ABUSO DEL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO.
El principio de igualdad establece que ante situaciones no disimiles “la norma debe ser idéntica para todos” el principio de igualdad no ampara la discriminación por indiferenciacion, es decir la interdicción de la identidad de régimen jurídico entre sujetos en posiciones fácticas diferentes, según el tribunal constitucional. El principio de la proporcionalidad de la administración contempla las valoraciones que el principio de igualdad conlleva
en orden al ejercicio de potestades
administrativas. Tradicionalmente la acción administrativa prestacional representa una clara correspondencia ente la diversidad de medidas administrativas adoptadas y las diferentes situaciones de los destinatarios de la misma.
Por tanto de la acción administrativa e igualdad, presentan parcelas comunes en la aplicación de la norma desde el pinto de vista de los destinatarios de la acción administrativa. Si no existe una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido suele comportar, en los casos en la que la acción administrativa limita derechos, una discriminizacion de trato, atentatoria. En la proporcionalidad y abuso del derecho el ejercicio de potestades administrativas y el abuso de derecho, tienen por resultados un perjuicio o daño para terceros. En el primer supuesto el exceso productor del daño es ilegitimo por no haber respetado la administración los limites legales y sustanciales de las potestades administrativas. En el segundo caso los limites del abuso del derecho no están en la norma expresamente sino en la conciencia de la época, en la ley lo establece y ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
Y que para la declaración de existencia de abuso de derecho, el acto u omisión ha de sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para terceros; y esto ha de producirse o bien por la intención de su actor, por su objeto o por circunstancia en que se realice. El principio general de proporcionalidad de la actividad administrativa representa un proceso integrador y valorativo de los tres elementos contenidos en la norma jurídica habilitante: Los elementos de la prpoporcionalidad en la actuación administrativa que se deberán tomar en cuenta para una buena y responsable actividad son: -
El presupuesto factico o de hecho
-
La medida administrativa necesaria
-
El fin de la norma.
Son los tres elementos esenciales que se amterializan en el contenido de las
potestades
determinaqciones
administrativas, de
interés
con
aunque
la
relevancia
norma
aporte
en
legalidad
la
otras del
comportamiento de la administración.
Y, desde esta perspectiva, los actos de autoridad, en la célebre terminología de LAFERRIERE, son los únicos que quedarían sujetos al control jurisdiccional contencioso-administrativo pero precisamente para preservar precisamente los derechos subjetivos de los particulares. Consecuencia ineludible es que sólo el titular del derecho subjetivo podría mediante una acción judicial defenderse frente a la lesión del derecho. Lo cierto es que, como es comúnmente conocido, en esa perspectiva de la jurisdicción contencioso-administrativa se han operado, a lo largo de estos siglos, importantes transformaciones. Por de pronto que el juicio contenciosoadministrativo aspira también a defender la legalidad, estableciendo el derecho
objetivo frente a la actuación de la Administración pública, bien es cierto que ello no implica que exista un derecho subjetivo de los ciudadanos a la legalidad de
los actos administrativos (en este sentido, aunque de forma minoritaria, se pronunció en su momento LAFERRIERE). JELLINEK veía precisamente ahí uno de los progresos más importantes de la construcción del Estado Moderno2. En Francia, como sabemos, esta idea se plasmó en el denominado excés de pouvoir, concebido como un recurso excepcional, que se reconocía a todo aquél que teniendo un interés en un asunto -no necesariamente un derecho- care-cía sin embargo de derecho para utilizar otro recurso mediante el cual pudiese obtener la adecuada reparación3. Y, de esta forma, con su implantación se estableció un sistema dualista: de un lado, el recurso de plena jurisdicción, similar al juicio ordinario; de otro, el recurso contencioso-administrativo de legalidad que se instauraba con aquél. Y en este último, a diferencia de aquél, no se trataba de juzgar los hechos y el Derecho, sino que la decisión judicial reducía su alcance a contrastar la adecuación de la conducta administrativa al ordenamiento jurídico. Pero esta función tampoco quedaba reducida, no podría serlo según ya tuvimos ocasión de mantener
a su exclusiva confrontación con la norma positiva. De ahí que el Derecho francés concretase ese recurso a varios supuestos: la incompetencia, el vicio de forma, la desviación de poder y la violación de la ley. Que como puede verse no reducía a este recurso al simple contraste con la legalidad y precisamente, también por estas razones, se habló de ese recurso como un instrumento de defensa de la moralidad administrativa. Así MERKL pudo hablar de que la justicia administrativa se distingue por su función, según que le incumba examinar la juridicidad o el uso que se haya hecho del poder discrecional. En el primer caso, se analiza si el acto administrativo concuerda con el derecho que era de aplicar al producirse el acto. En el segundo, se examina el uso que se haya hecho del arbitrio permitido por el derecho
referente al acto, examinándose por tanto la acomodación al fin. La fiscalización jurídica trata de sustituir el acto contrario al derecho por otro que concuerde con él. La fiscalización del arbitrio trata de sustituir el acto jurídicamente correcto pero contrario al fin, por otro acto igualmente correcto pero al mismo tiempo más adecuado, es decir, sustituirlo por un acto no solamente justo jurídicamente, sino también ética o políticamente Pues bien, y desde esta concepción que, como se sabe, ha sido objeto de una ardua y fructífera polémica en tiempos recientes, los tribunales contencioso-administrativos han ido progresivamente acogiendo el control de la actuación administrativa no sólo en base a la letra de la ley, sino, mucho más allá, en base a los principios que hemos denominado como institucionales o regulativos del ordenamiento jurídico.
