LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En el presente trabajo analizaremos el fenómeno que la doctrina nacional y foránea denomina huida o fuga del derecho administrativo, para lo cual analizaremos dos posturas contrarias sobre el tema de dos autores conocedores de la materia, posteriormente se analizará la permisión o proscripción de esta conducta en el ordenamiento colombiano y ejemplos de la misma en la sociedad colombiana, finalmente se expondrán unas breves consideraciones de los autores sobre el concepto de la huida del derecho administrativo. Antes de comenzar conviene hacer la precisión sobre qué se entiende por huida del derecho administrativo, se habla de huida del derecho administrativo en dos momentos, cuando se autoriza a entidades que son organizadas bajo formas jurídicas públicas a que sean regidas parcialmente por el derecho privado, dejando al derecho privado el desarrollo del objeto de la actividad. En segundo lugar, cuando se trasladan actividades que estuvieron originalmente ejercidas por la administración y pasan a manos de entidades privadas sometidas en su conjunto a reglas de derecho privado. Esta conducta de huida del derecho administrativo se presenta generalmente con el objetivo de evadir los procedimientos burocráticos y los controles que el derecho administrativo puede traer a la hora de desarrollar una actividad estatal, aduciendo que ellos son ineficaces, lentos y generadores de un gigantismo en el estado. Dos caras de la huida del derecho administrativo
La pregunta sobre los límites del derecho administrativo, para algunos autores lleva a cuestionarse ¿Dónde termina el derecho público y donde comienza el derecho privado? Para otros autores esta cuestión se solventa con el reconocimiento de la interacción permanente entre los distintos subsistemas del derecho positivo, en donde el derecho administrativo agrupa gran parte de la normatividad para la administración pública sin excluir otros subsistemas que hacen parte de la interacción entre derecho privado y público. El conflicto especifico entre estos dos ámbitos del derecho, se da en lo que algunos autores llaman la “huida del derecho administrativo” caracterizado por lo ya dicho, pero una visión
distinta tiene para el caso colombiano el autor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que piensa que esta huida no es en realidad un problema y pertenece a la dinámica natural de la ciencia jurídica, no puede ser motivo de preocupación alguna, mientras se respete el principio de legalidad fundamento rector y determinador del Estado de Derecho que debe guiarlo siempre hacia cumplir con sus cometidos estatales, así para el autor cualquiera que sea el derecho que se adopte para cumplir la función, lo trascendental es que los valores que consagra la Constitución de 1991 se mantengan indistintamente del régimen de derecho que se aplique, si estos postulados se abandonan ahí si se estaría dentro de una crisis por la cual preocuparse. Borrajo Iniesta autor citado por Santofimio Gamboa, plantea tres postulados básico que hacen del asunto de la lucha entre derecho público y privado un problema de mínima importancia, sostiene en
primer lugar que la regulación por parte del derecho privado de asuntos que normalmente eran regulados por el derecho público no representa representa una huida de este. En segundo segundo lugar la supuesta huida resulta inútil porque la administración no dejara de ser administración por más que adopte instituciones propias de otros ámbitos del derecho. En tercer lugar, el avance del derecho privado no quiere decir que deje de existir un control sobre la administración, no solo lo contencioso administrativo ejerce función jurisdiccional y puede ser ejercido con tanta eficacia tanto para los derechos individuales como para proteger el interés general. Concluye Santofimio Gamboa que el problema que quiere hacerse surgir, no tiene sentido alguno, corresponde a razones históricas, en las que se quería dotar al derecho público de una especialización, que le diera un mayor estatus para separarlo del derecho privado, subsistema este que lo nutría y aún hoy lo hace, el derecho administrativo nace y se alimenta de los contenidos del derecho privado , realidad que no se puede eliminar, de tal forma autores como García de Enterría reconocen que el derecho privado ha tenido una notoria influencia del derecho privado y que inclusive aún hoy no supera la influencia atractiva del derecho civil. No existen dos sistemas normativo al interior de un país, el derecho es uno solo que re relaciona continuamente. Contraria posición sostiene David Suárez Tamayo, quien en sostiene una visión crítica sobre el concepto de la huida del derecho administrativo al derecho privado. En su recién publicado libro, “Huida o vigencia del derecho administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones – Tendencias del Derecho Administrativo” explica el concepto de la huida del
derecho administrativo como la tendencia de someter la administración pública, o labores que ésta tradicionalmente desempeñó, a regímenes de derecho privado, pasando del ámbito del derecho público al privado. Otra forma de entender la huida del derecho administrativo según el mencionado autor, es el acudir recurrentemente a entes privados para desarrollar funciones de la administración, buscando supuestamente eficacia en la gestión y eficiencia en la misma. En cuanto a causas del fenómeno jurídico en estudio, el autor alude a dos tipos de ellas, unas externas y otras internas de las mismas instituciones. En cuanto a las primeras el autor ubica tendencias ideológicas, ciclos económicos, y sobre todo a sucesos económicos mundiales como la globalización, el neoliberalismo. La libre competencia, la presión extranjera para realizar inversión extranjera, entre otras. Refiriéndose a las causas internas de las instituciones, el autor remite a la corrupción, el clientelismo, el déficit fiscal, entre otras. En ultimas, Suárez Tamayo crítica fuertemente el desplazamiento que se ha venido dando cada vez de una manera más acentuada hacia el derecho privado, aduciendo que esta es una manera de obtener privilegios o inmunidades para el sector privado que no se tendrían si se regulasen por medio del derecho público, las actividades desarrolladas ahora por los particulares. En palabras del autor, “Recurrir de manera abusiva a lo privado, impli ca muchas veces evadir, eludir y en vez de desconocer derechos, principios, procedimientos, controles, responsabilidades, mecanismos de participación ciudadana; sacrificar la defensa y la
protección de los usuarios, y descuidar la defensa y protección del interés general y del patrimonio público. La huida del derecho administrativo en el derecho y en el contexto colombiano
En cuanto al análisis del fenómeno de la huida del derecho administrativo en Colombia, basta solo con mirar la constitución en sus artículos 123 - que autoriza la ley para fijar un marco jurídico a los particulares a la hora de ejercer y obtener funciones públicas, 210 – que autoriza en forma general a los particulares a cumplir funciones de tipo administrativo, y 365 – el cual habilita a los particulares para prestar servicios públicos, por solo mencionar algunos, para indicar que en primer lugar, nuestro constituyente no se muestra reacio a que se desarrollen actividades propias de la administración por particulares, y en segundo lugar que además de no mostrarse reacio, pareciese que quisiera incentivar este tipo de desplazamientos entre una y otra rama del derecho. Del mismo modo que el constituyente, el legislador, prohíja el desarrollo de funciones administrativas por parte de los particulares. Esto se puede evidenciar en la ley 489 de 1999 en sus artículos 110 y subsiguientes donde se regula la actividad originalmente pública desarrollada por un particular. Para observar la aplicación de estas disposiciones de estos preceptos normativos, no hace falta ser un gran conocedor en materia de derecho administrativo colombiano, y simplemente con mirar casos como el de Telecom, donde se da un paso de una empresa exclusiva del Estado a manos de particulares; el caso de las cámaras de comercio que cumplen funciones públicas y manejan recursos públicos; los recurrentes casos en que empresas privadas administran dineros públicos al mismo tiempo que los administran; y para no hacer más extensa esta lista, la más clara y recurrente de todas, el caso de la prestación de servicios públicos, donde cada vez es menos la participación del Estado en dicha prestación. Consideraciones
Teniendo en cuenta lo anterior, acogemos la teoría crítica que David Suárez Tamayo presenta sobre la huida del derecho administrativo, ya que consideramos que debe ser tratada cuidadosamente la función administrativa para no vulnerar derechos y garantías que el ciudadano pudiese tener frente al desarrollo de una función pública, como suele suceder con entidades privadas prestadoras que aunque fueron creadas para prestar un servicio “eficazmente” lo prestan de un modo arbitrario
vulnerando al beneficiario pasándolo a una simple posición de usuario o consumidor. Sin embargo, se debe hacer la salvedad que aunque no se acogen los planteamientos de Santofimio Gamboa, se debe mirar con recelo la burocratización del estado y todos los fenómenos que de ella misma derivan. Se debe buscar que los deberes del estado sean cumplidos por él mismo y sólo en casos donde se requiera extremamente la prestación del servicio por un particular, sean prestados por particulares brindando las garantías y derechos que el derecho administrativo puede brindar y no dejar los cometidos del estado a merced de la autonomía de la voluntad.
Bibliografía
SUÁREZ TAMAYO, David. Huida o vigencia del derecho administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones – Tendencias del Derecho Administrativo. Universidad de Antioquia, facultad de Derecho y Ciencias Políticas, colección mejores trabajos de grado. Medellín, 2010. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, Tercera edición. Editorial Universidad externado de Colombia. Bogotá, 2003.
MONCADA ZAPATA, Juan Carlos. Los convenios de atribución de funciones administrativas a particulares en Colombia. ¿un caso de huida del derecho administrativo hacia el derecho común?.En: Revista estudios de derecho, Volumen 62, Numero 140, Agosto de 2005.
