RESUMEN
En nuestra sociedad, la omisión a la asistencia familiar es uno de los males que más nos aquejan, ya que la familia no es solo un grupo de personas relacionas por un vínculo consanguíneo o afín; la familia es el núcleo y cuna de la sociedad y su protección es por lo tanto de interés e importancia social y estatal, ya que si sus derechos se ven vulnerados, los efectos no tardarán en reflejarse en nuestra sociedad.
ARTÍCULO 148-A INSTIGACION DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS
1. ANÁLISIS HISTÓRICO El fenómeno de la violencia juvenil en el Perú ha sido un tema de mucha controversia en nuestra sociedad, se plantea que este fenómeno que trajo consigo al pandillaje se originó en un contexto de permanente y masiva urbanización además de la migración que trajo consecuentemente la expulsión a las masas de las zonas rurales. Recordemos que en nuestra sociedad, se considera al niño y al adolescente como sujetos de asistencia y se les forma como desvalidos, debido a ello se les proporciona un tratamiento de caridad y asistencia. Sin embargo, notamos que dichos sujetos son pocos estudiados con rigor científico porque se considera a su familia como responsables de los comportamientos que puedan tener. Un hecho histórico que dio rienda suelta al pandillaje es el Terrorismo que durante los quince años de duración que tuvo trajo consigo 36 mil niños y adolescentes huérfanos, y 12 mil con discapacidades, sin contar con los miles de muertos. Esto lógicamente causó un impacto en sus mentes y personalidades debido a la negación de sus principales derechos: alimentación, salud y educación.
ARTÍCULO 148-A INSTIGACION DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS
1. ANÁLISIS HISTÓRICO El fenómeno de la violencia juvenil en el Perú ha sido un tema de mucha controversia en nuestra sociedad, se plantea que este fenómeno que trajo consigo al pandillaje se originó en un contexto de permanente y masiva urbanización además de la migración que trajo consecuentemente la expulsión a las masas de las zonas rurales. Recordemos que en nuestra sociedad, se considera al niño y al adolescente como sujetos de asistencia y se les forma como desvalidos, debido a ello se les proporciona un tratamiento de caridad y asistencia. Sin embargo, notamos que dichos sujetos son pocos estudiados con rigor científico porque se considera a su familia como responsables de los comportamientos que puedan tener. Un hecho histórico que dio rienda suelta al pandillaje es el Terrorismo que durante los quince años de duración que tuvo trajo consigo 36 mil niños y adolescentes huérfanos, y 12 mil con discapacidades, sin contar con los miles de muertos. Esto lógicamente causó un impacto en sus mentes y personalidades debido a la negación de sus principales derechos: alimentación, salud y educación.
Con el accionar terrorista agravado en 1981, la Policía Nacional del Perú, dejó de lado la seguridad de la población civil, para dedicarse a una lucha frontal con el terrorismo, en el años 95 al 96, la institución tutelar plantea la estrategia de conformar Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana con el fin de inculcar a la sociedad, luego se dio pasó a la División de la Policía del Niño y El Adolescente que tiene por función, dirigir, controlar y evaluar las políticas y estrategias referentes a la educación, prevención y protección de ambos. Encontramos en la primera parte del artículo 4 de nuestra Constitución: “La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono…” El Código de Los Niños y
Adolescentes por su parte considera a ambos como sujetos de Derechos a diferencia del anterior Código de Menores de 1962, en el cual se les consideraba como Objetos de Derechos. Pero así como se les concede derechos, también se les da responsabilidad penal y con ello notamos la figura del internamiento. El fenómeno del pandillaje se da de manera principal en los conos y zonas tugurizadas de Lima Metropolitana, pero esto también está creciendo en las demás ciudades del Perú como lo es Arequipa, Trujillo, Chiclayo e Iquitos entre los más desarrollados, lo cual refleja los factores socioeconómicos que lo motivan: la pobreza, la marginalidad y la desintegración familiar. Los pandilleros provienen de hogares donde la ausencia de los padres es frecuente y donde la violencia familiar es un peligro latente, además de encontrar un sentimiento de exclusión en nuestra comunidad. Usualmente los niños se inician en las pandillas entre los 12 y 13 años y se mantienen hasta los 22 años o más. 1
1
(Garay, 2010)
2. CAUSAS QUE ORIGINAN EL PANDILLAJE PERNISIOSO a) Los medios de comunicación social: El trato que los medios de comunicación, salvo raras excepciones, han dado y dan a este tema no ha contribuido a solucionar o disminuir el pandillaje. Por el contrario, titulares sensacionalistas, imágenes y fotografías que magnifican estos hechos y los hacen protagonistas, contribuyen a que estos jóvenes perciban que por esta vía "nos hacemos famosos", "figuramos" o "nos jamoneamos ante los demás" opiniones que expresan cuando se les pregunta sobre los efectos que tiene en ellos en que los medios de comunicación se ocupan de sus actos de violencia. La opinión e imagen que tiene la población sobre "los pandilleros" es, en gran medida, producto de la imagen que los medios han creado de estos jóvenes: seres irracionales, salvajes e irrecuperables, mezclando la delincuencia y pandillaje que no es lo mismo, pues hay miembro de pandillas que cometen infracciones o actos delictivos, pero no todos son delincuentes. Por otro lado, cuando los medios priorizan y magnifican los hechos en sí, antes que las causas y soluciones, no están ayudando sino más bien echando leña al fuego. Así es fácil entender la opinión de gente que pide cárcel y pena de muerte para estos jóvenes o la aceptación de leyes como los de "pandillaje pernicioso" que atenta contra convenios internacionales sobre los derechos de niños y adolescentes firmados por el Perú. Una solución real al pandillaje requiere la participación educadora de los medios de comunicación, promoviendo la sensibilización y participación social de los diferentes espacios y actores que existen en la sociedad. A nivel local, (distritos) los medios de comunicación del distrito pueden concertar la realización de campañas participativas de la población en
un plan de acción integral sobre este tema, pues una política de acción al respecto debe no solamente trabajarse en el interior de las pandillas, sino también de la propia comunidad, para que la población empiece a mirarlos como seres humanos y a entender que todos somos parte del problema y las soluciones.
b) La imitación de patrones de conducta de los delincuentes mayores: Todo barrio "que se respeta" tiene sus vecinos famosos. Así, en la calle, en la esquinas del barrio, delincuentes mayores (asaltantes, secuestradores, etc.) son personajes "celebres" tomados como modelos y héroes por las pandillas. Los actos delictivos que cometen estos personajes son comentados y magnificados en las reuniones de los grupos. Incluso hay algunos cuya fama trasciende los límites del barrio, que hacen las veces de "padrinos" o protectores frente a otras pandillas rivales; así; los enfrentamientos entre pandillas son los momentos en los que estos jóvenes imitan a sus "Héroes". Se podría añadir que por la edad tan bien el enfrentarse con otra pandilla es un signo de "virilidad" y demostración de que el grupo es más fuerte y mejor preparado que el otro.
c) La carencia de programas integrados de atención a la juventud: No existen políticas públicas para la juventud en los espacios locales, metropolitanos y sociales, sino más bien programas, proyectos e iniciativas aisladas de poco impacto, implementados tanto desde los organismos del Estado como de las ONG"S u otras instituciones privadas y desde los propios jóvenes; menos aún existe un organismo rector que centralice a nivel nacional o metropolitano estas iniciativas. Modelo de programa para la reinserción y reorientación social de adolescentes y jóvenes involucrados en pandillas. 2
3. LA LEY CONTRA EL PANDILLAJE PERNICIOSO 2
(Carlos, 2010)
El 28 de Mayo de 1998 , el gobierno promulga dentro de los Decretos Legislativos denominados “Leyes de Seguridad Ciudadana”, el decreto Legislativo
N°
899
denominado
“LEY
CONTRA
EL
PANDILLAJE
PERNICIOSO”, fundándose en la creciente ola delincuencial que en el p aís se
vivía. La Ley Contra el Pandillaje Pernicioso, nace por la violencia juvenil de la que el país era testigo. Su inspiración eran las barras bravas, las cuales, bajo pretextos de revanchismo deportivo protagonizaban una serie de actos delictivos sobre todo contra la vida, el cuerpo y la salud y el patrimonio que afectaban a propios y extraños, por eso el gobierno dictó este tipo de leyes que representen una manera de agravante para el juzgamiento de actos infractores de la ley penal, considerando que éstos se cometen por grupos organizados y que muchas veces su fin es meramente delictuoso. Esta figura no existía anteriormente en el Código de Niños y Adolescentes, el día de hoy ya se encuentra insertado en él.3 Al respecto nos dice el Dr. Ramiro salin as Siccha: “ La primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo N° 899, del 28 de mayo de 1998, incorporó al Código Penal el de lito de instigación de menores de edad a participar el pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artículo 148°- A. Esto puso el fin a un tratamiento discriminador hacia el adolescente, pues antes dicha conducta solo se encontraba sancionada para los menores de 18 años de edad en la creencia errónea de que los mayores de modo alguno podían participar o ser parte de las pandillas. ”4
4. TIPO PENAL 3
(Carlos, 2010) (Siccha, 2008)
4
Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificación por el Decreto Legislativo N° 982, el 22 de julio del 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente contenido: “El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad
a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II de Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.”
La pena será no menor de veinte años cuando el agente: 1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educación privado o público. 3. Es funcionario o servidor público. 4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes.”
4.1. FORMAS DE COMETER EL DELITO: Veamos por separado cuales son las formas de cometer el delito de pandillaje pernicioso según Salinas Siccha: 5
5
(Siccha, 2008)
a) Por participar en pandillas perniciosas: La acción típica se configura cuando el agente mayor de 18 años es integrante o participa en forma directa en una pandilla perniciosa. El agente mayor de edad participa de las pandillas que lo conforman adolescentes.
b) Por instigar a menores a participar: La conducta típica aparece cuando el agente instiga, motiva o persuade a menores de 18 años a participar o integrarse a pandillas perniciosas. El agente muy bien puede ser integrante o, en su caso, puede ser un tercero ajeno que por motivos especiales puede querer que el adolescente integre una pandilla.
c) Por inducir a menores: Este supuesto delictivo aparece cuando el agente induce, estimula, convence, inclina o determina decididamente al adolescente a que participe o se integre a las pandillas. Bueno, se puede deducir de lo escrito que, la actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el adolescente la idea de pertenecer a una pandilla.
4.2. BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien que busca tutelar este tipo penal no lo podemos incorporar bajo los alcances de la patria potestad, pues lo menores de edad que participan empandillas, puede que en algunos casos, se encuentren viviendo en el núcleo familiar, por lo que se produciría una sustracción de la esfera de custodia de quienes legalmente están ejerciendo la patria potestad. Este tipo penal para algunos evoca fines meta jurídicos, fines de tipo moralistas
pues resulta reproblable que un adulto induzca a un menor de edad a participar en este tipo de conductas que resultan realmente nocivas, la sociedad ha sido testigo de cómo estos adolescentes se juntan para cometer horrendos crímenes que no solo afectan la propiedad pública y/o privada, sino que además atentan contra el cuerpo, la vida y la salud de las personas. Según MOMETHIANO SANTIAGO en su libro Código penal exegético citando a BUSTOS RAMIREZ nos dice que los bienes tutelados serian la seguridad y la libertad ambulatoria del menor dado que, en principio es fácil interferir en su capacidad. 6 Podríamos decir que otro bien jurídico que la norma pretende tutelar es la formación del adolescente, desvinculado de la comisión de delitos. Pues basta que el agente tenga la condición de cabecilla, líder o jefe; sin que los adolescentes que pertenezcan a la pandilla hayan sido persuadidos por este sino más bien se hayan involucrado voluntariamente. Por ejemplo: el adolescente que se acopio en una pandilla y al cumplir la mayoría de edad se convierte en cabecilla, líder o jefe de esta. Al parecer con la finalidad de descargar una mayor represión, se incluyó esta modalidad de delito.
4.3. ELEMENTOS OBJETIVOS: 4.3.1. Sujeto activo: En el tipo penal del art. 148-A, no nos especifica alguna cualidad en especial del agente activo, por lo que puede ser cualquier persona, gracias a la definición “el que”, por lo que cualquier persona con
discernimiento y capacidad de ejercicio puede encuadrarse dentro del tipo penal.
6
(MOMETHIANO SANTIAGO, 2003, pág.393)
4.3.2. Sujeto pasivo: El sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, ya que el tipo penal no nos especifica alguna conducta en especial del sujeto pasivo para que encuadre dentro del tipo penal.
4.4. ELEMENTO SUBJETIVO: La figura delictiva analizada requiere necesariamente dolo. En efecto aquel que forma parte de una pandilla, la cual se dedica habitualmente a cometer uno o más de las conductas descritas tanto en este artículo como en el Código de niños y adolescentes, lo hace a sabiendas, con plena consciencia y voluntad en la realización de dichas conductas. Consiste en instigar al menor a participar en pandillas perniciosas. La conducta de instigar o inducir, efectuada ya sea por un simple integrante de la pandilla o por el cabecilla o jefe de aquella, debe de estar dirigido a un adolescente individualizado. Instigar es desarrollar una fuerte presión psicológica suficiente sobre el instigado para que este decida cometer un determinada acción; no puede tratarse de un mero consejo o una simple recomendación sino de una motivación, estimulación o un convencimiento.
4.5. VERBO RECTOR Participar
Instigar
Inducir
Agredir
Lesionar
Atentar
Dañar
Obstaculizar
Alterar
4.6. AGRAVANTES Este tipo penal también tiene agravantes las cuales incrementarán la pena la cual será no menor de veinte años cuando el agente, a continuación veamos lo que dice Salinas Siccha:7
a) El agente es avecilla, líder, dirigente o jefe de la pandilla perniciosa: La agravante es cuando el agente ya dentro de la pandilla actúa como jefe, líder, dirigente o cabecilla de la pandilla conformada por adolescentes que se dediquen a agredir a terceras personas, lesionar la integridad física, el patrimonio, la libertad sexual o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados, u ocasionen desmanes que alteren el orden interno, las que se encuentran reguladas en el Capítulo III-A del Título III del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes a que se refiere el tipo penal en interpretación.
b) El agente es docente en un centro de educación privado o público: La agravante se perfecciona si el que participa en la pandilla perniciosa (o el que instiga o induce a un adolescente forme parte de aquella) se desempeñe como profesor, entendiéndose como centro de educación a toda escuela, colegio, instituto, academia, universidad unidad de postgrado, siendo única exigencia que esté en plena actividad, no alcanza a los profesores jubilados, por ejemplo.
c) El agente es funcionario o servidor público: La agravante se perfecciona si el que participa en la pandilla perniciosa (o el que instiga o induce a un adolescente forme parte de aquella), es un servidor o funcionario público en actividad. Siendo considerados 7
(Siccha, 2008, pág. 339-340)
funcionarios o servidores públicos los contenidos en el art. 425 del Código Penal.
d) El agente induce a los menores a actuar bajo
los efectos de
bebidas alcohólicas o drogas: Cuando el agente induce a los adolescentes a cometer actos antisociales bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas.
e) Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, materialinflamatorio, explosivos u objetos contundentes: La agravante se justifica ya que con la conducta del agente, la pandilla se vuelve más peligrosa, ya que con las armas proporcionadas pueden generar un mayor daño a las personas y a la sociedad.
4.7. CONSUMACIÓN: Esta se dará cuando el agente activo participe, instigue o induzca a un menor a formar parte de las pandillas perniciosas.
4.8. PENALIDAD:
El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico será merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte años.
En caso de verificarse alguna agravante, el autor será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de veinte mi mayor de treinta y cinco años.
4.9. NOTICIA SOBRE LAS PANDILLAS PERNICIOSAS Noticia que Salió en el a página web de La República el día miércoles 30 de abril del 2014.8
TIEMPOS VIOLENTOS: BARRAS BRAVAS, VIOLENCIA EN EL FÚTBOL PERUANO Los actores involucrados en la violencia son cada vez más, y usan todas las formas posibles para descalificar al adversario. Cantan a su equipo. Enarbolan banderas. Alientan. Tocan bombos. ¿Qué no podría hacer un hincha por el equipo de sus amores? Sin embargo, en la historia de nuestro fútbol peruano es innegable mostrar casos de violencia que en estos años se han convertido en un problema serio de la sociedad. La historia del fútbol peruano está fuertemente ligado a dos equipos, Alianza Lima y Universitario de Deportes. El investigador y sociólogo Aldo Panfichi señala en “Sociología de la violencia en el fútbol peruano” que el deporte del balompié
“ha sido una
historia de rivalidades entre
identidades opuestas”.
Es así como la rivalidad y el antagonismo se han vuelto inherentes al deporte del balompié.
En los últimos cuarenta años, la rivalidad que
enfrenta a los hinchas de la „U‟ y de Alianza se ha “transformado y ha adquirido un carácter más organizado, violento y antagónico”, manifiesta
Panfichi. RASTROS DE VIOLENCIA
8
(Barrenechea, 2014)
En 1988, la barra brava de Alianza Lima
ingresó al estadio de
Universitario, saqueándolo y generando destrozos. En 1991, barristas de Universitario quemaron el bus que movilizaba a los jugadores del Sporting Cristal en las afueras del estadio „Lolo Fernández‟, e n Breña. Ningún
jugador quedó herido pero el bus se incendió totalmente. Así podemos seguir hasta llegar a casos de los últimos años como el accidente fatal que ocurrió en el 2007 en Chimbote. El “clásico de los compadres” se trasladó hacia dicha ciudad c on el fin de evitar
enfrentamientos. Sin embargo, una emboscada por parte de hinchas del club Universitario produjo un enfrentamiento que dejó heridos y un seguidor de Alianza Lima muerto por un accidente. No se puede evitar mencionar el caso Walter Oyarce, asesinado en el mismo estadio Monumental de Ate, al finalizar un partido entre Alianza y Universitario. El último caso de violencia en el fútbol en un estadio ocurrió el marzo pasado. Una pugna por las entradas entre los hinchas de Universitario provocó la muerte de Bryan Anthony Huamanlazo Cusipuma (19), conocido como „Caballito‟ en la barra.
COMANDO SUR Martín Roldan Ruíz es un ferviente hincha de Alianza Lima y ex dirigente del Comando Sur quien nos explica el fenómeno de las barras desde una mirada más cercana. El Comando Sur tiene una Directiva Central, jefes de cada cono de Lima y algunos referentes antiguos.
“La barra de Alianza abarca toda la ciudad de Lima e inclusive en el
extranjero. Se forma de manera espontánea, grupos bajan a los partidos con sus banderolas y se hacen conocidos”, sostiene.
Además, la dirigencia de la barra del equipo no es elegida democráticamente, sino es elegida de manera „informal‟ - como califica el
ex dirigente. “A diferencia de otras barras, Alianza Lima es un poco informal, no hay
elección. Un grupo fuerte y con muchos miembros toma la batuta del poder de la barra. La directiva puede durar 5 años o más. Es necesario que otro grupo se junte y diga que no”, expresó.
Para el hincha de Alianza, una de las soluciones es prohibir la entrega de entradas gratis. “Con las entradas gratis es obvio que habrán disputas
internas. Tú quieres que no hayan malos hinchas, quítales las entradas, en ese momento irán los verdaderos hinchas”, señaló.
Martín explica que la rivalidad entre hinchas es muy fuerte, ya que el aficionado asume la identidad de su equipo. “La rivalidad entre Alianza Lima y Universitario es una cuestión psicológica,
de animadversión contra el rival, la identidad en ambos equipos son fuertes”, indica.
El Comando asume cierta responsabilidad por los hechos que ocurren dentro de estadio. “Nosotros nos hacemos responsables de la tribunas, lo que sucede en los barrios no nos compete”, manifiesta.
EN NÚMEROS
Un estudio realizado por la Policía Nacional y recogido en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013-2018 da cuenta que el 71% de los miembros de las pandillas en Lima Metropolitana abandonaron sus estudios sin haber concluido la secundaria y, en algunos casos, la primaria. El porcentaje es mayor en el Callao, donde llega al 93%. Además,
Eduardo Pérez Rocha, ex secretario técnico del Consejo
Nacional de Seguridad Ciudadana (Conasec ), informó que en 42 distritos de Lima y 7 del Callao se descubrió que existen 22 mil pandilleros en 410 grupos de los tipos barrial, deportiva y escolar. El también ex director de la Policía Nacional del Perú dio cuenta que el 45% de los pandilleros son menores de edad, el 38% tiene entre 18 y 24 años, y el 17% entre 24 y 40 años. En el Plan Nacional de Seguridad del Ministerio del Interior se señala que una de las metas para acabar con la violencia es el inicio de programas a nivel provincial y distrital para que los jóvenes de las pandillas y barras bravas exploten su potencia en los negocios y talentos. La rivalidad siempre existirá en el fútbol. Pero acaso se debe dejar que nuestros estadios sigan siendo testigos de hechos de sangre y dolor. ¿Qué se puede hacer?
Aldo Panfichi recuerda que las barras son
integradas por jóvenes pobres y excluidos, por lo que la solución tiene que venir de políticas públicas dirigidas a líderes territoriales.
ARTÍCULO 149 OMISIÓN DE ALIMENTOS
1. CONCEPTO: Entrando a nuestra rama se entiende por alimentos a todo medio material necesario para la existencia de una persona, estos medios pueden ser los alimentos propiamente dichos, el vestido, la educación, entre otros. Estos alimentos varían de acuerdo a la realidad en que se encuentre la persona, ya que el concepto de alimentos de un niño africano no será el mismo de un niño de Estados Unidos, y la persona que los debe proporcionar no se encuentra en las mismas condiciones en todos los casos. En este mismo sentido en la práctica judicial debe entenderse como alimentos a la vivienda, el vestido, educación, instrucción, recreo, atención médica y los demás factores externos que requieran tanto los niños como los adolescentes para su normal desarrollo psico-biológico. En nuestra legislación extrapenal, especialmente en el art. 472 del Código Penal vigente encontramos el concepto de alimentos. Así, conforme a dicha norma se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. Por su parte, abarcando aspectos más amplios e importantes, el Código de los Niños y Adolescentes en el art. 101 dispone que se consideran alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o adolescente. También se
considera alimentos los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.9
1.1. Sujetos que tienen el Deber de los Alimentos Según el artículo 475 del Código Civil, los que se deben alimentos son y se dan en el siguiente orden: Cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente: Por el cónyuge, por los descendientes, por los ascendientes, por los hermanos. También en el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 102 se establece que es obligación prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor. Es necesario aclarar que los alimentos se van a dar, siempre y cuando el obligado este en las condiciones de dar los mismos; y que esto no ponga en peligro su subsistencia; y si esto ocurre la ley ha establecido un orden de prelación para brindar los alimentos como ya veíamos. 10
1.2. Sujetos que tienen Derecho a los Alimentos En el ordenamiento jurídico se establece que tienen derecho a los alimentos, son los menores de dieciocho años. Si se trata de una persona de más edad a la establecida, solo tiene derechos a los alimentos cuando no se encuentren en aptitud de atender su subsistencia (artículo 473 CC) o, en su caso, siga estudios superiores con éxito (artículo 483 CC). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los cónyuges entre sí, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artículo 474 CC). 11
9
(Siccha, 2008, pág. 401-402) (Díaz, 2012) 11 (Díaz, 2012) 10
2. TIPO PENAL La obligación de dar alimentos y su correspondiente omisión se encuentra regulada en el artículo 149° del Código Penal y establece: "El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte." Los delitos contra la familia, agrupa una serie de injustos penales, cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la formación de capitulaciones diversas. 12. En suma el tipo penal en análisis se configura cuando el agente intencionalmente omite cumplir su obligación de prestar alimentos, establecido en una resolución judicial como pensión alimentaria después de agotado un proceso sumarísimo sobre alimentos.13 Efectivamente comete delito de omisión a la asistencia familiar, el que voluntariamente, sin justificación ni motivo legítimo alguno, dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela o matrimonio.
12
(PEÑA CABRERA, 2008, pág. 427) (Siccha, 2008. Pág. 404)
13
2.1. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Además del tipo base, la norma del artículo 149 del Código Penal establece agravantes en los dos últimos párrafos, las cuales agravan la responsabilidad penal del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena y son los siguientes, con el análisis de Salinas Siccha. 14
a) Simular otra obligación de alimentos. Esta agravante se configura cuando el agente obligado a prestar la pensión alimentaria, en connivencia con una tercera persona, se inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la única finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de ese modo, hacer que el monto de la pensión se mínimo en perjuicio del beneficiario. La simulación puede ser antes que el real beneficiario inicie su proceso sobre alimentos, o éste en trámite tal proceso sobre alimentos, o éste en trámite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensión alimenticia.
b) Renuncia maliciosa al trabajo Ocurre cuando el obligado con la única finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer imposible el cumplimiento de la resolución judicial, renuncia a su trabajo permanente que se le conocía. Puede tomar tal actitud en pleno trámite del proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminución de pensión.
c) Abandono malicioso al trabajo Esta agravante se evidencia cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y con la única finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que
14
(Siccha, 2008, pág. 413-414)
sea despedido y de esa manera no tener ingreso para un cálculo real del monto de la pensión alimenticia a que está obligado.
d) Lesión grave previsible Esta agravante se configura cuando el obligado con una conducta omisiva de prestar el auxilio alimentario al beneficiario, origina o genera una lesión grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesión era imposible de prever no aparecerá la circunstancia agravante.
e) Muerte previsible del sujeto pasivo. Se da cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensión alimentaria
a favor del
beneficiario origina de modo previsible la muerte de aquel.
2.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistenciales. Es así que jurisprudencialmente se ha sostenido que: "El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes"15 Al respecto podemos citar a Salinas Siccha que dice: “normalmente se piensa que el ilícito penal de omisión de asistencia familiar protege a la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible. En muchos casos, 15
(ROJAS VARGAS, 2007)
antes que la conducta del agente se torne delictiva, la familia está seriamente lesionada, cuando no disuelta. En efecto, el bien jurídico protegido, es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia en sí. Aquel deber se entiende como la obligación que se tiene que cumplir con los requerimientos económicos que sirvan para satisfacer las necesidades básicas de supervivencia de determinados miembros de su familia”. 16
2.3. ELEMENTOS OBJETIVOS: a) Sujeto activo: El sujeto activo puede ser cualquier persona que este judicialmente obligada a prestar una pensión alimenticia fijada previamente por resolución judicial. De este modo entonces los sujetos que pueden ser pasibles de una resolución judicial serán, los cónyuges, ascendientes, descendientes y, los hermanos. Este ilícito se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como consecuencias de una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo. El sujeto activo en específico puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la víctima, asimismo puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, curatela o custodia, pero siempre con la condición de estar obligado a pasar pensión en mérito a resolución judicial.
b) Sujeto pasivo: Es aquella persona beneficiaria de una pensión alimentaria mensual por mandato de resolución judicial. Igual como el sujeto activo puede ser el 16
(Siccha, 2008, pág. 408)
abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la víctima, asimismo puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, curatela o custodia.
2.4. ELEMENTO SUBJETIVO La presencia del dolo es indispensable para que se configure el tipo penal, la comisión de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa. Aquí, el autor debe tener conocimiento de que está obligado mediante resolución judicial a prestar la pensión alimentaria y voluntad de no querer asumir la obligación impuesta.
2.5. VERBO RECTOR: Omitir
2.6. DELITO DE OMISIÓN PROPIA Un delito de omisión propia es aquel que supone la desobediencia de un mandato de orden jurídico con independencia de los efectos que puedan generarse. Por ejemplo proporcionar los alimentos o subsidios impuestos por el derecho de familia. El delito de omisión de asistencia familiar se constituye en un ejemplo de los delitos de omisión propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que así lo ordena, esto es, prestar los alimentos al agraviado. Así lo tiene aceptado la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, en donde se sostiene: "Que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de prestación de alimentos establecidos por una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia
donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia". 17
2.7. DELITO PERMANENTE En el delito de omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o por la intervención de autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de prescripción que de acuerdo al inciso 4 del artículo 82 del código penal comienza a partir del día en que cesó la permanencia.18
2.8. ANTIJURICIDAD En este elemento del delito, el operador jurídico verifica si en la conducta del agente concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad.
2.9. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA La consumación constituye una de las etapas del
iter criminis, habiendo
un
delito consumado cuando una determinada conducta, ha realizado todos los elementos del tipo penal, o cuando efectivamente se ha lesionado el bien jurídico protegido.
17
(Siccha, 2008, pág. 410) (Siccha, 2008. Pág. 411)
18
El delito de omisión a la asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la resolución judicial que le ordena pasar determinada pensión alimentaria mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la resolución judicial que ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. No se puede acreditar la concurrencia de algún peligro como resultado de la omisión.19 En cuanto a la categoría de tentativa, hay una unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificación en la realidad toda vez que se trata de un delito de omisión propia.
2.10.
PENALIDAD
La pena establecida para este delito es en cuanto al tipo base, una pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simulación de otra obligación, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. De presentarse la circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años; en caso de muerte, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.
2.11.
NOTICIA SOBRE EL DELITO POR OMISIÓN DE ASISTENCIA
FAMILIAR PRIMERA SENTENCIA DE PRISIÓN EFECTIVA POR OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR.20 19
(Siccha, 2008, PÁG. 417) (Badajoz, 2009. Pág. 135)
20
El martes 10 de agosto del presente del 2009, en Arequipa y bajo la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal, se emitió la primera sentencia de prisión efectiva por el delito de omisión de asistencia familiar, vale decir, por no cumplir con una orden judicial de dar alimentos. La sentencia fue emitida por el Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de ese distrito judicial, a cargo del magistrado Pablo Carpio Medina, quien condenó a Manuel Antonio Arteaga Cárdenas a un año de prisión efectiva. Sin duda, esta sentencia genera un importante precedente en el derecho de familia y en la percepción de la población respecto a la actuación del Poder Judicial frente a casos tan comunes como los de alimentos, que tocan a gran parte de la población y cuyas sentencias siempre han sido vistas como de escasa eficacia. En efecto, las implicancias no son pocas. Prueba de ello es que un caso que nos puede sonar típico y tan gastado en la cotidianeidad de sus hechos, ha merecido el encarcelamiento de una persona. Un padre que a pesar de contar con una resolución que ordenaba un monto de pago por alimentos de 200 soles mensuales para su hija menor de edad, realizó un único abono desde hace más de dos años y terminó acumulando una deuda de más de 3000 soles, que al parecer, no estaba dispuesto a pagar. Sin embargo, más allá de lo positivo de esta resolución en sí del Poder Judicial, es necesario introducir otros factores en el análisis de esta sentencia y sus consecuencias. Tenemos, por ejemplo, que si bien una sanción grave por un delito lanza un mensaje positivo, no solo mediante la pena de cárcel se desincentiva una conducta delictiva, como pueden apreciarse en múltiples artículos aquí publicados sobre el bajo nivel de persuasión de, a manera de ejemplo, una pena tan grave como la pena de muerte (Ver: Especial sobre la pena de muerte). Por lo tanto, sería lamentable para este caso que la única
política tanto del Poder Judicial como de los otros poderes del Estado, sea la de la emisión de sentencias privativas de libertad. Por otro lado, es necesario plantear la interrogante de si resulta lo más eficiente a nivel de sistema de justicia, el enviar a un deudor alimentario a la cárcel cuando, por ejemplo, un tema recurrente en materia penitenciaria es el nivel de sobrepoblación carcelaria, producida en gran parte por la cantidad de reos que aún no cuentan con sentencia, y que suman casi las dos terceras partes de la población penitenciaria (ver: Datos Ciudadanos al Día). Tal situación, pues, debe ser considerada, sobre todo si tenemos en cuenta que el fiscal del caso, Eufrasio Ticona, consideraba que se debió aplicar la pena máxima de tres años. Recordemos además, que el artículo 149 de nuestro Código Penal prevé una sanción de prestación de servicios comunitarios de hasta 52 jornadas, y que ésta puede eventualmente ser transformada en prisión efectiva si es incumplida. Sin duda, es un tema a ser considerado por el Estado. Esta sentencia, en síntesis, merece consideraciones adicionales a la recepción positiva que pueda tener por quienes son víctimas constantes de padres irresponsables y esquivos a la justicia. Sus implicancias en términos sistémicos deben ser tomadas en cuenta, de tal forma que no sea un hito solitario en cuanto al cumplimiento de obligaciones alimentarias se trata.
ARTÍCULO 150 ABANDONO DE MUJER EN GETACIÓN
1. CONCEPTO El delito de abandono de persona en gestación se configura cuando el agente, después de haber embarazado a la mujer, abandona a su víctima en estado crítico que no le permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo en peligro concreto su vida y su salud. Salinas Siccha haciendo referencia a Villa Stein 21 dice que el comportamiento es uno de abandono, apartamiento, alejamiento físico y material con cese de toda asistencia psicológica, física y alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situación crítica, entendiéndose por esta situación aquella en la que peligra la integridad psicológica y moral de la embarazada.
2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL a) Que la victima sea una mujer en estado de gestación o embarazada. b) Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la conducta.
c) Que la víctima en gestación esté atravesando una situación crítica que pone en peligro y riesgo la salud física y psicológica de aquella y del producto de la gestación.
d) Finalmente, el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, descuido o desamparo en que se deja a la víctima.
21
(Siccha, 2008, pág. 418)
3. TIPOPENAL El hecho punible conocido como abandono de mujer en gestación, aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 150 del Código Penal que literalmente señala: “El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa”.
3.1. BIEN JURÍDICO TUTELADO El interés fundamental que pretende proteger el Estado con la tipificación de la conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia alimentaria y psicológica que le asiste al autor de un embarazo al respecto de la mujer que temporalmente atraviese el mencionado estado, deberes que son ineludibles cuando la situación de la mujer es aparentemente con la finalidad de evitar riesgos para su vida e integridad física y moral. De la literatura penal desarrollada en el Perú, se observa que los penalistas coinciden en sostener que se trata de proteger la integridad física y moral de la mujer en estado de gestación, por lo tano se pretende evitar algún daño en aquel sentido. En efecto, Raúl Peña Cabrera 22, estimaba que con el tipo penal se tutela no sólo la integridad física y moral de la gestante sino, la esperanza de vida del embrión.
3.2. TIPICIDAD OBJETIVA a) SUJETO ACTIVO: Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse 22
(PEÑA CABRERA, 2008, pág. 492)
en sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al indicarse en el tipo penal ``el que abandona (…) a la que ha embarazado``, en forma
coherente se concluye que sujeto activo sólo puede ser un hombre y autor del embarazo de la víctima o agraviada. La condición del autor sólo está reservado para el que ocasionó u originó el embarazo en la víctima. Nadie más puede constituirse como sujeto activo, ni remotamente.23
b) SUJETO PASIVO: También de la lectura del tipo penal fluye que agravado o sujeto pasivo de la conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embarazada, sino únicamente aquellas mujeres que, aparte de estar gestando, están atravesando una situación crítica que pone en riesgo su vida e integridad física y moral. 24
3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisión imprudente por no haber tipo penal específico. El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que abandonó, que está embarazada, está atravesando pr una situación crítica.
3.4. VERBO RECTOR Abandonar
23
(Siccha, 2008, pág. 421.) (Siccha, 2008 pág. 421 )
24
3.5. ANTIJURICIDAD Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurídico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el art. 20 del Código Penal.
3.6. CONSUMACION Y TENTATIVA El delito se perfecciona cuando se verifica el alejamiento o abandono que hace el autor a la mujer que embarazó sabiendo que atraviesa una situación crítica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que efectivamente se verifique algún daño en la integridad física o psicológica de la víctima. La agraviada no requiere probar algún perjuicio ocasionado con la conducta del sujeto activo para estar frente al delito consumado, ello ocurre con la sola constatación del abandono en situación apremiante. 25 Al tratarse de un delito de peligro, consideramos que no cabe la tentativa o tipo de realización imperfecta.
3.7. PENALIDAD El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa.
25
(Siccha, 2008, pág. 422)
