Presupuesto y Gasto Público 60/2010: 109-128
Secretaría General de Presupuestos y Gastos © 2010, Instituto de Estudios Fiscales
La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros por los nuevos entes del sector público JOSÉ PASCUAL GARCÍA Subdirector Jefe Asesoría Jurídica Departamento 1.º de Fiscalización Triubunal de Cuentas Recibido: Septiembre 2010 Aceptado: Octubre 2010
Resumen
En este trabajo se pretende ofrecer una visión sintética del régimen aplicable a los tipos de entidades más significativos del sector público, sin ánimo de agotarlo, lo que sólo sería posible mediante un análisis organismo por organismo. Como hilo conductor se parte de la ambivalente configuración en la Ley General Presupuestaria de las instituciones hacendísticas cardinales (Presupuesto, Contabilidad, Tesoro Público, Estabilidad presupuestaria y Control interno) poniéndolas en relación con la pertenencia de los sujetos considerados a las categorías de «Sector público» en sus distintos subsectores, de «Hacienda Pública» y de «Administración Pública». El estudio dedica particular atención a los nuevos entes que cotidianamente surgen y al fenómeno de su huida del Derecho administrativo y del Derecho financiero, aunque ésta no se da en la misma medida en ambos sectores del ordenamiento jurídico. Sector público, Hacienda Pública, Organismo público, Fondos sin personalidad jurídica, Presupuesto, Contabilidad pública, Control financiero. Palabras clave:
Clasificación JEL:
H 11.
Abstract
This article is aimed at providing a synthetic view of the regime applicable to the kinds of the most significant entities in the public sector, without the purpose of being exhaustive, since this would only be possible with an analysis covering each organization. The thread starts with the ambivalent configuration, enshrined in the General Budgetary Law, of the cardinal institutions of public finances (Budget, Accountancy, Public Treasury, Budgetary Stability, and Internal Control) relating them with their membership to the categories of «Public Sector» in its different subsectors of «Public Finance» and «Public Administration». The study devotes particular attention to the new entities that quite often arise and to the phenomenon of their escaping Administrative Law and Financial Law, although this fact does not happen to the same extent in both fields of the legal system.
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Introducción
SehaconvertidoenunlugarcomúnenlosestudiosdeDerechopúblicoutilizarlaex presión«huidadelDerechoadministrativo»parareferirsealasconsecuenciasdelacreación dedistintasfórmulasorganizativasenelámbitodelsectorpúblicoque,peseaperseguirfines deinterésgeneral,supersonalidadesprivadaoque,aunostentandolacondicióndeorganis mopúblico,serigenenmayoromenormedidaporelderechoprivado.Laexpresiónesmuy gráficaydeahílafortunaquehahecho.Perohoyresultainsuficienteparadescribirlaampli tuddelfenómeno.Porelloseríamásexactohablarde«huidadelDerechoadministrativo,del Presupuestoydeloscontrolesfinancieros»,puestodaslasinstitucioneshacendísticasseven afectadas,aunquenoenlamismamedida. Elfenómenoessuficientementeconocidoporloquenoesnecesariorealizarningúnes fuerzoargumentalparademostrarsuexistencia;loquesíresultadifícilesmedirsuspropor cionesasícomodeterminarelrégimenaplicableallídondela«huida»seproduce.Anteun fenómenocomoelqueestamosconsiderando,nobastaconseñalarlavertientenegativa,es decir,lalegislaciónquedejadeaplicarse,aquelladelaquese«huye»,sinoqueesnecesario darunpasomásyseñalar,enpositivo,cualeslanormativaporlaque,ensulugar,handere girselosentes«fugitivos».Estaeslacuestiónqueseabordaráenlaspáginasquesiguen, pero,antesdeentrarenelfondo,seimponerealizarunasbrevesconsideracionesquepermi tanentenderelfenómenoensuglobalidadyelobjetodenuestroestudio. Elrégimenjurídicodelasmencionadasentidades,enlamedidaenquetenganlacondi cióndeAdministraciónPública,vienedeterminadoporlasleyesadministrativas,ensentido estricto,atendiendoaldatodepersonalidadjurídica,esdecir,acriteriosformales.Porsupar te,lasleyesfinancierasvienenacompletardichorégimenensuvertienteeconómico-finan ciera.ComoseñalalaexposicióndemotivosdelaLey47/2003,de26denoviembre,General Presupuestaria(LGP),éstaLey«completaenelámbitoeconómico-financierolaregulación queenmateriadeorganizaciónyfuncionamientodelaAdministraciónGeneraldelEstadoy losentesvinculadosydependientesdeellasecontieneenlaLey6/1997,de14deabril». PerolaLGPydemásleyesfinancierasnoselimitanaregularelámbitoeconómico-financie rodelasAdministracionespúblicassinoqueextiendensuregulaciónatodoelcomplejode entes,denaturalezapúblicaoprivada,quepertenecenalsectorpúblico,definidoporellas, aunquenoconlosmismoscriteriosqueutilizanlasleyesadministrativasparadefinirsuám bito. Endeterminadasentidades,lasquenosehanvistoafectadaspor«lahuida»,conviven, sinconflicto,ambasregulaciones;concretamenteenaquellasqueparalasleyesadministrati vastienenlacondicióndeAdministraciónPúblicayqueparalasleyesfinancierassonparte delaHaciendaPública(H.P.),aunquebrechaspuntualesnofaltan,segúnveremos.Tampoco seproduceconflictoenaquellasotrasque,peseaperteneceralsectorpúblico,tienenlacon dicióndeentidadprivadayrealizanactividadesprivadas,puesaestasnollega,nihallegado nunca,elDerechoadministrativo.Peronofaltansituacionesdeconflicto,segúnvamosaver. Porotraparte,elproblemanoesúnicamentedeconvivenciaocoordinaciónentredos sectoresdelordenamientojurídico,sinoalgomásprofundo,quepreocupatantoaadminis trativistascomoacultivadoresdelDerechofinanciero.Lacuestiónpuedeplantearseasí:en
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quémedidalasentidadesquerealizanfuncionesmaterialmentepúblicasyquesefinancian confondosdeprocedenciapúblicapuedenprescindirdelasexigenciasdelDerechopúblico. Entrelosadministrativistassehageneradoundebateque,ensuformulaciónúltima, giraentornoala preguntasiguiente:¿escompatibleconelmarcoconstitucionalquela Administraciónsevalga,paraelcumplimientodesusfinesdeinterésgeneral,deentidades queserijanporelderechoprivado,conlasmenoresonulasgarantíasqueellocomporta? Larespuestaesmayoritariamenteafirmativaylasuscribimos,aunquenosinmatices.El sometimientoalderechoprivadodeestasentidadesesposibleperotienesuslímites.Por másqueunaentidadpúblicaadopteunaformadepersonificaciónprivadasirealizaunaac tividadmaterialmenteadministrativanoquedaráliberadadeldeberconstitucionaldeservir conobjetividadlosinteresesgenerales(art.103.1CE),dequeelejerciciodepotestades públicasseencomiendeafuncionarios(art.103.3CE),odelsistemaderesponsabilidades administrativas(art.106.2CE) 1;cuestionesestasquenocaenenlaórbitadelderechopri vado. EnelDerechofinancierosehaabiertotambiéneldebatesobrelasituación,aunqueno estáexentodepeculiaridadesporcuanto,porlocomún,nohayhuidatotalsinoatenuaciónde loscontrolespúblicos.Enefecto,aaquellasentidadesdelsectorpúblico,comolasempresas públicas,alasquenollegaelDerechoadministrativo,bienporquenuncacayeronensuám bitodeaplicación,biencomoconsecuenciadela«huida»,atravésdelosprocesosdeprivati zación,vaallegarelDerechofinancieroypresupuestario,aunquecondistintogradodein tensidad.Dehuidatotalsólocabehablarcuandosedaunaprivatizaciónplenadeservicioso actividadespúblicas,comoenelcasodelasdistintasfórmulasextrapresupuestariasquese vienenenglobandobajolaexpresión«colaboraciónpúblico-privada»,mientrasqueenotros casoslahuidaesparcial. Enlaspáginasquesiguenvamosadirigirnuestraatenciónalestudiodelrégimeneco nómico-financierodelosentesdelsectorpúblicoafectados,enmayoromenormedida,por lahuidadelDerechoadministrativo,delPresupuestoydeloscontrolesfinancieros,entendi dosestosenunsentidoamplio,peroenfocandoelestudiodesdelaperspectivadelDerecho presupuestarioestatal.Enconsecuencia,respectodeestosentes,elejedenuestroanálisis serásurégimeneconómico-financiero,sinperjuiciodelasobligadasreferenciasalavertien teadministrativa,necesariasparacomprenderelprocesoensuglobalidad.Deotraparte,di chorégimenvaavariarprofundamente,segúnquelaentidadformeparteonodelaHacien daPública,porloqueestacategoríavaaocuparunlugarcentralenelanálisis. Aunquenuestraatenciónsecentraráenelrégimeneconómico-financierodelosentes delsectorpúblicoestatal,lasconclusionessonextrapolables,enlosustancial,alosdemás sectoresterritoriales,entodoscualesseestádandoenproporciónsimilarosuperiorelfenó menoqueAmengualAntich2 calificagráficamentede«crecimientodelbosque»deentesdel sectorpúblico.Estamoshablandodeaproximadamente20.935entidades,dentrodelasque quedancomprendidas,enprimerlugar,lasAdministracionesterritoriales(Estado,Comuni dadesyEntidadeslocales),ensegundolugar,losorganismospúblicosdependientesovincu ladosalasmismas(Administracióninstitucional)y,entercerlugar,lasentidadesdistintasde lasanterioresque,aunadoptandoformadepersonificaciónprivada,formanpartedelsector públicoestatal,autonómicoolocal(compañíasmercantilesdecapitalpúblicoyfundaciones
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delsectorpúblico).Enelcuadroanejo,elaboradoapartirdedatosdediversoscentrosdel MinisteriodeEconomíayHacienda,puedeapreciarseelnúmeroyvariedaddeentidadesque integran(aproximadamente)elsectorpúblicoespañol3.Sucrecimientoyelfrecuentesome timientodelosnuevossujetosquesurgenalderechoprivadosehapretendidofundarenrazo nesdeeficacia,quesitienenpesocuandosufinalidadeslarealizacióndeactividadespro ductivasy demercado, nolo tienen tan clarocuando susactividades son calificables de AdministraciónPública.EnlacasodelasComunidadesAutónomas,segúnelautorcitado másatrás,sóloun27%deentesdesarrollanactividadesproductivas,frenteal73%,quelas realizandelsegundotipo.Deotraparte,lapretendidamayoreficacianoestádemostradaem píricamente.Pero,enfin,éstesóloeselcontextonoelobjetodenuestroestudio.
Entes que componen el Sector Público Estatal, Autonómico y Local Estado
Administración OO.AA. E.P. Empresariales Entes públicos Agencias Consorcios Fundaciones Otras inst. sin ánimo de lucro Socied. mercantiles Universidades Entidades gestoras SS Fondos sin personalidad jurídica Mutuas de acc. de trabajo
1 68 14 53 7 14 59 211 5 18 24 474
CC.AA.1
18 183 14 215 4 616 466 13 605 47
2.181
EE.LL.
TOTAL
13.0562 1.707 33
13.075 1.958 61 268 11 1.651 894 522 2.401 47 5 18 24
1.021 369 509 1.585
18.280
20.935
Fuentes:
Estado:INVENTARIODEENTESDELSECTORPÚBLICOESTATAL(INVESPE)(IGAE)(31/12/2009). CC.AA.:«INVENTARIODEENTESDEPENDIENTESDELASCC.AA.»(MinisteriodeEconomíayHacienda) (01/01/2010). EE.LL.:«BASEDEDATOSGENERALDEENTIDADESLOCALES»(D.G.DECoordinaciónFinancieracon lasCC.AA.ylasEE.LL.)(12/08/2010). (1) IncluidaslasCiudadesAutónomasdeCeutayMelillayexcluidoelPaís Vasco. (2) Incluye:8.115Ayuntamientos;52 Diputaciones,Consejos y Cabildos Insulares; 1.011 Mancomunidades;4 ÁreasMetropolitanas;73AgrupacionesdeMunicipios,y3.720EntidadesLocalesMenores.
2.
La ambivalente configuración en nuestro actual ordenamiento presupuestario de las instituciones financieras cardinales
Cincosonlasinstitucionesque,ennuestrocriterio,definenloesencialdelrégimeneco nómico-financierodelosentesdelsectorpúblico,delosnuevosydelosmenosnuevos:Pre supuesto, Contabilidad, Tesoro Público, Estabilidad presupuestaria y Control financiero. Ahorabien,laregulacióndeestasinstitucionesrespondeadosposiblesmodalidades,una,la tradicional,másrígida;yotra,másreciente,adornadadeunamayorflexibilidad.Yelcon
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cretorégimeneconómicofinancierodelosdistintossujetosdelsectorpúblicosenospresen tacomounacombinacióndeambasmodalidadesenrelaciónconlasdistintasvertientesdesu actividad. Lasmencionadasinstituciones,anivelestatal,seregulanfundamentalmenteenlaLGP yel TextoRefundidodela LeyGeneralde EstabilidadPresupuestaria,aprobadoporReal DecretoLegislativo2/2007,de28dediciembre(TRLGEP),cuyaregulaciónenciertomodo tiendeadesvincularsedesujetosconcretos,paraofrecerunaseriede«modelosfinancieros», queposteriormentelanormadecreaciónolanormativaespecíficadecadaunodelossujetos asumeodescarta.Apartirdeestasendametodológicatrataremosdeadentrarnosenelobjeti vomarcado:elrégimeneconómico-financierodelosnuevosentesdelsectorpúblico.Se hacenecesario,portanto,hacerreferencia,queprocuraremosqueseasintética,alaconfigu raciónlegaldedichasinstitucionesydesusmodalidades4,paraposteriormentevaloraren quémedidaseaplicanaunosuotrossujetos. LaprimerainstitucióndelasmencionadaseselPresupuesto,cuyaconfiguracióndeter minaráelrégimenpresupuestariodelacorrespondienteentidad.EnlaLGPseregulandosti posdepresupuestos:elquepodríamosdenominarpresupuestoadministrativoyelpresupues todeexplotaciónycapital,tiposnoexentosdevariantesperoquemantienenunaslíneas esencialesenlasentidadesquelosadoptan. MedianteelpresupuestoadministrativosehabilitaalaAdministraciónparagastarden trodeunoslímitescuantitativo,cualitativoytemporal.Losefectosdelsegundosonmucho máslimitados.Noestablecenlímitesalgasto;susdotacionestienencaráctermeramenteesti mativo;novinculan.Estospresupuestosnisiquierasonobjetodedebateyenmiendaenlas CortesGenerales,conloquenosoloelcontroljurídicosinoelcontrolpolíticosobrelosen tesquelosadoptanesmínimo.Asípues,enlamedidaenqueelpresupuestodeunorganismo públicoseadscribeaestesegundotipo,puedeafirmarsecontodajusticiaqueseproduceuna «huidadelPresupuesto». Paralelamentealdoblerégimenpresupuestario,existeundoblerégimencontable.Los entessometidosapresupuestoadministrativoestánsometidosacontabilidadpública,enlos términosqueestablecelaLGP,mientrasquealossometidosapresupuestodeexplotacióny capitalseaplicanlosprincipiosdelacontabilidadprivada,enlostérminosestablecidosenla legislaciónmercantil,conalgunaobligaciónadicional,comolarendicióndecuentasalTri bunaldeCuentas.Noexiste,portanto,unacontabilidadpresupuestariaquemuestrelaejecu cióndelosPresupuestos,comoenlosprimeros. LatercerainstitucióndelaquesehizomencióneselTesoroPúblico,omásprecisa mente,elrégimenaplicablealosfondosorecursosfinancierosquemanejanlasentidadesdel sectorpúblico.LosrecursosfinancierosdelasentidadesintegrantesdelaHaciendaPública formanpartede otrainstitución,denominadaTesoroPúblico.El régimendeestosfondos, denominados«fondospúblicos»enelmásestrictosentidodelaexpresión,sonobjetodeun tratamientolegaldistintodelquerigeparalosdemásbienesintegrantesdesuPatrimonio (art.3.2delaLeydelPatrimoniodelasAdministracionesPúblicas—LPAP—)yparalosde más sujetos del sector público. Son inembargables e inejecutables (art. 23 LGP y STC 166/1998)5 ygozandeunaprotecciónpenalpropiaydistintadelaproteccióndelosfondos
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privadoseinclusodeotrosbienespúblicos(arts.432,433y435CP).Enelplanopuramente administrativolosfondosencuestiónquedansometidosaunasnormasespecialesyrígidas degestiónycontrol,queseencomiendaafuncionariospúblicos.Sóloconcarácterexcepcio nalpuedeencomendarseaparticulares,encuyocasodeberánprestargarantía(art.6.2LGP). LascompetenciassobresuadministraciónestánresidenciadasenelMinisteriodeEconomía yHacienda(art.6LGP),sudestinoeselpagodetodaslasobligacionesdelEstado(art.27.3 y91),sucustodiaydepósitoseencomiendaalBancodeEspañaysóloexcepcionalmentea labancaprivadaquecumplalascondicionesestablecidas(art.108). Esterégimenestrictonoseextiendealosfondosdelasempresaspúblicasnidelasenti dadesque,aunsiendopúblicas,sonajenasalámbitodelaHaciendaPública.Laúnicanor mativadeaplicacióngeneralocomúnatodoslosfondosdeentidadesdelsectorpúblicoesla reguladoradelaresponsabilidadcontableporcuantosusgestoresestánobligadoaindemni zaralarespectivaentidadporlosdañosyperjuicioscausadosentérminossimilaresacomo lo está respecto dela Hacienda Pública el personal de las entidades integrantes deésta (art.176LGP).Enlosdemásextremoslagestiónyproteccióndelosrecursosfinancierosse enmarcaenelderechoprivado. Elrégimenaplicablealosfondosdelasempresaspúblicascitadasesextensible, muta tis mutandis, alasfundacionesdelsectorpúblicoestatal,cuyosrecursosfinancierostampo coseconsideranintegrantesdelTesoroPúblico. Lacuartainstituciónconfiguradoradelrégimeneconómico-financierodelasentidades delsectorpúblico,derecienteimplantaciónennuestroordenamiento,eslaestabilidadpresu puestaria,reguladaenelTRLGEPyotrasdisposicioneshacendísticas,encumplimientode losdeberesenrelaciónconeldéficitpúblicoimpuestosporelart.124delTratadodeFuncio namientodelaUniónEuropea(TFUE)(anteriorartículo104TCE)ylosreglamentoscomu nitariosdedesarrollo. Todoslossujetosdelsectorpúblicoespañol,tantosipertenecenalsectoradministrativo comoalempresarial,quedanobligadosalaobservanciadelprincipiodeestabilidadpresu puestaria;peroladefinicióndedichoprincipioysualcancedifierenconsiderablementede unossujetosaotros,enfuncióndequeesténcomprendidosenelapartado1delart.2LGEP (sectorAdministracionesPúblicasdelaContabilidadNacional)oenelapartado2dedicho artículo.Paralosprimeroslaestabilidadpresupuestariasevaadefinircomolasituaciónde equilibrioosuperávitcomputadaentérminosdecapacidaddefinanciacióndeacuerdoconla definicióncontenidaenelSistemaEuropeodeCuentasNacionalesyRegionales,bienalo largodelcicloeconómico,biendentrodelejercicio,segúngruposdeagentes.Porelcontra rio,respectodelasentidadespúblicasempresariales,sociedadesmercantilesydemásentes delsectorempresarialsedefinelaestabilidadcomo«posicióndeequilibriofinanciero». Finalmente,otroelementodeterminantederégimeneconómico-financiero,desingular importancia,vienedadoporlamodalidaddecontrolinternoalaquelaLGPsujetaalaco rrespondienteentidad:funcióninterventora,controlfinancieropermanenteoauditoríapúbli ca.Deestastresmodalidadeslaqueimplicamayoresgarantías,perotambiénmayorrigidez, eslafuncióninterventora,hoydesplazadaenbuenamedidaporlasotrasdosmodalidades.
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Lafuncióninterventoratieneporobjetoasegurar«elcumplimientodelasnormasrela tivasaladisciplinapresupuestaria,alosprocedimientosdegestióndegastos,ingresosy aplicacióndelosfondospúblicos»(art.7delRealDecreto2188/1995,decontrolinterno). Esdecir,esunatécnicadecontroldelalegalidad,caracterizadaporqueprecedealosactos fiscalizablesconstituyendounactotrámitedelprocedimientodegestióndelosgastosoin gresos.Adiferenciadelaintervención,lasnuevasmodalidadesdecontrolinternosecaracte rizanporextenderseaaspectosajenosalalegalidadyporquesepracticanaposteriori. Porúltimo,elcontrolexternoacargodelTribunaldeCuentas,porimperativoconstitu cional(art.16CE),seextiendeatodaslasentidadesdelsectorpúblico,porloque,alserco múnatodas,nolotomamosenconsideraciónalosefectosquepretendemos,quesonlaspe culiaridadesdelrégimenjurídicodelosdistintossujetos.
3.
Sector público, Hacienda Pública y Administración Pública
Elsiguientepasoenladelimitacióndelrégimeneconómico-financierodelasentidades delsectorpúblicopasaporhacerunaadecuadadelimitaciónytipificacióndelasentidades queseintegranendichosector.Ahorabien,detalesentidades,algunastienen,segúnindicá bamosmásatrás,lacondicióndeAdministraciónPública,mientrasqueotrascarecendeella. Asuvezambosconceptos,Administraciónysectorpúblico,aparecenimbricadosconotro queseerigeenunainstitucióncentraldelDerechofinanciero:eldeHaciendaPública,cuyo ámbitosubjetivonosecorrespondeconeldeningunodelosanteriores.Lapertenenciaaal guna o a variasdeestascategoríasesotroelementoaconsiderarenladeterminacióndesuré gimen. Enefecto,delostresconglomeradosdeentidadespertenecientesacadaunadelascita dascategorías,eldemayoramplitudeseldesectorpúblico,dentrodelcualquedacompren didounconjuntovariadoyheterogéneodeentidadesquetienenencomúnquesurégimen económico-financieroespúblico,enmayoro menormedida,peropresentapeculiaridades significativasenaquellasdesusentidadesqueformanparte,además,delaHaciendaPública yqueseveráafectadoporelhechodequetengan,ensucaso,lacondicióndeAdministra ciónpública. Enunaprimeraaproximaciónalcomplejodeentidadesdelsectorpúblicodesdeuna perspectivajurídica,nosencontramosconqueningunadelasleyesquesehanocupadodel sectorlohandefinido:nilaLeyOrgánica2/1982,de12demayo,delTribunaldeCuentas (LOTCu),nilaLGP,nielTRLGEP,nilaLey30/2007,de30deoctubre,deContratosdel SectorPúblico(LCSP)lohanhecho.Relacionanlasentidadesquelointegran,atendiendoa suformajurídica,yregulanaquellosaspectosdesurégimeneconómico-financiero,queinte resaacadaunadeellas.LaLCSPnisiquieracontieneunarelaciónpropia,sinoque,con buencriterio,partedelaconfiguracióndelsectorenlaLGP.AsíloconfiesalaE.M.,sibien estaadvertenciahayquematizarla,pueslaLGPsóloregulaelsectorpúblicoestatal,mien trasquelaLCSPextiendesuspreceptosatodoelsectorpúblicoespañol.
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La aportación de la LGP en la delimitación del sector público estatal ha sido relacionar los distintos tipos de entidades que lo componen y su clasificación en tres sectores (adminis trativo, empresarial y fundacional), a los que para evitar confusiones terminológicas llamare mos subsectores, junto con el establecimiento de las líneas esenciales del régimen propio de cada subsector. Precisamente por su exhaustividad tomaremos esta delimitación como hilo conductor de nuestro análisis. Aunque, al relacionar las entidades, la LGP atiende al dato de su personalidad jurídica, el objeto de su regulación es exclusivamente la vertiente económico-financiera de las mis mas. El art. 1 LGP, a diferencia de las leyes presupuestarias anteriores, no circunscribe su ob jeto a regular la actividad de la Hacienda Pública, sino que lo extiende a «la regulación del régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control fi nanciero del sector público estatal». No obstante, dicho régimen históricamente se ha forma do en torno al de la Hacienda Pública, régimen que en la actualidad sigue vigente, aunque su ámbito subjetivo se hace cada vez más estrecho, y constituye el punto de referencia para defi nir el régimen de aquellos otros entes que, formando parte del sector público, no pertenecen a la misma. De ahí, más que la importancia, la necesidad de precisar este concepto y las entida des que forman parte de la misma. En sentido subjetivo, la Hacienda Pública es la Administración del Estado y la de sus organismos autónomos en cuanto realizan la función de obtención de ingresos y erogación de gastos o, en expresión del Tribunal Constitucional, una «personificación sectorial de la Administración, como titular de potestades y prerrogativas» (STC 206/1993), pero ello no significa que sea una entidad dotada de personalidad propia e independiente. En efecto, con la expresión Hacienda Pública, en el ámbito estatal, de una parte se hace referencia a un con junto de entidades (Administración General del Estado y sus organismos autónomos) que tienen la condición de Administración pública y, de otra, nos encontramos con que cada una de dichas entidades actúa con personalidad jurídica propia. En la delimitación de las entida des que la integran, la LGP atiende al dato de su personalidad jurídica, pero el objeto de la re gulación es, una vez más, su vertiente económico-financiera tanto en su consideración estáti ca: los derechos y obligaciones de contenido económico de dichos entes (art. 5.1 LGP), como dinámica: actividad financiera. A los entes integrantes de la Hacienda Pública se va a aplicar la LGP en su máxima in tensidad, de manera que en esta Ley se contiene un conjunto de disposiciones, las de mayor amplitud y trascendencia, que únicamente afectan a lo que Soler Roch 6 denomina «un sub sector del sector público administrativo», tradicionalmente denominado Hacienda Pública, y dicho subsector, en su vertiente económico-financiera, lo regula con vocación de plenitud. Por el contrario, el régimen económico-financiero aplicable a las entidades que, aun pertene ciendo al sector público, quedan fuera de la Hacienda Pública, es más bien complementario del que es propio de su condición de entidades sujetas al derecho privado, de manera que no se sustituye éste, sino que se complementa con normas derivadas de su pertenencia al sector público. Si volvemos la vista a las instituciones financieras mencionadas en el apartado ante rior, podemos afirmar que a la Hacienda Pública (Estado y Organismos autónomos) se apli can en su modalidad primera, es decir, en la más rígida, mientras que a las restantes se aplica en su modalidad segunda.
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PerosinocabeidentificarsectorpúblicoyHaciendaPúblicamenosaúncabeidentifi carsectorpúblicoyAdministraciónPúblicaytambiénesobligadoprecisarsusrelaciones. Enlaenumeracióndelasentidadesqueformanpartedelsubsectorpúblicoadministrativo, porlocomún,existeunacorrelaciónentreelrégimenadministrativoyelrégimenfinanciero. LasentidadesqueseintegranenelsubsectortienentodaslacondicióndeAdministración. Sinembargo,tambiénaparecenentidadesquetienenlacondicióndeAdministraciónenel subsectorempresarialyotrascuyoencuadreenunouotrosubsectornovaunidoalanatura lezadelentesinoquedependedelaactividadprincipal(producciónnodemercado)ydesu formadefinanciación(coningresosnocomerciales).Eselcasodelosconsorcios. Ensuma,loqueocurreesquelainclusióndelasentidadesenlostressubsectoresse haceenfuncióndelaformajurídicaqueadoptalaentidad.Dichaformasecorrespondenor malmenteconlaactividadquedesarrolla(porejemplo,losorganismosautónomosrealizan actividadesdenaturalezaadministrativa,mientrasquelasentidadespúblicasempresariales desarrollanactividadesdemercado).Sinembargotalcorrespondencianosiempreseda,en cuyocaso,deconformidadconelart.2TRLGEP,aefectosdeestabilidadpresupuestariay desuclasificaciónensectoresencontabilidadnacional,prevalecelaactividadquerealiza, conindependenciadelsubsector,enelquesegúnlaLGPseencuadre.Entalcaso,losentes encuestiónestaránsujetosaunadoblelegalidadfinanciera.Deunaparte,lesserándeaplica ciónlospreceptosdelaLGPsobreelsubsectorenelqueformalmentequedenencuadrados (criterioformal)y,deotra,alasnormasqueresultenaplicablesenmateriadeestabilidadpre supuestariaporlanaturalezadesuactividadosuformadefinanciación,tantoenvirtuddela legislacióninternasobrelamismacomodelDerechocomunitario(criteriomaterial). Todoellodacomoresultadoque,conarregloanuestroderechointerno,tenemos perso nificaciones públicas,quenormalmenteseregiránporelDerechopúblico,peroquetambién puedenregirse,aunquenoplenamente,porelderechoprivadodependiendodeltipodeorga nismopúblicoenelquehayansidoencuadradasporlasleyesdecreación(organismoautó nomo,entidadespúblicasestatales,agenciasestatalesyrestantesentesenrégimenespecial deautonomía).Tenemostambién personificaciones privadas querealizanactividadesque sonpúblicasosefinancianconrecursosdeorigenpúblico,quequedanfuera,enprincipio, delDerechopúblico.Porelcontrario,paralasleyesdeestabilidad,quesiguenloscriterios delDerechocomunitario,laformajurídicaesirrelevante,siendolosdecisivosloscriterios materialesaefectosdecontabilidadnacionalyportanto,decálculodeldéficit.Laactividad materialtambiéntrasciendeasurégimendecontrataciónyenmateriadecompetencia.
4.
El régimen económico-financiero por tipos de entes. En especial, los nuevos entes
Sialgunaconclusiónsededuceconnitidezdeloexpuestohastaaquíesquenuestroor denamientofinanciero,conbenevolencia,podríasercalificadodepluraly,conmenosbene volencia,decaótico.Yestasituaciónnosobliga,siqueremosadentrarnosenelvariadobos quedenormasaqueestásujetalaactividadeconómico-financieradelosentesdelsector público,aavanzarunpasomásy contemplarlaconcretanormativaaplicableatendiendoa
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gruposotiposhomogéneosdeorganismosoentes.Peroniaúnestoessuficiente.Enefecto, nocabedesconocerelrecursocadavezmásfrecuenteaentesinstrumentalessometidosal derechoprivadoalosqueseencomiendalarealizacióndeactividadesmaterialmenteadmi nistrativasoeltrasladoalsectorprivadodelarealizacióndeinfraestructurasyserviciospú blicosquetradicionalmentesehaefectuadodirectamenteporórganosdelaAdministración. Tambiénaestasentidadesresultaobligadohacerunareferencia. Primero. Régimen económico-financiero de los entes del sector público administrativo. Sus excepciones
Auncuandolapertenenciaaunsubsectorsuponeparalosrespectivosentesunahomo geneidadensu régimeneconómico-financiero,dichorégimennodejadepresentarexcep ciones,quesonespecialmenterelevantesenlosnuevosentesqueseconstituyendentrodel mismo.Paravalorarlasensujustadimensión,enelcasodelosentesdelsubsectoradminis trativo,hayquepartirdelosque,deconformidadconelart.5LGP,integranlaHaciendaPú blica(AdministraciónGeneraldelEstadoyOrganismosautónomos),queconstituyenelpri merodelostiposogruposhomogéneosaconsiderartantoporlaatenciónquelededicala Ley como por su número. Como hemos indicado con anterioridad, en ellos la LGP, el TRLGEPydemásnormasfinancierasseaplicanensumáximoniveldeintensidadyencierta medidaelrégimeneconómico-financierodelasrestantesentidadessedefineporreferencia aldeestos.ParalelamentepuedeafirmarsequelaLRJ-PAC,laLCSP,laLPAP,ydemásleyes administrativas,seaplicantambiénplenamenteoensumáximodeintensidad.Enconcreto, juntoalsometimientoalasnormasdeprocedimientoadministrativoyalasquerigenparalos contratosadministrativosoparaelpatrimoniodelquesontitulares,lagestióndelosfondos quemanejanestarásujetaaunmarcolegaljurídico-públicoquepuedeesquematizarseasí: sujeciónalrégimendepresupuestoadministrativo,yportantocompuestoporcréditosopar tidasvinculantes,alcontrolinternoensumodalidaddecontrolpreviodelegalidad(interven ción)ya posteriori(controlfinancieropermanente),yalrégimendecontabilidadpública. LosfondosquemanejanformanpartedelTesoroPúblico,yportantogozandelaprotección penal(delitosdemalversación)yadministrativa(inembargabilidad)queelordenamientoes tableceparalosfondospúblicos.Porúltimo,estánsometidosalprincipiodeestabilidadpre supuestaria,definidacomosituacióndeequilibroosuperávit(art.2.1LGEP). Puesbien,eneste«núcleoduro»delDerechopúblicosehaabiertobrecha,yademásse expandeapasosagigantados.Ynoyaporeldesplazamientodedeterminadosorganismosa otrossubsectoresconunrégimeneconómico-financieromásflexible,sinoporque,dentrodel propiosubsectoradministrativo,existenentesquerealizanactividadesquenoestánsometi das,osóloloestánparcialmente,alrégimenquelesespropio,esdecir,alanormativaregu ladoradelaHaciendaPública.EselcasodelosFondossinpersonalidadjurídica,delas Agenciasestatalesydealgunosotrosentespúblicosdenuevacreación 7.
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a) Fondos sin personalidad jurídica Losprotagonistasprincipales,ymásrecientes,dela«huidadelPresupuesto»sonlos «Fondossinpersonalidadjurídica».EstosFondosnosonorganismospúblicos,nisociedades mercantiles,nifundaciones.Son«nuevosentes»,inclasificablesenlascategoríasadministra tivashastahoyconocidas.Esosí,concapacidaddegestióndeunamasacrecientederecursos fueradeloscaucesordinariosdelagestiónycontrolpresupuestarios,capacidadquehade serlesatribuidapornormaderangolegal,porcuantosuponeexcepciónaunrégimenestable cidomedianteley.LaLGPlosincluyeensuart.2«Sectorpúblicoestatal»,fijandocomo notadefinitoriaquesu«dotaciónseefectúemayoritariamentedesdelosPresupuestosGene ralesdelEstado»,añadiendoquesu«régimenpresupuestario,económico-financiero,conta bleydecontrol»seregulaporestaLey.Laespecialidadsóloafectaalavertientefinanciera, porloquelaadministrativa,ensentidoestricto,nosehavistoafectada,almenosdeforma expresa(procedimientoadministrativo,régimendecontratación...).Suinclusiónenelartícu locitadomedianteelquesedelimitaelsectorpúblicoestatalyelrégimeneconómico-finan cierosingularquelesesaplicablepostulansuconsideracióncomosujetoindependiente,más alládeconsideracionesformales,auncuandolaLGPparecequetieneciertopudoracalifi carlocomoentidaddelsectorpúblicodeunaformaabiertayclara. Enrigor,estosFondossonmasaspatrimonialesafectasafinesespecíficosenvirtudde unadisposiciónlegalajenaalaLGP,cuyagestiónserealizaconarregloanormasfinancie rasmáspropiasdelsubsectorempresarialquedeladministrativo,enparteespecíficasyen partecontenidasenlaLGP.Enelart.64LGPsedisponequeelaboraránpresupuestodeex plotaciónycapitalyquelesseránaplicableslasnormasdelcapítuloV(arts.64a68)sobre entidadespúblicasempresariales.Peseaestacircunstancia,siseatiendeasuformadefinan ciación,lamayorpartedelosFondosformanpartedelsectoradministrativo.Laresponsabi lidaddesugestiónenocasionesestáatribuidaalaentidadconcargoacuyopresupuestose realizanlasaportacionesdelosfondosquegestionanyenocasionesaotradistinta,loque arrastra,sobretodo,consecuenciasdeíndolecompetencialycontable 8. b) Agencias estatales Larelacióndeentidadesdelsectorpúblicodelart.2LGPsehavistoampliadaconla creacióndelafigurade lasAgenciasestatalesporlaLey28/2006,de18julio(LAGE), comounnuevotipodeorganismopúblico,alasqueestaLeyensuart.26lasconsiderain tegradasentrelasentidadesdelsectorpúblicoestatal.Porelcontrario,nadanosdicesobre supertenenciaaunouotrosubsector,sibienselasvienenconsiderando,tantoenlasleyes anualesdePGEcomoenlaCuentaGeneraldelEstado,integrantesdelsubsectoradminis trativo 9.A elloconducesurégimenpresupuestario,talcomoseconfiguraenla LAGE, máspróximoalqueespropiodelasentidadesdeestesubsectorquealdelasdelsubsector empresarial,aunquepresentasignificativaspeculiaridadesquenosedanenotrasentida despúblicas.Peseasucondicióndeorganismospúblicos y a su pertenenciaalsubsector administrativo,noformanpartedelaHaciendaPública.Suspeculiaridadespuedensinteti zarseasí:
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—Ensuvertienteadministrativa,lalegislaciónaplicableestáconstituidaporlapropia LeydeAgenciasestatalesy,ensumarco,porelEstatutopropiodecadaunade ellas; supletoriamente les es de aplicación la Ley 6/1997, de 14 de abril» (LOFAGE).SucreacióncompetealGobierno.Enmateriadecontratacióntendrán laconsideracióndeAdministraciónPúblicasisedanlascondicionesrelativasaacti vidadprincipal y a la formadefinanciación dela cláusularesidualde laLCSP (apartadoe)delart.3.2)).Enlosdemáscasos,seránsólopoderadjudicador(cláusu laresidual3.3b)LCSP):secreanparasatisfacernecesidadesdeinterésgeneraly soncontroladasporlaAdministración. —ElpresupuestodelasAgenciasestatalessiguelaestructuradelospresupuestosad ministrativos,perosólotienecarácterlimitativoporsuimporteglobalycarácteres timativoparaladistribucióndeloscréditosencategoríaseconómicas,conexcep cióndeloscorrespondientesagastosdepersonalqueentodocasotienencarácter limitativoyvinculanteporsucuantíatotal,ydelassubvencionesnominativasylas atencionesprotocolariasy representativasquetendráncarácterlimitativoyvincu lantecualquieraqueseaelniveldelaclasificacióneconómicaalqueseestablezcan (art.27LeyAgencias,modificadoporlaLeydePGEpara2010). —Encuantoalrégimendelosfondosquegestionannoexistenprevisioneslegalesex presasenlaLAGE.Noobstante,traslareformadelart.90delaLGP,susrecursos financierosformanpartedelTesoroPúblico,loqueimplicaquesutesoreríaseges tionarádeformaconjuntaconladelaHaciendaPública,aunquelaLGPnolascon sideraintegrantesdeésta.Contraloquedemandaríasuformadefinanciación,que normalmenteloesconcargoalPresupuestodelEstado,ylacentralidadqueestán llamadasadesempeñarenlafuturaconfiguracióndelaAdministracióninstitucio nal,enlaLeydeAgenciasnoestácontempladalainembargabilidaddesusfondos, loquetampocoseresultadelaLGP,alquedarexcluidasdelaHaciendaPública 10. —LasAgenciasestatalesdeberánaplicarlosprincipioscontablesquelescorrespondan deacuerdoconloestablecidoenelartículo121LGP.Portanto,enlamedidaenque seencuadranenelsubsectoradministrativodeberánaplicarelPlanGeneraldeCon tabilidadPúblicayloscorrespondientesprincipiosdeestacontabilidad. —Elcontrolinternodelagestióneconómico-financieradelasAgenciasestatalesco rrespondealaIntervenciónGeneraldelaAdministracióndelEstado,yserealizará bajolasmodalidadesdecontrolfinancieropermanenteydeauditoríapública.Noes deaplicaciónlafuncióninterventora. c) Restantes entes públicos del subsector administrativo Generalmentelasreferenciasalasentidadesdelsectoradministrativoenlosdocumen tosybasesdedatosdelaAdministración,secierranconunareferenciaalos«restantesentes públicos».SetratadeorganismoscreadosydotadosporLeydeunrégimeneconómico-fi nancierosingularqueseapartaendiversosextremosdelrégimencomúnyquequedanfuera delaHaciendaPública.EnelInventariodeentesdelsectorpúblicoestatal(INVESPE)sere lacionan53deestosorganismosal31dediciembrede2009,delosque37seclasificanenel
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sectoradministrativo,cuyoanálisisindividualizadodesbordalafinalidaddeestetrabajo.En particular,dentrodeesteconjuntodeentidadeshayquedestacarlascontempladasenlasdis posicionesadicionales9.ªy10.ªdelaLOFAGE. MássingulareselcasodelFondodeReestructuraciónOrdenadaBancaria(FROB),que nisiquieraaparecerelacionadoenelcitadoinventario,yalque,porsuactualidadyporlos nivelesaquesehallegadoensussingularidades,nopodemosdejardehacermención.Este organismocreadoporelRealDecreto-ley9/2009,de26dejunio,(modificadoporelRDL 6/2010,de9deabril)paragestionarlosprocesosdereestructuracióndeentidadesdecrédito, tieneunrégimenjurídicohartoextraño.Porunaparte,seledotadepersonalidadjurídica propia,concapacidadpúblicayprivada,secontrolaporelsectorpúblico(MinisteriodeEco nomíayHaciendayBancodeEspaña)ysudotacióninicialsecubreconfondospúblicosen un75%,peroporotraseleexcluyedelrégimenpropiodelosorganismospúblicosenla LOFAGEydelasnormasqueregulanelrégimenpresupuestario,económico-financiero,de controlydecontratacióndedichosorganismos.EnlonoestablecidoenelRDLlesonde aplicaciónelrégimendelosFondosdeGarantíadeDepósitosenEntidadesdeCrédito,que sonorganismosprivados,quesefinancianmayoritariamenteconfondosprivados.Nose comprendelaexclusióntanradicaldeunorganismoque,atendiendoasuactividad,controly financiación,pertenecealsectorpúblico,dejándoloalmargendeunasnormasque,enparte, derivandelaConstitución(régimenpresupuestario)y,enparte,delDerechocomunitario (contratación). Segundo. Régimen económico-financiero de los sujetos del subsector público empresarial. El caso de las entidades que, pese a su pertenencia al subsector, desarrollan una actividad que es materialmente administrativa
Los«sujetos»quelaLGPincluyedentrodelsubsectorpúblicoempresarialsonlasenti dadespúblicasempresariales(EPEs),lassociedadesmercantilesestatalesy,siemprequeno reúnanlascondicionesparaserincluidasenelsectorpúblicoadministrativo,losconsorcios ylasentidadesdeDerechopúblicodistintasdelosorganismosautónomosydelasentidades públicasempresariales. Ensuconsideraciónadministrativa,lasEPEssonentidadesdederechopúblicodepen dientesovinculadasalaAdministraciónGeneraldelEstado.Tienenpersonalidadjurídica públicayactúanencalidaddeorganizacionesinstrumentalesdelaAdministración.Conjun tamenteconlosorganismosautónomosylasagenciasestatalesintegranlos«organismospú blicos»pero,frentealasactividadesquedesarrollanlosotrosorganismospúblicos,queson fundamentalmenteadministrativas,lasEPEsrealizanactividadesdeprestacióndeservicios oproduccióndebienessusceptiblesdecontraprestacióneconómica,sibienpuedendisponer defacultadesqueimpliquenejerciciodeautoridad,loquelesestáexpresamentevedadoalas sociedadesmercantilespúblicas(DA12.ªLOFAGE). EnlaLCSPnomerecen,enningúncaso,laconsideracióndeAdministraciónpública. ParaestaLeylasEPESnoformanpartedelsectorpúblicoadministrativosinodelempresa rial.Estosignificaquesuscontratosseránprivados.
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Elsegundogrupodeentidadesqueintegranelsectorsonlassociedadesmercantileses tatales,esdecir,aquellasenlasquelaparticipación,directaoindirecta,ensucapitalsocial delasentidadesqueintegranelsectorpúblicoestatal,seasuperioral50%(art.166LPAP). Deconformidadconelart.166.2LPAP,estassociedades«seregiránporelpresentetítuloy porelordenamientojurídicoprivado,salvoenlasmateriasenquelesseandeaplicaciónla normativapresupuestaria,contable,decontrolfinancieroydecontratación».Porsuparte,la disposiciónadicional12.ªdelaLOFAGEprecisaqueestassociedades«enningúncasopo drándisponerdefacultadesqueimpliquenelejerciciodeautoridadpública».Lacontratación serigeporelderechoprivado,sibienquedansujetasalosprincipiosdelaLCSP(art.20.2). Elrégimeneconómicofinancierodetodasestasentidades,entantoqueformanparte delsubsectorempresarial,essustancialmenteelmismo,ymásflexiblequeelestablecido paralasentidadesqueformanpartedelsectoradministrativo.Lascincoinstitucioneshacen dísticasantesestudiadasseaplicanensumodalidadsegunda,esdecir,enlamásflexible.No obstante,diferenciasentreEPESycompañíasmercantilesenelplanoeconómicoeconómi co-financiero,peseasupertenenciaalmismosector,nodejadehaber.Elcontrolinternoa cargodelaIGAEsobrelasEPESadoptanormalmentelaformadecontrolfinancieroperma nente,mientrasquesobrelassociedadesmercantilesestatalesúnicamentecabelaauditoría pública,quenoseaplicadeformapermanente. Siemprequelamayorflexibilidaddelasentidadesdelsubsectorderivedesuactividad (empresarial)ydesuformadefinanciación(delmercado)puedetenerunajustificación,pero estonosiempreesasí.Cadavezmásfrecuentementeseaplicanlascincoinstitucionesmen cionadasensumodalidadmásflexibleacompañíasyentidadescuyaactividadesmaterial menteadministrativa,odichoenotrostérminos,aentidadesquesefinancianconrecursosde origenpúblicoysuactividadnosedesarrollaenelmercado,conlaconsecuenciadequea efectosdecontabilidadnacionalquedanencuadradasenelsectorAdministracionesPúblicas. Enlosúltimostiemposestáproliferandolacreacióndeempresaspúblicasinstrumenta lesalserviciodeentidadesintegrantesdelaHaciendaPública.Enlamentedetodosestán empresascomoTragsa,Segipsa,SociedadEstataldeInfraestructurasdelTransporteTerres tre...,alasqueseencargaunabuenapartedelasprestacionesdebienesyserviciosquenece sitalaAdministración,medianteencomiendasdegestiónajenasalosprocedimientosdead judicaciónprevistosenlaLCSP.DeconformidadconlajurisprudenciadelTribunalSuperior deJusticiadelasComunidadesEuropeaslasrelacionesquesurgendeestosencargosnotie nencaráctercontractualsinointerno 11.Enelplanocontractual,selesatribuyelacondición depoderadjudicador,evitandoqueloscontratosqueadjudiquenenejecucióndelosencar gossesustraiganalanormativacomunitaria,peroalmismotiemposeconsagrauncierto «fraude»anivelinterno, alpermitirqueAdministraciónPúblicaquenecesitelosbieneso servicios,objetodelcontrato,escapedelanormativasobrecontratosadministrativos,valién dosedelainstrumental,entantoserijaporelderechoprivado.ComoseñalanPérezCrespo B.yValdivielsoCañasA ., elsistemanoevitaeldesplazamientodeloscontratospúblicosde naturalezaadministrativaacontratospúblicosperodenaturalezaprivada,esdecir,haciaun régimenjurídicoprivadodeungastoque,enprincipio,debíahaberadoptadounrevestimien tojurídicopúblico,dadoqueloscontratosquelaentidadreceptoradelaencomiendadeba realizarparacumplimentarlosencargosvanatenernaturalezaprivadaaunqueeldestinatario
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finaldelaprestaciónseaunaAdministraciónPública,alimentándosedesdeelgastodeenti dadesadministrativaselconjuntodecontratossujetosaderechoprivado 12. Porelcontrario,enlavertientefinancieraseaplicaelrégimenpropiodelsectorempre sarial,sinqueseveaendurecidoporelhechodequelaactividaddelaempresainstrumental seamaterialmenteadministrativa. Ensuma,lahuidadelDerechoadministrativodeestasentidadesesplena,mientrasque noexistehuidaplenadelDerechofinanciero,enlamedidaenquelasinstitucionesfinancie rasestudiadasnodejandeaplicarse.Noobstante,conexcepcióndelprincipiodeestabilidad presupuestaria,suaplicaciónsehaceensumodalidaddemayorflexibilidad,loquenoen cuentraunaadecuadajustificacióncuandolapertenenciaalsectorempresarialnosecorres pondeconunaactividadyunaformadefinanciaciónajenaalmercado 13. Tercero.
Fórmulas de colaboración público-privada
Enlosúltimosañoshaproliferadounaseriedefórmulasdegestiónque,englobadas bajoalexpresión«colaboraciónpúblico-privada»,secaracterizan,deunaparte,porqueme dianteellassecanalizalarealizacióndeobras,serviciosydiversidaddeinversionesdenatu ralezapública,ydeotra,porqueensunacimiento,tantoenlasquerevistennaturalezapresu puestaria(obraconabonototaldelprecioo sistemaalemányel llamadomodeloespañol) comoenlasextrapresupuestarias(concesióndeobrapública),halatidolapreocupaciónpor soslayaroatenuarlaincidenciadelafinanciacióndedichasinversioneseneldéficitpúblico. Ciertamente,apartirdelSistemaEuropeodeCuentasNacionalesyRegionales,aprobado porelReglamento2223/96delConsejo,de25dejuniode1996(SEC95)algunasdeestas modalidadeshanperdidobuenapartedesuinteréspueselpagoaplazadoenelcontratode obrasconabonototaldelprecionopermitedesplazareldéficit,quesegeneraenfuncióndel gradodeavancedelainversión,yelendeudamientodelasempresaspúblicas,alquellevael modeloespañol,enprincipio,tiendeacomputarseenlaAdministración.Porestacausaseha desplazadoelinteréshaciaaquellasfórmulasenlasquelafinanciaciónvaarecaerentodoo enpartesobrelosusuariosyelriesgosedesplazahaciaelsectorprivado,frenteaotrasenlas elcostolosoportantodosloscontribuyentes,víatributos-presupuesto,conindependenciade cualseaelmomentoenqueellotienelugar.EnaquellasconfluyeunahuidadelDerechoad ministrativoenlagestióndelainversiónoservicioporelconcesionario,delacontabilidad pública(porlabúsquedadefórmulasquenoconsolidenaefectosdedéficit),delPresupues to,queporsupropianaturalezanocomprendelafinanciaciónextrapresupuestaria,ydelcon trol,incluidoenestecasoelexternoacargodelTribunaldeCuentas. Quizásestascircunstanciaspuedanllevaraconcluirquesetratadecuestionesajenasal objetodenuestroanálisis,quevadirigidoalrégimeneconómico-financierodelosentesdel sectorpúblico.Noobstantecreemosque,másalládeconsideracionesformales,esineludible hacerunareferenciaaestanuevarealidad.Enprimerlugar,porque,aunqueelrecursoaestas fórmulaspuedajustificarseendiversasconsideraciones,nocabedesconocerlosproblemas queplanteaalDerechofinanciero.ComoafirmaelManualdetransparenciafiscal2007del FondoMonetarioInternacional,lasasociacionesentrelossectorespúblicoyprivadosuscitan
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inquietudes,talescomosepararlainversiónpúblicadelPresupuestoyeliminarladeudadel balancedelgobierno,evitandolasrestriccionessobreeldéficityladeuda.Deotraparte,el fondodelasuntotrasciendedelapreocupaciónporlaformadefinanciaciónysucontabiliza ción,aunquenoselahayaprestadoladebidaatención.Enefecto,alfinal,lainversiónoser viciolavaadecidirlaAdministraciónylavaapagarelciudadano.Laalternativaes,enpri merlugar,sipagavíaimpuestos,comocontribuyente,osipagavíatarifas,comousuario,y, ensegundolugar,sipagahoyopagamañana.Yenestesegundocaso,puedequeelpagofi nalvayaacargodegeneracionesfuturas.Todoestodemandadelospoderespúblicosmáxi matransparenciayunarespuestajurídica,quehoyporhoynosehadado. SiensuorigenelPresupuestorepresentóelconsentimientodelosimpuestosporlos ciudadanos,hoyesnecesariobuscarfórmulasatravésdelascualesseexterioricedichocon sentimiento,sinlimitarloalossupuestosdefinanciaciónpresupuestariasinoextendiéndoloa cuestionestalescomosilamodalidaddegestiónelegidaeslamáseconómica,sisemejorala calidaddelosservicios,siexistengananciaseneficiencia,cualeselvolumendegastofinan cieroquesedifiereageneracionesfuturas...Entodosestosaspectos,pareceineludibleponer frenoa«lahuida»enlasdistintasvertientesconsideradas,auncuandolossujetosasociados pertenezcanalsectorprivado,sinperjuiciodequelosmecanismosdedecisiónycontrolsean otros.Ycuandopertenezcanalsectorpúblicoempresarial,enlorelativoalrégimenaquees tánsujetosnosremitimosaloindicadoenelapartadoprecedente,peropareceobligadosub rayarquelaatenuacióndelrégimeneconómico-financierodeestossujetosnodebetraducir seenunainformaciónmásreducida,talcomoenlaactualidadocurre,siseexaminala documentaciónpresupuestaria.DelproblemasehizoecolaLeydePresupuestosGenerales delEstadopara2005ensudisposiciónadicional56.ª,peroaldíadehoynoseharemediado lasituación.
Cuarto. Consorcios y otras entidades del sector público español no adscritas a ningún sector territorial
Noquisiéramosterminarestasconsideraciones,enlasquesehatratadodeesbozaruna visióndeconjuntodelordenamientoeconómico-financieroaplicablealosdistintosentesdel sectorpúblico,singularmentealosdemásrecienteaparición,sinhacerreferenciaaunfenó menoqueproliferadeformacrecienteyquenohaencontradoaúnunarespuestaadecuada porpartedelEstado.Eselcasodeaquellasentidadesqueporsuactividadysuformadefi nanciaciónpertenecenalsectorpúblico,peroquesoncreadasyparticipadaspordistintasen tidadesterritoriales,sinqueningunadeellastengaeldominiooasumadeformamayoritaria sufinanciación,porloquenocabeencuadrarlas,aldíadehoy,enelsubsectorestatal,auto nómicoolocal.Ynoesasuntobaladísiseatiendeasuproliferación. LaLGPserefiereaestasituaciónensudisposiciónadicional9.ªenlaqueestableceque elEstadopromoverálacelebracióndeconveniosconlasComunidadesAutónomasolas Entidadeslocales,conelobjetodecoordinarelrégimenpresupuestario,financiero,contable ydecontroldedichasentidades,revistanformadeconsorciosodecompañíasmercantiles. Pero,conladisposiciónadicional,ensuliteralidad,ellegisladorestatalnoresuelve,pesea
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serelúnicoquepodríahacerlo,elproblemadedefinirelsectoralquelassociedadesocon sorciosencuestiónhandeconsiderarseadscritos.Yconlaomisión,ademásdegenerarsein seguridadjurídica,seimpide,oalmenossedificulta,elcumplimientodelDerechocomuni tariosobredéficitpúblicoydelalegislacióninternasobreestabilidadpresupuestariaysu control,puesningunadudacabedequelasentidadescitadasestánobligadasalasexigencias quederivandesupertenenciaalsectorAdministracionesPúblicassireúnenlascondiciones delSEC95. Paraatemperarlasconsecuenciasdeestaindefiniciónlegal,ymotivadasindudaporla proliferacióndelafigura,laLeydePresupuestosGeneralesdelEstadopara2009introdujo unamodificaciónenlacitadadisposiciónadicional9.ªdelaLGPdisponiendoquelosPresu puestosdeestosconsorciosacompañarán,aefectosinformativos,alosPresupuestosGenera lesdelEstadocuandoelporcentajedeparticipacióndelSectorpúblicoestatalseaigualosu perioraldecadaunadelasrestantesAdministracionespúblicasconsorciadas.Laprevisión legalespositivaperoclaramenteinsuficienteenordenaladefinicióndelrégimeneconómi co-financieroaplicableydelaentidadresponsabledelcontrol. CasadoRobledoS.haestudiadoelrégimenpresupuestario,decontabilidadycontrolde las«InfraestructurasCientíficasyTecnológicasSingulares»,resultadodeacuerdosentredis tintasCC.AA.yelEstado,quecristalizannormalmenteenconsorcios,participadosal50% porambaspartes.Comoseñaladichaautoraenunasconsideracionesextrapolablesaotros consorciosyentidadesqueseencuentranensituaciónanáloga«enelsupuestodequeningu naAdministracióndispongadeunamayoríadeparticipación,existeunaabsolutaindefini cióndelrégimenpresupuestario,decontabilidadydecontrolaplicable» 14.
Conclusión EnlosúltimosañospuedeapreciarseenelDerechofinancierountránsitoenelqueel epicentrosedesplazadesdeelconceptodeHaciendaPública,aldesectorpúblico,ydesdeel conceptodegastooingresopúblicoaldeactividadeconómico-financieradelsectorpúblico, deconsecuenciasimprevisibles.Enelnuevorégimenseestáperdiendolaunidadquehaca racterizadoalordenamientopresupuestariohastafechasrecientes.Laconfiguracióndesus institucionescardinales(Presupuesto,Contabilidad,TesoroPúblico,Estabilidadpresupues tariayControlinterno)esambivalente,demaneraquepresentanunamodalidadrígida,apli cablealasentidadesqueformanpartedelaHaciendaPúblicayotramásflexible,aplicablea lasentidadesdelossectoresempresarialyfundacional.Lalíneadivisoriaentreunasyotras entidadesnosiemprerespondeaunoscriterioscoherentesconlanaturalezadesusactivida desyformade financiación:numerosasentidadesdelsectoradministrativoseacogenala modalidadsegundaentodasoenalgunadelasvertientesdesuactividadeconómico-finan ciera.Paralelamente,estasentidadesabandonanfrecuentementeelDerechoadministrativo pararegirseporelderechoprivado.EnotrasocasionesentidadesqueseintegranenlaHa ciendaPúblicasevalenparalarealizacióndeobrasyserviciospúblicosdeentidadesins trumentalesqueserigenporelderechoprivadoyquesesitúan,noyafueradelaHacienda Pública,sinoinclusodelsectorpúblicoadministrativo.Todoellodacomoresultadoquela
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LGP,leyvertebradoradelordenamientopresupuestarioestatalyparadigmadelautonómico ylocal,estéderivando,dehecho,aregularunasinstitucioneshacendísticastipoy,dentrode ellas,unasmodalidades,delasdelasqueseechamanoporlasnormasdecreacióndelos nuevosentesenfuncióndelrégimenquesequieraconferiracadaorganismo,sinunaplanifi caciónquerespondaacriteriospredecibles.
Notas 1. VéaseenestesentidoAmoedoSouto,C.,en Tragsa, Medios propios de la Administración y huida del Derecho administrativo. Atelier.2004.p.215,asícomolasíntesisquerealizadelastesisdeMartínezLópez-Mu ñizyTroncosoRegada,quedejanlacuestión«bienplanteadayadecuadamenteresuelta». 2. VéaseAmengualAntich,J.,«Elcontroldelosentesinstrumentesinstrumentales». Revista Auditoría Pública, núm.49/2009,artículoquerecomendamosaquiendeseetenerunavisiónglobaldelasdimensionesdelsector públicoespañolydelosproblemasqueplanteasucontrol. 3. DeboagradeceraFranciscoJ.Gómezla colaboraciónprestadaenlalocalizacióny preparacióndelosdatos sobreentesdelsectorpúblicocontenidosenestaartículoasícomosusobservacionesalrespecto. 4. Conmayoramplitudhemosabordadolaconfiguracióndeestasinstitucionesenlaobra«RégimenJurídicodel GastoPúblico.Presupuestación,EjecuciónyControl».Ed.BOE.2009,alaqueremitimosallectorinteresado enprofundizarenlacuestión. 5. Sobreestosprivilegiosvéansepp.531y532denuestraobra«RégimenJurídicodelGastoPúblico.Presupues tación,EjecuciónyControl».Ed.BOE.2009. 6. VéaseSolerRoch,M.ªT.,«LaordenacióndelaHaciendaPúblicaestataleneltítuloIdelaLeyGeneralPresu puestaria». Revista Española de Control Externo, núm.18/2004. 7. TambiéncabemencionarentreestossupuestospeculiaresalosOrganismosautónomosquerealizanactivida desdecaráctercomercial,industrial,financierooanálogo,sibienenestecasolollamativonoessuexistencia sinosusubsistencia,seisañosdespuésdetrascurridoelplazodeunañoparasuadaptaciónestablecidoenla disposicióntransitoriadelaLGP.Suspresupuestossondenaturalezamixta,porcuantocontienenestadosde ingresosygastos,propiosdelos presupuestosadministrativos,y estadosfinancieros,uno deloscuales,la cuentadeoperacionescomerciales,similaralospresupuestosdelassociedadesestatales,formapartedelos PGE. 8. EnlosPGEpara2010serelacionan11deestosFondospertenecientesalsectoradministrativo.Lasaportacio nesnecesariasparasufinanciaciónhansidorealizadasentodosloscasosconcargoalPresupuestodelEstado, ascendiendoelimportenetodelasmismasa903.305milesdeeuros.Lospagosprevistosenelejercicioas ciendena4.500.696milesdeeuros,paraloquecontaban,ademásdeconlasexpresadasaportaciones,con unasexistenciasinicialesdetesoreríaporimportede1.748.656milesdeeurosyotroscobrosprevistospor 3.125.044milesdeeuros. 9. LaadscripcióndetodaslasAgenciasalsubsectoradministrativonoparecelomáscoherenteconlaversatili daddelafigura.Enlamedidaenquepuedendesarrollaractividadesempresarialesyfinanciarseenrégimende mercadoono,lomáslógicohubierasidodejarabiertosuencuadreenelsubsectoradministrativooenelem presarial,demodosemejantealoquesucedeconlosconsorcios.Asíseevitaríalaeventualdiscordanciaentre supertenenciaalsectoradministrativodefinidoenlaLGPylanopertenenciaalsectorAdministracionespú blicasencontabilidadnacional.
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10. Enelart.109LGPseincluyeunaprevisióndealcancedudosoenlaqueseestablecequeenloscontratosde aperturadecuentasdesituacióndefondosenlabancaprivadaporelEstado,organismosautónomosyagen ciasestatalesseincluiráunacláusuladerespetoalbeneficiodeinembargabilidaddelosfondospúblicos,dan doporsupuestalaexistenciadeunbeneficioquenoseleshaatribuidopreviamente.La«cuñalegislativa»vie neaconfirmarloanómalodelasmodificacionesrelacionadasconelTesoroPúblico,quehemospuestode manifiestoennuestraobra«RégimenJurídicodelGastoPúblico.Presupuestación,EjecuciónyControl».Ed. BOE.2009.Véase,enparticular,lanota8delcapítuloXX(pág.745)enlaqueseresumenuestrovaloración sobreestasmodificaciones. 11. Sobrelaincidenciaenlacontrataciónpúblicadelrecursoaentesinstrumentalesnosremitimosanuestraobra «LasencomiendasdegestiónalaluzdelaLeydeContratosdelSectorPúblico».BoletínOficialdelEstado. 2010,enlaqueseabordanestascuestionesconmayoramplitud. 12. PérezCrespo,B.yValdiviesoCañas,A., «LaLeydeContratosdelSectorPúblico.Novedadesmásrelevan tes». Revista Española de Control Externo, núm.28,2008. 13. SobrelosresultadosdelprocesodecreacióndecompañíasmercantilesenelámbitodelasComunidadesAutó nomasconelfindeincrementarelgastopúblicomedianteelcobrodelservicioprestadoalosusuariosyla asuncióndeimportantesnivelesdedeudaporlasmismas,véasePradoLorenzo,J.M.et al.,«Procesosdecor poratizaciónydecisionessocialmenteresponsablesenelámbitodelasComunidadesAutónomas». Revista Española de Co ntrol Externo, núm.34/2010. 14. VéaseCasadoRobledo,S.,«LasICTS,suconstrucciónyexplotaciónatravésdeconsorciosconparticipa ción estatal. Régimen presupuestario, de contabilidad y control». Revista Española de Control Externo, núm.30/2008.
Referencias bibliográficas AmengualAntich,J.,«Elcontroldelosentesinstrumentesinstrumentales», Revista Auditoría Pública, núm.49/2009. AmoedoSouto,C.enTragsa. Medios propios de la Administración y huida del Derecho administrativo. Atelier.2004.p.215. CasadoRobledo,S.,«LasICTS,suconstrucciónyexplotaciónatravésdeconsorciosconparticipación estatal.Régimenpresupuestario,decontabilidadycontrol», Revista Española de Control Externo, núm.30/2008. PascualGarcía,J.,«RégimenJurídicodelGastoPúblico.Presupuestación,EjecuciónyControl».Ed. BOE.2009. PascualGarcía,J.,«LasencomiendasdegestiónalaluzdelaLeydeContratosdelSectorPúblico». BoletínOficialdelEstado.2010. PérezCrespo,B.yValdiviesoCañas,A.,«LaLeydeContratosdelSectorPúblico.Novedadesmásre levantes». Revista Española de Control Externo, núm.28,2008. PradoLorenzo,J.M. et al.,«Procesosdecorporatizaciónydecisionessocialmenteresponsablesenel ámbitodelasComunidadesAutónomas». Revista Española de Control Externo, núm.34/2010. SolerRoch,M.ªT.,«LaordenacióndelaHaciendaPúblicaestataleneltítuloIdelaLeyGeneralPre supuestaria». Revista Española de Control Externo, núm.18/2004.
