Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada
Tesis y Razones(1) Prof. Dr. infried !assemer "agistrado del Trib#nal Trib#nal $onstit#cional %lem&n
1. Se debería de definir y tratar a la criminalidad organizada, también desde el punt punto o de vist vista a jurí jurídi dic co-pe o-pena nal, l, como como lo que que es desd desde e el punt punto o de vist vista a criminológico y de la política de seguridad un fenómeno nuevo y e!cepcional. "sto "sto permit permitiría iría precis precisar ar y concen concentra trarr los instru instrumen mentos tos para para su combat combate e y, finalmente, descargar a la política criminal. 1.1. #os criminólogos - en la medida que perciben y reconocen el fenómeno de la $criminalidad organizada$ - coinciden que ésta es una forma de aparición de la crim crimin inal alid idad ad cual cualit itat ativ ivam amen ente te nuev nueva. a. #os #os polí polític ticos os enca encarg rgad ados os de la seguridad interna coinciden en este punto y subrayan que las amenazas, que est%n unidas a este tipo de criminalidad, no constituyen &nicamente aumentos cuantitativos de peligros conocidos 'asta la fec'a, sino que alcanzan un nivel de peligro social 'asta el momento m omento desconocido. "stas consideraciones corresponden a los cambios legislativos e!perimentados en la (ep&blica )ederal de *lemania en relación con el tema de la criminalidad organizada. "l derec'o de policía, el derec'o penal, y sobre todo el derec'o procesal penal 'an sido dotados con instrumentos de combate que, en las dimensiones que 'an sido escogidas, en todo caso, se oponen a las tradiciones vigentes 'asta la fec'a y una nueva calidad de combate de la criminalidad se 'ace presente por medio del derec'o • • • • • •
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+eleidoso aumento de los marcos penales, riminalización en %mbitos anteriores a la comisión de 'ec'os penales, uevos tipos penales, #imitación de la presunción de inocencia, así como del principio de proporcionalidad y de los derec'os fundamentales, como por ejemplo, del derec'o a la autodeterminación informativa, del domicilio, del secreto de las comunicaciones, de la propiedad.
ueden esperarse otras agravaciones de la respuestas jurídicas al problema, que refieren, sobre todo al derec'o fundamental a la inviolabilidad del domicilio /gra /gran n vigi vigila lanc ncia ia del del domi domici cilio lio -$gr -$gro0 o0er er #aus #ausc' c'an angr grif iff$ f$ y al dere derec' c'o o a la pro propie piedad dad /fac /facul ulta tad d para ara el secu secue estro stro o la conf confis isc cació ción de bien ienes
$+erm2gensentzie'ung$ así como al mandamiento de separación entre los servicios secretos y la policía. 1.3 4na definición vaga y generosa de la criminalidad organizada no concuerda con la valoración criminológica de esta criminalidad y con su significado de política de seguridad, y con la calidad de los medios previstos para su combate. "l que el delito sea realizado • • • •
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profesionalmente, por medio de bandas, operando en el %mbito internacional, mediante la utilización de las modernas tecnologías de la comunicación o por medio del uso de considerables medios financieros, no es nada nuevo, sino que es el aumento cuantitativo de la pra!is criminal conocida 'asta la fec'a. uestras leyes penales est%n enfocadas a esta realidad. * lo sumo deberían de ser ajustadas de una manera cuidadosa y no ser cambiadas de una manera tan fundamental como lo 'an sido y como probablemente se seguir% 'aciendo. *quí deberían anunciarse m%s bien mejoras en la pra!is de la persecución penal de estos 'ec'os y no agravaciones en la ley.
1.5 #a $criminalidad organizada$ como una nueva forma cualitativa de amenaza sólo permite una determinación a través de un nuevo criterio cualitativo. on esta determinación es que podr%n justificarse las facultades de ataque de car%cter jurídico que 'an cambiado esta cualidad. o se debería - justo en el campo de los ataques jurídicos del derec'o estatal-, disparar con ca6ones a los gorriones. "ste criterio est% constituido por la posibilidad de que esta criminalidad recurra a a las instituciones que 'an sido encargadas de su combate. Se trata no sólo del ministerio p&blico y de la policía, sino también de aquellos órganos del "stado encargados del control y de los gremios de decisión. "l propium de la criminalidad organizada consiste en la paralización del brazo que 'a de combatirla, con la corruptibilidad del aparato estatal es cuando realmente entraría en funcionamiento una nueva forma de criminalidad. "sto no significa, naturalmente, que se deba esperar pacientemente a que los peligros se verifiquen para tomar las medidas necesarias. 7%s bien significa que la idea sobre el fenómeno de la criminalidad organizada debe ser m%s estrec'a, precisa y e!igente. ecesitamos una mejor concentración al fenómeno criminal, lo que no sólo aumentar% en forma concreta la efectividad de la persecución, sino que también en forma general, y a largo plazo, podr% aliviar la prevención legal. 8. Se debe distinguir a la criminalidad organizada de la criminalidad de masas. "stas tienen en sus condiciones de origen muy poco que ver entre sí y requieren estrategias diferentes de prevención y represión. "sta diferenciación
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puede también disminuir la presión dirigida a la agravación de las medidas que e!isten actualmente en el %mbito del combate de la criminalidad organizada. 8.1 "l sentimiento de seguridad de la población y el creciente temor ante el delito son influenciados en mayor medida por la criminalidad de masas /robos en casas y ve'ículos, asaltos en las calles, violencia entre jóvenes y frente a e!tra6os y muc'o menos por la criminalidad organizada, la cual a&n representa un fenómeno oscuro y que apenas afecta la e!periencia cotidiana. 8.8 "l aumento y agravación de los instrumentos jurídicos de combate /supra 1.8 est%n dirigidos contra la criminalidad organizada y no contra la criminalidad de masas. #a justificación de su e!istencia es justificada en el %mbito de la política de seguridad también a partir de la amenaza procedente de la criminalidad organizada. "s por esta razón que no se corresponden entre sí los instrumentos del combate del delito con el temor frente a la criminalidad. "l 'ec'o de que en el derec'o penal de drogas el comercio organizado y el abuso cotidiano aludan uno al otro no 'ace que el <imo fenómeno se convierta en un componente de la criminalidad organizada. 8.3 4na repuesta inteligente y focalizada a la criminalidad organizada promete alivios sensibles en el campo de la seguridad interna. #as mejoras en la situación de los jóvenes /sobre todo en los nuevos "stados de la )ederación, el progresivo desecamiento del mercado negro en el campo de las drogas /criminalidad dirigida a la obtención de los medios para la compra de los estupefacientes $9esc'affungs:riminalit;t$ o las medidas técnicas de prevención /infra 3. podrían 'acer superfluas las agravaciones del derec'o penal y lograr que el clima de la tranquila refle!ión vuelva a imperar, como también lo necesita la política criminal. 3. Se debería de distinguir entre prevención normativa y prevención técnica, y esta <ima debería de ser construida a fin de descargar y aliviar a la primera. 3.1
Sistemas de obst%culización de encendido y conducción de ve'ículos contra el robo de automotores=
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>esecamiento del mercado negro, de la razón económica del comercio con drogas= "vitación de relaciones corruptoras en la administración a través de reglas organizatorias de competencia y ocupación, de una administración p&blica transparente y una mejor participación del ciudadano /)reedom of information/8, que en nuestro %mbito comienza cautelosamente a aplicarse con la ley sobre información del medio ambiente $4m?eltinformationsgesetz$, intercambio reglamentado de información sobre situaciones sospec'osas de corrupción, realización técnica y organizatoria de uniones de información, las cuales son ya posibles jurídicamente, acuerdos funcionales en el %mbito internacional acerca de los presupuestos para la prevención y persecución de los delitos, por ejemplo, en el campo del lavado de dinero.
3.3 "l sentido propio del "stado de >erec'o en el campo de la prevención técnica es lograr, tanto como sea posible, una sustitución de la prevención normativa. "l principio de proporcionalidad demanda el e!amen constante de si no e!isten por lo menos medios técnicos igualmente adecuados de prevención, que 'agan renunciable la prevención normativa #a política de seguridad interna debe ser enfocada también a un desistimiento de agravaciones de car%cter jurídico y no &nicamente, como 'asta a'ora, a su incremento. 5. #a defensa de los límites propios del "stado de >erec'o en el campo de la luc'a contra la criminalidad organizada se 'ar% m%s f%cil en la medida en que este combate se concentre /supra 1. y que desde el punto de vista normativo pueda ser descargado /supra 8., 3.. #os límites resultan del %mbito esencial indisponible de los derec'os fundamentales, así como también de los principios tradicionales a&n vigentes de una prevención y persecución de los delitos dentro del "stado de >erec'o. 5.1 "l establecimiento de límites dentro del "stado >erec'o no es solamente un problema normativo o siquiera jurídico. Se trata muc'o m%s de una tarea de razón pr%ctica, de una cuestión de fantasía y de sensibilidad por ciertas constelaciones de problemas. omo <ima medida en la 'ora de la necesidad nos 'ace falta ec'ar mano al derec'o penal y de policía de manera precipitada y ciega, a fin de producir nuevas pro'ibiciones y de restringir derec'os fundamentales. 5.8 #a ubicación de límites dentro del "stado de >erec'o para el combate de la criminalidad organizada es sencilla. "stos se deducen del *rt. @A BBB CC., el cual e!ige, de manera independiente a toda moda, el respeto de la dignidad 'umana /*rt. 1 CC y de los principios del "stado de >erec'o en el comportamiento estatal /*rt. 8D CC. #os detalles son difíciles y muy discutidos, y no pueden deducirse sencillamente de la mesa verde de la teoría del more geométrico a partir de principios supralegales= se trata m%s bien de los resultados de una discusión política y de la razón pr%ctica /supra 5.1. o se les puede prescribir, solamente se les puede promocionar y luc'ar por ellos.
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5.3 on esta determinación afirmo, si bien no en forma completa pero si de manera ejemplificativa los siguientes límites para el combate de cualquier criminalidad, también de la criminalidad organizada 5.3.1 Eambién en los tiempos de amenazas flagrantes para la seguridad interna necesitamos de %mbitos de libertad ciudadana que sean seguros e indisponibles en el momento de su contraposición y equilibrio con otros fines. 4na cultura jurídica se prueba a sí misma a partir de los principios, los cuales ella nunca dejar% que sean lesionados, a&n cuando esta lesión prometa la mayor ganancia . * estos principios pertenece, por ejemplo, la decisión de no torturar sospec'osos a&n cuando este medio sea la forma de salvar la vida de un re'én inocente. ertenece también a estos principios el correspondiente %mbito esencial de los derec'os fundamentales, por ejemplo en cuanto a la protección del %mbito privado del domicilio /*rt. 13 CC de personas sospec'osas ante la eventual indagación o pesquisa estatal /$gran vigilancia del domicilio$ -gro0er #ausc'angriff- o la renuncia a un secuestro de la propiedad ajeno a la e!istencia de un 'ec'o perseguible por simple sospec'a /*rt. 15 CC. 5.3.8 o e!iste ning&n tipo de $igualdad de armas$ entre la criminalidad y el "stado que la combate en el sentido de una permisión a los órganos estatales para utilizar todos los medios que se encuentran al alcance de los criminales. "l "stado necesita, también de cara a la población, una prevalencia moral sobre el delito, que no sólo sea fundamentada normativamente sino que también act&e de manera pr%ctico-simbólica. "l "stado no debe utilizar métodos criminales ya que perdería esta prevalencia y con ello, y a largo plazo, pondría en peligro la credibilidad y la confianza de la población en el orden jurídico estatal. >e esto se sigue, por ejemplo, la pro'ibición de realizar $pruebas de virginidad$/3 por parte de los $agentes encubiertos$, para que a través de ellas grupos de sospec'osos alcancen el nivel de no sospec'osos. 5.3.3 #a presunción de inocencia es uno de los pilares del derec'o penal europeo referido al "stado de >erec'o /*rt. F de la onvención de >erec'os
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el %mbito de libertad del ciudadano sin al mismo tiempo asumir correlativamente la obligación de dejarse controlar, corregir y reprender, y 'a de procurarse - acorde con nuestras e!periencias con la Cestapo/5 y la Stasi/G que no se construir% una $policía secreta$ seg&n estos modelos. *mbas fuentes se alimentan de la misma agua #a policía debe estar autorizada para los ataques en concreto, los servicios secretos deben contar con la posibilidad de investigar sin control /o por supuesto con un control diluido, ya que de lo contrario ambos no podrían realizar adecuadamente sus labores. Si se unen ambos órganos, permitiendo, por ejemplo, que datos personales inculpatorios procedentes de fuentes del servicio secreto sean utilizados en la instrucción criminal, que no se pueden o no se quieren desvelar, se estaría logrando una policía secreta y coloca al ciudadano frente a un reproc'e cuya autorización el no puede verificar. 4n control globalizado y generalizado de los servicios secretos, como por ejemplo a través de una comisión legislativa, no ayudar% al ciudadano frente a las concretas lesiones a sus derec'os los ataques a la libertad sin un control en el caso concreto est%n pro'ibidos en el "stado de >erec'o. 5.3.G. o como un límite normativo para una política criminal del "stado de >erec'o aunque sí como un urgente mandamiento de razón pr%ctica debería de ser v%lido que •
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no se decidir%n nuevas agudizaciones del derec'o penal que signifiquen restricciones a derec'os fundamentales 'asta tanto no se 'aya producido un aseguramiento confiable y fidedigno de las consecuencias deseadas y de los efectos colaterales no deseados de las medidas que ya antes y con el mismo fin 'abían sido introducidas. 4na política de la seguridad interna que esté orientada al principio de proporcionalidad no debe producir agravaciones jurídicas a beneficio de inventario, debe m%s bien escogerlas de manera drigida y con c%lculo de buen cubero= se le prestar% una superior atención no sólo al tratamiento policial sino también al científico de la criminalidad organizada. "n la medida que este fenómeno sea borroso y oscuro no podr% ser adecuadamente observado y también en la medida que se apunte a algo solamente de manera apro!imativa se ponen en peligro derec'os fundamentales de libertad de personas no directamente comprometidas.
'T%* /1 Erabajo presentado por el autor a la reunión de la "urop;isc'e (ec'tsa:ademie de Erier, los días 1. y 8. de >iciembre de 1AA5, actividad que llevó como título $Hrganisierte Iriminalit;t in einem "uropa offener Crenzen$ /$#a riminalidad Hrganizada en una "uropa de fronteras abiertas$. Eraducción del alem%n de *lfredo 'irino S%nc'ez ##.7. /)ran:furt am 7ain, rofesor de >erec'o enal de la 4niversidad de osta (ica. /8$#ibertad de Bnformación$, en inglés en el original. /ota del Eraductor
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/3 "l autor se refiere aquí, dentro de la argumentación de su discurso, a las denominadas $pruebas de virginidad$ a las que son sometidos los $agentes encubiertos$ a fin de ser aceptados en el grupo criminal en el cual deben desplegar su actividad de investigación. "n el conte!to de este artículo, el rof. emocr%tica *lemana. /ota del Eraductor
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