Huanca Felix_Introducción Al Derecho Ambiental_cap.1 a 5

F E L I X H ü A N C A a Y a V I E - L L .M . M '.' . . L L .I .I ¡ . Profesor de Sociología General. Socioiogía cié! Derecho L'eieci.o Der-c -coA oA..- P o A A l . v I s e m s ■::onal Púb lico v Der

INTRODUCCIÓN A L DERECHO AMBIENTAL

Ilustración de portada Verde con blanco P r i m e r a e d ic ic i ó n 2 0 0 8

Reservados todos ios derechos. Ei contenido de esta obra está protegido por la Ley, que establece penas de prisión o multas. La totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o trasmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, sin permiso escrito de! Autor. © Félix Ruanca Ayaviri 2008 Depósito legai: M24-1-1982-03 i.S.B.N. N2978-99954-0-441 -3 Diagramación: David Morales Impresión: Ediciones e Impresiones «El Origin Original al - S an J osé». E -Mail: feiixhuanca @ vahoo.es vahoo.es En Bolivia Bs. 60 Exterior Sus 15

c. F or n ier Pi° 2 5  C e ! . f í°7 1 2 6 1 9 8 8   Ci u d a d d e E i A l t o   La Paz - Bolivia 

CAPITULO I INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL 1. AP ROXIMACIÓN Y PROP UESTA METODOLÓGICA METODOLÓGICA Actualmente existen dos formas de ver o analizar el Derecho. Aquel abordado abordad o desde des de el enfoque tra tra dicio dic iona na l3 y el abordado abordado desde la interdisciplinariedad'1. El análisis tradicional dei Derecho es enfocado bajo los presupuestos del positivismo jurídico (o lo que es lo mismo ciencia jurídica), desde esta perspectiva lo normal es que en el estudio del Derecho se pretende justificar esa labor como científica. Para la  just  justif ifica icació ción n cient científica ífica del der derecho echo se recur ecurre a los los presu presupu puest estos os del positivismo científico, cuya exigencia para que una disciplina sea considerada científica requiere el cumplimiento de al menos dos presupuestos fundamentales: la identificación del objeto y aplicación de un método. Esta es la enseñanza más tradicional del Derecho en las universidades latinoamericanas y en especial en las disciplinas más tradicionales o clásicos como: derecho constitucional, derecho penal, derecho civil, un largo etcétera. Bajo ese perfil se justifica que el derecho es científico como cualquier otra de las ciencias sociales o incluso de 3Sobre el enfoque tradicional del Derecho véase mi trabajo: Introducción al análisis económico del derecho. La Paz: Rocco, 2003. 4Al respecto, véase mi trabajo: trabajo: P ositivismo jurídico e introducción introducción al análisis sociológico del Derecho. La Paz: P az: El E l Original. Original. S an J osé, 2006, 2006, 2da. 2da. ed„ e d„ especialment especia lmente e la primera primera part parte. e. En E n ella ella desarrollo el origen de la ciencia en las ultimas cuatro siglos.

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las físico naturales, pues establecen que el objeto del derecho son las normas normas jurídicas jurídica s (dist (dis tintas intas áreas áreas del derecho derecho)5 )5 y el el método método los diversos métodos adecuados al derecho, salvando las excepciones particulares las propias del mundo jurídico: el método exegético, teleológico y lógico normativo. Bajo ese presupuesto teórico cuando aparecen nuevas disciplinas como medicina legal, sociología del derecho, derecho informático, análisis económico del derecho y otros como derecho ecológico o derecho ambiental, aquí analizado; los teóricos del derecho, intentan justificar la cientificidad de estos nuevos derechos y al no poder establecer el objeto de tales derechos (dado que interactúan sobre distintos objetos), terminan justificándolos a éstas como disciplinas auxiliares de los derechos tradicionales o clásicos que tuvieron origen en la etapa de la formación de los Estados modernos (1776 EUA, 1789 Francia, 1825 Bolivia). En el contexto contexto del positivismo científico la justif justificac icación ión cient cientíífica de una disciplina pasa por determinar el objeto y método de la disciplina analizada, así en el caso de la sociología del derecho, análisis económico del derecho y derecho ecológico, estamos frente a la yuxtaposición de dos disciplinas o en ocasiones más de dos disciplinas. El origen de estas nuevas disciplinas es casi reciente la mayoría en el siglo XX, la sociología del derecho en los 40’, análisis económico del derecho en los 70’ lo mismo pasa con el derecho ambiental en los 70’. Los derechos llamados tradicionales para justificarse como científicas han establecido que sus objetos son las normas que regulan las áreas respectivas, así el objeto del derecho penal son las normas penales (ley penal) y del derecho civil las normas civil (ley civil), bajo este presupuesto las nuevas disciplinas citadas terminan con doble objeto: objeto sociológico y objeto jurídico por ejemplo en la sociología del derecho; o 5Los profesores consideran que la identificación dei objeto y método de la disciplina es suficiente para establecer el carácter científico de la disciplina. En otras palabras, se entiende que si se encuentra o justifica el objeto de esa disciplina, suponen que es científica, nada más lejano a la verdad científica cie ntífica de requisitos requis itos como test y otros. otros. P or ejemplo, ejemplo, en materia materia penal, penal, al ser objeto del del Derecho las normas jurídicas los penalistas encuentran el objeto del Derecho penal en las normas penales y estos normalmente están integradas por las normas que integran e! Código penal, que no es otro que la Ley penal.

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economía y derecho en el análisis económico del derecho. Desde otra perspectiva se justifica que por ejemplo si la sociología del derecho estudia la propiedad y la misma es parte del objeto del derecho civil, se considera que no tiene objeto propio, por tanto no es científica y simplemente es una disciplina auxiliar de los derechos clásicos. Este es el razonamiento aplicado para establecer el carácter científico o no de las distintas ramas del derecho. A partir de ios años ochenta del siglo XX sabemos hoy que en el campo de las ciencias se han producido crisis epistemológicas o como lo llama  Thom  Thomas KUHN rev revol olu ucion ciones es cien cienttífica íficas6 s6o o nuevos evos par parad adig igm mas. Esta Esta cris crisis is epistemológica de la ciencia ha puesto en cuestión presupuestos difícilmente cuestionados como los presupuesto del objeto y método para establecer e¡ carácter científico de una disciplina. Sin embargo, hoy se ha planteado nuevos presupuestos teóricos para la ciencia no sólo reducidos a objetos sino de campos de investigación e interdisciplinariedado pluralismo metodológico en sustitución del objeto \ método método presupuestos presupues tos del positivismo positivismo científico científico A nuestro nuestro modo de entender ¡as nuevas disciplinas citadas arriba, por su reciente aparición son posibles de explicar a través de los nuevos presupuestos, pues estamos estamos frent frente conocimientos co nocimientos interdisciplínares y críticos, y difícilmente abordables y compresibles bajo el enfoque clásico, tal come veremos más adelante. En otras palabras, desde finales del sigio XX e inicios del XXI estamos presenciando ¡a chsis del positivismo científico, esto es, de la exigencia de un método y objeto para establecer que una disciplina sea considerada científica; y, por otra, estamos frente a ¡a apertura de un nuevo paradigma científico que parece surgir tras el constructivismo y el análisis ¡nterdísclplinar muy ligada a la teoría General de Sistemas. Pero, quizá, ha llegado llegado el el moment momento o de no aréja aré jafñ fño o s ^'ía 'ía ^é rspe rs pecc tivá de este este trabajo que tal vez resulte poco rentable en términos prácticos. En otras palabras, no gastemos demasiadas energías en el debate de la formalización del ’’ Véase. KUHN, Thomas S.: The Structure of Scientific Revolutions, 2-  ed. Chicago: U.C.P., 1962 (Hay traducción castellana. La estructura de las revoluciones científicas. (Trad. A. Cortina) México D.R: FCE, 1990.

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objeto de conocimiento de una disciplina y más bien ha llegado el momento de admitir que las nuevas disciplinas no tienen, en realidad, un objeto de conocimiento propio y autónomo, sino que la sociología del derecho, el análisis económico del derecho y el derecho ecológico estudia el derecho en su totalidad (sistema jurídico) además de sus interacciones interacciones con diferen diferentes tes factores factores sociales s ociales (política, cultura, economía, etc.). Lo que debe unir a los diferentes investigadores, con formaciones académicas distintas (juristas, economistas, sociólogos, antropólogos, biólogos, y otros), que se acercan al análisis del Derecho desde la óptica sociológica, económica o ecológica es el interés por contribuir a un provecto científico interdisciplinar,  donde tenga cabida, también, los aspectos económicos, políticos, prácticos, éticos, biocéntricos y valorat valorativos, ivos, más allá ae las iniciales posturas «radicalistas» de los inicios del siglo XX. 2.

AN ALISIS CIENTÍFICO

INTER DISC IPLIN AR 7

 Y

CONSTRUCTIVISMO

A partir ce mediados dei siglo XX. emerge e! proyecto construciivista6, como una respuesta a la crisis de ¡a teoría del positivismo científico y ~Uno de los pioneros en el ámbito del Derecho privado es el profesor francés Francois Osr. OST ponsicVa que la adopción ce una ciencia del Derecho Interdisciplinaria implica una importante ruptura epistemológica respecto de las racionalizaciones corrientes dei fenómeno jurídico. Su propuesta consiste en explicar ei Derecho relacionándolo con otros hechos c discursos sociales, sin perjuicio de no mutilar su especificidad. Según Osr habría que distinguir primero entre Pluridisciplinariedad, Transdiscipünariedad e Interdisciplinariedad; a; m .r c:: c:: rsumrezxo consiste en que a propósito de un objeto de estudio una serie de disciplinas diferentes desarrollan sus puntos de vista específicos de manera yuxtapuesta, b ) T r a n s d i s c i flf l í n a r ie i e c a e procura abandonar los puntos de vista particulares de cada disciplina para producir un saber autónomo de conde resulten nuevos objetos y nuevos métodos, y c) I n t e r d i s c i p u n a p í e d a d que se opera a partir partir dei dei campe teórico de una de las disciplinas disc iplinas presentes, la cual desarrolla unas problemáticas y unas hipótesis cue se entrecruzan parcialmente con aquellas que eiabora por su lado lado la otra otra disciplina. disciplina. En opinión del citado profesor profes or la Piuridlsc P iuridlscipllnarleda ipllnarledad dy  Transdi  Transdiscip sciplilinar naried iedad ad más par parecen utop utopías ías cient científicas íficas y la Inter Interdi disclp sclplilinar narled ledad ad resalt resalta a como como la posición más centrada y que permitirla un acercamiento entre los juegos del lenguaje de la dogmática y las ciencias sociales. 8 En filosofía de la ciencia y epistemología se denomina de nomina constr cons tructivismo uctivismo o constructivismo constructivismo epistemológico a una corriente ce pensamiento surgida hacia mediados dei siglo XX, de la mane de investigadores de disciplinas muy diversas (psiquiatras, físicos, matemáticos, biólogos, etc.). httDv'/es.wikiDedia.ora/wiki/Consíructivismc %28filosof°óC3%ADa°,o29.

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FEL IX HUANCA AYAVIRI

consecuentemente de la forma de construcción del conocimiento bajo estos presupuestos. Hay que recordar que según la concepción positivista una disciplina para ser científica exige un objeto y método, donde el objeto material de conocimiento es la parcela de conocimiento y objeto formal de conocimiento es el método positivista, esto es, es el conocimiento de hechos, en su relación causal; por otra, según el positivismo existe una separación entre sujeto cognoscente y objeto cognitivo, entre sujeto y realidad9. Al contrario el proyecto constructivista Para el pensamiento constructivista, ia realidad es una construcción hasta cierto punto «inventada» por quién la observa. Una de las críticas más comunes ai constructivismo radical es su proximidad aparente con el solipsismo. El constructivismo afirma que nunca se podrá liegar a conocer la realidad como lo que es ya que, al enfrentarse al objeto de conocimiento, no se hace sino ordenar ios datos que el objeto ofrece en el marco teórico del que se dispone. Así, por ejemplo, para el constructivismo la ciencia no ofrece una descripción exacta de cómo son las cosas, sino solamente una aproximación aproximación a la verdad, verdad, que sirve s irve mientras mientras no se disponga dis ponga de una explicación e xplicación subjetivament s ubjetivamente e más válida. Para el constructivismo una descripción exacta de cómo son las cosas no existe, porque la realidad no existe sin el sujeto. Tomando un ejemplo de Ernst von Glasersfeid, el camino escogido por la ciencia al tratar de la realidad es como ei de una llave que se ajusta a la cerradura, aunque se ignora cómo está hecha la cerradura. P or el el momento, momento, la llave de que se dispone sirve utiliza, a pes p esar ar que ignore el el íondo í ondo del asunto. asunto. ¿ Qué es ¡o que diferencia un a; propósito de quién la utiliza, enfoque constructivista oe un enfoque cognoscitivo9 El enroque constructivista acepta el punto de vista de procesamiento de información, tal como los cogncscitivistas, pero enfatiza que los símbolos manipulados manipulados son s on construcciones semióticas, es decir, decir, patrones de la conducta de la comunicación incluyendo los signes y sus sistemas oe significancia, y los medios por los cuales ios seres humanos se comunican. Básicamente puede decirse que el constructivismo es el modelo que mantiene que una persona, tanto en los aspectos cognitivos. sociales y afectivos del comportamiento, no es un mero producto del ambiente ni un simple resultado de sus disposiciones internas, sino una construcción propia que se va produciendo día a día como resultado de la interacción de estos dos factores. En consecuencia, según la posición constructivista, el conocimiento no es una copia de la realidad, sino una construcción del ser humano, esta construcción se realiza con los esquemas que la persona ya posee (conocimientos previos), o sea con lo que ya construyó en su relación con el medio que !o rodea. Esta construcción que se realiza todos los días y en casi todos ios contextos de la vida, depende sobre todo de dos aspectos: 1. De la representación inicial que se tiene de la nueva información y. 2. De la actividad externa o interna que se desarrolla al respecto. En definitiva, todo aprendizaje constructivo supone una construcción que se realiza a través de un proceso mental que conlleva a la adquisición de un conocimiento nuevo. Pero en este proceso no es solo el nuevo conocimiento que se ha adquirido, sino, sobre todo ia posibilidad de construirlo y adquirir una nueva competencia que le permitirá generalizar, es decir, aplicar lo ya conocido a una situación nueva. 9El positivismo científico se desarrollo básicamente en tres etapas: a) Clásica, b) Analítica y c) Consenso. Para otros los presupuestos del positivismo científico son: que un fenómeno para ser tal debe ser se r reducido reducido a hecho, dado, que q ue sólo los hechos he chos pueden ser s er objeto científico. P or otra, otra, exige que ef ef científico científic o sea neutral neutral y ef ef proces proceso o sea s ea avalorativo. avalorativo. S ólo bajo esos es os criterios una disciplina disciplina puede ser calificada de científica.

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con relación al objeto material de conocimiento rompe con la parcelación del conocimiento, conocimiento, por tant tanto o no existe un sólo objeto, con relación al objeto formal de conocimiento, es esencialmente interdisciplinar, esto es, al no existir una parcela de conocimiento, tampoco existe un método específico de aproximación, sino se trabaja en sentido interdisciplinar, esto es, que para las investigaciones, recurren a la instrumentación metodológica y técnica de otras disciplinas (como la etnografía, comparativas, el análisis económico del Derecho, etc.). Con relación a la relación sujeto y objeto, el constructivismo rompe con la separación de sujeto y objeto, establece que lo único que existe es el sujeto, que construye la razón, el conocimiento y la realidad. Asume como postulado que no existe la verdad, por tanto no es posible analizar en el contexto de verdadero y falso, sino en el principio básico de la utilidad del conocimiento, siendo por tanto analizable en el contexto de útile inú inútil til. El constructivismo se asienta en la interdisciplinariedad, que significa la apertura apertura de las fronteras fronteras de las ciencias, hay una una comunicación comunicación constant constante e entre ellas, de ahí que se hable de ciencia ciencia compue compuesta, sta, por lo que se consiruye, a partir de la metodología de varias disciplinas10. Trabaja también con el concepto de transdisciplinariedad, que significa la desaparición de las fronteras disciplinarias, y se construye no sobre disciplinas parceladas sino de campos campos de de investi nvestigació gación común de carácter carácter interdisciplinario. interdisciplinario. En sí recupera el elemento valorativo de de la ciencia y no es más simplemente avalorativa sino valoratlva y fundamentalmente crítica. Bajo esta perspectiva nos planteamos si es posible justificar el derecho ambiental o derecho ecológico como conocimiento interdisciplinar; pues 10 En la concepción del del constr cons tructivismo, uctivismo, LUH L UHMA MANN NN ha aplicado, aplicado, la teoría de sistem s istemas as y de los los autopoiesis en el análisis de la sociedad. La auiopoiesis  (del griego áóó'í-, auto,  «sí mismo», y óíégóéó, poiesis, «creación» o «producción»), es un neologismo propuesto en 1971 1971 por los biólogos biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Vareta para designar la organización de los sistemas vivos. Una descripción breve sería decir que la autopoiesis es la condición de existencia de los seres vivos en la continua producción de sí mismos. Según Maturana y Vareta son autopoiéticos los sistemas que presentan una red de procesos u operaciones (que lo define como tal y lo hace distinguible de los demás sistemas), y que pueden crear o destruir elementos del mismo sistema, como respuesta a las perturbaciones del medio. Aunque eí sistema cambíe estructuralmente, dicha red permanece invariante durante toda su existencia, manteniendo la identidad de este los seres vivos son sistemas autopoiéticos y que están vivos sólo mientras están en autopoiesis.

FF FIX I IF ANC A AYAVIIO,

ella recoge una serie presupuestos, contenidos y principios de otras disciplinas como la biología, geografía, física, hasta el propio derecho. Así como la solución de los problemas ambientales no pasa únicamente por la posición de una disciplina. Con ello, no se pretende suministrar más o mejores concepciones teóricas dei objeto o el metodológico, sino se trata de filtrar, más bien, determinar en un sentido amplio que e1 derecho ambiental es una nueva disciplina interdisciplinar, por consiguiente se trata de determinar no un objeto sino campo y no un método particular sino interdisciplinar, que no signifique el predominio de uno ni otoo. La interpretación interdisciplinar permite una mejor aproximación de la realidad, dado que la realidad no es unívoca sino multiforme, en otras palabras, conocemos mejor una realidad, a través del conocimiento que nos permite distintos perfiles científicos que la que proporciona un punto de vista disciplinar. Por otra parte, ei derecho ecológico o ambiental no es posible analizarlo por separado. Así elementos como suelo, agua, plantas, animales, interactúan para ia existencia dei todo, ambiente. Desde esa perspectiva el medie-amb medie-ambient iente e res resulta rne rn eic' ic ' pm pm-olsado y erric erricaoo ao o er cuanto a contenido v funciones desde el análisis sistemico. Desde el análisis sistèmico no hem objeto de investigación sino campo  de investigación que comprende comprende todo todo el sistem sis tema a dei medioambiente. medioambiente. C uando hablamos de ¡nterdisciplinarieciad haoíamos de ios campos de investigación comunes que sean posibles a través dei enfoque de las diferentes disciplinas cuya intersección analítica puede ser sincrónica o diacronica y permita una visión completa o más fina del problema. 3. ANÁLISIS DEL MEDIOAMBIENTE COMO PROYECTO INTERDISCIPLINAR. Para este acercamiento voy a referirme a dos aspectos: primero, en las últimas décadas hemos asistido a una fuerte crisis de la metodología positivista en todos los ámbitos (filosófico, científico, jurídico). Los principios del descriptivísimo, del determinismo, del cientifismo, de la radical separación entre sujeto cognoscente y objeto de conocimiento, de la incomunicación entre el mundo del «deber ser» y el mundo del

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INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL

«ser», han sido puestos en tela de juicio en las dos últimas décadas" . Frente a esta lógica positivista se ha producido un regreso a otras teorías epistemológicas, tales como el interaccionismo simbólico, la fenomenología, la epistemología constructivista, la epistemología comprensiva, los métodos sociológicos de análisis de sistemas y, consecuentemente, se ha producido también un auge e interés por los aspectos micro ambientales y macro ambientales; todo lo cual ha permitido dar sentido interpretativo a ios meros datos del análisis empírico-cuantitativo del ecosistema a un proceso valorativo del medioambiente, por ejemplo establecer como sujeto del derecho a la naturaleza, encauzar como derecho fundamental a un medioambiente adecuado, la apertura de una ética no sóio antropocéntrica sino biocéntrica y otros. S egundo luga1 luga 1' — y junto junto ai referido cambi ca mbio o metodológico metodoló gico— — se ha prccuci prccucido do también también en las dos últimas últimas décadas, un cambio de paradigm paradigmas que afectan directamente a ios estudios culturales. Por ejemplo, emerge cada vez con más fuerza ¡a vieja idea del pluralismo, tanto social, como cultural y jurídico. Ei reconocimiento plural del mundo social ha permitido comprender las formas ce ccnvmencia de! mundo piural respecto de la naturaleza. Así corno la ciencia biológica, física, antropología y otros, han permitido permitido comprender comprender mejo mejorr el el medioambient medioambiente. e. P ero la idea de! de! pluralismo va más allá: en ¡a actualidad se habla cada vez con más fuerza dei pluralismo de ios ecosistemas.  Todo esto esto nos llev lleva, a, por fifin, a la caract caracter eríst ística ica más det determ erminant inante e del derecho ambiental, cual es, la interdisciplinariedati. E! desarrollo actual de ios estudios medioambientales está marcado, no sólo por la inevitable colaboración y ei inevitable entendimiento entre juristas, ambientalistas y otros; es decir, investigadores de formaciones académicas diversas (economistas, poliíólogos, criminólogos, ambientalistas, antropólogos, biólogos...). Se trata de que especialistas de disciplinas científicas y académicas diversas trabajen conjuntamente por un proyecto científico común, cual es: el estudio e investigación del medioambiente y los derechos de los seres humanos, es decir, entre Derecho y medioambiente, en su sentido más amplio, sobre problemas complejos y conflictivos no imaginables en las décadas pasadas. 11 C omparece omparece al al respect respecto, o, FARIÑ F ARIÑAS AS DULC E , María M aría J osé; «Filosof «F ilosofía ía del Derecho Derecho versus Teoría deI Derecho», /en/ /en/ Anuario Anuario de Filosofía Filosofía deí Derecho. Madrid. 1992 1992,, pp. 207-222 207-222 y la bibliografía allí citada.

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CAPITULO II EL MEDIO AMBIENTE I. APROXIMACIÓN Para comprender el Derecho ecológico, Derecho ambienta! o Derecho del medioambiente12 es neces necesario ario tener conocimient cono cimiento o sobre s obre el térm término ino medioambiente. Se entiende por medio ambiente, medioambiente o e c o logía log ía 13 al entorno entorno que que afecta y condiciona es pecialmente pecialmente las circunstancias de la vida de los seres humanos o la sociedad en su conjunto. Desde la perspectiva social comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinado, que influyen en la vida de los seres humanos presentes y su responsabilidad  de la prolongación a las generaciones futuras, tal como lo lo establece establece el artíc artículo ulo 1 de la la Declaración Dec laración sobre las las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generacione eneracioness FFuturas1 uturas14 4. El medioambie medioambiente nte no trata sólo trata trata del espacio espacio 12 C onscientes onsc ientes de que los términos términos ecológico ecoló gico y medioambiente medioambiente tienen cierta diferencia, aquí entenderemos entenderemos como sinónimos. sinónimos. 13 El término medioambiente medioambiente también también se s e asocia as ocia a ecología. ecolo gía. La misma etimológ etimológica icamente mente proviene de «oikos» que significa: casa, lugar luga r para vivir. vivir. Es estudio es tudio de de la relación relación entre los organismos y su medio ambiente físico y biológico. El medio ambiente físico incluye la luz y ei calor o radiación solar, la humedad, ei viento, el oxígeno, el dióxido de carbono y los nutrientes del suelo, el agua y la atmósfera. El medio ambiente biológico está formado por los organismos vivos, principalmente plantas y animales. El término ecología fue acuñado por el biólogo alemán Ernsí Heinrich Haeckeí en 1869: deriva del griego oikos (hogar) y comparte su raíz con economía. 14«Las 4«L as generaciones actuales tienen tienen la responsabilidad responsa bilidad de garantiza garantizarr la plena salvaguardia de las necesidades y los intereses de las generaciones presentes y futuras».

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en el el que se desarrolla la vida humana humana sino también también alcanz alcanza a la existencia de otros seres vivos, objetos, agua, suelo, aire y las relaciones (naturales) entre entre ellos, así a sí como element elementos os tan intangibles intangibles com como la cultura15 (social). (social). En la Teoría General de Sistemas16, un ambiente es un complejo de factores externos que actúan sobre un sistema y determinan su curso y su forma de existencia. Un ambiente podría considerarse como un súper conjunto, en el cual el sistema dado es un subconjunto. Un ambiente puede tene tenerr uno uno o más más parámetros parámetros,, físi fí sico coss o de de otra otra naturaleza. naturaleza. El ambiente de un sistema dado debe interactuar necesariamente con formas de vida animal, microcelular y otros a esto se llama equilibrio como lo expresó en 1993 el Alan Alan Mars M arsha hall1 ll17 7. ecológico tal como '5 El origen terminológico, terminológico, la palabr palabra a medio  procede del latín médium  como sustantivo (forma neutra); como adjetivo, del latín medius (forma masculina) y la palabra ambiente procede del latín «es tar a ambos lados». La L a expresión expres ión medio ambiens, -ambientis,  y ésta de ambere,  «rodear», «estar ambiente podría ser considerada un pleonasmo porque los dos elementos de dicha grafía tienen una acepción coincidente con la acepción que tienen cuando van juntos. Sin embargo, ambas palabras por separado tienen otras acepciones y es el contexto el que permite su comprensión. Aunque la expresión medio ambiente aún es mayoritaria, la primera palabra, «medio», suele pronunciarse átona, de forma que ambas palabras se pronuncian como una única palabra compuesta. compuesta. P or ello, ello, el Diccionario panhispánico de dudas de de la Real R eal Academia Española E spañola recomienda utilizar la grafía medicambiente, cuyo plural es medioambientes. 16La teoría general de sistem sis temas as (TGS (T GS ) o teoría de sistemas sis temas o enfoque de de sistem sis temas as es un esfuerzo esfuerz o de estudio interdiscipllnario que trata de encontrar las propiedades comunes a entidades, los sistem sis temas, as, que se presentan pres entan en todos todos los niveles de la realidad, pero que son objeto tradicionalmente de disciplinas académicas diferentes. Su puesta en marcha se atribuye al biólogo austríaco Ludwig von Bertalanffy, quien acuñó la denominación a mediados del siglo XX. C omo ciencia emergente, emergente, plantea plantea paradigmas paradigmas diferentes diferentes a los de la ciencia clásica. La ciencia cienc ia de sistemas observa totalidades, fenómenos, isomorfismos, causalidades circulares, y se basa en principios como la subsidiaridad, pervasibidad, multicausalidad, determinismo, complementariedad, y de acuerdo a las leyes encontrados en otras disciplinas y mediante el ¡somorfismo, plantea el entendimiento de la realidad como un complejo, logrando su transdisciplinariedad, y multidisciplinariedad. La Teoría General de los Sistemas (T.G.S.) propuesta, más que fundada, por L. von Bertalanffy aparece como una mefafeoría, una teoría de teorías, que partiendo del muy abstracto concepto de sistema busca reglas de valor general, aplicables a cualquier sistema y en cualquier nivel de la realidad como un complejo, logrando su transdisciplinariedad, y multidisciplinariedad. 17En 7E n la R evista evista de Filosofía F ilosofía Aplicada, Aplicada, en 1993, Alan Marshall expuso la idea comúnmente aceptada del equilibrio ecológico existente entre los seres animados (entidades vivientes) y los inanimados (entidades no vivientes). Para Marshall, como para otros pensadores del medio ambiente, el rápido proceso de industrialización en los últimos 300 años ha dado lugar a un importante desequilibrio. Hoy, las preocupaciones crecientes sobre el calentamiento global subrayan la aceptación general de que la preservación del medio ambiente es un asunto ae vital importancia. Sin embargo, los motivos por los que uno acepta o rechaza los argumentos a favor de la preservación son un objeto de debate debate ético, y esto es to invariablemente invariablemente incluye una postura personal sobre los animales animales no humanos y sus derechos. Han habido muchos intentos de categorizar y justificar la Importancia de la preservación del medio ambiente. Alan Marshall y Michael Smlth son dos ejemplos recientes de estas argumentaciones, como cita Peter P eter V ardy en  The  The Puzzle oí Ethic Ethics. s. Para Marshall, tres enfoques éticos generales han emergido en los últimos 20 años, y usa los siguientes términos para describirlos: Extenslonismo Libertario, el Extenslonismo Ecológico y la Ética de la Conservación.

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Desde la perspectiva de la epidemiología el ambiente es el conjunto de factores llamados factores extríns extrínsecos ecos,, que influyen influyen sobre la existen existencia, cia, la exposición y la susceptibilidad del agente en provocar una enfermedad al huésped. Estos factores extrínsecos son. Ambiente físico: geografía física, geología, clima, contaminación. Ambiente biológico: 1. 2. 3. 4.

P oblación oblación humana: humana: Demografía. F lora: fuente de alimentos alimentos,, influye influye sobre so bre los vertebrad vertebrados os y artrópodos como fuente de agentes. F auna: fuente de alimentos alimentos,, huéspede hués pedess vertebrados vertebrados,, artrópodos artrópodos vectores. Agua.

Amb'ente socioeconómico: 1. 2. 3.

Ocupació cupación n laborai o trabajo: trabajo: exposició exposición n a agentes agentes químicos, físicos. físicos. U rbanización o entorno entorno urbano urbano y desarrollo desarrollo económico. económico. Desastres: Desastres: guerras, inundaciones.

Desde la perspectiva jurídica y en sentido amplio el concepto de medioambiente, plantea una suerte de relación intima o interacción entre el medio ambiente físico o natural (aire, agua, tierra) y del medio humano. El hombre «forma parte de la naturaleza pero a la vez la modifica, es criatura y además crea nuevas formas y estilos de vida. Los llamados bienes culturales, costumbres o fiestas populares, tradiciones ocupaciones artesanales antiguas, que revelan la identidad histórica de un pueblo, forman parte indiscutible de los bienes ambientales»13. Esta teoría viene reforzada por la justificación que se le da a dicha concepción amplia de medioambiente, la misma que considera que dicho ■ e F uentes uentes Bodelón, F ernando. ernando. La L a Calidad de de Vida..., Vida.. ., AS E LCA LC A Y ASIT AS ITE E MA, 1980 1980,, pp. pp. 165-2 165-218 18,, 181-182; 181-182; cit cit.. por J ordano Frag F raga, a, J esús. La P rotección..., Barcelona, Barcelona, 1995 1995,, p. 61. 61.

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proceso de expansión «conlleva inmediatamente una mayor reglamentación en cada uno de los sectores implicados», y «juntamente con ello, o quizá derivado de este mismo proceso, una más amplia intervención administrativa»19. Queda claro entonces que, en esta posición doctrinal se ubican aquellos autores que integran a la concepción de medio ambiente, ei medio físico o natural y los aspectos históricos, sociales y culturales, en un afán, a todas luces expansivo. En definitiva por medioambiente entendemos el conjunto de elementos abióticos (energía solar, suelo, agua y aire) y bióticos (organismos vivos) que integran la delgada capa de la Tierra llamada biosfera, sustento y hogar de todos las formas de vida del planeta tierra, incluido el hombre y los aspectos históricos, sociales y culturales por elia creadas. Los elementos abióticos son los factores mas importantes de los temas del medioambiente sin cuya existencia es imposible la existencia de la vida en nuestro planeta, veamos rápidamente algunos de estos elementos importantes: a) Agua El agua es un compuesto formado por dos átomos de hidrógeno (H) y uno de oxígeno (O) de ahí su fórmula H20. Proviene de! latín aqua. A temperatura ambiente es líquida, inodora, insípida e incolora, en grandes volúmenes adquiere una leve tonalidad azul, debido a la refracción de la luz ai atravesarla, ya que absorbe con mayor facilidad las longitudes de onda larga (rojo, naranja y amarillo) que las longitudes de onda corta (azul, violeta), desviando levemente estas últimas, provocando que en grandes volúmenes de agua esas ondas cortas sean apreciables. El agua es considera fundamental para la existencia de la vida. No se conoce ninguna forma de vida que tenga lugar en su ausencia completa. Es el único compuesto que puede estar en los tres estados (sólido, 19 P alomar alo mar Olmeda, Alberto, A lberto, «La protección de! de! Medio Medio Ambiente Ambiente en en materia materia de aguas», aguas», R evista A dministra dministraci ción ón P ública, ns 110, 110, 1986, 1986, p, p, 107 y ss.

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líquido y gaseoso) a las temperaturas que se dan en la Tierra. Se halla en forma líquida en los mares, ríos, lagos y océanos; en forma sólida, nieve o hielo, en los casquetes polares, en las cumbres de las montañas y en los lugares de la Tierra donde la temperatura es inferior a cero grados Celsius; y en forma gaseosa se encuentra formando parte de la atmósfera terrestre como vapor de agua del agua. Si dividiéramos la superficie de nuestro planeta en 10 partes iguales, siete de ellas estarían compuestas por agua, por lo que tranquilamente nuestro planeta se podría llamar Agua en lugar de Tierra. Según la ciencia actual el origen del agua está íntimamente ligado al de la corteza terrestre debido a que los océanos se crearon a partir de «exudaciones» de la roca, aunque otros consideran que provendría del espacio exterior. El agua se recicla constantemente. Se limpia y renueva gracias al sol, la tierra y el aire, y ese proceso mantiene el equilibrio en la Naturaleza. Dicho en otras palabras, e! agua que tomamos ahora es la misma que tomaban nuestros antepasados pero reciclada. El agua que consumimos hoy podría ser la misma agua que tomó Ramses I!, Edgar Alan Poe o el mismísimo Atahuailpa. Sobre la composición, importancia del uso y oíros invito a ramiliauzarse sobre el tema en otras fuentes de información. Sobre ei tratamiento jurídico del agua lo desarrollaremos adelante. b) Sueio Es la cubierta superficial que cubre la tierra. Está compuesto de minerales y partículas orgánicas que se producen por la acción combinada entre e! viento, el agua y la temperatura de cada zona del planeta. El suelo es el  hábitat del conjunto de microorganismos y pequeños animales que constituyen el llamado edaforí20.  Las alteraciones que 23 En ecología ecologí a y edafología edafologí a se llama edafon a la biota específica del suele. La palabra aplica al suelo (edaphos) el modelo de la palabra plancton. La parte fundamental del edafon consiste en microorganismos procarióticos, hongos y pequeños animales. Por su actividad biológica el suelo alcanza muchos de los rasgos de su composición e incluso de su estructura; y por la actividad metabòlica del edafon el suelo es la sede de procesos fundamentales para los ciclos de los elementos, que los mantienen a disposición de la vida. http://es.wiklpedla.org/wiki/Edafon http://es.wiklpedla.org/wiki/Edafon..

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I N TR T R O D U C C IO IO N A i . D E R E C H O A M B I E N T A L

sufren sufren las las rocas, hasta hasta llegar a cons co nsttituir ituir el el suelo, se denomina, denomina, meteorización. eteorización. Este proceso consis consiste te en el el deterioro y la transform ransformación ación que que se produce en la roca al al fragmentars fragmentarse e por diferentes diferentes factores (físicos, (físicos, químicos, biológicos, etc.) en un proceso trans-temporal, es decir, en miles de años. La lluvia, el viento y los cambios de temperatura son factores físicos más importantes que intervienen en la erosión de la roca. Esta se rompe formando rocas cada vez más pequeñas y se incorporan al suelo. Los minerales que poseen las rocas, al entrar en contacto con el agua o el aire, se disuelven o se oxidan, dando origen a nuevas sustancias químicas con propiedades diferentes a las de los minerales primitivos. Estos nuevos minerales al entrar en contacto con la roca inician su oxidación logrando una lenta descomposición (erosión por factores químicos). Los animales y plantas también interaccionan con la roca (factores biológicos). Los primeros la erosionan al excavar o al depositar sus excrementos en ella. Las plantas, por la presión de las raíces al crecer, también producen una fragmentación de la roca. Los restos de animales y plantas plantas luego de un proceso de descompos des composició ición, n, forman forman lo que se llama humus21. Los suelos pueden cambiar mucho su composición de un lugar a otro. La estructura física del suelo en un lugar dado está determinada por el tipo de material geológico del que se origina, por la cubierta vegetal, por la cantidad de tiempo en que ha actuado la meteorización, por la topografía y por los cambios artificiales resultantes de las actividades humanas. 21 El humus humus es la sustanci s ustancia a compuesta por productos orgánicos, orgánicos , de naturalez naturaleza a coloidal, que proviene de la descomposición de los restos orgánicos (hongos y bacterias). Se caracteriza por su color negruzco debido a la gran cantidad de carbono que contiene. Se encuentra principalmente en las partes altas de los suelos con actividad orgánica. Los elementos orgánicos que componen el humus son muy estables, es decir, su grado de descomposición es tan elevado que ya no se descomponen más y no sufren transformaciones considerables. Indudablemente la cantidad del humus varia de una zona a otra.

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F L: L: 1 . I \

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Las variaciones del suelo son lentas y graciuales. excepto cuando se originan por un desastre natural importante. El cuitivo de la tierra priva ai suelo de su cubierta vegetal y de mucha de su protección contra la erosión del agua y del viento. Ei hombre, desde hace miles de años se dedicó a contaminar e! suelo depositando sustancias químicas y desechos de todo tipo y color. En la época contemporánea, tanto industria! como domésticas, ya sea a través de residuos líquidos, come las aguas servidas de las ciudades o por contaminación atmosférica, debido ai materia! articulado que luego se precipita a la tierra (lluvia acida), por todo lo citaao el suelo es continuamente agredido por diferentes medios. Desde el punto ae vista jurídico el suelo es obieto de una abundante reculación, cíesele ia c-onsíitución, la Ley civil, panai, toresial, municipal, hasta e! administrativo y ahora por el Derecho ambienta! c) Luz La luz es un factor abiòtico esencial dei ecosistema'--, daao que constituye ei suministro principal de energía para todos ios organismos La energía luminosa es convertida por las plantas en energía química gracias al proceso llamado fotosíntesis. Ésta energía química es encerrada en las sustancias orgánicas producidas por las plañías. Es 22 El ecosis eco sistema tema es un sistema sistema formado por un una a comunidad comun idad naturai naturai de seres vivos. Es decir, está constituido cor componentes bióticos y por componentes abióíicos tsu ambiente físico). Ei concepto, que empezó a desarrollarse entre 1920 y 1930, tiene en cuenta las complejas interacciones entre los organismos por ejemplo plantas, animales, bacterias, algas, protozoos y Fungi|hongos, (entre otros) que forman la comunidad y los flujos de energía y materiales que la atraviesan. Como ecosistemas podemos definir: unidad natural de partes vivas e inertes que interactúan para producir un sistema estable en e! cual el intercambio entre materia viva y no viva siguen una vía circular los organismos de una comunidad y los factores abióticos asociados con los que están en interacción es cualquier cualquie r lugar o medio donde se encuentran interactuando los seres vivos (factores (factores bióticos) bióticos) y los nc vivos (factores abióticos). conjunto de seres vivos en un mismo medio y de los elementos no vivos vitalmente unidos a ellos. Son sistemas termodinamicamer.te abiertos que reciben del exterior (sol, materia orgánica) y las transmiten a los ecosistemas vecinos a través de los flujos de materias o los movimientos de individuos (migraciones).

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL

inú inútil decir que sin luz, la vida no existiría existiría sobre sobre la Tierra, Tierra, La luz visible visible no es la única forma de energía que nos llega desde el Sol. El Sol nos envía varios tipos de energía, desde ondas de radio hasta rayos gamma. La luz ultravioleta (UV) y la radiación infrarroja (calor) se encuentran entre estas formas de radiación solar. Ambos son factores ecológicos muy valiosos. La luz al ser parte de la energía, ella es un elemento escaso y por lo mismo los hombres han-emprendido obtener la energía de distintos medios, solar, hídrica, térmica, eólica y otros. Las condiciones y formas de obtención son objeto de amplia regulación jurídica.

d) Tem Temperatura peratura La temperatura es un factor fundamental en la vida de los organismos Va que regula las funciones vitales que realizan las enzimas de carácter Proteico. Cuando la temperatura es muy elevada o muy baja, estas ^uncion unciones es se paralizan paraliz an lleva llevando ndo a la des destrucción trucción de los organis orga nismos mos ceMares o la propia célula. Organismos tales como aves y mamíferos invierten una gran cantidad de su energía para conservar una emperatura constante óptima con el fin de asegurar que las reacciones Pmrnicas, vitales para su supervivencia, se realicen eficientemente23. La temperatura es una magnitud referida a las nociones comunes de °alor o frío, por lo general un objeto más «caliente« tendrá una emper emperat atura ura may mayor. or. F ísicament sicamente e es una magnitud magnitud esca es calar lar dada por una una unción creciente del grado de agitación de las partículas de los Materiales. A mayor agitación, mayor temperatura. Así, en la escala M'croscópica, la temperatura se define como el promedio de la energía e los movimientos de una partícula individual por grado de libertad.

e) Atmosfera la tierra su altura es de más de 100 km, aunque más de la mitad de Su masa se concentra en los 6 primeros km y el 75% en los primeros 11 http http..//es //es..wikipedia.org/wikiA wikipedia.org/wikiATe Temperatura. mperatura.

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km de altura desde la superficie planetaria. La masa de la atmósfera es de 5,1 5,1 x 10 10 18 kg. Su S u radio radio es de más de 12 mil mil kil kilóme ómetro tross28. La atmosfera está compuesta por nitrógeno (78,1 %) y oxígeno (20.94%), con pequeñas cantidades de argón (0,93%), dióxido de carbono (variable, pero alrededor de 0,035%). vapor de agua, neón (0,00182%), helio (0.000524%), kriptón (0,000114%), hidrógeno (0,00005%), ozono (0,00116%), metano y CFC, entre otros25. La atmósfera terrestre cumple una función importante, protege la vida de la Tierra absorbiendo en la capa de ozono parte de la radiación solar ultravioleta y reduce las diferencias de temperatura entre el día y la noche, además actúa como escudo protector contra los meteoritos, asteroides y demás cuerpos celestes que transitan por nuestro sistema solar y la vía láctea. Las actividades humanas están variando la composición global de la atmósfera terrestre. Uno de los principales impactos, debido fundamentalment fundamentalmente e al uso de combustibles fósiles fós iles (petróleo (petróleo y derivados), derivados), ha sido ei incremento de ¡a concentración del dióxido de carbono que puede afectar al clima planetario a través del proceso conocido como efecto invernadero. La emisión de dióxido de azufre y de óxidos de nitrógeno y productos clorofloruros emitidos a la atmósfera por las industrias y los vehículos originan la lluvia ácida, de efectos dañinos sobre el medio ambiente, esto es, los desastres ecológicos, contaminación ambiental y otros. La contaminación atmosférica producida por la polución industrial fundamentalmente, es objeto de una amplia regulación normativa incluso la cantidad a contaminar es objeto de una negociación  y transacción entre Estados. Por otra parte, los elementos bióticos son todos aquellos que tienen vida, sean organismos unicelulares u organismos pluricelulares, por 22 http://es.wikipedia.org/wiki/Atm%C3%B3sfera_terrestre 25 http://es.wikipedia.org/wiki/Atm%C3%B3sfera_terrestre

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INTRODHCCIÓN AI. DERECHO AMBIENTAL

ejemplo animales, vegetales y microorganismos que habitan distintos ecosistemas. Los factores bióticos se pueden clasificar fundamentalmente en dos grupos: 1. 2.

P roductores roductores o autótrofos, autótrofos, organismos organis mos capaces capace s de fabricar fabrica r o sintetizar su propio alimento a partir de sustancias inorgánicas como bióxido de carbono, agua y sales minerales26. C onsumidores o heterót heterótrofos, rofos, organismos organismos incapaces incapaces de producir su alimento, por ello lo ingieren ya sintetizado27.

Por lo expuesto, términos como medioambiente, ecología, están compuestos por la interrelación entre elementos abióticos y bióticos. Estos factores interactúan en la naturaleza en un proceso de equilibrio, se puede decir que la naturaleza se esfuerza por equilibrar el medioambiente y el hombre desequilibra aquel proceso, porque es el ser que cambia cambia y contamina contamina de forma forma importante el medioambiente. medioambiente. El hombre como parte biótica del medioambiente no es ajeno al mismo, pues es un medio natural de existencia, por tanto un desequilibrio que produzca no sólo tendrá efectos negativos para el ser humano sino en 26La fotosíntesis es la síntesis sí ntesis de compuestos orgánicos a partir del del agua y del bióxido de carbono que que realizan las plantas valiéndose de la energía de la luz solar solar captada por po r moléculas moléculas pigmentadas pigmentadas (clorofila, cartotenoides). La fotosíntesis empieza cuando la energía luminosa actúa sobre una molécula de clorofila y empuja un electrón hasta un nivel de energía superior. Se realiza en dos pasos distintos: las reacciones luminosas, que ocurren en los sistemas pigmentrios localizados en ei interior de las membranas de los cioroplastos y las reacciones oscuras, que no tiene obligatoriamente que suceder en la oscuridad, pero no requieren la luz. El primer organismo fotosintetizador apareció, probablemente, hace más de 3000 millones de años, uno de los primeros y más Importantes efectos de la fotosíntesis fue el cambio que indujo en la atmósfera terrestre. Cantidades cada vez mayores de bióxido de carbono fueron consumidas a medida que los organismos organismos fotosintetíz fotosintetízadores adores se multiplicaban multiplicaban y el oxígeno libre, libre, un subproducto subproducto de la fotosíntesis, comenzó a acumularse. La fotosíntesis es el principal motor de la biosfera. 27Com 7C omo o ya se ha mencionado, no elaboran sus alimentos a partir pa rtir de los elementos elementos previamente previamente señalados, tal es el caso de los animales que viven a expensas de vegetales o de otros animales. Los Heterótrofos se pueden subdlvidlr en: 1. Consumidores Primarios o Herbívoros, es decir, animales animales que se nutren nutren de vegetales, vegetales, como los conejos. conejos. 2. Cons C onsumidores umidores Secundarios S ecundarios o Carnívoros, Carní voros, que se alimentan de animales herbívoros, como los felinos, lobos, etc. 3. Consumidores Terciarios o Carnívoros Secundarlos, es decir, animales que se alimentan de carroña, como las hienas o los buit buitres. res. 4. Los L os descomponedores, des componedores, desintegradores o reductores, constituidos constituidos por microorganismos, microorganismos, bacterias, hongos y protozoaríos. los cuales se nutren de las excreciones y organismos muertos, liberando liberando materiales materiales sencillos o elementos elementos químicos quí micos que volverán a ser utilizados utilizados por los productores productores (vegetales). En conclusión estos organismos se ocupan de la descomposición y reincorporación de las materias primas que utilizarán los Autótrotos, cerrándose así el ciclo.

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riZL.I riZL.IX X HUANC'A HUANC'A AY AY IR !

el conjunto de los seres del ecosistema. Esta es la razón e importancia del medioambiente para su consideración de la especie humana, de ahí que tenga hasta implicaciones jurídicas, económicas hasta culturales. Los humanos no pueden subsistir al margen de una organización, al menos tal como lo conocemos hoy, es imposible imaginar a los seres humanos ajenos a un ente el Estado cuyo elemento de funcionamiento es el Derecho a través de leyes positivas que conocemos que nacen de los parlamentos. 2. HOMBRE HOMBR E Y ES TADO. En condiciones actuales más propiamente desde hace 300 años los seres humanos han logrado estabíecer una tecnología de organización: ei Estado. Su existencia tiene muchas implicaciones, desde las sociaies. políticas hasta jurídicas, ha permitido quintuplicar la población humana mundial en ese periodo, así como ha logrado garantizar el esfuerzo humano traducido en conocimiento (ciencia) a través de la seguridad  juríd  jurídic ica. a. E! E stad stado o ha posibil posibilit itad ado o aum aument entar ei ei núm número ero de la la pob poblaci lación ón mundial gracias ai desarrollo de las ciencias de le. vida (salud, biología. biotecnologías...)-3, comprendemos que e! papel del Estado es tremendamente importante respecto de otras similares inventadas por el hombre, ya se llame gens, tribu y otro. El Estado representa una sofisticada tecnología de organización humana , tan detestada por marxistas; sin embargo, la evidencia es evidente el Estado es necesario y es parte de la cultura humana. El Estado solo existe a partir de una •:s :s S egún E lemer Bcrne Bcrnemizs mizsa. a. afirma que si uno observa obs erva una curva que representa repres enta el el crecimiento crecimiento de la población mundial en función de! tiempo, se nota ya a mediados del siglo 19 un fuerte aumento, indicando un crecimiento importante en ¡a población. Esta tendencia sigue y resulta en el número alrededor alreded or de 6 mil millones de personas persona s para el inicio del siglo 21. 21. Dos factores contribuyeron significativamente a este aumento de población: (a) el avance en la medicina y (b) el desarrollo de fertilizantes artificiales y técnicas más eficientes de cultivo. Véase ei siguiente cuadro: Ano

Población

1700 1800 1900 2000

600,000,000 900,000,000 1,500,000,000 6,000,000,000

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I NT NT RO RO DU D U C CI CI Ó N A L D E R E C H O A M B I E N I A L  _______________________ 

estru estruct ctur ura a jurídica jurídica (constit (constitución ución y leyes), leyes), es imposible imposible imaginar imaginar el E stado al margen argen de su instrument instrumento o normativo como como la Con C onsstitución titución,, por por tanto el orden normativo del Estado es el único medio que puede posibilitar un cont control adecua adecuado do del del tema tema del medioambiente. medioambiente. El tema puede puede ser analizado por la filosofía, biología, ética y otros, pero su organización, control, su pervivencia en el tiempo en condiciones actuales pasa inevitablemente por la Intervención del Derecho (leyes) que es el principa instrumento del Estado; en otras palabras las externalídades negativas que generan las actividades humanas contra ei medioambiente so,o pued pueden en ser internalizadas2 internalizadas25 a travé travéss de la intervenci intervención ón de! Derecho Derecho,, tal como explicaremos más adelante. 3. EL HOMB HOMBRE RE COMO MIEMBR O DEL MEDIO AMBIE AMB IENT NTE E Pese la posición aníropocéntrica aun dominante, en los últimos años se se ha hecho más intensa la preocupación por e! pape! de! hombre como miembro y transformador de ¡a naturaleza, esto no es otra que un mejor conocimiento del hombre de sí mismo y de su propio hábitat que es e, planet planeta tierr tierra. a. P odemos odemos afirmar que el desarrollo de disciplinas como la biología, ja astronomía y otros han posibilitado un mejor conocimiento de nuestro planeta, ae su riqueza, especies de vida y ce su fragilidad. Hoy conocernos que en diversos ámbitos se tomaron p o s i c i o n e s bien entre los partidarios po porr un respeto respeto ciego a ia naturaleza, e~os uerinidas entre son los que en una especie de compromiso entre ei hombre y la natur natura,eza a,eza despliegan despliegan su propia cosm cos movisión ovisión como ia and,na and,na y poi Internalizar es reducir los costTs o d a ñ o s que geñTran o de ctra manera, quienes generen asuman les mismos , , ” Cada cV' cV'ltur ltura a «ene una una conceocion conc eocion de su realidad y de acuerde a ella vive. vive . V dt[l dt[l a" co de «ver» «ver» determinados determinados aspectos. aspec tos. La concepció conce pción n que del mundo tienen se ha desarrolla desa rrollado do a través ae un prolongado proceso de interacciones entre las etnlas y el medto natural que les srvede sustento para su persistencia y reproducción. Como cada etnia y el medio i tienen características que las diferencian de otras; el resultado de sus interacciones tamb.e,, diferen diferente, te, estas diferencias diferencias son las que tipifican tipifican a cada cultura. cultura. conararlns co nararlns del P ara ara ios andinos andinos el mundo undo es es una totalidad totalid ad viva. No se comprende comprende a las p , rpf rp f L a el todo todo, odo, cualquier cualquier event evento se entiende entiende inmerso inmerso dentro dentro de tos demas y conde cada p * caoa" caoa " Este mundo undo integr integro o y vivo es conceotuado como si fuera un animal, animal, s e tfia tf ia n te . f Puma caP f‘ de reaccionar con musitad musitada a cereza cere za cuando se le agrede. La totalidad totalidad es ,a c ° te^ te^ ' drit las cuales Pacha; comprende al conjunto d° comunidades vivas, diversas y variables, cada una de las cuaies a su vez representa al iodc.

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otra, aquellos que estiman que el hombre con sus conocimientos científicos y tecnológicos está destinado a cumplir un papel dominante sobre la naturaleza, que es la antigua posición del Occidente sobre la naturaleza ahora matizada. El hombre desde sus orígenes de una manera u otra ha influido de manera relevante en el medioambiente, con su trabajo y necesidades adaptando ei medioambiente a sus condiciones de vida, y no a! revés, que e! hombre y sus condiciones de vida se adapten al medio ambiente que es lo deseable. Hay infinidad de actos que señalan la capacidad humana de destrucción desde la vida en centros urbanos, compiejos petroleros, gasoductos '•■asía la cons construcc trucció ión n de grandes grandes repres represas as que cambian el curse de caudalosos ríos. El hombre ha sido dotado por la naturaleza con la capacidad de alterar irrevocablemente aquellas combinaciones de materia mergarrea y vida orgánica que a través de ios tiempos nacían encontrado su justa proporción y equilibrio Ccv 10 dicho es ob'-io que el hombre no sólo es nienfcrc ¡¡'.legrante de la naturaleza, sino que se encuentra, en cierto sentido, por encima oe e¡ía. No por esto vamos a admitir que e! nombre sea ei ame ae la naturaleza y que por este tenga la autoridad para destruirla, sino que solamente es un transformador de la misma, que lo ha hecho a través de! tiempo y que en la actualidad son de proporciones nunca conocidos. Esta totalidad está confirmada por la comunidad natural piuriecológica constituida por ei suelo, clima, agua, animales, plantas y todo ei paisaje en general, por la comunidad humana multiétnica que comprende a ¡os, ciferentes pueolos que viven en ios Andes y por la comunidad de deidades telúricas y celestes, a quienes se les reconoce el carácter de Huaca, de sagrado, en el sentido de tenerles mayor respeto, por haber vivido y visto mucho más y por haber acompañado a nuestros ancestros, porque nos acompaña y acompañará a los hijos de nuestros hijos. Estas comunidades se encuentran relacionadas a través de un continuo y activo diálogo, reciprocidad y efectiva redistribución. Cada comunidad es equivalente a cualquier otra; todas tienen el mismo valor, ninguna vale más y por lo tanto todas son importantes, merecen respeto y consideración, en la concepción andina esto se expresa cuando se reconoce que todo todo es sagrado, es sagrada la tierra tierra (P achamama acha mama =madre tierra, aunque etimológicamente seria tal vez más exacto « S eñora eñora del tiem tiempo po y el Espac E spacio»). io»). ¡os cerros. (Apus, Achachilas, Huamanís, Auquis), las estrellas, el sel, la luna, el rayo, las piedras, nuestros muertos, los ríos, puquiales, lagunas, ios seres humanos vivos, los animales y las plantas, no sólo las cultivadas sino también las silvestres.

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INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL

La sociedad en los últimos años por desarrollo científico y otros toma conciencia acerca del cómo, dónde, cuándo y cuánto la civilización interfie interfiere re en el proces proceso o de de la naturalez naturaleza. a. En esa esa pers perspectiva pectiva desde des de el Estado está en ejecución algunos planes sobre educación ecológica con el objetivo de generar una conciencia ecológica. La comprensión del hombre como parte de la naturaleza y que no puede ser obviado es el rápido crecimiento de los centros urbanos que por sus características genera preocupantes problemas deteriora nuestros ecosistemas. La explosión demográfica, puede ser un incentivo para el desarrollo económico; sin embargo, un excesivo crecimiento generará o arrastrará más pobreza, pues los recursos naturales son escasos y su agotamiento es inevitable, sino se toman las medidas oportunamente. El daño que podemos causar a la tierra, depende tanto del número de habitantes de que se trate, como de la cantidad de energía y otros recursos que cada persona pueda emplear o desperdiciar. Podemos decir que el planeta tiene una determinada capacidad de carga; la capacidad de carga de que pueden disponer los seres humanos puede ser ampliada con medios tecnológicos pero esto traerá graves consecuencias consecuencias com como son la reducció reducción n de 1a. divers diversida idad d bioló biológic gica a y de los servicios ecológicos. Esto no quiere decir que esa capacidad no podrá ser ampliada indefinidamente, pues está limitada a la capacidad que tenga ei sistema para renovarse así mismo o para absorber los desechos de forma inofensiva31. Para poder hablar de una sustentabilidad de los recursos será necesario que la población humana y el nivel de demanda de los mismos se equiparen con la capacidad de carga de la naturaleza. Es importante que recordemos que no se trata únicamente de sobrevivir, sino de mejorar de manera sostenible la vida de varios miles de millones de personas. Las acciones necesarias para estar dentro de la capacidad de carga de la tierra varían de acuerdo a las grandes variaciones del tamaño de la 3: Hoy conocemos conocemos que que dependiendo de la dureza dureza del residuo res iduo plástico, plástico, metal metal y otro su biodegrada biode gradació ción n tarda miles de años.

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población, las tasas de crecimiento demográfico, las necesidades humanas, las pautas de consumo de los recursos, y la disponibilidad de recursos, entre otras; y para poder hablar de que las comunidades puedan mantenerse dentro de esa capacidad de carga es necesario que estas comunidades manejen sus recursos ambientales de manera sostenible. Aborden las cuestiones relativas ai crecimiento demográfico y al consumo de recursos de manera integrada. Reduzcan el consumo excesivo y el derroche. Mejoren la calidad de la información y de los servicios de atención sanitaria y planificación familiar.

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CAPITULO III DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y DERECHO DERE CHO AMBIE AM BIENT NTAL AL3 32 1. DERECHO Y MEDIO AMBIENTE ¿ P orque orque ei medioam medioambient biente e importa importa ai derecho? ¿ Qué interesa ai derecho derecho sobre el medioambiente? ¿Cómo resolver ios problemas medioambientales? Son aigunas interrogantes que debemos responder a! momento de analizar derecho y medio ambiente. Inicialmente indicaremos que el Derecho ecológico, derecho ambiental o derecho medioambiental en la literatura actual aparecen como sinónimos, quiero decir, si bien existe cierta diferencia tienen un objetivo común, el estudio del medio ambiente desde la perspectiva del Derecho. La relación entre derecho y medioambiente se centra básicamente en que el medioambiente es el hogar o hábitat del ser humano medio en el que interactúa con otros seres y plantas. Al establecerse que el 32E ste capítulo capí tulo fue realizado para presentar prese ntar como ponencia pone ncia para el Exam E xamen en de Competencia C ompetencia para optar la titularidad en la materia de Derecho Ecológico de la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés. En cierto sentido el contenido y la perspectiva analítica aquí seguida es la misma línea de un trabajo recientemente publicado en la primavera de 2007 bajo el título: APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS. Del monismo al pluralismo.

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T INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL

medioambiente en los últimos años está en proceso de desequilibrio, es decir, sufre contaminación, deterioro y otros, nace la importancia del control de tales desastres a través de medios adecuados haciendo responsable a quienes generen la misma, es decir, quién está en peligro, es el mismo ser humano el que busca evitar el colapso o deterioro de su hogar. hogar. En ese ese contexto la protección protección es posible posible es a través través de algunos instrumentos instrumentos idóneos idóneos como como el derecho. derecho. Eh ahí la respuesta de la intervención intervención del derecho derecho para resolver resolver ese problema. problema. La pregunta pregunta ahora es cuál es la mejor forma de intervención del derecho para resolver problemas medioambientales? La respuesta a ésta pregunta debe ser matizada. Hemos afirmado que el derecho medioambiental no tiene un objeto propio particular particular ya que es analizado analizado por la biología, la ecología, la geografía y otros, otros, siendo siendo por tanto tanto un conocimient conocimiento o interdisciplinar. interdisciplinar. Esto implica implica que el medioambiente puede ser estudiado por distintas disciplinas en una yuxtaposición. Así desde la perspectiva del análisis jurídico el medioambiente no es posible comprender al margen del sistema u ordenamiento jurídico, cuyo núcleo o norma fundamenta! es la C onstitución, onstitución, la misma misma marca marca el límite límite de los derechos derechos y es estudia estudia por el Derecho constitucional. Desde esa perspectiva precisa ser analizada como derecho fundamental si en la constitución estatal queda configura así o simplemente como un mero derecho legal si la protección del medioam edioambiente queda configurada configurada en una Ley. La La configura configuració ción n dentro del sistema jurídico como derecho fundamental o derecho lega! tiene distintas implicaciones sociales. Así de la sistemática ya en la Constitución o en la Ley dependerá la tutela efectiva de tales derechos, además que el tema que aquí  abordamos, tal como veremos en adelante tanto en el Derecho Internacional como en el Comparado aparecen positivado en el capítulo de los derechos económico sociales en las Constituciones, es decir, como parte de los derechos de Tercera generación, aunque otros apunt apuntan an a que incluso es parte parte de los derechos derechos fundamentales fundamentales de primera generación.

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F BI BI . I X

HU AN CA

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 Tambi  También én cabe cabe hacer hacer otr otra precisi ecisión ón en el sent sentido ido de que el De Derrecho echo ecológico o a un Medioambiente adecuado está íntimamente ¡¡gado a ios Derechos humanos y como hemos afirmado más arriba, aparece hoy positivado en muchas constituciones de los estados tal como veremos más delante. En esa perspectiva la importancia del tema es absolutamente mayor y actual, más cuando e! planeta afronta la llamada crisis del Calentamiento global,  fenómeno que se constituye no sóio como problema de los seres humanos, de ios países pobres o ricos sino también de todas las formas de vida existentes en nuestro planeta; en definitiva, es un fenómeno global y su tratamiento también está siendo asumido as umido no sóio por los E stados ado s3-’ sino sino también también por la C omunidad internacional, siendo entonces parte de! llamado Derecho Internacional Público. Dicho esto, el objetivo de este capítulo consiste en materializar una primera aproximación a la nueva temática del Derecho a! Medioambiente Adecuado y el Derecho ecológico o ambienta!. Tema absolutamente novedoso aún en el contexto académico, pues en muchos casos están poco estructurados estructurado s y mslemaiizadc mslemaiiz adcss. Cor Core e aspecto aspecto s ckmzcu ckmz curr para comprender esta disciplina es que ella difícilmente puede ser comprendida desde el enfoque tradicional del positivismo científico e incluso de! positivismo jurídico, por su contenido y relación con distintas disciplinas: derechos humanos, medioambiente, ecología, vida, animales, geográfica, biología, etc. 2, APROXIMACIÓN AL DERECHO AL MEDiO   AMBIENTE ADECUADO, Inicialmente nos referiremos al medioambiente como objeto del problema, esto es, habitad de los seres humanos y otros seres vivos de este planeta. 33A medida que han pasado pas ado ios años, ei hombre hombre ha ido tomando medidas para regular su conducta y evitar que se siga deteriorando nuestro medie ambiente. Desafortunadamente en nuestro país es muy poca la población que realmente le ha dado al problema ¡a importancia que merece, falta mucho que hacer en Bolivia per parte de las autoridades para peder combatir totalmente este problema. Es necesario ccncientízarnos de que no es un problema que atañe únicamente a las autoridades sino que es un problema social que tenemos que solucionar todos los bolivianos que directa o indirectamente somos los mas perjudicados. A nivel mundial se ha hecho muchos esfuerzos para lograr combatir totalmente la contaminación, pero son pocos los países que han conseguido hacer entender a su población que esta en sus manos precisamente la solución del problema.

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Por su importancia son positivados, esto es, lo que conocemos como Derecho Ecológico o su equivalente Derecho del medioambiente. Este Derecho como conjunto de un orden normativo es parte de la actividad del Estado cuya finalidad es normar la relación hombre-naturaleza. En la actualidad ei ámbito normativo sobre medioambiente no es únicamente en el contexto del Derecho constitucional y penal, sino el tema del medioambiente íransversaliza ios distintos derechos conocidos desde el constitucional, pasando por el civil, el penal hasta el derecho administrativo. Sin embafgo, lo más conocido o por decirlo así, familiar o mejor lo más trabajado entronca con ei Derecho constitucional como derecho fundamenta!,  el Derecho penal que caiegoriza las acciones contra el medioambiente como delitos, la responsabilidad por po r daños a! medioambiente parte del derecho civil, hasta las infracciones   medio ambientales conocidos por e! Derecho administrativo sancionador. Veamos rápidamente los perfilas que asume la nueva disciplina. Para establecer la naturaleza del Derecho ecológico o ambiental inicialmente en e! plano ético, se apestaba cor el principio aníropoeenfneo aníropoeenfneo éste afirma afirma pue ei derecho esia para servir al hembre, sin embargo, por ia amenaza para ios desequilibrios ecológicos que representan ¡as libertades y prerrogativas asi concebidos, se ha venido construyendo un principio radicalmente diferente, el principie biocéniñco,  e! cual considera al hombre, no como un ser ajeno de la naturaleza, sino formando también parte de esta, por io que ambos tienen valor. Pero se fue más allá no solo tratar a través de orincipios o normas éticas sino de plantear un conjunto de normas jurídicas adecuadas como veremos más adelante. En el plano económico, el sistema productivo no es más un sistema abierto pues no se pueden extraer recursos   y expedir desechos imitadamente. Por lo anterior y por que más bienes ambientales han entrado al comercio (el agua, los recursos biológicos, los minerales, Petróleo, gas), el sistema económico es en realidad cerrado. En el piano jurídico, el derecho y el Estado tienen fundamento para afirmar afirmar y defender la dignidad del hombre. hombre. P ero hoy tal tal dignidad dignidad y las libertades están amenazadas, pero no por el hombre mismo, sino por

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otro factor, la explotación y agotamiento de los recursos naturales: de ahí que los ordenamientos jurídicos deban armonizar el desarrollo económico y la conservación de los equilibrios de la naturaleza, para lo cual se deben elaborar nuevos valores, normas y técnicas jurídicas, y finalmente principios comunes con aplicación en cualquier parte, ya como hemos dicho que los problemas ambientales no tienen fronteras. En el ámbito jurídico, bajo el enfoque biocéntrico, el ambiente debe ser protegido por por el derecho y por el Estado, considerando a la humanidad (las presentes y futuras generaciones) como parte de la comunidad biótica, biótica, así como como primar primar la tutela tutela de valores cole colectivos ctivos frente a valores valores individuales. Estamos frente a una nueva disciplina jurídica que tiene como campo de investigación el medio ambiente. Podemos entender también en sentido ampiio el Derecho ecológico como las posturas de las políticas públicas que buscan su protección a través de la positivación (constit (constitución, leyes leyes y otros). otros). Es una disciplina disc iplina dinámica cuya cuya complejidad es muy superior a la capacidad de ¡os poderes públicos para dotarlo de instituciones precisas y adecuadas, así como con un  instrumental normativo normativo adecuado adecuado en el el tiempo tiempo y las circunstancia circunstancias. s. E sta es la razón por el cual los gobiernos fueron sumamente lentos para dotarlo de las terminales culturales y ejecutivas necesarias para el mejor desempeño de su cometido primigenio, esto es. tutelar efectivamente el valor jurídico de la seguridad ambiental. Por otra parte, derecho ambiental tiene una reconocible carga interna internacio ciona naliza lizante3 nte34 y globalizadora globaliz adora,, pues pues los los orígenes orí genes tienen tienen raíz raíz internacional internacional ya ya en T ratados, ratados, C onvenios y Declaraciones. Declaraciones . En la mayoría de los países es un derecho calcado   o copiado, pues reproduce las instituciones institucionalizadas por (os pioneros, lo mismo en procedimientos como la evaluació evaluación n del impacto impacto ambiental3 ambiental35 que en en los Declarac ión de V izcaya sobre ei Derecho ai Medio Me dio Ambiente . 34 OJ EDA MES TRE R amón amón.. Declaración Diputación Diputación Floral de Vizcaya Vizc aya 1999 1999 p364 IVAP IV AP .Bilbao,E spaña 1999 . Se destaca allí  allí  que el derecho humano del medio ambiente aún no se halla tratado en un Instrumento jurídico internacional especifico, a diferencia de los demás derecho s humanos 25 GARCIA URETA, Agustín, Marco J urídico del del P rocedimi rocedimient ento o de EiA.   IVAP, Vitoria. España  Tratado de Derecho Derecho Ambien Ambienttal, Trlvium, Madrid, España 1994 1994 p.280. p.280. MAR MA R TIN MATE MA TE O, Ramón, Ramón,  Tratado M anual de Derecho Ambientai Ambientai Trivium Madrid, 1991 y Manual Madrid, E spaña 1998 p119

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instrumentos económicos36. Sin embargo, los ordenamientos estatales no siempre han seguido a caballdad las pautas internacionales sino han adecuado a sus ámbitos geográficos lo que pudo dejar espacios vacíos.

preventivo  vo  Se va perfilando más como un derecho preventi   que correctivo o sancionatorlo, aunque es un fenómeno general la tendencia a punibilizarlo37 o crimin criminaliz alizarlo, arlo, a incorporar inco rporar más disposicione dispos iciones s de índole penal en los propios códtgos de la materia. Ha avanzado también la incorporación de los conceptos de repar   como parte de paración del del dañ dañ o  como los criterios de responsabilidad ambiental a fin de restaurar un orden o equilibrio alterado con la conducta de una persona física o moral, aunque algunos países aún no lo asumen en plenitud38. Su motivación motivación normativa normativa de alcances alca nces planetarios planetarios3 39 potencia en grado sumo las dificultades    y multiplica la gravedad de las contradicciones que el el derecho est es taba acos a costtumbrado a atender. atender. Es por ello, ello, un derecho derecho oso , los intereses cada vez más difíci difí cil4 l40 0. Es también también un derecho derecho engañ que contribuyen a alimentarlo aunque se presenten presenten siempre «revestidos con el noble manto manto de las preocupac preoc upaciones iones ambient ambientales ales,, no siempre siempre tienen tienen en éstas su justificación última»41. Los «principios» que lo informan, con base a los cuales ha de articularse, nos indican que está en una fase inicial como lo han explicado recientement recientemente e los teóricos. teóricos. P or ejemplo en ios ios 90'del 90 'del sigl s iglo o XX en habí a un lilibro  bro  de Inglaterra sólo habí   de derech derecho o ambiental4 ambie ntal42 2. Ni que que decir de cir en

35 P LATER LAT ER Zygmu Zygmunt nt,, E nvironment nvironmental al Law and P olicy. olicy. West Publishing, Minnessotta, USA 1992.  Treatise ise on E nvir nvironm onment ental al Law, Law, Ed.Ma 37 G R AD F. Treat  E d.Mathew thew Bender Bender and and Co., Inc., New New York USA 1995 1995 p.74. 38 Tal es el caso de México que en el el Artículo 202 de la LG E E P A señala se ñala que toda toda persona persona que deteriore el ambiente será responsable y estará obligada a reparar los daños causados de conformidad con la Legislación Civil aplicable. nvironm mental ental Law. Law. Revista Mexicana 39MAGA 9MA GAR R INOS INO S DE ME LLO; LLO ; Mateo. Mateo.  The General Theory of E nviron de Legislación Ambiental Ambiental Año I No. No. 3 México,D.F México,D. F . 2000. 90 P ORT NEY P. P ublic ublic P olicies for E nvironment nvironmental al P rotect rotection. ion. Washington DC USA 1990 41 FE R NANDE NAN DEZ Z Tomás Ramón; Ramón; El medio ambiente urbano y las vecindades industriales.   IEAL, 1972. Madrid, España. 43 WAR R E N Lynda; Lynda; E l derecho ambienta ambienta/ en el Reino R eino Unido.  Wales University. Conferencia en la Universidad Anáhuac. México. 1997.

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nuestro medio, medio, pues apenas apenas hoy se conoce conoce de uno o dos dos trabajos trabajos.. Debe Debe reconocerse también que ese dinamismo dei nuevo derecho ambiental condicio condiciona na e! e! esmero para ir recogiendo o integrando dichos dic hos princ principio ipioss13 incluso su inclusión en el ámbito académico. Otra de las notas que distinguen a este novedoso macizo jurídico es la ciudadanización, o mejor dicho, la internalización o participación ciudadana en su integración, se dice que que la socieda soc iedad d civil44 influye cada vez más en su configuración, además el medio ambiente adecuado no se iogra sólo con una acción estatai sino con la participación de todos los ciudadanos sin límite de edad y más con ciudadanos sin fronteras ni banderas. Este fenómeno, empero, le ha impregnado de otra característica su¡ generis, que es la de que el gobierno o el poder iegislativo se convierten en muros de resistencia o contención, en óbices, para las presiones socioambientales de normación, por lo que los estudiosos han planteado ia necesidad urgente de afinar ai máximo las técnicas jurídicas generales y, en particular, las que conciernen ai control jurídico de las potestades discrecionales.

Si bien la atracción de este nuevo derecho radica en su universalidad y omnipresencia, eso le imprime la mayor urgencia a la categorización. Se pugna por reconocerlo en el catálogo de los derechos humanos , tal como hemos dicho, de moda aunque simultáneamente se le identifica ercera generación generació n frente a los públicos como un derecho colectivo o de tercera y los privados o de cara a los sociales e individuales. Una más de las marcas definitorias de este campo del conocimiento para normar las conductas humanas es la utilización indispensable y cada vez más profundamente, de las «ciencias exactas» y de las ciencias naturales, y su aplicación y mandamientos van requiriendo también con inusitada frecuencia de avances científicos o tecnologías  de punta45. 42 LOPERENA Demetrio, Los P rincipios rincipios del Derecho Ambiental. Ambiental.  Madrid: Civitas. 1998.

11 En su connotación connotació n hegeliana. hegeliana . •1¿ Vé Véase, P royecto royecto de Norm N orma a Oficial Mexicana 098 Ecol. 2000, Protección Ambiental-lncineración de Residuos, Res iduos, especificac es pecificaciones iones de operación operació n y limit limites es de emisió emisión n de contaminant contaminantes es.. Diario Oficial Oficial de la la Federación 8 de S eptiembre eptiembre de 2000 pp.42 y 43 Secretaría S ecretaría de Gobernación, México, D.F.

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Este aspecto trae aparejado un problema adicional para su vigencia o aplicación y radica en el hecho de que obliga a la mayoría de los países a agudizar su dependencia  y su endeudamiento.  Si la lucha por la recuperación ambiental es de suyo oneroso, un derecho nuevo, más complejo y puntilloso, creciente y estricto, encarece su cumplimiento y, en contrapunto, induce a su inaplicación, esto sucede con nuestra Ley 1333, que prevé distintos aspectos, pero muy poco o casi nada se cumple, pues su cumplimiento depende de altos costes económicos. Es un derecho declarativamente cada vez más solidario, transgeneracional46. con interdependencia marcada con los derechos a la vida, a la saiud, a la libertad, a la intimidad y con una necesaria simbiosis simbiosis con e! e! desarrollo económico. Es pues, a querer o no, no, un derecho subordinado a otros, como es de su protección al marco constitucional o legal. Su finalidad es velar por los intereses colectivos, no individuales sino difusos, sobre bienes de uso y goce colectivo47. Tiene también en su singular teleología la intención de asumir el concepto de «calidad de vida» (suma khamaña andino) come valor6v así se reconoce en diversas const cons tituciones4 ituciones4' . C alidad de de vida que va de la mano del del recono reconocimiento cimiento de la dignidad humana. El Derecho medio medio ambiental ambiental empiez empieza a insertar, desde des de 198750 el principio principio ciei desarrollo sostenible  como aquel que permite el desarrollo de las generaciones presentes sin perturbar ni impedir el de las generaciones futuras. futuras. A partir de 1992 1992 de la Cumbre de Rí R ío de J aneiro o Cumbre Cumbre de la la  Tierr  Tierra se consol consolid ida a éste, éste, aunqu aunque e plan planttea una una «cr «crisis isis concep concepttual» ual» para ara todas aquellas naciones que no pueden lograr el desarrollo y ya se obligan a hacerlo sostenible51. Véase fa Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las G eneraciones F uturas uturas Adoptada Adop tada el el 12 de noviembre de de 1S97 1S 97 por la C onferenc ia General de la UNESCO en su 29- reunión. 4f GONZAL GO NZALE E Z MARQU MAR QUE E Z J osé J . Manual de de Derecho Derecho Ambient Ambiental al Mexicano. UAM. UAM . México 1999 1999. 46 Véase. Véase. MONT OR O C HINE R M aría aría J esús. El Estado Estado Ambient Ambiental al de de Derecho. Derecho. Bases Bases Constitucionales. 49 Es interesante ver ve r la forma en que el constituyen constituyente te mexicano mexicano recogió rec ogió en ei artículo artí culo 4o de su constitución vigente el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado para su pleno desarrollo y bienestar, hace apenas años aíras. Véase Informe Bruntdland de la ONU. Gro Hariem Bruntdland. Dl Véase, también Tratado Tratado de Maastricht. M aastricht.

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Pero, para otros juristas al legislador ordinario sólo le corresponde traducir el nivel de protección, ya diseñado, en soluciones funcionales desde el contexto internacional. Desde esa perspectiva, el derecho al medio ambiente ambiente tendrí tendría a un contenid contenido o más proces proc esal al que material5 material52 2. En tanto que el medioambiente se ha transformado en una competencia transversal que inspira cualquier otra política sobre el progreso económico o sobre el territorio, las políticas sobre ordenación del territorio, sobre urbanismo o sobre manipulación genética vegetal o animal, e incluso sobre protección de los consumidores, han de valorarse en clave ambiental y esta clave generará posiblemente un derecho  común ambi ambient ental  al   basado en la praxis constante y en el tratamiento avanzado de la regulación de las actividades que afecten al medioambiente53. En el Derecho ambiental la función social ambiental forma parte del contenido esencial del derecho   y sus acciones no derecho de propiedad  propiedad  entrañarán ni privación ni expropiación. Incluso se llegará a imponer limitaciones a propiedades sin relevancia ambiental, en razón de su cercanía cercaní a o proximidad proximidad con otros otros bienes bienes de naturaleza naturaleza ambient ambiental. al. C uando la libertad de empresa y la libre circulación de bienes se antepongan a los valores ambientales se irá optando por estos últimos. Se van abandonando ya las primitivas y erró  y  y edificaciones erróneas concepciones  sistémicas para comprender el medioambiente, sobre todo ante las dificultades jurídicas y administrativas de enumerar a cabalidad cuales son los bienes bienes que com co mponen el llamado medioambiente5 medio ambiente54 a través través de números clausus. Por eso, es importante en el derecho ambiental disociar o desagregar lo que es el medio ambiente ambiente en sent sentiido jurí jurí dico, dico,  que incluye la esfera completa de protección (recursos naturales y elementos contaminantes o agentes contaminantes e instrumentos de protección, acción humana) 52 RU FF ER T Mic M ichae hael; l; Subjektive Rechte im Umweltrecht der Europäischen Gemeinschaft. Heildeberg, Alemania. 1996. Urbanismo del Desarrollo Des arrollo Sostenible. Sostenible. Barcelona: 53 MONT MO NTOR ORO O Chiner C hiner María. E l Urbanismo Barcelona: 1998 p.43. Amministrativo ivo S peciale d e ll' Ambiente. Ambiente.  Vol. II 1996 p.112 54MOR 4M ORBIDE BIDELLI, LLI, G. II R egime Amministrat p. 1121 1 Roma, R oma, Italia.

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condición o elemento elemento necesario  necesario  del medio ambiente como condició   para el desarrollo desarrollo del del ser ser humano. humano. El concepto concepto jurídico jurídico del del medioambiente medioambiente puede puede tener una dim dependerá del momento momento social social y de de dimensión ensión tem temporal  poral que dependerá la forma de protección que precisen los recursos según las perturbaciones que les acechen55. En el derecho al medioambiente, el medio ambiente como condición para el desarrollo de la persona humana, va inminentemente unido a ella, ella, pues es lo que la persona cons co nserva erva y transmite. ransmite. E sta dimensión dimensión intemp intemporal, oral, imperecedera o perenne es la que necesit necesita a hoy más atención porque en la actualidad el ámbito de protección a la relación estadociudadano en torno a los derechos objetivos se ha desbordado y los intereses colectivos legítimos y difusos sobrepasan el ámbito de lo individual, como lo han sostenido juristas latinoamericanos y europeos hasta ahora. Lo medioambiental es el instrumento que transversalmente conduce a las restantes acciones al desarrollo sostenible. Este derecho entiende con mayor claridad claridad cuáles cuáles son, a partir partir de una nueva nueva asunc asunción ión de lo ambiental no sistèmica, las consecuencias    para el legislador, las repercusiones para la Administración en el ámbito de la aplicación de la ley y desde luego en el campo de la interpretación jurídica por la  jur  jurispr isprudenc udencia ia.. Hasta ahora, hemos visto en la comunidad internacional no solamente un nivel diferente de comprensión, sino criterios  entre   entre criterios contr contrad adict ictorios  orios  los poderes legislativo, ejecutivo y judicial de los países, que empiezan a amortiguarse muy recientemente a partir de una adopción informal de los llamados principios comunes del derecho ambiental. El derecho bicróni crónico co o  ambiental es bi  atiende a una doble dimensión de temporalidad.  atiende Desde Desde luego que el derecho derec ho siempre s iempre ha mirado mirado hacia hacia el futuro56 y tiene dentro de sus principios universales la irretroactividad; sin embargo, incorporar una mención expresa a las futuras generaciones en 55 S TC 102; 1995. 1995. 56 La loi ne disposse que pour ¡'avenir, como dice el viejo Código Civil francés.

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vinculación con los elementos ambientales, va formando parte de este derrotero actual.  La constitución japonesa, la brasileña, la rusa o la helvética afirman este postulado. El más acabado-es el artículo veinte de la constitución alemana cuando afirma «Consciente también de su responsabilidad hacia futuras generaciones, el Estado protege las bases natales de la vida y los animales dentro del marco del orden constitucional vía legis legislativa, lativa, y de acuerdo acuerdo con con la ley y la just justicia, icia, por el poder ejecutivo y judicial»57, así también el setenta y cuatro de la constitución helvética. No olvidemos hoy que la responsabilidad de las generaciones presentes para legar el medio ambiente adecuado a las generaciones futuras, está marcada por la Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras de 12 de noviembre de 1997. Un factor muy delicado que impondrá y viene informando la realidad moderna, es la desaparición de las nacionalidades tradicionales. Lentamente nuevos conceptos se van anclando, como en el caso de la Unión Europea o con los migrantes latinoamericanos en los Estados Unidos o en la adopción jurídica y forma! de las dobles o múltiples nacionalidades. En el derecho ambiental el estado es mas gestor que viciiante, o. para ser más claros ¡os poderes públicos adquieren una nueva responsabilidad más compartida con la sociedad y gana cada vez mas espacio la llamada solución alternativa de conflictos, la privatización o desjudicialización de la justicia ambiental ambiental y se enseñorean las viejas figuras de la mediación, ia conciliación o ei arbitraje5 arbitraje5' . La suma de los recursos económicos y financieros que destinan ¡as empresas privadas y los particulares para la atención del medio ambiente es muy superior a la que asignan los presupuestos oficiales   de los gobiernos en todo el mundo, aunque en su mayoría partan de exigencias oficiales de opinión pública o cultural. Otra de las características es que los afanes normativos de los estados tienden a debilitarse o a suavizarse59. Frente a una participación más ^ C onstitución onstitución de de la República Federal de Alemania Véase, Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental, www.greenchannel  www.greenchannel  com/iceac 69 Véase, Véas e, R eglamento de de la LGE LG E P A en materia materia de de Evaluación E valuación del del Impacto Impacto Ambiental. Ambiental. DOF. DOF . 30 Mayo 2000.México,D.F 2000.México,D.F..

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activa y exigente de los factores productivos, los gobiernos se p legan, bajan la guardia guardia o se mimetí imetízan con ¡os ¡os intereses intereses económic económicos os,, si, os años setentas fueron la época del derecho ambiental román ico anticontaminante, los ochentas del derecho ambiental duro y en os noventas del siglo XX hubo una tendencia clara hacia la especi

ici

a y

a suaviz suavizar ar las las leyes y normas, mismo ismo que que continúa a princ principi ipios os del nueJ nueJ o° siglo. Creo que podemos decir es la época del derecho ambiental ign La época de la doble moral por un lado en los discursos políticos internacionales se pretende luchar contra la contaminación en genera, por otra se contamina a nombre de progreso, desarrollo... Los perfiles de dispersión normativa que nos enseñaban la profusión de instrument instrumentos os jurídicos6 jurídicos6’’ (leyes, reglamentos reglamentos,, normas técnicas técnicas,, ban os municipales, convenios, tratados, acuerdos, declaraciones, resoluciones,  jur  jurispr isprudenci encia, a, lau laudos y dict dictám ámen enes, es, etc.) c.) habr abrán de sistem sistemat atiza izarse rse Existen más de 152 instrumentos internacionales para ia protecc.on de medio ambient ambiente e de de los los cuales anexarnos anexarnos más importes importes.. Avanz A vanzará ará ca a vez más la regla de! consenso para adoptar textos textos de derecho derecho ambient ambiento, o, hterna hternaci cion ona' a' por ia v¡a v¡a de ia diplomacia diplomacia multilateral en !a genera generació ción n ^e. derecho blando. Sin embargo no se ha alcanzado el grado de eficacia deseable en el cumplimiento de ios tratados, nutridos ya de sus rasgos preventivos, sistémeos, con principios de solidaridad y cooperación, universalidad, precautoriedad y rransversalidad de la variable ambienta.. Capítulo aparte merecería ia arista connunicacionai. Este recierue enfoque iusambient iusambientalista alista trae trae incluido, en casi todos todos los casos casos de os países, no sólo una mayor información, sino una apertura paulatina y creciente par para a que que la la sociedad, sociedad, las empresa empresas, s, los gobiernos gobierno s y as instituciones educativas cuenten con un mayor acceso a la información ambiental62.  No sóio el el legislador legislador está más más informado para hacer as leyes, sino también el ejecutivo para reglamentarlas o promoverlas y 60Véase 0Véas e por ejem ejempio pio el inten intentto de la SE MAR MA R NAP NA P en México de suavizar la NOM 0 RoQOtá respecto respe cto a residuos biológico infecciosos. infeccios os. Anamarbi,199S. Mé México xico D. . •’ PATINO POSSE. Migue!. Derecho Ambiental Colombiano.  Ed.tonal Legis 1999 p.58 bogo Colombia 1999. 62 Declara Declaración ción de Rio P rincipios rincipio s 10, 18 y 19. 19.

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los particulares disponen de opciones bibliográficas, hemerográficas, y cibernéticas para actualizarse u obtener datos científicos y criterios para la formulación normativa participante63. El derecho ambiental afronta un grave obstáculo, o muchos, pero uno preocupante. La mayoría de las personas en cualquier parte del mundo de acuerdo a las encuestas de opinión piensan siempre que la contaminación de! medio ambiente empeorará,84 Un fantasma, recorre el mundo: el del autoritarismo, el de la radicalización fundamentalista. La mayoría de las personas no tienen confianza en los partidos políticos, ni en los gobiernos, ni en las instituciones, ni en las organizaciones no gubernamentales, ni en sus sistemas de vida organizada. Es como mirar el horizonte y no saber que hay detrás de ella. 3. CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL O DERECHO ECOLÓGICO El análisis realizado hasta aquí, exige dar una pauta orientadora de lo que entendemos por derecho ambienta!. Por derecho ambienta! entendemos como «el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre ios sistemas de los organismos vivos y los sistemas del ambiente, mediante la generación de los efectos de los que se esperan una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos». En sentido restringido, es decir, estrictamente jurídico, el derecho medioambiental es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del hombre con el medioambiente. En definitiva, el Derecho ecológico y el ambiental estudian las normas dedicadas a proteger la ecología y el medioambiente. Todas las normas (Constitución, Leyes, Reglamentos, Normas Oficiales) dedicadas a proteger por ejemplo reservas naturales, animales, contaminación, emisiones de ruido, humo, líquidos, material radioactivo y un largo etcétera. 63El 3E l lustro de de oro para !a generación generación de C onvenios internacionales más informados informados corre de 1987 1987 con el Protocolo de Montreal hasta 1992 con el Convenio sobre cambio climático y Piodiversidad pasando por el Convenio de Basilea. eminario Internacional Ambiente Ambiente 2000. 2000. Sociedad Científica Argentina 63 Ambiente 2000. P onencias S eminario y CIDYAA. Buenos Aires: Depalma, 2000.

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La relación entre uno y otro está relacionada con la propiedad, sobre todo la propiedad agrícola, pues ésta debe estar regulada por el derecho ambiental y ecológico. Por ejemplo si una tierra se encuentra en una zona que posteriormente es declarada zona de reserva ecológica, o si en esta propiedad se encuentra el hábitat natural de una especie en peligro de extinción. Otra variante podría ser la de la ubicación de la industria, no pueden establecerse en cualquier lugar, de tai forma que la libertad de comercio y la propiedad están limitadas. Hay que recordar que hay una relación de límite entre diversos derechos, en este caso el derecho a un medio ambiente adecuado y la obligación de cuidar la ecología está directamente relacionado con los limites a la libert libertad ad de empresa empresa o comercio, comercio, a la propiedad propiedad privada, privada, etc. El Derec Derecho ho ambiental consiste en un grupo de reglas o normas que resuelven problemas relacionados con la conservación y protección del medio ambiente natural y de lucha contra la contaminación. 4. MEDIO AMBIENTE ADECUADO SU CONEXIÓN CON LOS DERECHOS DERECHOS HUMANOS HUMANO S El Medio ambiente no solamente se refiere a los ecosistemas sino al ambiente global del planeta. En la actualidad el tema del medioambiente ha merecid erecido o le preocupació preocupación n de los Estados, E stados, G obiernos obiernos,, Organis O rganismos mos no Gubernamentales y Sociedad civil. La preocupación se acentúa a partir de los aportes científicos sobre la reducción de la capa de ozono y sus efectos, el calentamiento global, los cambios climáticos y sus efect efectos os en los seres humanos humanos y todo ser s er vivo vivo del planeta. planeta. Es ciert cierto o que las primeras preocupaciones surgieron en los países industrializados, pues los procesos de industrialización son los principales factores det detractore ractoress del medio medio ambiente, ambiente, hablamos de la emisión de C 02 y otros; otros; más adelante al ser los efectos medioambientales de tipo global se unieron los países del tercer mundo, pues sus poblaciones cada vez con más frecuencia se han visto enfrentados a un empleo irracional de los recursos naturales, como la deforestación de bosques y el deterioro de las condiciones de vida de la población y crecientes conflictos de salud. Esto ha dado lugar al nacimiento de movimientos

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conservacionistas, antigiobalización, así como acciones de la comunidad científica e internacionai de tomar conciencia de! deterioro deí medio ambiente y sus consecuencias y ¡a necesidad de su conservación a través de medios de protección. Desde el punto de vista lingüístico el término no ha estado exento de confusiones, comenzando con una concepción mecanicista que sostenía que el medio es aquel en el que todo cuerpo está sumergido, hasta liegar a ¡a idea de las circunstancias que influyen sobre los organismos c los modifican En ía ecologí ecología a moderna el el concepto ha ha sido sido utilizado utilizado cíe cíe distintas distintas maneras y ha está ligado al elemento elemento socio-c socio-cult ultural. ural. E sto sto significa que el termino medioambiente se define de acuerdo a las características sociales, económicas, culturales y educativas de un momento determinado. Cuando se procura comprender u observar a un individuo o cualquier objeto del universo (sea o no viviente), el centro cié interés es el objeto v el res resto to del universo es lo ene ene pedña pedñames mes ha h aría rí a’' ^Medioarr,die edioarr,diente nte . E! medioambiente a su vez. se concibe como si estuviese come cesto ae algunas variables específicas ambientales que inieractua.o con aquelic que lo rodea. A menudo, esta caracterización incluye variables ambientales como son ¡a temperatura, la luz. asi como el medio en que se encuentra inmerso, tal como hemos afirmado en el capítulo ¡I. Ahora bien, para entender el medioambiente desde el punto de vista del positivismo positivismo jurídico ¡o normal y adecuado es referirse al tratamiento que las leyes estatales han asumido a! respecto en los distintos Estados ya sean como derechos fundamentales y que como tales requieren tuteia efectiva, o como delitos que merecen sanciones penales, hasta los tipos de responsabilidad por daños o infracciones administrativas"5. 65 En México M éxico por ejemplo el medio medio ambiente se ha asociado aso ciado a factores que lo destruyen: destruyen: así as í el artículo 3 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección a! Ambiente define los siguientes conceptos: AMBIENTE: Es el conjunto de elementos naturales o inducidos por el hombre que ¡nteractuan en un espacio y tiempo determinados; CONTAMINACIÓN: La presencia en el ambiente de uno o mas contaminantes o de cualquier combinación de ellos que cause desequilibrio ecológico:

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El manejo de las definiciones en los distintos ordenamientos jurídicos ayuda a comprender e! alcance del término Medioambiente. La cuña adecuada alude a las condiciones necesarias para un normal autodesarrollo de las formas de vida en el planeta tierra no sólo de los hombres sino de todos los seres vivos, pues está claro que hay un peso mayor de la ética biotica, además el medioambiente constituye una cadena de ecosistemas ecosistemas y condiciones condiciones de vida. Es más el medioambient medioambiente e entendido como derecho no sólo incumbe a la existencia de los seres humanos que viven hoy sino a generaciones futuras, y aun más se platea C ONTA ON TAMIN MINAN ANTE TE . Toda mat materi eria a o energía energía en cualesquiera de de sus estados estados físicos y form formas, as, que ai incorporarse o actuar en la atmósfera, agua, suelo, flora, fauna o cualquier elemento natural, altere o modifique su composición y condición natural; CONTINGENCIA AMBIENTAL: Situación de riesgo, derivada de actividades humanase fenómenos naruraíes. que puede poner en peligre la integridad de uno o varios ecosistemas; DESEQUILIBRIO ECOLÓGICO: La alteración de las relaciones de interdependencia entre los elementos naturales que conforman el ambiente, que afecta negativamente la existencia, transformación y desarrollo dei hombre y demás seres vivos; ECOSISTEMA: La unidad funcional básica de interacción de ios organismos vivos entre sí y de estos con ei ambiente, en un espacio y tiempo determinados: ELEMENTO NATURAL: i_os elementos físicos, químicos y biológicos que se presentan en un tiempo y espacio determinados, sin la Inducción del hombre: FAUNA SILVESTRE: Las especies animales terresires. que suosisten sujetas a los procesos de selección natural, cuyas poblaciones nabitan temporal c permanentemente en ei territorio nacional y que se desarrollan libremente, incluyendo sus poblaciones menores que se encuentran bajo control del hombre así como les animales domésticos que por abandone se tornan salvajes y por ello sean susceptibles de captura y apropiación; FLORA Y FAUNAS ACUATICAS; Las especies biológicas y elementos biogénicos que tienen como medio de vida temporal, parcial o permanente ¡as aguas, en e! territorio nacional y en las zonas sobre ¡as que la nación ejerce derechos de soberanía y jurisdicción; IMPACTO AMBIENTAL: Modificación del ambiente ocasionado por la acción dei hombre o la naturaleza: PRESERVACIÓN: El conjunto de políticas y medidas para mantener las condiciones que propician la evolución y continuidad de los procesos naturales: P R OTE OT E C C ION: IO N: El conjunto conjunto de políticas políticas y medidas para mejorar el ambient ambiente e y prevenir y controlar controlar su deterioro; RECURSO NATURAL: El elemento natural susceptible de ser aprovechado en beneficio del hombre; RESIDUO: Cualquier material generado en los procesos de extracción, beneficio, transformación, producción, consumo, utilización, utilización, cont c ontrol rol o tratamiento tratamiento cuya calidad c alidad no permita permita usarlo nuevamente nuevamente en ei procese que lo generó; RESIDUOS PELIGROSOS: Todos aquellos residuos, en cualquier estado físico, que por sus características corrosivas, tóxicas, venenosas, reactivas, explosivas, inflamables, biológicas, infecciosas o irritantes, representan un peligro para ei equilibrio ecológico o el ambiente; RESTAURACIÓN: Conjunte de actividades tendientes a la recuperación y restablecimiento de las condiciones que propician la evolución y continuidad de los procesos naturales; VOCACIÓN NATURAL: Condiciones que presenta un ecosistema para sostener una o varias actividades sin que se produzcan desequilibrios ecológicos;

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condiciones de igual entre todos los seres vicos del planeta; en otras palabras si entendemos como derecho el medio ambiente, nadie, absolutamente nadie tiene el derecho de degradarlo sino por el contrario incumbe el deber de hacer posible su existencia en el proceso transtemporal. Las generaciones actuales no tienen ningún derecho a degradar o acabar con los bienes naturales existentes hoy, más al contrario debemos entender por nuestra racionalidad manifiesta que tenemos ei deber o responsabilidad de transmitirla a las generaciones futuras. El profesor Demetrio Loperena en su artículo: LOS DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y A SU PROTECCIÓN, parre su exposición citando la fábula de Esopo cuya literatura nos es familiar66. La fábula de Esopo. conocida también en las versiones dadas por La Fontaine y Samaniego, explica con lucidez las relaciones entre ei ser humano y el Planeta Tierra. Conocidas las limitaciones de éste último, soto una insensatez inexplicable ouede llevar a aquél a sobreexptoiasus recursos hoy, ajeno a las consecuencias que esto tendrá mañana. La conciencia generalizada de que se está llevando a caco un modo de desarrollo fundado en principios análogos a los que determinaron la conducta del dueño de la gallina de los huevos de oro ha impulsado una respuesta cada vez más vigorosa de la sociedad para reconducir este estado de cosas. cosas. El Derecho est es tá siendo siendo sensible a esta esta nueva deman demanda da social y está dando paulatinamente respuestas jurídicas a las interrogantes ambientales. De entre todas ellas quizás la de rnayor relevancia teórica es la que concibe el medioambiente adecuado como un derecho humano, constituyéndolo como derecho fundamenta! en su estructura jurídica. 66 La fábula de Esopo se ref refiere iere a L a gaüina de ¡os h uevos ue vos de oro. Cierto hombre era dueño de una gallina que ponía huevos de oro, y creyendo que dentro de de ellos encontraría enc ontraría una buena cantidad de este metal, decidió matarla. Pero se equivocó en sus presunciones, pues la halló semejante a las demás gallinas, y de este modo, por haber ambicionado una gran riqueza, perdió la pequeña que poseía. Moraleja:  esta fábula enseña que cada uno debe estar contento con los bienes que tiene sir, entregarse a la codicia. Esopo (P. 87, Hrs. 89, Ch. 288 d).

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Los derechos humanos en el mundo occidental se han convertido en el parámetro clave de su desarrollo civilizatorio, por eso la legitimidad de un sistema social se valora en razón de su reconocimiento y aplicación práctica. El debate sobre su naturaleza, sin embargo, está muy extendido y nos hallamos todavía lejos de llegar a una versión unívoca de su Desde nuestro punto de vista, ista, el mínimo común que se acept acepta a concepto. Desde es que se trata de un elenco de principios ético-políticos que debidamente  ju  juridif dificad icados os se con convier ierten en el basam asament ento de cualq cualqui uier er sistem sistema a jur jurídic ídico. o.

Este reconocimiento unlversalizado de su bondad teórica, inciuso de su idoneidad como instrumento técnico-jurídico orientado a garantizar valores considerados fundamentales, tiene otra consecuencia: toda aspiración política trata de reconducirse a los derechos humanos, bien incorporándolos al contenido de los ya existentes o, simplemente, tratando que sea reconocida su singularidad. Esta es la razón por la que se habla de generaciones de derechos humanos, porque poco a poco se han ido propugnando, reconociendo formalmente y aplicando en un cierto iter cronológico de las luchas sociales que no se han detenido. Ya desde hace algunos años se habla de la primera, primera, segunda segunda y tercera generació generación n de derecho derechoss. R ecientem ecientemente ente se apunta, inciuso, una cuarta generación de derechos humanos67. La preocupación por el medio ambiente es relativamente reciente, apenas 25 o 30 años, y su proceso para ser reconocido como derecho humano todavía no ha concluido. La teoría especializada más relevante hace ya algún tiempo que viene señalando que es un derecho humano y propone su reconocimient reconocimiento o formal o posítivizac pos ítivización ión tanto tanto en el ámbito ámbito internacional internacional como en el nacional63. 67 2. DE C ASTR AS TR O apunta a punta a la la existencia de de esta cuart cuarta generación de derechos derechos humanos: humanos: Los Derechos Derechos E conómicos. conómicos. S ociales y Culturales. Culturales. Universidad de León. Secretariado de Publicaciones, 1993. Pág. 136, en nota 6. “8En ei contexto internacional basta citar los siguientes trabajos: BOBBIO, N.; El problema de la guerra y las vías de paz (Trad. de J . Blnaghl) Blna ghl) Barcelona: G edlsa, 1982: — «Derechos «Derec hos del hombr hombre e y filosofía de la historia» /en/ /e n/ El tiempo tiempo de de derechos derechos,, Madrid: Ma drid: Sistema, Sistema, 1991; DWO R KIN KI N , R.; Los derechos derechos en serio. (Trad. (Trad. de M. G ustavino). Madrid: Madrid: Arle!. Arle!. 1984; 1984; P E C E S BAR BA R BA MAR M ARTÍN TÍNE E Z, G.; Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Madrid: U, Carlos III de Madrid y BOE. 1999; — «Escri «Esc rito toss sobre derechos fundamentales». fundamentales». Madrid: Madrid: E UDE UD E MA, MA , 1988 1988.. En E n nuestro nuestro país exist existen en importantes trabajos sobre este tema.

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FüLIX

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Ello no obstante, entre los juristas no parece mayoritaria la opinlon de que nos hallamos ante un verdadero derecho humano. Incluso dentro de los que defendemos esta naturaleza las diferencias en la diferenciación del concepto son importantes, lo que hace presumir que el camino de reflexión teórica, así como el del reconocimiento forma! en Convenios Internacionales y en los ordenamientos jurídicos internos tiene un largo camino pendiente por recorrer59. 5. LA POS P OS mVIZAC IÓN DE LOS LOS DERE CHOS HUMANOS Y EL MEDIO MEDIO AMBIENTE Intentar tan sólo convencer de que el derecho al medio ambiente adecuado es un derecho humano es complicado por partida doble dado que nos enfrentamos a dos conceptos, por un lado los derechos humanos v por otra el medioambleníe, cuyas definiciones distan mucho de ser precisas y como hemos dicho no cabe una explicación certera a través del enfoque tradicional del derecho. Sin emoargc, en los últimos años se ha asumido su existencia sin ningún tipo de pretensión acerca ce su previa conceptuaiizacion como prueba tenemos el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el análisis de las Constituciones aprobadas en las últimas décadas tai como nos referiremos más adelante. La Declaración de 1948 no es un documento que se refiera explícitamente ai medloambiente, pero tampoco podemos tomarlo como algo absolutamente extraño a! tema, pues es conveniente recordar que en la Declaración de ¡as Naciones Unidas de 1948 encontramos una primera base sobre la que se podría asentar el derecho a! medio ambiente adecuado, cuando en el artículo 25.1 dispone: « Toda  Toda persona persona tie tien ne dere derecho cho a un nive nivell de vid vida a adec adecua uad do que le asegure, así as í como a su familia, familia, la salud sa lud y el bienest bienestar, ar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida 69 No existe uniformidad en el nombr no mbre e mismo y por ello se habla ha bla de Derecho Derec ho al medioambiente medioambiente adecuado. Derecho ecológico, Derecho ambiental etc.

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de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad» (la cursiva es nuestra). Más adelante, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 en su artículo 1 2 .2 .b hace ya referencia expresa a la necesidad de mejorar el medio ambiente como uno de los requisitos para el adecuado desarrollo de la persona cuando afirma: «El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y de! medio ambiente...». En e! contexto europeo ccTn anterioridad a este pacto se firmó en Roma la Convención Europea de Protección de les Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (1950), al que aludimos por ser un instrumento por el que se crearon la Comisión Europea de Derechos del Hombre como ei Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, instancias ante ias cuales, si bien no se puede alegar directamente el derecho a un medio ambiente adecuado, éste ha obtenido su protección al ser conectado con la defensa de oíros derechos ejercltables directamente70. Sobre ¡os antecedentes citados, es la conocida Declaración tíe las Naciones Unidas sobre ei Medio Ambiente Humano, celebrado en Estocolmo 1972. la que establezca ya un derecho del hombre al medioambíeníe cuando en el Principio primero establece: «El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tai que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras». Como contrapartida de este derecho en la segunda parte de la debe r solemne solemne de proteger y mejo mejorar rar ei medio ambient ambiente e misma impone el deber para las generaciones presentes y futura. 70Tribun 0T ribunal al E uropeo uropeo de Derechos Derec hos Humanos: Humanos: Caso C aso López Ostra O stra contra España, E spaña, 9 de de diciembre diciembre de 1994. 1994. invocándos invoc ándose e en este caso  los arts. 3 y 8 de ¡a Convención Europea de  los Derechos de! Hombre referidos a los tratos inhumanos o degradantes y ai derecho a la vida privada y familiar así como a la libertad de elección de domicilio, respectivamente. Asimismo, Comisión Europea de Derechos Humanos, petición número 7407/76, donde se invoca el art. 2 de la Convención en el que se recoge recoge el el derecho a la vida. vida. Para P ara más referencias sobre este este tema tema vid. vid. DÉ J E ANTAN T-P P ONS ON S , M.: “Le “ Le Droit de l'Homme l'Ho mme a ^E nvironnement, nvironnement, Droit Fondament Fo ndamental al au Niveau E uropéen dans ie C adre du C onseil de PE urope, et la C onvention onvention E uropéenne de de Sauvegarde S auvegarde des Droits de de PKc P Kcmm mme e et des Libertés Fondamentales». Revue J uridique uridique de VE nvironnem nvironnement ent, 4/1994.

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En la reunión mundial de Asociaciones de Derecho ambiental celebrada en Limoges entre el 13 y el 15 de noviembre de 1S90 se aprobó una declaración, uno de cuyos puntos dice: «La Conferencia recomienda que el derecho del hombre al medioambiente debe ser reconocido a nivel nacional e internacional de una manera explícita 3/ clara y los E stados tienen tienen el deber debe r de garantizarlo»7 garantizarlo» 7' .

P or otra, otra, en los mismos mismos términos se expresa el artíc artículo ulo 1 de la la Charter o f E nvironmentai nvironmentai rights rights and obligations of o f Individual, Individual, G roups, roups, and a nd Organizations, adoptada  ado ptada en Ginebra Ginebra en 19 1991 y que establece: establece: «AH the human beings have the fundamental right to an envíronment adequate for their health and well being and the responsabiüty to protect the envíronment envíronment for the the benefit be nefit of o f present pres ent and future future generations genera tions ».

Para más contundencia de la importancia del tema, la Cumbre de Río de J aneiro o llamada llamada también también Cumbre de la Tierra celebrada en 1992, en eiia quedó patente el poder de convocatoria de la cuestión medioambiental y el desarrollo, estuvieron 173 países representados y más de 100 jefes de Estado presentes, la misma consolidó esta evolución al señalar en su Principio primero que todos los seres humanos tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con ia Naturaleza72,

6. DEREC HO AL MEDIO MEDIO AMBIE AMBIE NTE ADECU ADE CUADO ADO EN EL DER DERECHO ECHO COMPARADO Pasando al Derecho Comparado, podemos decir que muchos Estados, de una manera u otra, reconocen el derecho al medio ambiente adecuado como un derecho fundamental,  si bien, este reconocimiento, no siendo expreso en algunas ocasiones, viene de la mano de su conexión con algún otro derecho ya positivado. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso 7' La Declaración de Limoges está publicada por el Centro Internacional de Derecho Comparado del Medio Ambiente de la Universidad de Limoges en 1990. Pág. 86. 79 R especto especto a los resultados resultados de la la C onferencia véase LOP LO P E R E NA R OTA, OTA , D.: «Balance de la Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo», en Revista Vasca de Administración Pública, n935. 1993. Asimismo. BELLVER CAPELLA, V.: Ecología: de las razones a los derechos. Granada: Ccmares, 1994.

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italiano cuya Constitución de 1948, no recoge ningún artículo donde se haga referencia expresa al derecho al medioambiente adecuado, habiendo sido reconocido éste por vía jurisprudencial al relacionarlo los artículos artículos 9, 32 32 y 41 de esa Cons C onstit tituci ución ón referidos respectivamente respectivamente a la protección del patrimonio histórico y artístico de la nación, a la protección de la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad y a la iniciativa económica dentro de un marco que no se contradiga con su utilidad social ni perjudique la seguridad, la libertad y la dignidad humana73. En el caso alemán, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 tampoco recogió inicialmente el derecho al medio ambiente adecuado, aunque  jur  jurisd isdicci iccion onal alm mente nte se ace aceptó el derec erecho ho a su prot rotecci ección ón.. Post P oster erio iorrmente, nte, la referencia expresa a éste Ira tenido lugar en las enmiendas a dicha Ley Fundamenta!, siendo la más reciente la aprobada el 27 de octubre de 1994 por la que se inserta un artículo 20 en el que se prescribe que en el marco del orden constitucional y teniendo en cuenta su responsabilidad para con las generaciones futuras, el Estado protege las condiciones naturales indispensables para la vida. La incorporación ele este artículo a la Ley Fundamental alemana no estuvo falta de polémicas entre los distintos partidos políticos acerca de la naturaleza del derecho al medio ambiente así como su finalidad74. La Cons Consttitución griega de de 1975 1975 establec establece e en su artí artículo 24.1 24.1 que la protección del medio ambiente natural y cultura! constituye una obligación de! Estado, el cual debe tomar medidas especiales, preventivas o represivas, con el fin de su conservación75. En el artí artículo 9 de de la Cons Consttitución itución de P ortugal ortugal de 1976 establece establece el deber del Estado de proteger los derechos fundamentales. De su P EC C OLO, OL O, G.; «Le Droit a I1E nvironnem nvironnement ent dans le Consti Co nstitut tution ion Italienne”. I talienne”. R evue evue J uridiqu uridique e de

IEnvironnement, 4/1994.

717. BOTH BO THE E , M.: “Le “ Le Droit D roit a la P rotection rotection de l’E l’ E nvironnement en Droit C onstitucional Allemand».

R evue evue J uridique de l'E l'E nvironnem nvironnement ent..  4/1994. 8. En cita de LOPERENA, SIOÜTIS, G.: «Le  Droit de l’Homme a l'Environnement en Grèce». R evue evue J uridique uridique de de /’E nvironnement, 4/1994.

‘‘ Al respecto véase la Constitución griega de 1975.

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redacción se desprende que un requisito para la protección de la herencia cultural de los portugueses es la defensa de la naturaleza y el medio ambiente y la preservación de los recursos naturales. Sin embargo, y al igual que en la Constitución española, el reconocimiento expreso a un medio ambiente «saludable y ecológicamente equilibrado»,  así como el deber de protegerlo, viene recogido en el artículo 66  de la Constitución, dentro dentro del apart apartado ado referente referente a los derechos fundamentales fundamentales económicos, económicos, sociales y culturales. Asimismo, la Constitución portuguesa reconoce el derecho de las personas físicas y jurídicas a recibir compensaciones por los daños causados al medio ambiente, debiéndose entender que esto será así cuando el daño les afecte directamente. El ordenamiento constitucional portugués ha dado al derecho al medio ambiente una serie de garantías, a saber, derecho a la información sobre cuestiones ambientales, derecho a participar en la adopción de resoluciones resoluciones administr administrativ ativas, as, así as í como al derecho de acce acceso so a la justicia en su su sentido se ntido más ampl a mplio io7 76, entre entre otros.   La protección de! medio

ambiente en Portugal se ha visto respaldada por la publicación en 1987 de la Ley Básica de Medio Ambiente y la Ley de las Asociaciones de Defensa del Medio Ambiente, cuya finalidad se dirige a. la aplicación efectiva del derecho recogido constitucionalmente. Un ejemplo más reciente de reconocimiento formai del derecho ai medio ambiente adecuado lo encontramos en la Constitución de Brasil de 1988, en la cual varios artículos hacen referencia al derecho al medio ambiente adecuado. Así, el artículo 225 (Título VIII, relativo al orden social), donde se proclama el medio ambiente como derecho perteneciente a las generaciones presentes y futuras. Por otro lado se establece la evaluación de impacto ambiental con carácter obligatorio77. Hay más Constituciones recientes que hablan del medioambiente como derecho, especialmente de los países del Este de Europa, aunque hay otras que no lo mencionan, casos de Nueva Zelanda y Canadá. 769. GO ME Z DA SILVA, SIL VA, J .C.: .C .: '«Hum '«Human an Right R ightss in the Port P ortuguese uguese Conti C ontitut tution». ion». R evue J uridiqu uridique e de l'Environnement, 4/1994. 77 D'AV ILA IL A R UF INO, INO , G.: «Le Droit de PHomm P Homme e a l'Environnement l'E nvironnement dans la C onstitution onstitution de de 1988 1988 du Brèzil». R evue J uridique uridique de l ’Environnement ’Environnement,,  4/1994.

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En América Latina al margen de lo citado del caso de Brasil tenemos en la Constitución Ecuatoriana de 1998, cuyo artículo 23.6 establece: «El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos y libertades, para proteger el medio ambiente». La constitución de Paraguay de 1992 en su artículo 6 establece: «Toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicament ecológicamente e equilibrado. equilibrado. Constituyen objetivos prioritarios de interés social la presentación, la conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente, así como su conciliación con el desarrollo humano integral. Estos propósitos orientarán la legislación y la política gubernamental pertinente». En nuestro país la Constitución vigente (1967) no regula ninguna prescripción sobre el medio ambiente salvo, lo referido al carácter de ios recursos naturales en ei artículo 136 y siguientes; sin embargo, ¡a reciente Ley n 2  1333 de 1992 regula ampliamente el tema medioambiental, las misma veremos en otro capítulo. En conclusión podemos decir que el proceso de positivización especialmente en los países industrializados es evidente, más no solo como norma sino como derecho fundamental, aunque no exista nitidez en los contornos de ios países en desarrollo, pero por sobre todo cada vez el tema del medioambiente es asumido por los derechos internos. 7. EL DERECHO DEL MEDIOAMBIENTE EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL En el contexto internacional, la ONU es pionera en la codificación y desarrollo jurídico para la protección del medio ambiente. El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) administra muchos de esos tratados, entre los que mencionamos por su importancia e interés: Convención internacional de lucha contra la desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación, en particular en África (1994). 64

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Acuerdos de Lusaka sobre operaciones conjuntas de represión del comercio ilícito de fauna y flora silvestres (1994; promovido por PNUMA). Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992). Convención Marco sobre el Cambio Climático (1992). Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación (1989) (promovido por el PNUMA). Convenio de Viena sobre la capa de ozono (1985). Protocolo de Montreal (1987) y enmiendas: para presen/ar la capa ae ozono de la atmósfera (promovido por el PNUMA). Convención sobre la contaminación transfronteriza del aire a gran distancia (Convenio sobre la lluvia ácida) y 4 Protocolos (1979: promovidos por la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa para reducir la contaminación atmosférica en Europa y América del Norte). Convención sobre el Comercio Internacional de las Especies amenazadas de Fauna y Flora (.1973; promovido por el PNUMA;. Convenio sobre las marismas de importancia internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas <1972; promovido por ia UNESCO). Convenio relativo a la protección de la herencia cultural y natura! mundial (1972; promovido por la UNESCO). Convenio internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos (1990; promovido por la Organización Marítima Internacional u OMI). Convenio internacional sobre prevención de la contaminación marina por los buques (1973; promovido por la OMI). Convenio internacional por lanzamiento de desechos (1972; promovido por la OMI. Convenio internacional sobre intervención en alta mar en los casos de accidentes de contaminación de las aguas por hidrocarburos (1969; promovido por ia OMI). Convenio internacional sobre prevención de la Contaminación de las aguas de mar por los hidrocarburos (1954; promovido por la OMI).

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Convenio de Rotterdam para la aplicación al procedimiento de consentimiento fundamentado previo a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos que son objeto de comercio internacional (1998), permite a los países importadores de esas sustancias decidir qué productos químicos desean recibir y rechazar los que no estén en condiciones de manejar de forma segura. (PNUMA/FAO). En la actualidad el PNUMA está facilitando la negociación de un tratado  juríd  jurídica icam mente ente vin vincu cula lant nte e qu que tie tiene nen n com como fin final alid idad ad red reduc ucir ir y elim eliminar inar el uso de determinados químicos industriales de gran toxicidad y movilidad y que se acumulan en la cadena alimentaria. 8. LOS DERECHOS AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y A SU PROTECCIÓN SON DIFERENCIADLES El objeto medioambiente está cada vez mejor explicado y asumido con humano al más rigor por la teoría. Así, puede convenirse que el derecho humano medio ambiente adecuado se proyecta sobre so bre unos parámetros parámetros físicos y biológicos que se dan en nuestro planeta   en la actualidad (algunos

millones de años) y que han permitido nuestra aparición y desarrollo como especie. De este modo su mantenimiento, dentro de unos estrechos márgenes, está vinculado a nuestra propia supetvivencla. Pues bien, la respuesta jurídica que estudiamos, en especial el reconocimiento del derecho humano al medio ambiente adecuado, se produce cuando el ser humano adquiere conciencia de que esos parámetros pueden alterarse por causas antropogénicas, poniendo en riesgo directa o indirectamente la vida en general y especialmente la humana. Simultáneamente la Ecología concluye que los parámetros requeridos son son fruto fruto de de diversas diversas interacciones interacciones,, entre entre las cuales los seres seres vivos, vivos, plantas y animales juegan juega n un papel pap el fundam fundament ental, al, de modo modo que sólo conservando unas ciertas proporciones en las distintas cadenas biológicas, todas las cuales, además, están interrelacionadas, el mantenimi mantenimiento ento de los parámetr parámetros os necesarios neces arios será posible.

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Sin embargo, vista la amplia literatura existente, vemos que distintos enfoques metodológicos están llevando a conclusiones de diferente amplitud. Porque, en efecto, una cosa es reconocer la existencia del derecho humano al medio ambiente adecuado al objeto de conservar nuestra especie, para lo cual necesitamos salvar las demás, y otro es prorrogar la reflexión a sus materias conexas en mayor o menor medida hasta llegar a un punto en que este derecho englobe o afecte a todos los demás. Incluso algunos plantean la superación, no ya del orden  juríd  jurídico ico,, sino sino del conju conjunt nto o del orde orden n soci social al prop propug ugna nand ndo, o, por por ejem ejemp plo, lo, el el Estado Ambiental, como superación o próxima etapa tras el Estado Social78. Ambas aproximaciones al fenómeno jurídico-ambienta! parten de presupuestos análogos y son igualmente legítimas a decir dei profesor BELLVER. El problema que se nos plantea es el más clásico en la teoría del conocimiento: el panambientalismo, o la reconducción del todo a la unidad ambienta! y, en nuestro caso, a su enfoque jurídico, produce contusión e inoperancia a los instrumentos vigentes en la actualidad. Es meritorio el estuerzo intelectual y valoradle su impulso ético de quienes hacen prepuestas superadoras del orden social existente, pero una propuesta ambiciosa que tardará muchos años en realizarse no puede privarnos de mantener criterios analíticos estrictos que hagan operativo desde ahora mismo e! e! derecho al medio medio ambiente ambiente adecuado. Separemos eparemos correctamente, pues, lo que son propuestas ético-políticas de futuro, de lo que son necesidades inaplazables de hoy que el Derecho debe atender sin demora en la actualidad. Así, desde nuestro punto de vista, y sin perjuicio de que e! debate sobre la necesidad de un nuevo ordenamiento social-ambiental se siga realizando, debemos paramos ahora en el derecho derecho a! medio ambiente adecuado. E sto es, es, el derecho a disfrut dis frutar ar de Ios parámetros idóneos de la biosfera debe preservarse poniendo a su servicio las técnicas que nuestra cultura jurídica proporciona.

Sin descalificar, pues, otras interpretaciones, optamos por ahora por un concepto restringido de medioambiente como objeto de un derecho 76BELL 6B ELLVER VER CABE LLA, V.: Ecología: de las Razones a.... op. cit.  Pag. 242 y ss.

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humano, evitando hacer derivaciones hacia otras propuestas jurídicas y políticas que aunque relacionadas son intelectualmente perfectamente separables.  Ya hem hemos os vist visto o qu que nos nos hal halla lam mos ant ante un un dere derech cho o hum humano ano. Pero esta

categoría también dista mucho de ser homogénea. La clasificación más conocida es la que deriva de la cronología de su reconocimiento, primera, segunda o tercera generación. Análoga es la que divide entre civiles y políticos, sociales y de solidaridad. La clasificación más frecuente que se suele atender a la hora de agrupar los derechos humanos es aquélla que los divide en derechos civiles y políticos; económicos, sociales y culturales; y, últimamente, de solidaridad79. En el primer grupo estarían incluidos los derechos individuales, identificados con aquellos que tuvieron su plasmación en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. F rente rente a éstos, los derechos derechos económicos, sociales sociales y cultur culturales, ales, siguiendo siguiendo a DE CASTRO, englobarían entre otros, en base a! «momento cronológico cronológico de su aparición aparición», », el derecho al trabajo, a la seguridad social, derecho a la asistencia pública, derecho a ia libertad del trabajo, derecho a la libertad de asociación, derecho de huelga, derecho a la educación, derecho de la familia, a una especial protección social, jurídica y económica, eícSG. A este segundo grupo identifica I. ARA PINILLA como «derechos crédito», como aquéllos invocables por el ciudadano ante el E stado al asumir as umir éste últim último o no ya el papel de «garante de la seguridad» sino «ia realización de los objetivos sociales».  Para hacer esta clasificación se fija el autor en la evolución de la institución democrática que pasa de tener un carácter formal a un carácter materia!31. 73Como ya se ha dicho en ñola más arriba de este trabajo, K. VASAK fue el primero en habiar de les derechos de solidaridad a los que agrupaba en la que denominó tercera generación de derechos humanos, estableciendo asimismo las categorías de primera y segunda generación en las que quedarían englobados los derechos civiles y políticos, por un lado, y los económicos, sociales y culturales, por otro. 80 DE CAS TR O, 6.: Ecología: de las Razones  a op. cit. P ág. 136 y ss. 81 AR A P INILL INI LLA, A, I.: «Los Derechos Derechos Hum H umanos anos de Tercera G eneración eneración en ia Dinámica Dinámica de la la Legitimidad Democrática» /en/ E! Fundamento de los Derechos Humanos, por  por MUGUE MUG UE RZA, J . y otros, Ed. Debate.

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Por su parte, V. BELLVER CAPELLA nos recuerda que la doctrina entiende como derechos de solidaridad o de tercera generación el derecho al medio ambiente, el derecho al desarrollo, el derecho al patrimonio común de la humanidad y el derecho a la paz82. P robablemente se ha ha llegado con demasiada demasia da facilida facilidad d a la conclusión conclus ión de que es un derecho de tercera generación o de solidaridad83. En realidad, su momento cronológico de reconocimiento y la solidaridad exigida para la política ambiental son datos no rebatibles. Sin embargo, no se ajustan a los caracteres de estos tipos de derechos, como hemos viste. En realidad, por ejemplo, la solidaridad es un elemento de la política ambiental o, si se prefiere, de la acción colectiva de preservación dei ambiente; pero el derecho es perfectamente individualizadle en cada ser humano. Porque una característica bastante generalizada entre los derechos de segunda y tercera generación, sociales y de solidaridad es la intervención del Estado o de entidades públicas o privadas de carácter colectivo para su promoción. Atendiendo a  este criterio podríamos ios. que ei Es E stado clasificar los derechos humanes en dos categorías: ios. cebe respet respe tar y proteger proteger (Derechos civiles civiles y políticos) políticos) y les que Esxacc sxacc deoe promover c proveer (Derechos de solidaridadi. Observemos que

sólo los primeros son imprescindibles para que una sociedad pueda ser calificada de tal. Los segundos son son opciones civilizaí civilizaíorias, orias, actualizadles actualizadles con el desarrollo social y progreso económico en su contenido así como por el grado de desarrollo del conocimiento científico y tecnológico. E! medioambiente adecuado no es un fruto dei desarrollo social sino un prius   para su existencia. Es un derecho vinculado a la propia vida homo, ibi societas; societas; ubi ubi societas, societas, ibi ius. ius. El medioambiente humana: ubi homo, adecuado precede lógicamente al propio Derecho: sin medioambiente adecuado no hay hombre, ni sociedad, ni Derecho. Por tanto, cuando se juridifica su protección se produce en dos sentidos. Por un lado, se le 62 BEL LVER LVE R CAP ELLA, ELL A, V.: Ecología: de las razones a..., op. cit. Pag.  272. 63 La referencia re ferencia a la inclusión inclusión en est es te grupo del derecho derec ho al medio medio ambiente ambiente adecuado ade cuado la hallamos en casi todos los autores. Véase a título de ejemplo MARTÍN MATEO, R.:  Tratado  Tratado de de Derech Derecho o Ambienta!.  Vo¡. I. Ed. Trivium. Pag. 98-99: BELLVER CAPELLA, V.: Ecología: De la Razón a... . ág. 270 270 y ss.; ss.; así como como J OR DANO DAN O FR AGA, J .: La P rotección op. cil.  P ág. rotección del Derecho a un Medio E d. J .M. Bosch, 1995 1995.. P ág. 132-13 132-134. 4. Ambiente Adecuado.  Ed

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reconoce como derecho humano o fundamental; y, por otro, se encomiend enc omienda a a los Poderes P oderes P úblicos, úblicos , parte Importante Importante de cuyos instrumentos son las leyes, su conservación y tutela. Análogo proceso se sigue con el derecho a la vida: se le reconoce como fundamental y se ordena su tutela a los Poderes Públicos. Y es que el medioambiente adecuado no es una consecuencia de un determinado desarrollo civilizatorio, como lo es la asistencia sanitaria unlversalizada, por ejemplo. No. El disfrute de este derecho no depende de los sistemas sociales o políticos ya que, como la vida misma, procede de la Naturaleza, no del actuar humano. Lo que sí depende del sistema social es su negación, pero esta constatación no altera la ontología de la relación hombremedio y su consecuencia jurídica: el derecho al medioambiente adecuado. En nuestra opinión, la aparición y evolución de los derechos humanos obedece o es el resultado de esa permanente lucha interna de ios seres humanos, considerados individua! o colectivamente, entre el instinto egoísta en ei que se concentra el impulso de! poder y el instinto altruista en el que se concenira el impulso ético, sirviendo a los demás en busca de la igualdad84. La antonimia igualdad-desigualdad en la balanza social y jurídica en los dos últimos siglos se inclina paulatinamente del lado de la igualdad. Como desarrollo de este postulado ético aparecen varias generaciones de derechos humanos que partiendo de los más elementales y formales van progresando hacia los más avanzados y reales: desde el reconocimiento de la subjetividad jurídica y la dignidad básica del individuo, vida y libertad, hasta aquellos que los cualifican dándoles contenido material, promocionando a los más débiles en base a esfuerzos colectivos que se canalizan desde las Instituciones Públicas (dignidad humana). El derecho al medioambiente adecuado, a diferencia de otros derechos, como la educación, por ejemplo, en los que la intervención de los Poderes Públicos resulta requisito para su propia existencia, no exige de éstos una actividad previsora, ya que ha sido la Naturaleza quién ha provisto SJ Véase MAR TÍN MATEO, MATE O, R.: E! hombre una especie en peligro.   Madrid: Campomanes. 1993.

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los parámetros de la bios biosfera La actividad del del Es E stado queda limitada limitada en nuestro caso a la protección de lo preexistente. Análoga situación se da con el derecho a la vida que el Estado no provee y sólo protege, pues la vida lo ha ha dado la naturaleza. naturaleza. S egún estos últim últimos os razonamientos razonamientos,, pues, pues, el derecho al medioambiente adecuado en relación con la actividad del Estado guarda grandes analogías con los derechos civiles y políticos, derechos de primera generación, ya que el Estado debe reconocerlos y simplemente tutelar que no sean violados, sin que su actuación positiva sea imprescindible. En el caso del medio ambiente, las Instituciones Públicas están obligadas a evitar que actuaciones antropogénicas (también las de origen natura!, que se intervienen por otros títulos, como protección civil) alteren los parámetros de la biosfera que a nuestra especie, y las que con nosotros comparten el Planeta, convienen. Obsérvese que la desaparición de nuestras especies, y de las que están con nosotros, por la alteración de algún parámetro biosférico podría dar lugar a la aparición de nuevas especies, con las cuales no nos manifestamos nada solidarios, porque, se argumente como se quiera, la perspectiva aniropccéntrica es oníológicamente ineludible. La protección de los seres vivos que nos rodean, incluso, no obedece a un impulso situado fuera del interés humano: defendemos su supervivencia porque de ella depende la nuestra; poco nos importa que su desaparición y ¡a nuestra permita alumbrar nuevas formas de vida desconocidas hoy para nosotros. En. todo caso, las especies que nos rodean y la nuestra misma un día desaparecerán; tratamos, pues de retardar, conservando parámetros biosféricos, nuestra desaparición y el eventual alumbramiento de otras especies85. La protección del medio ambiente, en cuanto acción colectiva tiene también una dimensión ética de solidaridad, ya que las futuras generaciones dependen de nuestro legado ambiental. Así, los que todavía no pueden ser titulares de derechos podrán serlo cuando nazcan, en la medida en que la acción colectiva protectora del medio lo garantice. Este es uno de los mensajes del contenido poliédrico que se encierra en la expresión ya universalmente aceptada de desarrollo sostenible. 85LOP 5L OP ER ENA ROTA, D.: E l Derecho al Medio Ambiente Ambiente Adecu Adecuado. ado. Madrid: Civitas, 1994. pp. 25 y ss.

I N T RO R O D U C CI CI Ó N A L D L R E C H O A M B I E N T A L

Ahora bien, la cada vez más visible acción colectiva para la protección ambiental, que se instrumenta a través de las Administraciones Públicas, no nos debe llevar a una confusión desgraciadamente frecuente en la doctrina. El derecho al medioambiente adecuado no se ejerce frente al E stad stado. o. E l derecho derecho a la la prote protección cción del de l medioambient medioambiente e adecuado s is e ejerce frente frente al a l Esta E stado. do. Son dos derechos de naturaleza diferente, que,

a! menos en el plano de la teoría jurídica conviene tenerlos debidamente diferenciados. Así ocurre también con el derecho a la vida y el derecho a la asistencia sanitaria, están relacionados pero son de diferente naturaleza, de diferente generación en el iter de reconocimiento de los derechos humanos. Vemos, Vemos, pues, como el derecho derecho al medio ambiente ambiente adecuado posee posee los rasgos caracter caracterís ísti ticos cos de los de primera primera generación, generación, mientras que el derecho a la acción pública para su protección puede catalogarse entre ios sociales o de solidaridad. De las actividades que

debe desarrollar el Estado con el medio ambiente, prevenir su deterioro, protegerlo y restaurarlo, si se deterioró, la menos importante desde la perspectiva jurídica es ia restauración aunque pueda ser la más importante, quizás, desde la perspectiva política. No se traía de perseguir una biosfera perfecta, como se hace con los derechos sociales buscando una igualdad que nunca existió a través de instrumentos compensatorios. E l Estado E stado simplem simplemente ente ha ha de protegerla biosfera que existió y existe y que no es fruto del esfuerzo solidario de nuestr nuestra a especie, especie, como como son los Derechos D erechos S ociales y los de ter tercer cera a generación que conocemos, cuyo núcleo es precisamente la solidaridad como componente de la dignidad humana.

La jerarquización de los derechos fundamentales es una tarea llena de riesgos. Ahora bien, aunque esto se rechace, no se puede ocultar la cronología de su aparición histórica. Y, sobre todo, su precedencia lógica. Así, el derecho a la vida precede lógicamente a! derecho a la asistencia sanitaria; del mismo mismo modo, modo, el derecho al a l medioambiente medioambiente adecuado adecuado precede lógicamente lógicamente al derecho derecho a su protección. protección. Desde la perspectiva del orden normativo, la Constitución Española y alemana a mi modo de entender, resultan uno de los textos jurídicos más logrados técnicamente, a pesar de las críticas que con toda justeza se han realizado. Así, en el

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español de los párrafos segundo y tercero del artículo 4536  se deduce un derecho a ¡a protección del medio ambiente adecuado oponible frente al Estado. El párrafo primero, sin embargo, hace un reconocimiento simple y directo al medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Pero es un reconocimiento independiente de! acierto que los P oderes P úblicos úblicos tengan en 1a. aplica aplicació ción n de los párrafos segun s egundo do y tercero y, por tanto, perfectamente separable. El constituyente ubicó los tres párrafos referidos al medio ambiente en el artículo 45, dentro del Capítulo III, del Título I87. Pues bien, al menos el primer párrafo no está en el lugar correcto desde una perspectiva sistemática, como venimos defendiendo. Su lugar está en la Sección Primera del Capítulo II, probablemente en e! artículo 15 (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), de! cual podría deducirse si no existiera el expreso reconocimiento del artículo 45.1. En nuestro caso esperemos que el constituyente inserte en la futura Constitución un expreso artículo que contenga el Derecho a un medio ambiente adecuado y su protección. En el caso aiemán el artículo 20 se refiere a ia vida humana y de los De ios ordenamientos positivos puede inducirse perfectamente que el derecho a ia acción protectora del medio ambiente, cuya responsabilidad está encomendada a las Administraciones, en ningún caso agota el contenido del derecho al medioambiente adecuado en la legislación ambiental, tal como se cree falazmente. Así. la existencia de! delito 861. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuada para ei desarrollo de la persona, así como el deber de conservarle. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos ¡os recursos naturales, con el iin de proteger y mejorar ia calidad de ¡a vida y defender y restaurar ei medioambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o. en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado. 87 El artíc artículo ulo 45 45 del texto texto constitucional establece: es tablece: -1. -1 . Todos T odos tienen tienen ei derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los P oderes P úblicos velarán por la la utilizac utilización ión racional raciona l de todos los recursos recurso s naturales naturales,, con co n el fin fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o. en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar».

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ecológico en muchos ordenamientos indica que se protege un bien y un derecho independientemente de la acción protectora del Estado. Se trata de un bien y un derecho análogo a cualquier otro cuyo quebranto supone una grave alteración del orden social en su más amplio sentido, y no una simple actuación contra las Instituciones Públicas. En ningún caso se configura de esta última manera. Por otra parte, en los Códigos Civiles hay segmentos del derecho al medio ambiente adecuado que se regulan en las relaciones existentes entre los particulares, sin que su violación o su disfrute afecten a la acción protectora del Estado. Puede aceptarse en el plano del puro pragmatismo que el derecho a la protección del medio ambiente quede embebido en el más amplio derecho al medio ambiente adecuado. Pero en ningún caso, a nuestro  juici  juicio, o, pued pueden en confu confund ndir irse, se, y mucho ucho menos enos red redu ucir, cir, el el der derech echo o al al med medio io ambiente adecuado a los restrictivos términos derivados de la acción protectora de las Instituciones Públicas. 9. VIOLACIÓ VIOLA CIÓN N DEL DEL MEDIO MEDIO AMBIENTE AMBIE NTE ADECUADO. ADEC UADO. Ahora veamos ¿Cuándo una acción humana viola el derecho al medio ambiente adecuado? ¿Cuándo se han alterado los parámetros de la biosfera? ¿Es posible elaborar criterios prácticos para su apreciación? Una cosa resulta evidente desde el enfoque jurista: hay violación del ordenamient ordenamiento o ambient ambiental al cuando no se respete los criterios determinados determinados por el derecho positivo es decir la Ley del Medio Ambiente en nuestro caso. caso. P ersonalmente erso nalmente considero que la violación violación del medio medio ambiente ambiente en en sentido general no sólo abarca el límite legal sino también es debe ser moral. Pero ello no elude la necesidad de establecer un criterio que oriente al legislador y al juez acerca de cuándo nos encontramos ante una actuación que pone en riesgo los parámetros biosféricos. Lo cierto es que cuando hablamos de alterar estos parámetros, tienen que darse intensidad d prácticamente prácticamente imposibles imposibles de conseguir unas circunstancias de intensida por una acción humana aisladamente. Una gigantesca pero individualizada emisión de C02, o un envenenamiento masivo de la fauna de un río son incapaces de alterar los parámetros biosféricos, ya que la capacidad de autodepuración de la Naturaleza es infinitamente 74

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más poderosa que cualquier actuación individual humana88. Pero ello no invalida, a nuestro juicio, la tesis aquí defendida de la violación moral. En efecto, el test para averiguar si una actuación humana viola o no el derecho al medio ambiente adecuado es ver sus consecuencias desde la hipótesis de que todos los seres humanos hubiesen realizado el mismo uso de la biosfera. Los científicos nos darían con cierta facilidad la respuesta de si sería seriamente alterado la biosfera o no. En el primer supuesto se trataría de un acto antijurídico, perfectamente punible. Naturalmente, cuando una actuación no sea imputable a un individuo, sino a una colectividad, local, regional o estatal, debe hacerse la correspondiente ponderación. Y aquí es precisamente donde debemos resaltar uno de los rasgos que, por su evidencia, no suelen comentarse en exceso, pero que exigen un leve apunte. Nos referimos al principio de igualdad en el ejercicio de este derecho. Dicho sea de una manera tosca, pero bien entendible, todos los seres humanos tenemos derecho a la misma cuota parte de capacidad autodepurativa y autoregeneradora de la biosfera. biosfera. Y esto no se cumple en la práctica, a pes pe sar de las enfáticas enfáticas Declaraciones Internacionales.  Por ejemplo cuando un país emite a la

atmósfera atmósfera cantidades cantidades de C 02 que que son absorbidas absorbidas y depuradas depuradas por la la atmósfera sólo porque otros muchos países no lo hacen en la misma cantidad; cuando la parte de capacidad autodepurativa o, autoregeneradora de la biosfera usada por un país es varías veces superior a la que en aplicación del principio de igualdad le correspondería, nos hallamos ante una palmaria actuación antijurídica, contraria al derecho al medio ambiente adecuado y a! principio de igualdad en el uso de la biosfera que le es inherente89.  Todos  Todos sabem sabemos os que que el desar desarrrollo ollo económ económic ico o del Nort Norte está está apoy apoyad ado o, entre otras cosas, en que los países en vías de desarrollo no contaminan 88 C abe preguntarse si la quema de leñas y otros que que hacemos hac emos en las ciudades de Bollvia puede puede en la noche de de S an J uan, pueden pue den afectar a fectar gravemente gravemente el medloamblente, medloamblente, que no pueda pueda ser autodepurada por la naturaleza o las quemas de las talas hechas para las distintas siembras. 89 C uando es posible pos ible Identif Ide ntificar icar que la cantidad cantidad de emisión corres c orresponde ponde a un Estad Es tado o la forma forma de sanción es Imposible vista desde la normativa interna dei Estado, eilo sería posible en el marco del Derecho Internacional P úblico. C omo vemos, vemos, el tema tema medioambiental en muchos muchos casos no es posible analizar tomando en cuenta una visión particular de una disciplina sino en una constante interacción con otras. Esto hace del derecho del medio ambiente su carácter interdlsciplinar.

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percápita y no consumen recursos naturales en la misma medida que nosotros. Si lo hicieran, parece que los parámetros atmosféricos, al menos, habrían sido ya tan seriamente alterados que probablemente la especie humana estaría en peligro de extinción. Los del norte han tomado prestado sin nuestro consentimiento (los subdesarrollados) y sin compensación alguna —como reiteradamente han expresado los economistas que estudian estudian estos fenómenos fenómenos— — , un crédito ambiental ambiental que no les pertenece y que deben restituir, además de con las medidas compensatorias que un básico sentido de la justicia reclama, reconduciendo sus modos de vida a usos de la capacidad autodepurativa y autorregeneradora de la biosfera proporcionales a su población y no mundial. P ara finalizar finalizar esta esta reflexi reflexión ón debemos señalar señalar que a pesar pesar de su reciente reciente reconocimiento formal no nos hallamos ante un derecho cuyo disfrute sea novedoso. Nuestra especie y cada uno de los individuos que la componen precisamente viven porque han disfrutado de un medioambieníe adecuado. Le que ocurre es que e: p'oceso ele reconocimiento jurídico de un derecho que se basa en que, bien hasta ese momento no nabía sido cuestionado su ejercicio y sobraba ía tutela  jur  jurídica ídica,, o bie bien n por porque que se trat rata de de un una nuev nueva a conq conqui uist sta a clv clviüzat iüzator oria ia que ei Derecho Derecho va a tratar de garantiz garantizar. ar. El no reconoc reconocimiento imiento formal formal hasta hace poco de! derecho al medio ambiente adecuado se deriva de que su disfrute se ejercía con naturalidad, sin específica protección jurídica, come hoy vemos y oímos sin que formalmente se nos haya reconocido ese derecho. Este razonamiento no obvia que ei medio ambiente está en deterioro y por ello requiere una intervención estatal su tratamiento. Si el medio ambiente adecuado está siendo reconocido formalmente como derecho es porque es generalmente aceptado que estamos en riesgo de no poder seguir disfrutándolo.

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CAPITULO CAP ITULO IV PENALIZAC1ÓN DE ACCIONES CONTRA EL MEDIO AMBIENTE 1. APROXIMACIÓN Cuando hablamos de medioambiente ¡o primeic que asociamos es ia existencia de animales, plantas y todos ¡os seres vives que viven en ella. El fundamento del Derecho penal es la protección de la vida humana. Así la noción de no matar está suficientemente descrita en los códigos penales, pero la idea cíe permitir la vida no tiene un correlato semejante. Sólo mediante ia aplicación de principios generales del derecho o por ia extensión de las normas provenientes del derecho civil, se podría considerar posible la delimitación, más o menos segura, de un ámbito de protecció protección n jurídica jurídica del ser y de de su integridad, integridad, cons c onsiderada iderada est es ta últim última a como la preservación  de sus condiciones físicas y consecuente inalterabilida inalterabilidad d de los sentidos (vista, oído, gusto, habla, y tacto). E sto porque el medio ambiente es el hogar de todos esos seres vivos. Sin embargo, en los últimos años el medio ambiente ha sufrido un deterioro importante, tal es así que en los últimos años somos testigos de la aparición de instituciones, ONG's y otros que han alertado de los desastres naturales y deterioro de los recursos naturales. Se sustenta que tal deterioro es a causa del empleo de más tecnología para un mayor aprovechamiento de los recursos naturales, hechos atribulóles

IN TRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL

únicamente a los seres humanos, pues no es posible hablar de desgaste o degradación si no se menciona como responsable directo al hombre. El incremento de la población mundial está presionando sobre la naturaleza para obtener mayores productos, proceso que se realiza sin control de forma irracional e inconsciente, explotándola al grado de estar en la actualidad en un punto crítico de desequilibrio ecológico entre e! hombre y su ecosistema. Los seres humanos come seres racionales como los responsables para el desequilibrio ecológico, son también también los únicos que pueden pueden restablecer la misma, misma, cual el objetivo, objetivo, legar a las futuras futuras generaciones. Si tuviéramos tuviéramos una conciencia distinta de esta afirmación no tendría ningún sentido la protección, pues todos estarían conscientes de que vendrá un fin. Sin embargo, el hombre consciente de su existencia pretende transtemporalizar su existencia, pues es verdad según la cultura occidental la humanidad tiene dos mil años de historia y la ciencia ha demostrado que somos producto de una experimentación natural de railes de años, portante es instintivo en ei hombre su prolongación hacia e¡ futuro. Lo que debe quedar ciaro es que es la acción humana ¡a causa de los cambios o desas desastr tres es o en definitiv definitiva a ei desequilibrio ecológico. La pregunta pregunta es ¿Cómo controlar esa acción humana? Ella en condiciones actuales, daca la existencia de cierta tecnología y organización social no es posible al margen ele un conjunto normativo de reglas y otros que permitan desarrollar una conciencia ecológica  (no daño a la naturaleza) o conciencia medio ambienta! (desarrollo con desarrollo sostenible). Los seres humanos por su capacidad racional pueden contribuir a revertir el desequilibrio, reduciendo acciones que contaminan o dañen el medio ambiente. La contaminación ambienta! no tiene un efecto regional, esto es, no sólo quienes contaminan son afectados sino los efectos son globales. Si esta es la dimensión, está claro que una política de protección ambiental estatal o regional no tendrá éxito en el largo plazo, pues los efectos igual tendrán su repercusión en lugares donde si existe una

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política de descontaminación. Por otra, también es cierto que si bien es un problema público, no es únicamente tarea de las autoridades sino es una responsabilidad de persona y no solo social. ¿ P or qué criminaliz criminalizar? ar? Si analiz analizamos amos la literat literatura ura penal penal veremos veremos que ella se ha instrumentado para perseguir acciones dañosas, es un elemento de represión de la conducta dañosa90. Ahora bien, si se entiende que el medio ambiente es un derecho para desarrollar la vida humana en ella, veremos que sin una norma coactiva no es posible la protección del medio ambiente. Si analizamos la literatura existente soore ia materia veremos que las primeras respuestas pasan por criminalizar los temas ambientales, es decir, constituirlos en tipos penales. Si alguien infringe el tipo penal es sujeto a una sanción o pena. Nosotros creemos que para establecer una respuesta del derecho sobre problemas ambientales debe seguirse un proceso de análisis que permita establecer 'a intervención más eficiente del Derecho para resolver problemas ambientales. Con esto queremos afirmar io siguiente, que los problemas ele contaminación y otros sobra medioamtieníe pueder. se" resueltos de mejor mejor forma forma a través través de otros mecanism ecanis mos, os, para elio sera import importante ante el Análisis económ económico del Derecho. En general ¡os ¡os problemas problemas ambient ambientales ales pueden ser resueltos a través del Derecho administrativo, ia transacción y soluciones de! mercado. 2. CFUMI CF UMINALI NALIZ ZACIÓN DE DE LOS P ROBLE RO BLEMAS MAS MEDIO MEDIO AMBIENTALE AMBIENT ALE S Aquí no desarrollaremos una teoría del delito ni agotaremos sus presupuestos pues las mismas se pueden encontrar en textos de Derecho penal. Tampoco desarrollaremos un concepto formal del delito sino configuraremos simplemente como una conducta sancionada por la Ley penal. De modo que podemos decir que el delito es un fenómeno humano socialmente aceptado como dañoso. Desde la perspectiva de 90 En la actualidad, constituye c onstituye un fenómeno incontrovertible incontrovertible que, el proceso proces o de expansión del Derecho penal, en todo el Derecho comparado, corre por los andariveles de los delitos imprudentes y de los delitos de peligro. «Este «E ste fenómen fenómeno o parece ser s er !a !a nota nota distintiva distintiva de la la llamada 'socieda 'soc iedad d de de riesgo’ contemporánea, donde a consecuencia de una significativa inflación penal se registra una intervención intervención creciente d del el derecho penal en vastos vastos sector s ectores es de la vida vida social» (F E R NÁND NÁ NDE E Z [200 [2007] 7],, 44). Los delitos de medioambiente son tipificados como delitos colectivos.

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INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL

la teoría del Derecho penal lo socialmente dañoso no se entiende a! margen de una Ley sancionadora, pues sin ella no existirá delito (no hay delito sin iey), aunque la acción sea inmoral o gravemente dañosa. Por ello disciplinas como Filosofía y Sociología nos aportan elementos importantes de una acción socialmente dañosa más allá de le que establece la norma penal. Para acercarnos al delito considero importante establecer algunos criterios para comprender el fenómeno. El delito soio es imputable a los sujeto o racionaF rac ionaF . Por sujeto seres humanos y pasa por la explicación del sujet raciona! entendemos la acción de los seres humanos para obtener mayores ventajas o beneficios, es decir, acciones para ganar y no para perder. Un sujeto racional en cada uno de sus actos que realiza lo hace para rentabiliz rentabilizar ar su situación, situación, nadie se corta la mano mano para luego luego justificar una ventaja, más bien le que ocurre es que las personas en la búsqueda de más rentabilidad, ganancias para sí mismo, buscan el mínimo espacio débil de las normas para obtener ventajas a través de su vulneración-, un fenómeno típico es ia corruoción de los funcionarios o en ei ámbito de las actividades privadas ia venta, pues nadie vende algo en ei mercado para perder sino ganar. Por otra parte, es importante analizar el carácter de los bienes. Concepíualmeníe los bienes son recursos escasos y como tales no son abundantes ni infinitos. Los recursos naturales existentes en el medio ambiente ai entrar en el comercio humano tienen la misma característica, es decir, son bienes escasos al ser tal su distribución (acceso a un medioambiente adecuado) presenta ciertas dificultades. Las dificultades manifiestas deben ser resueltos de algún modo en este sentido perece más eficiente la intervención del Derecho en ese proceso que una solución dada a los particulares a través de los derechos de propiedad. Por ejemplo cuando se constitucionaliza el derecho a un medioambiente adecuado no se hace sino este proceso a través de cual (derecho) se 91 S obre el sujeto racional y la conducta conducta racional véase véas e mi trabajo: trabajo: Introducción al análisis económico ec onómico del derecho. Derecho y economía. La Paz: DRUCK. 2003. 99Des 9D esde de esta esta perspectiva perspec tiva el delito es una actividad rentable. La rentabilidad no se refiere únicamente única mente a aspectos monetarios sino sicológicos, felicidad y otros.

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garantiza el acceso a ese medio adecuado. Pero, por otra parte, el medioambiente tiene un deterioro por intervención del hombre en cada uno de los Estados se ha visto la forma de regular el atentado contra la misma, de ese modo una de las formas es la penalización de esas acciones dañosas contra el medioambiente, pues aquí no se daña a otra persona sino un sujeto de derecho absolutamente novedoso que es el medioambiente, por tanto delito del medio ambiente no es a una persona sino un sujeto diferenciadle la naturaleza, por ello mismo el derecho penai clásico tendrá que hacer esfuerzos para tipificar los delitos ecológicos. En el curso histórico a partir del siglo XVIII, es decir, de la aparición de los Estados modernos la responsabilidad por infringir una iey se hizo personal, quedando atrás las absurdas ideas de sancionar animales por delitos cometidos (típicos de la Edad media europea); de esta forma, estimándose que sólo el hombre es sujeto de delito, puesto que sólo los seres racionales tienen capacidad parar delinquir, sólo una persona cuece ser penalmente responsable de un acto, pues sólo en ella se da la unidad de conciencia y voluntad que constituye ¡a base de ia imputabilidad desde el Derecho penal actual. Al referirnos a lo personal personalíísimo de! delito, delito, debemos hacer notar también también la naturaleza del mismo de acuerdo a su forma de perseguirlo, puesto que existen en las legislaciones actuales grupos de delitos que sólo pueden ser sancionados si así lo desea el ofendido o sus representantes, a estos delitos se les consideran delitos de querella necesaria; en estos delitos, una vez formulada la querella, la autoridad está obligada a perseguirlos, pues ya se dio el requisito previo de la «querella de la parte ofendida». Hay autores que consideran que estos delitos no deberían de existir, señalan que el el derecho derecho penal debe tomar en cuenta cuenta únicamente únicamente intereses sociales y no intereses particulares. Dicen que si el acto quebranta la armonía social, deberá perseguirse independientemente de lo que quiera el ofendido.

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Existen otros delitos que son perseguibles de oficio o por previa denuncia, la cuai puede ser hecha por cualquier persona que tenga conocimiento del delito y en los cuales la autoridad deberá actuar en forma inmediata sin import importar ar la voluntad voluntad de los ofendidos. En estos delitos, contrariam c ontrariamente ente a lo que sucede en los de querella necesaria, no causa ningún efecto el perdón del ofendido. 3. ANTECEDENTES GENÉRICOS EN EL TEMA DEL MEDIO AMBIENTE PARA LA PENALIZACIÓN Además de los convenciones y tratados referidos más arriba para una precisa especificación sobre temas medioambientales podemos mencionar que para evitar la polución de las aguas del mar por hidrocarburos, los gobiernos, representados en una Conferencia Internacional reunida en Londres, del 26 de abril al 12 de Mayo de 1954, consideraron que el mejor medio para conseguir este objetivo era la celebración de una Convención C onvención que llamaron llamaron «Convención «C onvención para prevenir prevenir la contaminación del mar por derrames petroleros», en la que se acordaron algunas disposiciones como las que sigue: La presente convención se aplicará a los barcos de mar inmatriculados en cualquier territorio que depende de un gobierno contratante; de esta disposición se eximen los barcos empleados como auxiliares de la marina; los barcos cuyo tonelaje bruto es inferior a 500 toneladas; los barcos utilizados en la pesca de la ballena, durante la temporada que dure la misma. Será prohibido a los barcos que naveguen dentro de los límites, echar al mar hidrocarburos, así como toda mezcla que contenga los mismos y que puedan ensuciar la superficie del mar. Otra conferencia fue la reunida en Sede de la Organización de Aviación Civil Internacional, en Montreal, del 14 ai 16 de septiembre de 1987 con el apoyo del gobierno canadiense. Esta conferencia fue denominada «Protocolo de Montreal para la protección de la capa atmosférica de Ozono». En este protocolo las partes que intervinieron, conscientes de que tienen la obligación de proteger la salud humana y el medio ambiente, 82

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tomaron las medidas adecuadas para frenar los daños que están causando a la capa de ozono las Irresponsables actividades humanas. Reconocieron también, que en la emisión de determinadas sustancias producidas en el mundo, se puede agotar considerablemente la capa de ozono y, de una u otra manera, los efectos nocivos se notarán directamente en la salud del ser humano, así como los animales, la vegetación y en generai en el medioambiente, incluyendo los efectos climatológicos climatológicos.. P or est estas razones se se ha decidido proteger la la capa de de ozono, adoptando medidas preventivas para controlar las emisiones mundiales totales con el objeto finai de eliminarlas, para esto se temaran como base los adelantos científicos, además de consideraciones económicas y técnicas. En el coniexto latinoamericano se celebró en Guadaiajara (México) ios días días 18 y 19 19 de J ulio de 1991, la primera primera cumbre Ibero Iberoamerica americana na donde  jefes  jefes de estad estado o y de gobi gobier erno no de vario arioss países aíses como: como: Soli Solivia Bras Brasiil, "'os "'ostts Roa. R oa. Chil Chile, e, E! S alvados Esoaña E soaña Argent rgentina. ina. C olombia olombia Culta. ulta. Ecuador. Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá. Paraguay, Perú Portugal. República Dominicana, Uruguay. Venezuela y Méx:cc. en e: que emitieron una declaración manifestando la preocupación ante el deteriore ecológico giobal, principalmente en ios países industrializados, por ic que requiere un esfuerzo renovador en el ámbito de la cooperaciónmultilateral. En esta cumbre, se contempla dentro del desarrollo económico y social impulsar soluciones para detener ei deterioro ambienia! respetando la soberanía de los estados sobre sus propios recursos materiales y sus políticas económicas, tomando en cuenta que la responsabilidad cae sobre cada país proporcionaimente, dado que de alguna u otra forma han contribuido a la terrible degradación del medioambiente. En particular se pretende prevenir por medios medios internacion internacionales ales el uso uso de instrum instrumentos entos o tecnologías contaminantes. Dicha cooperación internacional deberá establecer soluciones eficaces para la transferencia de recursos financieros y de tecnologías apropiadas siempre que esto se haga en condiciones preferenciales y no comerciales, tomando en cuenta que la

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responsabilidad de la solución recae sobre los países que más daño generan. Otro antecedente internacional es la «Conferencia Mundial sobre el Medio Ambiente en Estocolmo», de junio de 1972, donde participaron más de mil delegados de 1 2 0   países, más de 1 0 0   organismos internacionales no gubernamentales. Esta Conferencia emitió una proclamación sobre la importancia de la protección del medio humano, pues es una cuestión que afecta al bienestar de los pueblos y su desarrollo económico. Sobre la base de las conferencias citadas en los derechos internos se ha producido la legislación de normas penales con la finalidad de tipificar acciones humanas dañinas al medioambieníe. En Solivia se aprobó en 1992 la Ley del Medio Ambiente (Ley 1333) la misma en el Capitulo V artículos 103 a 115 tipifica los delitos medioambientales, las contravenciones y faltas. 4. DELITO MEDIOAMBIENTAL MEDIOAMBIENTA L O DELITO EC OLÓGICO Hemos afirmado que delito es toda conducta del hombre sancionada por la ley. En este trabajo vamos a tomar al delito como cualquier conducta del hombre por acción u omisión en perjuicio del medioambiente y que la misma se encuentra como tipo legai. Sin embargo, debe quedar claro cue no todo acto dañoso o inmoral es delito, pues para que sea tal hemos hemos afirmado afirmado que debe est estar en un tipo tipo legai (penal), (penal), por tanto tanto pueden pueden existir actos dañosos o inmorales contra el medioambiente pero serán considerados delitos. Al hablar de acto u omisión nos referimos a que éstas son las dos únicas formas en que se puede manifestar la conducía humana para que pueda constituirse en delito respecto del medioambiente. El acto viene a ser una actividad positiva, o sea, hacer lo que está prohibido hacer, esto es, un comportamiento que viola una norma que prohíbe, la omisión al contrario es una actividad negativa, esto es, dejar de hacer lo que se debería hacer, o sea, omitir obediencia a una norma que impone un

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deber hacer. Ambos aspectos implican una manifestación de voluntad que a! realizarse provocarían un cambio o peligro de cambio en el mundo exterior, lo que para nosotros se traduciría en un delito ambiental. En definitiva son elementos primordiales para que éste quede configurado como delito, la acción antijurídica, típica, imputable, culpable y punibie. en las condiciones objetivas de punibilidad. La acción es el elemento físico del delito, la acción antijurídica es la que se opone a la norma cultural; la acción típica es la que se adecúa ai tipo legal; la acción imputable es atribuible a un sujeto en vista de su capacidad penal, la acción culpable es ¡a imputable y responsable, es decir, lo que se debe reprochar a! sujeto; la acción punible es la que se encuentra sancionada con una pena y por lo tanto tanto debe ser s er castigada. Estos element elementos os descrit descritos os son los que llamaremos positivos del concepto ríe! delito. La falta de cuaíesquier de estos elementos, no constituye delito. En nuestro país si bien no todos los delitos ecológicos o medioambientales se encuentran tipificados en la Ley cena! no per ello dejan de ser delitos, pues como hemos afirmado, la Ley 1333 Ley cei Medio Ambiente Tipifica ios delitos ecológicos como de orden público. Lo que si podemos afirmar es que las mismas resultan poco sistemáticas, incompletas e imprecisas tal como veremos más adelante.

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CAP ITULO V DAÑO AMBIENTAL Y RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AMBIENTALES 1. APROXIMACIÓN Aquí no desarrollare una teoría de¡ daño sino una aproximación adecuada a nuestro nuestro objetive, objetive, este es, el daño daño''- medioambiental. medioambiental. E ntendemos ntendemos por daño ambienta! el deterioro producido en el medioambiente (naturaleza) por causa de una acción humana imputable a un sujeto individual o  juríd  jurídico ico.. En otra otrass pala palabr bras, as, podem podemos estab estable lecer cer que que el daño daño ambi ambien enttal puede ser producido por cualquier ser humano,  grupos de seres humanos, empresas nacionales o extranjeras y la Administración (Estado). 93 Ei daño tiene un amplio tratamiento tratamiento en el el Derecho D erecho clásico. Así, Así , en Derecno De recno penal se contempla contempla como delito cuando alguien los causa en propiedad ajena si su actuación no está penalizada por otro motivo. Asimismo, el delito de dañe se entiende agravado si se realiza para impedir el libre ejercicio de la autoridad autoridad o como venganza de sus determinaciones, determinaciones, cuando se s e causa caus a por cualquier medio de infección o contagio de ganado, empleando sustancias venenosas o corrosivas, si afecta a bienes de dominio o uso público o comunal, o cuando se arruina al perjudicado c se le coloca en grave situación económica. También adquiere especial gravedad este delito si se destruyen, dañan de modo grave o se inutilizan para el sen/icio, aunque sea de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones milita militares, res, buques de guerra, aeronaves ae ronaves militares, ilitares, medios de transporte o transmisión transmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En la actualidad en muchos países también se condena, como autor de un delito de daños, a quien por cualquier medio destruye, altera, inutiliza o empleando otros procedimientos daña los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos.

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Ahora bien, los daños ambientales (un vertido contaminante, un escape a la atmósfera de sustancias tóxicas, la contaminación del suelo etc.) pueden producir dos tipos de daños de carácter muy diferente, aunque a veces veces ambos tienen lugar simultáneamente. simultáneamente. P or un lado, lado, se pueden pueden ocasionar daños en los bienes o derechos privados o en las personas, y, por otro, daños al medio ambiente en sí mismo que no producen ninguna lesión individualizada. Ese segundo tipo de daños, que podemos denominar «daños públicos ambientales» o «daños ambientales autónomos »5 ■ , se deri deriva van n del del hech hecho o de que el medio ambiente está fundamentalmente integrado por bienes públicos (ya sean bienes pertenecientes al dominio público, como el agua, las costas, los montes públicos, ya sean bienes que con independencia de su propiedad pública o privada están adscritos a su conservación y al uso público compatible con la misma, como es el caso de los espacios naturales protegidos (parques), o se trate, por último, de bienes carentes de titularidad, como es el caso de la atmósfera, pero de utilización pública porteaos los ciudadanos), por lo que existen multitud de atentados ambientales que no producen ningún perjuicio individua!. En el caso de producción de daños ambientales, la Constitución boliviana no contiene, una disposición expresa de protección dei medio ambiente. Sin embargo, como hemos visto, si bien no hay un derecho expreso de protección del medio ambiente, hemos establecido que la disposición En Derecno civil el daño es el primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil y de la consecuente obligación de repararlo. Ei daño se puede definir como toda desventaja en los bienes  jurídi  jurídicos cos de una una persona persona y, y, para para ser teni tenido do en en cuent cuenta, a, debe ser cier ciertto (al (al meno menoss con una una cert certeza relativa), relativa), no eventual. eventual. El daño se puede clas cl asificar ificar en daño emergente emergen te y lucro cesante. ces ante. El E l primero primero hace referencia a la disminución patrimonial directa derivada de la actuación dañosa, mientras que ei segundo se refiere a la ganancia dejada de obtener por ella, la pérdida de algo que habría llegado a formar parte del patrimonio si el evento dañoso no se produce. También se reconocen los llamados daños morales, que son los que lesionan los derechos derivados de ia personalidad y entre entre los que dest des tacan aca n aquellos aque llos que que afectan a la salud, la libertad, libertad, al derecho derec ho ai honor, ¡a intimida intimidad d personal y familiar familiar y la propia imagen. Ei E i daño puede ser s er consecuenc cons ecuencia ia de una acción negligente negligente de alguien con quien la víctima no estaba unida por ningún tipo de relación contractual anterior, dando lugar a ia responsabilidad civil extracontractual, o ser producto en concreto de un incumplimiento de contrato, en cuyo caso estaremos ante la responsabilidad civil contractual.  J OR DANO FR AGA, J .; R esponsabil esponsabilida idad d civ civilil por por daños daños al medi medio o ambien ambientte en Dere Derecho cho púb públilico: co: últim última a jurisprudencia y algunas reflexiones reflexiones de lege data data y contra lege ferenda, /en/ Cívit C ívitasas- R evista evista española español a de Derecho Administrativo, A dministrativo, núm. 107, 2000. 2000.

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prevista en el artículo 136.1 prevé el dominio originario del Estado sobre los recursos naturales susceptibles de aprovechamiento, de lo que debemos inferir como un derecho a un medioambiente. La protección al mismo, como mandato se infiere de lo previsto en el artículo 137 de la Constitución cuando afirma: «Los bienes del patrimonio de la Nación constituyen propiedad pública, inviolable, siendo deber de todo habitante del territorio nacional respetarla y protegerla». Si bien el contenido del artículo citado no contiene un mandato mandato para los poderes públicos — si para los los ciudadano ciudadanoss— , de ella nace «la obligación obligación de reparar el daño causado» para toda persona que atente contra la utilización racional de los recursos naturales. En materia ambiental, y ante la creciente concienciación ciudadana de la necesidad de defens defensa a de nuestro ecosist ecosis tema, gravement gravemente e amenaza amenazado do por el potencial destructivo de la civilización moderna, la sociedad demanda que, en aplicación dei principio «quién contamina paga» que rige la acción en materia de medio ambiente, sean los causantes de daños al medio ambiente quienes asuman su coste por medio de la técnica de la responsabilidad civil, que persigue la reparación en su integridad del medio afectado o su resarcimiento mediante el pago de ios daños y perjuicios ocasionados, salvo que se trate de casos de concurrencia de fuerza mayor (lo que los anglosajones denominan, de una manera muy expresiva, «act of God»),  esto es, aquellos sucesos que se caracterizan por su imprevisibilidad e inevitabilidad, en cuanto son fenómenos repentinos e inesperados, como terremotos, temporales marítimos, inundaciones etc., que no pueden preverse, pero que aunque se hubieran podido predecir no hubieran podido ser evitados. Normalmente, esta responsabilidad se va a dilucidar en el ámbito penal o sancionador-administrativo, pues los daños ambientales proceden por lo gener general al de infracciones infracciones de este este tipo. tipo. Com C omo o pone de relieve relieve E. AL ALONSO NS O GARCÍA, «Hoy una acción que deteriore el ambiente (...) difícilmente no encajaría en uno de los tipos del Código Penal, o en el océano de infracciones administrativas tipificadas en la legislación básica, o en la legislación ambiental autonómica»95. 95ALO 5A LONS NSO O GAR G ARC C ÍA. E.: «La gestión del medio medio ambient ambiente e por Las Las entidades locales», en ¡as ¡asegunda egunda edición del Tratado de Derecho Municipal, dirigido por S. MUÑOZ MACHADO, Editorial ThomsonCívitas, Madrid, 2003, ttomo omo II, pp. 1821 1821 yss ys s . Este mismo mismo artículo puede consultarse cons ultarse en la publicación electrónica “PORTALDERECHO” I www.iustel.coml. www.iustel.coml. 2003, con el título Organización y Ambitos Competenciales (VII). Medio Ambiente Local,

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Cuando no concurran los elementos necesarios para reprimir la conducta dañosa con una sanción penal o administrativa, se aplicará directamente el sistema de responsabilidad extracontractual a fin de obligar al causante de los daños a pagar su reparación o a indemnizar los perjuicios causados en caso de que dicha reparación resultase imposible. Se arbitra para ello en nuestro ordenamiento un sistema de responsabilidad civil (art 102 de la Ley 1333), completado con un régimen de carácter administrativo para la exigencia de responsabilidad a la Administración por los daños que le sean imputables ya sea por acción o por omisión de su deber de velar por la conservación de los recursos naturales. Hay que tener en cuenta, en este punto, que una de las singularidades que presenta el Derecho ambiental es que la Administración, que actúa como principal defensora del interés colectivo medio ambiente, en ocasiones puede aparecer también como potencial agresora del mismo. Las autoridades administrativas deben estar por ello sujetas también a los postulados ambientales y a la posibilidad de incurrir en responsabilidad ambiental cuando llevan a cabo cualquier actividad o proyecto potenclalmente lesivo del entorno y sometido por ello a normas ambientales: obras públicas sometidas a evaluación de impacto, actividades clasificadas, vertidos, operaciones de producción y gestión de residuos un largo etcétera. Ambos sistemas presentan (civil y administrativo), sin embargo, deficiencias importantes a la hora de reparar los daños ambientales públicos o autónomos, fundamentalmente porque se exige la existencia de derechos o intereses legítimos individualizados que hayan sido vulnerados como consecuencia del daño ambiental, lo que no suele ocurrir en el caso de daños a bienes ambientales públicos, a lo que se une la dificultad que reviste en muchos daños ambientales probar la relación de causalidad entre una acción u omisión ilícita y la lesión causada, o bien el hecho de que en ocasiones, aunque pueda imputarse el daño a una persona determinada, ésta resulta insolvente96. as En la Comunidad Europea para suplir estas deficiencias, ha aprobado la Directiva 2004/35/EC, del P arlamento arlamento Eur E uropeo opeo y del Consejo, Cons ejo, sobre responsabilidad res ponsabilidad medioambiental medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, en la que se establecen las líneas fundamentales de un régimen público distinto del régimen privado de responsabilidad civil clásico, dirigido a la prevención y restauración de determinados daños ambientales autónomos, como son los que afectan a las especies y hábitats naturales, a las aguas o al suelo. Se trata por tanto de un sistema que no viene a sustituir sino a completar y modificar en ciertos aspectos el actualmente existente.

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De acuerdo con lo expuesto, vemos que los instrumentos jurídicos privados y los públicos aparecen entrelazados cuando se trata de establecer un sistema de responsabilidad por daños ambientales dirigido a su íntegra reparación tanto tanto si producen lesiones individualizadas individualizadas como como si afectan únicamente a los elementos naturales que componen el medio ambiente. Por ello, consideramos que en este ámbito no resulta adecuado utilizar el término de «responsabilidad civil» en cuanto, según la definición de la Real Academia, lo civil, en derecho, es lo «perteneciente o relativo a las relaciones e intereses privados (...)», y en este ámbito están implicados bienes públicos necesitados de regímenes administrativos para su protección. Preferimos, por ello, utilizar la expresión «responsabilidad por daños ambientales» que engloba los sistemas públicos y privados dirigidos a la prevención y restauración de los daños al medio ambiente. Procede, a continuación, comenzar por analizar cómo se configura el sistema de responsabilidad por daños ambientales en nuestro país, poniendo de relieve cuáles son sus principales deficiencias, para a continuación exponer ias novedades existentes en e! Derecho comparado. 2. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS AMBIENTALES DERIVADA DE LA COMISIÓN DE DELITOS O INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS Para las sanciones administrativas la obligación de reposición de la situación alterada por el infractor la prevé con carácter general el art. 9S y siguientes de la Ley 1333, y se reitera y concreta en los Decretos Supremos que desarrollan la Ley concretamente los artículos 94 a 105 del Reglamento General de la Gestión Ambiental. En caso de incumplimiento incumplimiento de este deber de reparación, la Administración Administración proceder a su ejecución como parte civil tal como dispone el artículo 106 del Reglamento General de la Gestión Ambiental, proceso que se ajustará a la Ley Civil y su procedimiento tal como establece el artículo 107 del mismo Decreto. P ero también también la acción civil puede ser prese present ntada ada por la persona o colectividad legalmente representada, según reza la primera parte del citado artículo.

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Para aquellos supuestos en los que la reparación no fuere posible o que subsistan daños Irreparables o perjuicios a terceros, la Ley ambiental prevé con carácter general «la indemnización de los daños y perjuicios causados, que podrán ser determinados por el órgano competente« de la Administración dministración sanclonadora y, y, en caso cas o de conflict conflicto, o, por la la J urisdicción Contencioso- administrativa. Aunque la Ley no lo precisa, hay que entender que se trata de los daños y perjuicios causados a la Administración pública, incluyendo en este concepto a los bienes y servicios públicos, pues para los daños y perjuicios causados por el infractor, en su caso, a terceras personas, será en principio el juez civil y no la Administración quien habrá de determinar y exigir el importe de las indemnizaciones procedentes. En cuanto a las sanciones penalss, el articulo 25 del Código Penal prevé con carácter general que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Esta responsabilidad comprende, de acuerdo con el artículo 25 del del Código C ódigo de Proced P rocedimient imiento o Penal: la restitución, la reparación de! daño, y la indemnización de perjuicios materiales y morales, aspecto más desarrollado que en la Ley penal. La responsabilidad civii derivada de un hecho ilícito penalmente exige, comG elemento estructural de la misma, una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Esta responsabilidad podrá solicitarse y ser declarada por el propio Tribunal penal o bien, el perjudicado podrá optar por exigir de modo independiente la res responsabilidad ponsabilidad ante ante la J urisdicción urisdicción civil. civil. La responsabilidad pena! podrá pedirse, si la lesión reviste la gravedad necesaria para configurar alguno de los tipos de los delitos o faltas de carácter ambiental, tipificados en el Código Penal y la Ley 1333, al culpable de la actividad dañosa, que puede ser un particular o una autoridad o funcionario de la Administración pública. Cuando el responsable del daño ambiental es un particular, se puede denunciar también penalmente, en su caso, a la autoridad o funcionario que haya propiciado o permitido dolosamente la comisión del delito.

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Los entes públicos (Estado, Prefectura, Provincia o Municipio, según los casos) responden subsidiariamente de los daños causados por los responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridades, funcionarios, agentes o contratados de la Administración. Pues las normas exigen que las autoridades públicas que en el ejercicio de sus cargos o funciones causen daños o que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuviesen confiados respondan por los mismos. 3. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE. LOS DOS MODELOS EXISTENTES (RE SP ONSABILIDAD ONSABILIDAD SUBJ ETIVA Y OBJ ETIVA), ETIVA), Y LA P OSIBILID OSIBILIDAD AD DE COMPLEMENTARLOS CON LA CREACIÓN DE FONDOS DE COMPENSACIÓN Cuando los daños ambientales no son constitutivos de un delito o infracción administrativa, debe acudirse al sistema de responsabilidad extracontractual, que puede definirse como e! deber jurídico de reparar c indemnizar que surge por virtud de la causación de un hecho dañoso sin que concurra relación jurídica o víncuio contractual previos entre el autor dei daño y la víctima. Esta responsabilidad puede responder a dos modelos diferenciados y a un sistema que, más que un tercer modelo, podemos decir que es un mecanismo que puede resultar complementario de los otros des: 1.

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El modelo, imperante imperante en nuestr nuestro o país país y en otros de nuestr nuestro o entorno  jurídi  jurídico, co, de la respon responsabi sabililidad dad subjet subjetiv iva, a, en el que que para para exig exigir ir responsabilidad al autor del comportamiento lesivo es necesario demostrar la existencia de culpa o negligencia por parte del responsable del hecho dañoso. Se trata por tanto de un modelo de responsabilidad que tiene en cuenta el comportamiento de los sujetos causantes del daño. El modelo de responsa responsabilida bilidad d objetiva objetiva o por riesgo, en el que se atribuye la responsabilidad al autor del comportamiento que ha causado el daño por el simple hecho de haberse producido el

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mismo, prescindiendo de la apreciación de si ha concurrido culpa o negligencia. En este modelo no es necesario indagar las características del comportamiento del causante del daño, pues debe indemnizar sólo por haberlo ocasionado o, si se quiere, por haber realizado y haberse lucrado de una actividad susceptible de producir producir riesgo en cuyo ejercicio ha acontecido acontecido el efecto efecto dañoso. Se suelen citar, como ejemplos de sistemas de responsabilidad objetiva, los de Alemania y Estados Unidos. El llamado «sist «sis tema de conjunto». Tant Ta nto o en el sist sis tema de responsabilidad subjetiva como en el de responsabilidad objetiva se plantea el problema común, como veremos, de que para imputar la responsabilidad resulta necesario que se demuestre la relación de causalidad entre la acción y el daño. Hay muchos casos, sin embargo, en los que esta demostración resulta imposible de establecer en ei ámbito de! medio ambiente, como en los casos de daños difusos, procedentes de múltiples fuentes, y en otras ocasiones, aunque se puede establecer la relación de causalidad, el contaminador es insolvente o no puede ser identificado.

En estos casos, resultan inoperantes ¡os mecanismos de responsabilidad civil y es donde se ha pianteaao la necesidad de crear fondos de compensación o fondos de indemnización conjunta que hagan frente a la reparación del daño producido, los cuales se financian a través de las tasas o impuestos que pagan las industrias potencialmente contaminantes97. En e! ámbito internacional, destaca el denominado «Superfund» americano, creado por la Comprehensive Environmental Response and Liability Act de 1980, con el objeto de hacer frente a supuestos de emergencia y limpieza limpieza de suelos s uelos contaminados contaminados originados originados por el depósito incontrolado de residuos tóxicos o peligrosos. El fondo se financia con las aportaciones obligatorias de las industrias potencialmente 97 S obre los fondos de compensación compensación véanse en nuestra doctrin doctrina, a, por todos: todos: C. DE MIG UE L P E RALE RA LE S , La responsabilidad res ponsabilidad civi civill por daños al medio medio ambient ambiente, e, E ditorial ditorial Cívit Cí vitas, as, segunda edición edición,, 19S7, pp. 260 y ss.; y L. GOMIS CATALA, Responsabilidad por Daños a! Medio Ambiente, Editorial Aranzadi, pp. 294 y ss.

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contaminantes y su objetivo es la limpieza de los suelos. Se intenta, en primer lugar, hacer responsable del coste de la limpieza a su causante, siguiendo el modelo de responsabilidad civil objetiva imperante en Estados Unidos, pero cuando esto no resulta imposible, porque el responsable no se puede identificar o es insolvente, se complementa el sistema con la aplicación de los fondos para la restauración de los suelos dañados. Aunque los comienzos del sistema fueron difíciles y controvertidos, a medida que su aplicación se ha ido perfeccionando se ha convertido en un programa que opera con gran eficacia y ejerce una función vital en la sociedad. Según los últimos datos aportados por los expertos, decenas de miles de suelos contaminados han sido evaluados, se han llevado acciones de limpieza rápida en miles de sitios, y se están completando poco a poco acciones de limpieza a más largo plazo en los sitios más gravemente contaminados98. En Europa existen también algunos supuestos de fondos de compensación, como los que tienen Suecia y Alemania para ia restauración de tierras contaminadas, el de Francia para las indemnizaciones por la contaminación acústica causada por los aeropuertos, o e! de los Países Bajos para luchar contra la contaminación atmosférica (según datos facilitados por el Libro Blanco de Responsabilidad Ambiental elaborado por la Comisión Europea, COM (2 0 0 0 ) 66  final99.

98QUA 8Q UARL RLE E S J J .; y M. M. W. S TE INBE INB E R G, The Super S uperfun fund d P rogram rogram at itits 20t 20th Annive Anniversar rsary, y, en "The "The E nvirnom nvirnoment ental al Law L aw Report R eporter. er. News & Analysis", Analysis", J unio de 200 2001. 1. 99 P uede consultarse en la siguiente página del servidor servido r de la Unión Europea: E uropea: http://europa.eu.int/ comm/off/wh¡te/index_es.htm

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