2. UBICACIÓN SISTEMÁTICA Y NOCIONES DE LA TEORÍA DEL DERECHO. A) DISCIPLINAS FUNDAMENTALES Y AUXILIARES *Las disciplinas que estudian el derecho, suelen dividirse en dos grupos: Fundamentales y Auxiliares. *LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS FUNDAMENTALES: 1. FILOSOFÍA DEL DERECHO. Toda filosofía del derecho forma parte de una determinada filosofía general, puesto que ofrece reflexiones filosóficas acerca de los fundamentos generales generales del derecho. Estas reflexiones pueden derivar de una posición filosófica existente, o pueden llevar a una posición de esta clase. 2. JURISPRUDENCIA TÉCNICA. El uso de la jurisprudencia técnica permite llenas las lagunas de un sistema jurídico determinado, con lo cual se consigue que a cada caso particular le corresponda una solución dentro del mismo sistema. *LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS AUXILIARES: Ayudan al jurista en sus estudios acerca del derecho. 1. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO: tiene por objeto la explicación del fenómeno jurídico, considerado como hecho social. 2. HISTORIA DEL DERECHO: consiste en el conocimiento de los sistemas jurídicos del pasado. 3. DERECHO COMPARADO: estudio comparativo de instituciones sistemas jurídicos de diversos lugares y o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento perfeccionamiento y reforma. B) CONCEPTOS DE: Dogmática Y Sistemática Jurídica. La dogmática jurídica es una disciplina perteneciente al derecho, cuyo método se basa en la elaboración de complejos sistemas de carácter formal, compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la abstracción, y siguiendo una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica un carácter eminentemente sistemático. Técnica Jurídica. Es el conjunto de dispositivos, herramientas, procedimientos o recursos de los cuales se sirve el Derecho par obtener un resultado deseado o solucionar un problema determinado. Técnica Legislativa. Tiene como objeto de estudio el conocimiento de los pasos que se adoptan para la elaboración y adecuada redacción de las leyes en general y de las disposiciones normativas particulares, así como rara sus reformas o enmiendas Teoría del Derecho. La Teoría del Derecho o Teoría general del Derecho es la ciencia jurídica que estudia los elementos del Derecho u ordenamiento jurídico existente en toda organización social y los fundamentos científicos y filosóficos que lo han permitido evolucionar hasta nuestros días. C) OBJETO, MÉTODO Y EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DERECHO Eudes Picard (Método inductivo). Eudes Picard fue el pionero en la teoría del Derecho y formulo las reglas del conocimiento o ciencia del derecho. Él nos habla de que existe un: Objeto (elementos comunes del conocimiento) Método *Empírico: Se revisan norma reales *A posteriori: Reglas vigentes, el concepto viene o se crea después de al experiencia o empirismo. *Inductivo: Quiere decir que a partir de normas particulares llegaremos a normas generales. Los Métodos deben ser lógicos y objetivos Félix Somló (Teoría Fundamental y Ciencia de Contenidos materiales) Félix Somlo dividió la Ciencia del Derecho en dos: •
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*Ciencia de los contenidos materiales del Derecho (Slechts inhalt wissenchaft) ésta es la parte Dogmática en el conocimiento del Derecho. *Teoría fundamental del Derecho (Gründ) ésta es la parte teórica en el conocimiento del Derecho. Stammler (Categorías y Método Deductivo a priori) Stammler cambia el modelo de Eudes Picard. Para él el Método (Especulativo-Metafísico): *A priori: Con independencia de los fenómenos empíricos. *Deductivo: A partir de normas generales podremos llegar a normas particulares. *Stammler considera al derecho como una "forma", una categoría trascendental, absoluta, de "materia" empírica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones económicas. Cossio (Endonorma y Perinorma) Nos explica la endonorma y la perinorma: *Endonorma: Dinámica original de los hechos y sus consecuencias jurídicas. 1. Dada una situación (cadenas de supuestos, porque nunca es aislada la situación) como el hecho inicial de una totalidad sucesiva. EL SUPUESTO 2. Deber ser, como una causalidad jurídica. Ocurre un hecho que genera derechos y obligaciones. Cópula Normativa 3. La prestación de alguien. Objeto Directo de la Obligación 4. Como alguien obligado. Sujeto pasivo 5. Ante alguien que es titular. Sujeto Activo
*Perinorma: Se activa cuando hay un incumplimiento de la norma. 6. O. Se da una disyuntiva 7. Dada la no prestación (es el supuesto de algo que no hice y tenia que hacer). Hecho antijurídico 8. Deber ser. Cópula 9. Intervención de un órgano del Estado. Sanción 10. A cargo de un funcionario, el cual le responde a la comunidad. 3. Conceptos Jurídicos Fundamentales: a. Noción: supuesto comúnmente definido como un hecho que produce un efecto jurídico. b. Enunciación; Postura actual: sustituir la denominación de supuesto jurídico y reservar el nombre de hecho jurídicos para los que realizan los supuestos normativos. 4. Conceptos en Particular; Partes de la Norma: Hipótesis y disposición: la primera coincide con lo que llamamos supuesto jurídico y puede definirse como el conjunto de condiciones de cuya realización depende de la vigencia de la segunda. Esta última indica que consecuencias normativas se encuentran determinadas por la realización del supuesto. A. CONCEPTOS DE SUPUESTO Y CONSECUENCIA: Supuesto: hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma. El supuesto es uno de los elementos integrantes del precepto de derecho y su importancia es capital ya que señala los requisitos que condicionan las facultades y deberes establecidos por el mismo precepto. Consecuencia: consisten en obligaciones o derechos, es decir, en exigencias o facultades que únicamente tiene sentido relativamente a las personas. b. Teoría de la causalidad jurídica: Fritz puede expresarse así “no hay consecuencia jurídica sin supuesto de derecho”, o en otra forma: toda consecuencia jurídica hallase condicionada por determinados supuestos. La ley de causalidad posee el siguiente corolario: si la condición jurídica no varía, las consecuencias de derecho no deben cambiar. Todo cambio es las condiciones jurídicas determina una modificación en las consecuencias. c. Etapas del proceso de realización de supuestos o enlace jurídico-normativo: Supuesto o hipótesis realización deber jurídico cumplimiento Del supuesto. Derecho subjetivo ejercicio.
I. Relación contingente. II relación necesaria. III relación contingente D. CLASIFICACIONES DE LOS SUPUESTOS: Simples: constituidos por una sola hipótesis. Complejos: se componen por 2 o más supuestos simples. E. FUSIÓN DE SUPUESTOS: ES UNILATERAL O RECIPROCA. Hay fusión unilateral si la consecuencia de uno de los supuestos puede nacer aun cuando el supuesto jurídico fundado no se realice. Es Fusión reciproca si ninguno de los supuestos provoca aisladamente, al realizarse, consecuencias de derecho. Los dos supuestos tienen que producirse para engendrar efectos jurídicos. De ello se refiere que la fusión reciproca se da ente supuestos absolutamente dependientes. “la relación de fusión es, pues, reversible porque cada hecho jurídico parcial es, al propio tiempo, fundante y fundado”. F. CLASIFICACIONES DE LOS HECHOS JURÍDICOS: Hechos jurídicos de eficacia inmediata y de eficacia diferida: Suspensiva: cuando la eficacia constituida o Eficacia inmediata. Constitutivos. modificada depende de un acontecimiento futuro o inevitable. Modificativos Extintivos.
Eficacia diferida.
Termino: eficacia sujeta a la realización de un suceso cierto.
Condición: el acontecimiento es incierto.
Final o extinto: lo que se hace depender de la llegada del término de una relación jurídica.
Suspensiva. Modificativa Resolutoria.
Suceso a futuro. Hechos jurídicos compatibles e incompatibles (Schreier). Compatibles: 2 o más son compatibles entres si cuando al realizarse suman sus consecuencias o producen otras nuevas. Incompatibles: es incompatible con otro si al enlazarse con el aniquila sus efectos. Absoluta: función de destruir la eficacia de otros. Relativamente incompatibles: engendran por si mismos consecuencias; pero cuando entran en relación con otros de determinada especie extinguen sus efectos. g. Teoría francesa de los actos jurídicos: Los hechos jurídicos pueden consistir en hechos o estados d hecho independientes de la actividad humana, o en acciones humanas voluntarias o involuntarias. Unilaterales. Actos jurídicos: cuando las de un sujeto son licitas y su Bilaterales. Contratos finalidad es la creación, transmisión, la modificación o la Convenios extinción de obligaciones y derechos. • •
Hechos jurídicos: finalidad de creación, modificación, transmisión o la extinción de h.consecuencias Tipos de consecuencias de derecho. jurídicas:
Hechos físicos. Hechos jurídicos en sentido estricto: cuasicontratos, delitos, cuasidelitos.
5. Derechos Subjetivos a) Concepto: Situación, estado de la realidad en las que un sujeto disfruta de ventajas frente a otros sujetos. b) Significados o contenido del D. Subjetivo: 1. Pretensión: Tengo derecho a exigirle tal cosa… Facultad de la persona para exigirle a otra algo. 2. Libertad: Tengo derecho de usar este paso… Potestad de decidir cosas por sí mismo.
3.
c)
d) e)
Poder: Tengo derecho de ordenarle a usted… Posibilidad de que un sujeto le ordene algo a otro. 4. Independencia: Tengo derecho de resolver mis propios asuntos… Decidir sin un agente externo que cuarte la libertad. Teorías del fundamento del D. Subjetivo: 1. Individualistas: Su supuesto filosófico es el carácter central de la autonomía de la voluntad. Savigny: El D.S. Es un poder o exigencia de la voluntad individual. Windscheid: El D.S. Es una potestad o señorío de la voluntad concedido por el ordenamiento jurídico. 2. De interés jurídico: Nacen como una forma de superación de las tesis voluntaristas. Jhering: Los D.S. Son la unión de dos elementos: uno sustancial, que es el fin práctico del mismo, la existencia del interés, otro formal, el procedimiento jurídico de defensa del interés. 3. Negativistas: Concepciones que niegan el D.S. Realismo Jurídico: Responden a una concepción diferente de la ciencia del Derecho. Alf Ross: Sostiene que los conceptos normativos presentan un carácter ficticio. Se trataría de meras palabra vacías, creencias ilusorias o simples metáforas carentes de referencias sistemáticas. Teoría Pura del Derecho: Kelsen: No es posible dal cuenta científicamente de nungún problema jurídico si no es en términos estrictamente jurídicos (normativos). 1) Se deben descartar las explicaciones sociológicas, psicológicas, o ideológicas. 2) El D.S. Debe ser explicado por referencia al Derecho (ordenamiento jurídico). El Derecho como función social: Es un mandato normativo condicional, atribución que hace la norma de una consecuencia (sanción) a una condición (conducta ilícita). Sociologismo Jurídico: Los D.S. Son algo previo y superior al individuo. Comte y Durkheim: Dan prioridad a los deberes sociales, y el único derecho subjetivo será el de cumplir con tales deberes. Duguit: El hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejercitar. Y ése es precisamente el fundamento de la regla del derecho que se impone a todos, grandes y pequeños, gobernantes y gobernados. Marxismo: Niegan el D.S. Diciendo que no hay más derecho que el ordenamiento jurídico positivo estatal, que es una expresión de la clase dominante. // El D.S. Enmascara los intereses de los burgueses, (ej. La herencia p/preservar la propiedad). Elementos del Derecho Subjetivo: Clasificaciones: a. Por los actos del titular (S. Activo). Facultamiento a la voluntad propia: - Facultas Agendi = Derecho a hacer. - Facultas Omittendi = Derecho a no hacer. Facultamiento a la conducta ajena: - Facultas Exigendi = Derecho a exigir. b. Por la naturaleza del S. Pasivo. Absolutos: Derecho erga omnes El S.P. Es universal, múltiple, potencial, indeterminado. Relativos: El S.P. Está individualmente determinado. c. Por los actos del S. Pasivo. Obligación universal negativa:
(D.S. Real o absoluto). Obligación particular: (D. De crédito). d. Por su implicación económica. Patrimoniales: Cuando un D. Es valuable en dinero. (Combinación de D.S.) Patrimoniales Relativos = De crédito. Patrimoniales Absolutos = Reales. Extrapatrimoniales: Aquellos cuyos bienes tutelados no revisten una naturaleza intrínsicamente económica. (Combinación de D.S.) Extrapatrimoniales Relativos = D. Pasivo que tienen todos; derechos de la personalidad (vida, imagen, honor, libertad, autor, integridad corporal, etc.) Extrapatrimoniales Absolutos = D. Pasivo Estado; derechos fundamentales. e. Por su carácter de autoridad del S. Pasivo. Derechos Públicos. Derechos Privados. f. En razón de la naturaleza que se está tutelando. Derechos Inherentes: Derechos inseparables (ligados necesariamente) a la persona e inmunes (no se pueden afectar) por ningún acto, ni propio ni ajeno. Derechos Disponibles: Formas de hacer circular la riqueza. g. ¿Alguien sabe cómo se llaman estos? Derechos Independientes (de primer grado) Aquellos cuya titularidad prescinde (no requiere) de la existencia o preexistencia de otro derecho, (vale por sí mismo). Derechos Dependientes (de segundo grado) Están fundados en una relación jurídica anterior y necesaria o presupuesta. Titular Libertad Jurídica. Obligado Liberarse de su obligación. Son derechos absolutos. Derechos en particular. f) Derechos de la personalidad: Son facultades p/el goce de bienes o atributos individuales de proyección de la persona hacía el exterior, pueden ser morales o materiales. Caracteres - Son derechos innatos u originarios: Nacen y se extinguen con la persona. - Son derechos necesarios: Corresponden a toda persona y, por tanto, el ordenamiento jurídico tiene que reconocerlos necesariamente. - Son derechos privados: Garantizan a su titular el disfrute y protección de su propia persona en la esfera del D. Privado. - Son derechos absolutos o de excusión: Son oponibles frente a todos, incluso frente al Estado (erga omnes). - Son derechos extrapatrimoniales: No son susceptibles de valoración económica. - Son derechos inherentes de la persona: Se encuentran necesariamente vinculados a la persona; de esta característica se desprenden otros caracteres de orden negativo: · intransmisibles e indisponibles.
· son inexpropiables. · son irrenunciables. · son imprescriptibles. · no son susceptibles de acción subrogatoria. Clases: Derechos de la esfera corporal: - Derecho a la vida. Es el derecho al propio ser sustancial, que permite a la persona realizar y cumplir su destino. Es el bien por excelencia. - Derecho a la integridad física. Es el derecho de la persona sobre su propio cuerpo y atributos corporales, es un derecho indisponible e irrenunciable, existiendo, por tanto, el deber de conservar la integridad física, razón por la cual no se permiten automutilaciones, amputaciones, transmisiones de miembros u órganos, etc. - Derecho a la libertad. Derecho de actuar libre y responsablemente, sin otros límites que los impuestos por la ley, la moral y el orden público. Derechos de la esfera moral: - Derecho al honor. Estima o consideración que una persona tiene o merece de los demás, es de dos índoles: Objetivo: Es la estima que los demás tienen o merecen de los otros. Subjetivo: Es la estima que nos tenemos a nosotros mismos. - Inherentes a la persona - Personalísimos - Imprescriptibles - Inalienables - Irrenunciables - Derecho a la intimidad. “Right to let be alone” Derecho de excluir del conocimiento público de los demás actos, situaciones de la vida privada personal. - Inherentes a la persona - Personalísimos - Imprescriptibles - Inalienables - Irrenunciables - Derecho a la imagen. Es la representación gráfica del cuerpo humano con identidad (por lo general el rostro); está prohibido: captar, reproducir, divulgar por cualquier método gráfico sin la autorización de la persona. •
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Las personas con relevancia pública, su imagen puede reproducirse en espacios abiertos o públicos (a excepción de las imágenes de su vida privada). Inherentes a la persona Personalísimos Imprescriptibles Inalienables Irrenunciables Derecho al nombre. En sentido jurídico, el nombre es el conjunto de palabras con que se identifica e individualiza a la persona en la vida social y que todos tienen el deber de
g)
h)
respetar; pero el nombre no sólo es un signo o distintivo de la persona, sino que también es un reflejo de la propia personalidad. - Es un derecho pero también una obligación - Sirve de identidad (es) - Es inmutable - Identificación en relación al parentesco - Inalienable - Imprescriptible - No es atacable por actos de autoridad - No es embargable - No es expropiable. - Derecho moral del autor. El autor o creador de una obra intelectual (literaria, artística o científica) tiene unos derechos que la ley le confiere sobre la misma en cuanto a su divulgación y publicación. Derechos humanos: (Concepto) Generaciones: 1era Generación: Derechos Civiles y políticos. Derechos liberales, obligan al Estado a no intervenir en el ejercicio de los derechos del titular. Garantías de proceso. Derechos políticos, alternativa de participar en la vida pública de una comunidad aspirando a ser votado o a votar. Formación de la voluntad estatal. 2da Generación: Sociales, económicos y culturales. Reivindicaciones de clases débiles frente a la clases poderosas. Reacciones contra la libertad formal; formación de sindicatos; condicionan los derechos civiles y políticos. 3era Generación: Colectivos. Pertenecen a un grupo o colectividades. Class actions se ejercen en grupo, no individualmente (D. A la paz, seguridad, medio ambiente). 4ta Generación: Diferenciales, identitario: Ya no son universales, ahora son individuales, de minorías. Requieren una protección especial y adecuada al tipo de D. // Los titulares son restringidos. 5ta Generación: Derechos de género: Pertenecen a un grupo en especial (D. De la mujer, de los niños… etc.) Derecho de libertad (actos potestativos): Todos tenemos actos potestativos (libertad jurídica), cuya ejecución u omisión no está ordenada ni prohibida.
Ejecutar. Facultas Optandi No ejecutar.
i)
Libertad jurídica: D. De segundo grado, porque antes ya había otro derecho. D. A ejercer o no el derecho. D. Dependiente de otro derecho. Absoluta por el sujeto pasivo (puede ser múltiple, universal, determinado). Problema del derecho de los animales: Se pone en crisis la visión antropocéntrica del D. D. Civil los animales son cosas. D. Penal los animales son propiedades.
Descartes S. XVII los animales son máquinas. Se dice que los animales: - Son sensibles - Tienen memoria - Tienen sentimientos de gratitud Derechos de los animales: - Salvajes Garantizar su libertad. - Domésticos Garantizar el buen vivir. - P/consumo humano Garantizar su buen vivir y su buen morir. Se niega el D. De los animales, diciendo que sólo deben de tratarse bien para el consumo humano. Técnica de personificación: - Le configuran titularidad de D. A quien sea. - Se hace centro de imputación de derechos al animal tienen derechos que se deben hacer cumplir. 6. Deber (noción y fundamento) John Austin: Entiende el deber jurídico como una noción intrasistemática, con independencia de la vinculación moral, considerando el deber jurídico como elemento necesario y fundamental del Derecho. En las concepciones positivistas del Derecho, hay una sola clase de deber, el deber jurídico, formal y externo, le interesa la correspondencia entre el sentido de la prescripción normativa y el de la acción del hombre. Kant: Determina que el deber jurídico es la norma jurídica considerada desde el punto de vista del obligado. Es la norma en su relación con el individuo al que prescribe una conducta, declara que el deber jurídico es la única función esencial del Derecho objetivo. El deber jurídico es la capacidad de subjetivización de la norma referida a un sujeto concreto que funciona de modo autónomo e independiente respecto del deber moral. Hart: Elaboró una explicación del concepto de obligación jurídica, como forma específica de exigencia intersubjetiva de conducta fundada en reglas comúnmente aceptadas. Defiende el carácter autónomo (porque lo que justifica su existencia es la existencia del Derecho como medio necesario) e independiente (porque existe, éste o no en conformidad con el deber moral), sólo puede haber un deber jurídico en donde el ordenamiento lo reconozca. 7. SANCIÓN a) Concepto García Máynez: Es la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado. Hojas de Introducción a la Técnica Jurídica: Desde el punto de vista del imperativismo jurídico, el Derecho es un conjunto de mandato de que un soberano dirige a sus súbditos; desde este punto la sanción es entendida como una orden coactiva del soberano, quién tiene plena capacidad para infligir un daño o castigo al súbdito que no obedece sus orden. Austin argumenta que la sanción era un elemento instrumental separado del deber jurídico, sólo admisible en el caso que la norma dictada por el soberano fuera violada. Kelsen concibe la sanción como un elemento sustantivo o esencial, inherente a la propia norma jurídica, cuyo contenido viene representado por un acto coercitivo que es calificado como la conducta indebida. b) Sanción y Coacción La sanción no debe ser confundida con los actos de coacción. La sanción es una consecuencia normativa de carácter secundario (secundario ya que consiste en la inobservancia de un deber establecido por una norma a cargo del sujeto sancionado). Por lo tanto coacción (ser) es la aplicación forzosa de la sanción (deber ser). c) Relación con el deber y posición de los conceptos jurídicos fundamentales. El deber: *Autonomistas: deber independiente *Unidad del deber (es el deber general de obediencia) El objeto del deber es la conducta a la que está obligado el sujeto.
Las obligaciones dimanan de la ley de los particulares, son creadas por las personas en un acto jurídico, provienen de la autonomía de la voluntad y son de carácter extintivo. En cambio los deberes dimanan de la ley, son continuos , generales y permanentes . No se extinguen en su cumplimiento y hay deberes que están condicionados; aquí la consecuencia es la sanción y es la especie del deber. a) incumplimiento de un deber previo b) naturaleza aflictiva d) Clasificación por su relación con el deber originario Deber: género Sanción: especie Sanciones Positivas: Es una inducción de comportamiento. Función de tipo promocional; inducir a la gente para que realice ciertos comportamientos. Consisten en el establecimiento de premios, recompensas, condecoraciones, honores o bien, compensaciones de diverso tipo de trabajos, esfuerzos, gastos, etc. Negativas: Aplicación de medidas de retribución y reparación con un ejercicio potencial de fuerza. Función retributiva: De carácter penal (delitos o faltas) privación de libertades, derechos o bienes de la persona y multas. Función Reparadora: Características del Derecho Privado. Se basan n el principio de satisfacción y resarcimiento por un daño causado. e) Problema de las sanciones prémiales La problemática de las sanciones prémiales es el actuar por encima de la licitud. 8. La persona jurídica a) Acepciones de la palabra “persona” En la antigüedad clásica se utilizaba persona para designar la máscara o careta que utilizaban los actores para hacer resonar la voz en el escenario. Con el paso del tiempo se calificó al mismo actor, del teatro pasó a la vida real y comenzó a denominarse personas a los seres humanos. El vocablo persona tiene 2 significados: 1. Filosófico: estudia al ser humano, determinando los caracteres que lo definen y diferencian del resto de los seres. 2. Jurídico: hace referencia al haz de derechos y obligaciones que el Derecho concede a un ser humano o colectividad de individuos. b) Clases de persona; persona individual y colectiva Persona individual – sujeto jurídico individual Persona colectiva – agrupación de individuos y bienes para la realización de determinados fines, posee derechos y obligaciones c) Inicio y fin de la personalidad La personalidad inicia con el nacimiento y termina con la muerte en el caso de las personas físicas. En el caso de las personas colectivas inicia cuando el acto constitutivo ha sido aprobado y termina cuando se extingue la liquidación o por acuerdo de la voluntad de los socios. d) Personalidad, capacidad de goce y capacidad de ejercicio Personalidad: en sentido jurídico es el conjunto de funciones preconfiguradas por el Derecho, que es la serie de deberes jurídicos y derechos subjetivos atribuidos o imputados a un mismo ente. La personalidad jurídica es: abstracta, unitaria e indivisible. Capacidad: sinónimo de personalidad, aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de derechos y obligaciones. Capacidad de goce – se adquiere al momento del nacimiento y es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Capacidad de ejercicio – se adquiere con la mayoría de edad y estar en pleno uso de las facultades mentales para poder ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. e) Teorías de la personalidad: de la Ficción, Realista, derechos in sujeto y la Teoría de Ferrara
Teoría de la ficción: se desarrolló a lo largo de la Edad Media, parte de que sólo el hombre es capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones, aunque el ordenamiento jurídico puede modificar ese principio extendiéndolo a seres ficticios incapaces de voluntad (Savigny). Teoría realista: parte de que persona no es sólo el hombre, sino que existen organismos sociales que tienen vida propia y una voluntad social, el reconocimiento del Derecho es meramente declarativo. (Otto von Gierke) Teoría institucional: las personas jurídicas son instituciones, un conjunto de elementos que se relacionan entre sí en orden a la consecución de un fin (Hauriou). Teoría formalista: la personalidad jurídica es una categoría del orden jurídico sobre la base de un substrato. El reconocimiento del Derecho le da forma jurídica. (Ferrara) Teoría Kelseniana: dice que tanto las personas físicas como las colectivas son centros de imputación de deberes y derechos. 9. TECNICA JURIDICA a) Concepto: Conjunto de reglas o principios para la aplicación correcta y sistemática para casos concretos. Es el arte de aplicación e interpretación de una norma a casos concretos. b) Problemas de Técnica Jurídica: -Determinación de la vigencia -Interpretación -Integración -Conflictos de leyes en el espacio -Conflicto de leyes en el tiempo c) Concepto y partes componentes de aplicación del Derecho La aplicación de las normas del Derecho a casos concretos puede ser pública o privada. Pública: Finalidad de simple conocimiento Privada: Consiste en la determinación oficial de las consecuencias que derivan de la realización de una hipótesis normativa, con vistas a la ejecución o cumplimiento de tales consecuencias ** Cervera mencionó: -Privada -Oficial -Administrativa -Judicial -Legislativa d) Noción y elementos del silogismo judicial. El razonamiento de aplicación de los preceptos de Derecho es de tipo silogístico PREMISA MAYOR: Norma genérica PREMISA MENOR: Constituida por el juicio que declara realizado el supuesto de la norma genérica Conclusión: Imputa a los sujetos implicados en el caso de las consecuencias de Derecho. 10: INTERPRETACION JURIDICA a) Concepto de Interpretación Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresión es un conjunto de signos; por ello tiene significación. La ley aparece ante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de signos escritos sobre el papel, que forman los artículos de los códigos. Pero la expresión puede hallarse constituida, en su aspecto físico, por palabras habladas, e incluido por signos de otra especie (flechas indicadoras, señales luminosas, ademanes etc.,) Lo que se interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su significación. La de los preceptos legales no ha de confundirse con el objeto a que se refieren. b) Elementos de la interpretación:
1) Expresión en su aspecto físico (el signo sensible; la articulación de sonidos en el lenguaje hablado, loa signos escritos sobre el papel, etc.) 2) La significación. Lo que la expresión significa es el sentido de la misma. Parece que la significación es el objeto a que la expresión se refiere. 3) El objeto: La necesidad de distinguir la significación del objeto resulta clara cuando, después de comparar diversos ejemplos, nos percatamos de que varias expresiones pueden tener la misma significación, pero objetos distintos; o de que es posible que tengan significación diferente, pero el mismo objeto. Naturalmente que existe también la posibilidad de que difieran en ambos sentidos o que ambos coincidan. c) Clasificaciones de la interpretación por el autor y por sus métodos. Literal: Derivan aforismos, asignación de palabras al lenguaje cotidiano. Lógico: Trasciende la literalidad de un texto. Implica la utilización de métodos de argumentación; ir mas allá de su significación corriente. Sistemática: Determinar el sentido de expresión con relación a otras normas, conexión. Teleológico: Determinación de la finalidad de una norma, una vez determinada la norma, se interpreta. Histórica: Atiende aspectos evolutivos de un campo en el que se va a aplicar la norma. Pluralidad metódica: Se tiene que utilizar todos los métodos de interpretación y se pondera que métodos deben utilizarse d) Escuelas de Interpretación I.- Escuela exegética a) Posición de la ley. Blondeau establece que las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley. Este autor admite la interpretación, pero solo en el sentido de exegesis de los textos , rechaza las falsas fuentes de decisión, con las cuales se pretende substituir la voluntad del legislador. La exegesis consiste en descubrir la intención de los legisladores b) Métodos a utilizar. La labor de exegesis no es siempre difícil, ya que el texto legal puede ser tan claro que no surja ninguna duda sobre el planteamiento de sus redactores, en este punto la interpretación resulta puramente gramatical. Algunas veces, sin embrago, la expresión es oscura o incompleta, entonces no basta del examen gramatical; y es necesario utilizar la interpretación lógica, cuyo fin es descubrir el espíritu de la ley c) Elementos extrínsecos a la formula Habrá que busca el pensamiento del legislador en un cúmulo de circunstancias extrínsecas a la fórmula, y sobra todo en aquellas que presidieron su aparición. Los medios auxiliares de que el intérprete debe valerse para lograrlo, son los siguientes: 1.- Examen de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y discusiones parlamentarias. 2.- Análisis de la tradición histórica y de la costumbre a fin de conocer las condiciones que prevalecían en le época en que la ley elaborad, así como los motivos que indujeron al legislador a establecerla. 3.- Si estos medios resultan infructuosos, habrá que valer de procedimientos indirectos. d) Procedimientos indirectos: Entre ellos figuran en primera línea el recurso a la equidad y la aplicación de los principios generales del Derecho. La equidad no debe ser para el exegeta fuente inmediata y directa de inspiración, sino criterio que permite descubrir las consideraciones de utilidad y de justicia en que el legislador debió inspirarse. Lo que se busca es la voluntad de los redactores de la ley. Los principios generales del derecho son concebidos como un conjunto de ideales de razón y justicia que el legislador ha de tener presentes en todo caso. De ello se infiere que pueden servir para completar la expresión de su pensamiento. Los criterios para colmar lagunas son: Analogía: Autointegracion, juicio que establece un criterio para la solución de un caso, axioma o principio que debe formar parte del Derecho, esta contenido en una norma o de forma implícita en el ordenamiento. Heterointegracion: La solución se recurre en el Derecho de otro país. Son los principios generales del Derecho. Equidad;: Es la adaptación de una norma a un caso concreto. Contra leyem: El criterio contraviene a la forma aplicable.
Preter Leyem: Fuera de la ley (para colmar lagunas) Secundum Leyem: infra ius, equidad como elección de la interpretación jurídica a un caso concreto. III.- Investigación Científica de Geny a) Critica a la escuela exegética Geny argumenta que las conclusiones a las que llega la escuela exegética derivan de una falsa idea sobre la importancia y el sentido de la legislación y las codificaciones. Afirma que el legislador no puede atribuirse el monopolio de la formulación del derecho, porque su actividad tropieza con una serie de barreras insuperables, que derivan de la naturaleza misma de las cosas. Por otra parte, considera que si se acepta que la ley emana de la inteligencia y la voluntad humanas, y que esta voluntad y esa inteligencia, por regla general colectivas, se expresan en formulas concebidas en el mismo lenguaje de aquellos a quienes se dirigen , no es posible dejar de admitir dos limitaciones: -En primer lugar, deberá reconocerse que la ley, como obra humana, es forzosamente incompleta, por grande que sea la perspicacia de sus redactores. -En segundo termino, habrá que tener en cuenta que se manifiesta siempre a través de ciertas formulas, que suelen ser interpretadas por otras personas. b) Sentido de la ley Parte Geny del principio de que la finalidad de la interpretación de la ley estriba en descubrir el pensamiento del legislador. Afirma que para interpretar los textos legales hay que remontarse al momento en que fueron formulados, en vez de tomar en cuenta las circunstancias existentes en el de la aplicación. Dice que interpretar la ley equivale simplemente a investigar el contenido de la voluntad legislativa, con el auxilio de la formula que la expresa. Y mientras se permanezca en la esfera de la interpretación propiamente dicha, esta investigación debe hacerse sin idea preconcebida sobre su adaptación más o menos completa al medio social a que debe aplicarse. b) Elementos extrínsecos A menudo es necesario, para descubrir la voluntad del legislador, tomar en cuenta elementos extrínsecos, que aclaran el sentido y alcance de la formula. Estos elementos son de muy diversa índole: Ratio legis: Conviene examinar la finalidad perseguida por el legislador, es decir, las circunstancias sociales, económicas, técnicas, etc., para las cuales la ley fue elaborada, así como los problemas que su autor pretendió resolver. “Aparecerá así el fin propio de la ley (ratio legis) que, sin revelar por si mismo y exclusivamente los medios empleados por el legislador para realizarlo, permite al menos, comprenderlos mejor y desenvolver los detalles” Ocassio legis: Habrá que estudiar también el medio social en que la ley se origino, la ocasión en que fue formulada (ocassio legis), las concepciones dominantes en el espíritu de sus redactores y las influencias , mas o menos directas o profundas , de las legislaciones extranjeras. 11. INTEGRACIÓN JURÍDICA A) CONCEPTO *Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurídico para llenar aquel vacío. B) DIFERENCIA CON LA INTERPRETACIÓN *La interpretación se limita a determinar un significado a la Norma, y esto solo pasa en caso de que exista una Norma que interpretar; en cambio la Integración, por medio de algunos procedimientos específicos, colma lagunas en el Derecho, esto sucede en el caso de que no existan Normas que regulen ese supuesto o en caso de que la norma y no haya podido resolver la laguna con la interpretación. C) NOCIÓN DE LAGUNA JURÍDICA *Ausencia de efecto o defecto en la regulación de una situación determinada estimada como injusta, inadecuada o inconveniente. *Se dice que existe una Laguna Jurídica cuando ante un determinado supuesto de hecho que exige una resolución jurídica, no es posible encontrar en el ordenamiento ninguna norma que contemple directamente ese supuesto, se produce así un vacío normativo. D) MÉTODOS DE INTEGRACIÓN
*El método de autointegración se caracteriza por tratar de superar las lagunas mediante la aplicación de normas o principios pertenecientes al propio orden jurídico en que se han producido dichas lagunas. *Las vías o manifestaciones más habituales de la autointegración, reconocidas generalmente de forma explícita por la mayoría de los ordenamientos, son: La analogía. Los principios generales del Derecho. Equidad Analogía: Noción y Elementos. *La analogía es un procedimiento de superación de las lagunas jurídicas que consiste en la resolución de casos no directamente regulados mediante la aplicación de normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. *La doctrina reconoce de forma general que, para que pueda entrar en juego la analogía, es imprescindible que en el supuesto no regulado se dé la misma conexión de lógica jurídica (ratio legis) que llevó al legislador a regular el supuesto específicamente contemplado en la norma existente. *Asimismo, es habitual que se insista en la existencia de tres tipos diversos de analogía: La analogía propiamente dicha o analogía de ley. Que es la anteriormente descrita. La analogía de Derecho. Consiste en buscar la solución, no en una norma que regule un caso semejante, sino en la orientación del sistema jurídico. La analogía por interpretación extensiva. Por la que se incluye en alguna de las normas específicas existentes el supuesto no regulado. Principios Generales del Derecho. *Los principios generales del Derecho son algo así como los criterios o directrices (Es una Variante del principio, es más amplia con un supuesto abierto. Optimiza la decisión para elegir la mejor) fundamentales del orden jurídico vigente, y se encuentran (aparentes u ocultos) en las normas, en las instituciones, en los principios político-legislativos constitucionales y en la tradición jurídica nacional. * Los principios generales del Derecho pueden pertenecer a dos tipos básicos: 1) Los principios generales explícitos. Están formulados en normas positivas legales o constitucionales, de carácter generalísimo, y tienen, por tanto, una doble naturaleza jurídica: son principios y, a la vez, normas positivas. El recurso a ellos no siempre presupone, en consecuencia, la existencia de una laguna propiamente dicha, sino que puede ser entendido también como un supuesto de simple aplicación de una norma general a los casos previstos en la misma. 2) Los principios generales implícitos. Estos no están inmediatamente visibles en las normas positivas, teniendo que ser descubiertos por los jueces o por los otros operadores jurídicos a través de un proceso de abstracción que parte de las normas del ordenamiento para obtener el espíritu del sistema, espíritu que está encarnado en estos principios. El recurso a ellos constituye, en consecuencia, un verdadero procedimiento de superación de las lagunas, por cuanto viene motivado por la presencia de un vacío normativo. Equidad Método de integración jurídica que tiene como objetivo dar una solución justa al colmar una laguna. Puede ser: Contra Legem: El criterio contrario a la norma aplicable Preter Legem: Criterio fuera de la ley para colmar lagunas Secundum Legem / Infra Jus: Decisión de un interpretación justa para un caso concreto, se elige la más idónea para el caso. 12. Conflicto de leyes en el espacio: a. Noción de conflicto de leyes en el espacio: Se presenta cuando en la existencia de preceptos legales relativos a los mismos hechos, pero que pertenecen • • • •
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a sistemas jurídicos cuyos ámbitos espaciales de vigencia son distintos. b. Presupuestos normativos del conflicto: Supuestos: – Sistemas jurídicos nacionales con contenido diferente porque si lo hubiese no habría conflicto, llamándole a esto “diversidad legislativa. – Ámbito propio de regulación especial de validez, estos sistemas normativos, tienen en determinado territorio. – Relaciones extra nacionales, actualizadas porque dos o más sujetos se encuentran jurídicamente relacionados. c. Puntos de conexión: Elemento que relaciona los elementos de dos o más países, elementos que remiten a derechos nacionales diversos d. Teoría de los estatutos: Esta teoría fue formándose por invasiones germánicas dentro del territorio romano, se comenzaron a fusionar la población, germanos con romanos, cada quien tenía su propio derecho, y por lo tanto no sabían que normas aplicar entre ellos cuando hubiese una relación jurídica; es por eso que fueron elaborando reglas conflictuales: – en materia de bienes inmuebles, se aplica el derecho donde está el inmueble “lex rei sitae” – los actos jurídicos producen efectos jurídicos donde se encuentran “locus regit actum” – Estatuto personal: aspectos de la personalidad, asegura que se aplicara el derecho de sus países, solamente en el Estado civil o aspectos de la personalidad. El libro de maynez dice: El conflicto de las leyes en el espacio redujese a la determinación de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos. Es asi que se plantean tres tipos de soluciones: a) El principio de la territorialidad absoluta: las leyes de cada estado se aplican exclusivamente dentro del mismo territorio y por lo tanto a las personas que se encuentren ene le sin importar que tenga otra nacionalidad. Claro que esto no es posible porque entonces este problema nunca llegaría a suscitarse. b) El de la extraterritorialidad absoluta c) El de la territorialidad y la extraterritorialidad combinadas: no se está jurídicamente obligado a observar las leyes extranjeras; por lo que se aplicaran cuando sean necesarias estas leyes extranjeras y cuando no se aplicara las leyes del estado en que se encentre. e. Teoría de Pillet Doctrina de la personalidad y generalidad de las leyes; es algo obsoleta esta teoría pero pone a interactuar a dos principios: – toda ley tiene el atributo de la generalidad por su aplicación constante, permanente dentro del estado, por lo que lo beneficia la territorialidad. Estas leyes se dan a las personas, que son relativas a los atributos de la personalidad al Estado Civil. – Elemento que vincula a la persona con el derecho de su país, sontas leyes las que privilegian los atributos de la personalidad, se aplican fuera del territorio. Libro de maynez: Este autor parte del principio de que el derecho internacional privado debe tener como base el respeto de las soberanías. Por lo que dentro del derecho interno tiene permanencia; porque la ley es permanente en cuanto se aplica a las personas de una manera constante, sin interrupción alguna; pero al mismo tiempo son generales ya que se aplican a todos los sujetos y a todas las relaciones jurídicas, dentro de su ámbito territorial de vigencia. Estas dos características antes expuestas no pueden subsistir desde el punto de vista del derecho internacional privado; por lo que para determinar cuál de los dos atributos debe desaparecer, al surgir el conflicto de leyes, es necesario examinar el objeto social que estas persiguen; es decir si el objeto que se propone la ley exige que esta sea permanente o general. Para resolverlas, conviene dar cuenta de que la finalidad que el legislador se propuso conseguir, sino, ante todo, el interés que cada norma protege. Si por ejemplo, un precepto legal beneficia primordialmente a un
particular, deberá ser permanente, si por el contrario tiende a la protección de intereses colectivos, deberá conservar su generalidad. f. formas de solución al conflicto Por el derecho uniforme: el derecho debe adoptar normas, una legislación idéntica, porque el contenido de las normas será igual , asentado con los procesos económicos. Y por la territorialidad: no importa la nacionalidad de las personas se aplica en derecho del país en el que se encuentre el sujeto. g. principios conflictuales: Normas conflictuales nacionales: Cuando un estado afronta un conflicto de leyes, aplica las normas conflictuadas nacionales. Existen dos tipos de norma: – normas materiales: regulan sustantivamente a la relación jurídica – normas formales: dirimen el conflicto de leyes, dice que norma va a resolver determinada relación jurídica La norma conflictual uniforme es donde establece las mismas soluciones, por medio de tratados Cuando el estado acepta que en su territorio se aplique una norma de otro país se llama extraterritorialidad. La extraterritorialidad activa es la del estado donde las leyes se aplica en otro país. 13. Conflicto de leyes en el tiempo a. Planteamiento del problema Ocurren en situaciones jurídicamente relevantes, cuyos efectos se prolongan en el tiempo. Es así que dos normas que rigen en un tiempo diferente y han surtido sus efectos después que fue derogada la primera norma aunque la segunda norma se encuentre en vigencia. b. Teoría de los derechos adquiridos Realizada por Merlin, la cual gira en torno de la distinción de derecho adquirido y expectativa de derecho. Los derechos adquiridos son los que ya ingresaron a nuestro patrimonio; ya se realizo el supuesto para que la persona se convirtiera en su titular. Es una situación jurídica consumada en los que respecto a su titularidad. La norma retroactiva cuando se limita o destruye. Y la expectativa de derecho es tener la posibilidad de adquirir un determinado derecho pero se inutilizo de acuerdo a la reforma de una ley. Cuando se encuentra en una situación próxima o a fin a un supuesto que le otorga un derecho. La norma no retroactiva afecta a la esperanza de derecho o facultades. Libro de maynez: Merlin, dice que la ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de la ley anterior. No lo es, en cambio si aniquila una facultad legal o una simple expectativa. Esta tesis gira en torno a tres conceptos: -Derecho adquirido: aquellos que han entrado a nuestro dominio y que forman parte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos. - Facultades: son otorgadas por la ley, que solo se transforman en derecho adquiridos cuando son ejercitados. Expectativa: lo que se dice de la simpe facultad no actualizada, fundada en un acto revocable c. Teoría de Houques Forcade- Baudry Lacantinnerie Llamada de facultades ejercitadas o ejercida o facultad legal. La facultad son las que tienes independientemente si ya se han ejercitada o no. La facultad ejercida es un hecho ya no hay facultad, pero el autor dice que la retroactividad Y a la facultad legal como expectativa de derecho. Facultad ejercida: facultad donde ya se realizo el acto de cumplimiento de la facultad Facultad legal: facultad irrevocable que tiene un titular pero no ha sido bien ejercida. Libro de maynez: El punto de partida de estos es la distinción entre facultad legal y ejercicio. La facultad legal no ejercitada es una simple expectativa que solo se convierte en derecho adquirido en virtud del ejercicio. Cuando la nueva ley destruye o restringe una facultad no ejercida durante la vigencia de la anterior, la aplicación de aquella no puede ser vista, como retroactiva, porque a nadie perjudica. Las facultades ya ejercitadas no pueden ser destruidas o modificadas por la ley nueva; las otras que no han
sido ejercitadas si pueden serlo. d. Teoría de Paul Roubier Se habla de actos jurídicos o situaciones jurídicas y hechos jurídicos, dentro de esto tenemos a: – Facta Praeterita: Hechos que ocurrieran al amparo de una ley anterior durante la vigencia de la ley anterior, por lo que hay un efecto de la retroactividad. Ya ocurrieron los hechos pero sus efectos se prolongan en el tiempo. – Efectos inmediatos. No es retroactividad, se aplican a la ley nueva o reforma a efectos producidos antes de que en la ley nueva se inicia la ley nueva, o sea se aplican la ley nueva aunque no haya iniciado su vigencia. – Facta futura: hechos que ocurren después del inicio de vigencia de la ley nueva. Todo es en el régimen de la ley nueva. Libro de maynez: La base de la teoría de los conflictos de leyes en el tiempo, recide en la distinción entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley. Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican: - A hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeteria) -A situaciones jurídicas en su curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la iniciación de la vigencia de la ley nueva (facta pendentia). Si la ley nueva se aplica a las consecuencias aun no realizadas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la precedente, no tiene efecto retroactivo tiene efecto inmediato. En los hechos futuros (facta futura) es evidente que la ley nueva nunca puede ser retroactiva. El problema de la retroactividad se plantea a las consecuencias jurídicas de un hecho realizado bajo el imperio de una ley, cuando, en el momento en que se inicia la vigencia de una nueva norma, tales consecuencias no han acabado de producirse. Roubier, distingue los efectos realizados antes de la iniciación de la vigencia de la segunda. Por lo que dice que la ley antigua debe aplicarse a los efectos realizados hasta la iniciación de a vigencia de la ley nueva, en tanto que esta debe regir a los posteriores. Cuando el problema de la aplicación de las leyes en el tiempo no se plantea relación con las consecuencias jurídicas de un hecho, sino con las condiciones de constitución o extinción de una situación jurídica, la nueva ley no puede modificar, sin ser retroactiva, tañes condiciones, ya que estas quedan comprendidas, por su misma índole, dentro del concepto de hechos pasados. e. Teoria de Bonecase Se basa en la distinción entre situaciones jurídicas abstractas y concretas. Una ley es retroactiva, cuando modifica o extingue una situación jurídica concreta; no lo es, en cambio, cuando simplemente limita o extingue una situación abstracta, creada por la ley precedente. Situación jurídica: la manera de ser de cada uno, relativamente a una regla de derecho o a una situación jurídica. Situación jurídica abstracta: es la manera de ser eventual o teórica de cada uno en relación con una ley determinada. Situación jurídica concreta: es la manera de ser, derivada para cierta persona de un acto o de un hecho jurídico, que pone en juego, en su provecho o a su cargo, las reglas de una institución jurídica e ipso facto le confiere ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución. La transformación de una situación jurídica abstracta en concreta depende de la voluntad de los interesados f. Concepto de retroactividad y ultractividad. Retroactividad: cuando una ley anterior ya se ha extinguido y sus efectos se producen después de que se ha promulgado una nueva ley, es decir que ya está en vigencia esa nueva ley. Aplicación de una ley nueva a un hecho anterior. Ultractividad: se aplica la ley vieja a hechos que se encuentran en ese momento a pesar de que ya se encuentra en vigor la ley nueva.
