ospina Fernández: Además, respecto de tales efectos, cuando son introducidos en la posada y entregados al posadero o a sus dependientes, el posadero tiene la calidad de depositario y asume responsabilidad que la ley reglamenta especialmente (arts. 2265 y ss. CCC). Entonces, en compensación de esa situación de incertidumbre y de esta responsabilidad que asume el posadero, la ley lo retribuye, otorgándole privilegio para ser pagado con los aludidos efectos del huésped, privilegio
que implica un derecho de retención sobre esos efectos:
Más adelante agrega: Lapreferencia sólo recae sobre los efectos que el deudorintroduzca en la posada y mientras permanezcan en ella, por ejemplo [...] las maletas y baúles con sucontenido, j~as, dineros, caballos, vehículos, etc. Fuera de esto, el privilegio solamente dura mientras los efectos permanezcan en la posada; por tanto, si el posadero se los entrega al huésped deudor, cesan el privilegio y el derecho de retención, y si el huésped regresa Con los mismos efectos o con otros, éstos ya no responden preferentemente de deudas anteriores444.
Es claro que la preferencia queda subordinada al ejercicio del derecho de retención. Finalmente, el inciso 2 del N° 2 del art. 2497 CCC, al presumir que son de propiedad del deudor los enseres introducidos por éste en el hotel, está consagrando una presunción de hecho, que admi te prueba en
contrario.
En palabras de' Ospina Fernández: "El Código de Comercio califica de mercantil el contrato de hospedaje cuando el alojamiento y los servicios accesorios son prestados por empresas dedicadas a esa actividad (art. 1192) y faculta al empresario para obtener el pago de su cuenta con el producto de la venta de los efectos del huésped en un martillo público (art. 1199). Es en este campo mercantil donde mayor relevancia alcanza hoy la cuestión del privilegio de los créditos del posadero"'45.
444 Ospina Femández,
op. cit., p. 71.
445 Ibíd., pie de página 71.
I
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
B. CRÉDITOS DEL TRANSPORTADOR
CONTRA EL REMITENTE
Cuando aquél persigue su pago sobre los enseres acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes, hasta concurrencia de lo que el remitente le adeude por el transporte (precio o flete del transporte), expensas o dañosque el pasajero o las cosas transportadas ocasionen, con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor, lo cual se presume. Al igual que en el numeral anterior, la preferencia dura mientras el empresario de transporte o sus dependientes ejerzan el derecho de retención sobre los enseres acarreados, pues una vez entregados al destinatario, cesa el privilegio y el derecho de retención. . Según Ospina Femández, el derecho de preferencia corresponde exclusivament.:. al "acarreador o empresario de transportes", y no al duefío del vehículo en que se realiza el transporte. El privilegio sobre la cosa conducida no se extiende a las sumas debidas por transportes precedentes. Es necesario considerar los viajes del mismo acarreador como hechos por acarreadores diferentes. El privilegio no puede extenderse de un transporte a otro, cuando las cosas conducidas han sido objetos de contratos distintos; pero otra Cosa será, cuando se trate en globo de
cosas determinadas que sean el objeto de un solo contrato, y formen bajo un solo precio, ,una sola opera~ión;entonces es indiferente que el transporte se efecrue o no por viajes repetidos. El modo de la ejecución de una operación indivisible (sic, sería más bien divisible) no altera su carácter de indivisibilidad. El acarreador puede, pues, reclamar sobre los objetos del último viaje, todo lo que sea debido por el todo de los transportes, Pero la unidad de la operación para legitimar la extensión del privilegio a gastos de conducciones anteriores, no resultaría de la simple consideración que los transportes sucesivos hubiesen tenido lugar bajo condiciones idénticas446.
El Código del Comercio, en su art. 1033 (modifi93dq D. E. 01/90, arto 41) preceptúa que: El transportador' podrá ejercer el derecho de retención sobre los efectos que conduzca, hasta que le sean pagados el porte y los gastos que haya suplido". "Este derecho se transmitirá de un transportador a otro hasta el último que deba verificar la restitución". "Pasados treinta días desde aquel en el cual el
446 Este comentario al art. 3887 del Código Civil Argentino este libro), aparece sin autor conocido.
(citado en la bibliografía
de
.
. PRELACIÓN DE CRÉDITOS •
335
remitente tenga noticia de laretención, el transportador tendrá derecho a solicitar el depósito y la venta en martillo de las cosas transportadas, en la cantidad que considere suficiente para cubrir su' crédito y 1,acerse pagar con el producto de la venta, con la preferencia correspondiente
a Jos créditos de se-
gunda clase, sin perjuicio de lo que pacten las partes".
e
CRÉDITOS DEL ACREEDOR PRENDARIO, SEAN CON O SIN TENENCIA
A partir de la expedición del Código de Comercio de 1971, quedaron derogadas las normas que reglamentaban la prenda agraria e industrial, que eran prendas sin desplazamiento de la tenencia. Hoy en día, en este numeral quedan comprendídas tanto las prenda civiles y comerciales sin desplazamiento de tenencia, como todas las prendas mercantiles con desplazamiento de tenencia (entre las cuales quedan comprendidas la llamadas anteriormente prendas agrarias y prendas industriales). Los créditos privilegiados de primera, segunda y cuarta cIi).ses (cuyo rasgo distintivo comúp es que todos tienen privilegio) tienen origen en la voluntad dellegisladór, pero en el caso específico de la prenda, es la voluntad del deudor O de un tercero quien mediante el otorgamiento de la prenda hace nacer un privilegio para el pago. "El crédito en sí mismo puede no ser privilegiado, pero pasa a tener este carácter en virtud de la prenda que se otorga. En otros términos, queda a voluntad del deudor dar a sus acreedores un privilegio, rompiéndose asila igualdad que entre éstos debe existir. El legislador acepta que se produzca esta. desigualdad porque ha instituido la prenda como una garantía, como una fuente para obtener créditos, que sin ella en más de un caso serí<'ldifícil, por no decir imposible de conseguirU447• La prenda con tenencia es un contrato por medio del cual un deudor o un tercero entrega una cosa mueble al acreedor (o a un tercero) en garantía del cumplimiento de una obligacíón. PRENDA
CON TENENCIA
DEL ACREEDOR
El contrato de prenda está normatizado tanto en derecho civil como en derecho comercial. En derecho civil, la prenda es un contrato real pues sólo se perfecciona con la entrega de la cosa mueble al acreedor (art. 2411 CCe). y perfeccionado el contrato, surge inmediatamente el derecho real.
447 Somarriva Undurraga,
op. cit., p. 211.
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'.
"
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DERECHO CJVIL.
OBLJGACIONES
En cambio;el contrato de prenda comercial es un contrato consensual, en el sentido que el mismo se perfecciona por el acuerdo de voluntades no obstante que el privilegio, sólo nacerá a la vida jurídica en el momento de la entrega real del mueble al acreedor o a un tercero (art. 1204 CC). La existencia de un derecho real de prenda con tenencia supone el desapoderamiento del deudor propietario de la cosa. Una vez nacido el derecho real de prenda, el acreedor tiene las dos prerrogativas propias de los derechos reales: derecho de persecución y derecho de preferencia. El primero significa que el acreedor prendario puede recuperar la tenencia de la prenda contra toda persona en cuyo poder se halle, aun de manos del deudOr que la ha constituido (art. 2418 CCC)44',norma ésta aplicable también a la prenda comercial. El acreedor puede recuperar la tenencia, bien sea mediante una acción reivindicatoria (art. 948 CCC) o mediante acciones de policía (art. 984 CCC). El derecho de preferencia significa que si varias personas persiguen el pago de sus créditos sobre el bien empeñado, se preferirá al acreedor prendario sobre los demás. Obviamente, como esta prenda implica un desplazamiento de la tenencia, es imposible que subsistan dos prendas sobre un mismo objeto (art. 1204 inciso 2 CC). . . PRENDA SIN TENENCIA DEL ACREEDOR En esta categoría se encuentran comprendidas las llamadas, antes del actual Código de Comercio, prendas agrarias y las prendas industriales, ninguna de las cuales conlleva desplazamiento de la tenencia del mueble al acreedor. A ellas se refiere el Código de Comercio en el art. 1207: "Salvo las excepcíones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación"; en su inciso 2: "Toda prenda sin tenencia se regirá por la ley mercantil". Esta prenda, que ya no implica el desplazamiento de la tenencia al acreedor, puede constituirse por instrumento privado (art. 1208 CC) y se perfecciona cuando en dicho documento privado se plasme el acuerdo de voluntades44',pero sólo producirá efectos con relación a terceros desde su inscripción registral de dicho gravamen en la Oficina de Registro Mercan448 Por'obvias razones, el acreedor prendario, en la prenda sin tenencia, no tiene el dere-. cho de persecución consagrado en el £lrt. 2418 cee. 449 La prenda ,sin tenencia requiere la solemnidad del documento privado (arts. 251 inciso final ere), pues si éste falta, el contrato de prenda no llegará a existir (art. 898 inciso 2 CC). .
PRELACIÓN DE CRÉDITOS •
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ti! (esto es, en la Cámara de Comercio"O) correspondiente al lugar en que, conforme al contrato, han de permanecer los bienes pignorados, y si éstos han de permanecer en diversos sitios, la inscripción se hará en el registro correspondiente a cada uno de ellos, pero la prenda sobre automotores se registrará ante las direcciones de tránsito donde esté matriculado el automotor (art. 1210 CC). Por lo antes dicho, es posible que varias prendas sin tenencia del acreedor recaigan sobre un mismo bien, caso en el cual el orden de prelación lo determinarán las fechas de sus registros (art. 1211 CC). CASO DE LA PRENDA AGRARIA Y DE LA INDUSTRIAL Todas estas prendas (la agraria, la industrial, la minera) quedaron reglamentadas por el Código de Comercio de 1071, y en materia de prelación de créditos quedan comprendidas dentro del N° 3 del arto 2497. Atinadamente, el profesor Ramiro Rengifo, afirma:
Debe decirse que la regulación de la prenda mercantil del Código de Comercio, sustituye la vieja reglamentación que se encontraba no sólo en el derogado Código de Comercio (artículo 946 y siguientes) sino las siguientes leyes y decretos: Ley 24 de 1~21sobre Prenda Agraria; Ley 68 de 1924 que también habla de la prenda agraria; Ley 8 de 1925 que adaró el artículo 48 de la Ll'Y 68
de 1924referente a prenda agraria; Ley 89 de 1928 por la cual sc adiciona la Ley 24 de 1921;Ley 17 de 1929,adicionando la Ley 24 de 1921;Ley 57 de 1931 que también toca el tema de laprenda agraria; Decreto Ley 553 de 1932por el cual se reglamenta la prenda industrial; Decreto Ley 775 de 1932modificatorio de la Ley 24 de 1921;Ley 33 de 1933sobre prenda agraria e industrial; Ley 16 de 1936sobre prenda agraria; Decreto 2096de 1937que se refiere a la prescripción de la prenda industrial; Ley 42 de 1938sobre prenda agraria; Decreto Ley 1747 de 1942 sobre prenda agraria. e industrial; Decreto 1073 de 1952 sobre prenda agraria, industrial y minera; Decreto Extraordinario 1703de 1955que contiene disposiciones
sobre prenda industrial.
450 El N° 3 del arto 2 del Decreto 1250/70 (Estatuto del Registro de Instrumentos Públicos) ordenaba el registro de los contratos de prenda agraria e industrial (es decir, de los contratos sobre prendas sin tenencia del acreedor) en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públitos. Posteriormente, el Decreto 837/71 (Código de Comercio), derogó tácita pero inequívocamente el N° 3 dtado, puesto que en el art. 1210 determinó que los contratos de prenda sin tenencia de los acreedores, se deben escribir en la Oficina de Registro Mercantil (esto es, en las Cámaras de Comercio) correspondientes al lugar en que, conforme a dichos contratos, han de permanecer los muebles pignorados. Final~ mente, el Decreto 2773/73 eliminó expresamente el registro de los contratos de prenda agraria e industrial, en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos.
338 .•
DERECHO CIVIL
OllLlGACIONES
La legislación actual regula la prenda y se refiere a la prenda con tenencia y a la prenda sin tenencia del acreedor. La última clasificación sustituye e incluye las viejas denominaciones de prenda agraria, prenda industrial y prenda minera, estas expresiones
eran utilizadas por las: viejas disposiciones
del dere-
cho colombiano; tal terminología tenía una razón de ser muy clara: la prenda agraria se ideó para la actividad agraria y, por tanto, recaía sobre los' instrumentos muebles destinados a ella (ley 24 de 1921,principalmente): la prenda industrial se estableció para la actividad industrial y por lo tanto recaía sobre los muebles destinados a tal actividad (Decreto Ley 553 de 1932fundamentalmente); lo01i5010 ocurría con la prenda Ininera451.
En el mismo sentido plantea Bonivento Fernández: Indiscutiblemente,
la prenda sin tenencia es una innovación
del ordenamien-
to jurídico patrio. El Código de Comercio de 1971,introdujo esta figura en los articulas 1207 a 1220, como un aporte a la flexibilidad de este contrato, par~ tiendo de la idea general de que las cosas en poder del deudor, que tienen o cumplen una función económica, pueden ser lnásproductivas, Corno antecedente de esta forma de contrato, está la prenda agraria, regulada en la ley 24 de 1921, estructurada para garantizar préstamos en dinero, con el señalamiento de los bienes susceptibles de gravc1rsc. También sirve de antecedente la prenda
industrial, instituida por el Decreto 553 de 1932,para garantizar, sobre cosas muebles, obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se relacionen con cualquier clase de trabajo o de explotación industrial. Con la normación
introducida en el Código de Comercio, la ley 24 de 1921y el Decreto 553 perdieron su vigencia, de suerte que la prenda agraria (sic) industrial, se rige por
el estatuto mercantil; por eso, el arl. ]207, en su parte final preceptúa: "Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá parla ley mercantil"452. La Corte sentenció que: "Pero también es cierto que desde comienzos del presente siglo ypor apremios económicos deri"ados de la necesidad de consolidar el crédito abriéndole paso a garantías revestidas de mayor operancia práctica, esa configuración tradicional (de la prenda con desplazamiento de tenencia) perdió relevancia ante el sistema de la prenda
451 Rengifo Ramiro, Contratos comerciales, VoL LI, 2a. edicion Colección Pequeño Foro, Bogotá, Segunda Edición, 1981, p. 70. Los resaltados se agregan al texto original.
Tomo
452 Bonivento Fernández José Alejandro, Los principales contratos civiles y colllercia!es, n, Tercera Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá,-1955, p. 45. Los rcs.dtados se agregan al texto original. .
PRELACiÓN DE CRÉDITOS
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sin tenencia, llamada asimismo "prenda con registro" o "prenda sin desplazamiento", cuyo origen en el país, en cuanto a su regulación positiva atañe, se remonta a la ley 24 de 1921 sobre Prenda Agraria y actualmente se encuentra reglamentada en el Capítulo I1 del Título IX del Libro cuarto del Código de Comercio (arts. 1207 a 1220). Existen, en consecuencia, dos clases de prenda, a saber; La ordinaria o normal denominada por la codificación recién citada" ... con tenencia", en la que es esencial el desplazamiento real y efectivo de la tenencia al acreedor para que se perfeccione en toda su amplitud la garantía correspondiente (artículos 2411 del Código Civil y 1204 del Código de Comercio), y una prenda especial en que este momento no juega papel y mediante el cual " ... podrá gravarse toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación ... ", modalidad esta última que en.todo caso se' reglamenta por la ley mercantil ... "
DEL COMISIONISTA
En el contrato mercantil de comisión, el art. 1302 CCC estableció un privilegio en favor del comisionista, cuando le reconoce el derecho a rete!,er las mercancías consignadas o su producto, para que, preferentemente a los demás acreedores del comitente, se le paguen sus anticipaciones, intere-
453 C. S. de J. Sent. de Casación tesis se agrega al texto. 454 GanmlÍns civiles (hipoteca,
brería, Bogotá, Colombia,
Civil de 22 de noviembre de 1993. Lo escrito entre parénprenda y fianza), Primerc1 reimpresión, 1986, p. 315.
Editorial
Ternis Li-
340
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
ses, costas y comisión, cuando concurren las circunstancias allí indicadas. Estos créditos merecen similares comentarios a los efectuados en el caso del posadero y del transportador, quienes también ejercen un derecho de retención.
10.7.1 CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE A El privilegio de los créditos de la segunda clase es especial, pues sólo
afecta a determinados bienes del deudor.'-Es decir, el hotelero tiene el privilegio sólo si persigue el pago de su crédito sobre los bienes introducidos por el huésped en el hotel, y no cuando lo persigue sobre otro bien (por ejemplo, sobre el bien dado al acreedor prendario). En conse. cuencia, si el bien específico no alcanza para cubrir la totalidad del crédito, el saldo insoluto ya no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de créditos con los cuales concurrirá a prorrata (art. 2510 CCC). B. Los créditos del posadero u hotelero y los del acarreador o empresario de transportes gozan de preferencia mientras los bienes específicos que los garantizan permanezcan en su poder, es decir, que el privilegio se subordina a la tenencia de la cosa, al ejercicio del derecho de retención. Perdida la tenencia, se pierde el privilegio. Estos dos créditos, confieren a su acreedor un derecho de retención, el cual parece ser un derecho real, pero sin facultad de persecución, es decir, que no pasa contra terceros poseedores (salvo el caso excepcional del art. 984 CCC, que tampoco constituye, en estricto sentido jurídico, un derecho de persecución sino una medida de protección al poseedor o al tenedor, ante despojos violentos). El privilegio del acreedor prendario sí pasa contra terceros, pues, como derecho r.ealda a su acreedor la facultad de persecución. Al igual ocurre con los créditos garantizados con prenda agr¡¡ria o industrial. e Los créditos de los acreedores prendarios, en la prenda con tenencia' del acreedor, conservan la preferencia aun en el caso de que ellos pierdan dicha tenencia, pues ese privilegio no se subordina a la tenencia del bien. Más que un derecho de retención, el acreedor prendario tiene un derecho real, y se sabe que él puede recuperar la tenencia de la prenda mediante acción reivindicatoria o mediante. acciones de policía (arts. 2418 y 984 CCC). D. Los créditos de .Iasegunda clase se pagan con preferencia a los demás créditos (de tercera, cuarta y quinta), a excepción de los de la primera clase. Pero, si los demás bienes embargables del deudor (incluidos los
1'J\I~l.r\l 'ION DI:: l'Rt:llrn)S
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341
hipotecados), no son suficientes para pagar los créditos de la primera clase, estos créditos de la primera, o su saldo insoluto, se pagarán con los bienes afectados al pago de los créditos de la segunda clase, aun en detrimento de los créditos de segunda clase. E. Si además de los créditos de la primera clase, existen dos o más créditos de la segunda clase, los créditos de la primera clase o su saldo insoluto (que quedó después de pagar parcialmente con los otros bienes del deudor), se pagan, a prorrata del valor de los créditos de la segunda clase, con los bienes afectados al pago de los créditos de la segunda clase. Ospina Fernández'55 incurre en errores en el ejemplo mediante el cual pretende demostrar lo que sucede cuando concurren créditos de la primera clase con dos o más créditos de la segunda. Ellopor cuanto tal autor se limita a dar el valor total de todos los bienes subastados sin discriminar cuál fue el valor de remate de cada uno de los bienes del deudor, lo que es un presupuesto necesario para establecer la prelación. Todos esos dineros no se pueden manejar en el mismo cajón,pues no ocurre lo mismo cuando el acreedor prendario persigue el pago de su crédito sobre el bien empeñado (caso en el cual goza de prelación), que cuando lo persigue sobre la mercancía transportada o sobre la mercancía que retiene el posadero (casos en los cuales no goza de prelación). . En remplazo del ejemplo de Ospina Fernández se propone el siguiente: Un deudor tiene las siguientes obligaciones a su cargo: Un crédito laboral por $ 12.000.000 en favor de un trabajador; un crédito por $ 1.000.000 en favor de un posadero (posadero que ejerce derecho de retención sobre unas joyas que le depositó el huésped y las cuales tienen un valor de $3.000.000); un crédito en favor de un transportador por $ 2.000.000 (transportador que ejerce derecho de retención sobre una mercancía por él transportada, la cual tiene un valor de $ 5.500.000) Yun crédito en favor de un acreedor prendario por $ 3.000.000 (garantizado con una porcelana china dada en prenda que tiene un valor de $ 9.200.000). Fuera de estos bienes (las joyas, la mercancía y la porcelana china) que tienen en conjunto un valor de $17.700.000, el deudor no tiene otros. Es decir, sus activos sólo ascienden a $17.700.000 en tanto que sus pasivos ascienden sólo a $18.000.000. Luego, es necesario efectuar una prelación de créditos para determinar la forma como han de pagarse los varios acreedores de ese deudor. 455 Ospi.n~ Fen:ández,
op, cit., p. 74.
342
•
DERECHO CIV1L.
OBLIGACIONES
Hasta el momento se tiene lo siguiente: Crédito: Valor crédito: Crédito laboral $ 12.000.000 Crédito del posadero $ 1.000.000 Crédito del transportador $ 2.000.000 Crédito del acreedor prendario $ 3.000.000 Totales
Valor remate: $ 3.000.000 $ 5.500.000 $ 9.200.000
$ 18.000.000
$17.700.000
Se observa que sólo existe un crédito de la primera clase y tres de la segunda, y los únicos bienes que tiene el deudor son los afectados al pago de los créditos de la segunda clase, luego, el crédito de la primera clase habrá de cancelarse con dichos bienes, aun en detrimento de los créditos de segunda clase. Como entre los créditos de la segunda clase no existen prelaciones, todos ellos deben concurrir proporcionalmente a su valor, al valor del cré.dito, para pagar los créditos de la primera clase. .. La operación matemática se reduce a una simple regla de tres: Si créditos de segunda clase por valor total $ 6.000.000 (que surgen de sumar los tres créditos de la segunda clase) tienen que contribuir al pago de un crédito de la primera por $ 12.000.000,uno sólo de los de segunda (el del posadero por ejemplo, de $ 1.000.000),¿con cuánto tiene que contribuir? A continuación se hacen las reglas de tres correspondientes a cada crédito de la segunda: Posadero:
Transportador:
$ 6.000.000
$ 12.000.000
$ 1.000.000
X
$ 6.000.000
$ 12.000.000 \ X
$ 2.000.000 Acreedor prendario:
$ 6.000.000 $ 3.000.000
X= $ 4.000.000
$ 12.000.000 X
X = $ 6.000.000
Con estas sumas de $ 2.000.000,$4.000.000,y $ 6.000.000,que ascienden a $ 12.000.000,se cancela totalmente el crédito laboral de primera clase.
PRELACiÓN
DE CRÉDITOS
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343
¿Qué dinero queda entonces para cubrir cada uno de los créditos de la " segunda clase?: Crédito del posadero: De las joyas rematadas en $ 3.000.000, se destinan $ 2,000,000 como aporte para cancelar el crédito de la primera clase, y queda $ 1.000,000 con el cual se paga al posadero, quedando totalmente cancelado este crédito. Crédito del transportador: De las mercancías transportadas y rematadas en $ 5.500.000, se destinan $ 4.000.000 como aporte para cancelar el crédito de la primera clase, y quedan $ 1.500.000, dinero éste que se'abona al crédito del tránsportador, quedando un saldo insoluto de'$ 500.000. Este saldo insoluto pasa'a los' créditos de la quinta clase (art. 2510 CCC), con los cuales concurre a prorrata, pero ya sin ninguna prelación. Crédito del acreedor prendario: De la porcelana empeñada y rematadá o vendida en $ 9.200.000, destino $ 6.000.000 como aporte para cancelar el crédito de la primera clase, y me quedan $ 3.200.000, dinero este con el cual cancelo totalment'lo el crédito del acreedor prendario, que asciende a $3.000.000, y queda un remanente o activo de $ 200.000. Debe tenerse mucho cuidado en no cometer el error muy común de trasladar estos remanentes o activos (sumas positivas) a la quinta clase de créditos, donde lo que si se traslada son los saldos insolutos o pasivos (sumas negativas). El remanente de $ 200.000 no puede destinarse a pagar el saldo insoluto del crédito correspoi,diente al transportador, por cuanto éste tenia prelación únicamente si perseguía el pago de su crédito en el producto de remate de la mercancía transportada, y no cuando lo persigue sobre otros bienes. Además, ése saldo insoluto del transportador, ya pasó a los créditos de la quinta clase. Ese remanente de $ 200.000 se debe destinar, primeramente, para el pago de los créditos de la cuarta clase, los cuales tienen prelación sobre los de quinta. Si éstos no existen, se puede destinar al pago de los créditos de la quinta clase, distribuyéndolo entre todos ellos" prorrat" de c"da crédito. En esos créditos de.!" quinta clase se incluyen todos los saldos insolutos de los créditos de segunda y tercera clases. O sea que, en el ejemplo en cuestión, el transportador recibe dinero en dos ocasiones: $ 1.500.000 que le abonan éomo crédito de la segunda clase, más lo que le pueda corresponder en el prorrateo del remanente de $ 200.000 cuando el saldo insoluto concurra en quinta clase con los demás créditos comunes o quirografarios. UN1VERSIDA D DE ANTIOQUIA HIBLlOTECA
CENTRAL
'. -:':,
344
• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
10.8 CRÉDITOS DE TERCERA CLASE "La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios" (art. 2499 CCC). El art. 2432 CCC establece que: "La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del -_.li_'" deudor". Esta definición es criticada, pues no puede definirse la hipoteca .'-~.,.'.'~~por la prenda. La definición transcri ta, si bien no es errada, no da una idea clara de esta garantía. Por eso, mejor podemos definirla como el derecho real que recae sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del deudor que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producido de la subasta''". En palabras de Josserand: "La hipoteca es una seguridad real e indivisible que consiste en la afectación de un bien al pago de una obligación sin que haya desposesión actual del constituyente y que le permite al acreedor hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, sea quien fuere la persona que estuviere en posesión de él para hacerse pagar de preferencia a todos los demás acrcedores"457. Según e! art. 2493 CCe, la hipoteca es una de las causas de preferencia. "Si bien es el legislador el que consagra la preferencia de que gozan los créditos hipotecarios, en cambio es la voluntad del deudor la que da nacimiento a esta preferencia al constituir hipoteca a favor de lm acreedor, rompiéndose así el equilibrio que. debe reinar entre los acreedores. El legislador permite que se produzca esta desigualdad porque mediante la hipoteca le es posible al deudor conseguir.créditos; sin ella, tal cosa le sería imposible""" La preferencia del acreedor hipotecario se hace valer sobre el producto del remate o de la enajenación del bien, o sobre el monto del seguro en caso de un siniestro (art. 2446 CCC y art. 1101 CC), o sobre el precio de la expropiación de! inmueble hipotecado (art. 458 CFC). ~ 10.8.1
CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS DE TERCERA CLASE
Los créditos
hipotecarios
tienen las siguientes
características:
456 Somarriva Undurraga, 0J'. cit., p. 308. _457 Citado por Jorge Ortega Torres, Código cipil, Temis, Bogotá, 1979, p. 1080. 458 Somarriva Undurraga,
op. cit., p. 326.
PRELACiÓN
DE CRÉDITOS
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345
A. Estos créditos hipotecarios, al igual que los créditos de la segunda clase, tienen una preferencia especial que se concreta a los bienes gravados con hipoteca, en forma tal que si el producto de remate de la finca hipotecada no alcanza para cubrir el monto total del crédito, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de créditos, pero ya como un crédito común sin ninguna preferencia. En otras palabras, agotada la acción real hipotecaria (que le da preferencia) porque el bien no alcanzó a cubrir todo el .crédito, le queda al acreedor la acción personal (gue no da ninguna preferencia) para perseguir el pago del saldo insoluto en los demás bienes embargables del deudor pero ya COlitO un crédito común, sujeto al prorrateo con los demás de la quinta clase (art. 2510 CCC). B. Los créditos de la tercera clase tienen que ceder ante los créditos de la primera clase cuando los demás bienes del deudor (cuando los bienes no hipotecados pero sin incluir los bienes afectados al pago de los cré. ditos de la segunda clase) son insuficientes para pagar los créditos de la primera clase. Es decir, los créditos hipotecarios se pagan sobre el inmueble hipotecado con preferencia a todo otro crédito, a excepción de los créditos de la primera clase. Solamente en el caso de ser insuficientes los demás bier1'esdel deudor (sin tener en cuenta los afectados al pago de los créditos de segunda clase) para cubrir los créditos privilegiados de la primera clase "...podrán éstos perseguirse en las fincas hipotecadas" (art. 2500 CCC). De esta norma deducen algunos autores que para el pago de los créditos de la primera clase, se acude primero a los bienes hipotecados que a los bienes afectados al pago de los créditos de la segunda clase, pues estos últimos tienen una posición de privilegio respecto de los de tercera clase"9. En contra de tal planteamiento están Ospina Fernández y Fernando Vélez, quienes sostienen que entre los créditos de la segunda y tercera clase, no existen prelaciones sino que unos y otros gozan de preferencia especial para ser pagados con los respectivos bienes determinados que los garantizan y que, por tanto, ambos bienes (de segunda y tercera clase) deben contribuir proporcionalmente al pago de los créditos de la primera clase que sí tienen prelación sobre ellos. C. Cuando concurre un crédito de primera clase con uno de la tercera: Puede acontecer que al momento en que se hizo exigible el crédito de la primera clase el deudor tuviera otros bienes fuera de los hipoteca-
459 Este asunto fue estudiado un poco atrás, cuando se abordan las características de los. créditos de la primera da"se.
346
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
dos, pero los enajena. ¿Podría siempre el acreedor invocar el derecho de pagarse preferentemente a los hipotecarios con la cosa hipotecada? Dentro de los términos usados por el legislador que no formulan distinción alguna, la respuesta tiene que ser afirmativa. Sin embargo no se nos escapa que esta solución puede entrañar una injusticia para el acreedor hipotecario, pues con ella no se castiga la desidia del acreedor privilegiado de no hacer valer oportunamente su derecho, desidia que permite al deudor desprenderse de sus bienes'60. D. Los acreedores de la primera clase (cuando los demás bienes del deudor Son insuficientes para el pago de los créditos de la primera clase), siendo varias las fincas hipotecadas, habrán de perseguirlas a todas y no pueden perseguir el pago en una sola de ellas. Cada finca contribuirá proporcionalmente a su valor (al valor de la finca) al pago de los créditos de la primera clase (art. 2500 inciso segundo CCe) Por ejemplo, un deudor tiene a su cargo un crédito laboral por $20.000.000; un crédito hipotecario en favor de Romeo, por $ 50.000.000 (garantizado con hipoteca sobre una finca que tiene un valor en remate de $75.000.00); y otro crédito hipotecario en favor de Julieta, por $23.000.000 (garantizado con hipoteca sobre un apartamento que tiene un valor en remate de $ 25.000.000). Corno no tiene más bienes para cancelar el crédito de la primera clase, ambos inmuebles deben contribuir proporcionalmente a sus valores para el pago del crédito de la primera clase. La formulación aritmética del asunto se haría así: Siinmuebles por un valor total (en remate) de $100.000.000 tienen que asumir el pago de un crédito laboral de $ 20.000.000, ¿uno sólo de dichos inmuebles que vale $ 75.000.000 (la finca por ejemplo) con cuánto debe contribuir? Las reglas de tres correspondientes a los dos inmuebles se hacen así: $ 100.000.000
$ 20.000.000
$ 75.000.000
x
$ 100.000.000
$ 20.000.000
$ 25.000.000
x
460 ,Som.1rriva Undurraga,
'.
op. cit., p. 464.
X'=
$ 15.000.000
x = $ 5.000.000
PRELACJÓN DE CRÉDlTOS
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Con estas cantidades de $ 15.000.000 Y $ 5.000.000, que suman $20.000.000se paga totalmente el crédito laboral de la primera clase. ¿Qué dinero ha quedado entonces para cubrir cada uno de los créditos hipotecarios? Crédito hipotecario en favor de Romeo: De la finca, rematada en $ 75.000.000,se destinan $ 15.000.000como aporte para pagar el crédito de la primera clase, y quedan $ 60.000.000,con los cuales se paga el crédito de Romeo que es de $ 50.000.000,sobrando $ 10.000.000para cubrir primeramente créditos de la cuarta clase si los hay, y si no los hay, para pagar los créditos de la quinta. Crédito hipotec.ario en favor de Julieta: Del apartamento, rematado en $ 25.000.000,se destinan $ 5.000.00como aporte para pagar el crédito de la primera clase, y quedan $ 20.000.000para abonar al crédito hipotecario de Julieta que es de $ 23.000.000,faltan $ 3.000.000para cubrirlo totalmente. Este saldo insoluto del crédito hipotecario pasa a la quinta clase de créditos, en la cual concurrirá al prorrateo con los. otros créditos comunes. E. Cuando existen ,#oso más hipotecas sobre un mismo inmueble se preferirán unas a otras según el orden de su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, sin tener en cuenta las fechas de las escrituras públicas (art. 2499inciso segundo CCC). O sea que se establece la prelación entre ellas en razón de la antigüedad de las hipotecas. La más antigua se prefiere sobre la más reciente: Quien fue primero en el tiempo es primero en derecho. Recuérdese que la hipoteca, como contrato, se perfecciona por el sólo otorgamiento de la escritura pública, pero el derecho real de hipoteca sólo surge con la inscripción registral de dicho contrato. F. Unos mismos bienes pueden estar al mismo tiempo hipotecados y gravados con prenda. La hipoteca comprende los bienes muebles que se reputan inmuebles por su destinación (art. 658 CCC). Al mismo tiempo, el legislador ha permitido constituir sobre tales bienes derechos a persona distinta que el dueño de ellos (art. 2449 CCC), produciéndose el fenómeno jurídico de la anticipación (art. 659 CCC) que sustrae al derecho del acreedor hipotecario dichos bienes (art. 2445 CCC). Esto . implica una desmejora de la hipoteca y un conflicto entre los dos derechos establecidos en la ley. El art. 1214del Código de Comercio contempla el conflicto de intereses que puede presentarse entre un acreedor hipotecario y un acreedor prendario, cuando ambos persiguen el pago de.sus créditos en los mismos bienes, esto es, en los bienes muebles por anticipación, el acreedor prendario, y en los inmuebles, por destinación, el acreedor hipotecario.
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
"C
Esta norma exige perentoriamente que, para la constitución de un derecho de prenda sobre un bien mueble (reputado por el código civil como inmueble) afectádo con hipoteca, debe obtenerse el consentimiento del acreedor hipotecario. Si éste no consiente y se presenta conflicto de intereses entre el acreedor hipotecario y el prendario, se preferirá el acreedor hipotecario, al cual le será inoponible el contrato de prenda. Este contrato no será oponible al acreedor hipotecario y, por tanto, no podrá perjudicarlo'''. G. Concurso. especial de hipotecarios: Los acreedores hipotecarios tienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin esperar el resultado de la liquidación obligatoria. El arto 2501 dispone: "Los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas; bastará que consignen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase, en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones". El art. 2499 establece en sus tres incisos finales: "A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular, pára que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas". "Las hipotecas de una misma fecha que graven una misma finca, se preferirán unas a otras en el orden de su inscripción" en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. "En este concurso se pagarán primeramente las cuotas (deben ser las costas) judiciales causadas en él" (hasta acá el texto legaLLo escrito entre paréntesis se agrega al texto). "Para que pueda abrirse el concurso especial a la finca hipotecada es necesario que existan varios acreedores; y, en consecuencia, no sería procedente su fOffi1aciónsi las distintas hipotecas pertenecieran a un mismo acreedor, y menos por cierto, si hay lU1asola hipoteca sobre un único titular""''. ~ 461 En este sentido, el autor de este texto discrepa del profesor Rengifo quien afirma que: "Si de hecho se da prenda sobre bienes muebles considerados inmuebles, estando el inmueble principal hipotecado, el acreedor podrá exigir otra seguridad equivalente o el pago inmediato de la deuda aunque esté pendiente el plazo. Así lo autoriza el artículo 2451 CC". No es así- por cuanto esta nueva prenda es inoponible al acreedor hipotecario y, por tanto, no disminuye ni desmejora la caución que tiene éste; y en segundo lugar, por cuanto el art. 2451 se refiere a pérdida o deterioro material del inmueble hipotecado, pues la pérdida jurídica de la misma la contemplan los arts. 2441 y 2457 inciso 2, ambos del cee. yer Rengifo, op. cit., p. 90 .
ce
462 Somaniva
Undurraga,
op. cit., p. 467.
[
PRELACIÓN DE CRÉDITOS
10.9
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CRÉDITOS DE CUARTA CLASE
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Los créditos de cuarta clase están relacionados en el'art.'2502 CCC, advirtiendo que los numerales 3 y 6 están derogados por el art. 70 del Decreto 2820/74, Se caracterizan fundamentalmente porque corresponden a ciertas personas en contra de los administradores de sus bienes:
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Créditos del fisco contra los recaudadores de rentas y administrada-e res de sus bienes fiscales: Estos créditos son diferentes a los créditos fiscales por impuestos devengados, que pertenecen a la primera clase. Los créditos fiscales a que se refiere el ordinal 1 del art. 2502 CCC son los qúe tienen otra causa: la recaudación o administración por el deudor de rentas y bienes fiscales. Un ejemplo muy ilustrativo de Ospina Fernández plantea que: "Si un administrador de rentas nacionales debe los impuestos que a él le corresponde pagar por renta y patrimonio y, además, se le deduce un alcance por razón de su cargo de administrador, el primero de tales créditos fiscales es de la primera clase y el segundo es de la cuarta"46~, Actualmente en Colombia no se permite rematar rentas, lo que sí ocurría en el siglo pasado. Los créditos del fisco y de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados, pertenecen a la primera; los créditos del fisco contra los recaudadores, administradores de rentas y de bienes fiscales, son de la cuarta clase. Los primeros tienen preferencia sobre los hipotecarios; los segundos n04M.
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Créditos de los establecimientos de caridad y educación contra los recaudadores de sus rentas y contra los administradores de sus bie" nes: Se requiere que dichos establecimientos sean costeados con fondos públicos, para que el privilegio tenga lugar. Créditos de los hijos ,de familia contra sus padres originados en la administración por éstos de los bienes del hijo: Dado que en ejercicio de la patria potestad se concede a los padres la administración de los bienes del hijo sujeto a ella, los créditos que resulten en favor de éste y en contra de aquélIos en virtud de esa administración, están amparados por el privilegio de la cuarta clase, el cual se hace efectivo sobre todos los bienes embargables de los padres. f
463 Ospina Femández,
op. cit., p. 85.
464 Sents .• S. de N. G., 10 de febrero de 1932, XLI, 280; 10 de noviembre
1938, XLVIl, 571.
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DERECHO CIVIL.
OBLIGACIONES
Créditos de los pupilos contra sus respectivos guardadores (tutores o curadores): Corresponde al guardador administrar los bienes de su pupilo (art. 481 CCC); debe conservarlos, repararlos y cultivarlos; ter" minada la guarda, debe rendir cuentas de su gestión, debe pagar los saldos que resulten en su contra (art. 504 CCC) y debe restituir los bienes (art. 506 CCC). Luego, los créditos del pupilo contra su guardador, derivados del ejercicio de la guarda, gozan del privilegio de la cuarta clase.
10.9.1
CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE CUARTA CLASE
A. Los créditos de cuarta clase, al igual que los créditos de primera clase, gozan de preferencia general; es decir, afectan o se pueden hacer efectivos sobre todos los bienes,embargables del deudor (art. 2506 CCC). B. La preferencia de los créditos de cuarta clase "...sólo tiene lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases ...", según lo establece el art. 2506. La redacción es aqui inexacta. No quiere decir que si no alcanza, por ejemplo, el bien empeñado o el bien hipotecado para cubrir el crédito prendario o el crédito hipotecario respectivamente, se recurra'a los demás bienes del deudor para pagarlos con preferencia a los de la cuarta clase. No, por cuanto el art. 2510 CCC estipula: "Los créditos pteferentes (se refiere a los de segunda y tercera clases) que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artÍCulos anteriores, pasarán por el déficit a la lista de los bienes (debe decir, de ios créditos) de la 'quinta clase, en los cuales concurrirán a ,prorrata"(lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal). Por ejempio, con el bien empeñado se paga primeramente el crédito de la segunda clase, pero sobre los demás bienes del deudor obviamente se pagan primero los créditos de la cuarta clase que el saldo insoluto del crédito prendario de la segunda clase. De igual manera, sobre el bien hipotecado se paga primeramente el crédito hipotecario, pero sobre los demás bienes del deudor, se pagan prime\o los créditos de la cuarta clase que el saldo insoluto del crédito hipotecario. C. El privilegio de los créditos de la cuarta clase" ...no da derecho contra terceros poseedores" (art. 2506 CCC), es decir, los bienes embargables que el deudor enajena quedan por fuera de la prenda general de los {lc;reedores, por fuera del alcance de los acreedores que pertenecen a . esta clase., D. A diferencia de lo que ocurre en los créditos de la primera clase, los cuales se prefieren unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sean las fechas de sus causas (art. 2496 CCC), en los créditos
r PRELACIÓN DE CRÉDITOS
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351
de b cuarta c1asc,b prelación de un crédito sobre otro de la misma clase, sí depende de la fecha de sus causas (art. 2503 CCC). Esta norma establece desde cuándo se cuentan tales fechas así: La fecha del nombramiento, para los créditos a cargo de los recaudadores o administradores de rentas, o bienes fiscales, o de los establecimientos de caridad o educación (N° 1 Y N° 2 del arto 2502 CCC); la fecha del nacimiento del hijo, para los créditos a cargo de sus padres originadas con ocasión del ejercicio de la patria potestad (N° 4 del art. 2502 CCC); y la fecha del discernimiento de la guarda, en los créditos del pupilo contra su tutor o curador (N° 5 del art. 2502 CCC) . . E. El privilegio de los créditos de la cuarta clase, al igual que el privilegio de los 'créditos de la primera clase, como al principio se explicó, puede afectar también a los bienes del heredero, excepto cuando el heredero haya aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 1304 CCC), o cuando a los acreedores del difunto se les haya reconocido judicialmente el beneficio de separación de patrimonios (art. 1435 CCC), pues en estos casos sólo afectarán a los bienes inventariados que dejó el difunto o a los bienes separ'\P0s que eran del difunto (art. 2507 inciso 2 CCC). Por ejemplo, la Universidad Nacional tiene un crédito de la cuarta ciase contra su tesorero, por cuanto a éste se le dedujo un alcance por razón de su cargo. Dicho tesorero deudor fallece y deja un sólo heredero quien está en mal estado de negocios: Tiene pocos bienes de fortuna y muchas obligaciones a su cargo. Si éste acepta pura y simplemente la herencia, se confunden las deudas y créditos del heredero con las deudas y créditos de la sucesión, lo cual podría perjudicar a la Universidad, al tener que concurrir a una liquidación en la cual se presentarían muchos acreedores. ' Lo anterior no ocurriría si el deudor acepta la herencia con beneficio de inventario, o si los acreedores del difunto (la Universidad) obtienen el reconocimiento del beneficio de la separación de patrimonios (del heredero y del difunto), pues en estos dos casos, los privilegios de la cuarta clase sólo afeclaráno a los bienes inventariados del difunto, o a los bienes separados del difunto y, por tanto, la entidad acreedora tendrá derecho a que de los bienes del difunto le cumplan con su obligación, con preferencia a las Obligaciones propias del heredero. F. Si concurren créditos de un mismo numeral de la cuarta clase se preferirá aquel crédito cuya causa tenga una fecha anterior, y si tienen una misma fecha, se prorratean. Por ejemplo, en 1993, una persona se hizo cargo de la curateJa de un incapaz; en 1995 se posesionó y empezó a ejercer el cargo de Recaudador de Impuestos de Envigado; y en 1997, como padre de familia, tomó
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OBLlGACJONES
la administración de los bienes que su hijo, quien había nacido en dicho ai1o,adquirió por herencia.'por todos estos tres conceptos resulta alcanzado y por lo mismo, con deudas a favor del pupilo, a favor del, Municipio de Envigado, y a favor del hijo. Al concurrir todos estos acreedores sobre el patrimonio del deudor, y atendiendo a las fechas de sus ca"usas,se paga primero el crédito del pupilo, si quedan bienes, se cancela luego el crédito del Municipio, y si todavía restan activos, se le paga el crédito al hijo. G. ~s muy común cometer él error de enviar los saldos insolutos de los créditos de la cuarta clase (o de la primera clase) a la quinta clase, y ello no se puede hacer. Debe tenerse presente que sólo los saldos insolutos .de los créditos de la segunda y tercera clase, que tienen preferencias especiales, pasan a la quinta clase, en tanto que los saldos insolutos de los créditos de primera y cuarta clase, como preferencias generales, no pasan a ninguna otra clase, en caso de que en un momento dado, uno ge tales créditos no sea cancelado totalmente. Dicho saldo insoluto permanecerá allí (en primera o en cuarta clase) esperando a que enel futuro el deudor adquiera nuevos bienes sobre los cuales pueda cobrarse tal saldo. Dados los vinculas entre el padre y/o la madre y el hijo; entre el guardador (tutor o curador) y el pupilo, es de presumir que los padres y guardadores, en liquidación obligatoria (antes llamados quebrados o fallidos); traten de simular deudas en favor del hijo o del pupilo, dada la preferencia que estos créditos tienen, para defraudar a los acreedores que no tienen ninguna causa de preferencia, Por ello, el art. 67 del Decreto 2820/74 que modificó el art. 2505 CCe, preceptúa que: "La confesión del padre, de la madre, del tutor o curador fallidos (llOY en liquidación obligatoria), no hará prueba por sí sola contra los acreedores" (lo resaltado entre paréntesis se agrega al texto),
10.10
CRÉDITOS DE QUINTA CLASE
Los créditos de quinta clase están constituidos por los créditos no preferenciales,llamados también créditos quirografarios, o comunes, los cuales no gozan de ninguna causa de preferencia (es decir, ni de privilegio ni de hipoteca) y se pagan sobre el remanente de la masa de bienes del deudor, después de pagados los créditos de la primera clase, satisfechos los de segunda y tercera clases, hasta concurrencia de los bienes afectos a ellos, y pagados los de cuarta clase, en proporción a sus valores y sin tener en cuenta las fechas de sus c¡lusas. . . , , ..
PRELACiÓN
DE CRÉDITOS
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353
Para cancelar créditos en la quinta clase tienen que estar completamente pagados. los créditos de la primera y cuarta clases, aunque los créditos de segunda y tercera no hayan sido cancelados en su totalidad, por insuficiencia de los bienes afectados al pago de estas dos últimas clases de créditos. En la quinta clase de créditos impera nuevamente el principio de la igualdad de los acreedores, y a esta clase llegan los saldos insolutos de los créditos "preferentes" de segunda y de tercera clases (art. 2510 CCC). Por tanto, entre los créditos de la quinta clase, de los cuales forma parte el déficit de los de las clases segunda y tercera, o sea el saldo de ellos que no alcance a cubrir el valor de los bienes afectos a ellos, no existe prelación alguna en razón de sus causas, ni de sus fechas, ni de sus pruebas. Todos ellos concurren por igual sobre el remanente de los bienes del deudor. .. "-165.
El art. 222 de la Ley222/95 establece que: "Créditos.illsolutos. Concluida la liquidación, los acreedores con saldos insolutos podrán promover contra el deudor pers¡ma natural las acciones legales a que hay lugar, para obtener la satisfaccióri de sus créditos, sobre los bienes que posteriormente adquiera o que figuren a .su nombre".
465 Ospina Fernández, op. cif., p. 86.
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'
.
••
I
,
I Acción cambiaria, 78, 79 causal, 78 indivisible, 262 para exigir, 2, 3,19,2';(2,282 patrimonial, 94 personal,94, 261,264,265,268,295, 322, 324, 345 prescribe 8 real, 92, 94, 261, 262, 264, 265, 268, 322,345 resolutoria, 62, 63, 64, 75, 78, 81, 86, 88, 89, 91, 93, 94, 95, 96, 97, 101, 102, 114, 129 requisitos de la, 64 Aceptación o repudiación de una herencia, 35, 36, 112 Alimentos a favor de menores, 325 Anticresis 308 Asignación a plazo, 119 hasta día cierto, 110 modal, 145, 147, 150 testamentaria, 48, 146, 149 testamentaria condicional. 48, 56, 95 testamentaria modal, 52, 56, 149, 151 Ausencia total de forma, 17, 18 Beneficio de competencia, 31, 214, 215, 244 .de división, 189, 196, 201, 202, 215, 29, 263, 270, 271
de excusión, 27, 201, 301 de inventario, 30, 31, 231, 328, 351 de separación de patrimonios, 328, 351 Bienes del desaparecido, 91 embargables, 139, 214, 314, 319, 321, 322, 327, 329, 330, 340, 345, 349, 350 inembargables, 314 Buena fe, 6, 68, 69, 77, 78, 99, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 134, 269 Buenas costumbres, 34, 41 Caución(es), 10, 14,21, 22, 23, 25, 49, 77, 109, 127, 128, 130, 133, 134, 135, 137,138, 151, 201, 216,266, 267, 281,294,348 constituidas por terceros.-22 muciana,49 Causas de preferencia, 320, 344 Cláusula compromisoria, 235, 236 penal, a cargo de un tercero, 25 características, 283 clases, 296 condonación de la,311 en derecho comercial, 3]2 exigibilidad de la, 284; 295 lesión enorme en la, 305, 307
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• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES
arrélS
penitenciales,
302
y cláusulas limitativas de responsabilidad,
y fianza, 300 y obligación alternativa,
304 301
y obligación facultativa, 302 rcsolutoriJ,56,
61, 86, 14R, 149,
150, 151, 152 Comodato, 89 Compensación, 2, 21, 68, 98, 120, 123, 138, 182, 183, 204, 220, 240, 253, 303, 333 legal 21, 182, 185, 204 Compromiso, 72, 73, 89, 112, 137, 216, 235, 236, 240 Concordato, 33, 123, 124, 314, 315, 317, 318, 319, 323, 326 Concurso de acreedores, 122, 124, 125, 314, 326 especial de hipotecarios, 348 liquida torio, 124, 315 parles fill 11 1, 191 Condieión(es) 5, 12, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 49, 54, 55, 147, 148 causales, 39 cumplida, 45 fallida, 45, 59 físicamente imposibles, 41, 42 imposible, 41, 42 mixtas, 39 moralmente imposible, 41, 42.43, 44 negativa, 41, 42, 43, 44, 48 pendiente, 45, 46, 58 posible 41 positiva 41, 42 potestativas 39, 40, 49, 58 pura o meramente potestativas, 39 resolutoria, 38, 42, 40, 43, 44, 55, 56, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 69, 71, 72, 73, 74, 76, 78, 79, 83, 85, 87, 91, 92, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 107, ]08, 109, 129, 134, 147, 149, ISO, 240
resolutoria ordinaria, 29, 57, 58, 59, 60, 74, 75, 76, 80, 88, 89, 91, 100, 112 resolutoria tácita 35, 57, 60, 61, 62, 63, 64, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 76,80, 81, 82, 83, 84, 88, 89, 91, 92,96, ]0O, 1"12, 121, 129, 137, 149 resolutorias, 38, 40, 41, 42, 44, 57,100, 136 retroactividad de, 53, 54, 55, 56 simplemente potestativas, 40 suspensivas, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 48, 49,52,53,54,55,56,57, 1U, 112, 119,147,148, 152,169,289 Confusión, 197, 198, 199, 202, 203, 204, 223,225,240,253,329 Contratos bilaterales, 60, 61, 62, 64, 667, 68, 69, 70,72,82,88,92, ISO, 158, 164 gratuitos, 306 onerosos,51,73,306 unilaterales, 69, 70, 72, 82158 Cosa juzgada, 9, 13, 28, 64, 218, 219, 238,239,240,241 Costas judiciales, 323, 330 Créditos cesión de, 204, 212 clases de, 320, 353 concordatarios, 317 de la tercera clase, 320, 331, 344, 345 de la cuarta clase, 321, 343,347,349, 350,351,352 de la primera clase 322, 326, 327, 328, 329,330,J31, 332,341, 342, 343, 345,346,348, 350,351 de la quinta clase, 343, 353 de la segunda clase, 328, 330, 331, 332,340,341,342,343,345,350 de los establecimientos de caridad, 349 de los hijos de familia, 349 de los pupilos, 350 del beneficiario del seguro de vida, 326,237 del comisionista, ~3?;(,~,'< .
íNDICE
•
359
'.~;,.
del damnificado, 326 del fisco, 349 del posadero, 321, 332, 333, 340, 342, 343 dellransportador, 32], 334, 342, 343 fiscales, 325, 326, 349 insolutos, 353 laborales, 3] 9,322;323,328,330 postconcordatarios, 317, 318 prelación de, 123, ] 24,314,315,318, 319,337,341 Deber moral, 2, 4, 33 Depósito, 70, 71, 141, 142, 164, 192, 335 Derecho(s) condicional, 49, 50, 51; 52, 95, 311 de retención; 281,331 ,333, 334,340,341 futuros, 49 múltiples, 97 real, 20,58,59,99,101,104,133,134, 248,259,264, 26í", 329, 335, 336, 340,344,347 . Desistimiento, 63, 67, 90 Destrucción material de la prenda, 133 Deterioros, 47, 48,171, ]72 Deudor culpa del, 48, 66,118,127,129,131, 133, 158, 160, 161, 162, 167, ] 74 cuota del deudor insolvente, 188, 189,227,257 declarado en quiebra] 22 Disipador interdicto, 11, 12 Donación entre vivos, 18, 90, 92, 109, ] 49 modal entre vivos, 56 Efectos a favor de terceros, 102 de la caducidad del plazo, 139 de la cóndición resolutoria tácita, 74,
84 de de de de de
la indivisibilidad
activa, 251 pasiva, 254 la pérdida de la cosa, 46 la solidaridad activa, ] 95,196,198 las obligaciones alternativas, ] 78
la indivisibilidad
de las obligaciones facultativas, 183 de las obligaciones indivisibles, 251 de las obligaciones naturales, 18 del incumplimiento de la obligación indivisible, 257 del pacto comisorio calificado, 82, 84 del pacto comisario simple, 8],82 en contra de terceros, 101 entre las partes, 102 Esperas, 1] 6 Estipulación para otro, 287, 288, 289 Ex nnne, 54, 89;111 " Excepción(es), 5, 10,54,91,] 12,166,218, 2]9,234,239,249,257,258,305,336 de nulidad, 28 de prescripción, 8, 22, 28, 92, 103,219 para retener, 2, 3, 282 Exceptio 11011adimpleti contmctlls 67, 68 Expensas funerarias, 330, 323 Expropiación, 130, 131, 160,344 Extinción de la solidaridad activa, 199 del plazo, 121 del plazo por caducidad, 121 del plazo por renuncia, 140 Facultad de retener, 3, ] 9 FacuItados para exigir, 50, 58, 133, ]39, 170, ]72, 183, 188, ]91, 196, 254, 260, 26], 266, 276 Falta ".de competencia, 235, 236 de jurisdicción, 235 Fianza, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 52, 126, 135,137,201,300,301 a cargo de un tercero, 26 particularidades de la, 27 Fideicomiso, 35, 52,109,253 Fundnmento de las obligaciones natur<1les, 6 . Gastos de la enfermedad, 324 de administración, 316, 318, 319, 323,326 Germen de derecho, 49, 52
360
•
DEl-;EC:IO C:VIL.OJJLlGACIONES
Habitación, 99, 109, 127, 325, 328 Hipoteca, 26, 27, 55, 95, 99,100,101,126, 127,129,130,13],132,133,248,259, 261,262,263,264,265,266,281,294, 320,321,331,344,346,348,352, 339 de cuota, 132 Incapaces relativos, 11, 23, 26, 27 Incertidumbre, 36, 37, 1]], 161, 333 Incumplimiento parcial, 64 total,64, 296 Indebida acumulación de pretensiones, 237 representación, 236, 237 Indemnización de prejuicios, 303 Indivisi):>ilidad características de la, 250 clases, 249 convencional, 258, 269 de la hipoteca, 259, 261, 262, 265, 266, 294,264 de la prenda, 259, 260, 266 del pago, 249, 257, 258, 260, 267, 272, 275,276 diferencias entre solidaridad e, 277 Ineptitud de la demanda, 237 Inexistencia, 17, 18, 73, 239, 240, 286 del demandante o del demandado, 236 Insolvencia del fiador, 135, 226 Intereses penales en el mutuo, 308 Interrupción civil de la prescripción, 197, 205, 206 de la pre$cripción extintiva, 189, 190, 205 natural de la prescripción, 206 Iuris fanfu1Il, 193 Juego y apuesta, 31, 32 Legítimas rigurosas, 35, 112 Libre adnlinistración, 20 administración de sus bienes, 5, 19 Liquidación obligatoria, 122, 124, 125, 128, 135,138, 139, 140, 314, 315, 316, 319, 323, 326, 327, 348, 352
Litis consortes necesarios, 237, 238, 242 Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, 26, 27, 282, 285 Mala fe, 45, 80, 84, 91, 94, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 109 Matrimonio, 30, 35, 152, 186 Medidas conservatorias, 52, 111, 119, 156,174,196 Mejora, 47,53,127,128,171,172,214 Mesadas pensiona les, 319, 322 Modalidades, 34, 35,111,123,216,240, 315 Modo, 7, 8, 9, 10, 19, 20, 35, 37, 114, 145,146,147,148,149,150,151,152, 153 cumplimiento del, 149, 150, 151, 152, 153 de cumplirse las condiciones, 45 transmisibilidad del, 153 Mora 56, 63, 64, 66, 67, 68, 74, 75, 83, 88,108,118,120,150,151, 162, 165,' 166,167,173,184,190,208,209,210; . 211,212, 213,217, 220, 298 constitución en, 190, 198, 2]], 219 Moratorias, 117, 118 Multa en los esponsales, 30 Mutuo civil, 29 Naturaleza del objeto debido, 247, 255, 277 Notoria insolvencia, 125, 126, 128, 138 Novación, 20, 21, 78,197,199,202,203, 213,221,223,239,240,253
~ Objeto o causa ilícitos, 14,32,93 Obligación(es) a plazo, 112 civil, 2, 3, 4, 7, 27, civil o perfecta, 3 .~ condicional, 36,42, 48, 49, 54, 58, 284,,, 301 divisible, 207, 210,266; 269, 293, 313 .indivisible, 115, 188, 210, 250, 251, 252,253,254,256,257/277
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íNDICE
modal, 151 natural, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13,14,17,18,19,21,22,24,25,26, 27, 28,29,282 natural o imperfecta, 3 pura y simple, 38 a cargo del acreedor prendario, 134 alternativas, 97,176,178,179,180, 183,185,276,295 civiles degeneradas, 7 con cláusula penal, 276, 300, 302 con valor determinado, 306 con valor indeterminado, 307 contraídas por incapaces relativos, 23 de especie o cuerpo cierto, 156,157, 175 de género, 156, 157, 170, 171, 174 de simple objeto múltiple, 176, 177 facultativas, 176, 177, 183, 184, 185 indivisibles, 188,250, 251, 258 modales, 145, 149, 154. nulas o rescindibles, 5~10 simplemente conjuntas, 187, 188, 189, 232, 250 solidarias, 122, 139, 187, 190, 191,211 Orden público, 34, 41,131 Pacto(s) no existe arbitral,235 comisario, 38, 57, 79, 82 comisario calificado, 76, 81, 82, 114 comisario simple, 76, 80, 81 de mejor comprador, 38, 108, 114, 109 de retroventa, 38, 60,108 sobre sucesiones futuras, 273 Pago mediante títulos valores, 76 Partes viriles, 188, 1889, 191, 193 Pérdida,46,48, 133, 178, 160, 168, 174, 329 fortuita, 112 jurídica o caducidad de la hipoteca, 86,115 material, ] 12
Plazo caducidad, 121,125,127,.128,129, 130, .PJ,,)35; 136, 137, 139 convencional, 112 de gracia, 86, 115
•
361
expreso, 112 extintivo, 120 judicial, 113, 114 legal, 81, 113 suspensivo, 56, 118, 119, 120 tácito, 112 Pleito pendiente, 238 Preferencias especiales, 321, 352 generales, 321, 352 Prenda, 25, 26, 27, 70, 71, 99,109,126, 130,133,134,135,214,259,260, 261,263, 264,265,266,319,320, 322,326,329,335,336,337 agraria, 332, 335, 337, 338 con tenencia del acreedor, 335, 340 industrial, 332,335,337,338 sin tenencia del acreedor, 336 Prescripción adquisitiva extraordinaria, 103, 107 adquisitiva ordinaria, 93, 103, 107 extintiva, 7, 22, 49, 81, 84, 119, 190, 197, 206, 311 suspensión de la, 190,206 Principio de derecho común, 4,320 de la igualdad de los acreedores, 320,353 Privilegio, 10, 73, 77, 320, 321, 323, 324, 328,333,334,340 Pro so[uto, 77, 78 Pro solvCl1do, 77 Pródigo o disipador interdicto, 11 Promesa por otro o promesa de hecho ajeno, 286
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Remisión
o condonación, 202, 240, 311 parcial( 244 Renta vitalicia, 70, 71, 233 Renuncia a la indivisibilidad, 266 expresa a la solidaridad pasiva, 232 tácita a la solid
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362
.'
DERECHO CIVIL" OBLIGACIONES
Representación
recíproca
de
los
coacrecdoi'cs solidarios, 217
Res Ínter alías judien/a,
241
perit creditos, 164, 165 perit debitOlis".1 64 perit dOlllillO, 159, 164, 165
Sum1rlistros
Rescate, 58, 327 Resciliación, 66, 89, 90, 200 Rescisión, 11, 13,48,64,90,91,92,149, 151,216,241,244,309 por lesión enorme, 92, 309 Resolución 62, 65, 84, 85, 86, 89, 91, 150 Restitución de frutos 55, 93, 98 Retardo 63, 66, 75, 151,256, 284, 298 Reversión 58 Revocación 53, 89, 90, 92, 203 Riesgo(s) 46, 108, 112, 157, 159, 164, 165, 166,167, ]72, 174, 201, 238 de la pérdida, 48, 112, 120, 165, 172 de la pérdida y de los deterioros, 48 . Semejanzas
entre solidaridad
e indivi-
sibilidad,276 Sentido de la palabra acto, 16 Sentenci~, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 21, 28, 29, 63,66,67,68,75,85,86,87,88,142 Solidaridad "ctiva, 192, 293,194,195,196,198, "199,200,215,232, 277 da;:;ificación,
Subrogación, 294,320 porciai,221 total,221
192
fuentes de la, 192 . pasiva en derecho francés, 215
130, 189, 221, 222, 228,
alimentarios,
325
Teoría
de los riesgos, 157, 158, 164, 166, 169, 207 de los riesgos en las obligaciones dar, 157
de
Terceros
poseedores, 91, 92, 94, 102, 108,329, 340,350 poseedores de buena fe, 99 poseedores de mala fe, 91, 94 Terminación, 64, 88, 89, 323, 324 . Título putativo, 106 Trómiteconcursal, 123, ]24, 140, 315, 326 Transacción, 64, 213, 214, 239,240,280,296 Transferencia, 77, 79, 164, 194, 221, 267 Transmisión, 50, 51, 109, 154, 164, 221 Unidad de prestación, 191,201,219 Uso, 62, 70, 99, 109, 117, 161, 261, 270, 283 Usufructo, 54, 99, 109, 110, 253 Venta
condiciónal, 47, 268 pura y simple, 46 Vicios del consentimiento,
11, 90
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Lo adecuaddes'que el'deudClrcumplac'Clnlás pre;taciones a las cuales s~.ha obligado frente al acreedor" en frrma yolUliti3ria y: espontánea pero comúnmente_ no o(;urre así, por' ello la ley confiere al acreedpr esas.facultades que puede ejercer en contra del !leudar que ha faltado con sus obligaCion~s, con el cumplimiento voluntario en la forma y tiempos debidos. . Estos derecho~son siem;re"los misnloicúálQuiera sea lafuente de la cual emana la obligación: contrato, cuaSicontrato, delito, cuasidelito y la ley. Además, de estos derechos. son titulares todos los ac~eddoresde obligaciOnes civiles, pero no los acreedoresde obligaciones natUJ'ales, Debe diferenlse los efectosd~'IO~;~i~b¿i~~ j~ríd¡cos de los ~fectosde las obligaciones que de dichos negociot pueden del'ivarse; ,así:-", • .
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Corresponden; - a: lacreaCláh,Consistenen'Colócar,al deudor (sujeto niddificación" •y 'elct:inciÓn) de ,pásiVO deJa relaCiÓn jurídica) en la rel~ciohesjurídiéas (QbligaCii:iríes), necesidad j'urídica'de dar, hacer o no que bLscansatisfacer neceSidades, ,hacér aigu-na cosa," otorgando al \50(10' -;-. económicas 'Y';'ieg'ular 'acteedor (sujeto activo de la relación I int~reses de Ibsparticul~ré!;: "". jurídica) los medios o instru~entos I il' ".,." ,paraobtener 'la, ejecúCJon p, .LL ',. ,-'.'.;-,:",'cúmpiimiento de la'prestació~. "
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Son los derect¡os.'que la ley Confiere 'al. acreedor para>exigir de su deudor el cumplimiento. exacto, íntegrQ y oportuno d.e,laobligá6:¡íD, cuando 'éste no la cumple en 'lúdo o en parte, o cuando está eri mora de"hacerlo. ",.',,", , . • . . , . . ,
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LOS EFECTOS ..PE LAS OBLIGACIONES
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Derecbo;secundario:' Para:exigil- laÚdemlJízacíó/7 de peljuícíos o;ejeeu~ión por equivalencia, Cuandó deudor;de una obligación negativa (de no ha(;~r),(lO Cü!lÍ'plecon • "ella,b cuando está enmora'decumpHr con la prestación'pGsitiva (de dar o de hacer), el acreedor pOdráejercer la acción para obtener la reparación del daño causado,
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Medidas 'a uxilia res def acreedor: Destinadas a mantener intactÍJel patrimonio del deudor: o reconstruirlo, a fin de hacer posible el pago exitoso de la deuda~ Mediante estas n\edidas se evita la salida de bienes del patrimonio del. deudor, se hacen regresar bienes al mismo, o se hacen ingresar bienes por primera vez'a;ese.patrimOhio, .
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CUMPLIMIENTO
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2 1. DERECHO PRINCIPAL:
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FORZADO
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DERECHO bE PRENDA'G~NERAL: Artículos 20488 y 20492 del e.e.e. ~ara que el cumplimiento forzado se pueda' materializar la ley consagra el derecho que tiene el, acreedor de compeler (obligar) al 'del.ldor'a :que, subsidiariamente,.~respq~,a:.: c9n su. patrimonio. en el cumplimento de sus obligaciones;" considerando el patrJmór:\io.cqfiiQ una Lihiversa)ldad jurídica. conformada por los bienes' presentes y futuros de una persona. Este 'derecho no recae sobre un blen(es) determinado(s),\si'no sobre todo el patrimonio del deudor; .por' ello,' el deudor puede perfectamente enajenar sus bienes sin que con ésto, obviamerlte, se perjudiqu~ esa prenda \ ,. ." . . I general ele su a.creedor../ '. ,: . , '. ;~... " :.:, .... '¡'.: ',.'C,'
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De acuerdo con este derecho; lo. que' responde. por las obliga<::ionesqe una persona es su patrimonio, no los bienés específicos que lo cor:nponen al momento de nacer. el vínc~lojurídiCO.
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Es~ecesariodiferenciar este'd~~echo deprend~gene~a\, del'con~r~to de drenoare6ulado en los artículos 2.409 (contrato de pre¡¡dao empeño)'y2.432 (Contrato.dehipoteca) del e.e.e CONTRATO DE ~REN¿A.A~í~~IO 2,40~del e.~,e: Esun¿o~~~:toacc~s~riol ge~eralmente de un mutuo o préstamo de consumo; mediante e! 'cual se 'entrega . una cosa Imueble' para g'arantizar el cumplimiento de una obligación" (conla,sal:ve~ad' de que 'en mat¿ria comercial' puede presentarse la prenda con y sin tenencia dei biénrñu~blE;i,artículos 1.204~ 1.207 del e.
de Co.) ••
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CONTRATO DE HIPOTECA. Artículo 2432 del e.e:'Es un derecho de prenda constituido sobre tí'lenes inmuebles que no dejañde permanecer en poder (jel.d.eupor.' . ..
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Con estos contratos los acreedores son titulares de Derechos'Reales,'.que según el artículo ,665.del e.e., son aquellos que se,'éjercen sobre un;bien(es})inrespectoadetermi~ada persona. Son derechos reales el".de ,dominio, el de'. herencia, usufructo," uso ,o habitación, los de servidumbres activas,elde'prerida y el de hipoteca. . ... ,"¡ , I
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. DERECHO REAL DE PRENDA Recaesobre un bien(es)determin,ado(s)
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En la prenda con tenencia, los 'bienes que garantizan el pago de la. obliga<:ión son entreoadosal acreedor. Confiere al acreedor .el dere¡:ho de persecución, que consiste en la posibilidad de perseguirel bien(es)en mánosde quien esté,
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DERECHO DE PRENDA GENERAL Recaesobre J(pniversalidadcjurídiGi: patrimonio del deudor,'c9n~tituido por ,los bienespresentes y futuros del deudor. ,.'. '. ¡ Los bienes::quehacen parte del patrimonio del deudor permanecenen manosde éste y no pasan ai acreedor.' . Una vez los bienes han salido'del patrimonio del deudor quedan desafectadosde ese derecho de prenda general y no cuenta el acreedor con derecbo de..persecuciónfrente aellos(íiene es una P.cción Personal), ,,,) 'F: .. ' '
'Puede entonces el acreedor prendario,"como el .. hipotecario, demandar a cualquier persona que tenga en ese momento el bien y a cualquiertítulo Excepciona¡ine~te cuenta con a<;ciones para (Cuentapor tanto con Acción Rea1) reconstruir el patrimonio del deudor (Acción pauliana o revocatoria~(Acción', de, simulación) pero' ello .no corresponde a un',derecho de ¡
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persecución sino a unas medidas-.auxiliares con ..
que cuenta el acreedor. ",', " .' .. Otorga derecho de preferencia al acreedor No existe derecho de preferenciao privilegio. No prendario o hipotecario, quien, tiene un crédito confiere al ácreedor ninguna preferencia para privilegiado .que debe ser pagado lograr el cumplimiento efectivo' de ia prestación, preferentementE::,
siernpre y cuarldo se busque
hacer efectivo específico(s).
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crédito
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solo se cuenta con unas medidas auxiliares.
bien(es) Son acreedores llamados quirografarios, es • decir,..no cuentan con' ninguna garantíá real, en una p.relación df~ créditos se encue-ntran en la
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r 3 Por lo tanto, el derecho de prenda general 'ton que cuentan' los acreedores se da como consecuencia .de un derecho personal (Art. 666 e.C), esto es, cuando el deudor se ha obligado direda y perSonalmente frente al acreedor. Estos derecho~ confieren al acreedor un crédito que solo. puede reclamar de determinada persona que por un hecho suyo o por la ley ha contraído la obligación.
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Pero si el deudor resulta tal no por un vínculo que el personalmente, ha contraído, sino por afedar un bien(esrdeterminado(s) de su patrimonio a través de una prenda. o una hipoteca, ese acreedor no puede perseguir todo el patrimonio embargable del deudor, únicamente el bien( es) afedado(s) a ese pago. Sierido titular,:.- ese.. acreedor, ~e un derecho real. . '; '.. . ..
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BIENES INEMBAR.GABLES
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No todos los bienes que hacen part:e del pátrimonio de un deudor' son susceptibles de embargarse y; por tanto; los bienes que no pueden embargarse no hacen parte de esa prenda general de los acreedoreS.
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El artículo L611del e.e:, trae unii~do(je prenda general del acreedor.
bienes y derechos que no están afedados .
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A su vez, el artículo 684i:JelCádigo de Procedimiento derechos y acciones'q'uesoh'ihembargables, a saber: .. -: . .
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'Aft.'684.'Mod/fiéado.Deefefr:/2282 de0i98~Art.l0, numo 342. Además de los b/eiies"/ñembargablesdet:tmfdimidad COnleyes espeCiales, no podrán embargarse: ' " •...
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1.'Losdéi'lso¡Júblicb: ) . .,,' . Los destinadosa'i un servicio público cuando' éste se preste directamente' por un depa~me,:,to, una intendencia,., una comiSarfa, un distrito especial¡ unmunicipitJió Uriestablecimierito público, o por medio de concesionario' de éstos; 'Pero';~-&nbargable hasta la tercera parte de los ingresos del resplxt¡vo serni:i6/sin'-J:¡ue'el total de embargos que se decreten exceda dédicho';Joíientaji!/' \:','L', ~"'" " 2.
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Civil (e. de P.C), consagra otros bienes, '
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Cuando elierviCio' /á jJfe$Mf;i'18s "tfarli¿ula~es,podrán embc//-géJrselos bienes destinados a él, así como)¡/'fi=ntalíquida que produzcan, y el secuestro se practicaráCOinoel de empresasindustriales. . '--..
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3. Las dos teri:éraj;giliéS'oe fa reÍi~a bivta delo;:d~paftamentos; las intendencias, Iaseomisalias¡'16s d8'tritosespeciales y los.municipios. 4.. Lassumas'-queparala''cOnstrUcei6n de obraspJbiicass.e hayan anticipado o deban antidparse' jxJr las entidadeS de dqecho público a los contratistas de e/las; inientras,no hubiere' concluido su construcCión;excepto cuando se trate de obligaciones a faVor de/os trabajadoresde.dJi:has obras,' por salarios, prestaCiones.e indemnizaciones sociales; . . . 5. Los salarios.y las prestadones SOCiales de los trabajadores oficiales o particulares, en Ia'propora6n prevista en jas leyes respectivas. .;
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La inembargabilidadnose enajenados'.
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l El salariomíniino'legal o' cOnvencional esinembargablé. Sólo es embargable el excedente del salario. mínimo mensual en una quinta parte. Son inembargables las prestacioryes sociales cualquiera sea su cuantía, salvo en el caso de deudas con cooperativas legalmente constituidas y pensiones alimenticias. Todo salario (incluso el salario mínimo legal o convencional) puede ser embargado hasta en un 50% a favor de cooperativas legalmente constituidas y .pensiones alimenticias. Artículos 154 a 156 y 344 dei Código Sustantivo del Trabajo. '
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Las condecoraciones y pergaminos recibidosporados meritOrios. 7. Los uniformes y los equipos de los militares. . . . . 8. Los lugares y edificaciones destif]ados a cementerios o enterramientos. ' . . 9. Los bienes destinados al culto religioso.' " .. " .' '.' . 10.' Los utensilios de cocina y los muebles dd (Jlcooa.que existen .enla ' casa de habitación dé la perSona contra qü¡én se.dt;Cr?ió el secuestro, y.fas .. ropas de la familia::'quf;el juez considere iridisp~hsablé, a IrJenos que el. crédito provenga de/precio del respectiilobien. ..... .,.. '.. . iJ. Los utensilios, enseres e instrumentos.necesarios 'Para el trabajo individual de la persona contra quien se decretQeI secuestro,.él juicio del juez, con la salvedad indicada en el numera/anterior. ,,:' . 12. Los artículos alimenticios y el combustible para el sostenimiento. de la persona contra quien se decretó el secuestro ydesLi,fámilia durante un mes, a criterio deljuez ..' ..' .' .. . ......, .. ' ..' .' 6. .
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Los objetos. que posean fidudadamente.-.- ..' .._-" . Los derechos personalísimos e intransferibles, como los de uso y
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Teniendo claro cuales son los bienes que están excluidos del.derecho de prenda general de los acreedores, tenemos que la ejecución forzadaocoactiva.de las.obligaciones se puede presentar en los eventos en que el deudor no cumple volunt¡¡damente ,con SUobligación, frente a lo cuai la ley autoriza al acreedor para acudir ant~ un juez,erncluso, quea través de la Fuerza Pública se logre que el deudor cumpla con su prestaCión, aun.er¡osontra de su voluntad. \
Éste constituye un derecho .prih~ipal de tocio acreedor, .I}a..ma,do ..también de ejecución en
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Para ello se acude al trámite dei Proceso Ejecutivo, mediante el cual se busca eLcumplimiento efectivo o la ejecudónde la conducta o prestaCión debida, donde no se pretende que se declara . o se constituya algo, sino que se ejecute la prestación. Paráiniciar.este proceso el acreedor debe contar con un Título Ejec!'tivo qúe reuna las condiciones consagradaS,érfél.árt[culoA88 .. del e. de P.e., esto es, ,que contenga obligaciones expresas, claras y actualmente exigibles, que consten en un :documento que provenga del deudor o de,su causante y constituya plena prueba contra él. Dicho dü<:uf)lento pueQtser:;. o', . . . •
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Una letra, una factura eambiaria o cualqui('r otítulo. valor, una conciliación, una transacción o un contrato que posea las'earactelÍstieas ya.mencionadas: Obligaciones que emanan de una sentenCia de condenacproferidapor un juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia jUdicial que tenga fuerza ejecutiva .. Providencias que en proCesos contenciosos - administratilloso, de policía aprueben liquidación de costas oseñalEmhonorarios. . .... " .'. ., .... Una confesión extra ::'proceso que llene todas lás'condiciones (contenga,unaiobligación expresa, clara, actualmente exigible y queprovengad~1 deudor).; .. 'C"'
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Si el acreedor carece de un títUlO ejecutivo qU~ haga ind¡~tible s~ d~recho, tendrá que iniciar previamente un proceso ordinario; a través deLcual se pruebe la existenda'délderecho y luego la sentencia que se dicte en diCho proceso constituirá título. ejecutivo. '. .... '
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FORMA CÓMO SE REALIZA LA EJECUCIÓN COACTIVA O FORiADA CLASE DE OBLIGACIÓN (DAR, HACER O NO HACER): . 1. OBLIGACIONES
DE ACUERDO A LA .
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DE DAR ',r"
Obligaciones de dar dinero; Artículo 491 del e. deP:e. Esta es la más usual de las ejecuciones, en esta clase de obligaciones, en caso de incumplimiento dei deudor, el acreedor puede demandar ejecutivamente a éste con el fin de lograr el pago de una cantidad liquida (la suma debida o capital) y además una cantidad de dinero a título de peijuicios moratorios (por el no cumpiimiento oportuno), que corresponde a los intereses por mora, los cuales se iiquidan a partir de la fecha en que se hi;io exigible la obligaciÓnh¡¡s1:aque se verifique el pago. . .~ .~., '
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En este tipo de procesos ejecutivos, con el emple~ de la fuerza pGblica, si es necesario, se procede a embargar y secuestrar bienes del deudor (muebies o inmuebles) en cantidad suficiente para cubrir la' totalidad del 'crédito, sus intereses y las £astas 'del proceso; puede liegarse hasta el' remate de dichos bienes y convertirlos así en dinero para satisfacer el crédito del acreedor. ,i
ObligaCioneS'dedar bieneS muebleS distintos de dinero (cuerpos Ciertos y géneros) Artículo 493dér'Cae P.t:'Éne5te tipo de ejecuciones el juez ordena al ejecutado (deudor) que entregue al demandante (acreedor) esos bienes debidos y le señala un plazo prudencial para ello, además de la orden de pagar perjuicios moratorias (los que se derivan del no cumplimiento oportuno de la .prestación) si el acreedor demandante los hubiera solicitado. ,. '", ¡". . ,
Obligaciones de entregar inmuebles:' La.tradlción en el caso de los bienes inmuebles consiste en la inscripción de la escritüra públiCa, o de la sentencia si se trata de procesos declarativos de pertenencia, en la Oficina de Instrumentos Públicos. Frente a este aspecto, no existe ningún problema en tanto el acreedor puede acudir directamente a realizar dicha inscripción. Pero, por otra parte, está el aspecto rE:lacionadocon la entrega material o física del inmueble, con el fin de poder ejercer lapesesión efectiva. Por lo tantó;'eriildstasÓS:éh'qlíE!:5~~}et¡uiera elcumplimientci de la entrega material del bien' inmueble, elproteSci éjecutiVOrio'~:eU~dicado para lograr ésta, se trata entonces, de otro tipo' de procesos'dependien'dó'delasunto~así: ' ~:... .
• En 'los:ta"s'6fdé "entr~a-matéOri~{~~i'bien
inmueble ve~dido se"debe realizar un Proceso Abreviado (Artícu1o'408 num.')O del e. de p.c.), donde además se puede solicitar el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar.
•
•
Si se trata de la entrega p¿'hl':obténer la restitución dei bien inmueble arrendado, también se efectúa a travésde(UnProceso Abreviado (Articuló 408 numo 9 del e. de P.e.), comúnmente liamadopro<:eso de lanzamiento. ' . ,"'", "/<._. ,:. -, '.:_;,_~;~:,)' ..... :,-'.l_:"':'. . _":."' -.:.,._',: : En los démás tasós/erjuezord~harála' entrega efectiva del bien (mueble o inmueble) si el interesado la soliCita'con posti;'nóridad al procesó declarativo. ' ' . o:,'. ",' ... .
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2. OBLIGACIONES
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Artículo 493 del e. dé P.e. Erieste,.tipo de:Obligaciones existen eventos donde no es posible acudir a la ejecución o'cumplimiento'forzado; debido a,que por la naturaleza de la prestación (la ejecución de algún' hecHo positivo);' no se' obtendría el cumplimiento o se obtendría defectuosamente. Ejempio: Piéhsese erila ob1fgeciónde pintar un cuadro o de interpretar una canción. El deudor tiene la libertad de negarse a cumplir con dichas obligaciones pero deberá asumir las consecuencias pecuniarias negativas que ello represente. .
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Entonce$, ¿Qué alternativas tieneel ac1eeclór??' <;.'.;"
•
Demandar mediante un: proCeso ejecutivo y solicitarle al juez que ondene al deudor (apremie) ejecutar el hecho convenido; para ello el juez fijará un plazo prudencial para que lo ejecute y ordenará el pago de perjuicios moratorios sí fueron solicitados en la demanda. '
•
Transcurridos Cinco'días despu.g:de¡' plazo prudencial conferido sin que el deudor cumpla con la conducta (si el acreedor optó por solicitar el apremio), el demandante puede solicitar que se autorice la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor, cuando ei cumplimiento de la obligación pue5!ehacerse a través de un tercero. ' ~,
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Si la ejecución delhetho por un teréero no es posible, o si eI.acreedor no quiere hacer uso de las dos primeras altemativas, ,puede solicitar 'que el deudor le indemnice los perjuicios ocasionados con el inCumplimiento: ' perjuidos compensatorios y moratorias, que no es otra cosa que solidtar la resolución del negocio.
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Por lb tanto, en la demanda eje,cutiva puede solicitarse'como pretensión principall.a primera opción planteada (que se compela o apremie al deudor a ejecutar la conduc;ta.debida) y, subsidiariamente, solicitar las otras dos alternativas. ,,"" .
Obligación consistente en'suscribir un documentu. Artículo 501 del e. de P.C:.Esta es una espede de obligación de hacer, como es por ejemplo el otorgamiento .de una escritura pública. En E;5te evento 'eJ.procedimiento en casodeinc:umplimieryto por el deudor es el siguiente: . ".'.. . ..
•
Solicitar al juez que otdel)e al deudor suscribireidócúmerltoen un píazo de tres días y, ordene además;' el pago de los perjuicios mOratorias.. . ".' .', .', '. • . El juez previene' al deudor que si no lo hace en el. tiempo estipulada" ,él (el juez) lo hará en su nombre." .....
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3. OBLIGACIONES
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DE NO HACER """oi-
Este tipo de obligaciones se iri~mplen cuando el deudor ejeCuta'el hecho prohibido, por lo cual, en ellas se debe la indemniZación de perjuicios desde que se incumple con el compromiso de abstenerse, no puede hablarse en este caso de mora como en las obligaciones positivas de dar. y hacer;'en las obligaciones'deno hacer (negativas) el incurT]plirT]ientos~.confunde con la mora, c";:
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En estos casos, es necesario acreditar o probar el incumplirriiento delhecho,que.pLiede ser a través de: inspección. judicial anticlpada,interr"og'atorio de parte, .testimonios;. prueba documental ouna sentencia que así lo indique.' '.... . , . ... ~"-., .~:;~/ : ':.
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Si la destrucción es indispensable para poder realizar el fin que se tenía al contratar, el juez ordenará lá destrucción del t¡e<;ho.(seráya una obligaciÓn de hacer) dentro de un término. Si el deudor no lo hace, el juez autorizará al acreedor para que ejecute la destrucción a expensas del deudor. Pórejemplo:' ordenar la clausura de un establecimiento de comercio, ordenar la demoliCión de unbien.'
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Si la destrucción no es necesaria, ~ no es indispel)sable para realizar el fin y éste se puede lograr por otros medios, eldeuqor.$lebe)rpponer esa excepción (medio de defensa) y deberá se oído. No hará falta entonces,lq<;!estrucCión.. ......<:.:;'; •. ' . , .~ ,'~ .... . . ~-~."~... b) Si lo que el deudor no debía hacer pero hizo, no se. puede,destruir: .. -
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Ejemplo: cuando el deudor 'hubiera' revelado un secreto industrial. En estos casos; la única opción que tiene el acreedor es solicitar la indemnización de perjuicios, cambia por.tanto el objeto de la obligación, ya no será una obligación de.no hacer, sino una obligación de dar una suma de dinero a título de perjuicio, y en este evento sóldperjuidos compensatorios porque, como ya se mencionó; no opera 'Ia mora en este tipo de. obligaf=¡'onesnegativaScle,I)C:»lacer.• ',.
CONCLUSIONES ACERCA DE LA FORMA CÓMO SE PUEDE lOGRAR EL CUMPLIMIENTO COACTIVO O FORZADO ::. '.' El artículo 495 del e. d~ P.e., permite al acreedor soIiCitar¡j~sde un principio la indemnizaciór¡ de perjuicios a través deLproceso ejecutivo, así: '
.
.
a) En las obligaciones de dar bienes muebles diferentes a dinero y en las obligaciones de hacer, es posible demandar el cumplimiento de la opljgación,mediantevarlas opciones:
•
En forma original, es decir, el cumplimiento de !a prf7stación debida, rn~s lo. perjuicios moratorios que se estimen bajo juramento. ,.'... ..... . . . ....
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Demandar el cumplimiento en la fonma pactafla y como petición subsidiaria, que en caso de no.cumplirse dentro del plazo dado por el juez, siga la ejecución por los perjuicios compensatorios(ejecución por equivalencia) y los moratorios (intereses), '. ~.'. ... . Demandar directamente y desde un principio los perjUicios compensatorios ymoratorios, en' este' cas6';;tánibia 'el objeto de la obligación por una suma líquida de dinero como, cantidad principal y otra a título de intereses.
.
,
•
b)
•
•
Ejercer la acción de resoludóno perjuicios moratorios.' .. En las' obligaciones'de no hacer, . incumplimiento del' deudor son:
según el caso, más la indemnización
las opciones
con que cuenta
el acreedor
ante
de
el
Cuaild6'es Posible y necesaria:lacdestrucción del hecho, se ordenará ésta, caso en el cual la obligación de no hacer se éonvlerte en obligación de hacer y frente a esta última algunos'actores consideran que si procedería indemnización m()ratoria. Si no~~osible lá'destnjc¿¡6R;i~ior~alizado, el incumplimierito se resuelve mediante la condena al' pago de perjuiCios compensatorios exclusivamente, porque no puede . ~ablarseoe mOra en las obligaciones de no hacer. '.:':., ,','
•
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2.
terminación,
DEREC~OSECUNDARIO: .,'".~.":::.i.,.',
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l:~: -'
.
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INDEMNIZACIÓN
.. _::._.~. __.
DE PERJUICIOS
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Es el segund6:derethO quela.ley otdfaaa los acreedores como efecto'de las obligaciones y se' trata de una. estimación en dinero equivalente a la ventaja 'que le habría procurado el cumplimiento íntegro, efectivo y oportUf]O de la obligación. . . ':'.)~.'.
La indemnización de pérjuicios eS pecÚfliana/es' decir, se efectúa én dinero, aunque ello no está e~presamenteconsagrado en el Códigi:J'üvil, es una antigua regla que siempre se ha aplicado y se sobreentiende, .. .: ...,1 ' l: ".-;._
,_.0; ':~"':;"
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El artículo 1.613' dei c.C.C.,traela';éórisagraciónde la indemnización de peduicios, señalando que ésta comprende el Daño Emergénte'Y el 'Lucro Cesante (Sobre este tema se volverá más adelante cuahdo se exponga la IiqlJÍl;lación jLidicial de los perjuicios), bien sea que provenga
'",:,<
de:
..
. ~i ..'.
• • •
No haberse cumplido la obligación, 6 Haberse cumplido imperfectamente, o 'Haberseretardado su cumplimiento', .
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Ese daño producida. en el patrimonIo, del acreedOr por cualquiera de estos eventos reparado y para ello se tiene derecho a'~plicitar la indemnizaciÓn óe"perjuidos . .. , ", Existen dos tipos de indemnización
•
debe ser
de perjuicios:
, Indemnización Compensatbíiá:Es ia cantidad de dinero que tiene oerecho a exigir el acreedor cuando el deudor no había cumplido con su obligación o sólo la ha cumplido en parte. Este tipo de indemnización compensa al acreedor por no recibir la totalidad de la prestación o parte de ella. .. En este caso subsiste la oblig~c¡on pero varía de objeto, ~:decir, de aquello que el acreedor y deudor habían estipulado o convenido, es reemplazado o sustituido por una .. suma de dinero, . La indemnizacióncompensatorici<'¡iehé
•
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IndenlliizaciÓn deudor cuando
'a réemplazar el objeto de la obligación
principal.
Mo~~~oria:Es'lacantidad de dinerO que el acreedor puede exigir al éste. no cumpiecon su obligación opOrtunamente, Se indemniza por
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tanto, esos perjuicios''derivados de la mora, esto es, del no cumplimiento oportuno de la prestación debida. .• .' . ". ..... ".. ' . ." '. El deudor no solo está 'ooligado a cumplir con su óbligación en forma íntegra y exacta, sino también en forma oportuna, dentro del tiempo ao;¡rda(jo .o,convenido, "', ," :.
: INDEMNIZACION COMPENSATORIA Representa o substituye el mismo de la obligación~
INDEM,NIZACION objeto
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El acreedor no puede solicitar conjuntamente el cumplimiento de la obligación principal y la compensación, salvo en el caso dé la cláusula penal. donde se puede exigir el pago .de ésta y ello no extin ue la obli adón rinci al.
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¿Puede demandarse indistintamente ~p=e~n~'u~ic=i=o=s~? '.' . :.¡ ,:.
MORATORIA'
Representa el beneficio que' le hubiera represel1t¡¡do al acreedor el cumplimiento oportuno de :Ia prestación por parte del deudor .. Subsiste la obligación principal (conducta det:>ida)pero.su cumplimiento se realiza tardíamente, ,ese perjuicio que resulta de cumplirla obligación por fuera del tiempO establecid(),es el fundamento de 'Ia indemnización moratoria, Puede exigirse. conjuntamente' con ,el cumplimiento' de la obiigación principal pOrque con' esta indemnización no se está reemplazando el objeto de la obligación.
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De acuerdo con lo consagrado en el artículo 495 del e. de P.e., 'que.ya fue objeto dé estudio, es perfectamente poSible demandar indistintamente la,'obligación principal y la indemnización de perjuicios, en las obligaciones de dar (especies muebles, o bienes de género distintos de dinero), en las obligaciones de hacer y de no hacer. Lo que concuerdaéon lo consagrado en el artículo 1.594 del e.e.e.;:según el cual estando, el deudor en'nióre', el acreedor podrá demandar cualquiera de las dos cosas a SLJ arbitrio: la obligaciónp¡iriCipal;oel pago d,elos.'perjuicios . compensatorios, y en ambos casos la indemnización'cde perjuicios moratorios: (.,' . . : ...•..;.." .... - , . \':,' ,: .... :~',. No es necesario por tanto, averiguar si el incumplimiento definitivo o no y, si 'dicho acreedor todavía pOdría obtener la satisfacción de su derecho. por vía de ejecución Coactiva de la obligaciorl. ..' ., -'.
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Esto también lo corrobora el artíCulo 1.546 del e.e.e" cuando habla de I~ acción dereSolución dé los negocios jurídicos bilateraies, donde el acreedo~ que ha .cum'plidoo se ha allanado a cumplir, puede ejercer en contra.del'deudor incumplido: la Acción resolutoria del negoCio más la indemnización de perjuicios 'moratorios, o la acción de cumplimiento de la obligación más los perjuicios moratorios. .. '.. , CONCLUSIÓN: El acreedor de obligaciones. positivas (obligaciones dar bienes muebles diferentes a dinero, y de obligaciones de hacer) y de.obligaciones negativas de no hacer,.puede solicitar desde un, principio el pago de perjuicios compensatorios:(ejecución por 'equivalencia) ante el incumplimiento de ía obligación principal. '. . Con la salvedad que, en las obligaciones de no hacer sólo procede:' indemnización compensatoria, porque en ellas no es posible hablar de mora., ".
REOUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN
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DE PERJUICIOS'
Para que el acreedor pueda solidtar la indemnización de pe.rjuicios, bien sea compensatorios o moratorios, es necesario cumplir con los siguientes requisitos:' .•,'."., " a) Incumplimiento de la obligación: El deudor no cumplió en su totalidad con la prestación o sólo cumplió.parcialmente, () cumplió pero tardíamente (morosamente), .'
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b) Origine perjuicios al acre~dC;¡': El daño e~ un' elemento esendal de la indemnización de perjuicios. No puede haber indemnización sin daño que se haya causado. El daño:.'es.!ácausa'. El perjuicio: son los efectos.' Se requiere entoncesC¡ue la: Il)eJeCUClonde la obligación, total'oparcialmente, o la ejecución tardía de ésta, haya generado perjuicios al acreedor. La indemnización no debe ser motivo de enriquecimiento sino de restablecimiento de las cosas a su estado anterior. Se entiendepo~ perjuicio, toda disminudón en el patrimonio del acreedor, bien sea por' la pérdida real o efectiva (Dáñ6 Emergente) o por la pérdidade una utilidad o ventaja que debía reportar el negocio (Lucro Cesante), Es necesario establecer la cU.:I~tía o'valor de esosper¡ulcloS, por regla general los perjuicios .deben ser probados'j:>.or el acreedor, le corresp0r)de a este la carga de la prueba.' Pe'ro'existen .dos excepciones al respecto: . .... ... '
"Artíc~I01.599 dele.e.e.:.ériia cláusula penal, donde las partes anticipadamente han . tasado los perjuicios.que puede originar el incumplimiento del negocio. Ari:icl:i10'1.617 del e.e.e.: Cuando se trata de obligaciones de dar una suma de . dinero,. el acreedor no tierjeque justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, es suficiente la mora. .. . e) Ques~al;:"put~b¡e al dedaor: El incumplimiento, total o parcial, o el cumplimiento tardío debe ser imputable al deudor a título de dolo o culpa. . l.~:'~~ .. :."'
Dolo Cl mala fe;consistE!en'.:lá':iritención positiva del deudor de causar daño al acreedor, sustrayéndose voluntariamenté:~~1 cumplimiento'de la obligac¡~n. . :->",..::' ':::'::'-'1:;":' . Culpa¡.es la negligencia o déSdiiao del deudor en el cumplimiento de la obligación: •
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Por IClta~to, en los eventos "q-üeei.incumplimiento se~ prOducto de un caS6-fortuito o una ft.¡erza mayor, no puedE!ifr)putarse al. deudor dicho incumplimiento (Recuérdese lo estudiado con relación a la Te66a del Riesgo; en el curso de Teoría del Acto jurídico). ~,
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d) Que el deudor esté'ell mór~::'Sedebe indemnización de peijuícios cuando el deudor se ha.constituido en mora de cumplir con la obligación positiva (de dar o hacer), ~ elsoomertte-e.OA1l.lé5e1ía't;OI'ltraveñib~r. IJ" fro (eh ,. ,t/.~. ALGUNAS ANOTACIONES SciBRELA CULPA y EL DOLO COMO:'REQUISITOS PARA LA INDEMIIIIZACIÓN DE PERJUICIOS: . La culpa y el dolo sorj'h~chos ~ue~bstilculizaliel cumplimientodé'¡{ObligaCiÓn que sea.imputable al deudor dicho incU"rii"plimiento. . ..
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debida y hace . .
:a) La Culpa: Es la falta de cuidado y>diligencia que se debe emplearen el cumplimiento de una obligación'o en la ejecución de un hecho. Cuando el deudor deja de cumplir con su obligación por desidia, descuido o negligencia, el incumplimiento es imputable a él. Se distinguen dos clases de culpa, lacon~ractual y la extra'contr~ctual: COLPA CONTRACTUAL. Es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones y presupone una obligación pre - existente que el deudor no cumple, o que cumple tardíamente, por desidia o negligenCia. .
.
CULPA EXTRACONTRACTUAL No .supone la .pre - existencia de una obligación (salvo en la obligación de no hacer que tiene todo el"mUndo de no causar daño a los demás). La obligación aquí emana de la ejecución de un hecho culpable, la fuente es el cUasidelito. Ejm.: Atropellar a una persona y' causarle heridas.
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10 CULPA EXTRA CONTRACTUAL 'No supone un vínculo o reJadón jurídica anterior, Se genera una obligación que surge es con un hecho culpable. ' .
Admite' graduación levísima,
en: grave,
leve y
Como estudiaremos más adelante, en el caso de obligaciones de' resultado, este tipo de culpa se presw.ne y el acreedor sólo' deberá probar la existencia de la obligación y acreditada ésta la culpa del deudor se presume, corresponde a este ultimo demostrar que fue diligente y cuidadoso.
No admite graduación, porque toda culpa extracontractual,. cualquiera sea su:gravedad, impone al deudor la misma responsabilidad de indemnizar los e'uicios ocasionados. Deberá ser probada por el,acreedo~, es decir: por la persona, que. sufrio el dano, debera ! acreditar que'el"deudor fue negligente o i .descuidado. salvo en los casos de actividades 1 riesgosas reguladas eñ'el artículo 2.356 del CCc'., en estoseveJ1tos la culpa se presume Ejm: disparar .imprudentemente un arma .de fuego, la : conduccióri . de vehículos automotores.', No es necesaria la mora, basta la' simple ejecución del hecho ilícito, el cuasidelito.
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Para que ocasione indemnización de perjuiCios, es necesario que el deudor se encuentre en mora. Genera una res onsabilidad contractual. Genera una res
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nsabilidad extracoritractual.
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La culpa contractual se presenta siempre que haya intu,mplimiento de obligilCiones donde exista un vínculo jurídico establecido con anterioridad, bien.sea que éste tenga como fuente la ley, el contrato o el cuasicontrato. Ejemplos: La obligación delpadre de pagar alimentos""a su hijo de familia; la obligación de un .deudor de pagar el.iprecio del. bien; las obligaciones de un tutor con';respecto a su pupilo; la obligadón del interesado de reembolsarle.al agente oficioso las expensas y cumplir con .Iasobligaciones por,éste'contraídas a través de una correcta y adecuada gestión .. ' .. ..... :.~. ." Con base en lo anterior, varios doctrinantes .han .pro;uesto .'que es inadmisible la denominación de contractual y extracontriÍctual para .Iaculpa y la responsabilidad que de ella surge, ya que no sólo' tendría como fuente el contrato sino tambiénel'cuasicontrato, la ley yel hecho ilícito. En su lugar se propone la siguie.ntedasificación:; ...
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Responsabilidad por incumplimiento: Proviene' del "no cumplimiento de cualquier obligación o vínculo jurídico anteripr o previo, bien s.eadecarácter contractual (que proviene de un contrato) o extracontráctual (proveniente. del incumplimiento de úria.obligación derivada de la ley o deJ cuasicontrato). . .. . ..•.. 0. ..~". Responsabilidad por el hecho ilícito: Es consecuencia de la comisión de un hecho ilícito . con el fenómeno del cuasidelito. Artículo 2.341 del Cc.e '
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DIVISIÓN
TRIPARTITA
DE LA CULPA
Los artículos 63 y" 1.604 del Ce.e., se refieren a unos grados de culpa de acuerdo a la persona que recibe el beneficio en un negocio jurídiCO: Culpa grave o lata: Es la que impone al deudor el menor grado de responsabilidad, consiste en no manejar los negocios con aquel cuidado que aun Lina persona descuidada hubiera tenido en sus negoci(Js. Exige del deudor entOnces,' un cuidado mínimo y lo que se sanciona es un descuido máximo, 'imperdonable a cualquier persona. . . '
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Es la culpa de la cual respondé un deudor en los negocios que por su naturaleza' sólo son útiles ¡:¡Iacreedor. Ejemplo: En un depósito gratuito y en un mandato gratuito, el depositario y el mandatario, respectivamente, sólo responden por cúlpa grave. .
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Culpa leve: Es la regla general en materia de inéumplimiento de las Obligaciones por culpa. Se refiere a la falta de diligencia que ordinariamente emplean las personas o el cuidado que el buen padre de familia emplea en sus negocios propios. Exige un cuidado medio por parte del deudor. . Es la culpa'de latualresporide un: deudor en aquelios negocios que se hacen para beneficio recíproco de la partes. Ejemplo: Una compraventa, una permuta, un mutuo con intereses, el mandato remunerado. ' Culpa Levísima: Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en sus más importantes negocios. El deudor tiene el mayor grado de responsabilidad, se le sanciona hasta el más mínimo descuido. Es la culpa de la cual responde el deudo;'- en aquellos negocios donde beneficiado. Ejemplo: en el contrato de comodato o préstamo de uso .
él es el único
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Estas reglás SObre la culpa son supietivas de la voluntad de las partes (Elementos o cosas de la naturaleza del negocio jurídico);éstás pueden modificar diChas reglas, atenuando o aumentando la responsabilidad. Pueden las partes acordar que el deudor no responderá por culpa grave sino por culpa'leve o,'levísima, a su vez, pueden establecer en un contrato de ' comodato, por ejemplo, que el deudor responderá por culpa leve o sólo por culpa grave; lo que no pueden hacer e$excluir cualqUier grado de culpa, es decir, como' mínimo el deudor ' debe responder por culpa grave o lata.
LA PRUEBA DELÁCUlPA"
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La culpa~~e,o~gina incumplimient6'de una obligación ovíncul¿' jurídico pre -existente (comúnmente llamada contractual)s:e' presume, existe con respecto a ella una presunción legal que favorece al aCreedor, C!eesta forma, sí el deudor quiere exonerarse y no pagar ".perjuicios, deberá probárque empleó la diligencia y cuidados debid9s. ' ..... , . Pero con respecto a este tema debe hacerse una distinción 'según se trate de obligáciones de medio odIO obligaciones de resultado: ,,' .. '. '(e
.'::: ..::~k:: OBLIGACIONES DE MEDIO O CUIDADO En ellas ei deudor se obliga a emplear, todos sus conocimientos y cuidados para','obtener un resultado que él no garantiza conseguir.'
OBUGACIONESDE RESULTADO En ellas el deudor, se obliga a alcanzar un resultado específico," preciso y determinado a favor del acreedor. •
Si no se obtiene el resultad~ anhelado no se Si no se cumple 'con el resultado, 'se presume la presume la culpa del deudor, 'en este caso sí 'él culpa del deudor. .. . acreedor pretende derivar responsabilidad le corresponderá la' carga de la prueba, es decir" El deudor sólo se exonera demostrando una deberá acreditar que el deudor' ,no, empleó causa extraña: caso fortuito, fuerza: may~r, efectivamente los' medios" y conocimientos hécho de un tercero. necesarios. ,,'
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Es posible además, que el deudor se exonere de responsabilidad probando que sí actúo con la diligencia y cuidadbs debidos. ,
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b)
El dolo: Es la voluntad conciente de producir un efecto dañoso,' ese querer o intención causar daño a otro, en su pérsonao en su patrimonio. "
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El dolo puede ~er visto como:
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Vicio del consentimiento: Consiste en las maquinaciones, trampas, engaños u omisiones dirigidos a inducir a otro a celebrar un negociojurídico.erradamente .. Fuente de delito persona.
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Causal de incumplimiento de obligaciones: Es la maquinación frauduienta o todo acto u omisión intencional del deudor dirigido a no cumplir con su obligación, El deudor obra con mala fe en el cumplimiento de sus obligaciones. Es por tanto, el dol~ que se presenta con postenoridadaJa jurídico. .' i. . .' ","'-
5.,
celebración del negocio .
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El dolo agrava la responsabilidad del deudor, porque además de re'sponder por perjUICIOS' directos previstos debe responder 'también por 'los directos 'imprevistos (Este tema será estudiado más adelante en la liquidación judicial de perjuicios). ': " .. ,. '. .,,'. Puede corresponder a la negat¡v~, conciente al cumplimiento de las obligaciones ,pensando más que en el perjuicio del otro, enIaventaja pecuniaria que ello ,le puede reputar. '.' "
La culpa se presume (en el caso de las obligaciones de resultado) y al deudor le corresponde desvirtuar ésta probando que estaba actuando con cuidado 'Í prudencia; pero el' dolo no se presume, porque existe la presunción contraría de buena fe, por tanto, el acreedor deberá probar el dolo del deudor sí ¡;:pretende que a éste se le agrave su responsabilidad, salvo en los ',',' -_.'casos excepcionales donde e¡¡presamente el dolo se presume.. .' .' .' . Según el artículo 63del C.C.C.,la culpa grave o latp ~~I~UiP~raal dolo, ellonosignifica que ambas figuras sean iguales, sino que las consecuenciás jurídica~ para el deudor en ambos casos es igual: debe pagar los perjuicios directos previstos y Josjmprevistos .. ".
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.' ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA MORA COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Artículo 1.608 del
c.c,C
REQUISITO
PARA
LA
.. Como ya se señaló anteriormente, /a mora es otrcide los Tequisitos necesarios para que el acreedor pueda ejercer ese derecho secundario de • solicita~;'¡ndefTinización de ,perjuicios o ejeCUCiónpor equivalencia, ant;e el incumplimiento totaro parcial del deudor,o.el,.cumplimiento tardío de la obligación. '. " .' . ~:
La mora se define como e.1retardo en él cumplimiento-de ..la obligación impufable deudor, que persiste después de la interpelacióno,reqüerimiento'¡del "acreedor. una dilación o tardanza injusta en el cumplimiento de úna obligación. ' " ..' . . : ,~ . -
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Es posibie hablar de mora en las obligaciones positivas de dar y hacer, pero no en las obligaciones de no hacer porque en 'la satisfacción. de 'ellas no puede eXiStir retardbdebido a que el deudor cumple mientras no ejecuta la prestación, es decir"mientrasse'.,abstiene de realizar la conducta prometida. '. "., i'".i¡
La mora puede ser de dos ciases:.. Mora so/vendí o debítoria: Es la que proviene del deudor, Mora accipiendi
o creditoria:
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Es la que proviene del atreedor.
Para establecer cuando'se puede configurar la mora, es necesario tener en cuenta el momento a partir del cual se hace exigible una obligación, así: Obligaciones
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Puras
y simples. La obligación se'hace exigible inmediatamente se perfecciona el
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Obligaciones sujetas a plazo: La obligación se hace exigible una vez se cumple el plazo fijado .
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'. Obligacio'1es sujetas a tondidón suspensiva: La obligación se hace eXigible una veZ se cumpla la condición (hecho futuro e incierto) y en ese momento la obligación será pura y simple .
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Entonces, si el deudor no ha cumplido con la obligación, siendo ya exigible ésta, el acreedor que cuenta con un título ejecutivo puede ejercer una acción ejecutiva, pero si no lo hace se entiende que -está autorizando.al deudor para darse un tiempo más para cumplir con la prestación debida. Por lo tanto, el simple retardo no causa perjuicios. De acuerdo con leí anterior; aüriqueel Simple retardo y la mora suponen la extensión del tiempo que excede lo debido, es indispensable hacer una clara diferenciación entre. ambos conceptos porque no generan los mismos efectos:';
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RETARDO;
. MORA
Se configura cuando el deudor. no cumple' con suobligacióri una' vez se ha hecho exigible ésta.
Se configura cuando el deudor no ha cumplido con su obligación una vez se ha hecho exigible ésta, pero además, el acreedor lo' ha requerido para que cumpla. Requerimiento' que en' la mayona de lo~ casos debe ser judicial.
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Regla general:. En Colonibia debe hacerse el requerimiento judicial para constituir en mora al deudor.
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Simple' atraso en elcumpliniiento de la obligacion' más allá de la épOca fijada por la ley para su cumplimiento .. Ejemplo: En las obligaciones puras y simples donde no se .ha requerido al deudor para 'que cumpla,. .
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Es genérico, porque comprende' atraso en el cumplimiento de obli ación.
todo una
No genera obligación' de indemnizar perjuicios, ni de pagar cláusula penal. I
No todo retardo im Iica mora. Se presenta en los' casos en que la ley dice cuándo debe cumplirse la obligación, si no se curn le habrá retardo.
REQUISITOS a)
Excepción: . En aigunos casos no es necesario el re uerimiento al deudor. Atraso perjudicial .para el acreedor, que va más allá de la época fijada por el acreedor, bien sea mediante plazo expresamente fijado, o porque se efectúo' el . requerimiento judicial; al ,deudor. Ejemplo: En una obligación pura y simple donde ya' se ha efectuado el requerimiento judidal al deudor ara ue cum la,
I
ES específico,.. porque está determinado por el retardo perjudicial ar'a'el acreedor. . . Genera la obligación de pagar perjuicios, ii)tereses mora torios y hace exi ible la cláusula, enaL Toda mora' (m Iica un retardo. El hombre es quien interpela. Cuando el acreedor requiere al deudor.
DE LA MORA:
El retardo por parte del deudor en el cumplimiento de su obligación, es decir, que se retrasa en el cumplimiento de la prestación después del momento en que ésta se ha hecho exigible. ES un requisito reladonado con el tiempo . . "
b) Que ese:r~tardo sea imputablé at}léudor, por culpa o dolo de éste. Si se debe a una fuerza mayor o un caso fortuito no hay lugar a indemnización de perjuicios. .
e)
.
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.
.
.
Que el acreedor haya.requerldoal deudór.Existen everitosdonde ese requerimiento debe hacerse 'judicialmente y en otros casos puede hacerse extrajudicialmente o en forma
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". privada. Ejemplo: El requerimiento para el pago . de cánones de arrendamiento hacerse a través de una comunicación privada enviada al arrendatario o inquilino.
14 puede
Con la salvedad que, cuando la obligación estX sujeta ij",un .plazo expresamente estipulado, el deudor se hallará en mora una vez C;\JmRliqo--éste,sin que sea. necesario. requerimiento alguno, como Se analizará más adelante~' ... ' d) Que el acreedor ya haya'c~mplido ose haya allanó a cumplirconsu la forma y tiempos debidos/en aquellos negocios jurídicos bilaterales. ".
obligación en .... , .....
ESTUDIO DEL ARTÍCULO 1.608 DEL CÓDIGO CIVIL C:0LOMBIANO Este artículo nos señala las reglas que deben tenerse, en cuenta para. establecer cuándo. se configura la mora: .:' / . '. . . ~,;.:.:~. ,'.-
"Art.1..608.
- El deudor está e~mora:
REGLA No. 1: Cuando no ha cumplido la obligación'dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera.aldeudor para constituirlo en mora". . . .
Cuando se ha estipulado expresart1ente un término aplazo para el cumplimiento de una opligación, una vez ocurra éste sin que el deudor cumjJla, estará en mora sin necesidad de que el acreedor deba requerirlo judicialmente, operando' la mora automáticamente . . ; 1"
Ejemplos: • •
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1;.
Se establece pagar la suma de $ 8 millones el 30 de diciembre de 2006. Corresponde a un plazo determinado.. .. . "." . Se establece efectuar la restitución del bien inmuébleé'ntrégado en cómcidató;una vez fallezca el comodatario~.Corresponde a un plazo indetéfTi~ado. . o.' .. '.;-."
Esta primera regla sólo se aplica a plaz6's contractuales, porque .Ia norma establece .' "[ ...] término estipulado", lo que implica que debe ser un plazo acordado o concertado entre las partes. Por lo tanto, este numeral es inaplicable a obligaciones que tengan una fuente diferente al contrato, como son los plazos legales, judiciales, o plazos fijados por el testador; en estos eventos tendría que darse el requerimiento judicial para ,constituir en moraaJ deudor. Igual ocurre con obligaciones 'sujetas a condición suspensiva, cumplida la condición. nace.la obligación. como pura y simple siendo exigible ésta, pero aún el deudOr no se habrá constituido E!n mora hasta tanto no se de el requerimiento judicial. :c'" .
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De esta forma, se puede establecer que no siempre la exigibilidad dé la obligación conlleva la constitución en mora del deudor, así, en las obligaciones puras y simples' aunque sean actualmente exigibles, sólo se configura la mora del. deudor cuando el acreedor.'.lo haya requerido judicialmente, entretantódel deudor estará 'En mero. retardo, igual ocurre.con las obligaciones condicionales una vez cumplida la condición.' .. . . '. ".':::~'.o". o
Por el contrario, según esta primera regla del artículo 1.608 del e. e. e. , en las obligaciones con plazo estipulado, una vez cumplido éste se presenta a la vez: la exigibilidad de la ot:¡ligación y la constitución en mora del deudor. . . .... Excepciones a la regla primera del artículo 1.608 del c.C.C.: Este numeral señala "[ ...] salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo el) mora." Según ésto, existen ciértos eventos donde a pesar de existir un plazo expresamente estipulado, la ley establece la necesidad de requerir al deudor para constituirlo en mora. Específicamente en materia de arrendamiento los artículos 2.007 y 2.035 del e.e.e.,cestablecen que el arrendador deberá requerir al arrendatario o inquilino para constituirlo en mora, pese a que en el contrato de arrendamiento se haya fijado expresamente la duración de éste, así: •
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Artícuio 2.007 del e.c:e.:Para qu~ el arrendatario o inquilinose constituya en mora de restituir el bien arrendado será necesario requerimiento por parte del arrendador.
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Artículo 2.035 del e.e.e.: Para constituir en mo~a al arrendatario o inquilino por el no cumplimiento en el pago de un período entero de la renta, será necesario que medien dos requerimientos ',por parte del arrendador, para asl dar I"gar ~ la terminación del contrato por mora en el pago de los cánones. Esos requerimientos a los que se refterenambos artículos pueden ser judiciales o privados, en este último caso'a través de comunicaciones escritas enviadas a[ arrendatario o inquilino. Pero es perfectamente posible que al momento de celebrar el contrato de arTendamiento se incluya una cláusula de renuncia a dichos requerimientos, en ese evento opera la mora automáticamente. REGLA No. 2: Estará también en mora el deudor: "[ ...] 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejeCutada sino dentro de elerto tiempo y el deudor [o ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.'" , En este caso 'se'establece un plazo contractual tácito, que corresponde a aquel término que ,es necesario para el cumplimiento de ciertas obligaciones, [o cual constituye a su vez un requerimiento tácito. Ese plazose'dedúte deja' naturaiezadela obligación o prestación establecida, es un término que pese a no estar expresamente pactado o estipulado, se presume por la naturaleza de [a obl igación. " , Ejemplo: ' Un mandato que se confiere, a un abogado para que conteste una demanda. El plazo para que cumpla la obligación de hacer corresponde al término judicial que se tiene para responder lademanda, es por tanto un plazo contractual tácito. Un contrato mediante el cual' se encarga la elaboración de un bizcocho para un cumpleaños, una 'vez paselafeéha del cumpleaños sin que se,hayá cumplido con la prestación estará en mora el' deDdor, sin necesidad de requerimiento. Se arrienda una cabaña en la playa para las vacaciones de diciembre, se estará en mora, si transciJrrida esa época no sehapuestóa disposición' del arrendatario la cabaña, sin necesidad de requerimiento alguno. ' '
•
(e.e.,
REGLA No. '3: En el numeral 3° del artículo 1.608del materia de constitución en mora del deudor: ' " [ ..]
se consagra la regla general en
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3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente recoñVenldo por el acreedor." El requerimiento deberá hacerse a través del juez, consiste en una exigencia que le hace el juez . al deudor para que cumpla efectivamente la obligación queyase ha hecho exigible. ¿Cómo se efectúa ese requerimiento?
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En los procesos ejecutivos: Si el acreedor optó por solicitar e[ cobro coactivo de perjuicios o pago por equivalencia de la forma aUtorizada por el artículo 495 del e. de P.e., se,puede solicitar dentro de la demanda que se realice una diligencia previa de requerimiento para constituir en mora al deudor, se solicita al juez que previamente a la orden de pago se requiera al deudor para constituirlo así en mora. " \
Ésto también puede hacerse en los .prOCesos'abreviados de restitución de bien inmueble estudiados anteriormente.
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16 En los procesos ordinarios: Si la indemnización de perjuicios se solicita' mediante un proceso declarativo ordinario , no será necesario requerimiento judicial, 'Ia simple notificación .del auto . admisorio de la demanda cumple la función de constituir al "deudor en mora. o'"'
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¿A qué tipo de obligaciones
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se aplica esta reglaNo ..3 del. artículo
1.608 del C.C.C.?
Las obligaciones pura~ y simples que fueron i~cumplidas, las cuales son actualmente exigibles y se necesita del requerimiento judicial para convertir .el mero reta~do en mora. ,
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Las obligaciones sujetas condición suspensiva, una vez se cumpla con la condición se convierten en puras y simples, será necesario a partir .de ese momento efectuar requerimiento judicial para la constitución en mora: ,.' .
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Las obligaciones con plazos legales, . que no fueron cumplidos por'el deudor.
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Las obligaciones con'" plazos testamentarios;' impuéstos ,unilateralmente testador una vez vencido é'ste sin que el deudor haya cumplido .. ' .
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LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: PRINCIPIO DE LA MORA PURGA LA MORA. ARTÍCULO 1.609 DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO El artículo 1:609 del cee, consagra una excepción a las reglas establecidas por el 'arl:ículo 1:608 del mismo Estatuto, ' ,. En los contratos bilaterales, donde las partes que celebraron el negocio son~deudoras ..y acreedoras recíprocas, aunque se haya estipulado. plazo o realizado requerimiento,. se encontrará en mo,a el deudor.sisu acreedor'.(que es a la vez,d¡=udor), no ha cumplido o no está pronto a cumplir su obligación, pues nadie puede exigir cumplilniento de la obllgación'si él, a su' vez, no ha cumplido o se ha, allanado 'a cumplir con la sUYa..; Con.... locual la. mora de un contratante, sanea la mora ,del otro. ' .....~.' ....•. ; ',.
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EFECTOS DE LA MORA DEBITORIA
O DEL DEUDOR
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Impone la obligación de pagar perjuicios moratorios.'
•
La constitución en mora fija el momento a partir del cual el" deudor de una suma de dinero está obligado a pagar perjuicios moratorios, llamados intereses ..
•
Hace responsable al deudor del caso fortuito SObreviviente, salvo que sea de aquellos que habría sobrevenido'igualmente si estuviera el bien en manos del acreedor:
•
Traslada los riesgos de la pérdida o deterioro. del cuerpocierl:o cuya entrega se debe . Serán a cargo del deudor en este caso. (Artículo 1:607 del CeC)
EFECTOS DE LA MORA CREDITORIA O DEL ACREEDOR" Esta mora se presenta cuando el deudor realiza un ofrecimiento del bien o del servicio que deb~ al acreedor y se da el rech~zo por. parte de éste para r~jbirla. Pero es necesario que dicho ofrecimiento se. haya realizado dentro de su debida oportunidad, ya 'que el' acreedor puede rechazar las ofertas de pa~o extemporáneo que le hace el deudor.' ' ... Los efectos que genera este tipo de mora 'son: •
Descarga al deudor de! cuidado ordin~rio de la cosa y lo hace sólo responsable de culpa grave o de dolo, pero no lo libera totalmente de responsabilidad.
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• , Libera' al deudor de pagar perjuicios morato~os al acreedor. Si el deudor quiere además liberarse totalmente de la obligación, debe efectuar el pago por consignación (Articulas 1.656 y 1.657 del c.c.c.), pero éste es un derecho que tiene el deudor no una obligación. ' El acreedor deberá indemnizar al deudor por ios perjuicios que le ocasione la mora, Por ejemplo: sufragarle los gastos de almacenes, depósitos, parquéaderos, establos, entre otros, en que haya incuirido el diOudorpara la conserv'Jción del bien vendido, (Art, 1.883 del c.e.e)
LA LIQUIDACIÓN
DE PERJUCIOS
El avalúo, tasación o liquidaCión de los perjuicios puede hacerlo el juez, la ley o las partes. De acuerdo con ello, existen tres formas de liquidar los perjuicios sufridos: a) LIQuibÁcióN JUDICIAL DE PERJUICIOS: Es la que realiza el juez dentro de un proceso en' el cual le corresponde al acreedor que pretende la indemnización, demostrar la existencia de los perjuicios como también su cuantía . .... , -. b) üQUID~;bóN, LE~AL DE PE~UICIOS: Es la que efectúa: la ley pero sólamente en obligaciones de' dar una suma ,de ,dinero; estos perjuicios toman el nombre de ,intereses moratOrias, reguiados en el artícul(':¡.617 del e.e.e. y en los artículos 883 y 884 del C. de Ca. Cuando se solicita el pago de estos' intereses el acreedor no tendrá que probar perjuicios,' de acuerdo con lo regulado ~n el articulo 1.617 numeral 20, además dichos intereses constituyen un lucro cesánte (Árt. 1.614 del e.e e. , representan la ganancia o provecho que deja de repOrtarse'coino consecuencia del 'incumplimiento de la obligaciÓn, o deléuin'plimiento imperfecto, odelcumplimiento tardío). ' :
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e) LIQUIDACIÓN CONVENCIONÁL.DE PERJUICfos:Es la que hacen las partes dentro de un ,contrato, por tanto' previamente a su incumplimiento" Ajan,do de forma anticipada la cuantía ,de los perjuicios que se pueden originar con el incumplimiento. Se c;onoce con el nombre de Cláusula Penal (Art.' f'592 dele.c.c.). Cuando se' exige el pago de ladáusúla penal, no es necesario¡irobar perjuicios, basta que se haya pactado (Art.1.599 del c.c.c.) porque ésta implica que' las partes ya han Ajado la ocurrencia de unos perjuidos en caso dé incumplimiento y los han'tasado. ",
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BAENA UPEGUI, Mario. De las 'ObligaCiones en Derecho Civil y Comercial. Tercera Edición. Santafé de Bogotá: Legis, 2000. '?l0 p. CADAVID GAVIRlA; León Daría. Documento sobre los Efectos de las Obligaciones. Medellín: UniverSidad'de Antioquia, 2000, 44 p: " LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Parte Especial. Tomo Bogotá: Dupre, 2004, 995 p. '
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18 'LA LIQUIDACIÓN
DE PERJUCIOS
El avalúo, tasación o liquidación de los perjuicios puede hacerlo el juez, la ley o las partes. De acuerdo con ello, existen tres formas de liquidar los perjuicios sufridos: .. -" a) LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE PERJUICIOS: Es la. que 'realiza el juez dentro de' un proceso en el cual le corresponde al acreedor que pretende la indemnizaCión,. demostrar la exi.stencia de los pef)uicios como también su cuantía .. ,... . . ,
b) LIQUIDACIÓN LEGAL DE PERJUICIOS: Es la que efectúa la ley pero sólamente en . obligaciones de dar una suma de dinero; estos' perjuicios toman el nombre de intereses moratorias, regulados en el(.artículo 1.617 del e.e.e. y en los artículos 883 y 884. del e. de Co. Cuando se solicita el."pago dé estos intereses el 'aCreedor 'no tendrá que probar perjuicios, de acuerdo con lo regulado en el artículo 1.617 numeral 20, además dichos intereses constituyen un lucro cesante.(Arté l.614'del c:.C.C., representan .\a..gananci'a o . provecho que deja de reportarse como consecuencia del incumplimiento de la obligación, o .de~cumplimiento impeifecto;o del cumplimiento tardío) .. "C;.-, . ".
c) LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS: Es la que hacen las partes dentro de . un contrato, por tanto previamente a S0 incumplimiento/fijan'do pe forma' anticipada la cuantia de los perjuicios que se pueden originar con elincumplirniento, Se conoce con el nombre de Cláusula Penal (Art. 1.592 del CCC). . . .. .. ... . . ;.1 ~ ,.
Cuando se exige elpagod'~ la cláu~ula. penal, no esnecesario probar perjuicios, basta.que se haya pactado (Art. 1.599 del. e.e.e.) porque ésta irilplica 'que las partes ya han fijado la ocurrencia de unos perjuicios en caso de incumplimiento y los han tasado ... ' . /i "'.
ALGUNOS ASPECTOS PERJUICIOS: .'\;
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.Como ya se había mencionado, este 'tipo de liquidación eslaque realiza el juez a través de un proceso judicial que el acreedor inicia, donde es neCesario probar la existenCia de los perjuicios y su cuantía (valor). "", ,.'. . ¿Cuándo procede esta clase de liquidación? ',
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a) Cuando la ley no hace la liquidación de perjuicios, LiJ"ley liquida éstos sólarilente en las . obligaciones de dar una suma de dinero (liquidación legal de perjuicios), donde establece . unos intereses moratorias del 6%. anual (0.5% mensual). Por lo .tanto, . en las obligaciones de dar ¿ósas diferentes a' dinero, de hacer y de no hacer será procedente la liquidación judicial, o la. Iic;uidación convencional (mediante el establecimiento de una cláusula penal). b) Cuando el deudor incurre.en mora de pagar una Cantidad de dinero, pero'ei.acreedor opta por demandar perjuicios al considerar que los est¡;¡bletidos legalmente(p% anual) , son insuficientes:' '. :' ...., . .. . '" .. '.". :':':.'. e) Cuando las partes no pactaron cláusuia penal. d) En los eventos en los cuales a pesar de pactarsecláysula que ésta es insuFiCiente: ¿Qué aspectos .
comprendel'a
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liquidación .
penal, el acreedor considera
de perjuicios?
. De conformidad con los artícúlos 1.613 y 1.614 del incluir los siguientes aspectos:;
e.ee., la liquidación de perjuicios puede
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a) Daño Emergente: Hace referencia al empobrecimiento efectivo que el patrimonio del acreedor Sufre como consecuencia del incumplinliento total o parcial de la obligación o de su .cumplimiento tardío. . -~ ---- -.,. .- - -- - Ejemplos: .EIvalor del bien que se pagó v se debía ,'eeibir \' nunca se recibió. Los costos que tuvo que efectuar la persona en la reparación de un bien, en la . elaboración de una .obra, entre otros. b) Lucro ,Cesante: Se refiere a la privación de la posible utilidad o ganancia que el acreedor, hubiera obtenido COn el cumplimiento efectivo, oportuno e íntegró de la obligación. Es decir, lo que deja de percibir como consecuencia del incumplimiento. Ejemplo: Un empresario de teatro contrata a unos artistas para la presentación de una obra, para ello alquila un local, luces y escenografía. El día del estreno dé la obra uno de los artistas se niega a pa'rticipar, como consecuencia de ello el empresario incumple con los contratos y tiene que cancelar 19obra. . En este evento se puede establecer los siguientes perjuicios: . -. . '.
". Daño',.Emergente: Pérdida'e;
LucrOiC~$~nte: L~ utilidad que habría recibido el empresaho de haberse realizado la . obra, .como es: el valor de .la' boletería que tendrá que devolver, o que no alcanzó a recibir.:. . '; •
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La determinación del lucro .cesante se hace sólo tomando en cuenta aquellas ganancias lícitas que se pudieron haber obtenido y, además, sólo atendiendo a aquellas ganancias que pudieron' esperarse con probabilidad, según el curso regular de las cosas. . .
¿CÓMO PUED~N: INTERESES?
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CL~SIFICÁ~~J>
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LA
DESVALORIZACIÓN
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La desvalohzación monetari~ corresponde a lá depreciación o pérdi'da del valor de la moneda, la cual hace parte del daño'.emergente. En'el proceso de liquidación de perjuicios corresponde a ... la indexación o actualización monetaria d.ésde el día en que se debía hacer el pago hasta' el momento en que se realice efectivamente: Mientras que los intereses hacen parte del I'Jero cesante, por corresponder al resarcimiento de los perjuicios sufridos pOr no haber recibido ia prestación cuando eta debida, la ganancia. qlcJe dejó de percibir por la privación temporal del capital.
CLASIFICACIÓN
OE LOS,PERJUICIOS.
El artículo 1.61E; del e. e. e. , señala' que sí al deudor no se le puede imputar dolo, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al ,tiempo del contrato, esto es, los perjuicios. directos previstos. Pero sí hubo dolo, será '.responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberSe cumplido la obligación o de haberse demorado en su cumplimiento, es decir,. tanto. de los perjuicios directos. previstos, como de losdirectos imprevistos. De este artículo se desprende entonces, una clasificación de .Ios perjuicios según que el incumplimiento del deudor pueda ser imputado.a dolo,? a culpa: a) Perjuid~s Directos: O también llamados inmediatos. Son aquellos que constituyen la causa natural, inmediata o directa del incumplimiento de la. obligación, son por tanto, una consecuencia inmediata del incumplimiento, el efecto necesario o lógico de éste. En
r 20 este tipo de perjuicios el incumplimiento y el daño están iigad~S, yexisteunarelación de causalidad entre la actividad del deudor y' el daño ocasionado al acreedor. Éstos pueden ser a su vezde dos clases:
Perjuicios directos previstos: Son aquellos que las partes previeron o pudieron razonablemente prever al tiempo de la celebración del negocio jurídico. Lasque naturai y ordlriariamente se producen como efecto del incumplimiento. El criteno para ',apreciar la probabilidad es objetivo y abstracto, por tanto, no depende de los puntos de vista y costumbres personales','sino de lo que exigen las relaciones sociales.," De elios responde eld'eudor,que ha incumplido con su obligación por actuar Con culpa grave, leve y levísim,~'así como también el queactúócon dolo. ' , . . ". . .
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Perjuicios directos imprevistos. Son los que las partes no previeron o no pudieron prever razonablemente 'al momento de celebrar,el ,negocio jurídico, que no entran en el cálculo de las partes y escapan a su prudente previsión., Provienen de causas que las partes no se Imaginaron; ni pudieron sensatamente Imaginarse. Además de los perjuicios directos previstos, el deudor que incumplió con' su obligación por dolo,o por culpa grave (que se equipar.apara estos efectos al dolo), debe asumir también estos perjuicios directos imprevistos. ' , " ' -::',
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b) Perjuicios Indirectos: Son aquelios excepcionales, extraordinarios, que si bien se han producido con ocasión del incumplimiento de la obligación, no han tenido' como causa directa, inmediata y única ese incumplimiento. No existe. una relación de causalidad entre la actividad del ,deudor y el daño, el incumplimiento de la prestación eri ellos sólo ' es una causa rem9ta Y gúi: directamente provienen 'eJeotras causas diferentes,No admiten clasificación en previstos ,e imprevistos, por cuanto elios fueron cónsecuencia remota o distante del Incumplimiento." " ,; " De este til"Q de perjUICi~sno responde el deudor ni aU~,cuando haya incurrido en dolo o mala fe, tienen que ser pactados expresamente' para que el de'udor responda por ellos. ' "
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EJEMPLOS
DE
LAS DIFERENTES
CLASES DE PERJUICIOS
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Determinar o establecer si un perjuicio es directo o indirecto, ,y previsto o Imprevisto, tiene una cierta dificultad que debe resolver el juez en cada 'caso, de acuerdo con'las circunstancias, ya que resulta imposible dictara fijar unas reglas exactas einfallbles. Sin embargo, a continuación se plantean algunos ejemplos desarrollados por la doctrina y que pueden aclarar estos conceptos:
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El extravío de un baúl transportado por ferrocarril, ,la compañía debe paga'r iló sólO el precio del baúl, sino también un valor' aproximado de la ropa que contenía, pues al aceptar el transporte de ella sabía ,el perjuicio que su pérdida causarla al viajero (Perjuicios Directos Previstos). Pero si el viajero alega que el baúl contenía pieles, encajes, alhajas de un valor insólito, que la compañíadesconocía¡ ello'corresponde a unos perjuicios directos imprevistos, porque no entraba ese valor en las:previsiones de la compañía.:" )ii¡ '. ,
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• Carlos se obliga a dar en venta a Rafael el caballo "Centella", estableciendo que la entrega se efectuarla en un plazo de quince días, pero el vendedor Carlos ignora qúe Rafael, a su vez, ya tenía vendido el caballo en mención a Felipe y que se había establecido una cláusula penal en ese contrato para el caso de Incumplimiento de la obligación, Si Carlos incumple, los perjuicios que genera a Rafael seÍ'án directos imprevistos. Pero, si el: deudor Carlos conocía lae,xistencia del otro-negocloy de la cláusula pef1alfijada enél,16s perjuicios causados a Rafael serán directos previstos. . . "
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"[ ...] Si el hotelero sabe que los objetos que se'le confiaron son joyas de gran valor, él puede prever que en caso de inejecución de su obligación de depositario 'Se expone a
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una responsabilidad grave,' Pero si' ei hoteiero ignora que 105 objetos que se depositaron en la caja fuerte puesta a disposición del cliente son joyas de un valor 8xcepcional no puede estar'obligado a ,'embalsar este valor a su cliente que no dijo nada, Ciertamente cuando un c!iPontedeposita objetos en la caja fuerte de un hotel el dueño debe esperar que se trata d<=obj<=tosde vaiol', Pero valor o gran valor no es un valor:, excepcional. En otl'as pillabras, la previsibilidad del daño se debe apreciar teniendo en cuenta las Circunstancias propias de cada caso" (Larl'Oumet, 1993, 89 _ 90), • "[ ..l,un ,arrendatario 'tomó una casa en arrendamiento por el plazo de cinco años y es privado' de ella"en virtud de 105 derechos que hace valer Un tercero (quien entabló un proceso', reivindicatorio contra ei poseedor no dueño que la había entregado en arriendo, por ejemplo), El arrendador deberá indemnizar los gastos de mudanza del arrendatario y la mayor renta que deba" pagar por lacasa,. durante el tiempo que Falte para la expiración del arriendo. Pero si el arrendatario, después del arriel'\do, instaló en la propiedad un comercio y, como cOl'\secuel'\ciadel desalcljo, súfre quebrantos en su actividad comercial, el arrel'\dador no está obligado il indemnizarle, porque se trata de Ul'\daño que 1'\0 se previó ni pudo preverse al tiempO del cOl'\trato." (f"1eza,1974, 252). Ul'\a persona con el fil'\ de mejorar la sal'\gre de sus gal'\ados, pór error o induCida 12.1'\ el mis/l1o por'dolo, y en la Creel'\cia de que un semental está completamente sano, lo adquiere yHeva a su hacienda, el'\ dOl'\de lo reúl'\e COI'\¡os demás al'\imales que posee y , que',allí-pacel'\. Dicho al'\imal; contagia a 105 demás animales que se encontrabal'\ sanos, todos, 105 cuales, mueren a consecuencia de la enFermedad que les tral'\smitió el semoviel'\te comprado. Elhacél'\dado adquirente cOl'\tabacon los producidos de su hato para ,el pago de sus deudas y"aconsecuel'\cia de la muerte de sus al'\imales, 1'\0 alcanza a cal'\celarlas y' por tal'\to es ,declarado 12.1'\ liquidaciól'\ obligatoria, quedal'\do 12.1'\ la ruil'\a, a causa'de lo cual, se suicida, Valencia Correa comel'\taeste caso el'\ los siguiel'\tes térmil'\o.s: "Si no hubo dolo el'\ el vel'\dedor del al'\imal enfermo, es decir, si no tuvo el ánimo deliberado de causar daño a su comprador, responde por el valor del animal (daño emergente) y por la pérdida de la ganancia que con él pudo 'obtener el comprador,(lucro cesante). Si elvel'\dedor es responsable de dolo, responde de la' múerte del animal y dei ganado del ,comprador (daño emergente y lucro cesante): Pero en nll'\gúl'\ caso responderá de 165 perjuicios derivados de la quiebra y del's'úic'idio.~'(Valencia, 1941) ;t' o'
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Por otra parte, lo estipulado ,el'\ este artículo 1.616 del c.c.e. es lma norma supletoria de la' volul'\tad de las partes, al señalarel'\el il'\ciso 30 del mismo: "Las estipulaciol'\es de 105 contratantes 'podrál'\ modificar estas' ,reglas", lo cual sigl'\ifica que los cOl'\tratal'\tes medial'\te pactos pueden cambiar la clase de' perjuicios que el deudor deberá cancelar en caso de incumplimiento. ' , , ,
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3. MEDIDAS AUXILIARESDE LOS ACREEDORES Del'\tro de los efectos de'las obligaciones, tambiél'\ existen ciertos instrumentos con que cuentan los acreedores cOl'\el fil'\dé' Que. elpatrimol'\io del deudor comp prel'\da gel'\eral que es, permanezca il'\tacto y 1'\0 sufra menoscabo, en il'\terés del cumplimiento de la obligación (biel'\ sea por ejecución coactiva o forzada eli 'naturaleza, o medial'\te'ejecuciól'\ por equivalencia medial'\te la il'\deml'\izaciól'\de perjuicios). Esas medidas' permitel'\ una mayor eficacia el'\ el cumplimiento de I~obligación, a través de la prel'\da generala patrimonio del deudor. Se trata pues, de todos los medios necesarios para, procurar la estabilidad,conservaciól'\ y acreCimiento de dicho patrimonio. Mario Baena Upegui (2000, 581 - 582);'se refiere a estas medidas plal'\teando unos supuestos o situaciones que.dan lugar al ejercicio de éstas: ' "f •• ] En consecuenCia pueden situaciones:
presentarse
las siguientes o semejantes
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22
1. Si el deudor está obligado a dar o entregar especie o cuerpo e/erto o una " suma de dinero, antes o después de"suexigibilidad,' o el acreedor lo es de una sucesión o de una sociedad conyugal, puede el. acreedor pedir medidas precautelativas o conservativas o cautelares .. Una muy importante de estas medidas precau!elativ.ases la acción de separación ... 2. Si el deudo/no qu/ere o no puede ejercer ciertos derechos o acciones con la intenciÓn . fraudulenta de per)udicar o no beneficiar a sus acreedores (impidiendo el acrecimiento de su patrimonio), la "ley leconcede al acreedor.o acreedores la acción oblicua o indirecta para que ejerzan tales acciones o derechos en nombre del deudor; o le cOnl;ede al tercero que paga el derecho de subrogaCión, con'. lo .que queda revestido, cOn, la calidad de acreedor o solvens subrogado: f..J
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3. Si el deudor ejecuta 'actos jurídicos en comisión del dolo fraude. o fraude pauliario, en detrimento de su patrimonio ~ en consecuencia, en perfuiClO de los acreedores, antes"de la cesión de bienes,. el concurso, el concordato o la liquidaCión, la ley le concede al acreedor la acelón pauliana o revocatoria.; 4. Si el deudor ejecuta actos jurídicosén comisión del dolo fraude,' en detrimento de' supatdrrionio f,.en consecuencia, ..en Pet]"uicio de los acreedores, después de la cesión de bienes, él concurso, el concordato" o la liqUidación, la ley le .concede al acreedor la .acción de nulidad. . • . ..
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5. Si el deudor realiza actos Jurídicos simulados en pef)uicio de los acreedores, la ley le concede'8 estos la acción de slmuladón o prevalencia para que el juez declare que acto fue realmente celebrado por e/deudor con un tercero. ' '.6. Si ei deudor realiZa .actos Jurídicos en pef)uicio del acreedor, sin el lleno' de determinados reqUisitos, y que por lo mismo no puede hacerse valererga omnes, la ley le concede al acreedor la acción yexc"!pciÓn de inoponibi/idad. " .
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Con base en estos supuestos;' a. continuación sólo se, enunciarán dicha's..medidas y su consagración. normativa, ya qUe el estudio deelias.colTesponde a otras asignaturas: • . !; .:,", , . ' . .' a) Medid~s coJiservatori~s '~de precaución: No existe un capitulo o sección en el Código Civil que estudie estos derechos de lbs acreedores, Sino que encuentran dispersos en algunas instituciones. Se trata de' ciertas medidas que pueden tomar los' acreedores para garantizar el ejercicio de un derecho futuro,. sin que ello constituya el ejercicio del derecho, mismo; son medidas cautelares para conservar intacto el patrimonio del deudo" y prevenir su deterioro, '.
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Son de este tipo: la 'intervención de los acreedores en las causas mortuorias, liquidación de las sociedades conyugales (Art. 1.312 Y 1.821 del e. e. e. y Art. 625.y s.s. del C. de P.e.);en los trámites concursales (concordatos y concursos Iiquidatorios)¡ la intervención en los inventarios y avaluos (Art. 1.312 del'C:c.c. y. 600 del C. de P.c.); la guarda de bienes y apOSición de sellos (Art. 1.279 e.C.e.,ArtS. 575 a 578 del C. de P. e.); el secuestro provisional de los bienes ,'elictos (/l,rts. 579 y 580 del e. de p,e.); -la curaduría. de la herencia y"cente (l,rt. 1.297 del e. de P.c.); el requerimiento a .Ios asignatarios para que acep(en o repUd!En la herencia (An:. 1".289 del e.e.C.);el benefiCio de separación (Art. 1.~35 del c.C.C y 606 del C. de P.c.)'y el derecho de retención .. .
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b) Medidas Reconstitutivas: Van dirigidas ¿, que ciertos bienes' que salieron del patrimonio del deudor como consecuencia de negocios reales. o simulados, en fraude a los acreedores, o negóCiossusceptibles de ser anulados, regresen al patrimof]io de éste para hacer valer la prenda general. .' '. i
Son de este tipo: la acción pauliana p revocatoria (Art. 2.490 del e.ee.); la nulidad relativa de los actos del deudor concursado (Art. 2.490 del.e.c.e., norma mOdificada por la Ley 222 de 1995, en su artículo 98 No. 3) y, la acción de simulación.
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c) Subrogación Legal de los acreedores: 'Se di}igen a ciertos derechos o acciones que el deudor no puede o no quiere ejel'cer, submgándose II'eemplazándolo) elacreedm en el ejercicio de ellas, con el ;in de "Uf'e,::r' el patrimonio d,:,' deudor o la pl'enda general, Son de este tipo: El del'echo de suh¡'cgación que se le cCf1cede al tercero que paga (Arts, 1..666 y S.5.) YI el ejeíclcio de un?, ?'CC;Óll eje.cuti"}2.¡ d~ .una demanda de pertenencia o de prescripción adquisitiva de dominio, una acción r~¡\-'indjG1t8r¡a, un derecho de arrendador o arrendatario, entre ot¡-os, que pudiendo .ejercer el deudor insolvente, no lo hacer y.el
acreedor en sustitución y en nombl'e de éste, ejerce o instaura la acción respectiva, pal'a lograr que, acrezca el patrimonio del deudor o la p¡-enda g'cl1eral. .
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