PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
INFORME
Caso:
Un transgénero en el gym
Equipo:
Amelia Segura Blanca Olivares Jhonatan Quispe Marco Gamarra
Profesora:
Betzabé Marciani Burgos
Curso:
Seminario de Teoría General del Derecho
Ciclo:
2015-2
Este es el caso de Scarlet, una persona transgénero a quien, entre otros asuntos, el gimnasio Gold’s Gym negó su petición de acceder a los baños de mujeres . A pesar de que Scarlet solicitó a INDECOPI terminar con este supuesto acto de discriminación, este órgano administrativo no le dio la razón. A continuación evaluaremos y justificaremos tanto la decisión de INDECOPI como la que, en su oportunidad, tomó el referido gimnasio respecto del pedido de Scarlet. La pregunta principal que abordaremos es la siguiente: ¿Es amparable la petición de Scarlet al Gimnasio de ingresar al baño de mujeres del local? La respuesta implicará tratar diversos temas como son el derecho a la identidad, a la tranquilidad, a la intimidad, la ponderación de derechos, en relación a las particularidades del caso, y en concreto, a las de los baños del gimnasio. Por una cuestión de orden, la respuesta a la pregunta principal la brindaremos a partir de la respuesta a tres preguntas adicionales. Estas son: (I)
¿El ingreso de Scarlet a baños de mujeres afecta la tranquilidad de las clientas del gimnasio?
(II)
¿Impedir que Scarlet ingrese a los baños de mujeres representa realmente una afectación irremediable o desproporcional de su derecho a la identidad?
(III)
¿Es válido limitar ejercer un trato diferenciado cuando existen otros bienes jurídicos protegibles en conflicto?
Por último, brindaremos una serie de conclusiones de nuestro análisis. Atendiendo a este orden, a continuación procedemos a desarrollar las interrogantes planteadas.
(I)
¿El ingreso de Scarlet a baños de mujeres afecta la tranquilidad de las clientas del gimnasio?
La respuesta es afirmativa. Sin embargo, es necesario precisar previamente que el artículo 78º de la Ley de Sistema de Protección al Consumidor tolera que el proveedor de un servicio pueda realizar algún tipo de discriminación a determinados usuarios apelando a la tranquilidad de los demás usuarios. En el caso concreto, el gimnasio restringió sus servicios a Scarlet apelando a esta justificación legal.
Ahora bien, si bien es cierto el derecho a la tranquilidad de las personas se encuentra protegido por nuestro ordenamiento jurídico 12, es necesario demostrar cómo, en el caso concreto, ésta se vería afectada. Para ello, nuestro criterio objetivo y justificador es el derecho a la intimidad de las mismas. Consideramos que, en tanto el derecho a la intimidad corporal de las clientas se vería vulnerado con el ingreso de Scarlet al baño de mujeres, se estaría afectando directamente la tranquilidad de éstas. Nos explicamos. El derecho a la intimidad corporal forma parte del derecho a la intimidad que ostenta cada individuo y que busca proteger el pudor del cuerpo físico frente a intromisiones no consentidas. Cada ser humano, establece su propia zona de intimidad o espacio privado donde su cuerpo “(…) se refugia y protege del ámbito social, del ámbito externo ”3. El pudor o recato no debe entenderse como la existencia de un miedo irracional a exhibir el cuerpo. Supone, más bien, una decisión justificada y autónoma 4 del titular sobre el destino de su cuerpo: el individuo decide en ejercicio de su libertad el lugar dónde no mostrar su cuerpo y la persona a quién no desnudarse o exhibirse. Como se puede observar, el contenido de este derecho toma importancia cuando el individuo se relaciona en sociedad. Así pues, el ejercicio de este derecho permitirá, por ejemplo, que una persona se mantenga inmune frente a toda indagación o tocamiento corporal contra la voluntad del sujeto 5, incluso cuando por cuestiones policiales esta fuese necesaria, la persona tendrá derecho a ser examinado por un agente policial de su mismo sexo6.
1
Artículo 2, numeral 22 de la Constitución.- Toda persona tiene derecho: “(…) A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida ”. 2 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 04072-2009-PA/TC, del 26 de mayo del 2010, FJ 19. 3 GANOZA, Diego. “Derecho a la in timidad en la doctrina peruana ”. Derecho en los hechos . Lima: Consulta 17 de septiembre de 2015. Disponible en: http://diegoganoza.blogspot.pe/2012/03/derecho-intimidad-en-ladoctrina.html. 4 Se reconocen excepciones al derecho a la intimidad corporal por exigencias públicas y por amenaza a derechos de terceros. No obstante, la medida restrictiva siempre tendrá que cumplir requisitos de legitimidad y proporcionalidad. 5 CANOSA, Raúl. El derecho a la integridad personal . Valladolid: Editorial Lex Nova, 2006, p. 119. 6 La Directiva de Procedimientos para la Investigación Policial del Delito en el Marco del Nuevo Código Procesal Penal establece que el registro de vestimentas de detenidos debe ser realizada por personal policial del mismo sexo que la persona registrada. Consultado el 19 de septiembre de 2015. Ver en: http://sistemas3.minjus.gob.pe/sites/default/files/documentos/cpp/normatividad/DIRECTIVA-001-PNP.pdf. Consultado el
En esta interacción social, la decisión sobre la intimidad corpor al de uno mismo puede verse influenciada por el uso de determinados espacios como por ejemplo el de los baños de los gimnasios. La existencia de duchas, vestidores, saunas, etc. dentro de estos baños puede suponer un conflicto de intereses en un individuo que, por un lado, no está dispuesto a mostrar desnudo parte de su cuerpo frente a terceros, pero por otro lado, desea hacer uso de estas instalaciones. Ante esta situación y de acuerdo con las costumbres sociales, resulta razonable o comprensible entender que, si un hombre o mujer, que quiera hacer uso de las instalaciones del baño de un gimnasio y para ello deba, eventualmente, mostrar desnuda una parte de su cuerpo, lo haga frente a personas de su mismo sexo. No s ostenemos que absolutamente todas las personas piensen de esta manera, pero, es muy probable que la gran parte así lo haga. Sobre la base de este razonamiento y situándonos en el caso concreto, es comprensible la decisión del gimnasio y de INDECOPI de no permitir a Scarlet, cuya fisonomía aún corresponde a la anatomía de un hombre, ingresar al baño de mujeres para no interferir con la intimidad corporal de éstas.
(II)
¿Impedir que Scarlet ingrese a los baños de mujeres representa realmente una afectación irremediable o desproporcional de su derecho a la identidad?
Consideramos que no. En la sección anterior se describieron los argumentos por los cuales la decisión del gimnasio se ve justificada en la tranquilidad de sus clientas, que reposa en la protección de su derecho a la intimidad corporal. Ahora es necesario demostrar que esta decisión, si bien puede restringir el derecho a la identidad de Scarlet, no supone una desnaturalización de la misma. Veamos. Scarlet busca ingresar al baño de mujeres pues esta acción resulta ser consecuente con la identidad de género que la individualiza. Como sabemos, una faceta importante del derecho a la identidad es fundamentalmente, el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quién se es. Partiendo de esta premisa, cabe formular la siguiente pregunta: ¿Si Scarlet entra al baño de hombres deja de transmitir hacia los terceros la identidad de género que la individual iza? Consideramos que no por las siguientes razones.
En primer lugar, se debe tomar en consideración que el espacio al cual se le niega el ingreso es un baño de mujeres. El espacio que representa un baño está orientado a satisfacer, primordialmente, necesidades fisiológicas que todos los seres humanos tienen. Por ello, dentro de los mismos se encuentran ubicados urinarios e inodoros. Ahora bien, dada las particularidades de los servicios de un gimnasio, dentro de sus baños también se encuentran, duchas y vestidores, los cuales también atienden necesidades físicas como mantener la higiene del cuerpo luego de una actividad física. La finalidad de los baños es la de atender necesidad fisiológicas o de higiene las cuales no dependen del género de los individuos. Sin embargo, puede pensarse que el particular diseño de los baños crea pequeños espacios en los que inevitablemente la gente se relaciona (se sostienen conversaciones, por ejemplo). A pesar de que esta realidad es posible, lo cierto es que es una consecuencia derivada que no hace perder a los baños la finalidad para los cuales son creados. En segundo lugar, asumiendo que los baños son lugares en los que los individuos materializan frente a terceros su identidad de género, debe tomarse en consideración que los mismos no representan espacios significativos. La gente que acude a un gimnasio se relaciona con otros clientes. En esta interrelación es posible materializar la identidad de género de cada uno. El Gold’s Gym ofrece varios espacios donde de interrelación: un área destinada a máquinas y pesas, un área destinada para ejercicios de baile, full body, taebo, steps, etc., un área destinada a ciclying, un área destinada a comedor, un área destinada a compra de productos deportivos y suplementos vitamínicos, un área de asesoría nutricional, un área de pilates, un área de atención e información al usuario, y por último, los baños. Asumiendo que Scarlet puede materializar frente a terceros su identidad de género en todas estas áreas y se le prohíbe el ingreso a los baños de mujeres (por las razones mencionada s en la sección anterior); Scarlet aún tendría las otras áreas del gimnasio para ejercer su identidad. Estas no sólo representan más en número, sino también son las áreas en las que un sujeto razonable pasa la mayor parte del tiempo cuando va al gimnasio. En tanto existen estos otros espacios, cuyo acceso no se le negó, la restricción efectuada a Scarlet es mínima y no representa una desnaturalización a su derecho de identidad.
(III) ¿Es válido limitar ejercer un trato diferenciado cuando existen otros bienes jurídicos protegibles en conflicto? La respuesta es afirmativa. En el caso concreto, el derecho a la tranquilidad, derivado de la protección del derecho de intimidad corporal de las clientas, permite restringir el derecho a la identidad de Scarlet. Sobre el particular, en un Estado Constitucional de Derecho como es el ordenamiento peruano, los derechos constitucionales contenidos en él no son irrestrictos, sino que, por el contrario, pueden ser pasibles de limitaciones, en aras de encontrar una solución armoniosa entre un conflicto de derechos 7. Por ello, cuando existen derechos que se contraponen, es necesario realizar un juicio de ponderación. En el caso concreto, consideramos legítimo las limitaciones realizadas al ejercicio del derecho de la identidad de género para proteger otros derechos como el derecho a la identidad corporal de las clientas al usar el baño y su derecho a la tranquilidad brindada por un espacio privado con personas que comparten sus mismas características físicas. Dichos puntos serán tratados a continuación.
Conclusiones Es constitucionalmente legítima la protección a los derechos a la intimidad corporal y a la tranquilidad de las mujeres de no permitir el ingreso de Scarlet a los baños de mujeres toda vez que dicha situación genera una alteración su tranquilidad. Siendo ello así, dicha situación no constituye un acto de discriminación, en tanto se fundamenta en argumentos objetivos y razonables, en aras de preservar un ambiente armonioso y adecuado. Sobre el particular, es importante recalcar que no todo trato diferenciado constituye un acto discriminatorio, sino que será discriminatorio en tanto la desigualdad en cuestión carezca de una justificación objetiva y razonable. Asimismo, la restricción del uso de baños de mujeres, en comparación a uso de las demás áreas del gimnasio, no supone una desnaturalización al derecho de identidad de Scarlet.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXP. N.° 1091-2002-HC/TC, del 1 2 de agosto del 2010, FJ 5.
Por estos motivos, consideramos que la decisión de INDECOPI y la que, en su momento, adoptó el gimnasio, se encuentra justificada.
