Gaceta Penal y Proc. Penal (PE) - Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario en El NCPP

ALEX GUERRERO SÁNCHEZ

Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal

GACETA &

procesal penal

DETENCIÓN, COMPARECENCIA Y ARRESTO DOMICILIARIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2013 5,790 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. © Alex Guerrero Sánchez

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2012-15368 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-031-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221200935

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Carlos Francisco Hidalgo De La Cruz DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Henry Marquezado Negrini

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Prólogo A pedido del doctor y amigo Alex Ricardo Guerrero Sánchez realizamos el prólogo de su libro titulado “Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal. Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario”, lo cual hacemos con el mayor agrado por ser un texto muy bien elaborado y por el esfuerzo personal que implica el desarrollo del mismo. El presente libro es un trabajo realizado de forma seria y profunda respecto de una institución relevante en nuestro ordenamiento jurídico, no solo desde el punto de vista jurídico sino también práctico, dado que se analiza una institución que restringe un derecho fundamental de toda persona como es la libertad de movimiento. El autor, en su obra, parte de la premisa de que la libertad personal, concretamente la libertad de locomoción, es un elemento vital en un Estado social y democrático de Derecho; lo cual si bien es una premisa por todos conocida, parece ser que en algunos casos los operadores judiciales no toman la debida seriedad al restringir dicha libertad sin mayor motivación. En el inicio de un proceso penal se tienen que establecer dos tipos de medidas coercitivas, las personales y las reales. En el presente trabajo se hace referencia a una medida coercitiva personal como es el arresto domiciliario, que tiene como finalidad primordial asegurar la presencia del imputado en el proceso y, de esta manera, asegurar la búsqueda de la verdad. A partir de la premisa de que la libertad de locomoción es un derecho fundamental, el autor reconoce que dicha libertad no puede ser ilimitada. Si bien el Derecho Penal subjetivo reconoce al Estado el ius puniendi, esto es, la posibilidad de poder aplicar una sanción a la persona que transgrede el Derecho Penal objetivo –las leyes penales–, este derecho no puede ser ilimitado, es decir, se le establecen restricciones al Estado. De igual manera

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez

en materia procesal penal, las medidas coercitivas personales deben ser limitadas en base a principios que se deben respetar, como bien se expone en el presente libro; así tenemos la excepcionalidad, provisionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Solo respetando dichos principios se debe permitir en un proceso penal establecer medidas limitativas a la libertad de locomoción. Sobre la base de lo indicado, el autor analiza la institución del arresto domiciliario. El desarrollo y esquema del libro es bastante adecuado y claro. En el capítulo I se desarrollan las medidas cautelares, no solo haciendo referencia a los principios que deben guiar el establecimiento de estas medidas, sino también se expone el planteamiento que asume el Tribunal Constitucional con relación a dicha medida. En el capítulo II se desarrolla la comparecencia, dado que en nuestro ordenamiento jurídico la institución del arresto domiciliario se establece dentro de una de las medidas de comparecencia. En este capítulo deja claro el autor que su posición es que el arresto domiciliario es una restricción a la libertad de locomoción, poniendo sobre el tapete la discusión generada con relación a si se debe aceptar la equivalencia de un día de arresto domiciliario por un día de detención. En el tercer capítulo se desarrolla la detención domiciliaria, no solo desde el punto de vista doctrinario, sino también conforme al Código Procesal Penal, la posición del Tribunal Constitucional, así como el análisis de la Ley de Vigilancia Electrónica Personal, Ley Nº 29499 de enero de 2010. En este capítulo el autor reafirma su posición en el sentido de que el arresto domiciliario es una medida de privación de la libertad de locomoción y, asimismo, indica que su posición es que cuatro días de arresto domiciliario deben equivaler a un día de detención. En el cuarto capítulo se desarrolla la detención judicial provisional, analizándose la detención preliminar judicial, la prisión judicial preventiva, la detención de particulares –arresto ciudadano– y la retención. En el capítulo quinto se analiza el tratamiento jurisprudencial de la comparecencia con arresto domiciliario, donde no solo se hace referencia a la jurisprudencia nacional sino que respecto de cada sentencia se indica la posición del autor.

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Finalmente, la obra contiene un análisis de resultado estadístico con relación a la figura del arresto domiciliario, con lo cual se refuerza la conclusión final en el sentido de que la medida de arresto domiciliario no se está aplicando adecuadamente y que, en gran medida, se ha recurrido a la misma por intereses políticos y por razones mediáticas, proponiendo el autor un desarrollo adecuado de dicha institución en la aplicación judicial. Por todo lo indicado, el presente libro es un texto de consulta necesario en cuanto a estas instituciones procesales, que por diversas razones de índole política fue materia de diferentes comentarios no solo por los operadores judiciales sino también por la doctrina nacional. No me queda más que agradecer al Dr. Alex Ricardo Guerrero Sánchez por la deferencia a mi persona para escribir estas líneas, deseándole que su trabajo sea el inicio de posteriores investigaciones tan necesarias en nuestro país.

Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES

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Introducción: Las medidas de coerción personal en el proceso penal

En el presente trabajo se examina en detalle el significado de la libertad de locomoción como derecho fundamental de la persona y las implicancias de su menoscabo. El derecho a la libertad se encuentra consagrado en el artículo 2, incisos 11 y 24 de la Constitución Política del Estado. La libertad es un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Sin embargo, este derecho no es absoluto, pues se puede limitar, entre otros supuestos, por medio de distintas medidas cautelares, las cuales deben imponerse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, cumpliendo una función de aseguramiento, al estar destinadas a evitar el peligro que puede afectar a la efectividad de los fines del proceso. Mixán Máss señala que “la doctrina de las medidas coercitivas en el procedimiento penal se sintetiza en los criterios rectores específicos ampliamente divulgados: indispensabilidad, excepcionalidad, legalidad, evocabilidad, reformabilidad, temporalidad, proporcionalidad, judicialidad, motivación específica, sustituibilidad, acumulabilidad y prueba razonable de que el imputado es autor o partícipe”[1]. Pese a lo dicho, se puede apreciar en nuestra realidad que las medidas coercitivas personales no se utilizan de forma adecuada por la judicatura, ni ciñéndose a lo establecido en la normativa procesal penal, lo que pone en

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MIXÁN MÁSS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ankor, Trujillo, p. 356.

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evidencia una política criminal discordante con el ordenamiento procesal penal. Nuestro ordenamiento jurídico procesal penal contempla, entre las medidas de coerción personal, a la detención judicial preventiva y al arresto domiciliario. Con relación a la primera, se abordará su variada problemática, en especial la relativa a sus límites y a los diversos criterios que permiten establecer su plazo máximo de duración. En cuanto al arresto domiciliario, se tomará en cuenta que esta institución no ha sido debidamente comprendida por nuestros operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados), ni tampoco por los académicos o teóricos del Derecho, desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal; lo que ha ocasionado en la praxis su aplicación errónea y la emisión de resoluciones que no se ajustan al marco de lo establecido por los Códigos Procesales Penales de 1991 y de 2004. Esta indebida aplicación ha originado, además, la sensación en la sociedad de que los beneficios del arresto domiciliario son aplicables solo para los encausados con poder político o mediático, o con la capacidad para influir en las decisiones de los operadores del Derecho. Precisamente, el desarrollo del presente trabajo se iniciará con el estudio de los conceptos y las categorías concernientes a las medidas coercitivas personales, a partir de los cuales se abordarán los problemas relativos al arresto domiciliario, fundamentalmente su naturaleza jurídica, su ámbito de aplicación, su funcionalidad en la práctica judicial y sus implicancias en la solución de supuestos concretos. De se modo, se propondrán criterios jurídicos adecuados para la comprensión de esta institución y su aplicación práctica. En el plano jurisprudencial, nuestro ámbito de estudio abarcará sentencias del Tribunal Constitucional (en procesos de hábeas corpus que cuestionan medidas de coerción personal), ejecutorias de la Corte Suprema de Justicia, resoluciones emitidas en los distritos judiciales de Lima, Lima Norte y El Callao, así como casos resueltos durante el periodo de vigencia de los Códigos Procesales Penales de 1991 y de 2004. Todo ello permitirá establecer la naturaleza, fundamentos y funciones del arresto domiciliario en el ordenamiento procesal penal peruano, así como el nivel de aplicación adecuada. Alex GUERRERO SÁNCHEZ 10

Estudio preliminar: Las medidas cautelares personales y el principio de proporcionalidad en el proceso penal

1. GENERALIDADES El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se diseñó con la finalidad de contar con un proceso penal eficiente en la persecución del delito, pero que a la vez garantice los derechos de las partes que intervienen en él, propósito de muy difícil consecución con el Código de Procedimientos Penales de 1940 (en lo sucesivo C de PP de 1940)[1], a pesar de sus sucesivas modificaciones, que en algunos casos lo acompasaron a la posterior normativa constitucional y en otros lo alejaron de ella. El CPP de 2004, siguiendo a la corriente de reforma de los sistemas procesales penales de los países de América Latina, se adhiere a una tendencia de carácter acusatorio de rasgos adversariales, y garantista, buscando compatibilizarse con el programa penal de nuestra Constitución Política, para lo cual instaura una serie de garantías que rigen para todas las partes del proceso. Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamientos jurídicos tienen muchas características en común, como la introducción de juicios orales y públicos, el fortalecimiento del Ministerio Público, o la decisión de poner al fiscal, en lugar del juez, a cargo de la investigación del delito. Igualmente se reconocen mayores derechos a los imputados frente a la Policía y desde las primeras diligencias de investigación, se permiten

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Las cargas más pesadas con las que arrastra el sistema de justicia penal basado en el C de PP de 1940 es su lentitud para resolver los conflictos que llegan a él. La imagen recurrente del proceso penal está vinculada a la morosidad de los trámites, a la repetición innecesaria de diligencias, a la abultada carga procesal, a las actitudes burocráticas de los operadores e, incluso, a la conducta –muchas veces– dilatoria de las partes. Y claro está las afectaciones arbitrarias a los derechos de los imputados, y también –no podemos dejar de mencionarlo– a los derechos de las víctimas.

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mecanismos de negociación y resolución alternativa de conflictos, y se expande el rol y la protección de la víctima en el proceso penal[2], entre otros cambios. De la misma forma, este proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia el conflicto penal, sino también a la implantación de una mayor racionalidad en la intervención penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales, con lo que hace palmaria la relación existente entre la Constitución y el sistema penal[3]. Ello en tanto el respeto de los derechos fundamentales fijados por la Constitución Política en el ámbito del proceso penal sirve como baremo para establecer el carácter liberal o autoritario de un Estado[4]. En ese orden de ideas, y frente al uso y abuso que se hacía en el sistema mixto de la prisión preventiva, la reforma procesal penal que viene imponiéndose, busca reconocerle su verdadera naturaleza (medida cautelar no punitiva), a la par que pretende tornar eficaces los principios que legitiman

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Similar: LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia”. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 4. En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar claro que la Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79. Sobre la relación entre el sistema penal y el Derecho Constitucional véase ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Máximo. “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites”. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Véase también, sobre la relación entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim. En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución. Reflexiones en torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”. En: CUAREZMA TERÁN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Santo Domingo, 2011, p. 472 y ss. BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133. En este sentido se ha dicho que “la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de una constitución” (GOLDSCHMIDT citado por ARMENTA DEU, Teresa. “Principios y sistemas del proceso penal español”. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermín (coordinadores). El nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57. En la misma línea Roxin ha señalado gráficamente que el Derecho Procesal Penal es el “el sismógrafo de la Constitución del Estado”. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10).

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su imposición, tales como los de excepcionalidad, provisionalidad, legalidad, instrumentalidad, entre otros, con respeto al derecho a la presunción de inocencia y los presupuestos que condicionan su imposición, especialmente el denominado peligro procesal. Ahora bien, para lograr el objetivo planteado resulta trascendental tomar en cuenta un principio que se ha convertido en pieza fundamental del actual engranaje del proceso penal con el orden constitucional: el de proporcionalidad. Y es que dicho principio, es el principal contenedor del poder punitivo del Estado, en tanto su aplicación implica, en primer término, verificar si la medida cautelar a adoptarse resulta idónea y necesaria en un caso en concreto, y principalmente sopesar o ponderar su aplicación y la afectación de un derecho fundamental; logrando con ello limitar la arbitrariedad en el uso de los instrumentos penales con que cuenta el Estado. Bajo el contexto reseñado, en las siguientes líneas realizaremos unas breves anotaciones sobre la regulación de la medidas cautelares personales reguladas en el CPP de 2004, para posteriormente enfocarnos en esbozar algunas ideas sobre el principio de proporcionalidad y su implicancia en el uso de las medidas cautelares, en especial de las personales.

2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CPP DE 2004 Es común sostener que el proceso penal es el cauce institucional para la aplicación del ius puniendi del Estado, es decir, tiene como objeto la aplicación o realización del Derecho Penal material (con respeto a un conjunto de garantías procesales), puesto que no resulta posible una aplicación extrajudicial de la pena. Ahora bien, muchas veces en el marco de ese proceso penal resulta inevitable la “restricción” –entiéndase aquí como cualquier limitación– de derechos fundamentales como elemento para lograr la finalidad antedicha. Así, ya desde los actos de investigación, realizados en sede fiscal o policial, existen por un lado, diversos instrumentos que se imponen con la finalidad de obtener fuentes de prueba para el esclarecimiento de los hechos y, por otro lado, medidas que se adoptan para asegurar el correcto desarrollo del proceso, ya sea para que este pueda llegar a su fin o para procurar que el material probatorio obtenido no pueda verse afectado. En ese contexto el CPP de 2004, ha diferenciado, formalmente, la restricción (limitación) de derechos con motivo de la persecución penal, según 13


busque, por un lado, “fines de esclarecimiento”, y por otro lado, fines de prevención de “riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, o trate de evitar “la obstaculización de la averiguación de la verdad y del peligro de reiteración delictiva” (artículos 202 y 253.3 del CPP de 2004). Unas serán medidas instrumentales restrictivas de derechos y otras medidas provisionales con función cautelar, aseguradora de la prueba o tuitivo-coercitiva[5]. Las medidas “restrictivas” y las medidas “cautelares” restringen derechos, sin embargo, la finalidad que persiguen es distinta, así las primeras tienen una orientación probatoria, pues buscan asegurar fuentes de prueba para que sean tomadas en cuenta en el juicio oral. Las cautelares poseen una finalidad de aseguramiento de los fines del proceso, de allí que su utilización se reserve para casos en los que se determine la existencia de peligro procesal[6]. Entonces, el nombre de limitativas de derechos puede ser aplicado a ambas medidas, sin embargo, con base en sus distintas finalidades, se ha llegado a sostener que es a las medidas utilizadas con fines probatorios a las que se debe denominar medidas limitativas de derechos o medidas de coerción probatoria. El CPP de 2004, por su parte, las designa como medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos[7], en tanto estos actos –como ya hemos mencionado- están destinados a buscar fuentes de prueba que luego se introducirán en el proceso penal a través de medios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba documental. Y se reserva el nombre de medidas cautelares o coercitivas para aquellas que se imponen al imputado con la finalidad de asegurar su presencia en el proceso penal y/o evitar que obstruya la investigación que se lleva a cabo

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Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 314. Véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Medidas restrictivas de derechos en la búsqueda de pruebas: presupuestos para su imposición en el CPP de 2004”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador). La prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 351. Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de 2004 son: a) Control de identidad procesal; b) Controles policiales públicos en delitos graves; c) Video vigilancia; d) Inspecciones o pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas; e) Retención de personas (por un máximo de cuatro horas, pudiendo extenderse por mandato judicial); f) Registro de personas; g) Intervención corporal de personas; h) Allanamiento; i) Exhibición forzosa de bienes; j) Incautación de bienes; k) Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados; l) Interceptación e incautación postal; m) Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones; n) Aseguramiento e incautación de documentos privados; o) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria; p) Clausura o vigilancia de locales; q) Inmovilización.

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para la búsqueda de la verdad. Como dice Rosas Yataco: “Las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de los derechos (personales o patrimoniales) del inculpado o de terceras personas, que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del proceso penal tendientes a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser la actuación de la ley sustantiva en un caso concreto, así como la búsqueda de la verdad sin tropiezos”[8]. Se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede implicar la libertad de la persona, con relación al descubrimiento de la verdad, por una parte, y a la actuación de la ley sustantiva, por la otra[9]. Clariá Olmedo, al respecto, señala que: “En su conjunto, la actividad coercitiva se integra por una variedad de actos independientes regulados por la ley procesal, que tienden a asegurar la efectiva satisfacción del resultado del proceso en cada una de sus fases fundamentales, evitando el daño jurídico que podría sobrevenir sino se alcanza los fines perseguidos, (…) sea para adquirir y hacer eficaz la prueba a rendirse, para impedir la detención del proceso, o para que se cumpla la pena tanto privativa de la libertad como económica y otras condenas (civil, costas, etc.), ya impuestas o que podrían imponerse”[10]. Las medidas coercitivas personales que prevé el CPP de 2004 son las siguientes: a) La detención: que a su vez se divide en: i) La detención preliminar judicial, y ii) La detención policial en flagrancia; b) El arresto ciudadano; c) La prisión preventiva; d) La comparecencia: la que a su vez se divide en: i) La comparecencia simple y ii) La comparecencia con restricciones; y e) La internación preventiva.

[8] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2003, p. 466. [9] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511. [10] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 200.

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No realizamos un análisis detallado de las medidas coercitivas anotadas, en tanto ello no correspondería con la naturaleza de este estudio, y en tanto dicho análisis se realizará en las páginas posteriores de la presente obra. Sin embargo, sí conviene realizar ciertas aclaraciones, con respecto al esquema formulado y de esa manera evitar posibles equívocos sobre su comprensión, especialmente en lo referente a la detención. En primer lugar dejemos por sentado, y solo a manera de acotación, que todas las medidas cautelares personales para su imposición tienen como presupuestos el fumus delicti comissi y el periculum in mora o peligro procesal: A) Fumus delicti comissi: Por este presupuesto –equivalente al fomus boni iuris del Derecho Civil– se debe, en primer lugar, constatar la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y, en segundo lugar, analizar el índice de certidumbre y verosimilitud (que debe ser de muy alto grado de probabilidad) acerca de la intervención del imputado[11] en dicho hecho delictivo. Ahora bien, no se requiere un grado exhaustivo y profundo de la materia controvertida, basta un conocimiento con un alto grado de probabilidad. De acuerdo al estadio de las investigaciones y del proceso, se requiere una sospecha razonada de la ocurrencia del delito y de la intervención del imputado en él, pues la certeza aparecerá ulteriormente en el juicio y posterior sentencia. Sobre esto último tomamos en consideración que una cosa es la base probatoria para privar de la libertad cautelarmente y otra la base probatoria para condenar, existiendo entre ellas una notoria diferencia, pues en la prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado la verdad material con grado de certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener, solo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del

[11] “Imputar en sentido técnico, es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar a alguien como posible autor de una acción delictiva poniendo, en principio, esta a su cargo (policía o fiscal). Se trata de un tipo de intervención que, obviamente no puede ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o golpes de intuición, sino que ha de contar con un soporte de datos o indicios, dotados de la objetividad precisa para que resulten comunicables a terceros y susceptibles de comprobación en un proceso penal. Pues toda imputación está preordenada a la apertura de un trámite de esta clase” (ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Las garantías del imputado en el proceso penal”. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia. Nº 6, UNAM, México D.F., 2005, p. 14).

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delito imputado, en la cual habrá un mayor grado de duda o incertidumbre objetiva, al no haberse acopiado todo el material probatorio a valorarse. B) El periculum in mora: Es el peligro procesal, constituido por el peligro de fuga y la posibilidad, cierta y demostrable, de que el imputado pueda perturbar la actividad probatoria. De modo que se debe verificar –con un grado de certeza– la presencia de situaciones de las que se infiera racionalmente que el ciudadano no acudirá si fuera llamado al esclarecimiento de los hechos en el que se presuma su participación (citación de comparecencia), o en supuestos en que es razonable pensar que pueda estar determinado a alterar los medios de prueba o los elementos de prueba que lo involucran, o influirá en otros para que dispersen o desvanezcan los vestigios de su presunta participación en los hechos en los que se le involucra. Por otro lado, se viene suscitando una controversia en torno a la regulación que sobre la detención hacen tanto la Constitución Política como el CPP de 2004, en tanto este último no solo agrega una modalidad de detención (el “arresto ciudadano”) que no está recogida en nuestra Ley Fundamental, sino que además la estaría contraviniendo[12]. Veamos este aspecto. Conforme al artículo 2.24.f ) de la Constitución Política resulta legítimo detener a una persona en dos supuestos: cuando se trate de una detención por mandato judicial escrito y debidamente motivado (lo que se conoce como detención preliminar judicial), y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales[13]. Cualquier otra hipótesis, que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria (que ya no es una detención) deviene en inconstitucional y, por ende, cuestionable vía hábeas corpus, de acuerdo a lo establecido en el artículo 200.1 de la Constitución y en el artículo 25.7 del Código Procesal Constitucional.

[12] Véase más ampliamente: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013. [13] Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “La Constitución Política del Perú ha previsto en su artículo 2, inciso 24, parágrafo f), los supuestos en los cuales puede reputarse una restricción de la libertad legítima o constitucional: (…) Toda persona tiene derecho (…) a la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia (…) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Como se puede apreciar la posibilidad de detención ha sido reservada a los órganos jurisdiccionales con motivo de un proceso judicial o a la Policía Nacional del Perú en cumplimiento de sus roles prescritos en el artículo 166 de la propia lex legum, a saber, prevenir, investigar y combatir la delincuencia”. (STC Exp. Nº 01757-2011-PHC/TC, f. j. 2).

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En este sentido el Tribunal Constitucional peruano sostiene que: “Esta norma constitucional [artículo 2.24.f ) de la Constitución Política] debe ser interpretada de manera teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias [detención por mandato judicial motivado y flagrancia delictiva] antes mencionadas”[14]. Por su parte, el CPP de 2004 en el Título II (Detención) de la Sección III (Medidas de coerción procesal) de su Libro Segundo (La actividad procesal) regula precisamente la detención, pero englobando a las siguientes figuras: i) La detención preliminar judicial (artículo 261); ii) La detención policial (artículos 259 y 260.2), y iii) El arresto ciudadano (artículo 260.1). Si sigue este esquema, podemos afirmar que el CPP de 2004, en principio, considera como modalidades de la detención a los “tres” institutos precitados, lo que contravendría lo estipulado en la Constitución, que como hemos visto reconoce solo “dos” modalidades (la detención preliminar judicial y la detención policial); sin embargo, de un análisis más concienzudo del Código, podemos concluir que el arresto ciudadano no constituye strictu sensu una forma de detención, sino que se trata de una medida de restricción menos lesiva que ella. La detención comprende solo dos modalidades: la detención preliminar judicial y la detención policial, acorde con el artículo 2.24.f ) de la Constitución Política, y el arresto ciudadano se compatibiliza con nuestra Norma Fundamental, en tanto su fundamento constitucional sería el artículo 2.24.b), en la cual se prescribe que se permiten restricciones a la libertad personal cuando estas sean establecidas por la ley. Para un cabal entendimiento de la postura sostenida resulta necesario traer a colación el principio de unidad de la Constitución, por el cual esta no puede ser interpretada aisladamente, sino tomando en cuenta las demás disposiciones constitucionales. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este principio implica considerar a la Constitución como un todo armónico y sistemático[15], entendiendo que es un ordenamiento en sí mismo compuesto por una pluralidad de disposiciones que forman una unidad de conjunto y

[14] STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2. [15] STC Exp. Nº 5854-AA/TC, f. j. 12.a.

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de sentido[16]. Así, se señala que dentro de la Constitución no pueden existir contradicciones, incongruencias[17] ni antinomias[18]. En ese sentido, la Constitución debe interpretarse sistemáticamente, de modo integral, de modo que el análisis de un precepto constitucional debe efectuarse tomando en consideración los demás dispositivos constitucionales pertinentes. Siendo así, entonces, resulta correcto al momento de analizar el artículo 2.24.f ) de la Constitución, conjugarlo con el artículo 2.24.b), donde se prescribe que “no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”[19]. Y es que es en este último dispositivo constitucional donde encuentra cobijo el arresto ciudadano, pues lo que los particulares realizan es una retención del delincuente y una restricción temporal de su libertad, a efectos de entregarlo a la autoridad policial. Esta postura toma como base la diferenciación –que ha establecido el Tribunal Constitucional– entre los conceptos de privación de libertad y restricción de la libertad, supuestos previstos, respectivamente, en los artículos

[16] [17] [18] [19]

STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 23. STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC, f. j. 5. STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 24. Para efectos de lo que se debe entender por ley, conviene recurrir a lo sostenido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 7: “(…) este colegiado ha establecido cuando menos dos límites a la restricciones de los derechos fundamentales. En primer lugar, un límite formal, en el sentido de que toda restricción a los derechos fundamentales solo puede realizarse mediante ley del Congreso (principio de legalidad de las restricciones) y, en segundo lugar, un límite sustancial, en la medida en que las restricciones de los derechos fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad consignado en el artículo 200 in lne de la Constitución”. También es pertinente tener presente el sentido interpretativo dado por la Corte IDH a la expresión “leyes”, conforme al artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que estableció lo siguiente: “27. [L]a Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el Derecho interno de cada Estado”. Sin embargo, la Corte acotó además que: “36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención”. (Opinión Consultiva OC.6/86 del 9 de mayo de 1986, solicitada por el Gobierno de la República del Uruguay). En consecuencia, conforme a la interpretación de la Constitución efectuada por el Tribunal Constitucional, y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, solo la ley en sentido formal expedida por el Congreso de la República puede establecer límites a los derechos fundamentales. Además, existe la posibilidad de admitir dicha limitación contenida en un decreto legislativo expedido por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas, siempre y cuando esté autorizado en forma expresa por la Constitución y en la ley autoritativa.

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2.24.f )[20] y 2.24.b)[21] de la Constitución[22]. Así, el supremo intérprete de la Ley Fundamental ha estipulado que la garantía de jurisdiccionalidad y el deber policial de detener en flagrancia no se extienden “a cualquier supuesto de restricción, sino que está directamente relacionada con la detención de una persona, es decir, con medidas que supongan una privación de la libertad”, concluyendo que ese no es el caso del arresto simple ni del arresto de rigor en el ámbito de la sanciones disciplinarias a los efectivos policiales, “que más bien constituyen o implican una restricción de la libertad”, por lo que resultaba aplicable el precepto según el cual “no se permite forma de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley [artículo 2.24.b) de la Constitución]. Es por ello que, “en principio, no es inconstitucional que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y jerarquía castrense”. Estos criterios expuestos sirven para determinar la constitucionalidad del arresto ciudadano, en tanto esta figura, “pese a su ubicación sistemática, no es propiamente una detención sino una forma más leve de restricción de la libertad personal. Es posible hacer tal distinción si se tiene en cuenta que únicamente está autorizada con fines de entrega inmediata del arrestado a la autoridad policial más cercana, así como también que en ningún caso faculta su encierro o privación de la libertad en lugar público o privado mientras permanezca en manos del ciudadano aprehensor”[23]. De esta forma el arresto ciudadano no constituye una detención en los términos que propone la Constitución en su artículo 2.24.f ) ni configura una limitación absoluta e intensa de la libertad personal, como sería la detención[24]; sino que se trata de una restricción de este derecho conforme al artículo 2.24.b) de nuestra Ley Fundamental.

[20] “Nadie podrá ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. [21] “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”. [22] El supremo intérprete de la Constitución ha indicado que: “el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución implícitamente diferencia lo que es un supuesto propio de una restricción de la libertad personal, de aquel que constituye una privación de libertad”. (STC Exp. Nº 7039-2005-PHC/TC, f. j. 17). [23] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El arresto ciudadano. ¿Una renuncia del Estado al monopolio de la violencia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 153. (el resaltado es nuestro). [24] Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal (detención, privación y restricción de la libertad). Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 142.

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La citada norma constitucional [artículo 2.24.b)] autoriza la restricción de la libertad personal en los casos establecidos en la ley; en este caso, la ley en virtud de la cual se está disponiendo la restricción de la libertad personal es el Decreto Legislativo Nº 957 (CPP de 2004), que en su artículo 260 regula al arresto ciudadano como uno de esos supuestos de restricción de la libertad personal[25]. Bajo esta argumentación el arresto ciudadano se constituye en una aprehensión ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia de las agencias de persecución, que solo debe durar el tiempo estrictamente necesario para poner a disposición de la Policía a los presuntos autores o sospechosos del delito, no facultando al particular a realizar un uso excesivo de fuerza natural. Debe entenderse, entonces, el arresto ciudadano como una labor complementaria de colaboración con la administración de justicia. En ese orden de ideas, la constitucionalidad del arresto ciudadano también depende de que se le considere como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, su dictado obedece a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que lo puedan justificar. Por la subsidiariedad, el arresto ciudadano constituye una aprehensión ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia (en el lugar y tiempo del delito flagrante) de las agencias de persecución formales[26]. El carácter de medida provisional se manifiesta como una transitoria y brevísima privación de la libertad, para la entrega inmediata del arrestado a la Policía; y el carácter proporcional exige

[25] Otro supuesto de restricción de la libertad personal amparado por el artículo 2.24.b) de la Constitución cuando la policía puede conducir a una persona a la dependencia policial más cercana con fines de identificación, así en el 205.4 del CPP de 2004 se señala que: “En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia policial más cercana para exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse”. Otra medida restrictiva de la libertad personal es el caso de las retenciones policiales (artículo 209 del CPP de 2004) por el cual la Policía, por sí –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquel, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. La retención solo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos. [26] En ese sentido Peña Cabrera Freyre indica que: “El ‘arresto ciudadano’, ha de ser entendido como un mecanismo ‘complementario’ o dígase ‘subsidiario’, de la justicia penal, donde la persecución penal está conformada por el Ministerio Público y la PNP; esto quiere decir, que esta institución ha de operar, cuando por ciertos motivos, no puede tomar lugar los medios de control social formales con los que cuenta el Estado para hacer frente a la delincuencia”. (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Límites al arresto ciudadano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 14).

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que su ejecución permita ser el instrumento adecuado para el aseguramiento de los fines del proceso penal[27]. De esta forma, se entiende que el arresto ciudadano es un medio de colaboración –enfatizamos excepcional– de los ciudadanos con la Policía Nacional del Perú, quien sigue teniendo el rol principal de velar por el orden interno (seguridad ciudadana), rol que no puede ser asumido de modo general por un particular. Se entiende, finalmente que se requiere la inmediatez personal y temporal para que exista flagrancia, y la necesidad urgente de actuación policial, siendo ante la ausencia de esta que el ciudadano podrá proceder a realizar la detención. Por otro lado, en donde cobra especial relevancia el principio de proporcionalidad es en la prisión preventiva, que de todas las aludidas medidas es la más aflictiva. Debe imponerse como último recurso entre todas las medidas posibles, es decir, deberá hacerse uso de ella únicamente cuando las demás medidas coercitivas resulten ineficaces para contrarrestar el peligro procesal patente en el caso en concreto. Ello conlleva a que las otras medidas no hayan superado el test de proporcionalidad, resultando inidóneas para neutralizar el peligro procesal existente, requiriéndose, por lo tanto, acudir a una medida mucho más restrictiva en el caso en particular.

3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU RELEVANCIA EN LA IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES Este principio es uno de los pilares básicos sobre los cuales se asienta la legitimidad del ius puniendi estatal[28], su actual importancia ha hecho, en el

[27] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004”. En: URQUIZO VIDELA, Gustavo (coordiandor). Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 163. [28] Si bien el principio de proporcionalidad cobra mayor relevancia en el campo del Derecho Penal y sobre todo en el proceso penal, su radio de acción abarca todas las ramas del Derecho, pues –como ha dicho El Tribunal Constitucional– el principio de proporcionalidad es un expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyección del principio de proporcionalidad como “principio general” se fundamenta también

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ordenamiento jurídico nacional[29], a que esté expresamente regulado en el CPP de 2004. Así, el artículo VI de su Título Preliminar establece que: “(…) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”. Por su parte, el artículo 203.1 del mismo Código hace referencia a que las medidas que disponga la autoridad, con relación con la búsqueda de pruebas y a la restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al principio proporcionalidad. En el mismo sentido el artículo 253.2 prescribe que: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”. Esta importancia del principio de proporcionalidad en el campo del Derecho Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que tiene lugar en el seno del proceso penal y la consiguiente afectación de los derechos fundamentales de aquel, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.[30]. Y es que resulta imprescindible tomar siempre en consideración que toda intervención en el ámbito de los derechos que implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia, directa o indirectamente conectado a la propia constelación de valores en que reposan los derechos[31]. Como

en la consideración de que se trata de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige “concretas exigencias de justicia material” que se proyectan a la actuación no solo del legislador, sino de todos los poderes públicos. Véase la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199. [29] Resulta interesante recordar que en el tratado por el que se proponía una “Constitución para Europa”, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado por todos los Estados miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la siguiente formulación en su artículo: “Artículo II-112.- Alcance e interpretación de los derechos y principios. 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás” (resaltado añadido). [30] Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999, p. 83. [31] PRIETO SANCHÍS, Luis. “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”. En: ORTEGA, Luis / DE LA SIERRA, Susana (coordinadores). Ponderación y Derecho Administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.

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afirma Haas: “[E]l principio de proporcionalidad significa que el sí y el cómo de una persecución penal de parte del Estado debe por principio encontrarse en una relación adecuada con la gravedad y la importancia del delito. La intensidad de la sospecha debe justificar las medidas respectivas, y estas últimas, a su vez, deben ser indispensables y, en general, razonables”[32]. En ese orden de ideas, en lo referente a la prisión preventiva, el principio de proporcionalidad –sostiene Odone Sanguiné– funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo Estado de Derecho, y tiene la función de conseguir una solución del conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz. Así, los legisladores, jueces o aplicadores del Derecho deben respetarlo para equilibrar y delimitar el punto medio entre estos derechos opuestos que entran en conflicto, por cuanto no cabe hablar de aplicación matemática de la normativa referente a este instituto. El principio de proporcionalidad parte de la jerarquía de valores constitucionalmente consagrada, que presupone como principio supremo el del favor libertatis[33]. En lo concerniente al empleo de la prisión preventiva o de cualquier otra medida coercitiva, solo estará legalmente justificado cuando existan motivos razonables y proporcionales para ello[34]. Se ha considerado generalmente que los motivos para el dictado de la prisión preventiva son el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la verdad, sin embargo, aún puede no hallarse justificada si su utilización es desproporcional por existir otras medidas coercitivas menos aflictivas que contrarresten dichos peligros con la misma eficacia. En efecto, puede suceder que la prisión preventiva persiga un fin legítimo, como evitar el peligro de fuga, pero su aplicación resultar desproporcionada porque, en el caso particular, la función que persigue puede lograrse con otra medida menos grave, por ejemplo, con la comparecencia restringida.

[32] HAAS, Evelyn. “Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemán”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 207. [33] SANGUINÉ, Odone. La prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 168. [34] En este sentido la STC Exp. Nº 01356-2010-PHC/TC, f. j. 4: “Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado”.

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Como tiene dicho Del Río Labarthe: “Si existe consenso en que la libertad personal puede restringirse con el propósito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este caso no afecta la presunción de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de análisis para establecer cuál es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro procesal que se presenta. Aquí opera el principio de proporcionalidad y la necesaria aplicación excepcional y subsidiaria de la privación cautelar de libertad”[35]. Por el principio de proporcionalidad se busca una equivalencia entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal[36]; de ello también se deriva que la violencia ejercida con la prisión preventiva nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión[37]. De lo que se trata es de impedir que la situación en la que se haya inmersa el imputado, que aun merece el trato de inocente, sea peor que la de la persona ya condenada, es decir, de evitar que la coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza la prisión preventiva cuando se trate de delitos en los que no está prevista una pena de privación de la libertad, o cuando en el caso concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo; asimismo, su duración tampoco puede ser mayor que la sanción penal sustantiva que eventualmente pueda ser impuesta. En un caso concreto, el juzgador debe considerar si es probable que se aplique una pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena será de cumplimiento efectivo. Si es así, debe realizar una comparación entre la medida de coerción y la pena eventualmente aplicable al caso, pero esta

[35] DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 104. [36] ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año 2, Nº 3. Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 146. [37] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 201. Similar BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”, En: Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 152, “las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurídico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sanción penal sustantiva”.

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comparación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable según las circunstancias particulares del caso. Por otro lado, el principio de proporcionalidad, en su versión europea, que es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia[38], ha sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye a su vez un criterio para la fundamentación de las decisiones judiciales que versan sobre los mismos. De este modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes con la Constitución, y como una herramienta para brindar razones de lo decidido[39]. Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto[40]; subprincipios que incluso han servido para dar una definición del principio de proporcionalidad en los siguientes términos: es “el principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los

[38] Como explica AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. En: CARBONELL, Miguel / GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Palestra del Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y críticas a la jurisprudencia constitucional. Nº 8. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su día hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán, es decir, la distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el ámbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias de 9 y 15 de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, recaídas en los Expedientes Nºs 003-2005-PI/TC (f. j. 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC (f. j. 32 y ss.) y 0014-2006-PI/TC (f. j. 42 y ss), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, está integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. [39] SAPAG, Mariano. “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite constitucional al poder del Estado: un estudio comparado”. En: Díkaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad de la Sabana, Bogotá, diciembre de 2008, p. 173. [40] El Tribunal Constitucional español, en el mismo sentido ha expresado que: “(...) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto”. (STC 169/2001, f. j. 9).

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posibles –ley del mínimo intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estricto, es decir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”[41]. Estos subprincipios son considerados como requisitos intrínsecos de toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en su previsión por el legislador, como en el de su adopción por el órgano correspondiente y en su ejecución.

3.1. Juicio de idoneidad Este juicio de adecuación, o llamado también mandato de idoneidad, implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Se observa que tiene dos exigencias: primera, que toda medida de intervención en los derechos fundamentales tenga un fin legítimo (identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental[42]); y, segunda, que sea idónea para favorecer su obtención (“se trata del análisis de una relación medio-fin”[43], de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”[44]). En cuanto a esta última exigencia se debe entender que para que un medio pueda ser considerado idóneo no se exige una eficacia absoluta respecto al logro de la finalidad perseguida[45], sino que la restricción es idónea si con su empleo la satisfacción de la finalidad buscada se acerca o facilita al menos parcialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o simplemente, en los ca-

[41] BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, septiembre-diciembre 1994, p. 500. [42] AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. Ob. cit., p. 272. [43] STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata de una relación medio-fin”. [44] SSTC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42. [45] ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 9-25. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones de su concretización el ámbito de individualización de la pena”. En: Ius Et Praxis. Año 14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26.

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sos más claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecución del fin previsto por la norma. Como expone Bernal Pulido: “En este primer subprincipio se exige un mínimo y no un máximo de idoneidad. La formulación negativa de su concepto implica un mayor respeto del margen de acción del legislador, pues lo que se exige de sus medidas no es un grado óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección de un bien jurídico imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente inadecuada para contribuir a proteger un bien jurídico legítimo”[46]. “El respeto del principio de idoneidad –en palabras de Aguado Correa– exigiría que las restricciones de los derechos fundamentales previstas por la ley sean adecuados a los fines legítimos a los que se dirijan y que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la comprobación de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir el fin pretendido, ni en la adecuación objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que también requiere el respeto del principio de idoneidad por parte del órgano que decreta la medida, el cual no podrá perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley”[47]. Siguiendo con el ejemplo de la prisión preventiva, se ha dicho que esta tiene por finalidad asegurar, en casos extremos, el éxito del proceso; en tal sentido, busca evitar que el procesado evada la acción de la justicia e impedir que interfiera u obstaculice la investigación judicial (que puede manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, presión sobre los testigos, entre otros supuestos). Ahora bien, cabe plantearse la siguiente interrogante: ¿Tiene la finalidad aludida cobijo constitucional? En efecto, la finalidad cautelar (asegurar el éxito del proceso) de la prisión preventiva es constitucional. Nuestra Carta Magna, en su artículo 2.24.b), admite en casos excepcionales la restricción de la libertad ambulatoria, siempre y cuando esta se halle prevista en la ley (por ejemplo, el CPP de 2004). De todo esto aflora que la legitimidad de las medidas coercitivas personales, y concretamente de la prisión preventiva, se puede deducir de la norma constitucional antes citada.

[46] BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 234. [47] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999, p. 120.

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Este mismo razonamiento deductivo –sostiene Reátegui Sánchez[48]– se puede percibir en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2), cuando señala que: “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”; y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), cuando establece que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”. Estos mismos instrumentos internacionales reconocen el fin cautelar legítimo de las medidas coercitivas personales. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7.5 señala: la “libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9.3 prescribe: la “libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. Dando por aceptado el fin cautelar constitucional legítimo de las medidas de coerción personal, corresponde verificar si la medida cautelar personal es idónea para alcanzar dicho fin. Para ello tomaremos como ejemplo el caso de la prisión preventiva. Al respecto, siguiendo a Castillo Córdova[49], si la medida de prisión preventiva tiene como consecuencia la prisión del procesado, no hay problema en aceptar que con ella se impide totalmente que este pueda evadir la acción de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demuestra que la prisión preventiva no siempre asegurará “la no interferencia u obstaculización” de la justicia, se entiende que sí lo hace en buena medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la prisión preventiva es una medida idónea para la consecución del fin.

[48] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 124. [49] CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

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3.2. Juicio de necesidad Este juicio, también denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa” o “de mínima intervención”, importa la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas para el fin pretendido, la que signifique el menor grado de limitación a los derechos de la persona, esto es, la menos lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idóneas. Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza: i) la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii) el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental[50]. Esto no implica que se deba adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo la prohibición de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida restrictiva intensa en caso exista un medio alternativo por lo menos igualmente idóneo para lograr la finalidad perseguida y que, a la vez sea, más benigno respecto al derecho restringido. Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con respecto al juicio de necesidad: “impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado”[51]. Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en la medida que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces. De modo que la restricción al derecho afectado será injustificadamente excesiva si pudo haberse evitado a través de un medio alternativo menos lesivo, pero igualmente idóneo. En este sentido, el Tribunal Constitucional español sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la “luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia

[50] BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 234. [51] STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; STC Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.

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de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador”[52]. Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre los medios: el optado por el legislador, y el o los hipotéticos que se hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos[53]. En ese sentido, el artículo 253 numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo penal prescribe que “la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario (…)”. Bajo esta consideración, la restricción de un derecho fundamental (v. gr. la privación de la libertad procesal) solo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento de las medidas de coerción. En cuanto aquella desaparezca, por desvanecimiento de las razones que la determinaron, la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar o ser sustituida por otra medida más leve[54]. Si el principio de proporcionalidad, con base en el juicio de necesidad, obliga a utilizar a la prisión preventiva como ultimo recurso, esto implica que dicha figura cautelar debe ser considerada como una medida excepcional y subsidiaria. Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. De este modo, la prisión preventiva debe ser doblemente excepcional o, como ha dicho Del Río Labarthe, tener una “excepcionalidad reforzada”[55], en tanto se trata de la medida que restringe en mayor magnitud el derecho fundamental a la libertad personal de un procesado, lo que significa que debe ser impuesta

[52] STC español 55/1996, f. j. 8; STC 161/1997, f. j. 11; STC 136/1999, f. j. 28. [53] STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 8. [54] CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 189 (resaltados del original). [55] DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Requisitos, características y marco general aplicable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 159, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.

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de forma mucho más restringida[56] que cualquier otra medida coercitiva, es decir, debe ser la última ratio de las medidas coercitivas establecidas en la ley. Por otro lado, es menester recodar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado el carácter excepcional de la prisión preventiva, afirmando además que debe aplicarse solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa[57]. El Tribunal Constitucional peruano también ha tomado partida por el carácter excepcional de la prisión preventiva; en tal sentido sostiene que: “(…) por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general”[58], Agregando más adelante que: “Ello significa que su aplicación no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad física, mientras que su privación solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la pena”[59].

[56] [57] [58] [59]

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ah-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 199. Comisión IDH Informe Nº 12/96, párr. 84. STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 7. STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 11. También en la STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 4, cuando afirma que: “No obstante, la prisión provisional constituye también una seria restricción del derecho humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues, en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se justifica, en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello, la detención provisional no puede constituir

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Ahora bien, lo dicho implica tener en cuenta que la prisión preventiva es un instrumento que “coexiste” con otras medidas cautelares[60] destinadas también a proteger el desarrollo y el resultado del proceso penal (como la comparecencia simple y restringida, la detención domiciliaria, el impedimento de salida, o la suspensión preventiva de derechos), por lo que solo se podrá recurrir a la prisión preventiva en forma subsidiaria a estas, es decir, cuando en un caso concreto las otras medidas coercitivas no resulten idóneas para neutralizar el peligro procesal existente, recién se deberá acudir a la prisión preventiva. Como sostiene el Tribunal Constitucional: “el carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva (prisión preventiva), se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado”[61]. Si se logra el mismo propósito con otra medida menos gravosa, el juez está obligado a hacer uso de ella; en otras palabras: el juez está obligado a optar por aquella medida que, siendo idónea para asegurar los fines de la investigación criminal, sea la que en menor grado restrinja la libertad del procesado, pues “la existencia e idoneidad de otras medidas para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se mantenga una medida que restrinja en mayor medida u derecho fundamental. En conclusión, “para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado”[62].

la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional”. [60] Como señala, acertadamente, Alberto Bovino: “La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En conciencia, el encarcelamiento preventivo solo se justifica cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternativas al encarcelamiento preventivo. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad –v. gr. entre caución juratoria y caución real–”. (BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 151). [61] STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 15. [62] STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, f. j. 109.

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3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida y el de la afectación del derecho fundamental[63]. Se trata de una valoración ponderativa de intereses contrapuestos que permite la observancia de todas las circunstancias relevantes para el caso[64]. En tal sentido: “Un medio idóneo y necesario para el fomento de un fin no debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece como desproporcionado”[65]. En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado[66]. En el ámbito del proceso penal, lo que se debe ponderar es el interés de la persona en que se respeten sus derechos fundamentales, que serán objeto de restricción, y el interés estatal en el éxito de la persecución penal, ambos de sustento constitucional.

[63] Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit., p. 235. [64] STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3. [65] CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F, 2008, p. 143. [66] Debemos afirmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente un instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la satisfacción de los fines propios del Derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere, a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de imputación y éxito previsible de la medida. Véase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.

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En la ponderación de la proporcionalidad en sentido estricto, debe incluirse no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Dichas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias[67]. Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho delictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restricciones a los derechos del investigado cuando no existan medios probatorios que permitan afirmar, en un grado por lo menos medio de probabilidad, que el imputado perturbará los actos de investigación. Finalmente –siguiendo a Nogueira Alcalá[68]– debemos tener presente que el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la aplicación escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, solo cuando ello ocurre se analizará si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin perseguido. Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo no es necesario seguir el análisis, ya que por ese solo hecho es inconstitucional. En el caso de que el fin sea legítimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y necesaria para lograr dicho fin, solo si se considera que lo es, se pasará al tercer escalón de análisis. Si la medida no es adecuada al fin constitucional se concluye el análisis y se determina su inconstitucionalidad. Solo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fin constitucionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis, evaluando si es la que menos menoscaba el ejercicio de los derechos en vista del objetivo

[67] ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. Ob. cit., p. 209 y ss. [68] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión”. En: Estudios Constitucionales. Año 9, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2011, pp. 123 y 124.

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perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre el beneficio y la afectación. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de restricción de los derechos, la medida será inconstitucional.

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA Miembro del Área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica

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CAPÍTULO PRIMERO Las medidas cautelares en el proceso penal

Las medidas cautelares en el proceso penal 1.

CONCEPTO Y FUNCIÓN

Una de las maneras de limitar temporalmente el derecho de las personas, como forma de asegurar el resultado del proceso, es a través de la interposición de medidas cautelares o protección provisional. Estas medidas constituyen el instrumento que utiliza la jurisdicción, o el derecho previsto por el derecho sustancial, para conjurar el riesgo de conductas dañosas o perjudiciales mediante una incidencia en la esfera jurídica del imputado, adecuada y suficiente para lograr tal efecto[1]. Las medidas provisionales pueden definirse como los actos procesales de coerción directa que al recaer sobre los derechos de relevancia constitucional, de carácter personal o patrimonial de las personas, se ordenan a fin de evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar durante el transcurso del proceso de declaración[2]. Las medidas provisionales adoptan funciones cautelares aseguratorias de la prueba y tuitivas-coercitivas. En ese sentido, la finalidad cautelar persigue garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, de suerte que los hechos que pretende evitar son la fuga del imputado, su insolvencia y la desaparición de los bienes delictivos. Por su parte, la finalidad de aseguramiento de la prueba persigue impedir actuaciones o confabulaciones del imputado que obstruyan la investigación o perturben la práctica de los medios de prueba. Mientras que la finalidad tuitiva-coercitiva persigue impedir que el imputado incurra en ulteriores hechos punibles, que previsiblemente serían

[1] [2]

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Grijley, Lima, p. 1069. Ibídem, p. 1073.

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idénticos o análogos a aquel que ha provocado la incoación del proceso, o bien que consume o amplíe los efectos del delito objeto de enjuiciamiento[3]. En ese sentido, la regla es que la imposición de una pena proceda en virtud de una sentencia condenatoria, como culminación de un proceso dirigido a detectar la realización del delito y la responsabilidad del autor. Sin embargo, el juez tiene el deber constitucional de adoptar las medidas provisionales necesarias para la efectividad de la tutela jurisdiccional a otorgar (artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política), es decir, para mantener incólume durante el proceso el objeto de este. Un proceso judicial conlleva una serie de pasos que necesariamente implican un tiempo determinado, el cual depende de muchos factores, como la carga procesal o la propia conducta dilatoria de las partes, quienes pueden impedir o dificultar gravemente la marcha del proceso, así como la efectividad de la sentencia. De esta forma, en tanto el proceso penal trata de restaurar el orden jurídico perturbado, sancionando al culpable de la comisión de un delito e indemnizando al agraviado, resulta razonable considerar que la actuación de la potestad cautelar se convierta en un deber de los órganos jurisdiccionales[4]. En tal sentido, el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 estableció el mandato de detención, mientras que el artículo 143 del mismo Código reguló el mandato de comparencia. Por su parte, el artículo 94 del Código de Procedimientos Penales dispuso el embargo preventivo. Esto implica el derecho a la medida provisional, es decir, al aseguramiento de la tutela plena del proceso en general que, en palabras de Cortés Domínguez, significa que el Estado garantiza la eficacia de la eventual sentencia condenatoria (fuga e insolvencia del imputado), de la prueba (obstrucción de la investigación o impedimento de la actuación de los medios de prueba) y de la prevención de la reiteración delictiva (agresión mediante el mismo delito u otros a la víctima o sus allegados), durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento[5]. De estos elementos, el Tribunal Constitucional peruano ha considerado que el “elemento más importante para evaluar la validez de la medida cautelar

[3] [4] [5]

Ibídem, p. 1074. Ibídem, p. 1070. Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1071.

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es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente[6]. En ese sentido, en la legislación procesal encontramos normas que constituyen una garantía de los derechos del procesado, pero también encontramos otras que permiten la restricción de tales derechos en determinadas circunstancias. Los jueces pueden utilizar las medidas coercitivas que consideren necesarias en el camino hacia la búsqueda de la verdad judicial. Para San Martín Castro[7], las medidas provisionales son actos procesales de coerción directa que, al recaer sobre los derechos de relevancia constitucional, de carácter personal o patrimonial, de las personas, se ordenan a fin de evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar durante el transcurso del proceso de declaración. Las medidas cautelares, afirma Ortells Ramos, “cumplen una función de aseguramiento, en vista que están destinadas a evitar el peligro que afecta a la práctica efectividad de una resolución judicial que –dado el orden del procedimiento–, no pueda adoptarse y llevarse a efecto de modo inmediato, se convierte en daño real, impidiendo que dicha resolución produzca sus efectos en la práctica o los produzca en forma menos útil que la debida”[8]. Por su parte, Gimeno Sendra, refiere que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. La etapa instructora puede dilatarse en términos de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares[9]. Según su función principal, agruparemos las medidas coercitivas en: a)

Las medidas tendientes a asegurar la presencia de las personas que la justicia estima necesarias para la investigación, estudiada en la denominada teoría de los mandatos.

[6]

STC Exp. N° 2268-2002-HC/TC (fundamento jurídico 4), del 26 de enero de 2004 (asunto: Moisés Wolfenson Woloch). Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p.1073. Citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 730. Ídem.

[7] [8] [9]

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b)

Las medidas tendientes a superar los obstáculos que pueden oponerse a la justicia en sus investigaciones para descubrir la verdad; se trata de las técnicamente llamadas pesquisas en sentido amplio.

c)

Las medidas para asegurar los objetos cuya conservación resulta necesaria a los fines de la investigación; estamos en el terreno de las incautaciones y decomisos.

2.

NATURALEZA JURÍDICA

Sobre la naturaleza jurídica, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Exp. Nº 0731-2004-HC/TC, del 16 de abril de 2004 (fundamento jurídico 4) lo siguiente: “En general, en el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es: a) la garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro, siendo la regla general, la libertad[10].

3.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

3.1. Excepcionalidad Las medidas cautelares solo se aplican en forma excepcional cuando son absolutamente indispensables para los fines del proceso. En tal sentido, la regla es dictar comparecencia al imputado a fin de que se presente ante el juez cada vez que se le requiera. Solo cuando se estime necesario para el proceso, por fundado peligro de fuga o de entorpecimiento en la marcha probatoria del proceso, que pueda incluso ser influenciada con la severidad de la pena, el juez debe adoptar las medidas cautelares restrictivas.

[10]

NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 488.

42


3.2. Provisionalidad Las medidas cautelares deben aplicarse por el tiempo estrictamente necesario a sus fines, y en todo caso, hasta la conclusión del proceso penal, siendo esta extensión del término debidamente motivado. Se ha destacado que la detención judicial de una persona no puede ser considerada como una pena anticipada. De la misma forma, el embargo de los bienes del imputado no es definitivo, sino provisional[11].

3.3. Proporcionalidad Las medidas cautelares se deben dictar manteniendo la proporcionalidad con los fines del proceso penal y atendiendo a las necesidades asegurativas respecto del encausado. Este principio, refiere San Martín Castro, “busca proteger los derechos fundamentales de la persona fijando los límites de la intervención del Estado en la búsqueda de un equilibrio entre los intereses generales que aquel persigue y los intereses básicos de los individuos o grupos que solo excepcional, taxativa y fundamentalmente pueden ser lesionados”[12]. Se trata de un principio elaborado por la doctrina constitucional de los tribunales europeos, que se subdivide en tres subprincipios: adecuación, necesidad y subsidiaridad, aunque la jurisprudencia española ha introducido un cuarto criterio, la motivación de la decisión judicial que acuerde la medida, o sea, ha impuesto dos requisitos extrínsecos: la jurisdiccionalidad y la motivación de la medida[13]. El principio de proporcionalidad, que implica la prohibición de exceso, se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio. Este mandato queda fundamentalmente dirigido al legislador, como autor de las normas jurídicas, y a los operadores del sistema judicial, destinatarios de este principio, ya que como intérpretes y aplicadores de la ley son los responsables de la realización del derecho concreto, a través del enjuiciamiento de los casos ante ellos presentados.

[11] [12] [13]

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 733. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1077. Ídem.

43


3.4. Razonabilidad La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto respondan a criterios de racionalidad. En otras palabras, “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”[14]. El principio de razonabilidad, señala Pedreschi Garcés, “constituye un postulado que, en cierta medida, racionaliza la actividad sancionadora de la administración evitando que la autoridad administrativa, desborde su actuación represiva y encauzando esta dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio, como la alternativa última de entre las que menos gravosas resulten para el administrado”[15]. El principio de razonabilidad, precisa el Tribunal Constitucional, puede ser analizado desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativa. “Desde una perspectiva cuantitativa, pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposición lógica y axiológicamente válida; esto es, su fundamentación apuesta a la adecuación entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de este en cuanto a su magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc. De otro lado, desde una perspectiva cualitativa, pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, derechos, deberes o servicios, según sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. Así, su objeto será la indeterminación de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que se encuentren en idénticas circunstancias y distintas para los que se hallen en disímiles circunstancias”[16].

[14] [15]

[16]

STC Exp. N° 1803-2004-AA/TC, del 25 de agosto de 2004 (asunto: Grimanesa Espinoza Soria). Asimismo, STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC, fundamento jurídico 9. PEDRESCHI GARCÉS, Willy. “Análisis sobre la potestad sancionadora de la Administración Pública y el procedimiento administrativo sancionador en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. ARA, Lima, 2003, p. 531. STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, del 5 de julio de 2004 (asunto: Juan Carlos Vallegari Herazo, fundamento jurídico 35).

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El principio de razonabilidad implica también el principio de proporcionalidad, el cual se expresa a través de la aplicación del “test de proporcionalidad”, que incluye tres subprincipios: a) idoneidad, b) necesidad y c) ponderación. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, verificar si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar. En segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad, esto supone verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador; se trata del análisis de la relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios, el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el de los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por último, en un tercer momento, siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”[17]. Además, en lo que se refiere a la imposición de medidas cautelares provisionales, se exige que la autoridad judicial exponga los motivos de su decisión en forma razonada.

4.

RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD PERSONAL Y EL ARRESTO DOMICILIARIO

La ley ha reconocido un conjunto de restricciones en la comparecencia que pueden imponerse en forma alternativa, según la entidad del delito y el nivel del peligro procesal indiciariamente acreditado, distinguiéndose la comparecencia simple de la restrictiva.

[17]

STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto de 2005 (asunto: Roberto Bryson Barrenechea, fundamento jurídico 70).

45


5.

CLASIFICACIÓN

5.1. Comparecencia simple Esta medida de coerción personal es la más benigna entre los tipos de comparecencia que establece nuestro ordenamiento jurídico procesal, la que se dictará si no corresponde la medida de detención. Por la comparecencia simple, el imputado queda obligado a concurrir al juzgado todas las veces que sea citado. No es simplemente un emplazamiento para concurrir a prestar su declaración instructiva, sino a las diferentes diligencias, tales como una inspección judicial, una reconstrucción de los hechos, etc.[18].

5.2. Comparecencia restrictiva El artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 prevé dos modalidades de comparecencia restrictiva, una obligatoria y otra facultativa[19]. a) Comparecencia restrictiva obligatoria Esta forma de comparecencia se otorga a las personas valetudinarias –que son aquellos procesados mayores de 65 años de edad que adolecen de una enfermedad grave o de incapacidad física– y a la madre gestante, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. La situación especial de quien es mayor de 65 años de edad y está enfermo o incapacitado, obliga tanto a morigerar la reacción procesal, por el peligro para la salud que entrañaría un encierro en un establecimiento penal, siempre y cuando no haya riesgos presentes de primer orden de perturbación de la actividad probatoria o de fuga[20]. b) Comparecencia restrictiva facultativa La comparecencia con restricciones se aplica cuando no corresponde dictar mandato de prisión preventiva, ni obligatoriamente detención domiciliaria y siempre que exista determinado riesgo de no comparecencia o de

[18] [19] [20]

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, teoría y jurisprudencia constitucional. 6ª edición, Palestra, Lima, 2006, p. 295. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1161. Ídem.

46


entorpecimiento de la actividad probatoria, el juez puede dictar mandato de comparecencia con una o alguna de las cinco restricciones que aparecen enumeradas en el artículo 143, tercer párrafo, del Código Procesal Penal de 1991. Estas medidas tienen carácter autónomo, son independientes unas de otras y pueden aplicarse de manera alternativa o conjunta. Estas medidas son:  La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias.  La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los plazos designados.  La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.  La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.  La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten.

6.

ACTIVIDAD PROCESAL

El juez puede imponer una de las alternativas mencionadas o combinar varias de ellas, según resulte adecuado al caso (artículo 143 in fine). Resulta interesante la posibilidad que tiene el juzgador de aplicar la medida o medidas que considere apropiadas, basándose en el arbitrio judicial que le faculta la ley.

7.

EFECTOS

Uno de sus principales efectos es evitar que los que están siendo procesados escapen a la acción de la justicia. Esta medida es menos grave que la detención preventiva judicial, que significaría que el procesado sea recluido en un establecimiento penal. 47


Además, esta medida asegura la presencia del imputado al proceso, posibilitando que no se aleje de sus actividades habituales, ni vea afectada su salud. Tal como señala Sánchez Velarde, se trata de una medida de aseguramiento por la cual si bien es cierto el procesado permanece en libertad y en tal sentido puede desplazarse libremente, está obligado a observar los mandatos coercitivos que condicionan dicha libertad, y que son ordenados por el juez penal[21].

[21]

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 733.

48

CAPÍTULO SEGUNDO La comparecencia

La comparecencia 1.

ASPECTOS GENERALES

La comparecencia es la medida cautelar menos severa que afecta el derecho a la libertad de la persona en distintos grados conforme a la decisión jurisdiccional, con la finalidad de asegurar la presencia del imputado a la causa penal manteniendo o disponiendo su libertad, pero conminándolo a cumplir determinadas reglas de conducta[22]. San Martín Castro señala que la comparecencia es una medida provisional personal que presupone una mínima constricción posible de la libertad personal[23]. El imputado está sujeto al proceso, de ahí que siempre representa una limitación a la libertad personal, pero esta es mínima, toda vez que no es detenido o ingresado a un establecimiento penal. Así lo ha establecido la Corte Superior de Justicia de Lima: “La comparecencia es un estado procesal de sujeción al proceso y no simplemente un emplazamiento a concurrir a la instructiva” (Ejecutoria Superior del 24 de noviembre de 1998, Exp. Nº 43-98-A)[24]. Esta medida se deriva del principio de proporcionalidad (subprincipio de necesidad) vinculado a la intensidad de las restricciones, de suerte que cuando otras medidas menos gravosas para el imputado pueden ser viables para evitar el peligro de fuga o de obstaculización, debe acudirse a dichas medidas.

2.


La naturaleza jurídica de la comparecencia está señalada en el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, que establece en qué circunstancias

[22] [23] [24]

Ibídem, p. 740. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1157. Ídem.

51


cabe la posibilidad de optar por esta forma de aseguramiento: siempre como medida coercitiva personal de menor gravedad que la detención judicial preventiva (y primera alternativa, según nuestro criterio), sin olvidar que nuestro sistema procesal regula dos formas de comparecencia: la simple y la que posee restricciones. De modo similar, el Código Procesal Penal de 2004, en su artículo 286 regula el mandato de comparecencia, el artículo 287 la comparecencia restrictiva, el artículo 288 las restricciones, el artículo 290 la detención domiciliaria y el artículo 291 la comparecencia simple. Consideramos que ambos regulaciones tienen el mismo objeto: optar por una medida menos gravosa que la detención, siendo esta la excepción, y la comparecencia la norma que debe tener el juez al momento de resolver la situación jurídica del encausado. Sánchez Velarde señala que: “El legislador peruano establece –creemos equivocadamente– el mandato de la comparecencia ‘cuando no corresponda la medida de detención’” (artículo 143 ab initio); lo que posibilita incurrir en el equívoco de considerar, en primer orden, a la detención judicial y solo si no se satisfacen sus presupuestos, optar por la medida de comparecencia, cuando en realidad, la autoridad judicial debe aplicar el criterio opuesto[25].

3.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES

El arresto domiciliario es una medida cautelar de carácter personal menos gravosa que la detención judicial preventiva, a la que pretende evitar en casos en los que, en tanto medida alternativa de menor intensidad, sea suficiente para asegurar los fines del proceso, asegurando la presencia del procesado cuando sea requerido por la autoridad judicial. El arresto domiciliario es un mecanismo que tiene el juez penal (de los juzgados y salas penales) para asegurar la presencia de la persona imputada de un delito en las diversas diligencias o audiencias que se realicen en el proceso penal.

[25]

Citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 741-742.

52


Esta medida no fue regulada por nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, lo que puede explicar su falta de atención por nuestra doctrina. En ninguno de los proyectos elaborados para modificar o reemplazar el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1919 se consideró a la comparecencia restrictiva; ni mucho menos en la creación del Código de Procedimientos Penales de 1940, donde tampoco se reguló esta institución procesal, señalándose solamente en sus artículos 79 y 80 la aplicación de las órdenes de detención y comparecencia como las únicas medidas coercitivas personales[26]. Recién con la publicación del Decreto Legislativo Nº 638, del 27 de abril de 1991, entró en vigencia el artículo 143 y algunos otros artículos del Código Procesal Penal de 1991[27], de fuerte influencia española y germánica. Este dispositivo legal fue innovador en nuestro ordenamiento procesal, debido a que en su inciso 1 se refirió por primera vez a la comparecencia restrictiva como arresto domiciliario. En efecto, en este Código se establecieron aspectos fundamentales sobre el mandato de comparecencia (artículo 143) y dentro de este, de manera complementaria, sobre la comparecencia con restricciones (inciso 1). Esta normativa define claramente cada uno de los aspectos fundamentales para que el juzgador, una vez evaluados los elementos de juicio existentes, al inicio de la etapa procesal o en el transcurso de ella, pueda imponer la medida coercitiva más adecuada. Así, el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 señala:

[26]

[27]

“ El Juez al abrir instrucción dictará orden de detención o de comparecencia (…)”. “ La orden de comparecencia, cuyo texto quedará en autos, expresará el delito que se imputa al citado y la orden de presentarse al Juzgado el día y hora que se designe para que preste su instructiva, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública. Esta citación la entregará el actuario por intermedio de la Policía Judicial al inculpado, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla, sin perjuicio de notificársele”. Debido a lo riguroso de la norma procesal penal, para algunos casos, y a fin de no dejar un vacío normativo y aplicar medidas coercitivas personales preventivas proporcionales a los hechos ocurridos, se añadió el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 (mandato de comparecencia), que en su primer inciso se refiere a la comparecencia restringida.

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“Artículo 143.- Mandato de comparecencia Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1, tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: 1.

La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias.

2.

La vigilancia electrónica personal, que se cumplirá de la siguiente forma: a) La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el procesado, a partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de desplazamiento y tránsito. b) El procesado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta que prevé la ley, así como todas aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control. c) El procesado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podrá acceder a la vigilancia electrónica personal. Se dará prioridad a:

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i.

Los mayores de 65 años.

ii.

Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia médico-legal.

iii.

Los que adolezcan de discapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

iv.

Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán durante los doce meses siguientes a la fecha del nacimiento.


v.

La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cónyuge que sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas circunstancias tendrá el mismo tratamiento.

d) El procesado deberá previamente acreditar las condiciones de vida personal, laboral, familiar y social con un informe social y pericia psicológica. 3.

La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, la cual informará periódicamente en los plazos designados.

4.

La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad los días que se le fijen.

5.

La prohibición de comunicarse con personas determinadas o con la víctima, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.

6.

La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine el juez.

7.

La prestación de una caución económica si las posibilidades del imputado lo permiten.

El juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso y ordenará las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tales alternativas. Las alternativas antes señaladas tendrán carácter temporal y no podrán exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas o del Estado, el plazo límite de comparecencia restringida se duplicará.

55


A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata suspensión de la comparecencia restringida, siguiéndose el proceso al procesado con comparecencia simple. En caso de impedimento de salida del país, la medida deberá ser motivada y no podrá exceder en ningún caso de más de cuatro meses, a cuyo vencimiento caducará de pleno derecho salvo que se ordene, mediante nueva resolución motivada, la prolongación de la medida que en ningún caso superará los límites establecidos en el párrafo anterior”. Como se advierte, la misma normativa señala que corresponde mandato de comparecencia cuando no concurran los requisitos necesarios para imponer detención preventiva. Estos se hayan previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991: “Artículo 135.- Mandato detención El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar: 1.

Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

(…) 2.

Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad.

3.

Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.

(…)”. El artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991 regula dos modalidades de comparecencia restrictiva: la obligatoria y facultativa. La primera se dicta a los imputados por delitos valetudinarios. La segunda se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y/o cuando existan riesgos no graves de fuga o de perturbación de la actividad probatoria.

56


El aludido artículo establece en qué casos procede la imposición de esta medida, determinando que únicamente sucederá cuando se trate de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. Asimismo, regula la forma de su cumplimiento y el lugar de su imposición. La detención domiciliaria del inculpado se establecerá en su propio domicilio; pudiendo establecerse en cualquier otro domicilio fijado por el mismo inculpado y ordenado por el juez. Para la verificación de su cumplimiento, el juzgador dispondrá la custodia de este, por parte de un particular designado o de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias para su cumplimiento. Sobre el particular, San Martín Castro señala que: “Cuando no corresponda dictar mandato de detención ni, obligatoriamente, de detención domiciliaria, y siempre que exista determinado riesgo, aun cuando no de primer orden, de no comparecencia o de entorpecimiento de la actividad probatoria, el Juez podrá dictar mandato de comparecencia con una o alguna de las cinco restricciones que se enumeran en el artículo antes referido (…)”. Agrega que estas medidas tienen carácter autónomo al ser independientes cada una de ellas, al punto de poder ser impuestas varias de ellas de modo simultáneo, constituyendo un sistema alternativo a la detención –medida que busca ser evitada debido al alto incremento de presos sin condena–, y que posibilita el aseguramiento de la posible sentencia condenatoria, respetando en todo momento el principio de la presunción de inocencia[28]. Esta institución ha ido evolucionando, siendo perfeccionada con el Decreto Legislativo Nº 957 (Código Procesal Penal de 2004), del 29 de julio del año 2004, cuyo artículo 290 se refiere al arresto domiciliario de manera detallada. “Artículo 290: Detención domiciliaria 1.

[28]

Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1163.

57


a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante. 2.

En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición.

3.

La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten. El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.

4.

El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273 al 277.

5.

Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez –previo informe pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado”.

4.

DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES SOBRE LA LIBERTAD

Nuestra Carta Fundamental reconoce el derecho fundamental a la libertad personal en el inciso 24 de su artículo 2. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Es uno de los valores fundamentales de nuestro 58


Estado constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales. Es un principio-derecho que se encuentra regulado en el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano[29] señala que: “la plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales”. Pero ningún derecho fundamental es ilimitado o absoluto. En efecto, como refiere el Tribunal Constitucional, “por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección”[30]. Los numerales a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, establecen que este derecho puede ser restringido o limitado mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. “Los límites que puede imponérseles son intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales”[31]. Dado que el derecho a la libertad personal no es ilimitado, el legislador ha previsto distintas medidas cautelares que, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre él, a afectos de garantizar el éxito del proceso penal. Las dos medidas más limitativas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal son la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario.

[29] [30] [31]

Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 11), del 21 de julio de 2005. STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 12). STC Exp. Nº 8323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibáñez Romero, fundamento jurídico 8).

59


5.

NORMATIVA LEGAL VIGENTE SOBRE LA MEDIDA COERCITIVA DE COMPARECENCIA RESTRICTIVA

Dentro de las medidas cautelares del nuevo sistema procesal penal peruano, llamado sistema acusatorio adversarial o sistema acusatorio garantista, están la prisión preventiva, la comparecencia con restricciones y la comparecencia simple. La prisión preventiva es la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues, al no existir reglas sobre la presunción de inocencia, no había mayor reparo en privar al encausado de su libertad, pues de todas formas era culpable[32]. Es importante que el operador del Derecho tenga en cuenta al momento de ordenar qué medida va a imponer al procesado el principio de proporcionalidad, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias. El artículo 287 del Código Procesal Penal de 2004 establece la comparecencia restrictiva y bajo qué circunstancias el juez puede imponerla, facultando al juez combinar varias restricciones. La detención domiciliaria se encuentra regulada por el artículo 290 del referido Código, en el mismo Título IV (“La comparecencia”), estableciéndose una serie de requisitos que deberá tomar en cuenta el juez al momento de su aplicación. La diferencia que encontramos entre los institutos de la detención domiciliaria del Código Procesal Penal de 1991 y del Código Procesal Penal de 2004 es la autonomía normativa que el legislador le ha dado en este último texto legal. En este, la regula en un artículo independiente, a diferencia del Código Procesal Penal de 1991, en el que la detención domiciliaria se ubicaba dentro del artículo 143, sobre comparecencia con restricciones, como una modalidad de restricción obligatoria. Su naturaleza jurídica es la misma, pues en ambos textos procesales constituyen una forma de restricción de la libertad menor a la que implica la prisión preventiva en una cárcel. Sin embargo, no se puede equiparar la detención domiciliaria, con la detención preventiva en un centro de reclusión, ya que esta genera repercusiones psicológicas y en el entorno familiar, social,

[32]

NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 534.

60


laboral, etc., más gravosas en el encausado; tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, del 5 de agosto de 2002). Así, cuando se detiene al imputado en su propio domicilio, por ejemplo, tiene libertad de movimiento y puede acudir a su centro de trabajo en el horario adecuado. La detención domiciliaria del imputado puede ser en custodia de otra persona, si el juez penal así lo ordena. Quien esté a cargo de la custodia deberá ser alguien con prestigio y solvencia moral para que en su momento pueda responder por el imputado. Este mandato se fundamentará con la observancia de determinadas normas de conducta. También el juez penal, al dictar contra el imputado mandato de comparecencia con restricciones, puede estar convencido de que no existe peligro de fuga o de que no perturbará la actividad probatoria. La alternativa en estos casos será la detención domiciliaria con custodia de la autoridad policial. Esto no significa que la Policía tenga que estar las 24 horas en la puerta del domicilio del imputado para vigilar que no lo abandone. A nuestro entender, cuando la norma señala custodia policial, se refiere a que el imputado deberá ser vigilado, por ejemplo, a la hora de entrada y salida de su domicilio, después de realizar sus actividades cotidianas. Los jueces y Salas Penales deben fijar los criterios y alcances de esta norma a fin de que exista uniformidad en la aplicación de esta medida. Un oficial de Policía no puede custodiar a un imputado todo el día, pues de ese modo se desnaturaliza el mandato de comparecencia restringida. El juez debe especificar en qué consistirá la custodia. No compartimos el criterio de los jueces que ordenan detención domiciliaria con custodia policial para que al imputado se le restringa su libertad ambulatoria fuera de su domicilio, no existiendo una regla clara para que se imponga una restricción tan drástica.

6.

DEFINICIÓN DEL ARRESTO DOMICILIARIO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Según el Tribunal Constitucional[33], el régimen del Código Procesal Penal de 1991, específicamente en el inciso 1 de su artículo 143, define al arresto

[33]

STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 15).

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domiciliario no como una forma de detención, sino de comparecencia. Es decir, antes que ser una detención en sentido técnico es una alternativa frente a esta, pues el precepto aludido es claro al señalar que “se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención”. En ese sentido, corresponderá dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas en los distintos incisos del artículo 143 (entre las cuales se encuentra el arresto domiciliario), cuando no se cumplan copulativamente los requisitos previstos en el artículo 135 para dictar un mandato de detención (prueba suficiente, pena probable y peligro procesal). Conforme lo establece el artículo 143, el arresto domiciliario no se concibe como un sustituto de la detención preventiva. De hecho, prácticamente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta medida ha comprendido casos de personas en perfecto estado de salud. No obstante, puede imponerse como un sustituto de la prisión preventiva para casos excepcionales, es decir, cuando se trate “de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente”. Una vez analizada la normativa correspondiente, el Tribunal Constitucional[34] ha precisado que el tratamiento legal de la detención domiciliaria denota la existencia de una fórmula mixta respecto a los dos modelos reseñados anteriormente. Por ello, se puede afirmar que, a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva son instituciones procesales penales sustancialmente distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio. Al respecto, el Tribunal Constitucional expresa: “La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro

[34]

STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 16).

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ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”[35]. Si bien la detención domiciliaria importa, al igual que la detención judicial preventiva, una seria limitación a la libertad locomotora, ello no significa que ambas figuras puedan equipararse y, sobre todo, acumularse ambos tiempos con vista a tomarse en cuenta para computar el plazo máximo de detención, conforme a lo previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991. En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detención judicial preventiva”[36]. Por lo que, “no es posible acumular el tiempo en que el inculpado se encontraba con mandato de detención domiciliaria al tiempo en que estuvo con detención preventiva”[37]. En consecuencia, dado que la detención domiciliaria es una modalidad del mandato de comparecencia, “no constituye un mandato de detención propiamente dicho”[38]. Se planteó un muy interesante debate en torno al abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad, identificándose hasta tres posturas: a)

Ambas formas de privación de libertad son equivalentes, por lo que debe descontarse un día de arresto domiciliario por un día de pena;

[35]

STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002 (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, fundamento jurídico 3). Ibídem (asunto: Héctor Chumpitaz Gonzales, fundamento jurídico 2). STC Exp. Nº 2117-2002-HC/TC, del 6 de enero de 2003 (asunto: Mario Ricardo Arbulú Seminario). STC Exp. Nº 2000-2003-HC/TC, 9 de setiembre de 2003 (asunto: José Daniel Chuán Cabrera).

[36] [37] [38]

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b)

Esta equiparación es inaceptable, pues las ventajas o privilegios del arresto domiciliario impiden que tenga relevancia alguna en el cómputo de la pena; y,

c)

Tales privilegios no evitan que la detención domiciliaria sea una forma de restricción de la libertad ambulatoria, por lo cual merece tomarse en cuenta para descontarla de la pena privativa de libertad, pero no de modo equivalente o aritmético[39].

En cierto momento, la Sala Penal Especial “B” de la Corte Superior de Justicia de Lima (Sala Anticorrupción), en reiteradas sentencias, fijó su posición en favor de la primera postura mencionada. Así, señaló que si la medida de detención preventiva y la de detención domiciliaria implican una limitación seria a la libertad locomotora, sujetas a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, “queda claro que ambas medidas en lo sustancial resultan similares y, por lo tanto, sometidas a similares normas, al no existir norma específica referida al arresto domiciliario”; y que si “la detención preventiva está sujeta a un plazo razonable (36 meses), también el arresto domiciliario tiene que estar sometido a un plazo razonable, debido a que los efectos de ambas medidas en el aspecto laboral, económico, social y en lo referido a la libertad, son los mismos”[40]. El aludido colegiado concluyó afirmando que “resulta plenamente válido afirmar que el arresto domiciliario tampoco puede prolongarse más allá de los treinta y seis meses. Siendo esto así, resulta coherente, válido y constitucional afirmar que los tiempos de detención y arresto domiciliario, afectan el derecho a la libertad y consecuentemente tratándose de medidas preventivas de carácter cautelar, son acumulables”[41]. Estamos de acuerdo con esta posición, por cuanto el arresto domiciliario es una modalidad del mandato de comparecencia, y si bien es distinto a la detención judicial provisional, ambas significan una restricción a la libertad locomotora de la persona.

[39] [40]

[41]

CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Problemas de interpretación”. En: Interpretación y aplicación de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005. Hurtado Pozo, José (coordinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, pp. 353-354. Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. Nº 019-01, caso Vladimiro Montesinos Torres; asimismo, véase la Resolución Nº 262, de fecha 19 de agosto de 2004, Incidente Nº 033-01-Y3, en: CASTILLO ALVA, José Luis. “El cómputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de la libertad”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 140, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 17-22. Resolución de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N° 019-01.

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Pese a que la detención domiciliaria es una alternativa menos grave que la detención preventiva, no se debe olvidar que su función principal es el aseguramiento del imputado al proceso y a la actividad probatoria; en tal sentido, es legítimo sostener que el tiempo que estuvo bajo esta modalidad de coerción personal deba ser computado en el plazo de detención y descontado de la futura pena privativa de libertad que se le imponga. Castillo Alva[42] considera que “desde el punto de vista jurídico-constitucional y penal, es indiscutible la necesidad de que se compute o abone el tiempo de duración del arresto domiciliario al cumplimiento de la pena privativa de libertad. No hay razón ni impedimento material que se oponga a ello. La única discusión posible es solo en cuanto a si se acepta la equivalencia absoluta del cómputo de un día de arresto domiciliario por un día de pena privativa de libertad; o se morigera los términos de dos o más días de arresto por un día de descuento de la pena privativa de libertad”. Además, agrega que la aparente dura y fulminante reflexión de que el arresto domiciliario no afecta la libertad personal del mismo modo e intensidad que la detención preventiva, pasa por alto que el mayor grado de aflictividad y repercusión de la detención provisional (cárcel) no es una cuestión que depende de quién sufre el arresto domiciliario, sino de los problemas estructurales del Estado peruano en el manejo del sistema penitenciario y, en particular de los centros de reclusión y de la falta de medios, recursos y estrategias que alivien la dureza de las cárceles. En ese sentido, para este autor, en virtud del principio de proporcionalidad, el cómputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de libertad debe abonarse en alguna medida (dos por uno o tres por uno).

7.

COMPARECENCIA SIMPLE

Esta forma de medida cautelar personal se ha mantenido en el nuevo sistema procesal penal, siendo la más benigna en comparación a la comparecencia con restricciones y a la detención domiciliaria. Sin embargo, no es la más dictada por los operadores jurídicos justamente por ser la menos grave, de acuerdo a su naturaleza jurídica de obligar al imputado solo a concurrir al llamado del juez para las diligencias que se programen en el proceso.

[42]

CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 17-22.

65


Al respecto, Neyra Flores señala que se encuentra delimitada negativamente en la legislación (artículo 286 del NCPP): “El juez de la investigación preparatoria dictará mandato de comparecencia simple si el fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266 (…) también lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268”. La comparecencia simple solo impone la obligación de concurrir al juzgado todas las veces que el juez lo considere pertinente durante el desarrollo del proceso[43].

8.

COMPARECENCIA RESTRICTIVA

Ambos Códigos Procesales Penales, el de 1991 y el de 2004, tratan la comparecencia con restricciones, la cual es aplicada por los operadores del Derecho en ambos sistemas procesales (acusatorio adversarial o garantista e inquisitivo-mixto). Al incorporar esta institución en ambos sistemas, el legislador quiso dotar al órgano jurisdiccional de un instrumento que le permita garantizar la concurrencia del procesado al juzgado, evitando que se sustraiga a la acción de la justicia, ya que esto frustraría las diversas diligencias que se programen en el proceso; en tal sentido, es una medida cautelar, así como asegurativa. Nuestro ordenamiento procesal de 1991 introdujo dentro de la comparecencia con restricciones a la detención domiciliaria como una alternativa menos gravosa que la detención preventiva. Ello a diferencia del tratamiento que le ha dado el legislador en el Código Procesal Penal de 2004, donde si bien es cierto se encuentra dentro del mismo Título IV (“La comparecencia”), ya no es parte del mismo artículo de la comparecencia con restricciones, estableciéndose así su autonomía normativa. Neyra Flores señala que la comparecencia con restricciones se ubica entre la prisión preventiva y la comparecencia simple. A diferencia del mandato de detención, no importa una grave afectación a la libertad, en grado de una privación de libertad forzosa, pero tampoco es una simple libertad o

[43]

NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 534.

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libertad con sujeción al proceso, como la comparecencia simple, pues el encausado es objeto de condicionamientos más fuertes[44]. La naturaleza jurídica la comparecencia con restricciones está señalada por los artículos 287 y 288 del Código Procesal Penal de 2004, que establece el marco legal para que el juez dicte esta forma de medida cautelar, pudiendo imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas. Neyra Flores considera que la comparecencia con restricciones es una medida cautelar alternativa a la prisión preventiva, pues se impone cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de su existencia. Si bien importa una afectación a la libertad esta es reducida, no tanto como en la comparecencia simple, pero tampoco tan intensa como en la prisión preventiva[45].

[44] [45]

Ídem. NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 535.

67

CAPÍTULO TERCERO Detención domiciliaria

Detención domiciliaria 1.

CONCEPTO

La detención domiciliaria, como su nombre lo indica, se cumple en el domicilio del encausado, lo que no excluye que pueda cumplirse en otro domicilio señalado por el juez, con la vigilancia que considere necesaria. La detención domiciliaria es una forma de restringir la libertad del imputado y puede ser bajo custodia, que se entiende como sinónimo de vigilancia, o sin custodia, cuando solo se trata de una limitación restringida a la libertad personal.

2.


En cuanto a la naturaleza jurídica del arresto domiciliario, Rosas Castañeda[46] afirma que, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, puede operar como una forma de comparecencia restringida obligatoria, constituyendo un sustituto de la prisión provisional, cuando el peligro de fuga se puede evitar razonablemente. En ese sentido, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo, del 11 de diciembre de 2004, precisó lo siguiente: “El arresto domiciliario es solo una restricción en comparecencia no equiparable a la detención preventiva”. Al tratar este instituto procesal, el legislador da un tratamiento distinto al enfoque que consideramos debe darse a la detención domiciliaria. Esta tiene características mixtas, que la sitúa entre la detención preventiva y la comparecencia, pues es una restricción a la libertad de la persona, menos

[46]

ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “La imposibilidad de acumular sucesivamente la detención domiciliaria y la prisión preventiva”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 154, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 109-116.

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dramática que el encierro en un penal, durante el tiempo que dure el proceso. Basándonos en esta idea, creemos que la naturaleza de la detención domiciliaria está entre estos dos institutos procesales: la detención y la comparecencia. La detención domiciliaria como medida cautelar es asegurativa, pues tiene por finalidad garantizar que el imputado asista al proceso, lo que no debe ser entendido como una forma de ejecución penal, como sucede en la legislación norteamericana, donde un sentenciado puede cumplir un tiempo de su condena en su domicilio y un tiempo en la cárcel. Esta medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria obliga al encausado a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona[47], importando su detención en un lugar mucho más cómodo y seguro, como es un hogar o domicilio, que de todas formas le proporciona más confort que una prisión estatal. Al respecto, el Tribunal Constitucional[48] ha señalado que existen dos grandes modelos de regulación de esta medida cautelar, los cuales han sido objeto de recepción en la legislación comparada: a)

[47] [48] [49] [50] [51]

El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se caracteriza por las siguientes notas: a) la detención domiciliaria es considerada como una medida alternativa a la prisión provisional; b) tiene carácter facultativo para el juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona; y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, en Bolivia, Chile y Costa Rica y más recientemente en el proyecto del Código Procesal Penal argentino de 2004. En el viejo continente, este modelo ha sido tratado por los Códigos Procesales de Francia[49], Italia[50] y Alemania[51]. En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura “arresto domiciliario” antes que a la de “detención domiciliaria”, a efectos de evitar confusiones con la detención preventiva.

NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542. STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurídico 14). El Código Procesal francés regula esta medida bajo la fórmula del control judicial (artículo 138.2). DALIA / FERRAJOLI. Manuale di Diritto Processuale Penale. 3ª edición, Cedam, Milán, 2000, p. 244. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 272.

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b)

El segundo modelo es el restringido y sus notas distintivas son: a) la detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisión provisional; b) se impone de manera obligatoria en defecto de la aplicación de la prisión provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la prisión carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes, mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilización mediante permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con nuestro Código Procesal Penal de 2004.

3.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ARRESTO DOMICILIARIO Y LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA

El principio de proporcionalidad informa la imposición de toda medida cautelar y debe ser entendido como un criterio de ponderación, equilibrio, razón y justificación aplicado al caso concreto, teniendo en consideración las características personales del imputado. No se puede aplicar bajo criterios abstractos, pues en virtud de él el juez debe dictar la medida menos dañosa, esto es, la menos gravosa entre las que sean adecuadas razonablemente para evitar el riesgo que se pretende conjurar Como consecuencia de la aplicación de este principio, la medida de coerción no debe ser excesiva con relación a la gravedad del hecho ni del eventual peligro procesal que se trata de evitar. Lo que busca este principio es establecer un equilibrio entre la medida a imponer y el interés jurídico afectado[52]. Neyra Flores señala que el principio de proporcionalidad debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación de las medidas coercitivas en todo Estado de Derecho, y tiene la función de conseguir una solución al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el

[52]

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 1125-1126. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 25-26.

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derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz[53]. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2404-2003-HC/TC (caso Cleofé Artemio Olazábal Roldán, f. j. 2): la medida restrictiva de libertad locomotora (detención domiciliaria) debe sujetarse a los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad[54].

4.

DIFERENCIA ENTRE ARRESTO DOMICILIARIO Y DETENCIÓN PREVENTIVA

El arresto domiciliario es una medida cautelar que se puede imponer al imputado en el supuesto de que no fuera procedente su sometimiento a detención preventiva en una cárcel pública, mientras la administración de justicia tramita el proceso en su contra. Por lo mismo, debe entenderse que no es una variante de la detención preventiva, sino más bien “una alternativa” a ella. El arresto domiciliario es “un especial estado de comparecencia restringida” que tiene características peculiares. Se cumple en la residencia del sindicado, aun cuando nada obsta que pueda ejecutarse en un lugar distinto a este. El procesado puede contar con custodia policial, la que puede ser permanente o esporádica, o simplemente no tener asignado efectivo policial alguno que verifique el correcto cumplimiento del arresto domiciliario. El procesado puede ejercer una actividad económica, cuando así lo autorice el juez de la causa. Tiene el derecho a trabajar dentro del inmueble en que cumple la medida cautelar o fuera de él. Además, con autorización judicial, puede egresar de su domicilio a fin de realizar gestiones personales, v. gr. ejercer su derecho al voto, asistir a

[53] [54]

NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 130.

74


centro de salud, etc. El arresto domiciliario no puede prolongarse más de 36 meses[55].

5.

EFECTOS DEL ARRESTO DOMICILIARIO Y LA DETENCIÓN PREVENTIVA

Nuestro Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, ha señalado que el arresto domiciliario no tiene los efectos de la detención preventiva; no obstante, constituye la forma más grave de comparecencia restrictiva. Debe entenderse como una modalidad de mandato de comparecencia, no del mandato de detención (STC Exp. Nº 2000-2003-HC/TC, del 9 de setiembre de 2003, caso Jose Chuán Cabrera), de menor magnitud coercitiva que este (STC Exp. Nº 1840-2003-HC/TC, de fecha 11 de setiembre de 2003, caso Héctor Faisal Fracalossi). El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón del distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. “No cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el ‘contagio criminal’ al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario” (STC Exp. Nº 18400731-2004-HC/TC, del 16 de abril de 2004, caso Alfonso Villanueva Chirinos). Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas (la detección domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detención judicial preventiva que, como se ha expuesto en la sentencia recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial,

[55]

GUERRERO SÁNCHEZ, Alex. “El caso Wolfenson”. En: Revista Jurídica Empresarial Law & Management. Año 1, 2008, p. 29.

75


se trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad, y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en términos plenarios, de la libertad locomotora del afectado con ella. En este sentido la sentencia N° 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, que declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 28568, que equiparaba el arresto domiciliario a la detención preventiva para los efectos del computo de la pena, ha sido necesaria para darle seguridad jurídica a nuestro país, a su vez el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no solo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órganos constitucionales y consecuentemente para los casos futuros similares. El efecto jurídico de las sentencias del Tribunal Constitucional por su carácter vinculante tiene que ser acatado por todos los jueces y fiscales de todas sus instancias, por ser el máximo intérprete de la Constitución, lo que en doctrina se conoce como el control concentrado, entendemos que si no existiera una sentencia del TC en un caso concreto, entonces los jueces y fiscales podrán aplicar el control difuso que la Constitución señala en el artículo 138”[56].

6.

LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

El Código Procesal Penal de 2004 trata este tipo de restricción únicamente como una medida cautelar más, alternativa a la prisión preventiva, por casos humanitarios[57]. La detención domiciliaria no puede ser entendida con carácter absoluto, pues la persona afectada puede ejercer válidamente sus derechos

[56] [57]

GUERRERO SÁNCHEZ, Alex. Ob. cit., p. 29. NEYRA FLORES, José. Ob. cit., pp. 536-542.

76


fundamentales[58]. El artículo 290 del Código Procesal de 2004 establece los requisitos de la detención domiciliaria. “Artículo 290: Detención domiciliaria 1.

Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante.

2.

En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición.

3.

La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten. El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.

4.

[58]

El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273 al 277.

Ídem.

77


5.

Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez –previo informe pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado”.

El tema de la detención domiciliaria ha sido materia de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC, del 10 de marzo de 2008 (caso Moisés Wolfenson Woloch). El arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o símil de la detención preventiva, teniendo en cuenta que su incidencia y alcance sobre el derecho fundamental a la libertad personal (ius ambulandi) es distinto. No implica para el imputado la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no pierde la relación con su núcleo familiar y amical, en determinados casos continúa ejerciendo total o parcialmente su empleo, sigue gozando de múltiples beneficios que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y en buena cuenta el hogar no es la cárcel (STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, caso más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República)[59]. Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma de comparecencia que no afecta la libertad individual; por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva[60]. En la misma línea, el Tribunal ha señalado que: “(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave” (STC Exp. N° 1565-2002-HC/TC, caso Héctor Chumpitaz Gonzales)[61]. El Tribunal Constitucional resuelve que teniendo en cuenta: a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad

[59] [60] [61]

STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC (fundamento jurídico 4). Ibídem (fundamento jurídico 5). Ibídem (fundamento jurídico 6).

78


a la detención preventiva, b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual, y c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta razonable y constitucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en el domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena[62].

7.

ABONO AL PLAZO DE DETENCIÓN: ARTÍCULO 47 DEL CÓDIGO PENAL

El debate en torno a equiparar el cómputo del arresto domiciliario y de la detención preventiva fue abordado por la STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28568, cuyo artículo único modificaba el artículo 47 del Código Penal.

8.

LEY Nº 28568 QUE EQUIPARÓ LOS DÍAS DE CARCELERÍA CON LOS DE ARRESTO DOMICILIARIO

Esta norma fue aprobada por el Congreso de la República el 8 de mayo de 2005, siendo observada por el Presidente de la República el 30 de junio de 2005, por lo que fue promulgada por el Congreso el 2 de julio de 2005. Esta ley fue conocida por haber originado la excarcelación de Moisés Wolfenson Woloch. El legislador con la dación de esta ley dio el mismo trato jurídico a ambos institutos procesales (detención domiciliaria y detención preventiva), con lo cual implícitamente afirmaba que la detención domiciliaria generaba la misma incidencia sobre la libertad personal que la producida mientras se cumple pena privativa en un centro penitenciario. Es decir, el Congreso de la República generó una equivalencia entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, haciendo que cada día de

[62]

Ibídem (fundamento jurídico 8).

79


permanencia en el domicilio o en otro lugar designado equivalga a un día purgado por el encausado en prisión; lo que resultaba irrazonable y contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En tal sentido, cuando el proyecto de Ley Nº 12952/2004-CR, que proponía “modificar el artículo 47 del Código Penal, referente al tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado” se refirió al Código Procesal Penal de 2004 para sustentar dicha equiparación, cometió un error. En el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo los días 10 y 11 de diciembre de 2004 en la ciudad de Trujillo, tras debatir sobre el tiempo del arresto domiciliario y la pena privativa de la libertad, se acordó que el tiempo del arresto domiciliario no se debe computar para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad. La jurisprudencia española ha tratado el tema en reiterados precedentes que resuelven a favor de considerar que la detención domiciliaria y la prisión provisional tienen la misma entidad. En tal sentido, el Tribunal Constitucional español ha establecido que: “(…) El juez de instrucción incurrió en un error manifiesto y notorio al considerar que el arresto domiciliario que sufría el demandante de amparo (…) no implicaba la privación de su libertad” (STC 31/1985)[63]. El Código Procesal Penal señala en sus artículos 399, inciso 1, y 490, inciso 2, que la detención domiciliaria se debe abonar al cómputo de la pena privativa de libertad y que esta debe aplicarse en los casos que la ley procesal lo faculta, pero lo que no dice es qué tiempo se debe descontar de la pena privativa de libertad en razón del arresto domiciliario. La legislación ha dejado sin resolver el quantum de lo que debería descontarse de la pena privativa de libertad impuesta por razón de la detención domiciliaria, teniendo en cuenta que esta es menos gravosa que la prisión preventiva. Caro Coria[64] sostiene que, sobre la base de una valoración semejante a la ocurrida en el ámbito de la pena de arresto de fin de semana, el abono debería ser como mínimo de un día de prisión efectiva por dos de detención domiciliaria. No concordamos con este punto de vista, pues no toma en cuen-

[63] [64]

Vide: . CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 6.

80


ta que la mayoría de detenciones domiciliarias se han dispuesto en casos de corrupción y a personas que no eran mayores de 65 años, no padecían de una enfermedad grave, no sufrían de incapacidad física permanente, ni en el caso de las mujeres estaban en estado de gestación.

8.1. Antecedentes El 11 de mayo de 2005, en ejercicio del derecho de iniciativa previsto en el artículo 107 de la Constitución y desarrollado en el artículo 75 del Reglamento del Congreso, se presentó el Proyecto de Ley Nº 12952/2004-CR, que proponía “modificar el artículo 47 del Código Penal, referente al tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado”. Los autores de dicho proyecto pertenecían a diferentes grupos políticos: Kuennen Franceza Marabotto, Xavier Barrón Cebreros, Gilberto Díaz Peralta, Juan Figueroa Quintana, Luis Gonzáles Reynoso, Alcides Llique Ventura, Jacques Rodrich Ackerman, Doris Sánchez Pinedo, José Taco Llave y Emma Vargas de Benavides. Posteriormente, se adhirieron al proyecto los siguientes parlamentarios: Jesús Alvarado Hidalgo, Alberto Cruz Loyola, Carlos Chávez Trujillo, Tito Chocano Olivera, Luis Gasco Bravo, Víctor Velarde Arrunátegui, Mario Ochoa Vargas, Hipólito Valderrama Chávez, Gonzalo Jiménez Dioses, Marcial Ayaipoma Alvarado, Gerardo Saavedra Mesones, Rafael Aita Campodónico y Michel Martínez González. El texto del proyecto de ley fue el siguiente: “Artículo único.- Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el cual queda redactado en los siguientes términos: Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva y domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”. El 2 de junio, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos aprobó el dictamen favorable sustitutorio del aludido proyecto de ley, el cual fue rápidamente aprobado por el Pleno del Congreso, con dispensa del trámite de difusión en el portal del Congreso, sin reparto del dictamen a los parlamentarios, sin debate alguno, con 57 votos a favor y ningún voto en contra. 81


8.2. La Ley Nº 28568 Toda vez que el Presidente de la República no promulgó la ley aprobada dentro del plazo constitucional, el Presidente del Congreso, de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución y el artículo 80 del Reglamento del Congreso, con fecha 2 de julio de 2005, ordenó la publicación de la Ley Nº 28568: “Ley que modifica el artículo 47 del Código Penal”, la cual apareció al día siguiente en el diario oficial El Peruano. “Artículo único.- Modifica el artículo 47 del Código Penal. Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva y domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”.

8.3. La Ley Nº 28577 Mediante esta ley se derogó la Ley Nº 28568 y se restableció la vigencia del texto anterior del artículo 47 del Código Penal. El Congreso de la República corrigió su error seis días después de la publicación de la Ley Nº 28568 en el diario oficial El Peruano. Puso fin al error de equiparar la detención domiciliaria con la pena privativa de libertad a razón de un día en la cárcel por un día de arresto domiciliario, a efectos del cómputo de la pena. Siendo instituciones de naturaleza jurídica distinta, dicho criterio de equivalencia fue equívoco[65].

[65]

La Ley Nº 28568 (del 3 de julio de 2005), que modificó el artículo 47 del Código Penal, fue derogada por la Ley N° 28577 (del 9 de julio de 2005).

82


9.

TRATAMIENTO DEL ARRESTO DOMICILIARIO Y LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional peruano se planteó la cuestión de si resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las características que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal) se compute “día por día” con relación a la pena privativa de libertad. Su respuesta, conforme veremos a continuación, es definitivamente no. En efecto, para el Tribunal “una medida como la descrita vacía de contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Además, y lo que es más grave, desvirtúa la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observará con impotencia cómo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relación al daño social causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de por sí, la credibilidad de la ciudadanía en los poderes públicos se encuentra significativamente mellada”[66]. Para el Tribunal Constitucional es importante sopesar y “no prescindir de los signos que revela la realidad concreta relacionada con la materia de la que se ocupa la ley que es objeto de control”. En ese sentido, destaca que “al 10 de junio del presente año (de las 75 personas a las que se había impuesto la medida de arresto domiciliario, 50, es decir, más del 66%, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas con actos de corrupción tanto de la década pasada como recientes (Diario La República del 10 de junio de 2005, p. 6). Es decir, se trata de conductas que no solo resultan contrarias al orden jurídico penal, sino que se riñen con los más elementales designios de la ética y la moral, y consiguientemente, con los valores hegemónicos de la axiología constitucional”[67]. Esta posición tiene su basamento teórico en el preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997, que señala:

[66] [67]

STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005. Ídem.

83


“La corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos; (...) la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio (...)”. Estos factores, refiere el Tribunal Constitucional, despejan toda duda respecto a la inconstitucionalidad del precepto impugnado, el cual anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equipararla con el arresto domiciliario. Es evidente que la punición benevolente de hechos que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diversos bienes jurídicos de particular relevancia constitucional, mina la confianza de la población en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidación del cuadro material de valores recogido en la Carta Fundamental[68]. Agrega que la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitación de la libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, se debilita e incluso se descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultará particularmente evidente en el caso de delitos de corrupción, en los que los beneficios generados por la comisión del delito aparecerán como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad[69]. De esta forma, el Tribunal Constitucional concluye afirmando que aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad[70].

[68] [69] [70]

Ídem. Ibídem, (fundamento jurídico 48). Ibídem, (fundamento jurídico 49).

84


Sobre la base de estas razones, declara inconstitucional la ley cuestionada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario, declarando inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47 del Código Penal modificado por el artículo único de la Ley Nº 28568.

10. EL ARRESTO DOMICILIARIO EN EL DERECHO COMPARADO. LEGISLACIÓN COMPARADA 10.1. España Las normas que regulan la prisión provisional se encuentran tipificadas en los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) que señalan lo siguiente: “Artículo 503 Para decretar la prisión provisional serán necesarias las circunstancias siguientes: 1.

Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

2.

Que este tenga señalado pena superior a la de prisión menor, o bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o inferior, considere el Juez necesaria la prisión provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos análogos. Cuando el Juez haya decretado la prisión provisional en caso de delito que tenga prevista pena inferior a la de prisión mayor, podrá, según su criterio, dejarla sin efecto, si las circunstancias tenidas en cuenta hubiesen variado, acordando la libertad del inculpado con o sin fianza.

3.

Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión”.

85


“Artículo 504 Procederá también la prisión provisional cuando concurran la primera y la tercera circunstancia del artículo anterior y el inculpado no hubiera comparecido, sin motivo legítimo, al primer llamamiento del Juez o Tribunal o cada vez que este lo considera necesario. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, aunque el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor, cuando el inculpado carezca de antecedentes penales o estos deban considerarse cancelados y se pueda creer fundadamente que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia y, además, el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometen con frecuencia en el territorio donde el Juez o Tribunal que conociere de la causa ejerce su jurisdicción, podrán estos acordar, mediante fianza, la libertad del inculpado”. El Tribunal Constitucional español, mediante STC Nº 128/1995 (fundamento 3), señaló que: “El contenido de privación de libertad, que la prisión provisional comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico”. Asimismo, dicho Tribunal destaca que “es esa finalidad cautelar y no represiva lo que permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia (…) la falta de expresión de ese fundamento justificativo afecta a la misma existencia del presupuesto habilitante de la privación de libertad y, por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el artículo 17 CE”[71]. En el mismo sentido, en la STC Nº 67/1997, del 7 de abril, el Tribunal Constitucional español niega la legitimidad constitucional de unas resoluciones que, al acordar la prisión, no contenían referencia alguna a los fines que concretamente justificaban dicha limitación de la libertad.

[71]

Tribunal Constitucional de España, sentencia 47/2000, del 17 de febrero.

86


Agrega que, junto a lo expuesto en los artículos 503 y 504 de la LECrim, conviene recordar los siguientes aspectos relativos a la prisión provisional[72]: a)

Con relación al sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional, destaca la STC 128/1995, de 26 de julio, que, además de su legalidad (artículos 17.1 y 17.4 CE), “la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida” (STC Nº 62/1996, de 16 de abril, fundamento 5). Asimismo, de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado: “Su sustracción de la acción de la administración de justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva”.

b)

Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (SSTC Nº 41/1982, de 2 de julio, 56/1987, de 14 de mayo, 3/1992, de 13 de enero, y 128/1995, de 26 de julio). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, “entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional” (STC Nº 128/1995, fundamento 4 b). Respecto a este punto, el Tribunal Constitucional español precisa que la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego –la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro– a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como “una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada

[72]

Ídem.

87


a la consecución de los fines” referidos en el párrafo anterior (STC Nº 128/1995, fundamento 3)[73]. c)

A lo mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional español agrega dos extremos que considera trascendentes, los que afectan el funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del derecho a la libertad. El primero consiste en que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá solo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del artículo 24.1 CE, sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma (SSTC Nº 128/1995, fundamento 4 a); 37/1996, fundamento 5; 62/1996, fundamento 2 y 158/1996, de 15 de octubre, fundamento 3). El segundo se refiere a la competencia del Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así: “Corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar (STC Nº 40/1987, de 3 de abril, F. 2), ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que pueda exigir la ley (...). No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional, sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [STC 128/1995, fundamento 4 b)]”[74].

Plazo razonable Respecto al plazo razonable que el procesado puede estar detenido sin sentencia, el Tribunal Constitucional español, citando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias del 27 de junio de 1968 –asunto Neumeister c. Austria–, del 10 de noviembre de 1969 –asunto Matznetter–, del 27 de agosto de 1992 –asunto Tomasi c. Francia– y del 26 de enero

[73] [74]

Ídem. Ídem.

88


de 1993 –asunto W. c. Suiza–) y la suya propia (SSTC Nº 128/1995, fundamento 4 y 62/1996, fundamento 5), afirma que si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto[75]. De esta forma –continúa– “con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia de su Tribunal (artículo 10.2 CE), el plazo razonable en una causa determinada puede ser sensiblemente menor al plazo máximo legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el órgano judicial, y el comportamiento del recurrente (SSTC Nº 206/1991, fundamentos 4 y 5, y 8/1990, fundamentos 4 y 5)”[76]. La cuestión estriba en determinar si los retrasos son o no imputables al órgano judicial. Aunque en sentencia posterior, el Tribunal Constitucional español ha señalado que “no tiene por qué entrar a dilucidar quién fue el causante de los retrasos, o si lo fueron todos en algún grado; nos basta con saber que hubo un retraso injustificado atendiendo al contenido de las comunicaciones y a los modernos medios de comunicación que existen entre Málaga y Madrid, que es imputable total y exclusivamente a la burocracia judicial y policial, esta última actuando en este caso como mera auxiliar de la Audiencia, ‘cuya despreocupación en este caso fue la causa de que se prolongara indebidamente una situación tan penosa como la estancia en una cárcel’ (STC Nº 2/1994, fundamento jurídico 5). El órgano judicial no puede quedar exonerado por la remisión de un recordatorio rutinario y tardío, sin cuidarse de adoptar medidas más contundentes y más eficaces (STC Nº 2/1994, fundamento jurídico 4)”[77].

10.2. Bolivia Código de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley Nº 1970, del 25 de marzo de 1999). Libro Quinto: Medidas cautelares, Título II: Medidas cautelares de carácter personal, Capítulo I: Clases

[75] [76] [77]

Tribunal Constitucional español, sentencia 41/1996, del 12 de marzo. Ídem. Ídem.

89


“Medidas sustitutivas a la detención preventiva Artículo 240.- Cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación de una o más de las siguientes medidas sustitutivas: 1.

La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral (…)”.

10.3. Argentina Código Procesal Penal (Ley Nº 23.984, del 4 de setiembre de 1991). Capítulo VI: Prisión preventiva “Artículo 314: Prisión domiciliaria El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio”.

10.4. Venezuela Código Orgánico Procesal Penal, 23 de enero de 1998. Título VIII: De las medidas de coerción personal; Capítulo IV: De las medidas cautelares sustitutivas “Modalidades Artículo 256.- Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: 1.

90

La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene (...)”.


10.5. Colombia Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 600, del 24 de julio de 2000). Título II: Instrucción, Capítulo V: Detención preventiva “Artículo 362: Suspensión La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1.

Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida.

2.

Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz.

3.

Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales.

En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución (...)”.

10.6. Ecuador Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 000. RO/Sup. 360, del 13 de enero de 2000). Libro Tercero: Las medidas cautelares, Capítulo IV: La prisión preventiva. “Sustitución Artículo 171.- Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva:

91


1.

El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga (...)

Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En estos casos también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de este Código”.

10.7. Paraguay Código Procesal Penal (Ley Nº 1.286, del 8 de julio de 1998). Libro Cuarto: Medidas cautelares, Título II: Medidas cautelares de carácter personal. “Artículo 245: Medidas alternativas o sustitutivas de la prisión preventiva Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción pueda ser evitado por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferirá imponerle en lugar de la prisión preventiva, alguna de las alternativas siguientes: 1.

El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella; No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podrá imponer caución económica. En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste juramento de someterse al procedimiento, se decretará la caución juratoria, antes que cualquiera de las demás medidas (...)”.

10.8. Chile Nuevo Código Procesal Penal de Chile (Ley Nº 19.696, del 12 de octubre de 2000). Título V: Medidas cautelares personales, Parágrafo 6: Otras medidas cautelares personales.

92


“Artículo 155.- Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas: La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; (...). El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...)”.

11. LEY Nº 29499 DE VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL El día 20 de enero de 2010 se publicó la Ley Nº 29499, que regula la vigilancia electrónica personal. Este es un mecanismo de control cuya finalidad es monitorear el tránsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que aquellos señalen. El referido mecanismo constituye una alternativa a la restricción del mandato de comparecencia en caso de procesados; y actúa como una conversión de la pena para los condenados. Su aplicación está sometida al consentimiento expreso del procesado o condenado. La vigilancia electrónica personal de acuerdo a la ley procede en dos casos: 

Para el caso de los procesados, cuando la imputación se refiera a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor de 6 años.



Para el caso de los condenados que tengan impuesta una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor de 6 años. 93


Es importante señalar que cuando el juez considere pertinente aplicar este mecanismo, se llevará a cabo una diligencia especial en la cual estarán presentes el juez, el fiscal, el abogado defensor, el procesado o condenado y el personal del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), entidad encargada de la implementación, ejecución y seguimiento del mecanismo de vigilancia electrónica personal. Como consecuencia del establecimiento de esta figura en nuestro ordenamiento, se incorporó el artículo 29-A al CP y se modificaron los artículos 52 del Código Penal, y 135 y 143 del Código Procesal Penal de 1991, así como los artículos 50, 52, 55 y 56 del Código de Ejecución Penal. Para el caso de condenados, la vigilancia electrónica personal es un tipo de pena aplicable por el mecanismo de la conversión luego de impuesta una sentencia de pena privativa de la libertad, que será dispuesta por el juez a fin de garantizar el cumplimiento de esta y la resocialización del condenado. Para el caso de condenados que obtengan los beneficios penitenciarios de semilibertad o liberación condicional, la vigilancia electrónica personal es un mecanismo de monitoreo que será impuesto por el juez, a solicitud de parte, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocialización del condenado. La ejecución de esta pena se realizará en el domicilio o lugar que señale el condenado, a partir de esto se determinará su radio de acción, itinerario, desplazamiento y tránsito; mientras que para el procesado se fijarán reglas de conducta previstas por ley. Su cumplimiento será a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal, y se aplicará a los condenados que no hayan sido anteriormente sujetos de sentencia condenatoria por delito doloso, dándose prioridad a los mayores de 65 años, a los que sufran de enfermedad grave, discapacidad física permanente, a las mujeres gestantes, y a las madres o padres con hijos menores o cuyos cónyuges sufran de discapacidad permanente. Por otro lado, de acuerdo con la modificación del Decreto Legislativo Nº 638, se ha establecido el uso de la vigilancia electrónica personal como alternativa al mandato de comparecencia o ante la revocatoria del mandato de detención. Además, el condenado que haya sido beneficiado con la semilibertad o la liberación condicional podrá solicitar el uso de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de control de la pena, prescindiendo de su 94


comparecencia al juzgado; en ambos casos, de infringir el adecuado uso y custodia del mecanismo de vigilancia, se revocará el beneficio mencionado. Esta ley establece la vigilancia electrónica personal con grilletes a fin de monitorear a los procesados y condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, y con la aceptación expresa del condenado o procesado. Cosa distinta sucede en la legislación colombiana, en la que no se requiere el consentimiento del procesado o condenado. En EE.UU. es una forma de control muy usada por su legislación procesal penal para las personas que están sometidas a un proceso penal. Sin embargo, la ley señala que su vigencia será progresiva en los diferentes distritos judiciales según un calendario oficial a aprobarse posteriormente y previa elaboración de su reglamento, lo que hasta la actualidad no ha sucedido. Consideramos que el reglamento de la ley deberá contener las especificaciones y precisiones convenientes para que este nuevo sistema de vigilancia ayude en la solución de los problemas penitenciarios como el hacinamiento de los centros de reclusión, contribuyendo a la reinserción social de las personas privadas de su libertad.

95

CAPÍTULO CUARTO La detención judicial provisional

La detención judicial provisional 1.

LA DETENCIÓN JUDICIAL PROVISIONAL

El Tribunal Constitucional peruano considera que si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma no es inconstitucional. Esto es así porque, en esencia, la detención judicial preventiva constituye una medida cautelar, que se dicta para asegurar la efectividad de la sentencia condenatoria a dictarse en futuro. No se trata, entonces, de una medida punitiva. Por lo tanto, solo se justificará cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. Por ello, no solo puede justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplique a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesada, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad[78].

2.

PRESUPUESTOS MATERIALES

De acuerdo con el texto del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991, se reconocen dos presupuestos para imponer la medida de detención: a)

Existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito, que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo (inciso 1).

b)

Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito (inciso 2); y

[78]

STC Exp. Nº 8323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibáñez Romero, fundamento jurídico 9).

99


c)

Existencia de suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria (inciso 3).

El Tribunal Constitucional ha confirmado esta doctrina, basándose en los presupuestos anteriormente citados. Así, refiere que toda medida cautelar, comprendiendo la detención domiciliaria y la detención judicial preventiva, está supeditada a la observancia de dos presupuestos básicos: fumus boni iuris (apariencia del derecho) y periculum in mora (peligro procesal). El primero de ellos está referido a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras el segundo se refiere al peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria[79]. La medida de detención preventiva importa respetar el principio favor libertatis, que implica que sea considerada como una medida subsidiaria, provisional y proporcional. En ese sentido, antes de dictarla, el juez debe considerar si el propósito que se persigue con su imposición se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado[80]. La medida de detención puede ser variada por otra menos grave, como la detención domiciliaria por ejemplo, dado que mientras no exista sentencia condenatoria se presume que el procesado es inocente. Ello podrá suceder si se descarta el peligro procesal previamente verificado.

3.

PRESUPUESTOS FORMALES

Al respecto, el artículo 2, numeral 24, literal f ), de la Constitución Política establece que la privación procesal de la libertad requiere mandamiento escrito y motivado del juez. A su vez, el artículo 136 primer párrafo del Código Procesal Penal de 1991 precisa que el mandato de detención será motivado con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que lo sustenten.

[79] [80]

STC Exp. Nº 2268-2002-HC/TC, del 26 de enero de 2004 (asunto: Moisés Wolfenson Woloch). STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002 (asunto: Vicente Ignacio Silva Checa, fundamento jurídico 12).

100


En ese sentido, la escrituralidad de la orden de prisión preventiva es una exigencia constitucional que parte de lo dispuesto en el artículo 139, inciso 5, de la Carta Constitucional. Mientras que la motivación del auto que dispone la prisión preventiva tiene como razón esencial que el procesado conozca los fundamentos por los que es detenido, debiéndose explicitar el proceso lógico y mental que ha motivado dicha medida provisional. Como refiere San Martín Castro, la motivación tiene un doble fundamento: i) permite el control de la actividad jurisdiccional; y ii) logra el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de la corrección y justicia de la decisión, mostrando una aplicación del Derecho vigente libre de arbitrariedades[81]. El Tribunal Constitucional ha establecido de forma enfática este aspecto, afirmando que la exigencia de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa[82]. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. En ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva son dos: i) Debe ser “suficiente”, esto es, debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla; ii) Debe ser “razonada” en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada[83].

[81] [82] [83]

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1137. STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto de 2002 (asunto: Vicente Ignacio Silva Checa, fundamento jurídico 17). Ibídem, (asunto: Vicente Ignacio Silva Checa, fundamento jurídico 17).

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4.

LA DETENCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

La libertad constituye una dimensión esencial de la persona, entendida como libertad general de autodeterminación individual. Se presenta como un valor superior del ordenamiento jurídico, que se concreta en un conjunto de manifestaciones a las que la norma suprema concede la categoría de derechos fundamentales (artículo 2, inciso 24, de la Constitución). Entre los derechos garantizados por el valor libertad se halla la garantía de legalidad y judicialidad de la privación de libertad, los referidos a los límites temporales de la detención, los derechos de la persona detenida, las garantías procesales de la detención, su control judicial, entre otros. Se trata de un derecho elemental que forma parte del contenido mínimo de la parte dogmática de cualquier Constitución Política. No obstante, no es un derecho absoluto, pues es susceptible de ser limitado, pero solo por el legislador o el juzgador cuando aplica el derecho legislado, con una justificación objetiva y razonable. En efecto, solo la ley puede establecer los casos y la forma en que la restricción o privación de la libertad es posible. Dada la excepcionalidad de la restricción o privación de libertad, se exige proporcionalidad entre el derecho a la libertad y las razones de su restricción, de modo que se excluyan restricciones de libertad que, por irrazonables, rompan el equilibrio entre el derecho y la limitación. 4.1. Detención policial La detención policial es aquella privación de la libertad ambulatoria de duración muy breve, dispuesta por la autoridad policial en funciones de Policía Judicial, en los casos previstos legalmente, y que tiene como única finalidad asegurar al presunto responsable de una infracción penal investigada. El artículo 2, numeral 24, literal f ), de la Constitución Política autoriza la detención preliminar policial siempre que el afectado sea capturado en flagrante delito. La Constitución no reconoce a otra autoridad, fuera del juez y de la Policía que pueda ordenar la privación de la libertad de una persona, salvo los supuestos estados de excepción constitucional, en los que la privación de la

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libertad puede provenir de autoridades políticas encargadas del control del orden público (artículo 137 de la Constitución)[84]. Una vez que se ejecuta la detención, esta debe ser puesta a conocimiento del fiscal y del juez penal correspondiente, para que actúen de acuerdo con su competencia. Con esta exigencia se evita el secreto de las detenciones y la posible incomunicación del detenido. Ahora bien, la comunicación conjunta al fiscal y al juez solo se exige en los casos de delito de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y espionaje [artículo 2, inciso 24, literal f ), de la Constitución]. Según lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, toda detención policial debe ser comunicada al fiscal dentro de las 24 horas. Asimismo, se exige que la persona detenida sea informada “inmediatamente” [artículo 2, inciso 20, literal i) in fine] y por escrito de las causas de su detención [artículo 2, inciso 20, literal h)], así como que se señale “sin dilación” y bajo responsabilidad el lugar donde se halla la persona detenida. La flagrancia delictiva, señala Garberí Llobregat, es una de las formas en que puede manifestarse exteriormente el delito; en tal sentido, el delito flagrante se contrapone al delito clandestino[85]. La flagrancia delictiva abarca los supuestos en que el agente es sorprendido y capturado en el acto de perpetración del delito, y es visto en esas circunstancias y huye, siendo capturado en el transcurso de la persecución inmediata. Pero también abarca el supuesto en que el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutar un delito (artículo 4 de la Ley Nº 27934). La detención preliminar policial tiene un plazo de 24 horas, pero puede extenderse hasta 15 días en los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje. A fin de que no se produzcan arbitrariedades, la Constitución incorpora dos garantías: a) que la medida sea comunicada inmediatamente al fiscal y al juez; y b) que el juez puede asumir jurisdicción antes de vencido ese término.

[84] [85]

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 1102-1103. Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1103.

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5.

DETENCIÓN JUDICIAL: PRELIMINAR Y PROVISIONAL

5.1. Detención preliminar judicial La detención preliminar judicial es una modalidad de detención preliminar incorporada en el ordenamiento procesal por la Ley Nº 27934, y de forma extraordinaria para determinados delitos (Ley Nº 27379). La Ley Nº 27934 regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito. De acuerdo con el inciso b) de su artículo 1, cuando por razones geográficas o de cualquier otra naturaleza, el fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la dirección de la investigación, la Policía Nacional, dejando constancia de este hecho y en caso de flagrante delito, podrá realizar la captura de los presuntos autores y partícipes, a los que se les informará sobre sus derechos. Por su parte, el Ministerio Público durante la investigación preliminar en casos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciar formalmente la investigación, podrá solicitar al juez penal, que dicte motivadamente y por escrito la detención preliminar hasta por 24 horas cuando no se da el supuesto de flagrancia (artículo 2). Una vez que se inicia la investigación preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal puede pedir al juez penal la emisión de las medidas coercitivas establecidas en los artículos 135 y 143 del Código Procesal Penal de 1991. Una vez que el juez ordena la detención preventiva solicitada por el fiscal, esta deberá ser puesta en conocimiento de la Policía Nacional a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutará de inmediato (artículo 3). La Ley Nº 27379 regula la denominada detención preliminar judicial extraordinaria, que se aplica en tres casos: a) delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan participado funcionarios o servidores públicos; b) delitos de peligro común, delitos agravados, delitos aduaneros y delitos tributarios, siempre que en estos delitos intervengan una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal; y, c) delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, contra la humanidad y delitos contra el Estado y la defensa nacional.

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5.2. Prisión judicial preventiva Está regulada en el artículo 135 y siguientes del Código Procesal Penal de 1991. Puede definirse como la privación de la libertad mediante encarcelamiento –ordenada por la autoridad judicial– de un encausado por la comisión de un delito, antes de que se haya emitido resolución firme[86]. Su duración debe ser limitada y estar relacionada con un delito de especial gravedad. A efectos de dictar un mandato de detención provisional es necesario que existan dos componentes: a) el componente fáctico, representado por una situación de hecho que ponga en peligro el fin esencial de la comunidad; y b) el componente jurídico, que se concretiza en el principio de justificación teleológica, que delínea y limita el primer elemento, y consiste en la verificación de fines constitucionalmente legitimadores de la prisión preventiva (el deber estatal específico de perseguir eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal). La medida de detención preventiva es una medida cautelar que importa respetar el principio favor libertatis, el cual implica que sea considerada como una medida subsidiaria, provisional y proporcional. En ese sentido, el juez debe considerar, antes de dictar prisión preventiva, si los fines asegurativos que persigue pueden conseguirse aplicando otras medidas cautelares menos lesivas para el procesado.

5.3. La detención por particulares La detención por particulares, o también llamada “arresto ciudadano”, de acuerdo con el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, se encuentra legitimada en el caso de flagrancia delictiva. Cuando el arresto se haya producido, el detenido debe ser entregado inmediatamente a la dependencia policial más cercana. Se aduce que esta forma de arresto se justifica ante la ausencia de la autoridad policial al momento de la situación de flagrancia delictiva, casos donde la aprehensión del autor se faculta a la propia víctima, a un particular o a un testigo.

[86]

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1113.

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6.

REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN

El artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 establece que el juez puede dictar mandato de detención si existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; si la sanción a imponerse o la suma de ellas es superior a un año de pena privativa de libertad o existen elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito; y si existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

6.1. Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris En el ámbito penal se refiere a la suficiencia de elementos probatorios que vinculan al imputado con el hecho delictivo. El juez debe realizar un juicio sobre la probabilidad de la responsabilidad penal, a fin de imponer la medida cautelar correspondiente, la que ha de fundarse en los resultados de los actos de investigación del procedimiento preliminar o de la actividad policial[87]. La doctrina procesalista viene exigiendo que la adopción jurisdiccional de una medida cautelar presuponga un preventivo cálculo de probabilidad sobre aquello que podrá ser el contenido de la resolución que ponga fin al proceso principal. Esta apariencia de buen derecho o “humo” de buen derecho, cuyo análisis y constatación se obliga realizar al órgano jurisdiccional junto a un juicio de probabilidad sobre los peligros derivados por la libertad del imputado, consiste en el principal requisito que debe cumplirse para poder decretar una medida cautelar dentro del proceso penal. De esta forma, no basta con la sola alegación por el solicitante de la existencia de una apariencia de buen derecho para obtener la adopción de una medida cautelar personal, sino que además es necesario que se justifique y acredite suficientemente tanto los concretos peligros que en el caso particular se ciernen sobre la efectividad del cumplimiento de la sentencia, como también la legitimidad de su pretensión principal (hecho punible e intervención delictiva atribuida).

[87]


106


6.2. Peligro por libertad o periculum in mora En la doctrina procesal civil se acostumbra llamar a este requisito “peligro en la demora”, pero últimamente, sobre todo en la doctrina española, se alude al peligro de que el imputado esté en libertad y es por ello que se habla de periculum libertatis, pues la libertad del imputado podría considerarse peligrosa para el éxito de las diligencias precisas de investigación de la sociedad o del ofendido. Este presupuesto se refiere al peligro de que el procesado se sustraiga de la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria. El peligro de que el imputado siga en libertad se relaciona con el peligro de evasión o de fuga, que se acrecienta cuanto más grave es la pena del delito incriminado, aun cuando ello no es el único criterio que valora el juez. Recordemos que, en esta materia, la estimación de la pena aplicable al imputado debe apreciarse en concreto y no en abstracto (no basta con la atribución de un hecho punible gravísimo para dictar de inmediato prisión preventiva, deben tomarse en cuenta las circunstancias personales del agente, el grado de desarrollo del delito imputado, las atenuantes de responsabilidad penal que concurran, el grado de participación, etc.). En este sentido, para la configuración normativa de este presupuesto se utilizan dos clases de criterios. Uno abstracto, la gravedad de la pena, porque es razonable pensar que cuanto más grave sea esta, mayor será la tendencia a eludirla con la fuga. Y otro concreto, para que el juez valore, atendidas las circunstancias personales y sociales del imputado, la intensidad del riesgo.

7.

RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD PERSONAL Y EL MANDATO DE DETENCIÓN

La detención es una medida cautelar personal de afectación directa a la libertad del imputado, que cumple la función de asegurar su presencia al proceso penal bajo determinados presupuestos[88]. En ese sentido, la detención judicial se hace necesaria para alcanzar los fines del proceso penal, esto es, la averiguación correcta de los hechos

[88]


107


incriminados, evitando entorpecer el descubrimiento de la verdad histórica, y logrando el sometimiento del imputado al proceso y, eventualmente, ejecutar la condena[89]. El mandato de detención, conforme explica Roxin, pretende asegurar la ejecución de la pena, sirviendo a tres objetivos claramente definidos:[90] a)

Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.

b)

Garantizar una investigación de los hechos en debida forma, por los órganos de la persecución penal.

c)

Asegurar la ejecución de la pena.

De ningún modo puede ser considerada como una pena anticipada o como una medida de seguridad originada por la gravedad de la infracción, por la alarma social que representa el hecho o por la reiteración delictiva del inculpado. El juzgador decidirá “teniendo en cuenta las circunstancias del caso, esto es, que el órgano jurisdiccional será quien valore cuándo debe decretar la prisión preventiva (…) es de propugnar, a nuestro parecer, su procedencia solo en los supuestos en que se pretenda asegurar la presencia del imputado y la ejecución de la eventual pena, así como aquellos en que se estime conveniente para garantizar una adecuada averiguación de los hechos, descartando su imposición en todos aquellos en que la misma alcance visos de pena anticipada o de medida de seguridad, pues, en tales casos, entendemos que se conculca el principio de la presunción de inocencia, teniendo presente como principio in dubio libertas y es en esta aplicación donde vemos de una manera más inmediata la solución a los problemas de la prisión provisional o preventiva, pues, aun no teniendo estadística reciente de la población reclusa, nos atrevemos a decir que el número de preventivos iguala cuando menos al de sentenciados, alcanzando aquella una finalidad no acorde con el espíritu de la Constitución ni con el de los pactos internacionales”[91].

[89] [90] [91]

MAIER, Julio B. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situación en el proceso penal. Lerner Editores, Buenos Aires, 1980, p. 16. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. Véase: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 753.

108


8.

LA DETENCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1991

La detención se encuentra regulada en el artículo 135 y siguientes del Código Procesal Penal. El artículo 135 señala que el juez puede dictar mandato de detención si se dan los siguientes presupuestos: i) que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como su autor o partícipe; ii) que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito; y iii) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria, no constituyendo criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. Por su parte, el artículo 136 señala que el mandato de detención debe ser motivado, con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustenten. En cuanto al plazo de detención (artículo 137), este no debe ser mayor de nueve meses en el procedimiento sumario y de dieciocho meses en el procedimiento ordinario. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas o del Estado, el plazo límite de detención se duplicará. Si a su vencimiento no se ha dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado. El tercer párrafo del artículo 137 señala que solo cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual. Para este caso, se requiere la emisión de un auto debidamente motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del inculpado. El Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002) si bien considera que la medida de comparecencia con detención domiciliaria, dada sus graves connotaciones de restricción a la libertad locomotora, también debe sujetarse a los principios de “subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”, a los cuales está sujeta la medida de detención, ello no significa que debamos entenderlas como

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equivalentes: “tales figuras no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios”. En tal sentido, el Tribunal Constitucional decidió (en la STC Exp. Nº 27172002-HC/TC) que “no es posible acumular el tiempo en que el beneficiario se encontraba con mandato de detención domiciliaria al tiempo en que estuvo con detención preventiva”. Ciertamente, es necesario un mayor análisis al respecto para “determinar cuáles son las consecuencias, efectos y alcances del arresto domiciliario desde la evaluación constitucional del derecho a la libertad individual y cuáles los que origina la privación de la libertad” (Resolución Nº 26, Exp. Nº 033-01-Y3, del 19 de agosto de 2004).

9.

LA DETENCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

El Decreto Legislativo Nº 957 regula la prisión preventiva en el Título III y establece, en el artículo 268, los mismos presupuestos materiales que exige el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 (antes comentados). Por su parte, los artículos 269 y 270 establecen en forma expresa los requisitos para calificar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, respectivamente. Mientras que el artículo 272 estipula la duración de la prisión preventiva, siguiendo casi la misma fórmula del artículo 137 del Código de 1991, pero con algunos matices diferentes. Así, por ejemplo, señala que la prisión preventiva no durará más de nueve meses y que tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no será mayor de 18 meses. De modo similar al tercer párrafo del artículo 137 del Código de 1991, el artículo 274 del Código de 2004 señala que: “Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artículo 272” (es decir, 18 meses)”.

9.1. La retención El artículo 205 del Código Procesal Penal de 2004 establece el control de la identidad policial a través de la Policía Nacional en el marco de sus funciones. Este dispositivo señala que: “Sin necesidad de orden del fiscal o del juez, [la Policía] podrá requerir la identidad de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para 110


prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible”. En ese sentido, la Policía podrá requerir, sin necesidad de orden del fiscal o del juez, la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes, cuando considere que dicha medida resulta adecuada para prevenir un delito u obtener información útil en la averiguación de un hecho punible. Asimismo, la Policía Nacional, por sí, dando cuenta al fiscal, o por orden de este, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con un delito, procederá a registrarla, aunque antes de ello deberá invitar a la persona a que los exhiba y entregue (artículo 210). La retención solo podrá durar cuatro horas, tras lo cual se deberá recabar, inmediatamente, una orden judicial para extenderla en el tiempo. Existen dos puntos críticos que conviene señalar: i) sobre la inconstitucionalidad o no de la norma que permite la retención de hasta por cuatro horas para fines de identificación; y ii) sobre la forma en que se faculta a la Policía Nacional para que practique la clase de restricciones a la libertad personal que dichas normas permiten. La detención es una privación de la libertad de gran intensidad que implica encierro y que se encuentra vinculada con un proceso penal; en tanto que la retención, si bien es una restricción de la libertad de poca intensidad, implica también un encierro, aunque este sea temporal y bajo otras condiciones quizá más favorables. Ahora bien, esta última medida se encuentra relacionada con la función preventiva policial, de control y protección de la seguridad ciudadana, o de identificación de sospechosos, pero que no tiene que ver con la flagrancia delictiva que consagra el artículo 2, inciso 24, literal f ), de la Constitución, que precisa que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Respecto a la retención, el Tribunal Constitucional declaró fundada una acción de hábeas corpus presentada por dos ciudadanos, quienes alegaron haber sido privados ilegalmente de su libertad por efectivos policiales por el hecho de no portar sus documentos personales. El Tribunal señaló que fue una medida inconstitucional, argumentando lo siguiente: “Se constató que los beneficiarios fueron detenidos y conducidos a la comisaría (…) por no 111


portar documentos personales, esto es, sin que exista el respectivo mandato judicial de detención o la circunstancia de flagrante delito que justifique la detención policial (…), siendo así, la detención practicada por la autoridad policial resultó indebida por contravenir el artículo 2, inciso 24, literal f ), de la Constitución Política del Estado”[92].

10. LÍMITES A LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA Respecto al plazo de la detención, el artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991 señala que esta no durará más de nueve meses, en el procedimiento sumario, y de dieciocho meses en el procedimiento ordinario, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 135 del mencionado Código [fumus boni iuris y periculum in mora]. La citada norma también señala que en los procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja, seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite de detención se duplicará. Si a su vencimiento no se ha dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado. El segundo párrafo de la norma antes aludida agrega que cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual. Sin duda, este párrafo es el que ha suscitado polémica, pues si el plazo máximo de la detención puede ser de 36 meses en el procedimiento ordinario, tiempo considerado más que razonable para que una persona permanezca detenida provisionalmente, resultaría desproporcionado que dicho plazo se prolongue por otros 36 meses (6 años en total) sin que se dicte sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria. En efecto, el propio dispositivo legal (artículo 137) contempla la posibilidad de apartarse del plazo máximo fijado en su primer párrafo (36 meses) para exponer en su segundo párrafo que en caso “concurran circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la

[92]

STC Exp. Nº 1045-99-HC/TC, del 9 de diciembre de 1999.

112


investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia” es posible “prolongar la detención por un plazo igual”, al fijado de 36 meses. Sin embargo, dicha prolongación contravendría el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que estipula: “Toda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. Como refiere el Tribunal Constitucional, “el derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2, inciso 24, de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana”[93]. De esta forma, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en el Informe Nº 12/96 (caso 11.245, Jorge A. Jiménez) que “el Estado debe probar la culpa dentro de un plazo razonable para asegurar e institucionalizar la confianza en la imparcialidad procesal del sistema. El principio de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad, dado que el acusado debe ser considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad”. La comisión agrega que “para determinar si una detención es razonable siempre debe hacerse un análisis de cada caso, y que los Estados miembros de la convención no tienen la obligación de fijar un plazo fijo para la privación de libertad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso. En vista de que no es posible establecer criterios

[93]

STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004 (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 5).

113


abstractos para un ‘plazo razonable’, se debe hacer un análisis de qué es lo razonable a la luz de los hechos específicos correspondientes a cada caso”. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano[94] ha sostenido que no es posible establecer en abstracto un único plazo a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaría asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de un ilícito. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), al referir que “el plazo razonable (...) no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito” (caso Stegmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, párrafo 4). Por ello, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto. “Sin embargo, la imposibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad de la duración de la prisión preventiva, no impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente más allá del tiempo razonablemente necesario”.

11. CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA El Tribunal Constitucional ha establecido tres criterios a efectos de evaluar el plazo razonable de la detención provisional, tomando como premisa que dicha medida debe ser concebida como cautelar y excepcional, pues de lo contrario se convertiría en un instrumento de excesiva aflicción física y psicológica para quien no tiene la condición de condenado, resquebrajando

[94]

STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006 (fundamento jurídico 303); asimismo, la STC Nº 029152004-HC/TC.

114


su capacidad de respuesta en el proceso y mellando el propio principio de dignidad[95]. En ese sentido, el Tribunal precisa que, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de detención, es preciso evaluar: a) la conducta de las autoridades judiciales en el sentido de si el juez penal ha procedido con la “diligencia especial” debida en la tramitación del proceso, b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del interesado (caso Coth, Sentencia del TEDH del 12 de diciembre de 1991, párrafo 77; caso Genie Lacayo. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de enero de 1995. Serie C, núm. 21, párrafo 77)[96].

12. ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES: PRIORIDAD Y DILIGENCIA DEBIDA En lo que respecta a la actuación de los órganos judiciales, el Tribunal Constitucional refiere que es preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido, serían especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general (caso Clooth, párrafo 45)[97]. Asimismo, el Tribunal precisa que la falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuación se viera “formalmente” respaldada por el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “(...) nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser,

[95] [96] [97]

STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004 (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 19). Ibídem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 21). Ibídem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 22).

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entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad” (caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, núm. 12, párrafo 47). El análisis de la debida o indebida actuación por parte de las autoridades judiciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra efectivamente detenida, hasta el dictado de la sentencia (caso Wemhoff. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 27 de junio de 1968, párrafo 16)[98].

13. COMPLEJIDAD DEL ASUNTO Un segundo criterio constituye la complejidad del asunto. Para valorar dicha complejidad debe repararse en factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (caso Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil[99].

14. ACTIVIDAD PROCESAL DEL DETENIDO Por último, el Tribunal recurre, como tercer criterio para determinar la razonabilidad del plazo de detención, a la valoración de la actividad procesal del detenido, es decir, distingue el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado Constitucional permite), de la denominada “defensa obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). En ese sentido, “(...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intención de atrasar el procedimiento” (Informe N° 64/99, caso 11.778, Ruth

[98] [99]

Ibídem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 23). Ibídem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 25).

116


del Rosario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, caso Wemhoff, TEDH, párrafo 2, y caso Neumeister, TEDH, párrafo 2)[100]. El Tribunal Constitucional señala que entre las conductas que podrían ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposición de recursos que desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es pertinente tener presente que “si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso” (STC Exp. Nº 0376-2003-HC/TC, fundamento 9, caso Bozzo Rotondo)[101]. Asimismo, “las recusaciones constituyen una hipótesis corriente y que suele demorar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justifiquen retardos irrazonables, sí cabe descartar la defensa (del encausado) basada en que, durante su resolución, es posible que intervenga otro juez: pues aunque esto fuese teóricamente posible, lo cierto es que difícilmente puede pedírsele a otro magistrado que prosiga inmediatamente con la instrucción, sobre todo si esta es prolongada y compleja, pues la sola ‘puesta en autos de aquel puede necesitar mucho tiempo’”[102]. Por el contrario, no podría generar perjuicios para el procesado la repetida presentación de recursos que tengan por objeto la reevaluación de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detención en su contra. Y es que dicha evaluación constante constituye un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada.

[100] Ibídem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 26). [101] Ibídem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 28). [102] Ibídem, (asunto: Federico Tiberio Berrocal Prudencio, fundamento jurídico 29).

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CAPÍTULO QUINTO Tratamiento jurisprudencial de la comparecencia con arresto domiciliario en el Perú

Tratamiento jurisprudencial de la comparecencia con arresto domiciliario en el Perú 1.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CASOS DE HÁBEAS CORPUS QUE CUESTIONAN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD (ARRESTO DOMICILIARIO)

1.1. Caso Bueno Aceña Román Bueno Aceña fue procesado por un delito culposo. Luego de que el Trigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima ordenó la medida cautelar de comparecencia restringida en su forma de arresto domiciliario, el accionante cuestionó la medida interponiendo hábeas corpus. El Tribunal Constitucional en sus fundamentos números 5, 6 y 7 establece que se trata de una afectación a la libertad individual del beneficiario, pues el procesado estuvo más de veintidós meses sin sentencia, siendo restringida su libertad con la medida de detención domiciliaria, solo con la autorización judicial de ausentarse de su domicilio para trabajar. El Tribunal Constitucional apreció que era excesiva la prolongación del proceso penal del beneficiario, existiendo una severa restricción de su libertad individual a causa de la medida de detención domiciliaria impuesta, medida cautelar que después de la detención es una de la más aflictivas dentro de la escala coercitiva que prevé nuestro ordenamiento procesal penal. A criterio del Tribunal, el cual compartimos, existe razón para que su aplicación y el plazo de su duración sea dosificado, teniendo en consideración la existencia del peligro de fuga u obstrucción probatoria por parte del procesado, que en este caso no fueron probadas. El Tribunal expresa en su fundamento jurídico 7 que la medida de arresto domiciliario deberá ser cambiada por una medida menos gravosa a su libertad, en razón del derecho a la presunción de inocencia que le asiste al encausado y que prohíbe la conversión de las medidas de coerción en una suerte de pena anticipada. 121


En consecuencia, habiéndose acreditado la afectación de la libertad individual del beneficiario declararon fundado el hábeas corpus, disponiendo que se deje sin efecto la medida cautelar de detención domiciliaria, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su presencia al proceso (STC Exp. Nº 066-2000-HC/TC).

1.2. Caso Blanca Nélida Colán Blanca Nélida Colán Maguiño, ex fiscal de la Nación, presentó un hábeas corpus contra la resolución judicial que confirmó la improcedencia de su solicitud de revocatoria del mandato de detención por el de comparecencia restringida. En este caso, el Tribunal Constitucional señaló que no existen elementos de convicción que permitan aseverar que la cuestionada resolución se haya dictado en forma subjetiva, arbitraria o inconstitucional. Asimismo, indicó que el juicio de razonabilidad que sustentó la resolución que declaró improcedente la citada petición, se adecuó a las condiciones legales que establece el segundo párrafo del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991. Para el Tribunal, los actos de investigación realizados en el proceso no aportan elementos probatorios de relevancia procesal que conduzcan a la variación de la medida coercitiva de detención solicitada por la recurrente. Por estas razones, declaró infundado el hábeas corpus (STC Exp. Nº 1730-2002HC/TC, del 10 de diciembre de 2002).

1.3. Caso Silvana Montesinos Silvana Montesinos Becerra, hija del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, interpuso un hábeas corpus contra la resolución que dispuso variar el mandato de comparecencia por el de detención, alegando que no existían razones para ello, ya que había cumplido con las reglas de conducta exigidas por la ley. El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda porque estaba pendiente de resolución en el Poder Judicial un recurso de apelación interpuesto contra la misma resolución judicial, observándose, en consecuencia, que la defensa de la actora estaba haciendo uso de los medios impugnatorios que la ley le franquea dentro del proceso penal. En suma, para el Tribunal, antes de formularse el hábeas corpus debió esperarse la resolución judicial o, en su defecto, impugnar el silencio de la 122


instancia llamada a resolver dicho recurso (STC Exp. Nº 252-2002, del 22 de setiembre de 2002).

1.4. Caso Héctor Chumpitaz El Tribunal declaró infundada la solicitud de hábeas corpus presentada por Héctor Chumpitaz Gonzales, quien cuestionaba su mandato de detención domiciliaria. El Tribunal justificó dicha restricción a su libertad personal, puesto que en el proceso penal que se le seguía existían suficientes elementos de prueba que lo vinculaban con el delito instruido, con la posibilidad de imponerle una pena superior a los cuatro años, dada la gravedad de los hechos objeto de juzgamiento. Un voto singular discrepa del fallo, pues considera que en dicho caso no se cumplía con el requisito de riesgo de fuga (peligro procesal) para que proceda el arresto domiciliario (STC Exp. Nº 1565-2002, publicada el 12 de setiembre de 2002).

1.5. Caso Vicente Silva Checa El recurrente interpuso un hábeas corpus cuestionando el mandato de detención preventiva dictado en su contra, por considerar que no se había evaluado correctamente si en su caso concurren los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 para dictarse esta medida. Según el Tribunal, en este caso no se afectó el principio de proporcionalidad, al denegarse la libertad provisional del recurrente, pues, aparte de la suficiencia de elementos probatorios existentes sobre su responsabilidad penal, se verificó perturbación de la actividad probatoria en el proceso, por lo que declaró infundada la demanda (STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, del 16 de agosto de 2002).

1.6. Caso Lizier Corbetto El Tribunal Constitucional declaró infundado el hábeas corpus interpuesto a favor de José Lizier Corbetto, cuya finalidad era dejar sin efecto la medida cautelar de detención dictada en su contra, por considerarse que había sido emitida en aplicación retroactiva de la nueva legislación anticorrupción. El Tribunal señaló que el mandato de detención se sustentó en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991, disposición preexistente en el

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momento de dictarse la citada medida cautelar, por lo que la alegación de que se haya aplicado retroactivamente la ley no era cierta (STC Exp. Nº 12482001-HC/TC, del 28 de febrero de 2002).

1.7. Caso Luis Bedoya de Vivanco El 29 de enero de 2002, el Tribunal Constitucional, en una sentencia que resultó polémica, declaró fundado el recurso de hábeas corpus presentado por el ex alcalde de Miraflores, Luis Bedoya de Vivanco, a quien se le procesó por presuntos actos de corrupción realizados con Vladimiro Montesinos Torres durante el gobierno del expresidente Alberto Fujimori Fujimori. El Tribunal Constitucional señaló que en este caso no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 para que se dicte orden de detención en contra del encausado. En sus fundamentos, el Tribunal señaló que no existieron suficientes elementos de juicio para que se le haya dictado la orden de detención por el supuesto delito de peculado, entendemos por no cumplirse con el primer presupuesto del artículo 135 del citado Código, que requiere que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo (prueba suficiente). Además, consideró “que la conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser puesto en libertad evadirá la acción de la justicia”; en otras palabras, que no existió peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria (peligro procesal). En consecuencia, señaló que “se ha vulnerado el debido proceso, al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artículo 135 del Código Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo”. Sobre la base de estos argumentos, el Tribunal ordenó la excarcelación de Luis Bedoya de Vivanco, sin perjuicio de que se adopten las medidas procesales pertinentes para asegurar su presencia en el proceso penal (STC Exp. Nº 139-2002-HC/ TC, del 5 de febrero de 2002).

1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo En primer término, es pertinente señalar que, tal como ocurriera en el caso Chumpitaz Gonzales (STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC), en el presente proceso (STC Exp. Nº 0376-2003-HC/TC) no nos encontramos ante un supuesto de prisión provisional, sino ante uno de comparecencia restrictiva. 124


En efecto, tal como está regulada en nuestra legislación procesal penal, la detención domiciliaria no aparece como una forma de detención judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta. Y es que, tal como quedó establecido en la sentencia antes aludida, si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Empero, no es ajeno al Tribunal que, entre las alternativas frente a la detención judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que aparece como la más seria y limitativa de la libertad personal, razón por la que su validez constitucional también se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad. Por lo demás, la limitación del derecho a la libertad locomotora no responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de índole preventivo o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el éxito del proceso penal. Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC): “El principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada” (fundamento 18).

1.9. Caso Moisés Wolfenson Woloch En esta sentencia el Tribunal estimó que el arresto domiciliario, de acuerdo con lo establecido por el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detención preventiva.

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Por lo tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un símil de la detención preventiva, más aún si ambos difieren en cuanto a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque en el primero el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical, en determinados casos se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel (STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC). Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual; por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva. En la misma línea, este Tribunal ha señalado que “(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave” (STC Exp. Nº 1565-2002-HC/TC). Y si se quiere seguir argumentando a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N° 2663-2003-HC/TC, donde este Tribunal delineó la tipología de hábeas corpus y admitió su procedencia cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbación en el libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hábeas corpus restringido). Por lo tanto, si este Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, ¿cómo no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario? Entonces, teniendo en cuenta: a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo

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del quantum condenatorio el tiempo de detención preventiva, así como la pena multa o limitativa de derechos, resulta razonable que los días, meses o años de arresto en domicilio sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena (aun cuando no exista previsión legal que contemple este supuesto).

1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch En la STC Exp. Nº 2712-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional señaló con acierto: “(...) 4.

Que la detención domiciliaria es distinta de la detención judicial preventiva; sin embargo, la orden de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio también es una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una sanción. Cabe, entonces, analizar la resolución impugnada en el presente caso, en relación con el peligro procesal. Allí, el juzgador se refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora, y no obstante que descarta la petición de que se imponga al actor el mandato de detención solicitado por la procuraduría, sustentándose en que ‘al analizar la concurrencia del presupuesto relativo al riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el momento por el inculpado, disuade de su presencia’ (cuarto considerando); le impone la medida de arresto domiciliario considerando ‘las delicadas circunstancias del caso’, es decir, luego de analizar los elementos que permiten establecer una vinculación del procesado con la comisión del delito, i.e., el fumus boni iuris.

5.

Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva Checa (STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC) y reiterado en los casos Chumpitaz Gonzales (STC Exp. N° 1565-2002-HC/TC) y Bozzo Rotondo (STC Exp. N° 376-2003-HC/TC), ‘el principal elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará

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la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada’ (fundamento 18)”.

1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau En el caso Grace Riggs Brousseau (STC Exp. Nº 791-2002-HC/TC), el Tribunal Constitucional se pronunció definiendo los alcances y fundamentos de la detención judicial preventiva dispuesta en el curso del proceso, así como sobre los supuestos en que esta puede ser cuestionada. Así, invocando normas de pactos internacionales sobre derechos humanos, precisó: “(...) 3.

El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detención contra el actor es la libertad personal. Este es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional. En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende, frente a cualquier supuesto de privación de la libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

4.

128

En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que esta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas ‘detenciones judiciales preventivas’, sino, incluso, a las condenas emanadas de sentencias expedidas con violación del debido proceso.


A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la detención judicial no se satisfacen únicamente porque esta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privación de la libertad, también existen otros elementos que se tienen que tomar en consideración, los mismos que varían según se trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detención judicial preventiva”.

1.12. Caso Vicente Ignacio Silva Checa En sentido similar, en la STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional indicó que: “(...) 5.

Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.

6.

La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal, depende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad” (caso Gangaram Panday, párrafo 47, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México 2001, p. 117).

129


7.

En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual ‘la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general’, y también la interpretación que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo 77, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México, 2001, p. 417).

8.

En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad.

9.

Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que ‘tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en

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perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio’ (Informe N° 12/96, Argentina, Caso N° 11.245, párrafo 86)”. El Tribunal agregó: “(...) 14. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una persona sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de asegurar ‘la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo’. 15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada. (…) 23. Finalmente, según el artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: ‘En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute

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de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática’”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Opinión Consultiva 08/87, párrafo 26, en Sergio García Ramírez. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México, 2001, p. 1014). En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrás de la medida judicial que restringe la libertad física del recurrente existe una valoración judicial de los hechos que son materia del proceso penal, el número de personas comprometidas, la participación del recurrente como parte de una organización criminal y, especialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales se le juzga, no solo en lo que atañe a la infracción de determinados bienes jurídico-penales, sino incluso, y lo que es más grave, realizadas con el evidente propósito de comprometer la propia viabilidad del sistema democrático”.

1.13. Caso Víctor Raúl Martínez Candela En la STC Exp. N° 0879-2003-HC/TC, se realiza una evaluación razonada y suficiente de la concurrencia del requisito de fumus boni iuris o apariencia del derecho, enunciando los elementos probatorios que abonan a favor de la responsabilidad penal del denunciado, de manera tal que se verifica una primera vinculación del mismo con la presunta comisión del delito incriminado. Lo mismo sucede con el requisito de la pena probable a imponerse, que, en caso se encuentre responsabilidad penal, deberá ser superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. Y, finalmente, con el peligro procesal o periculum in mora, el que se justifica, pues “merituando la forma, modo y

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circunstancias de la presunta comisión de los ilícitos incriminados, la condición de ex magistrados del Poder Judicial (...) en cuya gestión se cometieron estos, lo que constituye grave atentado público contra la respetabilidad de un poder del Estado (...), es evidente que no solo peligra que se perturbe la actividad probatoria, sino que se eluda la acción de la justicia”.

1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia. En la legislación vigente, la detención domiciliaria se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia –siendo la más gravosa de todas– y como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detención preventiva cuando no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla. La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposición de la pena, únicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en uniforme jurisprudencia, los presupuestos básicos para la imposición del arresto domiciliario. Estos son: a) fumus boni iuris (apariencia del derecho) y b) periculum in mora (peligro procesal). El primero de ellos se refiere a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria (SSTC Exps. Nº 0124-2004-HC, y Nº 2712-2002-HC). Asimismo, al igual que en el caso de la prisión preventiva, la detención domiciliaria se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de la decisión. 133


En ese sentido, si bien las restricciones a los derechos son admitidas prima facie, el principio de proporcionalidad –también conocido como prohibición del exceso– impide la injerencia desproporcionada sobre aquellos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro límite, que es la prohibición de rebasar el contenido esencial del derecho (STC Exp. Nº 0731-2004HC/TC).

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CONCLUSIONES

Conclusiones 1.

La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.

2.

El derecho a la libertad personal no es ilimitado y puede ser restringido mediante la adopción de medidas provisionales cautelares que permitan garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, para lo cual tendrán que imponerse siguiendo los criterios de excepcionalidad, provisionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

3.

El mandato de detención pretende asegurar la ejecución de la pena sirviendo a tres objetivos claramente definidos: a) asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal; y, c) asegurar la ejecución de la pena.

4.

La detención judicial debe reunir los siguientes presupuestos: a) apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, que alude, en el ámbito penal, a la suficiencia de elementos probatorios que vinculan al imputado con el hecho delictivo, en virtud del cual el juez debe realizar un juicio sobre la probabilidad de la responsabilidad penal, a fin de imponer la medida cautelar correspondiente, la que ha de fundarse en los resultados de los actos de investigación del procedimiento preliminar o de la actividad policial al mismo; y b) peligro en la demora o periculum in mora, también denominado periculum libertatis, o peligro que el imputado siga en libertad, en el sentido de que esta resultaría peligrosa para la seguridad del éxito de las diligencias precisas de investigación de la sociedad o del ofendido.

5.

A efectos de evaluar el plazo razonable de la detención provisional, el Tribunal Constitucional ha establecido tres criterios, tomando como

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premisa que dicha medida debe ser concebida como cautelar y excepcional: a) la conducta de las autoridades judiciales, en el sentido de si el juez penal ha procedido con la diligencia especial debida en la tramitación del proceso; b) la complejidad del asunto, es decir, naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados; y, c) la actividad procesal del interesado, en el sentido de no haber realizado una “defensa obstruccionista”, de tal forma que la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles con la intención de atrasar el procedimiento. 6.

Los jueces de las salas y juzgados penales del subsistema anticorrupción vienen otorgando la institución procesal del arresto domiciliario en forma indebida, vulnerando la naturaleza jurídica, fundamentos y funciones de esta medida de comparecencia con restricciones, llevados por criterios no jurídicos, de orden político y mediático, vulnerando la normativa vigente.

7.

El arresto domiciliario es una medida menor a la detención judicial preventiva y debe ser supervisada por los jueces de los juzgados del subsistema anticorrupción en forma inopinada para su cabal finalidad.

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ANEXO 1 Información estadística sobre arrestos domiciliarios

Información estadística sobre arrestos domiciliarios Cuadro 1

Cuadro 2

141


Cuadro 3

Cuadro 4

142

Anexos

Cuadro 5

Cuadro 6

143


Cuadro 7

144

ANEXO 2 Jurisprudencia sobre arresto domiciliario emitida por la Primera y Segunda Salas Penales Transitorias de la Corte Suprema de Justicia

Jurisprudencia sobre arresto domiciliario emitida por la Primera y Segunda Salas Penales Transitorias de la Corte Suprema de Justicia NOMBRE DEL PROCESADO

Nº DE EXPEDIENTE

TIPO DE PROCESO

QUEJA A.V. 07-2006

Ordinario

Gregorio Ticona Gómez

A.V. 11-2001-I

Ordinario

Ernesto Ramón Gamarra Olivares

R.N. 362-2005

Ordinario

David Belisario Pezúa De Vivanco

DELITOS IMPUTADOS

DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Cohecho pasivo Infundada la quey otro ja excepcional interpuesta por el inculpado Gregorio Ticona Gómez contra la resolución de fecha 24/04/2006 que declara improcedente su recurso de nulidad formulada contra la resolución que declara improcedente su pedido de variación de la medida coercitiva de arresto domiciliario por comparecencia simple

ÓRGANO RESOLUTOR Primera Sala Penal Transitoria

No haber nulidad en la resolución de fecha 18/10/2002 que declaró improcedente el pedido de suspensión de detención domiciliaria formulada por la defensa del encausado Ernesto Ramón Gamarra Olivares.

Primera Sala Penal Transitoria

Asociación ilícita No haber nulidad en para delinquir la resolución de fecha 17/12/2004 el extremo que impone en contra del acusado david belisario pezúa, mandato de comparecencia con la medida de arresto domiciliario y reformándola dictaron mandato de comparecencia restringida a favor de dicho procesado.


Abuso de autoridad

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No haber nulidad en la resolución que declaró infundada la recusación interpuesta por la procesada Laura Cecilia Bozzo Rotondo contra la presidenta de la sala penal especial, en el incidente de apelación de la denegatoria de la variación del mandato de comparecencia con arresto domiciliario dictado en su contra.


Óscar Emilio Fernando Benavides Morales

Colusión desleal Haber nulidad en la resolución que en un extremo impuso mandato de comparecencia en la medida de arresto domiciliario contra el encausado Óscar Benavides Morales y reformándola dictaron mandato de comparecencia restringida en su contra.


Ordinario

Javier Manuel Revilla Palomino

Colusión desleal, No haber nulidad asociación ilícita en la resolución mediante la cual se declaró procedente el pedido de variación del mandato de comparecencia con restricción domiciliaria peticionado por Javier Revilla Palomino.


Ordinario

Walter Abraham Cano Angulo

R.N. 631-2003

Ordinario

Laura Cecilia Bozzo Rotondo

R.N. 971-2006

Ordinario

R.N. 1435-2005

R.N. 1955-2005

148

Peculado

Enriquecimiento ilícito

No haber nulidad en la resolución que declaró improcedente el pedido formulado por la defensa del encausado Walter Cano Angulo de que se aplique al arresto domiciliario, que viene cumpliendo dicho inculpado, los acuerdos plenarios.


Anexos

R.N. 27-03-06-“A”

Ordinario

Jorge Camet Dickmann

Haber nulidad en la Peculado, asociación ilícita resolución que decolusión desleal claró improcedente la variación de la orden de comparecencia con la restricción de arresto domiciliario por el de comparecencia simple y reformándola declararon procedente dicha variación, imponiéndosele la medida de comparecencia con reglas de conducta.


R.N. 2991-2004

Ordinario

Charles Max Damian Acelor Cokeran

No haber nulidad en Seguridad pública - peligro las resoluciones que declararon improcecomún dentes tanto la variación de la medida de detención por comparecencia, formulado por Max Acelor Cokeran; así como la variación de la medida de comparecencia con la restricción de arresto domiciliario por comparecencia simple, formulado por Carlos Ramón Reátegui Alentar.


R.N. 2991-05

Ordinario

Soto Cabrera Céspedes

Violación del secreto de las comunicaciones - secreto de las comunicaciones

No haber nulidad en la resolución de fecha 20/07/2005 en el extremo que declara procedente la variación de mandato de comparecencia con restricción domiciliaria a comparecencia simple, formulado por Soto Cabrera Céspedes.


R.N. 3481-2005

Ordinario

Violación del Manuel secreto de las Alejandro Arriarán Medina comunicaciones - secreto de las comunicaciones

No haber nulidad en la resolución de fecha 07/09/2005 que declaró procedente la solicitud de variación de la medida de comparecencia con la restricción de detención domiciliaria formulada por Manuel Alejandro Arriarán Medina.


149

Alex Ricardo Guerrero Sánchez R.N. 3573-2005

Ordinario

Rubén Oswaldo Asociación ilícita No haber nulidad en Calderón Díaz para delinquir la resolución de fecha 25/08/2005 que declaró fundado el pedido de Rubén Oswaldo Calderón Díaz, dejando sin efecto el arresto domiciliario e imponiéndole comparecencia restringida.


R.N. 3657-2005

Ordinario

Luis Jorge García Tamariz

Asociación Ilícita Haber nulidad en la Para Delinquir resolución de fecha 01/09/2005 que revocando la de primera instancia impuso la medida de detención y reformándola dispusieron que se mantenga la medida de comparecencia restringida en la modalidad de arresto domiciliario.


R.N. 3869-2005

Ordinario

Luis Enrique San Martín Escobar

No haber nulidad en Violación del secreto de las la resolución de fecomunicaciones cha 19/09/2005 que declaró procedente la solicitud de variación de la medida de comparecencia con la restricción de detención domiciliaria formulada por San Martín Escobar.


R.N. 3873-2005

Ordinario

Víctor Eliseo Arrascue Villegas

No haber nulidad en la resolución de fecha 20/09/2005 que declaró fundada en parte la solicitud de variación de mandato de comparecencia restringida con detención domiciliaria formulado por Víctor Arrascue Villegas.


R.N. AV 05-2002-J

Ordinario

Gregorio Ticona Gómez

Cohecho pasivo No haber nulidad en impropio la resolución de fecha 21/01/2007, que declaró procedente la solicitud de variación de la medida de comparecencia con arresto domiciliario por la de comparecencia restringida formulada por Gregorio Ticona Gómez.


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Violación del secreto de las comunicaciones - Secreto de las comunicaciones

Anexos R.N. N09-2003 “B”-AV

Ordinario

Jorge Raúl Camet Dickmann

Asociación ilícita Haber nulidad en la para delinquir resolución de fecha 12/09/2006, que declaró improcedente la solicitud de variación de mandato de comparecencia restringida con arresto domiciliario por el de comparecencia simple formulada por Jorge Raúl Camet Dickmann.


R.N. 2536-2005

Ordinario

Kenny Dante Valverde Mejía

Colusión desleal No haber nulidad en y otros la resolución de fecha 17/06/2005, que declara procedente la solicitud del inculpado, decretando la medida de comparecencia con la medida de arresto domiciliario.

Segunda Sala Penal Transitoria

R.N. 2615-2004

Ordinario

Víctor Alberto Venero Garrido

Ordenaron la meCohecho pasivo propio e dida coercitiva de impropio y otros arresto domiciliario.


R.N. 2986-2005

Ordinario

Manuel Arrarián Medián

R.N. 3244- 2006

Ordinario

Elesván Bello Vásquez

R.N. 3314-2005

Ordinario

Walter Abraham Cano Angulo

No haber nulidad en la resolución de fecha 08/07/2005, que declara procedente el pedido de variación del mandato de comparecencia con restricción domiciliaria.


Asociación ilícita Haber nulidad en la para delinquir resolución de fecha 15/06/2006, que declara improcedente la solicitud del levantamiento del mandato de comparecencia con la restricción de detención domiciliaria, reformándola la declararon procedente.


Haber nulidad en el auto de fecha 09/08/2005, que declaró improcedente la solicitud de revocación de la medida de arresto domiciliario y reformándola la declararon procedente.


Peculado

Corrupción de funcionarios enriquecimiento ilícito

151

Alex Ricardo Guerrero Sánchez R.N. 4784-2005

Ordinario

Máximo Humberto Cáceda Pedemonte

Asociación ilícita No haber nulidad en para delinquir y la resolución de fecha 23/11/2005, que otros declara improcedente la solicitud de variación de la medida coercitiva de comparecencia con arresto domiciliario, por la de comparecencia simple.


R.N. 628-2007

Ordinario

Carlos Eduardo Indacochea Ballón

Asociación ilícita No haber nulidad en para delinquir y el auto superior de fecha 23/07/2007, otros que declara improcedente la solicitud de variación de la medida de arresto domiciliario a la de comparecencia.


R.N. 264-2005

Ordinario

Silvana Montesinos Becerra

Asociación ilícita Haber nulidad en la para delinquir resolución de fecha 04/01/2005 que declara procedente la solicitud de variación de la medida de comparecencia con detención domiciliaria por la de libertad provisional y reformándola declararon improcedente dicha solicitud de variación de arresto domiciliario por la de comparecencia simple a favor de Silvana Montesinos Becerra.


R.N. 286-2005

Ordinario

Luis Cubas Portal

Enriquecimiento No haber nulidad en ilícito la resolución de fecha 01/12/2004 que dispuso la libertad por exceso de carcelería y dicta contra Luis Cubas Portal mandato de comparecencia con la restricción de arresto domiciliario.


R.N. 526-2005

Ordinario

Santos Cenepo Shapiano, Luis Frank Aybar Cancho y José Luis Aybar Cancho

No haber nulidad en la resolución de fecha 22/12/2004 que ordena la inmediata excarcelación de los procesados, dictándoles la medida de comparecencia con la restricción de arresto domiciliario.


152

Violación de soberanía de estado extranjero

Anexos

R.N. 966-2006

Ordinario

Segundo Nicolás Trujillo López

R.N. 968-2006

Ordinario

Rolando Percy Escobar Lino

R.N. 972-2006

Ordinario

Víctor Hugo Saldarriaga Valdivia

R.N. 998-2005

Ordinario

Fernando Orestes Egas Contreras

R.N. 1048-2006

Ordinario

Óscar López Meneses

Carece de objeto emitir pronunciamiento en el extremo de variación de arresto domiciliario.


Asociación ilícita No haber nulidad en para delinquir la resolución de fecha 13/01/2006 que declaró improcedente la solicitud de Rolando Percy Escobar Lino de variar la medida de comparecencia con arresto domiciliario por comparecencia simple.


Corrupción de funcionarios

Haber nulidad en la resolución de fecha 10/01/2006 en el extremo que impone mandato de comparecencia con la restricción de arresto domiciliario a Víctor Saldarriaga Valdivia, reformándola levantaron el arresto domiciliario.


Asociación ilícita No haber nulidad en la resolución de fecha 04/01/2005 que dispuso de oficio la excarcelación de egas contreras, imponiéndole la medida de comparecencia con la restricción de arresto domiciliario.



Tenencia ilegal de armas

No haber nulidad en la resolución de fecha 08/02/2006 que declaró improcedente el pedido de variación, debiendo entenderse como de excarcelación de Óscar López Meneses y ordenarse el arresto domiciliario.


153

Alex Ricardo Guerrero Sánchez Ordinario

Miguel Alberto Salas Sánchez

R.N. 2098-2006

Ordinario

Walter Gaspar Segundo Chacón Malaga

No haber nulidad en la resolución de fecha 20/04/2006 que declaró improcedente el pedido de excarcelación (improcedencia de la adición de arresto domiciliario a la medida de comparecencia) a favor de Walter Chacon Málaga.


R.N. 2134-2005

Ordinario

Wilfredo Venero Colusión desleal No haber nulidad en Garrido la resolución de fecha 04/04/05 que declaró improcedente la variación del mandato de comparecencia con arresto domiciliario por el de comparecencia simple.


154

Asociación ilícita No haber nulidad en para delinquir la resolución de fecha 27/03/2006 que declaró improcedente la solicitud de libertad por exceso de carcelería, improcedente la solicitud de variación de mandato de detención por el de comparecencia restringida e improcedente la solicitud de variación de mandato de detención por el de arresto domiciliario.


R.N. 1962-2006


ANEXO 3 Jurisprudencia sobre arresto domiciliario emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia

Jurisprudencia sobre arresto domiciliario emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia NOMBRE DEL PROCESADO

DELITOS IMPUTADOS


ÓRGANO RESOLUTOR

Nº DE EXPEDIENTE

TIPO DE PROCESO

R.N. 140-2006

Ordinario

Adolfo Alexis Munive Rodríguez

Contra la vida, el Carece de objeto cuerpo y la salud emitir pronunciamiento - homicidio calificado

Sala Penal Permanente

R.N. 180-2005

Ordinario

Orlando Montesinos Torres, Juan Yanqui Servantes

Enriquecimiento No haber nulidad en ilícito la resolución de fecha 21/12/2004, que ordena la excarcelación de los inculpados, dictándole mandato de comparecencia con arresto domiciliario.


R.N. 704-2004

Ordinario

Marco Antonio Rodríguez Huerta

Enriquecimiento No haber nulidad en ilícito la resolución de fecha 05/01/2004, que variando el mandato de detención por el de comparecencia restringida, impuso la medida de arresto domiciliario.


R.N. 18922005

Ordinario

Marco Aurelio Garrido Jibaja, Mario Nizama Toboada

R.N. 19502006

Ordinario

Orlando Montesinos Torres

R.N. 43902006

Ordinario

Procesada (...)

Declararon nulo el concesorio del recurso de apelación e inadmisible el recurso.


Enriquecimiento Declararon proceilícito dente la variación de arresto domiciliario a la de comparecencia.


Declararon no haber nulidad en la resolución de fecha 18/09/2006, que declara fundada en parte la solicitud de variación del mandato de comparecencia con detención domiciliaria por el de comparecencia simple.


Peculado

Falsificación de documentos privados

157


R.N. 46252007

Ordinario

Víctor Dionisio Joy Way Rojas

R.Q. 52-2005

Ordinario

José Hugo Patricio Campell

158

Colusión desleal Declararon procedente la variación aludida, e impusieron la medida de comparecencia con reglas de conducta.


Falsificación de documentos


Declararon infundado el recurso de queja contra la resolución que declaró improcedente el recurso de nulidad que revocando la apelada declaró procedente la variación de la medida de arresto domiciliario por el de comparecencia restringida.

ANEXO 4 Procesos en los que se ha dictado arresto domiciliario por el Subsistema Anticorrupción desde el año 2001 a octubre de 2011

Procesos en los que se ha dictado arresto domiciliario por el Subsistema Anticorrupción desde el año 2001 a octubre de 2011 NOMBRE DEL PROCESADO

DELITOS IMPUTADOS


ÓRGANO RESOLUTOR

Nº DE EXPEDIENTE

TIPO DE PROCESO

11-2008

Ordinario

Nicolás Antonio Colusión desleal Maldonado Flores

Arresto domiciliario

Tercer Juzgado Penal Liquidador Transitorio

30-2002

Ordinario

Laura Cecilia Bozzo Rotondo

Peculado



107-2008

Ordinario

Alberto Químper Herrera

Cohecho pasivo propio



42-2010

Ordinario

Alberto Químper Herrera




107-2007

Ordinario

Edgad Benjamín Chirinos Medina

Tráfico ilícito de drogas



107-2007

Ordinario

Máximo Zadi Desme Hurtado

Tráfico ilícito de drogas



48-2003 Se dictó en 2011 por extradición pendiente

Sumario

María Teresa Lossi

Encubrimiento real



63-2004

Ordinario

Margarita Toledo

Asociación ilícita para delinquir



05-2002

Ordinario

José Luis Rodríguez Salazar




05-2002

Ordinario

Roberto Edmundo Huamán Ascurra




03-2001

Ordinario

Willian Zapata

Homicidio calificado



161


68-2007

Ordinario

Luis Augusto Pérez Documet

Colusión desleal


Segundo Juzgado Penal Liquidador Transitorio

48-2001

Ordinario

Danfer Suárez Carranza

Colusión desleal



48-2001

Ordinario

Kenny Dante Valverde Mejía

Colusión desleal



06-2004

Ordinario

César Augusto Almeida Tasaico

Tráfico de influencias



44-2010

Ordinario

José Duffoo Boza

Colusión desleal



44-2010

Ordinario

Luis Felipe Pichini Martín

Colusión desleal



58-2009

Ordinario

César Héctor Alvarado Salinas




58-2009

Ordinario

Juan Orestes Epifanio Vargas




58-2009

Ordinario

Ángel Arturo Pino Díaz




40-2010

Ordinario

César Humberto Castagne Chung



Primer Juzgado Penal Liquidador Transitorio

36-2001

Ordinario

Alfredo Bresani León

Peculado



100-2007

Ordinario

Mirtha Melisa Díaz Ramos

Falsificación de documentos



54-2010

Ordinario


Colusión desleal



24-2008

Ordinario


Colusión desleal



39-2001

Ordinario

Victor Venero Garrido

Tenencia ilegal de armas



162

Anexos

18-2001

Ordinario

Héctor Chumpitaz Gonzales

Peculado



36-2001

Ordinario

Moisés Wolfenson Woloch

Peculado



36-2001

Ordinario

Alex Wolfenson

Peculado



107-2008

Ordinario

Rómulo Augusto León Alegría

Negociación incompatible


Tercera Sala Penal Especial

13-2007

Ordinario

Silvana Montesinos Becerra



Primera Sala Penal Especial

163

ANEXO 5 Jurisprudencia sobre arresto domiciliario

Jurisprudencia sobre arresto domiciliario 01

EXP. N° 1565-2002-HC/TC-LIMA HÉCTOR CHUMPITAZ GONZALES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los cinco días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia por mayoría, con el voto singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña María Esther Dulanto de Chumpitaz a favor de don Héctor Chumpitaz Gonzales, contra la resolución de la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochenta y siete, su fecha veintiocho de mayo de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES La presente acción de garantía ha sido interpuesta contra los vocales de la Sala Penal Especial, doctores Roberto Barandiarán Dempwolf, Inés Tello de Ñeco y Marco Lizárraga Rebaza, por supuesto atentado contra la libertad individual, al haber confirmado el mandato de detención domiciliaria contra el beneficiario. Precisa que luego del “visionado” del video denominado “Reunión Dr. Hurtado Miller”, donde se aprecia que el ex asesor Vladimiro Montesinos manifiesta al Dr. Juan Carlos Hurtado Miller, haberle entregado al beneficiario una cantidad de dinero para que este formara parte de una lista que encabezaría Hurtado Miller para las elecciones Municipales de 1998; fue citado por la Fiscalía Anticorrupción, en calidad de testigo, cita en la que declaró que recibió de Vladimiro Montesinos la cantidad de diez mil dólares americanos para participar como candidato a Regidor en las Elecciones Municipales de 1998. Posteriormente, por resolución del 16 de octubre de 2001, expedida por el Primer Juzgado Penal Especial, se amplia la instrucción en mérito a la denuncia formulada por el Ministerio Público contra Héctor Chumpitaz Gonzales como presunto cómplice en el delito contra la administración pública, peculado, en el proceso seguido contra Juan Carlos Hurtado Miller y otros, ordenándose mandato de comparecencia con restricción de detención domiciliaria, la misma que se hizo efectiva el 17 de octubre de 2001, más el pago de cinco mil nuevos soles de caución y embargo preventivo de sus bienes hasta por el monto de cincuenta mil nuevos soles. Ante ello, se presentó recurso de apelación por considerar que era una medida excesiva, toda vez que no existía peligro procesal. La Sala Penal Especial confirma la medida, manifestando que resulta razonable y proporcional por la gravedad de los hechos investigados. Posteriormente, con fecha seis de febrero de dos mil dos, se solicita la variación del mandato de detención domiciliaria, en mérito a la sentencia del Tribunal Constitucional del veintinueve de enero del dos mil dos, en la cual se declaró fundada la acción de hábeas corpus promovida por Luis Bedoya de Vivanco, solicitud que fue

167

Alex Ricardo Guerrero Sánchez declarada improcedente por el Primer Juzgado Penal Especial. Finalmente la Sala emplazada confirmó la medida de arresto domiciliario, señalando que la sentencia del Tribunal Constitucional no es aplicable al caso analizado, toda vez que para variar la medida coercitiva vigente, se requiere de nuevos medios probatorios. El Segundo Juzgado Penal de Lima, con fecha quince de mayo del dos mil dos, declaró improcedente la demanda, por considerar que, mediante una acción de garantía no se puede cuestionar una resolución judicial emanada de un proceso regular. La recurrida, confirmó la apelada por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS 1. Conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de esta es que se ordene la inmediata libertad del beneficiario del hábeas corpus, por considerar que, a su juicio, la orden de detención domiciliaria decretada contra don Héctor Chumpitaz Gonzales adolece de arbitrariedad. Por tanto, y en la medida que en autos existen los suficientes elementos de prueba para evaluar si la medida cuestionada es o no compatible con los derechos constitucionales alegados, según ya expresó este Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial (Exp. N° 1091-02-HC/TC), este Colegiado es competente para resolver el fondo de la controversia, que las instancias judiciales precedentes, declararon improcedente in limine, la demanda. 2. En ese sentido, lo primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en consideración los términos en que se ha formulado la pretensión, es que el análisis del presente caso no es sustancialmente igual a otros que, con anterioridad, se haya pronunciado. En concreto, en relación al tema de la detención judicial preventiva o, como también se le conoce en la doctrina, la prisión provisional. En efecto, en el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado contra el beneficiario el mandato de comparecencia con detención domiciliaria, mientras que en los casos a los que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detención judicial preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detención judicial preventiva, que, como se ha expuesto en la sentencia recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en términos plenarios, de la libertad locomotoria del afectado con ella. 3. No cabe duda de, que con la detención domiciliaria sucede algo semejante, aunque no con los alcances de la detención judicial preventiva: La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 4. En el caso de autos, conforme se desprende del auto apertorio de instrucción, obrante de fojas diecinueve a veintitrés, se aprecia que la medida dictada contra el beneficiario del hábeas corpus se basa, fundamentalmente, en la gravedad de la conducta que se le imputa y los suficientes de elementos de prueba que lo comprometen con la comisión del delito instruido, como es su propia declaración (mediante el cual acepta haber recibido dinero del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres la suma de treinta mil dólares americanos para la financiación de su campaña en el proceso electoral municipal).

168

Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Aunque el referido auto apertorio de instrucción no haga mención al peligro procesal que justificaría que se haya dictado el mandato de comparecencia con restricción de detención domiciliaria, se infiere de ella, que se dictó tal medida en atención a la gravedad del delito imputado. Esta omisión del juzgador sobre el tema del peligro procesal, sin embargo, fue corregida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, cuya resolución, de fecha veintiséis de diciembre dos mil uno, alude como un factor para confirmar la medida cuestionada, al hecho de que entre la declaración testimonial y la declaración instructiva, ambas prestadas por el beneficiario, “se advierte la ausencia de coherencia e identidad de su versión en el extremo referido al monto de dinero que efectivamente recibió por disposición de su co-procesado Vladimiro Montesinos Torres, así en su testimonial recuerda únicamente haber recibido diez mil dólares americanos, empero en su declaración instructiva indica haber recibido la suma ascendente a treinta mil dólares americanos”. 5. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que, en atención a lo expuesto precedentemente, no existe arbitrariedad de los emplazados en el hecho de haber dictado o, a su turno, haber confirmado, el mandato de comparecencia con restricción domiciliaria contra el beneficiario del hábeas corpus, toda vez que este se sustenta en que en el proceso penal existe suficientes elementos de prueba que vinculan al beneficiario del hábeas corpus con el delito instruido, la posibilidad de imponerle una pena superior a los cuatro años, la gravedad de los hechos por los cuales viene siendo juzgado, y además, en el esclarecimiento del delito instruido y los fines que se persiguen con el proceso penal. 6. La circunstancia de que haya sido el mismo procesado quien, voluntaria y libremente, haya enmendado su actitud inicial, y, posteriormente, ayudado con el esclarecimiento de los hechos investigados (y esta no haya sido consecuencia por el contrario de las investigaciones judiciales), es un motivo, a juicio del Tribunal Constitucional, razonable para que, no obstante el tipo de delito y la existencia de suficientes elementos de pruebas sobre su responsabilidad penal, los emplazados hayan optado por decretar en su contra el mandato de comparecencia con detención domiciliaria, una medida, como antes se ha expuesto, alternativa que restringe menos la libertad personal que la detención judicial preventiva. 7. Finalmente, al Tribunal Constitucional no le es ajeno el hecho de que dicha medida de comparecencia restringida con detención domiciliaria decretada contra el beneficiario haya sido objeto de “flexibilización” –según se afirma en la resolución expedida por la emplazada, de fecha veintisiete de junio de dos mil dos–, al autorizársele a “asistir exclusivamente a la Municipalidad de Lima Metropolitana en su calidad de Regidor una vez por semana a las reuniones del Concejo ha celebrarse en el recinto municipal”, no obstante que tal “flexibilización”, no se halle prevista entre las disposiciones que regulan la detención domiciliaria. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus; y reformándolala declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. REY TERRY ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

169

Alex Ricardo Guerrero Sánchez VOTO SINGULAR DEL DR. MANUEL AGUIRRE ROCA 1. Discrepo del fallo –sin perjuicio del respeto que merecen las opiniones de mis colegas– principalmente porque estimo que en el caso no existe el requisito sine qua non que figura en el inciso 3 del artículo 135 del Código Procesal Penal, esto es, el llamado “peligro de fuga y riesgo procesal”. Es cierto que el encausado o beneficiario de la demanda de autos, Héctor Chumpitaz Gonzales (HChG), no se encuentra en “detención” propiamente dicha, sino en un especial estado de comparecencia restringida, denominado “detención domiciliaria”, pero igualmente lo es que, según se expresa en el FUNDAMENTO 3. y parte del 4. de esta misma sentencia (S) –criterio que sí comparto– las reglas del citado artículo 135 también son aplicables a esta especial situación. 2. Por otro lado, las resoluciones emitidas por los jueces comunes y recaídas en los sucesivos recursos del beneficiario (HChG), no han cumplido con el insoslayable deber de examinar el requisito legal y sine qua non comentado líneas arriba, y tampoco se han pronunciado sobre él. Tres de estas resoluciones se expidieron en el cuaderno cautelar del proceso penal, y ninguna de ellas siquiera abordó el tema. Tampoco lo hizo la resolución (auto) que ordenó la comparecencia restringida (detención domiciliaria). Ni lo han hecho, en el presente procedimiento de habeas corpus, los jueces ordinarios intervinientes, esto es, el de primera instancia y los tres colegiados de la Sala. Tan extraña situación –difícilmente explicable– podría configurar una sui generis especie de denegación de justicia. 3. A su turno, la S tampoco examina la materia, sino que se remite, al respecto, a un pasaje de la resolución de la Sala Penal que confirmó el auto de comparecencia restringida (detención domiciliaria) y en el que se destacan las discrepancias que aparecen, al compararse entre sí, dos declaraciones judiciales sucesivas del encausado HChG. Dicho pasaje, a mi juicio, no llena el comentado vacío, ni, consecuentemente, puede liberar a este Tribunal del respectivo cometido constitucional, o sea, del de examinar, él mismo, y en forma acuciosa y técnica, la correspondiente materia. 4. Respecto de los otros dos requisitos del artículo 135, que igualmente invoca la demanda, tampoco se han hecho los análisis técnicos del caso. Y no se han hecho ni en las resoluciones de los jueces comunes, ni en la S de este Tribunal. Solo el auto que ordena la comparecencia restringida –que es el origen remoto de este proceso de garantía– examina la materia y considera que el inculpado sí es cómplice –por “accesoriedad limitada”– del delito de peculado. No estoy de acuerdo, sea dicho de paso, con dicha calificación (puesto que HChG no tenía calidad de funcionario público, ni tampoco era, a la sazón, administrador o depositario de los fondos cuestionados), y menos lo estoy con el uso de la expresión “accesoriedad limitada”, puesto que entiendo que ella se aplica a los casos en que, curiosamente, el “autor” del delito no es culpable, y no a aquéllos en que tal cosa no se discute. Pareciera que el Juez ha confundido dicha expresión con la contraria, esto es, con la de accesoriedad plena, extensa o ilimitada. 5. Disiento, así mismo, de la opinión que aparece en el FUNDAMENTO 2. de la S, concordante con las correspondientes resoluciones de los jueces comunes, en el sentido de que la invocación que se hace de la sentencia emitida en el caso Bedoya, no es aplicable en estos autos, por no ser los casos iguales. Estimo que si bien es cierto que los casos son distintos, lo que se pretende con tal invocación es que los criterios jurisprudenciales expresados en aquél sean tomados en cuenta en este; y tal pretensión parece procedente, puesto que la jurisprudencia del caso Bedoya –concordante, por lo demás, con sus antecedentes– pone de manifiesto, una vez más, y de forma especialmente clara, que este Tribunal tiene competencia para examinar y pronunciarse sobre la presencia y relevancia de los requisitos del tantas veces mencionado artículo 135 del Código Procesal Penal, requisitos que no han sido debidamente examinados en estos autos por los jueces comunes, ni tampoco por la S que emite, en mayoría, este Tribunal, no obstante haber sido invocados, una y otra vez, en defensa del encausado.

170

Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 6. Por lo ya expuesto, tampoco puedo concordar con el FUNDAMENTO 5. de la S, pues en él se declara que no se considera arbitrario el mandato de comparecencia con detención domiciliaria, en atención a que en el proceso penal “(...) existen suficientes elementos de prueba que vinculan al beneficiario del habeas corpus con el delito instruido, la posibilidad de imponerle una pena superior a los cuatro (4) años, la gravedad de los hechos por los cuales viene siendo juzgado, y además, en el esclarecimiento del delito instruido y los fines que se persiguen con el proceso penal”. Y no concuerdo porque, a mi criterio, según lo precedentemente explicado, lo que no se ha acreditado técnicamente es, precisamente, la presencia, en el caso, de cualquiera los tres requisitos del invocado y crucial artículo 135 del Código Procesal Penal. 7. Otro aspecto muy importante de estos autos consiste en que la demanda no ha sido tramitada con arreglo a ley, puesto que el Juez de primera instancia no cumplió –como sí lo manda, inequívocamente, el artículo 18 de la Ley N° 23506– con “requerir” a los vocales demandados para que “expliquen las razones” o fundamentos de sus decisiones impugnadas, optando, en cambio, sin fundamento atendible alguno, por declarar improcedente, in límine, dicha demanda. Como tal fallo quedó confirmado por la recurrida, en verdad no ha habido procedimiento de habeas corpus, sino, antes bien, una denegatoria total e inexcusable del mismo. 7.a) La reseñada ostensible falta de examen y evaluación de los argumentos esenciales de la demanda de autos, así como la ausencia de los correspondientes pronunciamientos debidamente motivados y fundamentados, constituye una reiterada infracción del inciso 5) del artículo 139 de la Constitución, así como de las insoslayables reglas concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Procesal Civil, todo lo cual agrava, considerado en su conjunto, la sui generis especie de denegación de justicia destacada en la última parte del parágrafo 2), supra. 8. A este respecto, si bien comparto el criterio de la S en el sentido de que, pese al rechazo in límine, de haber suficientes elementos de juicio, este Tribunal puede ingresar en el fondo de la controversia, en este caso concreto estimo necesario, antes de pronunciarme sobre el fondo, que los vocales demandados sean citados y “requeridos” para que, entrando en materia, examinen los fundamentos de la demanda de habeas corpus y se pronuncien sobre ellos, tal como lo manda el precitado numeral 18 de la Ley N° 23506, en concordancia con el artículo 135, inciso 5. de la Constitución y las demás normas procesales arriba citadas. 9. Los elementos de juicio que obran en autos, según ya se ha indicado –especialmente en los parágrafos 1) y 4) precedentes– inclinan mi opinión, y de modo virtualmente inalterable, a favor del petitorio; pero, por respeto a la de los señores vocales penales demandados, y en aras del mayor esclarecimiento de los hechos, y por ende, de la más acertada administración de justicia, creo necesario, subsanando los vicios procesales anotados, devolver la causa al juez de origen, a fin de que sean debidamente citados y “requeridos” los vocales demandados, y se les brinde, así, la oportunidad de explicar las razones de sus impugnados pronunciamientos. Conviene tener presente que, por semejantes razones, este Tribunal ya se ha pronunciado, en el mismo sentido, en varios casos análogos (Exps. Nºs 307-2002-HC/TC, Manuel Aivar M; y 290-2002-HC/TC, Calmell Del Solar), y yo mismo lo he hecho en un voto singular más reciente (Exp. Nº1091-02-HC/TC); y no veo ninguna razón para variar esta línea jurisprudencial. 10. Mi voto, consecuentemente, es en el sentido de declarar nulo todo lo actuado en estos autos de habeas corpus, y de hacer retornar la causa a primera instancia, a fin de que el Juez cumpla con tramitarla con arreglo a ley, esto es, de conformidad con el artículo 18 de la Ley N° 23506. Por lo demás, tratándose de un trámite muy breve y sumario, tal nulidad no podría atentar contra la economía procesal, debidamente entendida, ni menos, por cierto, contra los sagrados deberes de la tutela constitucional. SR. AGUIRRE ROCA

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 02

EXP. N° 2717-2002-HC/TC-LIMA MARIO RICARDO ARBULÚ SEMINARIO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de enero de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Rey Terry y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Walter Sifuentes Bustillos a favor de Mario Ricardo Arbulú Seminario contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 186, su fecha 17 de setiembre de 2002, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 20 de agosto de 2002, interpone acción de hábeas corpus a favor de Mario Ricardo Arbulú Seminario contra la Jueza del Cuarto Juzgado Penal Especial, con objeto de que se ordene la inmediata libertad del beneficiario. Refiere el promotor de la acción de garantía que, a la fecha, el beneficiario lleva más de 19 meses de carcelería efectiva e injustificada, y que aún no se ha expedido auto o resolución que prolongue la medida de detención. Agrega que, al transcurrir más de 15 meses, y al no existir sentencia alguna, debe aplicarse el principio in dubio pro reo para decretarse la excarcelación del beneficiario. Realizada la investigación sumaria, la emplazada rinde su declaración y señala que se encuentra a cargo del Cuarto Juzgado Penal Especial en el que se ha recibido la instrucción seguida contra José G. Villanueva Ruesta, Mario Ricardo Arbulú Seminario y otros, en agravio del Estado; y que al encausado-beneficiario, al encontrarse sujeto a un proceso ordinario, de acuerdo con la norma prevista por el artículo 137 del Código Procesal Penal en su versión modificada, le correspondía como plazo máximo de detención el de 18 meses, que computados desde el inicio de la misma, el 30 de mayo de 2001, vencía de 30 de noviembre de 2002; además, habiéndose prolongado el plazo máximo, este ya no es de 18 sino de 36 meses; por tanto, a la fecha no puede solicitar su excarcelación, careciendo de sustento alguno los argumentos de la acción de garantía. El Noveno Juzgado Penal de Lima, con fecha 23 de agosto de 2002, declaró improcedente la demanda, por considerar que hasta el momento de interponer la acción, han transcurrido 14 meses y 20 días, por lo que no se han conculcado los derechos del beneficiario, ya que el plazo máximo de detención en el referido proceso es de 36 meses, no siendo amparable la pretensión demandada. La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. De acuerdo con la Constancia de Reclusión N° 04993, que corre a fojas 137 de autos, el beneficiario fue internado en el Establecimiento Penitenciario San Jorge, con fecha 31 de mayo de 2001, lo que es corroborado con el Oficio N° 1821-2001-DIRPOJ-PNP/DIVPOJ/DEPCAP (a fojas 66). 2. Al momento de la interposición de la demanda, esto es, al 20 de agosto de 2002, el actor llevaba 14 meses y días, y no los 19 meses de carcelería efectiva a que hace referencia en su escrito de demanda, pues no es posible acumular el tiempo en que el beneficiario se encontraba con mandato de detención domiciliaria al tiempo en que estuvo con detención preventiva, por lo que la demanda debe ser desestimada, al no haber transcurrido el plazo de detención ordinario dispuesto por el artículo 137 del Código de Procedimientos Penales; en consecuencia, es de aplicación el Decreto Ley N° 25824, norma que estaba vigente al momento de

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal su detención y que le es más beneficiosa, al establecer que el plazo de detención no durará más de 15 meses prorrogables a 30 en los procedimientos complejos. 3. De otro lado, debe tenerse en cuenta que, aunque no ha sido materia de la demanda interpuesta, este Colegiado no puede dejar de apreciar que en el proceso penal ordinario seguido contra el demandante, con fecha 27 de noviembre de 2001 (de fojas 68 a 69), se dictó un auto ampliatorio de instrucción, por medio del cual se declaró como proceso complejo la instrucción seguida contra el actor, mientras que a fojas 76 obra la resolución que prolonga el plazo ordinario de detención hasta el máximo legal permitido, la misma que le ha sido notificada al actor como aparece a fojas 82, por lo que debe desestimarse la pretensión invocada. No obstante esto, debe precisarse cuál es el plazo máximo de detención, considerando el contenido de las resoluciones antes anotadas, así como la legislación procesal vigente aplicable al caso de autos. 4. En el presente proceso, debe destacarse que mientras el beneficiario estaba cumpliendo el plazo ordinario de detención dictado en su contra –15 meses–, se dictó la Ley N° 27553, con fecha 14 de noviembre de 2001, razón por la que este Colegiado considera, como ya lo expresó en la sentencia recaída en el Expediente N° 318-2002-HC (Caso Wuerttele Verde), que el nuevo plazo de detención ordinario –8 meses y su prórroga– solo puede ser aplicado a aquellas personas contra las cuales, con posterioridad a dicha fecha, se dicte mandato de detención, mas no así contra quienes o ya se encontraban detenidos o se les podía duplicar o prorrogar el plazo ordinario, como es el caso del beneficiario, ello con el objeto de no contradecir lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución. 5. En consecuencia, no habiendo transcurrido el plazo máximo de detención al que se ha hecho referencia en los fundamentos jurídicos anteriores, esto es, los 30 meses, la pretensión debe desestimarse. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró IMPROCEDENTE la demanda. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI REY TERRY GONZALES OJEDA

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EXP. N° 2000-2003-HC/TC-LIMA JOSÉ DANIEL CHUÁN CABRERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 días del mes de setiembre de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don José Daniel Chuán Cabrera contra la sentencia de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 158, su fecha 27 de junio de 2003, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez ANTECEDENTES Con fecha 20 de marzo de 2003, el recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el Juez del Octavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, don Jorge Octavio Barreto Herrera, y el Fiscal adscrito a dicho Juzgado, argumentando que se encuentra detenido arbitrariamente, pues si bien el 22 de marzo de 2002 se cambió la orden de carcelería por el de arresto domiciliario, no se ha tenido en cuenta que no existen pruebas de su participación en los delitos investigados. Realizada la investigación sumaria, los emplazados declararon que las resoluciones judiciales que ordenan el arresto domiciliario del demandante han sido expedidas dentro de un proceso regular. El Vigésimo Octavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 16 de abril de 2003, declaró improcedente la demanda, por considerar que las resoluciones que ordenan el arresto domiciliario del demandante han sido expedidas dentro de un proceso judicial regular. La recurrida confirmó la apelada, por estimar que no se ha acreditado ninguna irregularidad en la tramitación del proceso penal seguido contra el demandante. FUNDAMENTOS 1. Teniendo en cuenta que el demandante cuestiona la decisión jurisdiccional que ordena su arresto domiciliario, argumentando que en el proceso penal que se le sigue no se ha demostrado su participación en los delitos investigados, resulta aplicable al presente caso el artículo 16, inciso a), de la Ley N° 25398. 2. Por otro lado, es necesario resaltar que, de acuerdo con el artículo 143 del Código Procesal Penal, la detención domiciliaria impuesta al demandante es una modalidad del mandato de comparecencia; por lo tanto, no constituye un mandato de detención propiamente dicho. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró IMPROCEDENTE la acción de hábeas corpus. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY REVOREDO MARSANO

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EXP. N° 8323-2005-PHC-LIMA FRANCISCO IBÁÑEZ ROMERO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 días de noviembre de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Iván Galvez Rivas contra la resolución de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 144, su fecha 8 de setiembre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal ANTECEDENTES Con fecha 28 de julio de 2005 don Alberto Carlos Rodríguez Chamorro interpone demanda de hábeas corpus contra el juez que dictó el mandato de detención contra el beneficiario Francisco Ibáñez Romero, en el proceso penal que se le sigue por delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación a persona con retardo mental. Alega que se dictó la medida cautelar de detención preventiva peses a que no concurren los requisitos legales exigidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal, pues no existen elementos probatorios que vinculen al favorecido con el delito instruido, ni tampoco que acrediten que este podría eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria, tanto más si carece de antecedentes; que la resolución que dispone la detención del favorecido carece de motivación, ya que la detención judicial es una medida grave que importa la limitación del derecho a la libertad individual, que solo debe aplicarse excepcionalmente de manera subsidiaria y proporcional, asimismo, debe ser suficiente y razonada de modo que se justifique su aplicación y no tomar como único elemento de su dictado la prognosis de pena del delito materia de investigación, puesto que ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad. Solicita por ello que se disponga la inmediata libertad del favorecido. Realizada la investigación sumaria, el beneficiario se ratifica en el contenido de la demanda. Por su parte, el emplazado sostiene que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada, que el mandato de detención se dictó en estricta aplicación del artículo 135 del Código Procesal Penal y que se observaron tanto las garantías del debido proceso como la debida motivación de las resoluciones. El Cuadragésimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 12 de agosto de 2005, declara infundada la demanda considerando que la resolución cuestionada no vulnera derechos fundamentales, toda vez que fue dictada con observancia del debido proceso y de lo establecido en el artículo 135 del Código Procesal Penal. La recurrida confirma la apelada con fundamentos similares. FUNDAMENTOS 1. El demandante considera que no ha habido una adecuada motivación para la imposición de la medida de detención preventiva, ya que no se ha justificado de qué manera concurren los requisitos que prescribe el artículo 135 del Código Procesal Penal. Aduce que han transgredido los derechos del beneficiario al debido proceso y a la libertad personal. 2. Es importante resaltar que si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora por la imposición de la medida cautelar de detención preventiva, el Tribunal Constitucional tiene competencia, rationemateriae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos. §. Determinación del acto lesivo objeto de control constitucional 3. En el caso de autos, la controversia se circunscribe a determinar si la detención judicial preventiva impuesta al favorecido es arbitraria, o no. El demandante alega que en su caso no se cumplen los presupuestos legales que justifican el dictado de un mandato de detención judicial. Aduce, también, que se ha expedido una resolución sin la debida motivación, lesionando sus derechos. 4. Es pertinente precisar que ni el Tribunal Constitucional (TC), en tanto órgano supremo de control de la constitucionalidad, ni los órganos judiciales que conocen un hábeas corpus, tienen competencia para resolver cuestiones de orden penal. Al juez constitucional no le corresponde conocer una materia que es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sino, únicamente, determinar si en el proceso penal hubo afectación de un derecho constitucional. Por ejemplo, al TC le corresponde evaluar si se ha lesionado el derecho a la libertad personal

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez u otros derechos conexos. En consecuencia, lo alegado en relación con la responsabilidad o irresponsabilidad penal del demandante será materia de pronunciamiento del juez penal. 5. Por otro lado, no podría determinarse la afectación de un derecho constitucional si no se efectúa un análisis de las circunstancias y las razones que motivaron la orden de detención del beneficiario. 6. Al respecto cabe señalar que la adopción y el mantenimiento del mandato de detención importan la afectación del derecho a la libertad personal. Esta (la libertad personal), es un derecho subjetivo reconocido en el artículo 2, inciso 24) de la Constitución Política del Perú y, al mismo tiempo, es uno de los valores fundamentales de nuestro Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales. 7. En cuanto derecho subjetivo, el derecho a la libertad personal garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias o ilegales. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad se extienden a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen y de la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, por tanto, la libertad personal ante cualquier restricción arbitraria (artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos). 8. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como lo establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, puede ser restringido o limitado mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que puede imponérseles son intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. 9. En ese sentido, el Tribunal considera que si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma no es inconstitucional. Esto es así porque, en esencia, la detención judicial preventiva constituye una medida cautelar, dado que se dicta para asegurar la efectividad de la sentencia condenatoria a dictarse en futuro. No se trata, entonces, de una medida punitiva. Por lo tanto, solo se justificará cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. Por ello, no solo puede justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplique a la persona que hasta ese momento tenga la condición de procesada, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad. § Análisis del acto lesivo materia de reclamación constitucional 10. Del análisis de la cuestionada resolución (fs. 80/82) se desprende que el juez penal no solo ha considerado relevante que en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba que incriminan al favorecido como presunto autor del delito imputado, sino también la posibilidad de que este perturbe la actividad probatoria. Tales hechos justifican, por tanto, el dictado del mandato de detención, no existiendo, por ende, arbitrariedad del juzgador. Por consiguiente, se constata que existe una base objetiva y razonable en la decisión del órgano judicial emplazado al dictar el mandato de detención contra el beneficiario. Más aún, el peligro procesal que estas instancias han advertido en el presente caso (obstrucción de la actividad probatoria e intento de fuga) hace innecesario que el juzgador busque una alternativa menos gravosa respecto a la restricción de la libertad física de este. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la detención dictada contra el beneficiario está arreglada a derecho.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 11. A mayor abundamiento, dos son las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada, es decir que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada. En el caso de autos, la resolución que ordena la detención del beneficiario cumple con las características enunciadas en el numeral precedente, pues guarda coherencia con los fines de la detención judicial preventiva. Siendo así, la demanda debe ser desestimada, en aplicación del artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI

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EXP. N° 2268-2002-HC/TC-LIMA MOISÉS WOLFENSON WOLOCH SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de enero de 2004, el Tribunal Constitucional en sesión de pleno, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Moisés Wolfenson Woloch contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 117, su fecha 15 de agosto de 2002, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 16 de julio de 2002, interpone acción de hábeas corpus contra los vocales integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, don Roberto BarandiaránDempwolf, doña Inés Tello de Ñecco y don Marco Antonio Lizárraga Rebaza, por violación a su libertad individual, y solicita que se deje sin efecto la Resolución N° 251, de fecha 23 de mayo de 2002, en virtud de la cual se le impone la medida de arresto domiciliario. Refiere que viene siendo procesado por la presunta comisión de delito de peculado ante el Primer Juzgado Penal Especial de Lima, expediente N° 36-01, proceso en el cual fue incluido mediante auto ampliatorio de fecha 11 de enero de 2002, imponiéndosele mandato de comparecencia restringida; agregando que la apelación interpuesta por el procurador ad hoc contra el auto que dicta mandato de comparecencia restringida estaba dirigida a que se dictará mandato de detención en su contra, y que, sin embargo, la Sala dictó mandato de arresto domiciliario, lo que constituye un fallo extra petitum que atenta contra el principio de congruencia.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez Admitida a trámite la acción, y realizada la sumaria investigación, se recabó fotocopia certificada de la resolución impugnada (fojas 58 y ss.), así como de la recaída en el caso del hermano del accionante, Alex Wolfenson (fojas 53 y ss.); de otro lado, se realizó la diligencia de declaración de los magistrados emplazados (f. 53), quienes negaron que se trate de una resolución arbitraria, dado que se encuentra debidamente motivada. El Decimoctavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 22 de julio de 2002, declaró improcedente la acción, por considerar que debieron formularse los recursos procesales pertinentes. La recurrida confirmó la apelada, estimando que no se ha vulnerado la libertad individual del accionante, toda vez que la actuación de los emplazados se encuentra enmarcada dentro del cumplimiento de las leyes vigentes. FUNDAMENTOS 1. Mediante resolución de fecha 16 de mayo de 2003, este Colegiado emitió resolución de fondo sobre la alegada afectación del principio de congruencia, dejando a salvo lo referente a la presunta afectación a la libertad personal, ordenando que en vía de subsanación, la Sala cumpliera con precisar las razones que sustentaron el cuestionado arresto domiciliario. Es así que, con fecha quince de agosto de 2003, la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima amplió las razones que sustentaban dicha resolución, devolviendo los autos a este Tribunal para que emitiese un pronunciamiento de fondo. 2. Como toda medida cautelar, la imposición del arresto domiciliario está supeditada a la observancia de dos presupuestos básicos: fumusboni iuris (apariencia del derecho) y periculum in mora (peligro procesal). El primero de ellos está referido en el ámbito penal a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras el segundo se refiere al peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria. Asimismo, tal como lo ha sostenido constantemente la jurisprudencia de este Tribunal (Exps. Nºs 1091-2002-HC, 1565-2002-HC y 376-203-HC), el elemento más importante para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente. 3. La Sala Penal Especial, mediante resolución subsanatoria de fecha 15 de agosto de 2003, justifica el periculum in mora en la conducta procesal que siguió el imputado a lo largo de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público. Asimismo, indica en su Resolución N° 251, de fecha 23 de mayo de 2002, que dicho peligro procesal no es de una entidad tal que haga necesaria la imposición de una detención, sino que se deberá optar por una medida menos restrictiva. 4. Respecto del requisito fumusboni iuris, este fue debidamente analizado en el fundamento cuarto de la Resolución N° 251, de fecha 23 de mayo de 2002, en el que se señalan los testimonios de Guido Rosas Bonucelli, Matilde Pinchi Pinchi y los capitanes EP Wilmer Ramos Viera y Mario Ruiz Agüero como elementos probatorios que abonan a favor de su responsabilidad penal, de manera tal que exista una primera vinculación del imputado con el hecho delictivo. 5. Por lo tanto, el arresto domiciliario impuesto contra el accionante no constituye una indebida afectación a la libertad individual. FALLO Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, Ha resuelto Declarar infundado el hábeas corpus.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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EXP. N° 1091-2002-HC/TC-LIMA VICENTE IGNACIO SILVA CHECA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los doce días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; RevoredoMarsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, con el voto singular del Magistrado Manuel Aguirre Roca y los fundamentos de voto de los Magistrados Guillermo Rey Terry, Delia Revoredo Marsano y Javier Alva Orlandini, que se adjuntan, pronuncia la siguiente sentencia en mayoría. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Vicente Ignacio Silva Checa, contra la resolución de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento uno, su fecha diecinueve de marzo de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus interpuesta. ANTECEDENTES El recurrente interpone acción de hábeas corpus contra los miembros de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima, por violación de los principios de que ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos por la ley y a la presunción de inocencia, así como los derechos a la libertad personal y a la defensa y, en consecuencia, solicita que se disponga su libertad. Señala que, con fecha primero de febrero de dos mil uno, se le abrió instrucción por la supuesta complicidad en la comisión del delito de peculado, dictándose en su contra orden de comparecencia restringida –detención domiciliaria–. Refiere que dicha resolución fue apelada por el Ministerio Público, la Procuraduría Pública ad hoc, así como por el recurrente. Expresa que, mientras los dos primeros solicitaban se dicte mandato de detención en su contra, el actor lo hizo con el objeto de que se decretara mandato de comparecencia simple. Alega que, la Sala Penal Especial, mediante resolución de fecha once de abril de dos mil uno, dispuso su inmediata captura y detención. Por ello, el actor, posteriormente, solicitó que se le otorgara su libertad provisional, la que fue declarada improcedente. Al interponer su recurso de apelación, este también fue declarado improcedente mediante Resolución N° 297, de fecha 10 de diciembre del 2001, por la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sostiene que la resolución de fecha once de abril de dos mil uno, es una resolución judicial irregular, pues no sustentó las razones para revocar el mandato de comparecencia restringida y, decretar el de detención, violando de esta manera su derecho a la libertad personal. Sostiene que dicha resolución emana de un procedimiento irregular, ya que: a) obvió valorar y emitir pronunciamiento sobre los argumentos expuestos por la defensa y por el Ministerio Público, además, de no pronunciarse sobre la concurrencia de los tres supuestos previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal; b) no existen suficientes elementos de prueba que

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez acrediten que el actor es autor del delito contra la Administración Pública; c) la prognosis de la pena efectuada por el juzgador no tiene un fundamento correcto, pues el tipo penal que ha sido considerado es errado; d) no sustenta cuál es el criterio que lo ha llevado a tomar la decisión de restringirle el ejercicio de la libertad locomotora. Alega, por otro lado, que se viola el principio al procedimiento predeterminado por la ley, pues para declararse la detención tienen que existir suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria, lo que no sucedió en el caso de autos. Sostiene que se violó su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se trata de una resolución inmotivada en derecho. Asimismo, señala que se violó el principio a la presunción de inocencia, pues la emplazada, al decretar su mandato de detención, partió de una presunción incriminatoria. También viola el derecho de defensa, ya que, por un lado, durante la investigación preliminar a cargo de la Fiscalía Penal especial, el acceso al expediente fue negado a su defensa; y, por otro, porque no se valoró ni se pronunció sobre diversos medios de prueba. El Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, con fecha seis de marzo de dos mil dos, rechazó in límine la demanda y, en consecuencia, la declaró improcedente, por considerar que, conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6 de la Ley N° 23506, no proceden las acciones de garantía contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular. La recurrida confirmó la apelada, por considerar, principalmente, que la acción de hábeas corpus no es la vía idónea, y porque el actor debió cuestionar la resolución que le causa agravio ante la Corte Suprema. FUNDAMENTOS Determinación del acto lesivo objeto del control constitucional 1. Luego de analizarse los argumentos de la demanda, el Tribunal Constitucional considera que la controversia en el presente caso, fundamentalmente, gira en torno a la validez del mantenimiento de la detención judicial preventiva contra el actor. En efecto, el actor ha sostenido que el acto que le causa agravio es la resolución expedida por la emplazada, con fecha once de abril de dos mil uno, en virtud de la cual se revocó la resolución expedida con fecha primero de febrero de dos mil uno, en el extremo que decretó contra el actor el mandato de comparecencia con restricción y, reformándola, dictó mandato de detención; por ello, con fecha veinticuatro de agosto de dos mil uno, solicitó su libertad provisional, cual fue declarada improcedente por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial de Lima, con fecha cinco de setiembre de dos mil uno, y confirmada, a su vez, mediante auto de fecha diez de diciembre de dos mil uno, por la emplazada. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el objeto del proceso no es tanto cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para decretar la detención judicial preventiva del actor, sino, fundamentalmente, las razones que sirvieron para mantener vigente aquélla, lo cual es sustancialmente distinto. 2. Planteado así el aspecto controvertido, y aún antes de ingresar al análisis de fondo, el Tribunal Constitucional debe señalar: a. Que el supuesto tema de la errada prognosis de la pena es un aspecto que, en el presente caso, no se analizará en abstracto, pues no es un tema que se encuentre dentro de las competencias de este Supremo Intérprete de la Constitución, sino de la jurisdicción ordinaria. b. Del mismo modo, pero esta vez por expreso mandato del inciso 1) del artículo 6 de la Ley N° 23506, tampoco se analizará la alegada violación del derecho de defensa, ya que si, eventualmente, durante la investigación preliminar a cargo de la Fiscalía Penal Especial, sus abogados defensores no pudieron tener acceso al expediente, al encontrarse su caso

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal en plena investigación judicial ante el juez penal, la eventual violación del derecho alegado se ha vuelto irreparable. 1. Finalmente, si bien las instancias judiciales precedentes, con diversos argumentos, denegaron, in límine, la pretensión de tutela solicitada por el actor, aludiendo, la última de ellas, a un eventual avocamiento indebido de una causa pendiente de resolver en sede judicial; que en el caso no procede el hábeas corpus pues se trata de cuestionar una resolución judicial emanada de un procedimiento regular; que no procede la liberación cuando el recurrente esté sometido a un proceso penal; que la detención fue ordenada por un juez competente; o, porque en el caso no “se presentan ni siquiera indicios de violación o amenaza de los derechos que le asisten al accionante”, el Tribunal Constitucional ingresará a evaluar las razones de fondo del recurso extraordinario, en atención a lo siguiente: a. En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe expresar que no existe infracción del inciso 2) del artículo 139 de la Constitución (avocamiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional) por admitirse el hábeas corpus cada vez que mediante este proceso se pretenda reparar la eventual lesión de cualquiera de los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso. No lo hay, pues la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera sea su clase. El Tribunal Constitucional ni los órganos judiciales que conocieron el hábeas corpus tienen competencia para resolver cuestiones de orden penal, pero sí para evaluar si se ha lesionado o no el derecho a la libertad personal u otros derechos conexos. Mediante el hábeas corpus, en efecto, el juez constitucional no puede ingresar a conocer una materia que es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sino, únicamente, determinar si, en ese proceso ordinario, se afectó o no un derecho constitucional. b. El Tribunal Constitucional, a su vez, no comparte la tesis de que habiéndose rechazado in límine la demanda, esto es, no habiéndola admitido ni seguido el procedimiento señalado por la ley, en el caso, pueda determinarse, en abstracto, que no se ha acreditado la lesión del derecho a la libertad personal o al debido proceso. La facultad de rechazar in limine la demanda, prevista en el artículo 14 de la Ley N° 25398, por el supuesto previsto en el inciso 2) del artículo 6 de la Ley N° 23506, exige que esta resulte “manifiestamente” improcedente, lo cual se traduce en la necesidad de que el juzgador realice una detenida y exhaustiva exposición de las razones por las cuales considera que lo es, pues, de lo contrario, se lesionaría el derecho al acceso de justicia, a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales, a la motivación de las resoluciones judiciales y a no sufrir indefensión. En el presente caso, habiéndose alegado la arbitrariedad de la detención preventiva dictada contra el actor, es evidente que tal condición no podría determinarse si es que no se efectuaba un análisis detenido de las circunstancias y las razones que sirvieron al juez penal para optar por restringir su libertad física, por lo que hace que el rechazo in límine no se base en su manifiesta improcedencia, como exige el artículo 14 de la Ley N° 25398. c. Por otro lado, en los fundamentos Nºs 4 al 9 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que todas las normas del ordenamiento jurídico nacional, en particular, aquellas que tienen relación con los derechos y libertades fundamentales, deben ser interpretadas con los tratados en materia de derechos humanos en los que el Estado Peruano sea parte. En ese sentido, si el inciso a) del artículo 16 de la Ley N° 25398 establece que no procede el hábeas corpus “cuando el recurrente tenga instrucción abierta o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la acción de garantía”, pero, por otro lado, el artículo 7.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona privada de su libertad “a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o su detención fueran ilegales”; entonces, dicho inciso a) del artículo 16 de la Ley N° 25398 debe entenderse en el sentido de que no procede el hábeas corpus si la detención ordenada por un juez no es arbitraria. O, lo que es lo mismo, que no procede este proceso constitucional cuando se trate de una detención ordenada en forma debida. d. Por ello, si bien en el presente caso se ha rechazado in límine la demanda, lo cual coloca al Tribunal Constitucional en el dilema de, o bien declarar la nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, ordenar se admita a trámite la acción de hábeas corpus; o bien, pronunciarse sobre el fondo del asunto, este Supremo Tribunal opta por hacer esto último, pues el derecho constitucional a la protección judicial de los derechos fundamentales reconocido por el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, exige del operador constitucional una especial sensibilidad y dejar de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de ritualismo procedimental, en particular, si en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia de mérito. Tal proceder, en materia de hábeas corpus, se deriva del artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”. Por ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional procederá a analizar las razones de fondo. Alcances constitucionales de la libertad personal 1. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detención contra el actor es la libertad personal. Éste es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional. 2. En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 3. En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que esta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas “detenciones judiciales preventivas”, sino, incluso, a una condena emanada de una sentencia expedida con violación del debido proceso. A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la detención judicial no se satisfacen únicamente porque esta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien el elemento de la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privación de la libertad, también existen otros elementos que se tienen que tomar en consideración, los que varían según se trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detención judicial preventiva. 4. Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso, la detención judicial preventiva dictada contra el actor vulnera su derecho a la libertad individual, el Tribunal Constitucional estima preciso declarar que la comprensión del contenido garantizado de los derechos, esto es, su

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal interpretación, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitución, pues, de suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales. Y es que no se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social. En ese sentido, una visión de conjunto, que ligue la realidad concreta con las disposiciones y principios constitucionales, no debe perder de vista que los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos que se reconocen a las personas, sino que también cumplen una función objetiva, por cuanto representan el sistema material de valores de nuestro ordenamiento constitucional. Detención judicial preventiva y libertad personal 5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. 6. La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal, depende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad” (Caso GangaramPanday, párrafo 47, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, México 2001, p. 117). 7. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”, y también la interpretación que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo 77, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, México 2001, p. 417). 8. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 9. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio” (Informe N° 12/96, Argentina, Caso N° 11.245, párrafo 86). 10. En el presente caso, conforme se desprende de la resolución cuestionada, de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, especialmente de sus fundamentos Nºs 3 al 5, al mantenerse el mandato de detención contra el actor, la emplazada no solo ha considerado relevante que en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba que lo incriminan por los delitos por los cuales viene siendo juzgado y que la pena será superior a los cuatro años, sino también al hecho de haber querido perturbar la actividad probatoria, al ocultar hechos considerados relevantes para la dilucidación del proceso penal, como son no informar que, por asesoramiento en materia de comunicaciones, recibía la suma de ocho mil dólares americanos; que sumados al importe por gastos de mantenimiento, hacían un aproximado entre veinte a veinticinco mil dólares mensuales y que recibió cien mil dólares para mejorar la situación del Canal 10 de televisión. Tales hechos constituyen causas objetivas y razonables para entender que en la compulsación sobre el peligro procesal del actor como causa para mantener el mandato de detención, no hay indicios de arbitrariedad del juzgador. 11. Por otro lado, en atención a la incidencia que tiene en la libertad física de una persona a la que se presume inocente, solo cabe apelar a ella, ya para adoptarla, ya para mantenerla. Ello significa que su aplicación no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad física, mientras que su privación solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la pena. En el caso, el Tribunal Constitucional considera que no se afecta la libertad física del recurrente, pues conforme se ha sostenido en el fundamento N° 13 de esta sentencia, el actor obstaculizó la investigación judicial al ocultar hechos relevantes para culminar con éxito el proceso penal que se le sigue. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que existe base objetiva y razonable que justifica la decisión de la emplazada para no variar el mandato de detención en su contra. 12. Del mismo modo, aparte de tratarse de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional declara que la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal En el presente caso, el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física del procesado, dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume que este es inocente, solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la detención practicada contra el actor del hábeas corpus no es indebida. 13. Como se ha sostenido, la detención judicial preventiva debe ser también una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afectado el carácter provisional de la detención judicial preventiva, habida cuenta de que, entre la confirmación de la resolución que declaró improcedente la solicitud de libertad provisional del actor, de fecha diez de diciembre de dos mil uno, y la fecha de interposición del hábeas corpus, el seis de marzo de dos mil dos, no ha transcurrido un plazo razonable que permita considerar que hayan variado las circunstancias que sirvieron para mantener la vigencia del mandato de detención. 14. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una persona sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de asegurar “la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. 15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada. 16. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención contra el actor, denegándose su libertad provisional, pues, como antes se ha expresado, aparte de la suficiencia de elementos probatorios existentes sobre la responsabilidad penal del actor, se denegó la solicitud de libertad provisional tras entenderse que el actor viene perturbando la actividad probatoria en el proceso.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez Exigencia de una especial motivación de la resolución judicial que decreta el mandato de detención judicial preventiva 17. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (art. 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recaída en el Exp. N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación; que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión. 18. Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. 19. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser “suficiente”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. 20. Por ello, de conformidad con el artículo 182 del Código Procesal Penal, es preciso que se haga referencia y tome en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena que se le podrá imponer, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en cada caso de las circunstancias que legitiman la adopción o mantenimiento de la detención judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que la medida cautelar haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carácter excepcional de la institución en referencia. 21. En el caso de autos, la resolución en virtud de la cual se confirma la resolución que denegó la libertad provisional del actor es suficiente y razonada, pues el resultado de la decisión es coherente y compatible con la naturaleza y fines de la detención judicial preventiva. Presencia de peligro procesal y detención judicial preventiva en el proceso penal seguido contra Vicente Silva Checa 22. Sin perjuicio de todo lo expuesto, al analizar la detención judicial preventiva decretada contra el actor, el Tribunal Constitucional ha considerado, además, que conforme se corrobora del último párrafo del fundamento tercero de la resolución expedida por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial, de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, se consideró pertinente mantener en vigencia la detención judicial preventiva contra el actor, pues a lo largo del proceso este no colaboró con el proceso de investigación judicial, considerándose ello “un peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria” que “atentaría contra el objetivo del proceso penal [...]”. Tal criterio se deriva del hecho de que el actor no expresó, pese a tener “conocimiento pleno”, que el dinero utilizado para la compra de acciones del Canal 10 provenía del Tesoro Público; que el actor concurría todos los días a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a fin de prestar asesoramiento en materia de comunicaciones y que, por ello, se le abonaba la suma de ocho mil dólares americanos; que, asimismo, por concepto de mantenimiento de su oficina, tal suma se incrementaba aproximadamente entre veinte a veinticinco mil dólares americanos; que habría recibido adicionalmente cien mil dólares para mejorar la situación

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal del Canal 10, hechos que han sido corroborados por la declaración de su coinculpado Vladimiro Montesinos Torres y de la testigo María Angélica Arce Guerrero. 23. Finalmente, según el artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Opinión Consultiva 08/87, párrafo 26, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, México 2001, pág. 1014). En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que detrás de la medida judicial que restringe la libertad física del recurrente existe una valoración judicial de los hechos que son materia del proceso penal, el número de personas comprometidas, la participación del recurrente como parte de una organización criminal y, especialmente, las repercusiones de los delitos por los cuales se le juzga, no solo en lo que atañe a la infracción de determinados bienes jurídico-penales, sino incluso, y lo que es más grave, realizadas con el evidente propósito de comprometer la propia viabilidad del sistema democrático. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la libertad física puede ser objeto de restricciones, y estas no ser arbitrarias, si es que tal medida se presenta como estrictamente necesaria para garantizar y asegurar el normal desenvolvimiento de una sociedad democrática. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus; reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, no compartiendo el pronunciamiento del auto superior recurrido (AR), ni tampoco, por semejantes y adicionales razones, la sentencia (S), emitida, por mayoría, por este Tribunal Constitucional (TC), formulo este voto singular discrepante, cuyos fundamentos principales se exponen en seguida: 1. Concuerdo con parte de la tesis sustentada en el FUNDAMENTO 3. de la S, especialmente en el corriente en el último párrafo del acápite 3.b) y en el primero del 3.d), pues, en efecto, opino, de un lado, que la demanda de autos no debió rechazarse in límine ; y, de otro, que el indebido rechazo in límine de una demanda de habeas corpus, no es impedimento invencible para que el TC entre a conocer del fondo de la controversia, a condición de que existan

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez suficientes elementos de juicio para emitir el respectivo fallo. Ya existe, al respecto, jurisprudencia concordante del TC. Pero estimo que, en el caso, no existen dichos elementos de juicio, y ello como consecuencia, precisamente, del rechazo in límine, esto es, de la festinación del trámite legal omitido. Por tal razón, considero que corresponde declarar nulo todo lo actuado en este proceso y reponer la causa al estado de su admisión, a fin de que se le dispense el trámite legal que señala el artículo 18 de la Ley N° 23506, esto es, a fin de que sean citados e interrogados los vocales demandados. Ellos, según el mencionado artículo 18, deberán ser “requeridos” para que “expliquen la razón” en que sustentan las resoluciones impugnadas que motivan estos autos. 2. Conviene recordar, a este respecto, que por razones análogas a las reseñadas líneas arriba, este TC emitió, recientemente, dos resoluciones semejantes a la que considero que debe expedir en estos autos. En efecto, en esos dos casos (Exp. N° 307-2002-HC/TC –Manuel Jesús Aivar Marca; y Exp. N° 290-2002-HC– Calmell del Solar), habiéndose rechazado las respectivas demandas in límine, el TC, considerando que la omisión del correspondiente trámite lo privaba de la información indispensable para formar criterio, declaró nulo todo lo actuado y repuso las causas al estado de su admisión y correcta tramitación, con arreglo al artículo 18 de la Ley N° 23506. No veo motivo para variar tal criterio, a mayor abundamiento cuando uno de esos dos casos (Exp. N° 290-2002-HC/TC) es prácticamente idéntico al presente, pues el respectivo habeas corpus había sido interpuesto en beneficio no solo de quien estuvo presente en el mismo vídeo en que aparece el beneficiario (demandante) del actual habeas corpus, sino que, además, ese vídeo y la información complementaria respectiva, ponen de manifiesto que su rol fue semejante al que cumplió aquél, esto es, uno de intermediario o transmisor de una suma que tenía otro destinatario final. La semejanza de los casos es tanto mayor cuanto que, de un lado, la información corriente en ambos autos de habeas corpus es diminuta, y, de otro, el delito imputado es el mismo (“peculado”), y por iguales motivos, y sin que en ninguno de ellos se haya demostrado que tal especie puede predicarse de quienes no son funcionarios públicos ni tenían el dinero entregado en su administración. 3. También importa recordar que en las resoluciones recaídas en esos dos casos, el TC precisó que, respecto de los habeas corpus no opera la limitación constituida por la “regularidad del procedimiento”, pues ella está referida solo al amparo. Tal criterio, basado en los textos inequívocos de los incisos 1) y 2) del artículo 200 de la Constitución vigente, no parece, sin embargo, haberse tenido en cuenta en el caso de autos, en el cual, antes bien, el fallo del TC da la clara impresión de buscar apoyo –y apoyo decisivo– en un criterio incompatible con aquél. Y esta es, obviamente, otra de las principales razones de mis discrepancias. 4. Debo agregar que no he encontrado en los pronunciamientos judiciales emitidos en el proceso penal que origina estos autos, ni en los judiciales que corren en los mismos, ni tampoco en la S del TC, que no suscribo y que origina este voto singular, explicación jurídica convincente de que la impugnada imputación de “peculado” sea técnicamente sostenible. En mi opinión (y no son pocos los especialistas que, en la materia, concuerdan conmigo) no parece factible que el beneficiario de esta demanda, no siendo funcionario público, ni habiendo tenido en su administración el dinero entregado por el ciudadano Montesinos Torres, pueda estar comprendido en tal tipo penal, ya sea como instigador, autor, coautor o cómplice. La regla de la incomunicabilidad, recogida en el artículo 26 del Código Penal, en concordancia con el artículo 387 del mismo, y con las circunstancias del caso, parece excluirlo de tal calificación, y, como consecuencia de ello, autorizar la libertad provisional pedida, de conformidad con el artículo 182 del Código Procesal Penal. Sin embargo, por respeto a los jueces penales y, especialmente, a los honorables vocales superiores demandados en estos autos, no voto en el sentido de declarar fundada la demanda, sino que me pronuncio en el sentido de brindar la oportunidad procesal necesaria para que dichos vocales expliquen la razón –según lo dispone el artículo 18 de la Ley N° 23506– en que sustentan sus impugnadas resoluciones. Hasta entonces, por el respeto que ellos merecen, considero necesario reservarme el pronunciamiento final respectivo.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 4.a) Importa dejar constancia, por otro lado, de que tampoco encuentro convincentes las razones que se invocan, tanto en el proceso penal como en estos autos, para considerar que existe peligro de fuga o riesgo procesal, esto es, que está presente en el caso el respectivo impedimento del citado artículo 182 inciso 2. del Código Procesal Penal. Por este motivo adicional resulta necesario citar a los vocales demandados, de conformidad con el artículo 18 de la Ley N° 23506, para darles la oportunidad de fundamentar satisfactoriamente su correspondiente apreciación, pues de no hacerlo procedería, al igual que en la hipótesis reseñada en el párrafo precedente (4), y en concordancia con ella, otorgar, de conformidad con el mencionado artículo 182 del Código Procesal Penal, la libertad provisional pedida. Los mismos argumentos serían aplicables, mutatis mutandis, en el caso del artículo 135 del Código Procesal Penal. 5. También conviene precisar que no comparto la tesis que aparece en distintos puntos de la S, y según la cual el TC está impedido de penetrar en ciertos ámbitos relacionados con las resoluciones penales impugnadas. Creo, antes por el contrario, que el artículo 3 de su Ley Orgánica N° 26435, no solo le otorga las atribuciones necesarias para hacerlo, sino que, en concordancia, especialmente, con los artículos 41 a 45 de dicha Ley, y 200, inciso 1) de la Constitución, y demás reglas afines y complementarias, está en la insoslayable obligación de hacerlo, y no debe dejar de hacerlo, siempre que considere, soberanamente, que, en aras de su augusto e indeclinable cometido, sea menester ingresar en dichos ámbitos. En suma, a mi juicio, en el proceso de revisión de las resoluciones del Juez penal –ni más ni menos que en las del civil, castrense, arbitral o laboral– el TC fija –él mismo y nadie más– los alcances de su competencia. No veo razón alguna para que, al contrario, abdique de la misma, y menos para que lo haga en atención a supuestos cotos cerrados, zonas vedadas, o tabúes jurisdiccionales que, muy lejos de precisar razonablemente su misión, parecen destinados a entorpecerla o frustrarla. 6. Por lo expuesto, en concordancia con los fallos emitidos por este TC en los reseñados Exp. N° 307-2002-HC/TC y Exp. N° 290-2002-HC/TC, arriba citados y glosados, mi voto singular se inclina –y pronuncia– por la emisión de un simple auto que, revocando el recurrido, y anulando todo lo actuado en este proceso de habeas corpus, ordene admitir la demanda correspondiente y dispensarle el trámite legal que contemplan los artículos 18 y concordantes de la Ley N° 23506. SR. AGUIRRE ROCA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. GUILLERMO REY TERRY Coincido con el fallo de la sentencia, y con alguno de sus fundamentos, a los cuales creo necesario, sin embargo, efectuar precisiones y matices. 1. En primer lugar, estimo necesario resaltar que, en mi concepto, no existen zonas ni actos, cualquiera sea el poder público del que emanen, exentos de control judicial-constitucional, cuando se detecta objetivamente la vulneración de uno o más derechos fundamentales, más aún, si mediante una resolución emanada de una autoridad pública competente, se ha comprometido la libertad personal. 2. En segundo lugar, y como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en nuestra legislación se permite, que “(...) el recurso de hábeas corpus sea interpuesto contra los actos de autoridades judiciales, siempre que estos no sean emanados de un proceso regular. La excepción legal referida a “proceso[s] regular[es]” no debe interpretarse en el sentido de impedir la interposición de acciones de garantía contra cualquier tipo dedecisiones judiciales [subrayado nuestro], puesto que tal interpretación iría contra lo establecido en la propia Constitución peruana, en el numeral 1 del artículo 200, elcualestablece que la acción de hábeas corpus procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos” (Caso Cesti Hurtado, párrafo N° 124). 3. En conclusión, a mi juicio, el Tribunal Constitucional puede conocer de los procesos en que se haya producido la evidente y objetiva afectación de un derecho constitucional. Por ello, habiéndose demandado en el caso de autos la protección del derecho a la libertad individual del accionante, es que debe procederse –como ha ocurrido en la sentencia–, a emitir un pronunciamiento sobre el particular. En tal sentido, lo importante y trascendente es analizar, tratándose del mantenimiento de la detención judicial preventiva, si las condiciones que sirvieron al juez para dictar el inicial mandato de detención aún persistían al momento de solicitarse el beneficio de libertad provisional, análisis que no fue ignorado por los órganos de la jurisdicción penal al resolver la solicitud presentada y que, por lo demás, ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia expedida por mayoría. S. REY TERRY

FUNDAMENTO SINGULAR DE LA DRA. DELIA REVOREDO MARSANO A pesar de que coincido con algunos de los argumentos esgrimidos en los “Fundamentos” de la mayoría, la discrepancia que tengo respecto a otros me obliga a explicarla de modo singular. Asimismo, me permito complementar algunos de los fundamentos con los que coincido. 1. Mis colegas consideran, en el fundamento N° 2 de la sentencia, que el objeto de esta acción de hábeas corpus no es tanto cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para decretar la detención del actor, sino las razones que sirvieron para “mantener vigente” esa detención. Arriban a tal conclusión, porque el actor solicitó su libertad provisional más de 4 meses después de ordenada su detención. A partir de esta presunción, omiten analizar la constitucionalidad de la detención misma, así como evitan expresamente pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 135 del CPP; es decir, las condiciones para que proceda una detención arreglada a derecho y para mantener una detención ya ejecutada. Mi discrepancia consiste en opinar que el lapso de aproximadamente 4 meses entre la detención y la solicitud para que sea variada, no justifica razonablemente la interpretación de que el recurrente no cuestiona, en su petitorio, la detención misma. 2. Tampoco coincido con la afirmación de la mayoría (fundamento 3b de la sentencia) de que el Tribunal no debe analizar la alegada violación del derecho de defensa, pues, en todo caso, esta habría devenido en irreparable. Opino que el TC sí debe analizar si se vulneró o no el importante derecho de defensa amparado por la Constitución, aun cuando sea ya irreparable, pues debe sancionarse a los eventualmente responsables de la manera prescrita en el artículo 11 de la Ley N° 23506. Que la violación haya cesado o haya devenido en irreparable no exime de responsabilidad a los infractores, de ahí la necesidad de analizar ese extremo del petitorio. 3. Se afirma en la sentencia que el TC y los jueces constitucionales carecen de competencia “para resolver cuestiones de orden penal”, pero que sí la tienen para evaluar si se ha lesionado o no el derecho a la libertad. Ocurre que para evaluar si se ha lesionado el derecho a la libertad personal, muchas veces resulta indispensable apreciar cuestiones de orden penal. Así sucede, por ejemplo, cuando el TC debe decidir si procede o no un beneficio procesal ante una acumulación o fusión de penas; cuando el TC analiza si los jueces penales motivaron suficientemente sus resoluciones; si hay o no congruencia lógica entre los fundamentos y el fallo penal; si procede la libertad por

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal exceso de detención preventiva cuando ha habido maniobras procesales, probablemente dilatorias, por parte del detenido, etc., etc. 4. La aseveración de la mayoría de los magistrados del TC para justificar el conocimiento y la solución del fondo del asunto, y para no declarar la nulidad de todo lo actuado como correspondería hacerlo, según lo afirman ellos mismos en los numerales 4b y 4c, se sustenta en dos argumentos: a. que en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia de mérito, y b. que el artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “toda persona que sea privada de su libertad en virtud de una detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”. En virtud de este artículo, y específicamente de la frase “a la brevedad posible” y en acatamiento del principio de celeridad y economía procesales, mis colegas no optan por declarar nulo el proceso para que el Poder Judicial investigue mejor la situación del actor, como ordena la ley, sino más bien, optan por sentenciar ellos mismos “de inmediato” ...y lo hacen a favor de mantener preso al recurrente. Creo que la correcta interpretación del artículo 9.4 del Pacto Internacional citado es distinta: la finalidad del dispositivo es proteger la libertad del individuo, no su detención, y la urgencia de investigar y resolver, surge ante la posibilidad de que esté preso un inocente que no merece la prisión preventiva. Pero no cabe esa urgencia de decidir el fondo del hábeas corpus “de inmediato”, con prescindencia de la investigación judicial que impone la ley, cuando el TC estima que el recurrente debe permanecer detenido (...) La necesaria celeridad funciona a favor –y no en contra– de la libertad personal. Sin embargo, parecería, al plantear de ese modo la interpretación del artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que mis colegas opinan que hay tal urgencia de mantener al recurrente en prisión, y que no debe investigarse el caso en las instancias judiciales. 1. En el segundo párrafo del fundamento 14, la mayoría de magistrados del TC consideran que con la detención “no se afecta la libertad física del recurrente”, pues este obstaculizó la investigación judicial. A mi parecer, no cabe mayor afectación a la libertad física de una persona que mantenerla en prisión. Lo que ocurre es que el convencimiento judicial de que existe peligro de fuga o procesal, opera como una “justificación constitucional” de la afectación del derecho fundamental a la libertad física. En principio, la carga de la prueba de la violación del derecho constitucional (la detención) recae sobre quien la alega, en este caso, el demandante. Si, prima facie, tal violación queda probada, la carga de demostrar que ella tiene justificación constitucional recae sobre el eventual “infractor”, en este caso, sobre los miembros de la Sala Penal Especial que ordenaron la detención. En estos casos, el juez constitucional debe ponderar el peso de los valores o derechos contrapuestos en juego, según las circunstancias probadas de cada caso concreto. En este, se debe sopesar, por un lado, la importancia que tiene para el Estado de Derecho y para la Justicia la libertad de un individuo presuntamente inocente, y por el otro, la importancia que tiene para ese mismo Estado de Derecho y esa misma Justicia, que los procesos penales iniciados cumplan su finalidad en la forma prevista por la ley y del modo más rápido posible, sin que lleguen a frustrarse por la evasión o fuga del procesado o por su indebida actuación en el proceso. No cabe duda de que ha quedado demostrada la privación de la libertad del demandante. Su justificación, en cambio, requiere mayor análisis. Se debe sopesar si el interés social o colectivo es superior y preferible al interés particular del demandante. Mientras que el de este

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez es recuperar su libertad, el de la colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso y llegar a la verdad de los hechos en la sentencia. 2. En el numeral 15 de la sentencia se lee que “el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente. Me parece que tal afirmación no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico: No basta, para detener a un individuo y encarcelarlo, el solo peligro procesal. El artículo 135 del CPP establece 3 condiciones que deben darse CONCURRENTEMENTE. Una de ellas es el peligro procesal o el de fuga. Pero es necesario que también concurran las otras dos; a saber: que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincula al imputado como autor o como partícipe, y que la sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena privativa de la libertad. El juez penal ha de investigar si concurren necesariamente los 3 requisitos a fin de proceder a la detención del imputado y no debe limitarse a constatar –como parecen sostener mis colegas– solo el peligro procesal. De autos fluye que en la primera resolución impugnada, de fecha 11 de abril de 2001, que impuso la medida de detención, y en la del 10 de diciembre de 2001, que confirmó la improcedencia de la libertad provisional, las autoridades judiciales motivaron suficiente y razonablemente sus fallos. En efecto, en la primera de las resoluciones citadas se analizaron los requisitos del artículo 135 del CPP, explicando, respecto al primero, que de los recaudos que se adjuntan a la denuncia fiscal “se pone de manifiesto la participación activa del imputado en la adquisición del 75% de las acciones de la Empresa Peruana de Cable - Televisión S.A. - CNNCable Canal de Noticias, Frecuencia Diez de Cable Mágico”, lo que “se corrobora con la declaración del procesado” y “con el acta que contiene la transcripción de la Diligencia de Exhibición de la Documentación y Visualización de fecha 6 de noviembre de 1999, titulada doctor Calmell-Vicente-Gral. Delgado”. Ello, para los magistrados judiciales, es suficiente elemento de prueba de la comisión del delito y de la vinculación del incriminado con el hecho punible, en virtud del principio de accesoriedad limitada. No cabe, en mi concepto, aceptar como precedente a este caso, el del Expediente Nº 139-02HC (argumento que exhibe el recurrente), ya que en este la autoridad judicial dudaba de la procedencia pública o privada de los fondos, lo que no ha ocurrido en la resolución judicial ahora impugnada. Respecto al segundo elemento del artículo 135, los magistrados denunciados también explican por qué consideran que la sanción que corresponderá al incriminado será mayor de 4 años, y en cuanto al tercer factor, explican que han ponderado la vinculación del recurrente con los hechos dolosos, la probable pena que se le impondría y la posibilidad de que influya negativamente sobre la prueba, así como el riesgo de que eluda la acción de la justicia, todo lo cual, señalan, forma en ellos la convicción que corresponde ordenar la medida cautelar de detención. 3. Conforme al mismo artículo 135 del CPP procede, además, la variación de la medida de detención por otra menos restrictiva (a favor del imputado), cuando se comprueba que han variado las circunstancias que sirvieron para mantener la detención. Mis colegas sostienen que la detención solo debe persistir “entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado, pues una vez removidas esas razones, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados”.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Pero, a renglón seguido, consideran que no han variado esas razones objetivas y razonables que justificaron la detención, “habida cuenta” de que solo transcurrieron 86 días entre la fecha de la detención y la fecha de interposición del hábeas corpus. No considero válida la interpretación de que como solo han transcurrido 86 días, no han podido variar las circunstancias que justificaron la detención. El Poder Judicial está en la obligación de investigar y pronunciarse respecto a si variaron o no tales circunstancias. De ningún modo es dable presumir que no variaron las circunstancias, exclusivamente, porque han transcurrido solo 86 días desde la detención. Más aún, si en la Resolución del 10 de diciembre de 2001, también impugnada, los magistrados judiciales analizaron cada uno de los requisitos para la procedencia de la libertad provisional, relacionándolos con el caso concreto y citando las pruebas que los convencieron para no concederla. Por lo anteriormente expuesto, no parece vulnerado el derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales. 4. En el fundamento 20, así como en el 21, 22 y 23 de la sentencia, se desarrolla extensamente el contenido y la importancia que tiene la garantía constitucional de motivar las resoluciones jurisdiccionales. Se expresa que, tratándose de la detención, la exigencia de una motivación en el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, “pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial”. Sin embargo, en las únicas 4 líneas del fundamento 24 se concluye someramente que la resolución denegatoria del hábeas corpus por parte de la Sala “es suficiente y razonada”. Opino que debió explicarse de modo más detallado por qué se considera “suficiente y razonada” la resolución impugnada, en cumplimiento precisamente de la exigencia que ellos reclaman al Poder Judicial. Es decir, en vista de la interpretación de la mayoría que lo que se impugna es el “mantenimiento” de la detención, habría en esta oportunidad que citar las consideraciones que tuvo el juez del hábeas corpus, basadas en hechos posteriores a la detención, que lo llevaron a declarar improcedente la acción, y que constan a fojas 14 y 15 del expediente constitucional; a saber: que el imputado conocía que el dinero recibido por él provenía del Tesoro Público, extremo que no había admitido ni confesado; que guardó silencio respecto a sus numerosas visitas al SIN en compañía de Daniel Borobio, y al hecho de que asesoraba al régimen en materia de comunicaciones por una contraprestación de US$ 8,000 dólares americanos; que tampoco colaboró con la investigación judicial al omitir declarar que recibía entre 20,000 y 25,000 dólares americanos mensuales de Vladimiro Montesinos; que también guardó silencio respecto a los US$ 100,000 que recibió para mejorar la situación del canal y que fueron “aportados” por él mismo en calidad de “préstamo”; además de las circunstancias ponderadas en las resoluciones impugnadas a las que hemos hecho referencia en los numerales precedentes, todo lo cual hizo pensar a la autoridad judicial que existe un propósito de obstaculizar la investigación. En conclusión: a diferencia del otro expediente anterior –el N° 139-02-HC, citado por el recurrente–, en este caso, las autoridades judiciales sí han motivado su convicción de la existencia de peligro procesal. Han explicado también por qué piensan que se configura el delito de peculado, y por qué merecería una pena mayor de 4 años. Hay, pues, motivación suficiente y congruente en la autoridad judicial, y, en consecuencia, no se ha producido la vulneración del derecho constitucional invocado por el recurrente, que haría indebido al proceso. Por lo anteriormente expuesto, mi fallo coincide con el de la mayoría. DRA. DELIA REVOREDO MARSANO

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO Además de las sólidas razones que contiene la sentencia, nopuede dejarse de considerar que el artículo 25 del CódigoPenal establece que son punibles todos los que participan en la comisión del delito; y el artículo 317 del mismo Código sanciona la asociación ilícita para delinquir. S. ALVA ORLANDINI

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EXP. N° 1045-99-HC/TC-LIMA CÉSAR AUGUSTO EMANUEL GARAY Y JULIO AUGUSTO TUESTA TUESTA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los nueve días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia: ASUNTO: Recurso Extraordinario interpuesto por don José Luis Bardales Ortiz contra la Resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas treinta y dos, su fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que declaró infundada la Acción de Hábeas Corpus. ANTECEDENTES: Don José Luis Bardales Ortiz interpone Acción de Hábeas Corpus a favor de don César Augusto Emanuel Garay y don Julio Augusto Tuesta Tuesta contra el mayor PNP Jefe de la Delegación Policial de Punchana, quien el día once de agosto de mil novecientos noventa y nueve privó ilegalmente de la libertad a los beneficiarios. Realizada la diligencia de constatación en la comisaría de Punchana, se verificó que los beneficiarios fueron detenidos por no portar documentos de identidad; asimismo, la autoridad policial declara que dichos ciudadanos fueron detenidos en cumplimiento del plan de operaciones, con motivo de la llegada del Presidente del Ecuador a la ciudad de Iquitos. El Segundo Juzgado Penal de Maynas, a fojas trece, con fecha doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve, declara infundada la Acción de Hábeas Corpus, considerando básicamente que, los beneficiarios “como consecuencia del Operativo Bloqueo y Saturación ’noventinueve, habiendo puesto a disposición de la comisaría de Punchana, por carecer de documentos de identidad personal”. La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, a fojas treinta y dos, con fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, confirma la apelada, considerando básicamente que los beneficiarios “al no portar sus documentos personales de identificación que es la obligación de todo ciudadano, fueron llevados a una delegación policial para sus identificaciones correspondientes; que, en todo caso el excesivo celo policial observado por el mencionado oficial de policía que intervino en el operativo, no da lugar a una acción de garantía constitucional”. Contra esta Resolución, el demandante interpone Recurso Extraordinario. FUNDAMENTOS: 1. Que la presente acción de garantía cuestiona la detención de los beneficiarios al haberse realizado sin que exista mandamiento judicial o haber acontecido en situación de flagrante delito. 2. Que, de los actuados de la investigación sumaria, de fojas tres a ocho, y de diez a once del expediente, se constató que los beneficiarios fueron detenidos y conducidos a la comisaría de Punchana por no portar documentos personales, esto es, sin que exista el respectivo mandato judicial de detención o la circunstancia de flagrante delito que justifique la detención policial. 3. Que, siendo así, la detención practicada por la autoridad policial resultó indebida por contravenir el artículo 2, inciso 24) , acápite “f” de la Constitución Política del Estado; sin embargo, no obstante la constatación de la infracción constitucional denunciada, este Tribunal estima que los hechos se produjeron en el contexto de la ejecución de una orden de operaciones N° 25-99-S-”PRESIDENTE 99”, dispuesto por el Comando de la V Región Policial, con la finalidad

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal de establecer medidas de seguridad, vigilancia y protección con motivo del arribo a la ciudad de Iquitos del Señor Presidente de la República del Ecuador y su comitiva los días once y doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve, siendo así, no está acreditado que haya existido por parte del emplazado mayor PNP Carlos Ramírez Neyra la voluntad deliberada de causar perjuicio a los beneficiarios, por tal razón, no resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley N° 23506. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica; FALLA: REVOCANDO la Resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas treinta y dos, su fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declaró infundada la Acción de Hábeas Corpus; y reformándola, la declara FUNDADA; no siendo de aplicación al presente caso el artículo 11 de la Ley N° 23506, por las circunstancias que han mediado en el presente proceso. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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EXP. N° 2915-2004-HC/TC-LIMA FEDERICO TIBERIO BERROCAL PRUDENCIO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de noviembre del año 2004, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, RevoredoMarsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 74, su fecha 15 de septiembre de 2004, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone acción de hábeas corpus contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra internado en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de drogas (TID); y ostiene que a la fecha lleva más de 18 meses detenido, motivo por el cual, en aplicación del artículo 137 del Código Procesal Penal corresponde ordenar su inmediata excarcelación. El emplazado manifiesta que el proceso es seguido contra 5 personas en agravio de 4. Sostiene que con fecha 17 de febrero de 2004, se elevaron a la Sala los informes finales; que, sin embargo, con fecha 22 de abril de 2004, el expediente fue devuelto al juzgado con la finalidad de que se amplíe el auto apertorio de instrucción en contra de un sexto imputado; y que, a la fecha, no tiene obligación de excarcelar al recurrente, puesto que el artículo 137 del Código Procesal Penal permite que el plazo máximo de detención se duplique en los procesos seguidos por el delito de TID.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez El Primer Juzgado Penal de Huaura, con fecha 31 de agosto de 2004, declaró improcedente la demanda, por considerar que el plazo máximo de detención previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal no ha vencido, puesto que el recurrente se encuentra procesado, entre otros delitos, por la supuesta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas. La recurrida confirmó la apelada, por considerar que el proceso seguido contra el recurrente es de naturaleza compleja, pues se investigan tres delitos; y que el plazo máximo de detención previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal no ha vencido, por cuanto uno de los delitos investigados es el de tráfico ilícito de drogas. FUNDAMENTOS 1. El recurrente solicita que se ordene su inmediata excarcelación por considerar que se ha vencido el plazo máximo de prisión preventiva previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal (CPP), sin haberse dictado sentencia en primera instancia. En tal sentido, el derecho que se alega como vulnerado es el de no ser detenido provisionalmente más allá de un plazo razonable. 2. En atención a la importancia creciente del tema en revisión, se procederá a analizar su naturaleza e implicancia desde una perspectiva general y con vocación vinculante. §1. Presupuestos para la legitimidad de la detención preventiva 3. Son dos los factores sustanciales que deben ser atendidos por la judicatura al momento de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la limitación del derecho a la libertad personal materializada en una detención judicial preventiva: de un lado, las causales que la justifican; y, de otro, la duración de la medida. El Tribunal Constitucional, en el Caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002-HC/TC), ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de una medida de detención; siendo estas, básicamente, la presunción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisión de nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existencia del denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detención preventiva pues, en caso contrario, esta, automáticamente, deviene en ilegítima. 4. En esta sentencia se ingresa a evaluar el límite temporal de la medida. §2. El derecho al plazo razonable de la detención preventiva como manifestación implícita del derecho a la libertad personal en el orden constitucional y explícita en el orden internacional 5. El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2º24 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana. 6. Por lo demás, la interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia implícita del referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente respaldada por su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Al respecto, debe señalarse que existen diversos tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado que sí reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artículo 9°3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “[t]oda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”. Por su parte, el artículo 7°5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de “[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. En consecuencia, el derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido. 7. Es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva es distinto –tanto en su contenido como en sus presupuestos– del derecho a la razonabilidad del plazo del proceso en su totalidad, al que hace alusión el artículo 8°1 de la Convención Americana. Así, tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Un atraso que constituya violación de la disposición del artículo 7.5 puede estar justificado según el artículo 8.1” (Informe N° 12/96, Caso N° 11,245, párrafo 110), por el sencillo motivo de que mientras en el primero de los casos de lo que se trata es de garantizar un tiempo limitado de detención, en el segundo se busca garantizar el límite temporal entre el inicio y el fin del proceso. Esta sentencia se ocupa solo del primero de los referidos derechos, es decir, del derecho de toda persona a no sufrir detención preventiva más allá de un plazo razonable. §3. La detención preventiva como medida excepcional y subsidiaria 8. La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio por la que puede optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal. 9. Tal como establece el artículo 9º3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “(...) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa que: “solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso”. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado: “(...) la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa”. (Informe N° 12/96, párrafo 84). 10. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y –a la luz de las particulares circunstancias de cada caso–, descartado, la posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en esas circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detención exceda de un plazo razonable. §4. Plazo razonable de la detención preventiva, presunción de inocencia y persecución del delito 11. El contenido del derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de garantizar sentencias

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (artículo 2º24) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artículo 2º24.e). 12. La presunción de inocencia se mantiene “viva” en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura, máxime si existe una medida de detención vigente. La duración desproporcionada de dicha medida desvirtúa la funcionalidad del principio en el seno del proceso, generando la mutación de una medida cautelar en una sanción que, a diferencia de la pena impuesta por una resolución judicial condenatoria, agota su propósito en el abatimiento del individuo, quien deja de ser “sujeto” del proceso, para convertirse en “objeto” del mismo. 13. Tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “(...) el principio de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un período de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad.” (Informe N° 12/96, párrafo 78). §5. Razonabilidad del plazo de detención 14. Como resulta evidente, no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaría asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de un ilícito. 15. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), al referir que “el plazo razonable (...) no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios períodos dependiendo de la gravedad del delito” (Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, párrafo 4). 16. En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto. 17. Sin embargo, la imposibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad de la duración de la prisión preventiva, no impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente más allá del tiempo razonablemente necesario. A continuación, el Tribunal procede a desarrollar los referidos criterios. §6. Criterios de evaluación de la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva a) Actuación de los órganos judiciales: “Prioridad y diligencia debida” 18. Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitación de las causas en las que el inculpado se encuentre en condición de detenido de un lado porque: “(...) el poder del Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento principal de su obligación de sustanciar tales casos dentro de un plazo razonable” (Informe N° 2/97, párrafo ); y, de otro, porque el procesado que afronta tal condición sufre una grave limitación de la libertad que, strictu sensu, la ley ha reservado solo a los que han sido efectivamente condenados. 19. De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional, se convertiría en un instrumento de excesiva aflicción física y psicológica para quien no tiene la condición de condenado, resquebrajando su capacidad de respuesta en el proceso y mellando el propio principio de dignidad.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Tal como lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “[l]a situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicológico y emocional al que son sometidos mientras dura esta circunstancia”. (Informe N° 2/97. Casos Nºs 11205 y otros, párrafo 7). 20. En consecuencia, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de detención, es preciso analizar si el juez penal ha procedido con la “diligencia especial” debida en la tramitación del proceso. (Caso Kenmache. Sentencia del TEDH, párrafo 45). 21. Para determinar si en la causa se ha obrado con la debida diligencia, no solo se deberá analizar, propiamente: a) la conducta de la autoridades judiciales, sino también, b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del interesado. (Caso Toth. Sentencia del TEDH del 12 de diciembre de 1991, párrafo 77/ Caso Genie Lacayo. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de enero de 1995. Serie C, núm. 21, párrafo 77; aunque en este último caso los criterios fueron utilizados para evaluar la razonabilidad de la duración de la totalidad del proceso). 22. En lo que respecta a la actuación de los órganos judiciales, será preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido, serían especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general (Caso Clooth, párrafo 45). 23. La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuación se viera “formalmente” respaldada por el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “(...) nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”. (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, núm. 12, párrafo 47). Así, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en el seno del TEDH, sería atribuible a la falta de diligencia de los órganos judiciales la aplicación de leyes de procedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo sobre las investigaciones en diversas oportunidades. (Sentencia de 12 de diciembre de 1991, párrafo 77). 24. El análisis de la debida o indebida actuación por parte de las autoridades judiciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra efectivamente detenida, hasta el dictado de la sentencia (Caso Wemhoff. Sentencia del TEDH del 27 de junio de 1968, párrafo 16). b) Complejidad del asunto 25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez c) Actividad procesal del detenido 26. En lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado Constitucional permite), de la denominada “defensa obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). 27. En consecuencia, “(...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intención de atrasar el procedimiento” (Informe N° 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH, párrafo 2). 28. Entre las conductas que podrían ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposición de recursos que desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es pertinente tener presente que “[s]i bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso” (Caso BozzoRotondo, Exp. N° 03762003-HC/TC, f. j. 9). 29. Por otra parte, “[l]as recusaciones constituyen una hipótesis corriente y que suele demorar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justifiquen retardos irrazonables, sí cabe descartar la defensa [del encausado] basada en que, durante su resolución, es posible que intervenga otro juez: pues aunque esto fuese teóricamente posible, lo cierto es que difícilmente puede pedírsele a otro magistrado que prosiga inmediatamente con la instrucción, sobre todo si esta es prolongada y compleja, pues la sola ‘puesta en autos’ de aquél puede necesitar mucho tiempo” (Gialdino, Rolando. La prisión preventiva en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Artículo publicado en la página web de la Comisión Andina de Juristas: ). 30. Sin perjuicio de lo expuesto, conviene destacar que, en principio, no podría generar perjuicios para el procesado la repetida presentación de recursos que tengan por objeto la reevaluación de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detención en su contra. Y es que dicha evaluación constante constituye un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de la motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada. 31. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del imputado. §7. Análisis constitucional de los límites legales del plazo de la detención preventiva 32. El hecho de que el plazo razonable de duración de la detención preventiva no pueda ser valorado a nivel abstracto, no significa que el ordenamiento jurídico se inhiba de establecer una regulación que sirva de parámetro objetivo para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida. Así lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando afirma que: “La Comisión ha mantenido siempre que para determinar si una detención es razonable, se debe hacer, inevitablemente, un análisis de cada caso. Sin embargo, esto no excluye la

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima prima facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta acción sería congruente con el principio de presunción de inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido proceso legal”. (Informe N° 12/96, párrafo 70). 33. En líneas generales, a nivel del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, dicha regulación es vista como “una muestra inequívoca de buena voluntad” por parte de los Estados, al autovincularse a parámetros previamente establecidos. (Informe N° 2/97, párrafo 56). 34. En el caso del ordenamiento jurídico nacional, el artículo 137 del Código Procesal Penal regula el plazo máximo de la prisión preventiva. Dicho artículo –en lo que ahora interesa mencionar– establece lo siguiente: “La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite de detención se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el Juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales. Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual. La prolongación de la detención se acordará mediante auto debidamente motivado, de oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado. Contra este auto procede el recurso de apelación, que resolverá la Sala, previo dictamen del Fiscal Superior dentro del plazo de setenta y dos horas. (...)”. El primer párrafo del artículo 137 del CPP 35. El primer párrafo del citado artículo establece la existencia de dos “tipos” de plazo máximo de detención, distinguibles en razón del delito imputado y de la complejidad de la causa: a) De un lado se encuentra el plazo máximo aplicable a los procesos que versan sobre la generalidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no reviste mayor complejidad, el cual, a su vez, se divide en razón del tipo procedimiento en que debe ser merituada la causa, de manera tal que si se trata del procedimiento ordinario (denominado sumario por el Código de Procedimientos Penales), el plazo máximo es de 9 meses, y si se trata del procedimiento especial (denominado ordinario por el Código de Procedimientos Penales), 18 meses. b) De otra parte, tenemos el plazo máximo aplicable a los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, en cuyo caso el plazo máximo es de 36 meses. Se trata de una presunción legal de complejidad, prima facie que, desde luego, podría quedar desvirtuada a la luz del caso concreto. 36. El Tribunal Constitucional encuentra razonable esta diferenciación de los plazos, en la medida en que se tome en cuenta el siguiente factor, que resulta medular al momento de garantizar el contenido del derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable: los plazos “máximos”. Por ello, es plenamente factible que, luego de un análisis de razonabilidad llevado a cabo bajo los criterios que han sido reseñados en los FF.JJ. 18 a 31, supra, o como consecuencia de la desaparición de las causales que en su momento sirvieron de base

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez para el dictado de la detención, esta resulte ilegítima aun antes del cumplimiento de los plazos previstos en el artículo 137. 37. En efecto, tal como lo estableciera la Comisión Interamericana, al evaluar la legislación argentina que se ocupa de la materia: “No se puede juzgar que un plazo de detención preventiva sea ‘razonable’ per se, solamente basándose en lo que prescribe la ley”. La detención sin condena puede no ser razonable aunque no exceda del plazo previsto legalmente. (Informe N° 12/96, párrafos 67 y 72). “[L]a razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciación judicial. (...). En principio, la autoridad judicial tiene la obligación de asegurarse de que la prisión preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para tal efecto, debe analizar todos los elementos relevantes a fin de determinar si existe una necesidad genuina de mantener la prisión preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelación del procesado. La efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duración de la prisión preventiva”. (Informe N° 2/97, párrafos 18 y 19). 38. Así, por ejemplo, dado que en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje, seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, la ley ha presumido una complejidad prima facie que, desde un punto de vista abstracto, no resulta inconstitucional, nada obsta para que tal complejidad sea descartada a la luz del caso concreto, siendo deber del juez penal advertirlo a efectos de no mantener vigente el mandato de detención dictado. En buena cuenta, no se trata sino de la concreción de la diligencia debida que el juez debe tener al momento de tramitar una causa en la que el procesado se encuentre privado de su libertad. El segundo y tercer párrafos del artículo 137 del CPP: la prolongación del plazo de detención 39. De otra parte, a tenor del segundo y tercer párrafo del artículo 137, “mediante auto debidamente motivado, de oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado”, se concluye que es posibleprolongar el plazo máximo de detención “por un plazo igual” a los establecidos en su primer párrafo “cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia”. 40. Una interpretación literal de los preceptos aludidos, se desprendería que, presentadas las circunstancias descritas, los plazos podrían extenderse a 18 meses en el caso de los delitos merituados en procedimiento ordinario, a 36 meses en el caso de los delitos merituados en el procedimiento especial, y a 72 meses en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado. 41. Sin embargo, al momento de aplicar dichos preceptos, el juez penal debe tener presente los siguientes criterios, a efectos de evitar afectar el derecho fundamental del procesado: a) Se trata de plazos máximos que no pueden ser sobrepasados bajo ninguna circunstancia (límite absoluto al plazo de duración de la prisión preventiva). b) Todos los criterios para valorar la razonabilidad de la duración del plazo (FF.JJ. 18 a 31, supra) son aplicables cuando se pretenda prolongarlo en los casos de la generalidad de los delitos merituados en procedimiento ordinario (hasta 18 meses) y de los delitos merituados en el procedimiento especial (hasta 36 meses). c) Sin embargo, a la luz de una interpretación pro homine y favor libertatis del segundo párrafo del artículo 137 del CPP, se concluiría en que la “especial dificultad” o “especial prolongación de la investigación”, que permite justificar la prolongación del plazo de detención en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado (más de 36 meses), solo podría fundamentarse en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta “complejidad del asunto”. Son distintas las razones que permiten arribar a tal conclusión: i) En primer término porque, tal como quedó dicho en el FJ. 35.b., supra, en los supuestos descritos la complejidad, prima facie, que reviste el asunto, ya se encuentra explícitamente incorporada en el primer párrafo del artículo en comentario, que permite que el plazo máximo de detención se extienda hasta 36 meses. ii) En segundo término, porque el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada, no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que –aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto– ha rebasado todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia. En situaciones tales, no es que en un juicio de ponderación abstracto el derecho a la libertad de procesado se haya impuesto al deber objetivo del Poder Judicial de asegurar el éxito del proceso. Es solo que en un análisis concreto la conclusión no podría ser otra, si son razones atribuibles al propio sistema judicial las que han determinado que ese deber no pueda materializarse en los hechos. iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia conducta maliciosa del procesado como la última ratio en base a la cual pueda prevalecer la razonabilidad de un plazo de detención dilatado, se desprende de una interpretación sistemática del mismo artículo 137, cuando en su sexto párrafo establece que: “(...) no se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa”. En consecuencia, el Tribunal Constitucional advierte que toda resolución judicial que pretenda prolongar el plazo de detención provisional por un período superior a 36 meses, debe encontrarse necesariamente motivada en causas suficientes y objetivamente atribuibles al procesado, pues en caso contrario se vulneraría el derecho fundamental de toda persona a no ser sometida a detención provisional más allá de un plazo razonable. d) En ningún caso el plazo de detención provisional de un procesado puede exceder el de la pena privativa de libertad preestablecida para el delito del que se le acusa. 42. El Tribunal Constitucional anteriormente se ha pronunciado sobre la posibilidad de prolongar los plazos de detención previstos en primer párrafo del artículo 137 del Código Procesal Penal (v. gr., las sentencias recaídas en los Exps. Nºs 290-2002-HC, FJ. 6; 1300-2002-HC, FF.JJ. 18 y 19; 419-2003-HC, FF.JJ. 3 y 4; 1407-2003-HC, FJ. 3; entre otras). Sin embargo, en ninguna de estas resoluciones el Colegiado tuvo oportunidad de detenerse en el análisis interpretativo de los supuestos concretos que autorizarían dicha prolongación, tal como se ha realizado en el fundamento jurídico precedente, el cual constituye criterio de observancia obligatoria para toda la judicatura, en virtud de lo dispuesto por la Primera Disposición General de la Ley N° 26435 –Orgánica del Tribunal Constitucional–. En consecuencia, aunque prima facie no podría considerarse inconstitucional el supuesto de prolongación del plazo de detención previsto en el segundo párrafo del artículo 137 del Código Procesal Penal, tal como ha quedado dicho, este Tribunal considerará ilegítima toda prolongación que no se ajuste a lo expuesto en el punto c) del fundamento jurídico precedente. Debe advertirse claramente al Poder Judicial que si bien el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 922-2003 prescribe que el plazo de límite de detención de los procesados por delito de terrorismo se inicia a partir del auto de apertura de instrucción del nuevo proceso; debe procurarse una acción diligente y eficaz a efectos de no colocar al Estado peruano en una situación litigiosa ante los organismos internacionales de justicia vinculados con la defensa de los derechos humanos.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez §8. De la ilegitimidad de la detención preventiva a la libertad procesal 43. La libertad procesal es un derecho del encausado a obtener la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la detención preventiva, cuando al vencimiento del plazo legal establecido en el artículo 137 del Código Procesal Penal, este no hubiere ejercido una defensa obstrucionista afectante del principio de celeridad judicial y, pese a ello, no se le haya dictado sentencia en primera instancia. De alli que la doctrina y la jurisprudencia comparada califiquen dicha situación como arbitraria. La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artículo 137 del Código Procesal Penal. La variación de la medida cautelar se sustenta en la acreditación objetiva, atribuible a la exclusiva responsabilidad del juzgador, de la vulneración del plazo razonable para sentenciar. La modificación de la situación del justiciable no debe menguar en modo alguno la continuación del proceso, ni tampoco impedir la adopción de medidas de prevención para asegurar su éxito. En ese orden de ideas, los presupuestos materiales que configurarían la libertad procesal serían los siguientes: a) Vencimiento del plazo de duración de la detención preventiva. b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia. c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitación de la causa; vale decir, no incurrir en una defensa obstrucionista atentatoria de la celeridad y éxito judicial. §9. Análisis de constitucionalidad del caso concreto. 44. Según quedó dicho en el FJ. 1, supra, el recurrente considera que debe ordenarse su inmediata libertad, pues afirma que el plazo máximo de detención previsto en el primer párrafo del artículo 137 del Código Procesal Penal, en lo que a su caso incumbe, ha vencido. 45. Del auto apertorio de instrucción obrante a fojas 24, se tiene que el recurrente se encuentra procesado por el delito de tráfico ilícito de drogas, motivo por el cual el plazo máximo de detención, en su caso, no es de 18 meses –tal como erróneamente sostiene– sino de 36. 46. Sin embargo, tal como se ha mencionado en los FF.JJ. 35 a 37, supra, la complejidad prima facie que supone un procesamiento por el delito de tráfico ilícito de drogas podría quedar desvirtuada a la luz de los criterios aplicables a la situación concreta, en cuyo caso la afectación del derecho a que la detención preventiva no se extienda más allá de un plazo razonable se produciría aun sin haberse cumplido el plazo máximo previsto en el primer párrafo del artículo 137. Por ello, corresponde que este Colegiado efectúe dicha valoración. 47. De autos no se desprende ningún elemento manifiesto y objetivo que permita deducir una falta de diligencia del emplazado en la tramitación de la causa, ni tampoco un factor que acredite una conducta obstruccionista por parte del imputado (recurrente en este proceso). Por tal motivo, la razonabilidad del tiempo que lleva detenido el recurrente (a la fecha 21 meses y medio, aproximadamente), debe ser evaluada a la luz de la eventual complejidad del asunto. 48. El Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, la complejidad prima facie de un procesamiento por el delito de tráfico ilícito de drogas, lejos de quedar desvirtuada, se confirma por las siguientes consideraciones: a) Además del delito de tráfico ilícito de drogas, al recurrente se le imputa la comisión del delito de robo agravado y tráfico de armas. b) El recurrente se encuentra en calidad de coprocesado junto a otros 4 sujetos, por la supuesta comisión de los referidos delitos, en agravio de 4 personas.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal c) Elaborados los informes finales, con fecha 28 de junio de presente año, el Fiscal Provincial amplió la denuncia penal contra un sexto imputado, solicitando que se tome su declaración instructiva, así como las de los agraviados a fin de que se ratifiquen en el acta de reconocimiento obrante a fojas 65 del expediente penal. En virtud de dicha solicitud, con fecha 16 de agosto de 2004 se amplió al auto apertorio de instrucción comprendiendo en el proceso al nuevo denunciado por la Fiscalía. 49. En consecuencia, la complejidad del asunto mantiene plena materialidad a la fecha, sin perjuicio de lo cual, a la luz de los fundamentos expuestos de la presente sentencia, será deber del emplazado mantener especial diligencia y celeridad en la tramitación de la causa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la acción de hábeas corpus de autos. 2. Integrar en el fallo los FF.JJ. Nºs 41, 42 y 43, supra. Poner la presente sentencia en conocimiento del Poder Judicial y exhortarlo a compatibilizar, a través de una actuación diligente y eficaz, su elemental deber objetivo de aseguramiento del éxito del proceso con el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado sin culpabilidad judicialmente declarada. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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EXP. Nº 6201-2007-PHC/TC-LIMA MOISÉS WOLFENSON WOLOCH SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de marzo de 2008 (Fecha de Vista: 18 de diciembre de 2007), el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo; Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Calle Hayen, Eto Cruz y con los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos que se adjuntan. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por José Humberto Abanto Verástegui, abogado de Ángel Alvarado Rabanal, contra la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 348, su fecha 19 de noviembre de 2007, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES §. Demanda Con fecha 6 de agosto de 2007, Ángel Alvarado Rabanal interpone demanda de hábeas corpus a favor de Moisés Wolfenson Woloch, a fin de que se ordene su excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sostiene el beneficiario que habría cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del cálculo siguiente: i) durante la sustentación del proceso penal estuvo bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 días; ii) asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo año y el 25 de julio de 2005 reingresó a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de interposición de esta demanda se han acumulado 901 días; iii) de otro lado, también el beneficiario ha redimido la pena por el trabajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en aplicación de la Ley N° 27770, en consecuencia, 901 días de labor efectiva equivalen a la redención de 180 días de pena. Por tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace referencia explícita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, “que si los 4 años de pena privativa de libertad equivalen a 1460 días, de ellos debe sustraerse aquellos que han sido objeto de redención por el trabajo (180); por lo que corresponde una privación de libertad efectiva no mayor de 1280 días. A lo que debe restarse el total de la carcelería efectivamente sufrida, que es de 901 días, quedando una porción de la pena ascendiente a 379 días de pena privativa de libertad que debe ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido”. Asimismo, aduce respecto a la figura del arresto domiciliario que no existe una regla legal para su cómputo y abono a la pena privativa de la libertad. En ese sentido, afirma que la STC Nº 0019-2005-PI/TC no prohíbe el establecimiento de fórmulas de abono del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales. En consecuencia, para el beneficiario resulta admisible, razonable y constitucional que se computen dos días de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad, puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira contra la rehabilitación y resocialización del penado, pues se habría producido un efecto intimidatorio suficiente en este. Inclusive sostiene que lo expuesto en la STC Nº 0019-2005PI/TC permitiría convalidar la fórmula del cómputo planteada en la demanda para el arresto domiciliario. Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la función jurisdiccional, reconocido en el artículo139 inciso 8) de la Constitución y que señala que es derecho del justiciable que no se deje de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. §. Investigación sumaria El encargado de la Dirección del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San Jorge), Jhon Alejandro Fernández Morales, señala que la solicitud de excarcelación de Moisés Wolfenson Woloch fue declarada improcedente al considerar que el cómputo de la pena impuesta se cuenta a partir del día en que se inicia la privación de la libertad, atendiendo a lo resuelto en la STC Nº 0019-2005PI/TC. Por su parte, la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesión del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro años de pena privativa de la libertad deben computarse a partir del 26 de enero de 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de marzo de 2006. Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hábeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 219 del Decreto Supremo N° 015-2003-JUS - Reglamento del Código de Ejecución Penal; luego de un análisis técnico-jurídico. Manifiesta, además, que la pretensión de equiparar dos días que sufrió privación de su libertad en forma de arresto domiciliaria por cada día de

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal detención, no toma en cuenta que la Ley N° 28568 fue declarada inconstitucional mediante STC Nº 0019-2005-PI/TC. §. Resolución de primera instancia Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 días pendientes de reclusión efectiva deben ser abonados al periodo que padeció arresto domiciliario. En dicha resolución se señala que en la STC Nº 0019-2005-PI/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada día de arresto domiciliario. En esa medida los alcances de la sentencia que vinculan a los poderes públicos deben estar circunscritos a dicha consideración, resultando viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario. Menciona que atendiendo al distinto grado de intervención el derecho a la libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privación de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario, y no por cada dos días, como pretende el demandante. §. Resolución de segunda instancia Con fecha de 19 de noviembre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad, pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que no existe norma que disponga el cómputo del arresto domiciliario para el cómputo de la pena privativa de la libertad), resultaría invalido y atentaría contra la seguridad jurídica. FUNDAMENTOS §. Petitorio El beneficiario solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de libertad (equivalente a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. §. Planteamiento del Problema: ¿Los días de arresto domiciliario tienen valor? ¿deben ser abonados al cómputo de la pena? El beneficiario considera que los días que sufrió bajo detención domiciliaria tienen valor porque suponen una restricción a la libertad individual y que si estos son sumados conjuntamente con el total de días de prisión efectiva más los de redención por trabajo, su condena ya se cumplió. Por tanto, para que este Colegiado pueda estimar o desestimar la demanda deberá verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso como alega el beneficiario y, esto pasa por determinar, preliminarmente, si es válido en términos constitucionales abonar los días de arresto domiciliario al cómputo de la pena, es decir, pasa por determinar si los días de arresto domiciliario tienen algún valor. El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el artículo 143 del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 638), es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detención preventiva. Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o símil de la detención preventiva, más aún si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez libertad personal; y ello porque el iusambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical, en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel (Expediente N° 0019-2005-PI/TC, caso más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República). Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva. En la misma línea, este Tribunal ha señalado que “(…) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave” (Expediente N° 1565-2002-HC/TC, caso Héctor Chumpitaz Gonzáles). Y si se quiere seguir argumentado a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N° 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, donde este Tribunal delineó la tipología de hábeas corpus y admitió su procedencia cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbación en el libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hábeas corpus restringido). Por tanto, si este Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, ¿cómo no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario? Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de la Constitución, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad individual a las personas, que los días de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significaría caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitución, que es una norma fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretación restrictiva de su texto normativo y que contempla la interposición del hábeas corpus no solo frente actos sino también ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisión inadmisible del legislador). §. Análisis del caso concreto Resuelta la problemática descrita le queda al Tribunal verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso que alega el beneficiario. No obstante, antes de entrar al análisis concreto del caso creemos que es necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de corrupción contrarios al cuadro de principios

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal y valores que inspiran nuestra Constitución y que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no constituye razón suficiente para que este Colegiado asuma una posición renuente a otorgar tutela, más aún, si es que podrían existir elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulneran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitucional. Una situación como la planteada en autos, donde podría estar en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir en su real dimensión y eficacia al Estado Democrático y Constitucional de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona. Ahora bien, es cierto que el Congreso de la República publicó la Ley N° 28568 modificando el artículo 47 del Código Penal y permitiendo que el tiempo de arresto domiciliario se abonara al cómputo de la pena privativa de libertad a razón de un día de pena por cada día de arresto. También es cierto que este Colegiado declaró la inconstitucionalidad de dicha norma por las razones constitucionales vertidas en su sentencia recaída en el Expediente N° 0019-2005PI/TC. Sin embargo, ante la expulsión de la ley del ordenamiento jurídico que supone una declaratoria de inconstitucionalidad como la señalada y la necesidad social de regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada día sufrido bajo esa condición a efectos de abonarlos al cómputo de la pena; cabe reconocer que el legislador ha incurrido en la omisión de normar una realidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situación constituye justificación suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la protección y defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar justicia (artículo 139 inciso 8 de la Constitución). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la solución está en la Constitución que es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los derechos fundamentales. En el caso de autos se evidencia del expediente: - Respecto a la condena impuesta en contra del beneficiario por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (4 años de pena privativa de libertad equivalentes a 1460 días) y su cumplimiento con carcelería efectiva: i) que a la fecha de interposición de la demanda el favorecido ha cumplido 901 días de prisión efectiva; ii) que desde el 6 de agosto de 2007 al momento en que se está resolviendo esta causa han transcurrido 217 días más de prisión efectiva que el beneficiario viene cumpliendo; iii) que de acuerdo al informe emitido el 26 de junio de 2007 por el Instituto Nacional Penitenciario y que obra a f. 31, el favorecido ha redimido su pena por trabajo a razón de 134 días de prisión efectiva (aunque sobre este cómputo no existe resolución judicial en el expediente que lo convalide). - Respecto a las medidas preventivas tomadas por el órgano jurisdiccional al momento de iniciar el proceso penal en contra del favorecido con el objeto de asegurar su curso y finalización normal: i) que el beneficiario fue sometido a detención domiciliaria, la misma que se cumplió en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 días. En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 años de pena privativa de libertad por la comisión del delito de peculado; que ha cumplido más de 3 años de prisión efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusión luego de un análisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso BarberáMessegué y Jabardo contra España y que este Colegiado hace suyo para la resolución de la controversia bajo análisis) que se ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como sostiene el favorecido. Por tanto, si bien es verdad que no hay previsión legal que permita actuar en el presente caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numérico a los días de arresto domiciliario, también es verdad que

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez este Colegiado no puede dejar de administrar justicia más aún si se encuentra ante una situación irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la actuación legalista del ente administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitución, en consecuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normativa y carácter fundante y fundamentador del ordenamiento jurídico y la que respalda a este Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaríamos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los días que el beneficiario sufrió bajo arresto domiciliario. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la presente demanda de hábeas corpus. En consecuencia, el beneficiario deberá ser puesto en libertad de manera inmediata. 2. EXHORTAR al Congreso de la República para que en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitución, expida una ley que regule la fórmula matemática a aplicarse con ocasión de abonar la detención domiciliaria al cómputo de la pena y evite la violación de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podrían verse inmersas en una situación como la planteada en este caso. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI ETO CRUZ CALLE HAYEN ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N° 6201-2007-PHC/TC-LIMA MOISÉS WOLFENSON WOLOCH FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ Si bien suscribo en su totalidad la sentencia en mayoría, quiero complementar las razones por las cuales estimo que es totalmente pertinente, justo y conforme al principio favor libertatis, utilizar el criterio de la valoración conjunta de los hechos, mutatis mutandis, conforme a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barberá, Messegué y Jabardo contra España (fundamento jurídico 14 de nuestra sentencia). En efecto, no debe confundirse el re examen de los medios probatorios penales –cosa que no se hace en el presente caso ni en el fallo del TEDH– con la apreciación de un conjunto de situaciones fácticas, a saber: 3 años de prisión efectiva, redención de la pena por el trabajo, 2 años de arresto domiciliario, que valoradas globalmente en sede de hábeas corpus, llevan a la mayoría a la convicción de que tales hechos concretos suponen una violación del derecho a la libertad individual del beneficiario. Una valoración conjunta no significa sustituirse al juez penal en el cómputo de la pena, sino constituye una verificación sistemática de un conjunto de hechos que llevan al juez de la Constitución a la obligación de tomar una decisión que tenga como objeto la reposición del derecho constitucional vulnerado. Mantener al favorecido en prisión porque el legislador no ha efectuado una equiparación del arresto domiciliario y la prisión, es irrazonable y desproporcionado porque subordina la Constitución a la omisión del legislador, lo que significa un positivismo puro que no se

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como diría Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es derecho. Sr. MESÍA RAMÍREZ

Exp. N° 6201-2007-PHC/TC-LIMA MOISES WOLFENSON WOLOCH FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ Por las razones que voy a expresar a continuación, suscribo el fallo de la sentencia en mayoría. 1. Los derechos fundamentales valen y garantizan a todos por igual. No tienen un doble rostro. Ellos protegen un ámbito de libertad sin hacer reparos en quien los invoca o si quien solicita su tutela cree (o no) en ellos o, acaso, en la democracia, que es el hábitat necesario en el que se desarrollan. Quien repare lo que este Tribunal ha hecho en su corta y accidentada historia, no podrá negar que ése ha sido su sentir y su leitmotiv. Terroristas, narcotraficantes, secuestradores, violadores, corruptos y muchos más han desfilado ante este Tribunal y nunca, que se sepa, la entidad de los bienes jurídicos transgredidos ha pesado para decidir sus casos. Nadie puede negar que los delitos por los que el señor Wolfenson fue condenado han pesado mucho en la salud moral de la Nación y que, por tanto, la decisión que hoy adopta este Tribunal va a repercutir indefectiblemente en la opinión pública y en la sensibilidad de la ciudadanía en general. Sin embargo, considero que los derechos fundamentales están más allá de las veleidades de la política y de lo político, en el sentido schmittiano. Y porque estoy firmemente convencido de ello, me resisto a brindar relevancia al delito cometido por el accionante, en un asunto en el que el delito sancionado no lo tiene. El presente voto particular refleja mi firme convicción de que una democracia donde no se respeten los derechos fundamentales de las personas es igual a una dictadura. De que la única manera de defender firmemente la forma democrática de gobierno es el respeto a las normas establecidas y a los derechos. Por último, el íntimo convencimiento de que una democracia que se defiende de sus enemigos sin respetar las reglas de juego que ella mismo dispuso, es un ataque al corazón mismo de su legitimidad. 2. Al igual que lo ha hecho la sentencia en mayoría, no creo que hayan razones que justifiquen que en este caso el Tribunal se detenga a recordar su jurisprudencia en torno a los beneficios penitenciarios. Considero que su mención es impertinente, pues el abono del tiempo de duración del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta no constituye un beneficio penitenciario, como pareció sugerirse por quienes han votado en minoría. Los beneficios son estímulos que forman parte del tratamiento progresivo del penado y responden a las exigencias de individualización de la pena, por lo que para su concesión se toman en cuenta los factores positivos que el condenado hubiera podido alcanzar dentro del proceso de reeducación y reinserción social, como expresa el artículo 161 del Reglamento del Código de Ejecución Penal y cuyo encaje constitucional se encuentra en el artículo 139, inciso 22 de la Constitución. En cambio, el tema que aquí se ha planteado está relacionado con la duración de la pena. En concreto, si el tiempo que estuvo vigente el arresto domiciliario debe (o no) descontarse de la pena impuesta, lo que explica que el tratamiento de temas análogos (v. gr. sobre el cómputo de la prisión preventiva) se efectúe en el Código Penal (artículo 47) y no en el Código de Ejecución Penal, que es el ámbito natural de los beneficios penitenciarios.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez En efecto, la controversia sometida a este Tribunal es la siguiente: Se alega violación de la libertad personal como consecuencia de la expedición de la Resolución Directoral N° 005-2007INPE/16-235-D, de fecha 2 de julio de 2007. Dicha agresión se habría generado tras haberse omitido computar los días que el recurrente permaneció con detención domiciliaria, lo que motivó que se denegara su solicitud de excarcelación. 3. Tal pretensión sugiere algunos aspectos previos. En primer lugar, no está en cuestión si los efectos de haberse dictado una medida cautelar, como el arresto domiciliario, incide (o no) sobre la libertad personal. Sobre tal asunto ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en casos anteriores: “(...) No cabe duda de que con la detención domiciliaria sucede algo semejante, aunque no con los alcances de la detención judicial preventiva: La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N° 1565-2002-HC/TC y Exp. N° 0376-2003-HC/TC) (resaltado nuestro) En la STC Nº 0731-2004-PHC/TC, se volvió a enfatizar que: (...) la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el “contagio criminal” al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia. (Exp. N° 0731-2004-HC/TC FJ 7) (resaltado nuestro). (...) tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el iusambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel. (Exp. N° 00019-2005-AI/TC FJ 23) (resaltado nuestro). 4. El problema aquí es otro. Consiste en determinar si el tiempo de duración de la detención domiciliaria debería ser descontado de la pena privativa de libertad prevista en la condena. En su momento, el tema fue abordado por el artículo único de la Ley N° 28568. Allí se dispuso que el tiempo que se prolongara la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario se abonara para el cómputo de la pena a razón de un día de pena. Como se recordará, dicha disposición legislativa fue declarada inconstitucional mediante la STC Nº 00019-2005-PI/TC. Sostuvo el Tribunal que no podía atribuirse consecuencias jurídicas semejantes (abono a razón de un día de pena) a medidas cautelares (arresto domiciliario y detención judicial preventiva) que obedecían a caracteres disímiles.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Lo declarado como inconstitucional, insistimos, no recayó sobre la decisión del legislador de considerar que el tiempo de duración del arresto domiciliario se abonara en el computo de la pena, sino que se hiciera equiparando los días de abono de una y otra medida cautelar, ignorando la desigual injerencia sobre la libertad que una u otra medida comportan. 5. El efecto inmediato de la publicación de la STC Nº 00019-2005-PI/TC, pues, fue anular la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47 del Código Penal, modificado por el artículo único de la Ley N° 28568, por lo que de conformidad con el artículo 204 de la Ley Fundamental, desde el día siguiente a la referida publicación de la sentencia, no existe en nuestro ordenamiento penal una disposición legislativa que establezca a razón de cuantos días de detención domiciliaria debe considerarse un día de pena. Tal vacío, desde una perspectiva constitucional, planteaba un nuevo problema: ¿debía el legislador cubrir el vacío o este era un asunto que podía decidir en ejercicio de su discrecionalidad legislativa? 6. En cierta forma, este Tribunal absolvió tal cuestionamiento en la STC Nº 00019-2005-PI/TC. En aquella ocasión, si bien con relación a la prisión preventiva, se sostuvo que “(...) no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de prisión preventiva sea computado (...) con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza. Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artículo 2 de la Constitución) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139 (...). Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No solo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión. Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán, ‘(...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su través se ha de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando esta ha tenido lugar (§51 StGE)’. (Constitución y Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32”. 9. De ahí que la antigua y constante previsión en nuestro ordenamiento legal referida a la aplicación del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad (artículo 31 del Código Penal de 1863, artículo 49 del Código Penal de 1924 y artículo 47 del Código vigente), no solo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y resocialización del régimen penitenciario (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución), sino que, strictu sensu, por exigencia de tales principios, es una obligación legislativa” (resaltado añadido). 7. En esencia, se consideró que el abono a la pena del tiempo de duración de la prisión preventiva no era indiferente al contenido constitucionalmente protegido de los principios de dignidad humana así como de aquellos que informan al sistema penitenciario. Su contenido constitucionalmente declarado, decía el Tribunal, involucraba una “obligación legislativa” de regulación, en ausencia del cual se violaban (por omisión) dichos principios constitucionales.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez Tal aseveración en torno a la prisión preventiva, plantea ahora si las mismas consideraciones son mutatis mutandis aplicables al arresto domiciliario: ¿existe también en esta materia una “obligación legislativa” o, por el contrario, a diferencia de él, aquí el legislador cuenta con lo que se ha llamado una “libre configuración de la ley penal”? 8. La cuestión arriba formulada fue resuelta por mis colegas disidentes de la siguiente forma: “(…) el legislador simplemente no ha querido que los días de arresto se abonen al cómputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado en la medida que (...) a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido, de la misma forma como b) su denegatoria no afecta el derecho fundamental a la libertad personal. Igualmente c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva (...)”. No comparto las razones expuestas. En primer término, no es que el legislador, “simplemente”, no haya querido que los días de arresto se abonen en el cómputo de la pena. Lo “quiso” e intentó, pero su opción, contemplada en el artículo único de la Ley N° 28568, de equiparar el arresto domiciliario a la prisión preventiva, era incompatible con la Constitución. Y así fue declarada en la STC Nº 000192005-PI/TC. En segundo término, y como antes se ha expresado, el abono de los días de arresto domiciliario en el cómputo de la pena no constituye la concesión de un beneficio penitenciario (cfr. supra, párrafo 2), de modo que las consideraciones expresadas en el sentido de que no hay un derecho a los beneficios penitenciarios, ni hay una violación al derecho a la libertad personal si es que se deniega una solicitud de esta naturaleza, tampoco es aplicable al presente caso. 9. Finalmente, me parece sumamente grave que se afirme que no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena. Más aún cuando, como se reconocido, en diversas ocasiones este Tribunal ha señalado que sin llegar al extremo de equipararse a la prisión preventiva (Cf. por ejemplo, la STC Nº 00731-2004-PHC/TC), es también grave la aflicción que el arresto domiciliario genera en el ámbito de la libertad personal. Tan grave es la cuestión que, a nuestro juicio, si los días de arresto domiciliario no fuesen considerados en el cómputo de la pena privativa de libertad, quien sufriera de él y no tenga la posibilidad de poder deducirla, virtualmente quedaría reducido a un mero objeto del proceso penal y, como consecuencia de ello, vulnerado en una serie de derechos fundamentales. Para empezar, se trataría de una violación de la libertad personal, pues la grave restricción de la libertad locomotoria sufrida con el dictado del arresto domiciliario no tendría ningún “valor”. Importaría afirmar, implícitamente, que la aflicción sufrida sobre la libertad locomotoria no es tal. O que constituyéndolo, sin embargo, carece de relevancia para el Derecho Penal pues, al fin y al cabo, el afectado terminó siendo condenado. Un razonamiento de esta naturaleza desconoce que el arresto domiciliario es una medida cautelar y no una sanción punitiva. Obvia también que mientras no exista una sentencia condenatoria firme, tiene derecho a que se presuma su inocencia. Y constituye también una violación del principio de legalidad penal de las penas, pues, en los términos que este Tribunal se ha referido en torno a la prisión preventiva, cuyas consideraciones mutatis mutandis son aquí pertinentes, la ausencia de reglamentación legislativa implicaría “(...) que, en los hechos, una persona purgue prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisión del delito. Ello no solo implicaría una desproporcionada afectación del derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneración del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artículo 2 de la Constitución)” (STC Nº 00019-2005-PI/TC).

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 10. Pero todavía queda una cuestión pendiente por dilucidar. ¿Realmente no existe ninguna obligación constitucional de legislar sobre el tema que aquí estamos analizando? O en los términos que se ha expresado en minoría ¿es preciso que la Constitución formule “expresamente” una obligación de legislar para aceptarse la existencia de un deber en ese sentido? Si así pensáramos, además de incurrir en lo que bien podríamos denominar, no sin cierta paradoja, “positivismo constitucional”, desconoceríamos lo que a lo largo de nuestra jurisprudencia hemos venido señalando, no solo en relación a la libertad personal. En concreto, que del contenido constitucional de todos los derechos fundamentales se derivan 2 obligaciones. Por un lado, una obligación de respetar los derechos, lo que comporta “el deber de no afectar dichos derechos”, deber cuyo fundamento se encuentra “en el reconocimiento específico de cada uno de ellos”; pero por otro, la obligación de garantizarlos, que supone el deber “(...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (énfasis añadido)” (STC Nº 0679-2005-PA/TC). No es pues indiferente, al contenido constitucionalmente protegido de la libertad personal, la ausencia de regulación legislativa. Y no lo es, pues la libertad personal no solo tiene una dimensión subjetiva, que garantiza la prohibición de injerencias arbitrarias en un ámbito de libertad corporal y locomotoria de todo procesado, sino también una dimensión objetiva, que comporta diversos deberes a cargo del Estado, entre los cuales se encuentra el de prever un orden normativo dirigido a hacer posible que la dimensión subjetiva de la libertad personal no sea perturbada en su disfrute y ejercicio. Precisamente por ello es que soy de la opinión que la ausencia de reglamentación legislativa constituye una violación de la dimensión objetiva del derecho a la libertad personal y, por tanto, que con independencia de lo que vayamos a resolver en el presente caso, debería exhortarse al legislador para que en ejercicio de sus facultades constitucionales se ponga fin a esta situación de inconstitucionalidad. 11. Ciertamente, tal declaración de condena no soluciona el caso del recurrente. ¿Este debería esperar que se dicte la ley que establezca los días de arresto domiciliario abonados por cada día de pena? Si la respuesta es negativa, ¿tiene este Tribunal capacidad para tutelar el derecho fundamental lesionado? No creo que nadie, en su pleno juicio, pueda responder afirmativamente la primera interrogante. Hacerlo significaría renunciar al valor y al significado alcanzado por los derechos fundamentales en estos últimos 60 años, pues importaría volver a la época en la que los derechos valían solo en el ámbito de las leyes, y no al revés, que es la propia del Estado de los derechos fundamentales, en el que con propiedad se puede decir que las leyes solo valen en el ámbito de los derechos. Pero si no se puede dejar en indefensión al justiciable, ¿es posible que este Tribunal pueda disponer cuántos días de arresto domiciliario equivalen a un día de pena? 12. Yo también estoy convencido que esta última cuestión es un tema de competencia del Parlamento. Desde el mismo momento que este órgano constitucional pueda considerar indistintamente que 2, 3, 4 o 5 días (por poner algunos ejemplos) de arresto domiciliario puedan descontarse por un día de pena, la elección de una de estas alternativas, a mi juicio todas

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez constitucionalmente conformes, está reservado al Poder Legislativo. Y es que el Juez Constitucional no tiene competencia para decidir, entre diversas opciones constitucionalmente admisibles, cuál de ellas es mejor, sino solo para controlar que la elegida por el legislador no constituya una lesión de la Ley Fundamental. Pero es también verdad que, en relación al caso, el Tribunal no puede permanecer indiferente. Ello supondría renunciar al rol que constitucionalmente se nos ha asignado en relación a la tutela de los derechos fundamentales. Nunca lo ha hecho este Tribunal, aunque implementar las técnicas más eficaces, le ha costado no pocos reproches. En el derecho comparado la tutela de los derechos fundamentales, derivadas de una omisión inconstitucional, como la que se presenta en este caso, normalmente es remediada con la expedición de una sentencia aditiva. Dicha modalidad de sentencia constitucional no es exclusiva del proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes, ya que también se aplican a los procesos concretos de tutela de derechos fundamentales, como lo refleja diversas experiencias comparadas. Una sentencia aditiva se expide cada vez que no existe, en relación a una materia determinada, una norma específica que la discipline (omisión), en cuyo caso el Juez Constitucional debe hallar una norma que colme la “laguna técnica”, no en base a una libre creación jurisprudencial, sino tomando como marco de referencia el sector del ordenamiento jurídico al cual pertenece la materia en cuestión. 13. En ese sentido, considero que el artículo 47 del Código Penal ofrece un buen marco de referencia. En efecto, en su primera parte este contempla que por cada día de prisión preventiva corresponde descontar un día de pena. En tanto que en la segunda parte del mismo artículo 47 del Código Penal se ha establecido que 2 días de pena de multa o limitativa de derechos, debe descontarse por cada día de detención sufrida. El legislador penal, en ambos casos, solo ha considerado como posible de ser descontado de una pena (privativa de libertad, limitativa de derechos o de multa) el sufrimiento de la prisión preventiva. No lo ha hecho en relación al arresto domiciliario o, mejor aún, la única oportunidad en que este pretendió regularlo, con la Ley N° 28568, este fue declarado inconstitucional, por equiparar sus efectos con la prisión preventiva. Por ello, tomando en consideración lo que expresara el Tribunal en la STC Nº 00019-2005PI/TC, en el sentido que la ejecución del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisión preventiva; pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga, considero que la fórmula intermedia más próxima –incluso a la originalmente planteada por el legislador– es aquella que considera que un día de pena debe ser descontado por cada 2 días de arresto domiciliario, si es que este no se encuentra en ninguno de los supuestos que a continuación se especifican. Y es que no toda medida de comparecencia con detención domiciliaria afecta con la misma intensidad la libertad personal de los procesados, habida cuenta que dentro de esta medida de coerción personal existen distintos grados de afectación de la libertad personal. Así, por ejemplo, no se puede equiparar una detención domiciliaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detención domiciliaria en la que no existe tal autorización. De igual modo, no se puede equiparar la detención domiciliaria en custodia de otra persona, de aquella detención domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podría establecer que se descuente un día de pena por cada tres días de arresto domiciliario. Por tanto, en los términos anteriormente expuestos, considero que en las circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE deben abonar 2 días de arresto domiciliario por cada día de pena. S. ETO CRUZ

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Expediente N° 06201-2007-PHC/TC-HUAURA MOISÉS WOLFENSON WOLOCH FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLE HAYEN Coincidiendo con la parte resolutiva de la sentencia y de acuerdo con los fundamentos expuestos por mis honorables colegas de la mayoría, sin embargo considero oportuno, en los siguientes fundamentos de voto, efectuar un análisis respecto del abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena, problema medular que nos trae el presente caso: 1) En nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, no se consagró la institución procesal de la comparecencia restrictiva, regulando solamente en sus artículos 79 y 80, la aplicación de las ordenes de detención y comparencia, como las únicas medidas coercitivas personales. Con la promulgación del Decreto Legislativo N° 638, entra en vigencia, entre otros, el artículo 143 del Código Procesal Penal; el cual en su inciso primero, se refiere a la Comparecencia Restrictiva o Arresto Domiciliario. Es así, que esta institución ha ido evolucionando, y el Decreto Legislativo N° 957. Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 290 se refiere al arresto domiciliario de manera mas detallada. 2) La Constitución Política del Perú establece en su artículo 2, inciso 24 establece los derechos a la libertad y seguridad personales, proscribiéndose la detención arbitraria, vale decir aquella que no emana de una orden escrita y motivada del juez o se trate de la comisión de flagrante delito. Las medidas coercitivas de naturaleza personal, establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal vigente son: • Detención Policial • Detención Judicial. • Comparecencia Simple. • Comparencia con Restricciones. • Impedimento de Salida del País. • Incomunicación. En el caso que nos ocupa, nos referiremos a la Comparecencia con Restricciones, dentro de la que se encuentra el Arresto Domiciliario. 3) El artículo 143 del Decreto Legislativo N°638, señala: “Artículo 143 Mandato de Comparecencia. Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse comparencia con la restricción prevista en el inciso primero, tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: Inciso 1.- La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las ordenes necesarias Inciso 2.- La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada quien informara periódicamente en los plazos designados.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez Inciso 3.- La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. Inciso 4.- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. Inciso 5.- La presentación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. El Juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado esta penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tales alternativas”. La normatividad procesal señala que se dictará mandato de detención preventiva cuando se den los supuestos señalados en el artículo 135 del código acotado: “Artículo 135 del Código Procesal Penal. (...) Inciso 1.- Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo (…) Inciso 2.- Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad; y Inciso 3.- Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencionalidad de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa (…)”. Esto quiere decir, que si el Juez, no advierte que de manera concurrente se dan estos requisitos, dictará mandato de comparencia. 4) Mediante la detención domiciliaria, el Juez o la Sala Penal, limita la libertad del procesado imponiéndole el deber de encontrarse en su propio domicilio bajo vigilancia o sin ella , restringiéndose su libertad ambulatoria, motivo por el cual considero que debe tomarse en cuenta para ser descontada de la pena privativa de libertad. El Tribunal Constitucional en la STC N° 1565-2002-HC/TC Héctor Chumpitaz Gonzáles señaló “(...) La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”. Resulta por lo demás, razonable, que el tiempo de arresto domiciliario sea tomado en cuenta, para abonarlo a favor del cumplimiento de la pena. 5) Solo para efectos pedagógicos, es bueno mencionar que el arresto domiciliario se diferencia de la comparecencia simple en que en el primero de los nombrados, es la libertad ambulatoria o locomotora del inculpado la que se encuentra limitada; mientras que en la segunda, se establecen reglas de conductas, que deberán cumplirse obligatoriamente, pero en libertad, pudiendo ser revocada la misma, en caso de incumplimiento de algunas de ellas. 6) De otro lado, muchas, de las legislaciones procésales penales latinoamericanas, establecen la institución del arresto domiciliario en sus ordenamientos jurídicos. Asi entonces, trascribo algunos ejemplos:

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 1.- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE BOLIVIA (Ley Nº 1970) Ley del 25 de marzo de 1999 LIBRO QUINTO MEDIDAS CAUTELARES TÍTULO II MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL CAPÍTULO I CLASES Medidas sustitutivas a la detención preventiva. Artículo 240.- “Cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución Fundamentada, podrá disponer la aplicación de una o más de las siguientes medidas sustitutivas: 1. La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral (…)”. 2.- CÓDIGO PROCESAL PENAL ARGENTINO (Ley N° 23.984) 04 de septiembre de 1991 CAPITULO VI: Prisión preventiva Prisión domiciliaria Artículo 314. – “El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio.” 3.- CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE VENEZUELA 23 de enero 1998 TÍTULO VIII DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL Capítulo IV De las Medidas Cautelares Sustitutivas Modalidades Artículo 265.- ”Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: 1º. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene; (...)“. 4.- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIA (Ley 600) 24 de julio de 2000 TÍTULO II INSTRUCCIÓN CAPÍTULO V Detención preventiva Artículo 362. Suspensión. La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos:

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. 2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz. 3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales. En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución (...)”. 5.- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUADOR. (Ley Nº 000. RO/Sup. 360) 13 de Enero del 2000. LIBRO TERCERO LAS MEDIDAS CAUTELARES CAPÍTULO IV LA PRISIÓN PREVENTIVA Sustitución Artículo 171.- “Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva: 1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga (...) Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En estos casos también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de este Código”. 6.- CÓDIGO PROCESAL PENAL PARAGUAY (Ley N° 1.286) 08 de Julio 1998 LIBRO CUARTO MEDIDAS CAUTELARES TÍTULO II MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. Artículo 245. “Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción pueda ser evitado por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferirá imponerle en lugar de la prisión preventiva, alguna de las alternativas siguientes: 1) el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella; No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podrá imponer caución económica.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste juramento de someterse al procedimiento, se decretará la caución juratoria, antes que cualquiera de las demás medidas (...)”. 7.- NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696) 12 de octubre de 2000 Título V Medidas cautelares personales Párrafo 6º Otras medidas cautelares personales Artículo 155.- “Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas: La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; (...) El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...)” 7) No está demás recordar, que el nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957, aun no vigente en la totalidad de nuestro país, señala en su artículo 290 lo siguiente: Artículo 290.- Detención Domiciliaria. “1.- Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a. Es mayor de 65 años de edad; b. Adolece de una enfermedad grave o incurable; c. Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d. Es una madre gestante. 2.- En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. 3.- La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrán límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellos que habitan con él o que lo asisten. El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución”. 8) En todo Estado Constitucional de Derecho, los procesos constitucionales tienen por finalidad no solo garantizar la primacía de la Constitución sino la vigencia efectiva de los derechos

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez fundamentales. En tal sentido debe garantizarse el respeto por la libertad y por cierto la tutela procesal efectiva . 9) En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente al denominado hábeas corpus traslativo, previsto en el inciso 14) del artículo 25 del Código Procesal Constitucional que establece: “Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez”. 10) El Tribunal Constitucional en la STC N° 2663-2003-HC/TCEleobina Aponte Chuquihuanca ha dejado en claro que el habeas corpus traslativo, opera entre otros, en el supuesto que el reo haya cumplido su condena pero todavía se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario. Este supuesto es el aplicable al caso de autos. 11) Si bien es cierto no se ha regulado el arresto domiciliario para el cómputo de la pena, debo recordar que por STC N° 0019-2005-PI/TC, este Tribunal consideró inconstitucional la Ley N° 28568, de fecha 3 de julio de 2005, que modificaba el artículo 47 del Código Penal, permitiendo la posibilidad de abonar el arresto domiciliario al cómputo de la pena, a razón de un día de prisión efectiva por cada día de arresto domiciliario. 12) Asimismo, no está demás señalar que, el artículo 44 del Código de Ejecución Penal establece: “El interno redime la pena mediante el trabajo, a razón de un día de pena por dos días de labor efectiva, bajo la dirección y control de la Administración Penitenciaria...”. De otro lado, el artículo 47 del Código Penal ha recogido como supuesto del cómputo de la pena: la detención preventiva y la pena de multa o limitativa de derechos, sin considerar al arresto domiciliario. 13) En consecuencia el hecho de no existir norma expresa que regule el tema del abono del arresto domiciliario al tiempo de detención, no implica que los magistrados constitucionales estén en la imposibilidad de resolver este caso, toda vez que no se puede permitir que se vulnere el derecho fundamental a la libertad del ser humano y por que se debe tener en cuenta el principio pro homine y pro libertatepor lo que debe efectuarse una labor integradora del derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales conforme a lo señalado por el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 14) En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte una norma contemplando el arresto domiciliario para el cómputo de la pena efectiva, cabe precisar que no sería inconstitucional que el legislador le otorgue un valor jurídico al mismo, siempre que se cumplan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, vale decir que cualquier plazo superior al señalado en la STC N° 0019-2005-PI/TC, sería constitucional. S. CALLE HAYEN EXP. N° 6201-2007-PHC/TC-LIMA MOISÉS WOLFENSON WOLOCH VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS

Con el debido respeto por el voto de nuestros colegas magistrados expresamos los fundamentos de nuestro voto singular en el presente caso. 1. Resumen de los hechos Con fecha 6 de agosto de 2007 Ángel Alvarado Rabanal interpone demanda de hábeas corpus a favor de Moisés Wolfenson Woloch a fin de que se ordene su excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Manifiesta que el favorecido habría cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del cálculo siguiente:

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal - El beneficiado con la demanda de hábeas corpus se encontró bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005; sumando un total de 977 días. - El favorecido estuvo en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) entre el 25 de enero de 2005 y el 8 de julio de 2005; y entre el 25 de julio de 2005 y la fecha de interposición de la demanda; habiendo acumulado 901 días. - A partir del reingreso al establecimiento penal, argumenta, el favorecido ha redimido la pena por el trabajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en aplicación de la Ley N° 27770. Así las cosas, habría acumulado 901 días de labor efectiva, lo que equivale a la redención de 180 días de pena. - Atendiendo a lo anterior, a los 1460 días deben restarse 180 días de redención de la pena. Seguidamente, de los 1280 días resultantes, debe restarse 901 de prisión efectiva, obteniendo como resultado 379 días de pena privativa de la libertad, los mismos que deberían ser computados con los días de arresto domiciliario. Precisamente respecto a la figura del arresto domiciliario, el recurrente sostiene que no existe una regla legal para el cómputo del periodo de arresto domiciliario a la pena privativa de la libertad y correspondiente interposición de solicitud de excarcelación por cumplimiento de la pena. En ese sentido afirma que la STC Nº 0019-2005-PI/TC no prohíbe el establecimiento de fórmulas de abono del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales. Para el demandante resulta admisible, razonable y constitucional que se computen dos días de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad, puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira tampoco contra la rehabilitación y resocialización del penado, pues se habría producido un efecto intimidatorio suficiente en este. Inclusive sostiene que lo expuesto en la STC Nº 0019-2005-PI/TC permitiría convalidar la fórmula del cómputo planteada en la demanda para el arresto domiciliario. Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la función jurisdiccional, reconocido en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y que señala que es derecho del justiciable el que no se deje de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. El encargado de la Dirección del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San Jorge), John Alejandro Fernández Morales, señala que la solicitud de excarcelación de Moisés WolfensonWoloch fue declarada improcedente porque el cómputo de la pena impuesta se inicia a partir del día en que se inicia la privación de la libertad, atendiendo a lo señalado en la STC Nº 0019-2005-PI/TC. Por su parte, la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesión del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro años de pena privativa de la libertad deben computarse a partir de 26 de enero del 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de marzo de 2006. Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hábeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 219 del Decreto Supremo N° 015-2003-JUS - Reglamento del Código de Ejecución Penal; luego de un análisis técnico-jurídico. Manifiesta, además, que la pretensión de equiparar dos días de privación de la libertad en forma de arresto domiciliaria por cada día de detención, no toma en cuenta que la Ley N° 28568 fue declarada inconstitucional mediante STC Nº 0019-2005-PI/TC.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 días pendientes de reclusión efectiva deben ser abonados al periodo que padeció arresto domiciliario. En dicha resolución se señala que en la STC Nº 0019-2005-PI/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario. En esa medida los alcances de la sentencia que vinculan a los poderes públicos deben estar circunscritos a dicha consideración, resultando viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario. Menciona que atendiendo al distinto grado de intervención el derecho a la libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privación de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario, y no por cada dos días, como pretende el demandante. Con fecha 19 de noviembre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad, y pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que no existe norma que disponga el cómputo del arresto domiciliario para el cómputo de la pena privativa de la libertad), resultaría inválido y atentaría contra la seguridad jurídica. 2. Argumentos de fondo Precisión del petitorio de la demanda 1. El demandante solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelación por haber cumplido, a su parecer, en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 días, según afirma) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Manifiesta que el favorecido habría cumplido en exceso la pena impuesta. Naturaleza de los beneficios penitenciarios 2. Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia (STC Nº 0102002-AI/TC), la previsión de los beneficios penitenciarios es compatible con el fin resocializador de la pena (artículo 139, inciso 22 de la Constitución). Sin embargo, no se deriva de dicho dispositivo constitucional un mandato al legislador para que los prevea en la ley. Por lo que la ausencia de beneficios penitenciarios o la imposibilidad de acceder a ellos no comporta per se una violación constitucional. 3. Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno (STC Nº 00965-2007-PHC/TC, FJ 4); de acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional (STC Nº 1593-2003-HC/TC) la denegatoria de un beneficio penitenciario no constituye necesariamente una afectación a la libertad personal. Más aún, los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por cuanto su goce y ejercicio están limitados por otros derechos y bienes constitucionales (STC Nº 003-2005-AI/TC, FJ 42, STC Nº 2440-2007-PHC/TC, FJ 5, entre otras). Excarcelación por beneficios penitenciarios y resocialización 4. El Código de Ejecución Penal (artículos 50 y 55) establece respecto a los beneficios de liberación condicional y semilibertad, que el solo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos no obliga al órgano jurisdiccional a proceder a su concesión, sino que es preciso

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal que el juez evalúe el grado de resocialización alcanzado por el interno[1]. Es por ello que el Tribunal Constitucional ha señalado que la excarcelación por beneficios penitenciarios solo puede darse en caso de que el juez compruebe que, en efecto, se han cumplido en el interno los fines resocializadores de la pena: 14. La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si aquél cumplió o no con los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc). Dado que el interno se encuentra privado de su libertad personal por virtud de una sentencia condenatoria firme, la concesión de beneficios está subordinada a la evaluación del juez, quien estimará si los fines del régimen penitenciario [inciso 22) del artículo 139 de la Constitución] se han cumplido, de manera que corresponda reincorporar al penado a la sociedad aún antes de que no se haya cumplido con la totalidad de la condena impuesta, si es que este ya demuestra estar reeducado y rehabilitado (STC Nº 1593-2003HC/TC). 5. Es este sentido, conforme a la naturaleza de los beneficios penitenciarios corresponde reincorporar al penado a la sociedad (antes de que se haya cumplido con la totalidad de la condena impuesta) solo en el caso de que aquél esté reeducado y rehabilitado. El Tribunal Constitucional ha determinado que la denegatoria de excarcelación por beneficios penitenciarios está sujeta a una debida motivación, en la que el órgano jurisdiccional valore el grado de resocialización alcanzado por el sentenciado (STC Nº 1593-2003-HC/TC). El abono del plazo de arresto domiciliario a la pena privativa de la libertad. Detención y arresto domiciliario 6. Conforme lo hemos puesto de manifiesto no cabe duda que el arresto domiciliario supone una intromisión a la libertad personal menos gravosa que la detención. Los efectos personales del dictado de una medida de detención llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente análogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad (produciendo el mismo grado de afectación a la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática). Por tanto, lo establecido en el artículo 47 del Código Penal en el sentido de compurgar el plazo transcurrido a título de detención preventiva a la pena privativa de libertad impuesta resulta una exigencia derivada del principio-derecho de dignidad de la persona humana (STC Nº 0019-2005-PI/TC). 7. No ocurre lo mismo con el arresto domiciliario cuyos efectos evidentemente son menos gravosos. Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que los plazos de detención y de arresto domiciliario no pueden equipararse (STC Nº 1565-2002HC/TC, STC Nº 0209-2002-HC, STC Nº 0376-2003-HC). Es en atención a dicho criterio que cuando el Tribunal tuvo la ocasión de enjuiciar la constitucionalidad de la Ley N° 28568, que modificando el Código Penal equiparaba el plazo de detención con el del arresto domiciliario a razón de un día de arresto domiciliario por un día de pena privativa de libertad, estableció que ello resulta abiertamente atentatorio del principio de igualdad, así como de los fines preventivos de la pena constitucionalmente garantizados (STC Nº 0019-2005-PI/TC).

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Artículo 50, in lne: “El beneficio (de semilibertad) será concedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer, que no cometerá nuevo delito. Contra la resolución procede recurso de apelación, en el plazo de tres días”. Artículo 55 “(...) El beneficio (de liberación condicional) será concedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer, que no cometerá nuevo delito(...)”.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 8. Sin embargo, aunque no son equiparables la detención y el arresto domiciliario, en tanto ambos constituyen (en grados distintos) restricciones de la libertad personal, este Tribunal ha reconocido que la inexistencia de un plazo máximo de arresto domiciliario puede resultar lesivo del derecho al derecho al plazo razonable (STC Nº 731-2004-PHC/TC). Tal vulneración se verificaría, por ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue más allá de la prognosis de la pena, o peor aún, sine die. No obstante, la vulneración del plazo razonable del arresto domiciliario habrá cesado al dictarse una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal –el arresto domiciliario– queda sin efecto. Ello no implica, además, que el plazo de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad; más aún si el legislador no lo ha previsto así. En este caso el Tribunal Constitucional ha mantenido una jurisprudencia respetuosa de la legislación penal democrática sustantiva y adjetiva, más aún si se trata de delitos especiales (terrorismo, tráfico ilícito de drogas y corrupción). La STC 0019-2005-PI/TC y el arresto domiciliario 9. Conforme puede advertirse de autos tanto el demandante como la demandada sustentan sus posiciones en lo señalado en la STC Nº 0019-2005-PI/TC. Mientras el demandante argumenta que dicha sentencia proscribe exclusivamente el cómputo de un día de arresto domiciliario como un día de pena privativa de la libertad, por lo que resultaría factible y constitucional el establecimiento de fórmulas distintas como el “2 por 1”; la parte demandada considera que dicha sentencia excluiría toda posibilidad de que el periodo de arresto domiciliario sea computado como parte del cumplimiento de la pena privativa de la libertad. 10. Atendiendo a ello estimamos conveniente reafirmar la jurisprudencia expuesta en la STC Nº 00019-2005-PI/TC. En efecto, el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de una restricción del derecho a la libertad personal en el arresto domiciliario; sin embargo, de ninguna manera puede equipararse a una detención preventiva o al cumplimiento de una pena privativa de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario. Esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni deba ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta, pero esa es una cuestión que está en la competencia legislativa del Congreso de la República y no en la competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional. 11. Sin embargo en dicha tarea el legislador no puede soslayar que ya se determinó la inconstitucionalidad del sistema de un día de arresto domiciliario por un día de prisión efectiva (STC Nº 019-2005-PI/TC); por el contrario, el sistema que establezca el legislador debe ser proporcional y considerar: a) que no exista un menoscabo en los fines que persiguen tanto la pena como la ejecución de la misma; b) el grado de intensidad del daño que produce el delito cometido (lo que supondrá, a su vez, evaluar el número de bienes jurídicos afectados por una conducta delictiva, así como la relevancia constitucional de dichos bienes); y c) la frecuencia e incidencia de la comisión de determinados tipos penales especiales en el país. 12. Ello resulta particularmente atendible en los casos de la comisión de delitos de corrupción porque “48. Por otra parte, la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitación de la libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultará particularmente evidente en el caso de delitos de corrupción,en los que los beneficios generados por la comisión del delito aparecerán como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal a la reiteración de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad”[2] (énfasis agregado). 13. Esta posición no supone abdicar del rol tutelar de la persona humana por dos razones principales. Primero, porque los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales y, en todo caso, los derechos fundamentales no son absolutos. En segundo lugar, porque de la Constitución no se deriva que exista un mandato constitucional que obligue al legislador a prever beneficios penitenciarios; y en tercer lugar, porque no se presenta una violación de los derechos fundamentales cuando se persigue y castiga un delito, dentro del marco constitucional y legal establecido. De modo tal que la ausencia de estos o la imposibilidad de acceder a los ya previstos en la ley no comporta per se una inconstitucionalidad; más aún si se trata de delitos especiales como la corrupción que puso en estado de crisis al propio Estado democrático constitucional, si bien de manera diferente que el terrorismo y el narcotráfico. 14. En ese sentido, no compartimos lo señalado en el fundamento 9 de la sentencia, por cuanto la Constitución no consagra únicamente derechos fundamentales (que por cierto no son absolutos); sino que también protege otros bienes constitucionales que son igualmente valiosos. Por ejemplo, del artículo 2-24-f de la Constitución jurídico se deriva que hay bienes constitucionales como la lucha contra el narcotráfico y el terrorismo; contra la corrupción (artículos 39-42, 45 y 139-4) que deben ser protegidos por el Tribunal Constitucional; al igual que el principio de persecución y sanción del delito y el principio de no impunidad. De ahí que no sea consistente argumentativamente desconocer la dimensión axiológica de nuestra Ley Fundamental al resolver este caso únicamente desde el prisma de los derechos fundamentales –no siendo los beneficios penitenciarios derechos fundamentales–, desvinculándolo del cuadro de valores de la Constitución; más aún sin realizar ponderación alguna con los principios constitucionales de persecución y sanción del delito y con el principio de no impunidad. Análisis del caso concreto 15. Para el demandante el Tribunal Constitucional tiene la obligación en el presente caso de formular, a fin de no afectar el derecho fundamental a la libertad personal del beneficiado, una regla jurisprudencial en relación con el cómputo de los días de arresto domiciliario como parte de la pena privativa de la libertad. A criterio del demandante “[l]a expulsión del ordenamiento de la Ley N° 28568 originó una laguna normativa por la cual una grave intervención estatal dentro del contenido protegido del derecho a la libertad personal (la aplicación del arresto domiciliario a un procesado), dictada preventivamente, quedó sin consecuencia jurídica respecto de la decisión definitiva (el abono del tiempo de arresto domiciliario al cómputo de la pena impuesta)”[3]. Además de ello argumenta que este Colegiado en aplicación del principio de no dejar de administrar justicia debe proceder de acuerdo con el artículo 139 inciso 8 de la Constitución. 16. Este argumento, así planteado del demandante, exige dar respuesta a la siguiente cuestión: ¿existe realmente en el presente caso un vacío legislativo que obligue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna jurídica se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una situación jurídica sustancialmente idéntica a otra que sí se halla expresamente regulada en sus consecuencias jurídicas. En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que este no puede ser asimilado ni a la detención preventiva ni a la prisión efectiva en cumplimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa.

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STC Nº 0019-2005-PI/TC (FJ 48). Folio 340 del expediente.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 17. El Tribunal Constitucional ya precisó las diferencias existentes entre dicha figura y cualquier forma de detención al interior de un establecimiento penitenciario: “Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aún cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el iusambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menos importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel”. (STC Nº 0019-2005-PÎ/TC, FJ 23) (subrayado agregado). 18. En consecuencia, no puede concluirse que tal vacío legislativo exista para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, más bien se aprecia que, en función de su facultad de libre configuración de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los días de arresto domiciliario se abonen al cómputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva. Lo que no obsta que, una vez agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en sus derechos pueda recurrir a los tribunales internacionales, de conformidad con el artículo 205 de la Constitución. 19. Ahora bien, es necesario precisar que el principio de no dejar de administrar justicia previsto en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución exige que los órganos jurisdiccionales no abdiquen de su deber de administrarla, aun cuando exista un vacío o deficiencia de la ley, en cuyo caso se aplican los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. Como es evidente este no es el supuesto que se configura en el presente caso, por cuanto no existe tal vacío legislativo. Debe quedar claro que el artículo 139 inciso 8 de la Constitución lo que garantiza es que los órganos jurisdiccionales no se abstengan de resolver una controversia jurídica amparándose en un vacío o deficiencia de la ley; lo cual no sucede, como se ha visto, en el presente caso. 20. Más aún, si este Colegiado habría entendido que la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N° 28568 daba lugar a un vacío legislativo y, además, que de dicho vacío se derivaba una afectación a la libertad personal, hubiera tenido la obligación de recurrir a las técnicas jurídico-constitucionales a fin de colmar dicha laguna. Pero no lo hizo porque, como nuevamente se repite, no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva. Sin embargo, no sería inconstitucional si el legislador decide otorgarle un valor jurídico a los días del arresto domiciliario a efectos del cómputo de la pena efectiva, siempre que ello sea razonable y proporcional y se respete lo señalado al respecto en la STC Nº 019-2005-PI/TC y en el fundamento 11 del presente voto. 21. De otro lado, el demandante también afirma que el Tribunal Constitucional, aplicando el principio pro homine se debe pronunciar a favor de la excarcelación del favorecido. En el fundamento 8 de la presente sentencia se ha reconocido que la inexistencia de un plazo máximo de arresto domiciliario puede resultar lesiva del derecho al derecho al plazo razonable (STC Nº 731-2004-PHC/TC). La vulneración se verificaría, por ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue sine die. Sin embargo, tal vulneración no se configura si se ha dictado una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal –el arresto domiciliario– queda sin efecto. Ello no implica, por lo demás, que el plazo

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad; salvo que el legislador lo prevea así. 22. En el presente caso el favorecido estuvo, como él mismo lo afirma, bajo arresto domiciliario entre el 24 de mayo de 2002 hasta el 26 de enero de 2005[4]. Sin embargo, fue sentenciado por la comisión del delito de peculado a cuatro años de pena privativa de la libertad y al pago de tres millones de nuevos soles como reparación civil. De acuerdo con lo que obra en el expediente (folio 31) el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se inició el 26 de enero de 2005 y finalizará el 25 de enero de 2009. Al existir una sentencia condenatoria dictada dentro de un proceso penal en el cual se ha respetado el debido proceso y que el demandante no ha cuestionado en el presente proceso constitucional, no se puede concluir que la restricción del derecho fundamental a la libertad personal sea inconstitucional en el presente caso. 23. Sin embargo, para estimar la demanda, la sentencia en mayoría (fundamento jurídico 14) realiza, en primer lugar, un análisis que solo le corresponde al juez penal ordinario, como es el cómputo de la pena, más aún si existe sentencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere si este ha cumplido o no con pagar la reparación civil correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barberà, Messegué y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para “hacer suyo”, según se dice, el criterio “análisis de los hechos en su conjunto”. La cita es impertinente porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Internacional sobre el análisis de los hechos en su conjunto están referidas a la apreciación conjunta de los medios probatorios penales; siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional pues este no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora los medios probatorios actuados en un proceso penal específico. Por tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestión que es ajena a la función constitucional de este Tribunal. Sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal 24. Del expediente de autos se puede advertirr que la demanda ha sido interpuesta en la ciudad de Huaral, no obstante que el favorecido ha sido procesado, sentenciado y cumple su condena en el distrito judicial de Lima. Si bien el artículo 399 del nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957), vigente solo en los distritos judiciales de Huaura, Callao y La Libertad, establece que en caso se imponga pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo, se descontará el plazo de detención preventiva sufrida: “(…) [s]i se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido (…)”. 25. Sin embargo, también es necesario señalar que, a diferencia de la regulación establecida en el Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo N° 638) vigente en Lima, el arresto domiciliario únicamente se impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de libertad que corresponda imponer sea la detención. Así, el artículo 290 inciso 1 del citado Código establece lo siguiente: “[s]e impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante”. 26. Como es de verse, en el Código Procesal Penal que es de aplicación en el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario únicamente es concedido cuando corresponda imponer

[4]

Folio 2 del expediente.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez detención y solo por las características personales del imputado. No ocurre lo mismo con el Código Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima (Decreto Legislativo N° 638), en el que el arresto domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restricción de la libertad individual menos gravosa que la detención: Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolescan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: 1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias (...). 27. De modo tal que solo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo las normas del nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura, correspondería compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el de la pena efectiva. Aún así, tampoco el nuevo Código establece la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena efectiva, pues ello solo será procedente “de ser el caso” y cuando se configuren los supuestos previstos en dicha disposición, que no es el caso del demandante. Esta no obligatoriedad se refleja también en el hecho de que no se ha previsto la proporción de dicho abono. 28. Con todo debe resolverse si corresponde que el nuevo Código Procesal Penal sea aplicado al demandante. Del solo hecho que el demandante haya interpuesto su demanda en la ciudad de Huaral no se sigue que el nuevo Código Procesal Penal le sea aplicable. Ello por cuanto lo determinante es el distrito judicial donde se llevó a cabo el proceso penal y donde se ejecuta la pena; de lo contrario, cualquier persona procesada o sentenciada a nivel nacional podría pretender que se revise las resoluciones judiciales, incluso las que tienen la autoridad de cosa juzgada, en el distrito judicial de Huaura. Por tanto, en cuanto a la ley aplicable por razón de territorio, conforme a la Primera Disposición Final del Nuevo Código Procesal Penal, su entrada en vigencia en el territorio nacional será progresiva, estando actualmente vigente en el distrito judicial ante el cual se interpuso la demanda de hábeas corpus conforme al Calendario Oficial de Aplicación progresiva del Código Procesal Penal (Decreto Supremo N° 007-2006-JUS), no estando en vigor aún en el distrito judicial de Lima. 29. Cabe señalar que tal distinción en cuanto a las normas de proceso penal aplicables en los distintos distritos judiciales no resulta lesiv al principio-derecho de igualdad, concretamente de igualdad ante la ley, toda vez que su contenido admite el trato diferenciado siempre que se funde en causas objetivas y razonables (STC Nº 0048-2006-AI/TC, FJ 62). En el presente caso se estima que la vigencia progresiva del nuevo Código es un criterio de diferenciación objetiva y obedece a la necesidad de que su implementación se realice paulatinamente y sin que se altere de manera arbitraria la aplicación progresiva del nuevo ordenamiento procesal penal. Por ello las normas del arresto domiciliario que fueron aplicables al proceso seguido contra el favorecido en la Corte Superior de Justicia de Lima son las del Código Procesal de 1991 (Decreto Legislativo N° 638), por lo que resultaría evidentemente inconstitucional la aplicación del nuevo Código al presente caso. 3. Conclusión Por lo expuesto precedentemente, consideramos que la presente demanda de hábeas corpus debe declararse INFUNDADA. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS

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EXP. N° 066-2000-HC/TC-LIMA ROMÁN BUENO ACEÑA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los doce días del mes de abril de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia: ASUNTO: Recurso Extraordinario interpuesto por don José Ángel Vásquez Campos contra la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas setenta y ocho, su fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la Acción de Hábeas Corpus. ANTECEDENTES: Don José Ángel Vásquez Campos interpone Acción de Hábeas Corpus, a favor de don Román Bueno Aceña, contra el Trigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. Sostiene el promotor de la acción de garantía que el beneficiario se encuentra procesado ante el Juzgado emplazado por delito culposo y sujeto a medida de comparecencia restringida en la alternativa de detención domiciliaria, y que en dicho proceso ha solicitado su libertad provisional así como la aplicación en su caso del artículo 137 del Código Procesal Penal sobre libertad por exceso de detención, peticiones que no han sido resueltas por la Jueza penal que al haber sido recusada está impedida de pronunciarse sobre los pedidos de libertad presentados, lo que atenta contra la libertad individual del beneficiario, al continuar con detención domiciliaria por más de veintidós meses, debiendo resolverse su situación de conformidad con el artículo 139, inciso 8) de la Constitución Política del Estado. Realizada la investigación sumaria, la Juez emplazada rinde su declaración explicativa, sosteniendo principalmente que, “efectivamente, el procesado en referencia ha solicitado la libertad provisional, la misma que a la fecha no ha sido resuelta por cuanto al encontrarme recusada y conforme lo prevé el artículo 34 del código de Procedimientos Penales me encuentro impedida expresamente de resolver dicha solicitud conforme así lo he decretado con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve”. El Primer Juzgado Corporativo Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas cincuenta y cinco, con fecha dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, declara improcedente la Acción de Hábeas Corpus, considerando, principalmente, que se pretende “a través del uso de la presente vía constitucional, enervar la validez de los mandatos dictados en el contexto de un proceso penal regular y convertirla en una suprainstancia, lo que implicaría desnaturalizar su carácter teleológico”. La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas setenta y ocho, con fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, confirma la apelada, considerando principalmente que, “las irregularidades a que se hace mención, de ser cierto, configuraría también una irregularidad dentro del proceso regular, la misma que deberá ventilarse y resolverse dentro del mismo proceso, mediante el ejercicio de los recursos que las normas procesales específicas establecen”. Contra esta Resolución, el demandante interpone Recurso Extraordinario. FUNDAMENTOS: 1. Que el objeto de la presente demanda es la tutela de la libertad individual del beneficiario, quien en el proceso penal que se le sigue por delito de homicidio culposo ha solicitado su libertad provisional, así como su libertad por exceso de detención, peticiones ambas que no han sido resueltas por el Juez emplazado al hallarse recusado.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 2. Que, en efecto, el Código de Procedimientos Penales de 1940 establece en su artículo 34, que el Juez penal recusado no podrá conceder la libertad del inculpado sino después de estar resuelto dicho incidente. 3. Que la particular situación procesal penal del beneficiario, hasta hoy irresuelta por existir un impedimento legal, induce a analizar a este Tribunal si en el presente caso existe o no una trasgresión constitucional a su libertad individual, por ello cabe afirmar que si bien el Juez penal emplazado por estar recusado está prohibido legalmente de pronunciarse sobre las peticiones de libertad del beneficiario, no es menos cierto que tal impedimento está contenido en un documento cuya data nos informa que es anterior a la incorporación del régimen garantista que supuso la inclusión de derechos procesales consagrados en la Constitución Política de 1979, y reafirmados en la Carta Política vigente, razón por la cual su aplicación normativa debe armonizarse con dichos preceptos constitucionales, como así lo establece el artículo 51 del vigente Texto Constitucional. 4. Que, en este sentido, este Tribunal considera –sin pretender arrogarse competencias que no le están permitidas, como efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del proceso penal que se le sigue al beneficiario, pues su dilucidación ha de corresponder siempre a los jueces y magistrados de la vía ordinaria– que los incidentes de libertad provisional y libertad por exceso de detención planteados por el beneficiario y que continúan irresueltos, deben ser absueltos afirmativa o negativamente por la judicatura penal en virtud del principio jurisdiccional de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, conforme lo establece el artículo 139, inciso 8) de la Constitución Política del Perú, por lo que no sería de aplicación en este caso el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal que no permite al juez recusado pronunciarse sobre la libertad del procesado. 5. Que, por otro lado, este Tribunal considera como cuestión a dilucidar en esta vía constitucional, por tratarse de un probable atentado a la libertad individual del beneficiario, el hecho de que él esté siendo procesado más de veintidós meses sin que a la fecha se dicte sentencia, y a que ha sido restringida su libertad con la medida de detención domiciliaria, con la sola permisión de ausentarse de su domicilio solo para realizar sus actividades laborales, más no así otras que correspondan a la satisfacción de elementales derechos personales. 6. Que, siendo así, se aprecia que a la de por sí excesiva dilación del proceso penal que se le sigue al beneficiario se agrega la severa restricción de su libertad individual que significa la medida de detención domiciliaria que le ha sido impuesta, medida cautelar que después de la detención es una de la más aflictivas dentro de la escala coercitiva que prevé nuestro ordenamiento legal, razón por la cual la necesidad de su aplicación y el plazo de su duración debe dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstrucción probatoria por parte del procesado, circunstancias que en el presente caso no resultan corroboradas. 7. Que, atendiendo a la circunstancias anteriormente expuestas, cabe señalar que en el caso del beneficiario resulta razonable variar el grado de exigencia cautelar personal que se le ha impuesto por una medida menos gravosa a su libertad que garantice su presencia en el proceso penal que se le sigue, lo cual se condice con el respeto al derecho de presunción de inocencia que le asiste y que proscribe la conversión de las medidas de coerción en una especie de pena anticipada. 8. Que, en consecuencia, habiéndose acreditado la afectación de la libertad individual del beneficiario en los términos en que este Tribunal así lo ha considerado, la presente demanda debe ser estimada otorgándose la tutela constitucional correspondiente; debiéndose señalar que no está probada la voluntad dolosa de quien aparece como emplazada, por lo que no es de aplicación el artículo 11 de la Ley N° 23506. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal FALLA: REVOCANDO la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas setenta y ocho, su fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declaró improcedente la Acción de Hábeas Corpus; reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, dispone que se deje sin efecto la medida cautelar de detención domiciliaria impuesta a don Ramón Bueno Aceña en la causa penal 27-98, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su comparecencia al referido proceso, así como la no aplicación en su caso concreto del artículo 34, último párrafo, del Código de Procedimientos Penales. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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EXP. Nº 1730-2002-HC/TC-LIMA BLANCA NÉLIDA COLÁN MAGUIÑO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los ocho días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; RevoredoMarsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Blanca Nélida ColánMaguiño contra la sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuarenta y dos, su fecha diez de junio de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES La presente acción de garantía ha sido interpuesta por doña Blanca Nélida Colán Maguiño contra los Vocales Supremos de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, doctores Eduardo Alberto Palacios Villar, Julio Enrique Biaggi Gómez y Julián Rodolfo Garay Salazar. Sostiene la actora que los Magistrados emplazados dictaron la resolución de fecha doce de abril de dos mil dos por la que confirma la improcedencia de la solicitud de revocatoria del mandato de detención por el de comparecencia restringida que formulara la actora, decisión jurisdiccional que considera arbitraria y atentatoria de sus derechos a la libertad individual, presunción de inocencia y adelanto de opinión. Realizada la investigación sumaria, el Vocal Supremo Eduardo Alberto Palacios Villar declaró que la decisión judicial cuestionada por la actora se encuentra arreglada a la ley, toda vez que el artículo 135 del Código Procesal Penal establece los requisitos objetivos para dictar mandato de detención y que permiten que la medida coercitiva sea revocada solo si existen nuevos actos de investigación. El Trigésimo Tercer Juzgado Penal de Lima, a fojas cincuenta y tres, con fecha dos de mayo de dos mil dos, declaró improcedente la acción de hábeas corpus, estimando que no existen nuevos actos de investigación que hayan puesto en duda la suficiencia de los elementos

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez de juicio que se tuvo cuando se revocó el mandato de comparecencia restringida por el de detención. La recurrida confirmó la apelada, considerando, principalmente, que al emitirse la resolución por los Magistrados Supremos no se ha atentado contra la libertad, por no haber surgido otros elementos probatorios que permitan amparar el pedido de la actora. FUNDAMENTOS 1. Conforme aparece de la presente acción de hábeas corpus, la actora pretende, a fin de obtener su libertad, que se deje sin efecto la cuestionada resolución que confirmó la improcedencia de su solicitud de revocatoria del mandato de detención por el de comparecencia restringida, por estimar que esta decisión judicial atenta contra los derechos constitucionales invocados en su demanda. 2. Si bien la reclamación constitucional de la actora cuestiona una resolución judicial que es manifestación de la actividad coercitiva propia de la judicatura penal, debe señalarse que dichas medidas restrictivas del ejercicio de los derechos personales como el derecho a la libertad deben ser arbitradas equitativamente, lo que supone que su imposición sea el resultado de un juicio ponderado. 3. Examinados los autos, este Supremo Colegiado advierte que no existen elementos de convicción que permitan aseverar que la cuestionada resolución que desestimó la solicitud de variación de la medida de detención dictada contra la actora, se haya dictado en forma subjetiva, arbitraria e inconstitucional. Antes bien, el juicio de razonabilidad que sustentó el auto que declaró improcedente la citada petición se adecuó a las condiciones legales que establece el segundo párrafo del artículo 135 del Código Procesal Penal, esto es, según los magistrados judiciales, los nuevos actos de investigación realizados en el proceso no han aportado elementos probatorios de relevancia procesal que induzcan a la variación de la medida coercitiva de detención solicitada por la recurrente; estimación judicial de carácter regular y con amparo legal, que no lesiona el derecho constitucional a la libertad individual de la actora. 4. Asimismo, considerando que la restricción de la libertad personal en el curso de un proceso penal se justifica para garantizar la sujeción del imputado y para que en su momento pueda hacerse efectiva una posible sentencia condenatoria, queda descartada la posibilidad de que los jueces incurran en un prejuzgamiento de la responsabilidad penal, tal como la actora alega que ha sucedido en su caso, afirmación que no se condice con el propósito de las medidas de coerción cautelares, cual es el cumplir solo una función de aseguramiento; dado que la determinación de su responsabilidad penal será el corolario de la etapa de juzgamiento, con lo cual queda incólume también su derecho constitucional a la presunción de inocencia. 5. Al no haberse acreditado la vulneración de los derechos constitucionales invocados en la demanda, resulta de aplicación el artículo 2, a contrario sensu, de la Ley N° 23506. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus; y, reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal EXP. N° 1730-02-HC/TC VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA El presente voto singular –que se emite, como siempre, con el debido respeto por la opinión discrepante– se funda, principalmente, en tres consideraciones, una de carácter procesal y, por ello, cronológicamente prioritaria, y dos de fondo. La consideración procesal radica en que, dada la inusual e insobreestimable importancia del caso, pues se trata de un juicio penal dispuesto por el Congreso de la República contra quien ejerciera, durante largos años, el altísimo cargo de Fiscal de la Nación, y que se viene ventilando –en todas sus instancias– por ello mismo, ante la Corte Suprema de Justicia, estimo totalmente indispensable e insoslayable el puntual y celoso cumplimiento del artículo 18 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo. Sin embargo, el juez designado para conocer de la presente demanda ha incumplido tan grave e inexcusable obligación, pues solo recibió la “explicación” de uno de los vocales supremos demandados por la accionante. Las consideraciones de fondo son dos: a. Que estimo que la revisión que la Constitución encarga, en su artículo 202, inciso 2, a este Tribunal, no puede agotarse en un simple examen del modo –razonable y objetivo, o arbitrario y subjetivo– como actuaron los jueces cuyas resoluciones se impugnan, ni tampoco en apreciaciones respecto de la buena fe o mala fe respectivas; sino que va más allá y pide que este Tribunal exprese su propia opinión respecto de las resoluciones impugnadas, esto es, respecto de si ellas –cualquier sea la impresión que se tenga de la “razonalidad / arbitrariedad”, objetividad / subjetividad , o “buena fe / mala fe”, con que se estima que actuaron los jueces demandados– violan o no, comprometen o no, los derechos constitucionales que motivan la demanda. Como de buenas intenciones, según lo quiere el sabio dicho, está empedrado el infierno, la evaluación y calificación de la conducta de los jueces responsables de las resoluciones impugnadas, no es, a mi juicio, lo que principalmente se espera de este Tribunal, cuya función no consiste, ciertamente, solo en ser juez de jueces, sino y sobre todo, en ser juez de casos. Consecuentemente, no puedo concordar con el FUNDAMENTO 3. de la presente sentencia, ni, por las mismas razones, con la parte coincidente del FUNDAMENTO 2. de la misma; y b. Que no veo razón para que se estime que, en el caso, está presente el impedimento del inciso 3) del artículo 135 del Código Procesal Penal; no obstante lo cual, visto lo expresado en la consideración procesal (párrafo 2°., supra) opino que este Tribunal debe declarar –mediante simple auto– de conformidad con el artículo 42 de su Ley Orgánica, nulo todo lo actuado a partir de la írrita resolución de inadmisión in limine, y devolver el expediente para que la demanda, una vez admitida, se tramite con arreglo a ley, esto es, y para comenzar, requiriendo a los vocales demandados, como lo manda el citado artículo 18 de la Ley N° 23506, que expliquen las razones y fundamentos de su impugnada resolución, pues si no se actúa de esta manera, a mi juicio no solo se habrá incumplido con las citadas reglas procesales, sino que, como consecuencia inevitable de ello, se habrá despojado de una parte muy importante de su derecho de defensa a la demandante –pues el derecho de defensa comprende, aparte de los de ser citado y oído, el de ser vencido, cosa que no ocurre sino cuando los argumentos impugnados son debidamente rebatidos– y, así mismo, a los vocales demandados, a quienes debe darse el derecho legal y constitucional de fundamentar sus votos y decisiones, a mayor abundamiento cuando, a estar con el artículo 11 de la Ley N° 23506, en los juicios constitucionales como el presente, de considerarse afectado el derecho reclamado, puede –o debe, según las circunstancias– abrirse instrucción penal contra los responsables. SR. AGUIRRE ROCA

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EXP. N° 252-2002-HC/TC-LIMA SILVANA MONTESINOS BECERRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los ocho días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don José Eduardo Clarke de Vivero, a favor de doña Silvana Montesinos Becerra, contra la sentencia de la Sala Penal Corporativa de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento cuarenta y cinco, su fecha veinticuatro de enero de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES La presente acción de garantía ha sido interpuesta el diecisiete de diciembre del dos mil uno contra los Magistrados doña Luz Victoria Sánchez Espinoza y don Saúl Peña Farfán, quienes tuvieron a su cargo el despacho del Sexto Juzgado Penal Especial de Lima, por considerar que han vulnerado el derecho a la libertad individual, al debido proceso y a la defensa de la beneficiaria quien se encuentra recluida en el Establecimiento Penitenciario de Mujeres de Santa Mónica por disposición del juzgado emplazado que, mediante auto de fecha treinta y uno de octubre de dos mil uno, determinó variar el mandato de comparecencia por el de detención dictado en su contra, no obstante, alega la defensa, que hasta la fecha de la interposición de la presente acción, no ha sido tomada la declaración instructiva de la beneficiaria en la forma debida y dentro del plazo que establece el Código de Procedimientos Penales, por lo que estima arbitrario el mandato de detención impugnado, al no encontrarse acorde con lo dispuesto en los artículos 123 y 135 del Código de Procedimientos Penales. Añade que solo es posible variar el mandato de comparecencia por el de detención cuando se incumplen las reglas de conducta dictadas por el juzgado al amparo del artículo 143 del Código de Procedimientos Penales, no siendo el caso el de la beneficiaria, pues, señala la defensa, ella viene cumpliendo las restricciones que le habían sido impuestas. Por otro lado, añade, que la Jueza Penal emplazada, doña Luz Victoria Sánchez Espinoza, carece de competencia para tomar la declaración instructiva pues se hizo cargo del juzgado emplazado por vacaciones del titular cuando el juez don Saúl Peña Farfán, mediante resolución del treinta y uno de octubre del dos mil dos, ya había dispuesto la remisión de los actuados al Ministerio Público al haberse vencido en exceso el término ampliatorio de la instrucción. Sin embargo, añade la defensa, la Jueza citó a la beneficiaria para la realización de la diligencia de declaración instructiva sin citar a su abogado y nombrando en su reemplazo al mismo defensor de oficio del procesado Vladimiro Montesinos, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 67 del Código de Procedimientos Penales por ser dicha defensa incompatible con los intereses de la beneficiaria. Realizada la investigación sumaria, el emplazado Juez Penal Saul Peña Farfán rinde su declaración explicativa y manifiesta que el proceso se viene realizando en forma regular y que la beneficiaria se halla detenida, y que rindió su declaración instructiva con fecha nueve de noviembre de dos mil uno, la misma que fue suspendida hasta nueva fecha a petición de la propia beneficiaria, quedando pendiente la continuación de su declaración. Por su parte, la emplazada Jueza Luz Victoria Sánchez Espinoza informó al Juzgado que la restricción de la libertad de tránsito de la beneficiaria es consecuencia de una resolución judicial emanada de un procedimiento regular.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal El Primer Juzgado Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ciento uno, con fecha veintiuno de diciembre de dos mil uno, declaró improcedente la acción de hábeas corpus, estimando que se ha acreditado que la beneficiaria prestó su declaración instructiva con fecha nueve de noviembre de dos mil uno, diligencia que fue suspendida a solicitud de la recurrente para una nueva fecha, porque quiso ser asistida por su abogado defensor, no evidenciándose de autos que la irregularidad denunciada convierta al referido proceso penal en uno irregular. El Juez considera además, que la beneficiaria, a través de su abogado defensor viene ejerciendo su derecho de defensa impugnando la resolución que varía el mandato de comparecencia por el de detención, incidencia que se encuentra pendiente de resolver, por lo que resulta de aplicación el artículo 10 de la Ley N° 25398 y los incisos a) y b) del artículo 16 de la misma ley. La recurrida confirmó la apelada, por sus mismos fundamentos y estimando que la detenida se encuentra gozando del derecho de defensa que le asiste al encontrarse dentro de un proceso judicial. FUNDAMENTOS 1. La pretensión de la presente demanda se basa en la omisión del cumplimiento de una diligencia procesal que resultaría sustancial para el ejercicio adecuado del derecho de defensa que constitucionalmente le asiste a la imputada, vale decir, la rendición de la declaración instructiva, la cual debe ser tomada dentro del plazo que establece el Código de Procedimientos Penales, y por el juez competente. 2. Por otro lado, la defensa impugna, por arbitraria, la resolución del treinta y uno de octubre de dos mil uno que dispone variar el mandato de comparecencia por el de detención, alegando que no existían razones para ello ya que la beneficiaria no había incumplido las reglas de conducta respectivas. 3. En relación a la omisión de cumplimiento de la diligencia de la declaración instructiva que se alega, este Tribunal considera que e fojas cuarenta y seis a cincuenta y uno del cuaderno del Tribunal Constitucional, se aprecia la copia certificada del acta de ampliación de la declaración instructiva de la beneficiaria, doña Silvana Montesinos Becerra, diligencia que se realizó con fecha veintiuno de marzo de dos mil dos ante el Sexto Juzgado Penal Especial, con la asistencia de su abogado defensor, promotor de esta acción de garantía, operando de este modo la sustracción de la materia, de conformidad con el artículo 6, inciso 1), de la Ley N° 23506. 4. Cabe señalar que, no obstante que el Juzgado Penal emplazado concluyó con la declaración instructiva de la beneficiaria, y que la demora en dicho trámite no es motivo para solicitar su excarcelación, tal como se solicita en la presente demanda, no existe en autos argumento legal alguno que justifique la excesiva dilación de las autoridades jurisdiccionales emplazadas para realizar esta actuación judicial, que colocó, mientras se mantuvo esta situación, en un estado de indefensión a la procesada, razón por la cual, a criterio de este Colegiado, resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley N° 23506, a fin de deslindar responsabilidades. 5. Por otro lado, el Tribunal no encuentra irregularidad constitucional alguna en la competencia de la Jueza Penal Luz Victoria Sánchez Espinoza, pues consta en autos, que cuando esta ordenó que se tomase la declaración instructiva a la beneficiaria, el ocho de noviembre de dos mil uno, ya había asumido competencia, y que el expediente no había sido remitido al Ministerio Público, lo que ocurrió solo el trece de noviembre del mismo año. 6. Con relación a la variación del mandato de comparecencia por el de detención, el Tribunal observa que la defensa interpuso recurso de apelación con fecha cinco de noviembre de dos mil uno, es decir, antes de la interposición de la presente acción de hábeas corpus, el mismo que fue resuelto mediante auto de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha veinticuatro de abril de dos mil dos. Asimismo, la defensa ha deducido la nulidad del mismo auto que se impugna, con fecha nueve de noviembre de dos mil uno. Por

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez otro lado, de la información solicitada a la Sala Penal Especial remitida a este Tribunal, se observa que la Sala ha concedido el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad interpuesto contra el auto de la Sala Penal Especial de fecha veinticuatro de abril de dos mil dos que resuelve confirmar el auto expedido por el sexto juzgado penal especial que ordena variar el mandato de comparecencia por el de detención, observándose que la defensa de la actora viene haciendo uso de los medios impugnatorios que la ley le franquea dentro del proceso penal. 7. Estando pendiente de resolución en el Poder Judicial el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de primera instancia que denegó la solicitud de variación de conversión del mandato de comparecencia, antes de formular el hábeas corpus debió esperarse la mencionada resolución, o, en su defecto, impugnar el silencio de la instancia llamada a resolver dicho recurso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO, en parte, la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus, y, reformándola, declara que carece de objeto pronunciarse sobre la alegada omisión de declaración instructiva, al haberse producido la sustracción de la materia; e INFUNDADA respecto a la violación del principio de juez natural; la CONFIRMA en cuanto declaró IMPROCEDENTE el pedido de excarcelación de la beneficiaria y los demás extremos alegados en la demanda. Ordena, en virtud de la aplicación del artículo 11 de la Ley N° 23506, que se remitan copias de los actuados a la Fiscalía Provincial Penal de Turno, para que proceda conforme a la ley, dando cuenta al Tribunal Constitucional de las medidas adoptadas. Asimismo, dispone que se remita copia de la presente sentencia a la Oficina de Control de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Lima y al Consejo Nacional de la Magistratura, para que procedan conforme a sus atribuciones. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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EXP. Nº 1248-2001-HC/TC-LIMA JOSÉ FRANCISCO JULIO LIZIER CORBETTO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los nueve días del mes de enero de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Miguel Angel Gonzalez del Río, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas setenta y dos, su fecha diecinueve de marzo de dos mil uno, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal ANTECEDENTES Don Miguel Ángel Gonzalez del Río, con fecha dos de febrero de dos mil uno, interpone acción de hábeas corpus, a favor de José Francisco Julio Lizier Corbetto, contra el Juez del Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, don Genaro Jerí Cisneros y contra la Jueza del Trigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, doña Carmen Joaquín Abanto, con el objeto de que se deje sin efecto el mandato de detención contra el mencionado beneficiario. Afirma que el Vigésimo Octavo Juzgado Penal abrió instrucción contra el beneficiario por la presunta comisión del delito de falsificación de documentos, hecho que –sostiene– es falso; pero que, pese a ello, dicho órgano jurisdiccional ha dictado mandato de detención y, más aún, en aplicación retroactiva de la nueva legislación anticorrupción, constituyendo ello una amenaza contra la libertad individual. Sostiene que también el Trigésimo Cuarto Juzgado Penal le abrió instrucción por la presunta comisión del delito de encubrimiento personal y real, y asociación para delinquir, por haber colaborado presuntamente con la fuga del señor Montesinos; pero que esta observación es igualmente falsa. Aduce, asimismo, que el referido mandato de detención carece de motivación. La Jueza del Trigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima afirma que el mandato de detención ha sido dictado dentro de proceso regular, y por existir elementos suficientes que lo vinculan con los ilícitos materia de investigación. El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas treinta y tres, con fecha nueve de febrero de dos mil uno, declaró improcedente la acción de hábeas corpus, por considerar que las anomalías del proceso deben impugnarse dentro de este a través de los recursos correspondientes. La recurrida confirmó la apelada, por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS 1. Se constata de la copia del auto de apertura de instrucción, expedido por el Trigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, obrante en autos a fojas veintiséis, que la medida cautelar de detención se sustenta en el artículo 135 del Código Procesal Penal, disposición preexistente en el momento de dictarse la citada medida cautelar, por lo que no es cierta la alegación que esta haya sido dictada en aplicación retroactiva de nueva legislación. En cuanto a la medida cautelar de detención dictada por el Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, no se ha aplicado nueva legislación sobre dicha medida. 2. Si bien el accionante alega que los ilícitos imputados al beneficiario en ambos procesos son falsos, la acción de hábeas corpus no es la vía para determinar la responsabilidad penal o no del beneficiario, porque ello solo podrá hacerlo el órgano jurisdiccional competente en materia penal. Tampoco invalida la medida cautelar dictada, dado que su validez solo depende del cumplimiento de los requisitos estipulados en el precitado artículo 135. 3. El auto de apertura de instrucción, expedido por el Trigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, que dispone en su considerando cuarto, la medida cautelar de detención contra el beneficiario, fundamenta debidamente al caso la aplicación de los presupuestos de dicha medida, contenidos en el artículo 135. En tal sentido, habiéndose motivado la resolución judicial cuestionada, no se ha conculcado el derecho al debido proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus; y. reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez SS. AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ REVOREDO MARSANO

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EXP. N° 139-2002-HC/TC-LIMA LUIS GUILLERMO BEDOYA DE VIVANCO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los veintinueve días del mes de enero del dos mil dos, el Tribunal Constitucional, reunido en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Díaz Valverde; Acosta Sánchez y RevoredoMarsano pronuncia la siguiente sentencia: ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha siete de enero del dos mil dos, que declara improcedente la acción de hábeas corpus interpuesta. ANTECEDENTES Con fecha seis de diciembre del dos mil uno, don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco interpone acción de hábeas corpus contra los Vocales Superiores integrantes de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción, doctores Inés Villa Bonilla, Roberto BarandiaránDempwolf e Inés Tello de Ñecco, quienes emitieron la Resolución N° 235 del once de octubre del año dos mil uno, confirmando la resolución del veintisiete de julio de dos mil uno emitida por el Primer Juzgado Penal Especial, por considerar que ratificaron de modo arbitrario la detención de la que viene siendo objeto. Especifica el accionante que con fecha veinte de julio solicitó al Primer Juzgado Penal Especial se variara la medida de detención que venía sufriendo, por la de comparecencia, en base a las pruebas actuadas en el proceso y conforme a las cuales se ha puesto en duda el origen de los fondos aportados en su campaña, lo que ha desvirtuado que los mismos tengan necesariamente carácter público. Por otra parte, ha demostrado que en el mes de junio de mil novecientos noventa y nueve, no era funcionario público, por lo que no puede ser acusado de complicidad en peculado. Ha demostrado, igualmente, que tiene arraigo personal, profesional, económico y político, que carece de antecedentes y se ha presentado a todas las diligencias incluso cuando se ordenó su detención, lo que descarta suponer la existencia de riesgo procesal. Consecuentemente no se da ninguno de los supuestos previstos por el artículo 135 del Código Procesal Penal, para disponer o mantener su detención. Añade que el citado Juzgado, pese a admitir la existencia de duda razonable en torno a la procedencia del dinero que tenía en su poder el señor Vladimiro Montesinos Torres, dado su origen tanto público como privado, procedió a denegar de manera inconstitucional su libertad, al margen de lo dispuesto en el último párrafo del antes citado dispositivo legal, que establece que el juez puede variar la medida de detención, cuando nuevas pruebas hayan puesto en cuestión la suficiencia de las anteriores. En otras palabras el juzgado aplicó la duda razonable en su perjuicio y no a su favor, como manda la Constitución. El mismo juzgado, igualmente, no se pronunció tampoco sobre el principal argumento que utilizó al formular su pedido de variación de la detención por comparecencia, y que se refería a la no posibilidad de fuga y de perturbación de la actividad probatoria, tanto más cuando ha sido el propio accionante quien aportó

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal los elementos de prueba dentro del proceso. Por otro lado y cuando se elevó el expediente a la segunda instancia, fue el propio Fiscal quien reconoció que el tema fundamental de dicho proceso era el relativo al origen de los fondos y que sobre ello existía duda, motivo por el que se pronunciaba en favor de su libertad, a parte de admitir la carencia de riesgo procesal en su caso. La Sala emplazada, no obstante lo señalado, no se pronunció sobre ninguno de dichos temas lo que supone una evidente infracción al debido proceso. El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Público de fojas ciento treinta y siete a ciento treinta y nueve, declara improcedente de plano la acción, por considerar que conforme al artículo 6 inciso 2) de la Ley N° 23506, no proceden las garantías contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular y que, conforme al artículo 10 de la Ley N° 25398, las presuntas irregularidades cometidas en un proceso deben ser corregidas al interior del mismo, mediante los recursos específicos. Agrega, que el actor pretende utilizar la vía procesal constitucional con la finalidad de enervar un pronunciamiento judicial y que se disponga su libertad, pero que dicha pretensión desnaturaliza el ámbito de protección de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional, por último, ha señalado en diversos casos que no procede el hábeas corpus cuando el accionante tiene instrucción abierta o se haya sometido a juicio por los hechos que originan la acción de garantía. La recurrida, emitida en mayoría, declara igualmente improcedente la acción, por estimar que en materia de acciones de garantía contra resoluciones judiciales que limitan la libertad individual, solo resultan amparables las promovidas contra mandatos emanados de procesos irregulares y que estos, como lo señala el Tribunal Constitucional, son los que afectan las garantías del debido proceso o alguno de los derechos fundamentales de carácter procesal. El actor, sin embargo, pretende objetar una resolución judicial emanada de un proceso regular por haberle sido desfavorable, cuando de haber detectado alguna anomalía debió recurrir a los recursos que las normas procesales específicas establecen. Contra esta resolución se promueve recurso extraordinario. FUNDAMENTOS 1. Conforme aparece en el escrito de hábeas corpus, el petitorio cuestiona las resoluciones judiciales que deniegan la solicitud de variación del mandato de detención por el de comparecencia de don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, por considerar que las mismas han sido emitidas en forma arbitraria y en violación de principios constitucionales, vulnerando el debido proceso y la libertad individual del accionante. 2. En el presente caso, ha sido la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima la que ha emitido pronunciamiento en segunda instancia, en el mismo sentido, aunque sin confirmar expresamente, la resolución de primera instancia. Sin embargo, dada la naturaleza de la acción de hábeas corpus, le correspondería ser tramitada ante una Sala Penal. Pese a ello, en vista de lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Resolución Administrativa N° 192-2001-CE-PJ del veintisiete de diciembre de dos mil uno, que explica tal competencia, y en consideración al principio de la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional encuentra que la competencia de la citada Sala Civil es conforme a la Constitución. 3. Por otra parte, se aprecia de las resoluciones de primera y segunda instancia que ha existido un rechazo liminar de la demanda, que conllevaría a la reestructuración del proceso por vicios de forma. Sin embargo, este Colegiado opta –como lo ha hecho en casos similares– por prescindir de la fórmula contemplada en la segunda parte del artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435, en consideración a la urgente e inmediata tutela de los derechos constitucionales objeto de reclamación y con la finalidad de evitar una indebida, prolongada e irreparable afectación al derecho a la libertad individual, opción que le está abierta a este Tribunal. 4. En cuanto al fondo, al peticionario se le revocó el mandato de comparecencia por el de detención, en aplicación del artículo 135 del Código Procesal Penal. Este dispositivo señala

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez que el juez puede dictar mandato de detención cuando atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1.- que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. 2.- que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, y, 3.- que existen suficientes elementos para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En todo caso, el Juez Penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado, cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida”. Considera el Tribunal que los tres incisos del artículo 135 del Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detención. En el caso de autos, al peticionario se le acusa de haber participado en el delito doloso de peculado, por lo que, para que proceda la detención, deben existir suficientes elementos probatorios de ese delito, y de su participación en él. Sin embargo, durante la actuación de las pruebas, apareció información que disminuye el grado de certeza de las pruebas existentes en un primer momento. En efecto, tanto el Fiscal Superior –en su Dictamen N° 010-01-E, a fojas sesenta y sesenta vuelta– como el juez –en su resolución a fojas treinta y seis y treinta y siete– admiten que no se ha probado si el dinero recibido por el peticionario provenía de fondos públicos o eran de fuente privada. La duda nace, porque parece que Vladimiro Montesinos recibía dinero de ambas fuentes, que confluían en un pozo común. El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificación de los fondos utilizados como públicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del delito de peculado y por ende, de la incursión del presente caso en los incisos 1) y 2) del artículo 135 del Código Procesal Penal, que exigen la comisión de un delito doloso y una pena mayor de cuatro años para que proceda el mandato de detención: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in dubio pro reo. En lo que atañe al requisito establecido en el inciso c) del artículo 135 del Código Procesal Penal, este Colegiado considera que la conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser puesto en libertad evadirá la acción de la Justicia, pues en autos consta que ha cooperado con las diligencias del proceso, como lo reconoce la propia Fiscalía y que carece de antecedentes penales. 5. En consecuencia, se ha vulnerado el principio del debido proceso, al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artículo 135 del Código Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo, por lo que se estima razonable la pretensión demandada, sin perjuicio de que las autoridades judiciales ordinarias continúen desarrollando el proceso penal correspondiente y de que adopten las medidas que juzguen necesarias para garantizar la presencia del accionante en el mismo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica FALLA REVOCANDO la recurrida que declaró improcedente la acción de hábeas corpus y REFORMANDOLA declara FUNDADA la acción de hábeas corpus interpuesta por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, y en consecuencia, ordena dejar sin efecto el mandato de detención dictado en su contra en el proceso seguido ante el Primer Juzgado Penal Especial, Expediente N° 13-01, debiendo disponerse su inmediata excarcelación, sin perjuicio de tomarse las medidas procesales pertinentes para asegurar su presencia en el proceso. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal SS. AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DIAZ VALVERDE ACOSTA SANCHEZ REVOREDO MARSANO

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EXP. N° 0376-2003-HC/TC-LIMA LAURA CECILIA BOZZO ROTONDO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 7 días del mes de abril de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Laura CecilaBozzoRotondo contra la sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 500, su fecha 30 de diciembre de 2002, que declaró infundada la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 12 de diciembre de 2002, interpone acción de hábeas corpus contra los señores Vocales Superiores de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctores Inés Villa Bonilla, Roberto Barandarián Dempwolf e Inés Tello de Ñeco, por haber confirmado el auto apertorio de instrucción en el que se dictó mandato de comparecencia con restricción de detención domiciliaria en su contra, y haber emitido la resolución complementaria que le impuso como regla de conducta abstenerse de atender preguntas de la prensa relacionadas con el proceso y las personas relacionadas al mismo. Considera afectados sus derechos a la libertad personal, al debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones judiciales, a la presunción de inocencia, a la libertad de opinión y el principio de legalidad. Solicita que se disponga su inmediata libertad, que se ordene su comparecencia simple y se restituya su derecho de libre opinión. Refiere la demandante que no puede acusársele de haber cometido el delito de complicidad contra la administración pública-peculado, porque no ha sido ni es funcionaria pública, ni tampoco ha prestado auxilio para la realización de un hecho punible. Sostiene que nunca ha recibido dinero del señor Vladimiro Montesinos Torres. Del mismo modo, aduce que no ha cometido el delito de falsedad genérica, pues los presupuestos fácticos que la ley exige para la comisión de dicho delito no concuerdan con los que se le atribuyen. Sostiene que, en su caso, no se cumple ninguno de los requisitos establecidos por el artículo 135 de Código Procesal Penal para dictar un mandato de detención. Indica que las acusaciones en su contra se basan en testimonios falsos de la señora Matilde Pinchi Pinchi, de los señores Mendel y Samuel Winter Zuzunaga y de las señoras Violeta Mori y Rosa Elvira CarazasCharún, los mismos que no han sido corroborados con prueba cierta que acredite fehacientemente las incriminaciones formuladas, no habiéndose tomado en cuenta que los testimonios no constituyen prueba plena. Señala que los emplazados se limitaron a repetir los argumentos expuestos en la resolución que apeló. Finalmente, alega que al habérsele impuesto la prohibición de declarar sobre el proceso, se le priva del derecho de libre opinión y se le niega la posibilidad de decir su verdad ante la sociedad, teniendo que soportar todo tipo de calumnias provenientes de la prensa.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez Los emplazados manifestaron que confirmaron el auto apertorio de instrucción que dicta el mandato de comparecencia con restricción de detención domiciliaria en contra de la recurrente, utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y luego de un análisis exhaustivo tanto de los hechos que han dado lugar al procesamiento como del riesgo procesal existente. Por otra parte, señalaron que, considerando que la etapa de instrucción es reservada, es deber de todas las partes cumplir con esta exigencia, razón por la que la limitación del derecho a la libertad de opinión se justifica en el presente caso. El Vigésimo Tercer Juzgado Penal de Lima, a fojas 298, con fecha 13 de diciembre de 2002, declaró infundada la demanda, por considerar que los emplazados han confirmado la orden de detención domiciliaria basándose en argumentos sólidos referidos a la existencia de suficientes elementos de prueba que vinculan a la recurrente con el delito instruido y en la existencia de peligro procesal. Asimismo, se indica que la prohibición de emitir declaraciones sobre el desarrollo del proceso supone una medida razonable. La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad de la recurrente, reemplazando el mandato de comparecencia con restricción de detención domiciliaria dictado en su contra, por uno con una restricción menos grave. Asimismo, se solicita que se deje sin efecto la regla de conducta impuesta a la demandante, consistente en abstenerse de atender preguntas de la prensa relacionadas con el proceso seguido en su contra o con las personas involucradas en el mismo. 2. En primer término, es pertinente señalar que, tal como ocurriera en el caso Chumpitaz Gonzales (Exp. Nº 1565-2002-HC-TC), en el presente proceso no nos encontramos ante un supuesto de prisión provisional, sino ante uno de comparecencia restrictiva. En efecto, tal como está regulada en nuestra legislación procesal penal, la detención domiciliaria no aparece como una forma de detención judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta. Y es que, tal como quedó establecido en la sentencia antes aludida, si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Empero, no es ajeno a este Tribunal que, entre las alternativas frente a la detención judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que aparece como la más seria y limitativa de la libertad personal, razón por la que su validez constitucional también se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad. 3. Por otra parte, y dado que en la demanda interpuesta por la recurrente se exponen argumentos tendientes no tanto a fundamentar la supuesta arbitrariedad de la detención domiciliaria dictada en su contra, sino a emitir juicios vinculados a la ausencia de responsabilidad penal sobre la supuesta comisión de los delitos que son materia de acusación, este Tribunal considera pertinente recordar, tal como lo hiciera en la sentencia recaída en el caso Rodríguez Medrano (Exp. N° 1567-2002-HC/TC), que la jurisdicción constitucional y, específicamente, el proceso constitucional de hábeas corpus es uno dirigido a velar por la plena vigencia del derecho a la libertad individual y sus derechos conexos, mas no orientado a dirimir sobre la existencia o no de responsabilidad penal en el inculpado, pues tales materias son propias de la jurisdicción penal ordinaria. Por ello, pretender desvirtuar los argumentos que han justificado el dictado de una medida cautelar como es la comparecencia restrictiva, con discernimientos en torno a la supuesta ausencia de responsabilidad punible, supondría desnaturalizar su esencia al estarla evaluando como si de una sentencia condenatoria se tratase. Por lo demás, como ha quedado dicho, en el presente caso la limitación del derecho a la libertad locomotora no responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de índole

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal preventivo o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el éxito del proceso penal. Por tanto, será la razonabilidad, la necesidad y la proporcionalidad de estos criterios los que deberán ser evaluados por este Supremo Colegiado y no otros. 4. Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002-HC/TC), “el principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotoria, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada” (Fundamento N° 18). 5. Fluye del análisis del auto apertorio de instrucción, de fojas 24 a 43, que, en un comienzo, la medida de detención domiciliaria dictada contra la demandante, se justificó en la seriedad de los cargos imputados, haciéndose referencia a la “suma gravedad” que ellos revisten. Tales argumentos, por sí solos, no se condicen con los elementos objetivos que puedan concluir en la determinación del peligro procesal. Justificar las restricciones a la libertad bajo presunciones de orden criminal, esto es, sobre la base de la gravedad de los delitos imputados, resulta a todas luces atentatorio al principio de presunción de inocencia que debe informar a todo proceso penal. Sin embargo, la ausencia de referencia al supuesto peligro procesal existente, fue corregida en la resolución de fecha 22 de octubre de 2002, obrante a fojas 44, mediante la cual la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la medida de comparecencia con restricción de detención domiciliaria dictada contra la recurrente. En efecto, en la referida resolución, se deduce un “riesgo razonable de peligro para la debida continuación del proceso”, sobe la base de la “coincidencia de fechas, entre el repentino intento de salida del país de la procesada y la orden de detención domiciliaria”. Las conclusiones respecto al peligro procesal a las que arriba la Sala se fundamentan, entre otros aspectos, en el Informe remitido por la empresa Lan Chile, en el cual se indica: “no hubo cambio de vuelo y la reserva, pago y vuelo a tomar son de la misma fecha”. Es indudable que la Sala presume razonablemente una intrínseca relación entre la formalización de la denuncia penal en contra de la recurrente, que data del 16 de julio de 2002, y un viaje frustrado al día siguiente, rodeado de todas las características de intempestivo. 6. Sin embargo, más allá de estas razonables valoraciones que no permiten vislumbrar grado de arbitrariedad alguno, y considerando que la medida de detención domiciliaria dictada contra la recurrente data de hace 8 meses atrás, el Tribunal Constitucional considera que el objeto de este proceso, antes que estar dirigido a cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para dictarla, está más bien orientado a cuestionar aquéllas que pudieran existir para mantenerla, asunto que es sustancialmente distinto. Y es que con el discurrir del proceso, el juzgador goza de una mayor amplitud de elementos, sea para determinar que se han desvanecido los motivos que justificaron la restricción en un comienzo, sea para concluir que los mismos mantienen plena vigencia o incluso para advertir el surgimiento de nuevos. La consideración recién expuesta adquiere especial relevancia en el presente caso, si se tiene en cuenta que en la ampliación del auto apertorio de instrucción en contra de la demandante por la supuesta comisión del delito contra la paz pública - asociación ilícita para delinquir, de fecha 3 de febrero del presente año, se ha resuelto dejar “SUBSISTENTE el MANDATO DE COMPARECENCIA con restricción de DETENCIÓN DOMICILIARIA”. 7. Del análisis de la referida ampliación del auto apertorio de instrucción y la denuncia fiscal que le dio lugar, de fecha 17 de enero de 2003, se aprecia que el juez penal considera que las circunstancias que actualmente pueden derivarse del proceso imponen una evaluación

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez dirigida, ya no tanto del peligro de fuga, sino del otro componente que puede determinar la existencia de peligro procesal, esto es, el peligro de perturbación de la actividad probatoria. 8. En efecto, en la denuncia fiscal aludida, además de exponerse los motivos que a criterio del Ministerio Público justifican la ampliación de los cargos, se revela que existen profundas incoherencias en las sucesivas declaraciones de la demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habría sostenido con Vladimiro Montesinos, mientras ambos se encontraban en Panamá, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar la subsistencia de la detención domiciliaria. Así, mientras en la declaración instructiva de la recurrente, que copia certificada obra de fojas 252 a 260 del cuaderno principal, se aprecia que, preguntada la demandante “para que diga si (...) visitó en octubre de dos mil a Vladimiro Montesinos Torres en Panamá”, ella responde: “No, absolutamente no y lo puedo probar (...)”. Asimismo, preguntada “para que diga como explica que Vladimiro Montesinos Torres, manifestó (...) que cuando él estaba en Panamá usted fue a visitarlo (...)”, la recurrente contesta: “Todo lo que Montesinos dice es una mentira, es falso (...)”. Empero, en una declaración instructiva posterior, obrante a fojas 356 del Exp. 30-2002, sobre el proceso penal contra la recurrente, esta ha aceptado que uno de los móviles que generó su viaje a Panamá fue que su acompañante, María Elvira Salazar, buscaba entrevistar a Vladimiro Montesinos. Asimismo, en otra declaración ha aceptado que, estando en Panamá, “recibió una llamada de un varón que le dijo si podía apoyarlo” (a fojas 431 del Exp. 30-2002). A mayor abundamiento, es imposible soslayar que en la Audiencia Pública realizada ante este Tribunal Constitucional el 17 de marzo último, y ante la pregunta formulada por la Sala encargada de resolver esta causa, referente a si la recurrente había sostenido una entrevista con Vladimiro Montesinos Torres en Panamá, esta contestó: “En dos oportunidades, la primera de diez y la segunda de cinco minutos”, lo cual se corrobora con la transcripción certificada de la referida declaración que esta agregada al presente cuadernillo a fojas 37 y siguientes. 9. Los hechos descritos permiten al juez penal presumir objetivamente que la demandante tiende a perturbar y obstruir la labor de investigación de los órganos judiciales. Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso. 10. Así, lejos de desvanecerse las razones que pudieron justificar en un inicio la detención domiciliaria ordenada, en el transcurso del proceso penal se ha podido constatar el surgimiento de factores que legitiman su mantenimiento, ante nuevos hechos de naturaleza punible se ha ampliado la investigación penal. 11. De otro lado, la demandante considera que al habérsele impuesto como regla de conducta la prohibición de declarar a la prensa sobre el proceso seguido en su contra o sobre las personas involucradas en el mismo, se está afectando su derecho fundamental a la libertad de opinión. Alega que tal restricción le impide decir “su verdad”, a la vez que no le permite defenderse de las inexactitudes publicadas en los medios de comunicación con respecto a ella. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, la regla de conducta que debe cumplir la recurrente no aparece como atentatoria al derecho a la libertad de opinión, siempre que se la entienda dentro sus justos alcances. Tales alcances están estrictamente referidos a la previsión establecida en el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales, el mismo que, en aras de asegurar la plena eficiencia en la labor de investigación del delito, dispone que la etapa de instrucción es reservada. Por tal motivo, la regla de conducta cuestionada no hace sino incidir en la obligación que, como procesada, alcanza a la recurrente. En cuanto

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal a las inexactitudes periodísticas de las que la recurrente manifiesta ser víctima, se haría mal en considerar que la regla impuesta impide a la recurrente ejercer el derecho de rectificación contemplado en el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. 12. Finalmente, es pertinente señalar que al analizar el presente caso, este Colegiado ha tomado en cuenta que si bien existe una seria restricción de la libertad individual, en el caso de la recurrente, esta se ve flexibilizada al cumplir la detención domiciliaria en su mismo centro de labores. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró INFUNDADA la demanda. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY GONZALES OJEDA

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EXP. N° 2712-2002-HC/TC-LIMA ALEX WOLFENSON WOLOCH RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 16 de mayo de 2003 VISTO El recurso extraordinario interpuesto por don Alex WolfensonWoloch contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 122, su fecha 25 de setiembre de 2002, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 20 de agosto de 2002, el recurrente interpone acción de hábeas corpus contra los vocales integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, don Roberto Barandiarán Dempwolf, doña Inés Tello de Ñecco y don Marco Antonio Lizárraga Rebaza, por considerar afectado su derecho a la libertad individual, dado que los emplazados le han impuesto la medida de arresto domiciliario, mediante Resolución N° 252, de fecha 23 de mayo de 2002, y, en consecuencia, solicita que dicha medida se deje sin efecto, por tratarse –a su criterio– de una medida arbitraria, carente de fundamento fáctico y legal. Alcances constitucionales de la libertad personal 2. Que el derecho a la libertad personal, en cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias, conforme lo establecen el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La detención domiciliaria 3. Que el accionante cuestiona que la Sala emplazada haya mantenido el mandato de comparecencia restringida, agregando a las reglas de conducta impuestas en primera instancia la

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez medida de detención domiciliaria, la que también importa la restricción de la libertad ambulatoria consagrada en el texto constitucional. 4. Que la detención domiciliaria es distinta de la detención judicial preventiva; sin embargo, la orden de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio también es una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una sanción. Cabe, entonces, analizar la resolución impugnada en el presente caso, en relación con el peligro procesal. Allí, el juzgador se refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora, y no obstante que descarta la petición de que se imponga al actor el mandato de detención solicitado por la procuraduría, sustentándose en que “al analizar la concurrencia del presupuesto relativo al riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el momento por el inculpado, disuade de su presencia” (cuarto considerando); le impone la medida de arresto domiciliario considerando “las delicadas circunstancias del caso”, es decir, luego de analizar los elementos que permiten establecer una vinculación del procesado con la comisión del delito, i.e., el fumes boni iuris. 5. Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002HC/TC) y reiterado en los casos Chumpitaz Gonzales (Exp. N° 1565-2002-HC/TC) y BozzoRotondo (Exp. N° 376-2003-HC/TC), “el principal elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada” (Fundamento N° 18). La motivación de las resoluciones judiciales 6. Que, en el caso de autos, el Tribunal estima que, aún cuando en la resolución que se impugna se aducen adecuadamente argumentos para descartar la medida de detención, sin embargo, ella no se encuentra suficientemente motivada respecto de la medida de arresto domiciliario impuesta por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, siendo este un requisito indispensable que debe cumplir toda resolución judicial. En consecuencia, dispone que en la Sala emplazada corrija la deficiencia antes mencionada y dicte una nueva resolución suficientemente razonada; sin que ello signifique que se deje sin efecto la medida cautelar dictada en contra del recurrente. Principio de congruencia 7. Que, de otro lado, se ha alegado la afectación del principio de congruencia, dado que la Sala emplazada optó por dictar una medida de detención distinta de la solicitada por el Procurador (mandato de detención) o de la ordenada por el Juez penal (comparecencia). 8. Que, sobre el particular, cabe resaltar que las medidas cautelares, por su naturaleza, se caracterizan por ser temporales y variables; además, cuando se solicite al juzgador que dicte alguna de ellas, queda a su criterio evaluar la pertinencia de ello y, también, ordenar la que más se adecue a los fines del proceso. 9. Que, por ello, la Sala emplazada se encontraba facultada para dictar la medida cautelar de comparecencia restringida (detención domiciliaria) en lugar de la detención judicial preventiva solicitada, medida cautelar esta última más severa que aquella, no habiéndose acreditado la afectación del principio de congruencia.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Presunción de inocencia y el principio reformatio in pejus 10. Que el principio de la presunción de inocencia se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 24), literal “e”, de la Constitución Política del Estado; sin embargo, dicho principio no es lesionado cada vez que contra un procesado se dicta una medida cautelar restrictiva de determinados ámbitos de la libertad individual, pues ello se hace con el propósito de garantizar que el procesado no evada la acción de la justicia y que, de ese modo, no se frustre el iuspuniendidel Estado. 11. Que, en cuanto al objeto del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, este prohíbe en nuestra legislación procesal aplicar el principio reformatio in pejus, el que tiene por finalidad evitar que la modificación de una sentencia condenatoria que solo haya sido impugnada por el sentenciado resulte peor, lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que se trata de una medida cautelar y no de una sentencia; a ello cabe agregar que el recurso que motivó la resolución impugnada fue interpuesto por el Procurador encargado de la defensa de los intereses del Estado. Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, RESUELVE Ordenar que, en vías de subsanación, y en un plazo prudencial, la Sala emplazada cumpla con precisar las razones que sustentan la Resolución N° 252, de fecha 23 de mayo de 2002, sin que ello signifique que este Colegiado deje sin efecto la medida cautelar dictada en contra del recurrente. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI REY TERRY GONZALES OJEDA

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EXP. N° 0791-2002-HC/TC-LIMA GRACE MARY RIGGS BROUSSEAU SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los veintiún días del mes de junio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia por mayoría, con el voto singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Grace Mary Riggs Brousseau contra la sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos ochenta y siete, su fecha ocho de marzo de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES La recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el juez Saúl Peña Farfán y los Vocales integrantes de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción de la Corte Superior de Justicia de Lima, por violación a su libertad, pues señala que sufre detención arbitraria ordenada en un proceso penal irregular, que se le sigue por la comisión de los presuntos delitos

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez de cohecho propio e impropio, asociación ilícita y encubrimiento real y, en consecuencia, solicita se disponga su excarcelación del Centro de Reclusión Santa Mónica. Alega que, con fecha seis de agosto de dos mil uno, se le abrió instrucción por la supuesta comisión del delito contra la administración pública, en la modalidad de cohecho propio e impropio, y contra la función jurisdiccional, en la modalidad de encubrimiento real, en agravio del Estado. Señala que de su co-procesado, Vladimiro Montesinos Torres, desde mil novecientos ochenta y ocho, recibía la suma de tres mil quinientos dólares americanos ($ 3,500.00) por concepto de pensión de alimentos a favor de su menor hija. Señala que, como consecuencia del ejercicio de su profesión de abogada, logró adquirir diversos bienes inmuebles, así como ahorrar una determinada suma de dinero. Expresa que, en mérito de ello, se le ha denunciado penalmente, alegándose que conocía la procedencia dudosa del dinero que, por concepto de pensión alimenticia, recibía de Vladimiro Montesinos Torres. Asimismo, refiere, se le sindica haber sido favorecida con la adquisición ilegal de un inmueble en el distrito de Miraflores. Alega que se le debe investigar, sólo por el delito de receptación, y no por los delitos por los cuales se le ha abierto instrucción. Señala que no se debió dictar mandato de detención en su contra, pues tiene domicilio conocido; es abogada de profesión y siempre se presentó ante las autoridades para rendir sus declaraciones; en particular, cuando se enteró de que el juez emplazado dictó en su contra el mandato de detención. Aduce, asimismo, que la intención de privarla de su libertad física obedece a la manipulación que, con su detención, se pretende efectuar contra su co-procesado Vladimiro Montesinos Torres. Indica que se le denegó su libertad provisional, argumentándose que pretendió cancelar un certificado de depósito emitido por el Bac International Bank de Gran Caimán, lo que considera un “despropósito”, pues no se perturba la actividad probatoria tratando de disponer de su patrimonio. Finalmente, sostiene que en la investigación judicial no existen elementos de prueba suficientes que acrediten su responsabilidad y que, por ello, se está violando el derecho a la presunción de inocencia. El Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, con fecha quince de febrero de dos mil dos, declara improcedente la acción de hábeas corpus interpuesta, por considerar, principalmente, que dicha acción de garantía no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular; que en ella no cabe realizar valoración de pruebas actuadas en un proceso penal y que la errónea tipificación de una conducta como delito debe remediarse en el proceso donde se originó. La recurrida confirmó la apelada, por considerar, principalmente, que la detención fue decretada por una resolución que emana de un procedimiento regular; que antes de acudirse al hábeas corpus, debió interponerse el recurso de queja, y que no corresponde al juez constitucional examinar la responsabilidad penal de la actora. FUNDAMENTOS 1. El Tribunal Constitucional conoce el presente caso mediante el recurso extraordinario concedido a doña Grace Mary Riggs Brousseau, quien sostiene que mediante la resolución de primera instancia, de fecha 23 de agosto de 2001, y la resolución que la confirma, de fecha 20 de diciembre de 2001, se conculcó su derecho constitucional a la libertad individual, por no haberse dictado con arreglo a los hechos ni al derecho. Asimismo, afirma que contraviene los principios de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso. 2. El Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido por las instancias judiciales precedentes para desestimar la pretensión. En ese sentido, existiendo en autos medios de prueba suficientes para expedir un pronunciamiento sobre el fondo, el Tribunal ingresará a evaluar la controversia. Alcances constitucionales de la libertad personal.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 3. El primer derecho comprometido con el mantenimiento del mandato de detención contra el actor es la libertad personal. Éste es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional. En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende, frente a cualquier supuesto de privación de la libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 4. En sede judicial, el derecho a la libertad física y a que ésta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no sólo a las denominadas “detenciones judiciales preventivas”, sino, incluso, a las condenas emanadas de sentencias expedidas con violación del debido proceso. A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la detención judicial no se satisfacen únicamente porque ésta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la privación de la libertad, también existen otros elementos que se tienen que tomar en consideración, los mismos que varían según se trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detención judicial preventiva. Detención judicial preventiva y libertad personal 5. Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales “a” y “b” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de la propia naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen de la inserción de los derechos en el ordenamiento jurídico, y su fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. 6. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos razonables y proporcionales que lo justifiquen. Por ello, no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad. 7. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio” (Informe N° 12/96, Argentina, Caso N° 11.245, párrafo 86).

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 8. En el presente caso, conforme se desprende de la resolución cuestionada, especialmente de sus fundamentos N°s 3 al 6, al mantener el mandato de detención contra la actora, la autoridad judicial emplazada no sólo ha considerado relevante que existan suficientes elementos de prueba que la incriminan por los delitos por los cuales viene siendo juzgada y que la pena será superior a los cuatro años, sino también, el hecho de haber querido perturbar la actividad probatoria, pues, con posterioridad al seis de agosto, fecha en la que se le abriera instrucción por diversos delitos, según la emplazada, la recurrente trató de entorpecer el desarrollo del proceso, al cursar, con fecha tres de setiembre de dos mil uno, una carta al BAC International Bank solicitando cancelar un Certificado de Depósito por la suma de trescientos mil dólares americanos ($ 300,000.00), mediante diez cheques de gerencia. Tal hecho constituye para los jueces una causa objetiva y razonable para entender que en la compulsación sobre el peligro procesal de la actora como causa para mantener el mandato de detención, no hay indicios de arbitrariedad por el juzgador. 9. Por otro lado, al tratarse la detención judicial preventiva de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida subsidiaria impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva. El propósito de obstaculizar evidencias probatorias que no ayuden a culminar con éxito la investigación judicial, el juzgador considera que lo exceptúa de la necesidad de buscar una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad física. La exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física del procesado, sólo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria, eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la detención practicada contra la actora del hábeas corpus no es indebida. 10. Como se ha sostenido, la detención judicial preventiva debe ser también una medida provisional, es decir, el mantenimiento de ésta sólo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez investigados los hechos, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afectado el carácter provisional de la detención judicial preventiva, habida cuenta de que entre la confirmación de la resolución que ordenó mandato de detención contra la actora, de fecha veinte de diciembre de dos mil uno, y la fecha en la que se pretendió obstaculizar la actividad probatoria, esto es, el tres de setiembre de dos mil uno, no ha transcurrido un plazo razonable ni han variado las circunstancias que –según se expresa- sirvieron para mantener la vigencia del mandato de detención. 11. Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una persona sometida a un proceso, sólo puede deberse a la necesidad de asegurar “la comparecencia

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. 12. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitrario, por no encontrarse razonablemente justificado. 13. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención contra la actora, pues, como antes se ha expresado, aparte de la complejidad del proceso, el número de personas involucradas, la suficiencia de los elementos probatorios existentes en autos sobre la responsabilidad penal de la actora, dicho mandato de detención se confirmó con el objeto de evitar que se siguiera perturbando la actividad probatoria y, de esa manera, que se minara el éxito del proceso penal. Exigencia de una especial motivación de la resolución judicial que decreta el mandato de detención judicial preventiva 14. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (art. 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recaída en el Exp. N° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación; que tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión. 15. Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación debe ser más estricta, pues sólo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. 16. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser “suficiente”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. 17. Por ello, de conformidad con el artículo 135 del Código Procesal Penal, modificado por la Ley N° 27226, es preciso que se haga referencia y tome en consideración, juntamente con las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le podrá imponer, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. 18. En el caso de autos, la resolución en virtud de la cual se confirma el mandato de detención contra la actora, obrante a fojas sesenta y nueve, es suficiente y razonada, pues expresa

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez puntualmente las razones que, a juicio de la emplazada, sirvieron para no revocar el mandato de detención, y que este Tribunal ha reproducido esencialmente en el fundamento N° 10 de esta sentencia. En ese sentido, este Tribunal no considera que entre las razones expuestas detalladamente por la resolución expedida por la emplazada y la naturaleza y características de la detención judicial preventiva, exista incoherencia o arbitrariedad. Presencia de peligro procesal y detención judicial preventiva en el proceso penal seguido contra Grace Mary Riggs Brousseau 19. Sin perjuicio de lo expuesto, al analizar la detención judicial preventiva decretada contra la actora, se han considerado relevantes las siguientes razones: a. El Tribunal Constitucional ha sostenido que tal medida restrictiva de la libertad no es una sanción punitiva, por lo que no cabe mecánicamente decretarse atendiendo sólo a la circunstancia de que existan suficientes elementos probatorios de la comisión del delito que incrimine a la actora o que la sanción a imponérsele sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, porque, de sólo fundarse en tales criterios, se afectaría su naturaleza cautelar. Es preciso observarse, juntamente con tales factores, fundamentalmente si el ejercicio de la libertad locomotora por la procesada pondrá en serio riesgo el éxito del proceso. Para ello, es necesario considerar, juntamente con el peligro procesal, la magnitud de la pena correspondiente a los delitos por los que se juzga a la actora, el carácter de los hechos que se le atribuyen y que estén basados en suficientes elementos de prueba, las repercusiones sociales del hecho considerado injusto y la complejidad de la investigación judicial, cuando exista una pluralidad de individuos comprendidos y se observe, de su comportamiento procesal, la voluntad de evitar que la investigación judicial pueda terminar óptimamente. b. En el caso, y según se ha sostenido en la resolución expedida por la emplazada, de fecha veinte de diciembre de dos mil uno, obrante a fojas sesenta y nueve, durante el desarrollo de la investigación judicial, no sólo no se han desvirtuado los medios de prueba que sirvieron para decretar su detención judicial preventiva, sino que a ello se han sumado otros, como las declaraciones de diversos coprocesados y las testimoniales de otras personas, que han permitido ratificar el criterio del juzgador no sólo con relación al riesgo social de los ilícitos por los cuales se le abrió proceso penal, sino también sobre su responsabilidad penal. c. Tratándose de procesos complejos, en los cuales se presentan en calidad de procesados diversas personas, aun cuando no es un elemento trascendental que se observe la conducta procesal de todos los comprometidos a efectos de resolver sobre la solicitud de libertad de una de ellas; sin embargo, sí es posible considerarse, como un factor a tener en cuenta a efectos de resolver sobre este tipo de pretensiones, la conducta procesal de todos ellos, en conjunto, en relación con el éxito del proceso penal. En el presente caso, según se observa del fundamento tercero de la resolución expedida por el Juez del Sexto Juzgado Penal Especial de Lima, de fecha veintitrés de agosto de dos mil uno, uno de los coprocesados, Vladimiro Montesinos Torres, con la finalidad de obstruir y obstaculizar la investigación judicial, no ha permitido que se recabe su declaración instructiva y de esa manera contribuir con el éxito del proceso penal que se le sigue también a la actora. d. A ello se suma el proceder de la actora, quien mediante actos sólo imputables a ella, ha contribuido a desvanecer cualquier indicio sobre la no obstaculización de la investigación judicial practicada en su contra, pues pese a que es juzgada por los delitos contra la administración pública, en las modalidades de cohecho propio e impropio, contra la tranquilidad pública, en la modalidad de asociación ilícita, y contra la función jurisdiccional, en la modalidad de encubrimiento real, derivado del hecho de haber percibido diversas cantidades de dinero de su coprocesado Vladimiro Montesinos Torres; con posterioridad al seis de agosto, fecha en la que se le abriera instrucción por los delitos mencionados, trató de entorpecer el desarrollo del proceso al cursar, con fecha tres de setiembre de dos mil uno, una carta al BAC International Bank, solicitando que se cancele un Certificado de Depósito por la suma de trescientos

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal mil dólares americanos ($ 300,000.00), mediante diez cheques de gerencia, lo que ha sido considerado por el juzgador –según expresa la emplazada, en el fundamento sexto de la resolución que declaró improcedente la solicitud de la actora sobre variación del mandato de detención- y que acredita la intención de la actora de perturbar la actividad probatoria. 1. Por todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, la restricción de la libertad física decretada contra la actora no es arbitraria, por lo que debe desestimarse la pretensión. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus; y, reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS REY TERRY ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA Discrepando del fallo de la sentencia (S) –sin perjuicio, por cierto, del respeto que merecen las opiniones de mis honorables colegas–, emito el presente voto singular, principalmente por las razones siguientes: 1. En casos tan complejos como el presente, pienso que no puede pasarse por alto la grave infracción legal en que incurre el auto del juez penal de primera instancia, quien, en efecto, lejos de citar al Juez y los vocales demandados en esta acción de habeas corpus y de “requerirlos” –tal como lo manda el artículo 18 de la Ley 23506– para que “expliquen la razón” de sus decisiones impugnadas, optó por rechazar, in limine, la demanda, dejando, así, sin respuesta alguna los sólidos argumentos y cargos que la justiciable formula contra dichos demandados. A mi criterio, tal decisión judicial implica –dada la especial naturaleza del caso– una sui géneris especie de denegación de justicia. 2. Es cierto que la S también detecta la infracción señalada en el punto precedente –y en eso concordamos–; pero también lo es que estima, ello no obstante, que, habiendo suficientes elementos de juicio para resolver la controversia, no es necesario ordenar la subsanación de dicho vicio procesal, devolviendo la causa a primera instancia, sino que procede pronunciarse sobre el fondo. Comparto el criterio, en general, pero en el caso concreto pienso que la festinación del trámite procesal señalado priva al justiciable –y también, evidentemente, a los demandados (Juez y vocales)– de un irrenunciable derecho de defensa, y al Tribunal –como consecuencia de ello– de valiosísimos elementos de juicio para resolver. 3. Tres son las especies delictivas que se imputan a la demandante, y ninguna de ellas ha sido técnicamente examinada y evaluada a lo largo del proceso penal que origina la acción de garantía de autos. Por eso, no resulta aceptable que los jueces demandados no fueran citados y oídos, tal como –para repetirlo– lo manda el artículo 18 de la ley 23506, en este especial proceso constitucional. Se puede admitir que un juez se equivoque, pero no que prive al justiciable, sin razón alguna atendible, de los derechos garantizados por el “debido proceso”, esto es, entre ellos, del sagrado derecho de defensa, tal como lo hace el Juez al rechazar la demanda in limine, sobre todo cuando la orfandad argumental de las decisiones judiciales impugnadas en esta vía constitucional, exigían, precisamente –para el esclarecimiento del caso– que se recogieran

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez las explicaciones de los jueces demandados, a quienes también se ha privado, según se indica líneas arriba, mediante el inconsulto rechazo in limine, de los respectivos derechos de defensa. 4. No parece aceptable, tampoco, que para tratar de cohonestar el rechazo, in limine, de la presente demanda, el Juez manifieste, textualmente, en su resolución del quince de febrero del corriente año (15/02/2002) que “(...) el Poder Judicial sí puede apartarse de lo que dispone el Tribunal Constitucional”, y que luego agregue, en apoyo de tan imprudente afirmación: “Las razones de tal afirmación son: a) no siempre y necesariamente, lo que el Tribunal Constitucional falla es jurídicamente correcto; y b) Los fallos del Tribunal Constitucional, como cualquier otro tipo de fallo jurisdiccional, es falseable; por ende, puede ser corregido, variado o modificado”; ni tampoco es aceptable, obviamente, que los vocales superiores codemandados expresen, al confirmar el auto apelado, avalándolo, que, de un lado “(...) examinar la responsabilidad penal, o no, de la recurrente en el delito de asociación ilícita que se le imputa, no corresponde al juez constitucional”; y, de otro, que según se desprende del CONSIDERANDO CUARTO de la comentada resolución superior, dichos vocales agreguen que no procede el habeas corpus respecto de resoluciones judiciales emanadas de procedimientos regulares. A este respecto, conviene recordar que este Tribunal, en más de un caso, ha sostenido que, tratándose de habeas corpus, no opera el impedimento de la llamada “regularidad procesal”, impedimento que sí opera–debidamente interpretado– en el caso de la acción de amparo. Me estoy refiriendo a la resolución recaída en el expediente 290-2002-HC (de fecha anterior a la incorporación de los cuatro nuevos Magistrados), entre otras, publicada en “El Peruano” el dieciséis de junio del corriente. En este mismo contexto, además, debe tenerse presente que nadie puede limitar la competencia del Tribunal Constitucional en los asuntos que le son propios, según lo establece el artículo 3 de su Ley Orgánica, cuyo texto, para mejor ilustración, se reproduce en seguida: “En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente ley. El Tribunal aprecia de oficio su falta de competencia o de atribuciones” (el subrayado es nuestro). 5. Considero evidente, por el contrario, que si la afectación del derecho constitucional cuestionado depende de una regla jurídica –en el caso, básicamente, del artículo 135 del Código Procesal Penal– a quienes integramos este Tribunal Constitucional no se nos puede discutir el derecho(derecho–deber, en verdad) de examinar si dicha regla ha sido, o no, correctamente aplicada. Carecen de potestad, pues, los jueces penales para limitar los alcances de nuestras atribuciones de revisión y examen, y, a mayor abundamiento, para sostener, temerariamente, que nuestras sentencias y nuestra jurisprudencia no son vinculatorias, y que tampoco corresponde al juez constitucional ingresar en el ámbito de las responsabilidades penales; pues cuando, como en el caso, de la investigación correspondiente puede depender la restauración y vigencia de un derecho constitucional, a mi criterio, de ningún modo pueden discutirse las atribuciones –y los respectivos deberes– de este Tribunal y de sus magistrados. 6. Lastbutnotleast, conviene tener presente que, así como no aparece en el procedimiento penal que origina este habeas corpus, ni en estos autos, un estudio técnico satisfactorio respecto de los tipos penales que se imputan a la demandante –varios de ellos inverosímiles–, tampoco resultan satisfactorios los argumentos esgrimidos con el propósito de demostrar la presencia del requisito–impedimento que corre en el inciso 3) del artículo 135 del Código Procesal Penal. Antes por el contrario, según fluye de los fundamentos de hecho que corren en las páginas segunda y tercera del recurso extraordinario elevado a este Tribunal, y signados segundo, tercero y cuarto, a criterio de este Magistrado, no resulta probable que exista propósito de fuga ni riesgo procesal. 7. Mi voto, consecuentemente, es en el sentido de declarar nulo todo lo actuado en estos autos de habeas corpus, y de hacer retornar la causa a primera instancia, a fin de que el Juez cumpla con tramitarla con arreglo a ley, esto es, de conformidad con el artículo 18 de la

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Ley 23506. Por lo demás, tratándose de un trámite muy breve y sumario, tal nulidad no puede atentar contra las exigencias de la llamada economía procesal, debidamente entendida, ni menos, por cierto, contra los sagrados deberes de la tutela jurisdiccional y constitucional. SR. AGUIRRE ROCA

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EXP. N° 0879-2003-HC/TC- LIMA VÍCTOR RAÚL MARTÍNEZ CANDELA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 12 días del mes de mayo de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Víctor Raúl Martínez Candela contra la sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Lima, de fojas 133, su fecha 14 de enero de 2003, que declara improcedente la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 13 de diciembre de 2003, interpone acción de hábeas corpus contra la Vocalía de Instrucción de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, a cargo del Vocal Marcos Lizárraga Rebaza, por atentar contra su derecho a la libertad individual. Afirma que el mandato de detención dictado en su contra, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir y otros, es arbitrario, por no haber expresado razonadamente el peligro procesal. Señala, además, que ha aplicado un argumento que se utiliza para imponer en el ámbito administrativo una medida disciplinaria de destitución, y no ha considerado otras medidas cautelares menos restrictivas de la capacidad locomotoria, además de citar hechos falsos. Con fecha 17 de diciembre de 2002 amplía su denuncia, expresando que en la misma resolución se le imputa, además, la comisión del delito de prevaricato; sin embargo la resolución no señala cuál es la resolución contraria al texto expreso y claro de la ley, ni cuáles son lo hechos falsos o la norma derogada.. El Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 26 de diciembre de 2002, declaró improcedente la demanda, por considerar que la resolución que decreta el mandato de detención es suficiente y razonada, toda vez que expresa las consideraciones de hecho y de derecho, así como la valoración judicial respecto a la concurrencia de todos los factores que han servido de base al juzgador para adoptar dicha medida. La recurrida confirmó la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. El objeto del presente hábeas corpus es que se declare nulo y sin efecto el auto que dispuso el mandato de detención del recurrente, por considerarse que éste no ha sido motivado debidamente. 2. La debida motivación de las resoluciones es un principio y garantía de la administración de justicia, reconocido en el artículo 139, inciso 5), de la Constitución Política vigente. El contenido de éste ha sido desarrollado por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N° 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. Asimismo, en la sentencia

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez recaída en los Expedientes Nºs 0791-2002-HC/TC y 1091-2002-HC/TC, el Tribunal señaló las características especiales que debe contener la motivación de las resoluciones que dispongan la detención del inculpado. Allí se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser suficiente: es decir, que debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla y mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada, es decir, que en ella se debe observar la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida cautelar. 3. Conforme consta en la copia certificada del auto apertorio de instrucción del proceso que se le sigue al accionante y otro, por la presunta comisión de delito de asociación ilícita para delinquir y otros, al momento de dictarse el mandato de detención contra el inculpado, se hace referencia a los requisitos procesales de la detención judicial del artículo 135 del Código Procesal Penal, señalando, separadamente, los elementos que jusifican la detención judicial. 4. La misma resolución realiza una evaluación razonada y suficiente de la concurrencia del requisito de fumusboni iuris o apariencia del derecho, enunciando los elementos probatorios que abonan a favor de la responsabilidad penal del denunciado, de manera tal que exista una primera vinculación del mismo con la presunta comisión del delito. Lo mismo sucede con el requisito de la pena probable a imponerse, que, en caso se encuentre responsabilidad penal, deberá ser superior a los 4 años de privativa de libertad. Y, finalmente, con el peligro procesal o periculum in mora, el que, a criterio del juzgador, se justifica, pues “merituando la forma, modo y circunstancias de la presunta comisión de los ilícitos incriminados, la condición de ex magistrados del Poder Judicial (...) en cuya gestión se cometieron éstos, lo que constituye grave atentado público contra la respetabilidad de un poder del Estado (...), es evidente que no sólo peligra que se perturbe la actividad probatoria, sino que se eluda la acción de la justicia”. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró improcedentela demanda; y, reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a leyy la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI AGUIRRE ROCA GONZALES OJEDA

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EXP. N° 0731-2004-HC/TC-LIMA ALFONSO VILLANUEVA CHIRINOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2004, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados: Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano y García Toma, pronuncian la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Alfonso Villanueva Chirinos contra la sentencia de la Segunda Sala Penal Superior con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 134, su fecha 11 de diciembre de 2003, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal ANTECEDENTES El accionante, con fecha 30 de setiembre de 2003, interpone acción de garantía contra el juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, don Jorge Barreto Herrera, sosteniendo que se halla cumpliendo detención domiciliaria por más de dieciocho meses en el proceso penal N° 003-2001-JP por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, no pudiendo ejercer sus actividades normales de trabajo, esparcimiento, gestiones personales, entre otras, además de tener vigilancia domiciliaria dispuesta por el Juzgado emplazado, por lo que la medida de comparecencia restringida que le ha sido impuesta es contraria a su derecho a la libertad personal. Realizada la investigación sumaria, el juez penal emplazado declaró que la restricción de la libertad del demandante se sustenta en el articulo 143 del Código Procesal Penal, en consecuencia, no cabe alegra plazos máximos de detención pues en su caso se trata de una medida de comparecencia restringida y no de detención preventiva. Por su parte, el accionante ratifica los términos de su demanda. El Trigésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2003, declaró improcedente la demanda, por considerar que la medida de comparecencia restringida adoptada por el Juez demandado contra el accionante, es una restricción a la libertad acorde con la normatividad legal de a materia. La recurrida, confirmo la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS § Petitorio 1. Conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de ésta es que se levante la orden de detención domiciliaria que cumple el accionante por disposición del juez emplazado, por encontrarse detenido por más de 18 meses excediendo el plazo establecido en el artículo 137 del Código Procesal Penal. 2. Siendo así, lo primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en consideración los términos en que se ha formulado la pretensión y la invocación al artículo 137 del Código Procesal Penal, es que en el presente caso no es el tema de la detención judicial preventiva el cuestionado, sino el hecho que el juzgador haya decretado contra el accionante, mandato de comparecencia con detención domiciliaria y que el mismo permanezca vigente hasta este momento. 3. Corresponde en esta sentencia, pronunciarnos sobre el limite temporal de la medida de detención domiciliaria. § La libertad personal y las exigencias para su privación mediante medidas cautelares en el proceso penal. 4. En general, en el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro, siendo la regla general, la libertad. Ello, por cuanto, siendo los derechos fundamentales limites a la actuación del legislador, las medidas de restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como ultima ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez menos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción de inocencia. 5. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que como consecuencia del carácter subsidiario, excepcional y proporcional a los fines que deben cumplir las medidas cautelares de privación de libertad, estas deben justifican su permanencia restringiéndose a un plazo razonable. Al respecto, conforme lo ha señalado recientemente este Tribunal en el Caso Tiberio Berrocal (Exp. 2915-2004-HC/TC), aún cuando no sea un derecho reconocido expresamente en la Constitución Peruana, el derecho al plazo razonable, se incorpora a nuestra legislación nacional en mérito a la cuarta disposición final y transitoria, que exige la interpretación de derechos y libertades conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. 6. En esta materia, el artículo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que “toda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”. Por su parte, el artículo 7, inciso 5 de la Convención Americana sobre derechos Humanos reconoce el derecho de “toda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. § La detención domiciliaria en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 7. El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el “contagio criminal” al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia. 8. En la legislación vigente, la detención domiciliaria, se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia –siendo la más gravosa de todas -; y como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detención preventiva cuando no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla. 9. La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposición de la pena, únicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en uniforme jurisprudencia los presupuestos básicos para la imposición del arresto domiciliario, cuales son: a) fumusboni iuris (apariencia del derecho); b) periculum in mora (peligro procesal). El primero de ellos, referido a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria. (Exp. N° 01242004-HC, Exp. N° 2712-2002-HC). 10. Asimismo, al igual que en el caso de la prisión preventiva, la detención domiciliaria, se encuentra sometida a los criterios subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de la decisión. 11. En ese sentido, si bien las restricciones a derechos son admitidas prima facie, el principio de proporcionalidad - también conocido como prohibición del exceso-, impide la injerencia desproporcionada sobre los mismos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro limite, cual es, la prohibición de rebasar el contenido esencial del derecho.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal § La problemática sobre el plazo de duración máxima del mandato de comparecencia con detención domiciliaria. La razonabilidad y proporcionalidad, criterios para establecer límites a la detención domiciliaria. 12. Uno de los problemas en la legislación actual, es la falta de regulación de plazos máximos para la imposición de esta medida, omisión que puede resultar lesiva al derecho al plazo razonable. De este modo, la no existencia de plazos máximos para la medida de detención domiciliaria, deja al juzgador sin un parámetro cuantitativo límite, para verificar el exceso en la restricción al derecho. Y es que, no siendo esta privación de la libertad, impuesta a consecuencia de sentencia condenatoria, resulta irrazonable pensar que esta omisión pueda habilitar la medida de detención domiciliaria en un tiempo indefinido. Mayor aun, cuando la misma no se contabiliza como pena a cuenta. Conforme lo advierte este Tribunal con preocupación, la falta de plazo máximo puede ser perjudicial para resguardar que la restricción del derecho a la libertad individual responda al parámetro de proporcionalidad y no vulnere el contenido esencial del derecho a la libertad, debido a lo problemático que puede resultar determinar lo razonable o lo excesivo de una detención, cuando no se establecen legalmente parámetros claros. 13. No obstante lo señalado, tomando en cuenta a su vez, lo dispuesto en el incisos 8 del artículo 139 de la Constitución, y, a fin de salvar este vacío legal, el Tribunal considera importante resaltar dos premisas: a)la existencia del plazo máximo, no resulta el único criterio determinante para constatar que una detención deviene en desproporcionada y arbitraria luego de vencido el plazo, pudiendo tornarse en tal, inclusive antes del cumplimiento del mismo, cuando por ejemplo, desaparezcan las razones que motivaron el propio mandato. Esto ultimo, deriva del deber del juez para que de oficio, revise permanentemente la subsistencia de la razones que motivaron la medida cautelar, así como el comportamiento del imputado a lo largo del proceso. b) la inexistencia de un plazo máximo legal, de ninguna manera puede admitirse como justificación válida para la permanencia de una medida restrictiva de derechos, de forma indefinida, arbitraria y desproporcionada, debiendo más bien, ser valorado en cada caso, según los elementos de juicio objetivos existentes. Lo contrario, llevaría al absurdo de mantener a la persona privada de su libertad - en mayor medida -, por el establecimiento de medidas cautelares y no a consecuencia de la imposición de una pena; o, lo que es peor, detenida provisionalmente en prisión o en el domicilio, para luego ser absuelto por inexistencia del hecho imputado. Estas situaciones desde ya, terminan por desnaturalizar la finalidad y función de las medidas cautelares, además de perder su justificación como disposición de carácter procesal preventivo. 14. Bajo este razonamiento, el Tribunal Constitucional reitera y establece que el exceso de detención domiciliaria puede verificarse en cada caso concreto atendiendo a una serie de elementos, dentro de los cuales, la existencia de un plazo máximo como referente derivado del propio principio de proporcionalidad, solo es uno de ellos y no el único determinante. Tómese en cuenta además, que la existencia de un plazo razonable no puede establecerse en abstracto, traducido en un numero fijo de días sino dependiendo de las circunstancias derivadas de cada caso. 15. Por lo señalado, resulta necesario establecer criterios que sirvan de parámetro al juez constitucional para determinar si una persona esta detenida en su domicilio más allá del tiempo razonablemente necesario. Criterios que serán expuestos en esta sentencia con carácter vinculante. 16. En primer lugar, el Tribunal ha señalado en el Caso Silva Checa (Exp. N° 1090-2002-HC/TC), que “el principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas antijuridicas”. Fines que deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse. En consecuencia, si el llamado peligro procesal – de fuga o perturbación de la actividad probatoria-, no permanece como amenaza efectiva en tanto dure la medida decretada, la misma devendrá en ilegitima desde el momento mismo en que desaparece la amenaza. En tales casos, de proseguir la medida, la situación del imputado bajo arresto domiciliario, estaría basada ya no en razones objetivas sino en retrasos judiciales causados por un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con las responsabilidades jurídicas que de ello puedan derivar, conforme lo advierte el inciso 7 del artículo 139 de la Constitución. 17. De otro lado, siendo que en ambas medidas se persigue el mismo objetivo de lograr el éxito del proceso penal, asegurando la ejecución de la pena que eventualmente llegue a imponerse, corresponde invocar también en este caso, los elementos que este Tribunal ha desarrollado in extenso en el Caso Tiberio Berrocal (Expediente 2915-2004-HC/TC, ƒj. 18 - 31), referidos a la evaluación de la razonabilidad del plazo en la detención provisional. Estos son: a) La actuación diligente de los órganos judiciales. b) La complejidad del asunto c) La actividad procesal del detenido Respecto al primero de ellos, deberá analizarse la conducta diligente de las autoridades judiciales, es decir, el grado de celeridad en la tramitación y resolución de recursos, así como la motivación de los mismos. Por su parte, la complejidad del caso, se evalúa en función a factores como la naturaleza y gravedad del delito, hechos investigados, alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que objetivamente permita calificar una causa como complicada. la actividad procesal del detenido es evaluada en función a lo que se entiende por defensa obstruccionista, cuando este ha abusado de su derecho a utilizar recursos con objeto de dilatar el procedimiento, es decir, únicamente cuando hay mala fe por parte del procesado, lo cual, corresponderá ser demostrado por el juez. En este caso, el término de la detención podría extenderse en el entendido que no corresponde contabilizarse como plazo razonablemente transcurrido a aquel atribuible a la actuación con mala fe del imputado. Al respecto, ya en el Caso Saldaña, (Exp. 2196-2002-HC/TC), el Tribunal hizo mención al trato de las dilaciones maliciosas, señalando que “...si bien es cierto que el artículo 137 del Código Procesal Penal otorga la libertad por exceso de detención al vencerse los plazos establecidos, también lo es que dicha norma de excarcelación prevé que no se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa...” § Análisis de constitucionalidad del caso concreto 18. En el caso de autos, conforme se desprende del auto de apertura de instrucción, obrante de fojas 35, se aprecia que la medida dictada contra el accionante, se basa, fundamentalmente, en el grado de participación que habría tenido el accionante en la comisión del delito contra la vida el cuerpo y la salud, así como por la forma y circunstancias en que se suscitaron los hechos incriminados. Igualmente, por la posibilidad de imponérsele una pena privativa de la libertad superior a cuatro años. 19. Se advierte además que el presente caso ha sido calificado como uno complejo, al existir pluralidad de procesados y agraviados, por lo que se ampliaron los plazos de la instrucción. 20. Por tales motivos, el Tribunal Constitucional considera que no ha existido arbitrariedad, al momento de dictarse mandato de comparecencia con detención domiciliaria, el mismo que

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal fue expedido de conformidad a la norma procesal de la materia en defecto a la prisión preventiva. Sin embargo, es de observar que desde la apertura de instrucción, esto es, desde febrero del 2001 hasta la fecha del ultimo escrito presentado por el imputado ante este Tribunal con fecha 05 de agosto del 2004, han transcurrido más de 3 años, sin que se haya resuelto la causa, manteniendo con detención domiciliaria al accionante. 21. Tan prolongado periodo de tiempo podría presumirse como irrazonable, además de generar dudas respecto a si en estas condiciones, aun se puede reconocer el derecho a la libertad del individuo (prohibición de rebasar su contenido esencial). Pese a ello, de autos no puede desprenderse si el mantenimiento de la medida se sustenta en la actuación maliciosa del imputado o de su defensa – lo que justificaría la dilación - , conforme se señala en el fd 17 supra, circunstancia que constituye un elemento relevante para resolver sin equívoco si le asiste o no al actor el derecho que alega en su demanda. Por este motivo, es necesario que el juez ordinario proceda a efectuar las diligencias pertinentes que permitan dilucidar si en el caso de autos se produjo alguna inapropiada conducta procesal atribuible al actor con el objeto de dilatar los términos de su proceso. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica; HA RESUELTO Declarar NULO lo actuado y retornar la causa a primera instancia, a fin de que el juez indague y determine si en el caso de autos se produjo alguna inapropiada conducta procesal atribuible al actor o su defensa que justifique la permanencia de la detención domiciliaria, conforme a lo señalado en el fundamento 23 de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GARCÍA TOMA

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EXP. N° 0019-2005-PI/TC TRIBUNAL CONSTITUCIONALPLENO JURISDICCIONAL SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 21 de Julio de 2005 Más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República (demandantes) c. Congreso de la República (demandado) Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N° 28568, cuyo Artículo Único modifica el artículo 47 del Código Penal. Magistrados firmantes: ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÌA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez EXP. N° 0019-2005-PI/TC-LIMA MÁS DEL 25% DEL NÚMERO LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de julio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia: I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra el Artículo Único de la Ley N° 28568, que modifica el artículo 47 del Código Penal. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad. Demandantes: 31 Congresistas de la República. Normas sometidas a control : Artículo Único de la Ley N° 28568. Bienes constitucionales cuya afectación se alega: Derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artículo 2 de la Constitución) y el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución) Petitorio: Que se declare la inconstitucionalidad del Artículo Único de la Ley N° 28568, que modifica el artículo 47 del Código Penal, y que, consecuentemente, se declaren nulos todos sus efectos. III. NORMA CUESTIONADA La norma impugnada es la Ley N° 28586, cuyo Artículo Único dispone: “Artículo Único.- Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 47: El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva o domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”. IV. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 8 de julio de 2005, 31 Congresistas de la República interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28568, cuyo Artículo Único modifica el artículo 47 del Código Penal. Manifiestan que si bien es cierto que la libertad personal es piedra angular del Estado contemporáneo, no es un derecho fundamental ilimitado y por ello debe estar sujeto a limitaciones previstas por ley, autorizadas por mandato judicial motivado y, excepcionalmente, llevadas a cabo por la policía, en caso de flagrancia delictiva; y que la detención preventiva debe ser la ultima ratio en la decisión del juzgador, pues se trata de una grave limitación de la libertad física, motivo por el cual se justifica que sea tomada en cuenta para el cómputo de la pena privativa de libertad.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal De igual modo, sostienen que en nuestro ordenamiento procesal penal, la denominada detención domiciliaria no es propiamente una detención, y sí más bien una medida de comparecencia, de modo que no sólo tiene carácter humanitario, sino que su dictado es una potestad discrecional del juzgador, cuando considere que no hay concurrencia de los requisitos para dictar un mandato de detención. En tal sentido, remitiéndose a jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aducen que los efectos personales que la detención domiciliaria genera sobre el ámbito de la libertad personal del individuo no son los mismos que aquellos que tienen lugar con la detención preventiva, por lo que homologar el tratamiento de la detención domiciliaria con la detención preventiva, tal como lo hace la ley cuestionada, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Asimismo, sostienen que la ley impugnada también vulnera el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución), pues dichos fines no pueden ser cumplidos en el domicilio. 2. Contestación de la demanda Con fecha 18 de julio de 2005, el apoderado del Congreso de República contesta la demanda refiriendo que la ley cuestionada ha sido derogada mediante la Ley N° 28577, publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de julio del presente año, motivo por el cual solicita que el Tribunal Constitucional declare que en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia. V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES El Tribunal Constitucional considera que, en la presente causa, deben abordarse los siguientes aspectos: • Con relación al objeto de pronunciamiento: a) Delimitar el objeto de control en la presente causa, para lo cual será pertinente precisar cuáles son los extremos normativos de la ley impugnada que los demandantes consideran inconstitucionales. b) Determinar si la derogación de la ley impugnada tiene como efecto la sustracción de la materia controvertida. • Con relación al fondo del asunto: c) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el tiempo de detención preventiva sea abonado al cómputo de la pena, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. d) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el tiempo de detención domiciliaria sea abonado al cómputo de la pena, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Para tales efectos, en el siguiente orden, corresponderá: d.1) Determinar la naturaleza jurídica de la detención domiciliaria, por un lado, así como sus diferencias sustanciales con la detención judicial preventiva y con la pena privativa de libertad, por otro. d.2) Analizar los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional con relación al arresto domiciliario. d.3) Evaluar el tratamiento que la ley impugnada dispensa al arresto domiciliario a la luz del principio de igualdad. d.4) Analizar las distintas teorías sobre la finalidad que cumple la pena privativa de libertad, desde la perspectiva del Derecho Penal. d.5) Analizar la relación entre el Derecho Penal y la Constitución.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez d.6) Analizar los fines de la pena desde una perspectiva constitucional. d.7) Determinar si la ley impugnada afecta de modo desproporcionado los fines de la pena en el Estado social y democrático de derecho, para lo cual será necesario acudir al test de proporcionalidad. • Con relación a los efectos de la sentencia: e) Determinar sus efectos en el tiempo. f ) Determinar sus alcances en lo que a los procesos en trámite se refiere. VI. FUNDAMENTOS 1. Los demandantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 28658, promulgada por el Presidente del Congreso el 3 de julio de 2005 y publicada en el diario oficial El Peruano al día siguiente, mediante la cual se modifica el artículo 47 del Código Penal. 2. Concretamente, la ley cuestionada dispone: “Artículo Único.- Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 47.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva o domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención.” §1. Delimitación del petitorio 3. Del tenor de la demanda se advierte que los recurrentes no han cuestionado la constitucionalidad in totodel aludido artículo, pues sólo consideran inconstitucional el primer párrafo del precepto en cuanto dispone que el tiempo de arresto domiciliario se abona al cómputo de la pena privativa de libertad, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto; mas no que, para esos mismos efectos, se tome en consideración el tiempo de detención preventiva sufrido. En consecuencia, desde el punto de vista de la disposición (texto lingüístico impugnado), debe concluirse que los recurrentes consideran inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del precepto impugnado. §2. Sobre la supuesta sustracción de la materia 4. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N° 28577, promulgada por el Presidente de la República el 8 de julio del presente año, y publicada en el diario oficial El Peruano al día siguiente, motivo por el cual, ante todo, es preciso determinar si, tal como sostiene el demandado, en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia. 5. Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el Caso ITF (STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que “(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria” (Fundamento 2). En tal sentido, la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83 del Código Procesal Constitucional). De ahí que el artículo 204 de la Constitución establezca: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma, se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, la norma queda sin efecto.” (subrayado agregado). 6. Así pues, como es de público conocimiento, mientras estuvo vigente la ley impugnada se presentaron diversas solicitudes de excarcelación, algunas de las cuales aún no han sido resueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnación, de modo que, a la fecha de expedición de la presente sentencia, los efectos de la disposición aún se vienen verificando, razón por la cual, a pesar de su derogación, en el presente caso no se ha producido la sustracción de materia. §3. El abono del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad 7. El Tribunal Constitucional considera que no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de prisión preventiva sea computado a razón de “día por día” con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza. Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artículo 2 de la Constitución) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139. La detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, válida en la medida de que se encuentre en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o presunción fundada y razonable de que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión en la aplicación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad. (Caso Siva Checa. STC 1091-2002-HC, Fundamento 5 y siguientes). 8. Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No sólo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión. Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán, “(...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su través se ha de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez de la condena cuando ésta ha tenido lugar (§51 StGE)”. (Constitución y Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32”. 9. De ahí que la antigua y constante previsión en nuestro ordenamiento legal referida a la aplicación del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad (artículo 31 del Código Penal de 1863, artículo 49 del Código Penal de 1924 y artículo 47 del Código vigente), no solo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y resocialización del régimen penitenciario (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución), sino que, strictu sensu, por exigencia de tales principios, es una obligación legislativa. Las materialmente idénticas incidencias sobre el derecho fundamental a la libertad personal, no pueden ser relativizadas en virtud de algún paradigma teórico (la distinta naturaleza jurídica entre una detención preventiva y una sanción punitiva), permitiendo que, en los hechos, una persona purgue prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisión del delito. Ello no sólo implicaría una desproporcionada afectación del derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneración del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artículo 2 de la Constitución). 10. En consecuencia, en los fundamentos siguientes el Tribunal Constitucional centrará su análisis en determinar si dicha constitucionalidad también se puede predicar respecto al arresto domiciliario, o si, acaso, en este extremo, la disposición cuestionada vulnera algún derecho, principio y/o valor constitucional. §4. El derecho fundamental a la libertad personal como derecho regulado en su ejercicio 11. El inciso 24 del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, pues no sólo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales. 12. Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad. 13. Porque el derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta válido que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares que bajo, criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre el, a afectos de garantizar el éxito del proceso penal. Las dos medidas más limitativas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal son la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario. Pero, ¿se trata de medidas, en esencia, análogas? Ya se ha hecho referencia a la similitud sustancial, a nivel fáctico, que existe entre las condiciones del cumplimiento de la detención preventiva y la pena privativa de libertad, lo que constitucionalmente justifica que el tiempo de detención preventiva se abone para el

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, ¿existe tal similitud sustancial? Esta interrogante exige que este Tribunal analice el tratamiento que el ordenamiento jurídico dispensa al arresto domiciliario, y las particulares características de dicha medida cautelar. §5. El arresto domiciliario 14. Existen dos grandes modelos de regulación de esta medida cautelar que han sido objeto de recepción en la legislación comparada. El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se caracteriza por las siguientes notas: a) la detención domiciliaria es considerada como una medida alternativa a la prisión provisional; b) tiene carácter facultativo para el Juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica. En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura “arresto domiciliario” antes que a la de “detención domiciliaria”, a efectos de evitar confusiones con la detención preventiva. El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son: a) la detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisión provisional; b) se impone de manera obligatoria en defecto de la aplicación de la prisión provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la prisión carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes, mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilización mediante permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Código Procesal Penal peruano de 2004, aún no vigente. 15. El régimen del Código Procesal Penal de 1991, específicamente en el inciso 1 de su artículo 143 (vigente a la fecha), define al arresto domiciliario no como un mandato de detención, sino como una medida de comparecencia. Es decir, antes que ser una detención en sentido técnico, es una alternativa frente a ésta, pues el precepto aludido es claro en señalar que: “Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención”. En otras palabras, corresponderá dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas en los distintos incisos del artículo 143 (entre las cuales se encuentra incluido el arresto en el domicilio), cuando no se cumplan copulativamente los requisitos previstos en el artículo 135 del mismo cuerpo de leyes, para dictar un mandato de detención. Dichos requisitos son: “1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. (...) 2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y, 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida”. 16. De acuerdo al artículo 143, el arresto domiciliario puede ser dictado en cualquier supuesto; lo cual quiere decir, prima facie, que no se concibe como un sustituto de la detención preventiva. De hecho, prácticamente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez medida ha comprendido casos de personas en perfecto estado de salud. No obstante, el referido artículo también permite que esta medida cautelar se imponga como un sustituto de la prisión preventiva para casos excepcionales, es decir, cuando se trate “(...) de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente”. Este tratamiento legal de la detención domiciliaria denota la existencia de una fórmula mixta respecto a los dos modelos reseñados en el Fundamento 14, supra. 17. En tal sentido, bien puede afirmarse que, a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva son instituciones procesal penales sustancialmente distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio. 18. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Constitución, no puede considerar al ordenamiento infraconstitucional, por si solo, como el factor determinante de sus interpretaciones. Motivo por el cual, es necesario revisar si, desde una perspectiva constitucional, puede equipararse el arresto domiciliario con la detención preventiva. Para tales efectos, debe recurrirse al uniforme criterio que este Tribunal ha expuesto sobre el particular y que, dentro de este contexto, constituye jurisprudencia vinculante para todos los poderes públicos. 19. Así, en el Caso Chumpitaz Gonzales (STC 1565-2002-HC), en el que se pretendió cuestionar la constitucionalidad del dictado de un arresto domiciliario, este Colegiado señaló: “[L]o primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en consideración los términos en que se ha formulado la pretensión, es que el análisis del presente caso no es sustancialmente igual a otros que, con anterioridad, se haya pronunciado (...). En efecto, en el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado contra el beneficiario el mandato de comparecencia con detención domiciliaria, mientras que en los casos a los que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detención judicial preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios, pues es indudable que la primera de las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, la detención judicial preventiva, que, como se ha expuesto en la sentencia recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en términos plenarios, de la libertad locomotoria del afectado con ella” (Fundamento 2). Este criterio ha sido invariablemente reiterado en diversas causas resueltas en esta sede (Caso Fernandini Maraví, STC 0209-2002-HC, Fundamento 2; Caso Bozzo Rotondo, STC 03762003-HC, Fundamento 2; entre otros). 20. Por su parte, en el Caso Villanueva Chirinos (STC 0731-2004-HC), estableció lo siguiente: “El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. No cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo permanecer

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante (...)”. (Fundamento 7). 21. Basándose en estos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional precisó en el Caso Arbulú Seminario (STC 1725-2002-HC) que no es posible acumular el plazo de la detención domiciliaria al plazo de la detención preventiva para efectos de establecer si ha vencido, o no, el plazo máximo de detención del artículo 137 del Código Procesal Penal. Primero, porque dicho plazo sólo es aplicable a la detención preventiva; y, segundo, porque, tal como ha establecido este Tribunal en el Caso Berrocal Prudencio (STC 2915-2002-HC, Fundamentos 18 a 31) en relación con la detención judicial preventiva, en criterio que, mutatis mutandis, es aplicable a la detención domiciliaria, para determinar si existe, o no, afectación del derecho a que la libertad personal no sea restringida más allá de un plazo razonable, no es un elemento determinante la fijación de un plazo legal, sino el análisis de ciertos criterios a la luz de cada caso concreto. Estos criterios son: a) la diligencia del juez en la merituación de la causa; b) la complejidad del asunto; y c) la conducta obstruccionista del imputado. 22. Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento el arresto domiciliario tiene elementos jurídico-justificatorios menos estrictos que la detención preventiva, en su aplicación concreta se han advertido distintas permisiones de imposible verificación en un modelo restringido. Es el caso de concesiones tales como que la elección del lugar en el que se aplique la medida corra a cargo del imputado, y no del juez, o de permitirse que la persona acuda a su centro de labores durante plazos fijos. Asimismo, han existido casos en los que el inculpado sometido a arresto domiciliario, “(...) con autorización judicial, puede egresar de su domicilio a fin de realizar gestiones ante el colegio profesional del que es agremiado (fue el caso del ex vocal Daniel Lorenzzi Goicochea, quien acudió al Colegio de Abogados de Lima a fin de hacer frente a un proceso administrativo); puede votar en las elecciones gremiales; emitir voto en las elecciones generales; asistir a hospitales y clínicas cuando su salud lo requiera (fue el caso de Alex Wolfenson Woloch, quien en pleno juicio oral, visitó frecuentemente a su dentista)”. (Informe: Comentarios a la Ley N° 28568 que modificó el artículo 47 del Código Penal sobre arresto domiciliario. Justicia Viva. Lima, julio, 2005). 23. Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el iusambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel. §6. Obligación del legislador de respetar el principio de igualdad en el tratamiento de las instituciones 24. En consecuencia, si bien cabe alegar una sustancial identidad entre los efectos personales de la prisión preventiva y los que genera la pena privativa de libertad, lo cual justifica que el tiempo de aquella se abone para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención, en modo alguno puede sostenerse lo mismo en lo que a la detención domiciliaria respecta. Sin embargo, el legislador, a través de la ley impugnada, dispensó igual trato a ambos supuestos (el arresto domiciliario y la detención preventiva), con lo cual implícitamente está afirmando que la detención domiciliaria genera la misma incidencia sobre la libertad personal que la producida mientras se cumple pena privativa de libertad en un centro penitenciario.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez En otras palabras, el Congreso de la República ha optado por generar una “identidad matemática” entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, permitiendo que aquel y ésta sean equiparados, de manera tal que cada día de permanencia de la persona en su hogar o en el domicilio por ella escogido, sea homologado como un día purgado de la pena privativa de libertad, en el caso que sea dictada una sentencia condenatoria. Tal hecho, de conformidad con lo expuesto, resulta manifiestamente irrazonable y contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reseñada. Dicho criterio, además, como correctamente se advirtió en la audiencia pública de esta causa, el día de hoy, daría lugar a que más tarde pueda pretenderse el cumplimiento de penas privativas de libertad no en un centro de reclusión, sino en el domicilio del sentenciado, lo que evidentemente sería un despropósito, si se tiene en cuenta que el inciso 21 del artículo 139 de la Constitución, exige el cumplimiento de las penas privativas de la libertad en un establecimiento penal, a efectos de que se logren los fines del régimen penitenciario, esto es, la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución). 25. Este Colegiado considera también que ello afectaría el principio de igualdad. En efecto, tal como ha sostenido, “(...) la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos.” (Caso Regalías Mineras, STC 0048-2004-AI, Fundamento 61). El principio de igualdad proscribe la posibilidad de que el legislador otorgue idéntico tratamiento a dos instituciones sustancialmente distintas, sin base objetiva y razonable que justifique su decisión. 26. No obstante, podría pretenderse alegar la razonabilidad de la disposición impugnada desde la perspectiva del derecho a la libertad personal de los penados. En efecto, desde este enfoque, más allá de la ausencia de identidad entre los efectos personales que genera el arresto domiciliario, por un lado, y la detención preventiva y la pena privativa de libertad, por otro, es factible argumentar que, con tal medida, el derecho a la libertad personal de los penados se optimiza, pues el tiempo de cumplimiento de la pena en un centro penitenciario se reduciría considerablemente o, incluso, en determinados supuestos, sencillamente no tendría lugar. Se trataría de un supuesto en el que, si bien se dota al derecho fundamental a la libertad personal de un “contenido adicional” ajeno a su contenido constitucionalmente protegido, en última instancia resulta “favorecida” la libertad en su nivel subjetivo. 27. Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional, por obligación, no agota su función de supremo intérprete de la Constitución en una mera valoración de los derechos fundamentales en su vertiente subjetiva. Tal perspectiva, por parcial e insuficiente, desemboca inexorablemente en un grave error que generaría prelaciones absolutas entre los propios derechos fundamentales, o entre estos y los otros bienes esenciales para la convivencia democrática en un Estado social y democrático de derecho. De ahí que toda previsión que favorezca al derecho subjetivo a la libertad personal más allá de su contenido constitucionalmente protegido, sólo resultará válida si no afecta de modo desproporcionado el cuadro material de valores reconocido en la Carta Fundamental; es decir, en la medida en que no vacíe los contenidos o desvirtúe las finalidades que los otros derechos fundamentales (en sus dimensiones subjetiva y objetiva) cumplen en el ordenamiento jurídico o, en general, aquella que cumplen los bienes esenciales a los que la Constitución explícita o implícitamente concede protección, por resultar imprescindibles para la consolidación de todo Estado social y democrático de derecho, y para que éste pueda hacer frente a toda amenaza contra los principios constitucionales en que se sustenta.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 28.Así las cosas, si bien la pretendida identidad entre un arresto domiciliario y la pena privativa de libertad permite que el penado se encuentre menos tiempo confinado en un centro de reclusión, o incluso, que no ingrese nunca a éste a pesar de haber incurrido en un delito, es preciso preguntarse si acaso ello no desvirtúa los fines que el poder punitivo del Estado cumple en una sociedad democrática. 29. Para arribar a una respuesta satisfactoria ante tal interrogante, es preciso, primero, determinar cuáles son los fines que la pena cumple en un Estado social y democrático de derecho. En segundo término, establecer si dichos fines deben ser considerados como bienes constitucionalmente protegidos. Y, finalmente, determinar si el precepto impugnado los ha afectado de modo desproporcionado, para lo cual será preciso acudir al test de proporcionalidad. §7. Teorías acerca de la finalidad de la pena privativa de libertad A) Teoría de la retribución absoluta 30. Son distintas las teorías de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina. Una es la teoría de la retribución absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Según ella, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: “ojo por ojo, diente por diente”. Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1 de nuestra Constitución Política, conforme al cual “La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.” B) Teoría de la prevención especial 31. Por otra parte, la teoría de la prevención especial o también denominada teoría de la retribución relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.” C) Teoría de la prevención general 32. La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el Derecho Penal.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión del delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo: “(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el èjercicio de la confianza en el derecho´ que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado.” (Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad. En: Determinación judicial de la pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28). D) Teorías de la unión 33. Finalmente, las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio. §8. Derecho Penal y Constitución 34. Expuestas las distintas teorías en torno a la finalidad que cumple la pena privativa de libertad, corresponde evaluar la temática desde una perspectiva constitucional, para lo cual conviene, ante todo, analizar la relación entre el Derecho Penal y el sistema material de valores reconocido en la Constitución. 35. El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula el iuspuniendi, monopolio del Estado, y que, por tal razón, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ahí que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental. Como correctamente apunta Carbonell Mateu, “Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la norma fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional.” (Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37).

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 36. En ese sentido, dentro de los límites que la Constitución impone, el legislador goza de un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena. §9. Los fines de la pena desde una perspectiva constitucional 37. Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que ésta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente. 38. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática. Existen, distribuidas, una serie de competencias entre distintos órganos constitucionales expresamente dirigidas a combatir el delito. Así, el artículo 166 de la Constitución, prevé que la Policía Nacional, “(...) tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público o privado. Previene investiga y combate la delincuencia (...).” Es de destacarse, asimismo, la función primordial que el artículo 59 de la Constitución confiere al Ministerio Público en la salvaguardia de los intereses públicos que se puedan ver amenazados o afectados por el delito: “Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir, desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a pedido de parte. 6. (...).” Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal “(...) la función punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial.” (Caso Antejuicio Político. STC 0006-2003-AI, Fundamento 18). En efecto, es al Poder Judicial -encargado de ejercer la administración de justicia que emana del pueblo (artículo 138 de la Constitución)- a quien corresponde establecer las responsabilidades penales. Ello quiere decir que el Poder Judicial es el órgano que, en estricto respeto

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez del principio de legalidad penal, y con la independencia que la Constitución le concede y exige (inciso 2 del artículo 139 e inciso 1 del artículo 146 de la Constitución), debe finalmente reprimir las conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con la pena que resulte correspondiente. 39. Por otra parte, el particular daño que el delito genera en el Estado social y democrático de derecho motiva que su flagrancia o el peligro de su inminente realización, sea causa expresamente aceptada por la Constitución para la limitación de diversos derechos fundamentales. Así, por ejemplo, el inciso 9 del artículo 2 de la Constitución establece que: “Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en él, ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (...)”. Mientras que el literal f, inciso 24 del artículo 2, señala: “Nadie puede ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (...)”. Asimismo, el literal g, inciso 24 del mismo artículo estipula: “Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos en la ley (...)”. Incluso, el delito flagrante se constituye en un límite a la inmunidad parlamentaria de los congresistas (artículo 93 de la Constitución). 40. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en “(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)” (artículo 44 de la Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2 de la Constitución). Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución). 41. Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 42. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material. Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del imputado (prevención especial), podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva, pues, como ha establecido la Corte Constitucional italiana: “(...) al lado de la reeducación del condenado, la pena persigue otros fines esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurídico contra la delincuencia” (Sentencia N° 107/1980, Fundamento 3). Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte, rechaza “que la función y el fin de la pena misma se agoten en la ‘esperada enmienda’ del reo, pues tiene como objeto exigencias irrenunciables de ‘disuación, prevención y defensa social’” (Ídem). Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que “Por vía de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de resocialización creados por el legislador en favor del imputado, no puede (...) contrariarse el sentido de la pena que comporta la respuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la justicia en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad proporcional y según sus propias ejecutorias” (Sentencia C-762/02, Fundamento 6.4.5). En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho. §10. Aplicación del test de proporcionalidad a la ley impugnada 43. Destacados los fines de la pena como bienes constitucionalmente protegidos, corresponde evaluar la disposición cuestionada a la luz del test de proporcionalidad. En otras palabras, corresponde evaluar si la norma cuestionada ha desvirtuado la finalidad que cumple la pena privativa de libertad en el orden constitucional. 44. Tal como quedó dicho, el fin que persigue la ley en cuestión, prima facie, no puede ser considerado como constitucionalmente inválido, toda vez que optimiza la libertad personal del penado al reducir el tiempo de purgación de pena en un establecimiento penitenciario. Y, desde luego, la medida adoptada, esto es, permitir que para tales efectos se abone el tiempo de arresto domiciliario al cómputo de la pena impuesta, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto, resulta idóneo para alcanzar dicho objetivo. 45. Sin embargo, ¿resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las características que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal vigente) sea computado “día por día” con la pena privativa de libertad? 46. Para este Tribunal Constitucional, una medida como la descrita vacía de contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Además, y lo que es más grave, desvirtúa la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observará con impotencia cómo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relación al daño social causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de por sí, la credibilidad de la ciudadanía en los poderes públicos se encuentra significativamente mellada.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 47. Las funciones de valoración, pacificación y ordenación de este Tribunal lo obligan, en la resolución de cada causa, y más aún si se trata de un proceso de inconstitucionalidad, a no prescindir de los signos que revela la realidad concreta relacionada con la materia de la que se ocupa la ley que es objeto de control. En atención a ello, es preciso destacar que al 10 de junio del presente año, de las 75 personas a las que se había impuesto la medida de arresto domiciliario, 50, es decir, más del 66%, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas con actos de corrupción tanto de la década pasada como recientes (Diario La República del 10 de junio de 2005, p. 6). Es decir, se trata de conductas que no sólo resultan contrarias al orden jurídico penal, sino que se riñen con los más elementales designios de la ética y la moral, y consiguientemente, con los valores hegemónicos de la axiología constitucional. Tal como afirma el Preámbulo de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, ratificada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997, “[L]a corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos; (...) la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio; (...)”. Estos factores despejan toda duda respecto a la inconstitucionalidad del precepto impugnado, ya que anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equipararla al arresto domiciliario. Es evidente que la punición benevolente de hechos que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diversos bienes jurídicos de particular relevancia constitucional, mina la confianza de la población en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidación del cuadro material de valores recogido en la Carta Fundamental. 48. Por otra parte, la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitación de la libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultará particularmente evidente en el caso de delitos de corrupción, en los que los beneficios generados por la comisión del delito aparecerán como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad. 49. Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad. 50. Por las razones expuestas, este Tribunal considera inconstitucional la disposición impugnada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario. Ello significa que es inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47 del Código Penal, modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28568. §11. Efectos en el tiempo de la presente sentencia 51. En mérito a la “fuerza de ley” atribuida a las sentencias del Tribunal Constitucional, y a la luz de una interpretación que concuerda el artículo 204 de la Constitución, que establece la función de este Tribunal de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con la Norma Fundamental, con el artículo 103 de la Constitución, que establece que ninguna ley tiene

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del Código Procesal Constitucional ha establecido en su artículo 83, que: “Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 (...) de la Constitución.(...)”. Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia de este Colegiado expedida en los procesos de inconstitucionalidad, se declare la nulidad de resoluciones judiciales amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha retroactividad se desprenda algún beneficio para el reo. 52. No obstante, el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente. La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación. De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algún beneficio para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138 de la Constitución), el juez a quien se solicite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompatible con la Constitución. La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurídicos. 53. Asimismo, la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable debe ser ponderada a partir de una equilibrada valoración comparativa con la finalidad que cumplen las penas en contextos de especial convulsión social. Así, por ejemplo, si en dicho escenario “(...) se agravan las penas de los delitos de hurto y de robo con fuerza en las cosas para evitar el pillaje y los saqueos que propicia tal situación excepcional, no resultará desproporcionada la imposición de tales penas cuando en un momento posterior a la vigencia temporal de dicha ley penal se juzguen los hechos acaecidos durante la misma y se aplique, no la nueva ley más favorable, sino la anterior más dura. La nueva ley se debe a que ha cambiado el contexto fáctico relevante para la valoración penal concreta de la conducta, pero no la valoración penal que merecen los comportamientos realizados en tales circunstancias. Es más: el legislador seguirá considerando que la pena anterior era la más adecuada a la solución del conflicto suscitado -era la mínima necesaria y proporcionada para proteger ciertos bienes en ciertas circunstancias-, por lo que lo que produciría la aplicación de las nuevas penas, las más leves, es la parcial desprotección de ciertos bienes sociales esenciales”. (Lascuraín Sánchez, Juan Antonio. Sobre la retroactividad penal favorable. Madrid: Cuadernos Civitas, 2000, p. 38). 54. Es indudable que el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable se encuentra en directa relación con el derecho fundamental a la libertad personal del condenado. En consecuencia, el primer límite a la aplicación retroactiva de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad se encuentra en los supuestos en los que dicha retroactividad genere una afectación del derecho fundamental a la libertad personal. Sucede, sin embargo –y tal como se ha expresado en la presente sentencia–, que no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal el hecho de que se permita que el tiempo de arresto domiciliario impuesto a cualquier persona (con excepción de las valetudinarias), sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto. Por el contrario, dicha

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez previsión resulta manifiestamente inconstitucional, por desvirtuar la finalidad de las penas en el Estado social y democrático de derecho. 55. La función integradora del Tribunal Constitucional ha comportado que en reiteradas ocasiones tenga que supeditar la determinación de los efectos de sus sentencias a la optimización de la fuerza normativo-axiológica de la Constitución, evitando de esa manera que, en virtud de un análisis literal y asistemático de las normas que regulan la materia, se contravengan las principales funciones de los procesos constitucionales, cuales son: “(...) garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. (Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). 56. Así, por ejemplo, en el Caso Legislación Antiterrorista (STC 0010-2002-AI), en relación con el artículo 103 de la Constitución, este Colegiado ha sostenido que: “(...) tal regla, al autorizar la eventual realización de un nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisión. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condición de intérprete supremo de la Constitución, pueda disponer una vacatiosetentiae, y de esa manera permitir que el legislador democrático regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia no anula automáticamente los procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traición a la patria al amparo de los dispositivos del Decreto Ley N°. 25659 declarados inconstitucionales. Tampoco se deriva de tal declaración de inconstitucionalidad que dichos sentenciados no puedan nuevamente ser juzgados por el delito de terrorismo (...)”. 57. De esta manera, reafirmando sus funciones de valoración, ordenación y pacificación, este Colegiado llevó a cabo un justo balancing entre los derechos subjetivos de las personas acusadas de la comisión del delito de terrorismo y el interés de la sociedad de reprimir un delito de inestimable gravedad para la estabilidad del orden democrático, y frente al que el Constituyente había mostrado su especial repudio (literal f, inciso 24 del artículo 2, y artículos 37 y 173 de la Constitución). 58. Esta exigencia del Estado Constitucional no es menos intensa en el ámbito internacional de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha efectuado similar ponderación al dejar en manos de los diferentes Estados la decisión sobre la libertad personal de las personas involucradas en actos terroristas, a pesar de haberse acreditado la afectación de su derecho al debido proceso: “Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo –en un plazo razonable– un nuevo proceso que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal, realizando ante el juez natural (jurisdicción ordinaria) y con plenas garantías de audiencia y defensa para los inculpados. La Corte no se pronuncia sobre la libertad provisional de estos, porque entiende que la adopción de dicha medida precautoria corresponde al tribunal nacional competente” (Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del 4 de septiembre de 1998. Serie C, núm. 41). 59. Una ponderación no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que, como en el presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de la lucha anticorrupción prevista por el Estado peruano como su principal objetivo en el diseño de la política criminal de los últimos 5 años. No sólo por una cuestión de connotación sociológica, sino porque, en el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, el espionaje, la traición a la patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la dimensión particularmente disvaliosa de los actos de corrupción, por la magnitud de daño que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitución.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Es así que, como una medida preventiva, ha considerado en el artículo 41 de la Constitución que “Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer una declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley”. E incluso hace alusión a una de las concretas manifestaciones de los delitos de corrupción y a reglas específicas a aplicarse en el procesamiento de delitos de dicha índole: “Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo para su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”. 60. El cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la consecución de la plena eficacia de los fines de la pena privativa de libertad en un Estado social y democrático de derecho, en especial en aquellos supuestos en los que es impuesta a los individuos que han incurrido en actos de corrupción, es un valor de especial relevancia en el ordenamiento constitucional. 61. Así las cosas, si bien no es posible que por medio de esta sentencia se puedan anular los efectos beneficiosos para el reo que el extremo viciado de inconstitucionalidad de la ley impugnada cumplió en el pasado, ello no obsta para que, a partir del día siguiente de publicación de esta sentencia, dicho extremo quede sin efecto incluso en los procesos que se hayan iniciado mientras estuvo vigente, esto es, en aquellos procesos en los que los efectos inconstitucionales de la ley aún se vienen verificando. Y es que, tal como quedo dicho en el Fundamento 5, supra, la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogación, anula los efectos de la norma, o lo que es lo mismo, su capacidad reguladora, por lo que, una vez declarada su inconstitucionalidad, será imposible aplicarla. 62. En consecuencia, por virtud del efecto vinculante de una sentencia del Tribunal Constitucional para todos los poderes públicos (artículo 82 del Código Procesal Constitucional), las solicitudes de aplicación de la ley impugnada (en lo que a la detención domiciliaria se refiere) que no hayan sido resueltas, deberán ser desestimadas, por haber cesado sus efectos inconstitucionales. 63. Del mismo modo, los jueces o tribunales que tengan en trámite medios impugnatorios o de nulidad en los que se solicite la revisión de resoluciones judiciales en las que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detención domiciliaria se refiere), deberán estimar los medios impuganatorios y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por no poder conceder efecto alguno a una disposición declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. 64. Precísese que la obligación de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo reseñado en los dos fundamentos precedentes, es exigible incluso antes de la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en relación con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva, imponen la aplicación del control difuso contra la ley impugnada. Una interpretación distinta supondría reconocer que el Estado social y democrático de derecho carece de los instrumentos que permiten garantizar la plena vigencia de los principios

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez en los que se sustenta, así como de los derechos y libertades que está llamado a defender; lo que para este supremo intérprete de la Constitución resulta, a todas luces, inaceptable. 65. El Tribunal Constitucional lamenta que el Congreso de la República, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial no hayan advertido el serio daño a la lucha contra la corrupción que la ley impugnada cometía, así como la manifiesta inconstitucionalidad en que incurría. Es por ello que exhorta a los poderes públicos a guardar in suo ordine una especial diligencia en el combate contra este flagelo social, que debe ser extirpado no sólo mediante medidas sancionatorias, sino también a través de una intensa política educativa que incida en los valores éticos que deben prevalecer en todo Estado social y democrático de derecho. §12. Relaciones entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el control difuso 66. La jurisprudencia de este Colegiado es meridianamente clara al negar algún tipo de identidad sustancial entre los elementos justificatorios y los efectos personales del arresto domiciliario con la detención judicial preventiva (Cfr. Fundamentos 19 a 21 supra). En consecuencia, estima conveniente recordar al Poder Judicial que, de conformidad con el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, “Los Jueces interpretan y aplican la leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. En tal sentido, al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligación de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional que tengan conexión manifiesta con el asunto, lo que, conviene enfatizar, no ha sido efectuado por la judicatura al momento de conocer algunas causas en las que se solicitó la aplicación de la norma impugnada. 67. Finalmente, aun cuando en nuestro ordenamiento no se encuentra previsto un control jurisdiccional-preventivo de constitucionalidad de la leyes, existe, sin embargo, de conformidad con el artículo 108 de la Constitución, la obligación del Congreso de la República y del Poder Ejecutivo de ejercer ese control en un nivel político-preventivo, para cuyos efectos tienen la obligación de observar los criterios vinculantes sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; máxime en aquellos asuntos relacionados con el diseño de la política criminal y legislativa del Estado orientada a enfrentar aquellos hechos delictivos que, como los actos de corrupción, afectan la estabilidad, la seguridad, la justicia y la paz ciudadanas en las que se sustenta todo Estado social y democrático de derecho. VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos. 2. Declarar la inconstitucionalidad de la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47 del Código Penal, modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28658. En consecuencia, A) Con relación al efecto normativo de esta sentencia: Inconstitucional el extremo de la disposición que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto. B) Con relación al efecto en el tiempo de esta sentencia y a su aplicación a procesos en trámite: Ningún juez o magistrado de la República puede aplicar el precepto impugnado, por haber cesado en sus efectos.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal En tal sentido, de conformidad con los Fundamento 62 y 63, supra, las solicitudes de aplicación de la ley impugnada (en lo que a la detención domiciliaria se refiere) que todavía no hayan sido resueltas, deberán ser desestimadas, por haber cesado los efectos inconstitucionales de la ley impugnada. Del mismo modo, los jueces o magistrados que tengan en trámite medios impugnatorios o de nulidad en los que se solicite la revisión de resoluciones judiciales en las que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detención domiciliaria se refiere), deberán estimar los recursos y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por no poder conceder efecto alguno a una disposición declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Precísese que la obligación de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo reseñado en los fundamentos 62 y 63 supra, es exigible incluso antes de la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en relación con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva, imponen la aplicación del control difuso contra la ley impugnada. 3. Exhorta al Poder Judicial a resolver los procesos penales, en los que existan personas privadas de su libertad, dentro de un plazo máximo de 36 meses, de conformidad con el artículo 137 del Código Procesal Penal. 4. Exhorta al Congreso de la República para que, en el Presupuesto 2006, considere plazas suficientes que permitan a los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público resolver la totalidad de los procesos penales seguidos por delitos de corrupción. 5. Exhorta al Ministerio Público a velar por el cabal cumplimiento del principio de legalidad en los procesos judiciales y al cumplimiento de los criterios jurisprudenciales vinculantes del Tribunal Constitucional. 6. Exhorta al Consejo Nacional de la Magistratura para que exija los informes trimestrales respecto de los procesos penales en los que no se hayan realizado diligencias durante un plazo razonable, que facilitarían el vencimiento del plazo máximo de detención judicial preventiva. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N° 1803-2004-AA/TC-JUNÍN GRIMANESA ESPINOZA SORIA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Huancayo, a los 25 días del mes de agosto de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Grimanesa Espinoza Soria contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de La Merced-Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 153, su fecha 7 de abril de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez ANTECEDENTES Con fecha 1 de diciembre de 2003, la recurrente interpone acción de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) Intendencia Regional JunínTarma, solicitando que se disponga la suspensión del procedimiento coactivo iniciado en su contra, alegando que están siendo violados sus derechos constitucionales a la propiedad, a la libertad de trabajo, de empresa y no de confiscatoriedad de la propiedad. Manifiesta que fue notificada con la Resolución de Multa No. 134-02-0006188, expedida por la demandada por un supuesto incumplimiento de la obligación de entregar comprobantes de pago, contra la cual, posteriormente, interpuso recurso de reclamación, que fue resuelto por la Resolución de Intendencia N° 136-4-01814/SUNAT, la cual lo declaró improcedente y, además, elevó en 300% el monto de la multa; agrega que luego interpuso recuso de apelación, el cual confirmó la resolución apelada. Alega que estos actos administrativos, además de adolecer de vicios de forma y fondo, son arbitrarios, pues, en primer lugar, la administración no ha tomado en consideración el criterio de gradualidad dispuesto en los artículos 3 y 6 de la Resolución de Superintendencia No. 112-2001/SUNAT, que aprueba el Reglamento del Régimen de Gradualidad para las infracciones consistentes en no otorgar comprobantes de pago u otorgar documentos sin los requisitos y características para ser considerados comprobantes de pago: Indica que en el caso concreto, no cabe la aplicación de una multa sin antes haber sido notificada con una advertencia de sanción futura, y que la elevación exagerada del monto de la multa y su cobranza coactiva conllevan la confiscatoriedad de su propiedad; añadiendo que con ello se atenta contra sus derechos fundamentales, ya que luego de agotar la vía administrativa, SUNAT derivó la cobranza de multa a la vía coactiva, elevándose el monto en 500%. La emplazada deduce la excepción de caducidad, alegando que el plazo para interponer la acción de amparo empezó a correr desde que fue notificada la Resolución del Tribunal Fiscal No. 0279-4-2003, que puso fin a la vía administrativa, habiéndose el demandante excedido en el plazo establecido por ley; y, contradiciendo todos los puntos de la demanda, solicita que se la declare infundada. El Juzgado Especializado Civil de La Merced-Chanchamayo, con fecha 12 de enero de 2004, declara fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, considerando que la afectación que alega la demandante se produjo al expedirse la resolución del Tribunal Fiscal, en enero de 2003, y que la demanda se interpuso en diciembre de 2003. La recurrida confirma la apelada con los mismos argumentos. FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el procedimiento de cobranza coactiva iniciado en contra de la demandante mediante Resolución Coactiva N° 13307017872, la misma que tiene su origen en la Resolución de Multa N° 134-02-0006188, de fecha 13 de mayo de 2002, la que fuera impugnada en todas las instancias de la Administración Tributaria sin resultado favorable para la actora, pues la multa se ha visto incrementada hasta en un 500%. Sostiene la demandante que dicho acto es violatorio de sus derechos constitucionales de propiedad, al trabajo, la libertad de trabajo y de la garantía de no confiscatoriedad de los tributos. §1. Caducidad del plazo en la acción de amparo 2. Las dos instancias judiciales declaran fundada la excepción de caducidad que deduce la demandada, considerando que, conforme al artículo 37 de la Ley N° 23506, la acción de amparo caduca a los 60 días hábiles de producida la afectación, entendiendo que, para estos efectos, dicho plazo empezó a correr a partir del día en que se notificó la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00279-4-2003, esto es, el 5 de marzo de 2003, conforme consta a fojas 84 del expediente.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 3. Conforme lo ha establecido este Tribunal, y también así lo precisa el artículo 26 de la Ley N° 25398, el plazo de caducidad a que se refiere el artículo 37 de la Ley N° 23506 deberá computarse “desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad”. 4. En el presente caso, en efecto, y tal como lo advierte la demandante, la amenaza real de sus derechos aparece inminente el día en que el Ejecutor Coactivo de la SUNAT, “(...) se presenta al local donde ejerzo el giro de mi negocio con la evidente y pública intención de embargar mis bienes, acompañado de efectivos policiales, en un camión cisterna con el logotipo de la SUNAT y cargadores. Actitud amedrentadora que motivó mi reacción y mi búsqueda de amparo ante el órgano jurisdiccional”. Esto sucedió el día 12 de noviembre de 2003, habiéndose presentado la demanda ante el Poder Judicial el 1 de diciembre de 2003. Por otro lado, estos hechos no han sido siquiera discutidos por la demandada y tampoco han merecido atención por parte del órgano jurisdiccional, el que no ha determinado si se han vulnerado los derechos invocados. 5. Este Tribunal considera que las dudas que surjan al interpretarse las reglas procesales establecidas para la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en ningún caso deben privar a estos de que un órgano independiente e imparcial pueda pronunciarse sobre el fondo de su pretensión. En cualquier caso, este Tribunal ha dicho, frente a casos como el presente, “[...] se tendría que utilizar la interpretación que mejor favoreciera a la protección de los derechos constitucionales. Esta opción responde al principio pro homine, según el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano “del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección” (Exp. N° 10492003-AA/TC F.J. 4). Esa es precisamente la consideración pertinente en este caso, por lo que las alegaciones de caducidad de la acción o, más propiamente de prescripción, como lo ha precisado también este Tribunal, no pueden impedir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión y, en consecuencia, tales alegaciones no pueden ser atendidas por este Tribunal. 6. A mayor abundamiento, este es también el criterio que con claridad recoge el Código Procesal Constitucional en el inciso 4) del artículo 44, donde se ha establecido que “la amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo”. Si bien esta disposición aún no está vigente, tras su promulgación y publicación en el diario oficial “El Peruano”, bien puede ser considerado fuente doctrinal y ser recogido por este Tribunal a efectos de tutelar los derechos fundamentales, como en el presente caso. §2. Delimitación del petitorio 7. La recurrente solicita que este Tribunal se pronuncie sobre lo siguiente: a) La nulidad del acta probatoria que sirvió de base para la imposición de la multa, la misma que ha sido recurrida en todas las instancias administrativas. b) La inaplicación a su caso de la pérdida del criterio de gradualidad, que ha traído como consecuencia que la multa impuesta inicialmente se vea “elevada en un quinientos por ciento (500%)”, la cual, sostiene la demandante, “resulta notoriamente injusto”. 8. Respecto del primer punto, este Tribunal estima que el amparo no es la vía adecuada para establecer la veracidad, o no, de las alegaciones de la recurrente respecto del acta que ha servido de base para la imposición de la multa impugnada, debiendo desestimarse la demanda en este extremo. Sin embargo, ello no es óbice para analizar el segundo punto de la demanda, que sí es relevante desde una perspectiva constitucional. §3. Principio de razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos 9. Independientemente de determinar si la multa, en el presente caso, se ha interpuesto en uso de las facultades de la SUNAT y que la infracción haya sido, o no, determinada conforme

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez a derecho, en la demanda de amparo la recurrente ha mencionado un hecho que no puede pasar inadvertido por este Tribunal; esto es, la forma en que una deuda inicial de S/ 930.00 se incrementó S/ 3,351.00, conforme a la Resolución de Intendencia N° 136-4-01814/SUNAT, la misma que al momento de ejecutarse aparece consignada como S/. 4,685.00, en la Resolución de Cobranza Coactiva N° 13307017872, como monto de afectación para efectos de embargo en forma de retención solicitado por el Ejecutor Coactivo. 10. Al contestar la demanda, la emplazada no ha negado estos hechos y, al contrario, ha aducido que ellos responden a la estricta aplicación de normas tributarias, entre ellas, la Resolución N° 112-2001/SUNAT, que en su anexo “A” establece la tabla de gradualidad para el caso de la infracción a que se refiere el inciso 1 del artículo 174 del Código Tributario (no otorgar comprobantes de pago), donde se ha dispuesto una sanción ascendente al 30% de la UIT vigente cuando la falta es cometida por primera vez. Asimismo, el artículo 4 de la misma resolución de SUNAT establece que se “perderán los beneficios de la gradualidad (…) 4.2. Si habiendo impugnado la resolución que establece la sanción, el órgano resolutor la mantiene en su totalidad y esta queda firme o consentida en la vía administrativa”. 11. En la medida en que estas disposiciones son la base de las decisiones de la Administración que han sido impugnadas por la demandante, este Tribunal considera que, siguiendo una línea jurisprudencial ya consolidada sobre el control de constitucionalidad de normas en vía de amparo, resulta pertinente analizar estas disposiciones a la luz del principio de razonabilidad, a efectos de determinar si, dentro de las potestades discrecionales de la Administración Tributaria, los criterios de gradualidad establecidos en la Resolución N° 112-2001-SUNAT, anexo “A”, que han servido de base legal en el presente caso, son razonables y, en consecuencia, compatibles con la Constitución o, por el contrario, si su nivel de irrazonabilidad convierte en inconstitucional la actuación de la Administración. 12. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor Justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”(Exp. 0006-2003-AI/TC. F.J. 9). 13. Cuando la Administración ejerce un poder discrecional, como en este caso, para que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de razonabilidad y justificar en cada supuesto su actuación. En esta dirección, “El único poder que la Constitución acepta como legítimo, en su correcto ejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad racional, es decir, de una voluntad racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de ser entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar y reforzar el consenso sobre el que descansa la convivencia pacífica del conjunto social” (Tomás-Ramón Fernández, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica a la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1998, pp. 95-96). 14. De este modo, aunque no explícitamente, al reconocer la Constitución en su artículo 3, así como en el artículo 43, el Estado democrático y social de derecho, ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma abitraria e injusta y así ha puesto un límite infranqueable para todo poder público. §3. Tabla de sanciones. Criterios de gradualidad y razonabilidad 15. En el presente caso, la aplicación de las sanciones que impone la Administración Tributaria debe someterse a controles objetivos respecto del monto, a efectos de que estos no sean utilizados como amenazas frente a su eventual incumplimiento o incluso, respecto de su impugnación, como ocurre en el presente caso. Así, el artículo 166 del Código Tributario

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal establece que “(…) a efectos de graduar las sanciones, la Administración Tributaria se encuentra facultada para fijar (…) los criterios objetivos que correspondan (…)”. En consecuencia, si la infracción amerita una sanción equis, la gradualidad establecida no puede reducir este monto al 30% de equis, como ocurre con el anexo “A” de la Resolución N° 112-2001-SUNAT, para el caso de la infracción a que se refiere el presente caso, puesto que, si ello es material y objetivamente posible sin afectar a los fines de la Administración, entonces resulta obvio que la multa en sí, establecida en la tabla de sanciones de la SUNAT, es desproporcionada y, por tanto, injusta e irrazonable respecto de la falta cometida. La diferencia entre el monto de la multa y la ventaja de gradualidad que la norma autoriza a la Administración, es en este caso, la evidencia de la irrazonabilidad. 16. Este Colegiado considera que al resultar desproporcionada –sin una base objetiva que la sustente– la relación entre el monto de la multa y la medida de gradualidad establecida en la Resolución N° 112-2001/SUNAT, Anexo “A”, para el caso de autos, el dispositivo en mención resulta violatorio del principio de razonabilidad con que debe actuar la Administración en uso de sus facultades discrecionales. En consecuencia, las decisiones que en este marco viene dando la Administración Tributaria resultan arbitrarias y contrarias al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público, y causan, en el presente caso, la violación de otro derecho constitucionalmente reconocido, como lo es el de propiedad, reconocido en el artículo 2, inciso 16, de la Constitución. §3. Prohibición de la reforma peyorativa y el derecho de defensa en sede administrativa. La inconstitucionalidad de la pérdida del beneficio de gradualidad 17. El inciso 2 del artículo 4 de la Resolución N° 112-2001/SUNAT, que ha servido de base legal para la determinación de la multa en la segunda instancia administrativa, aumentando el monto de la misma de S/. 930.00 a S/. 3,551.00, establece que se “perderán los beneficios de la gradualidad (…) 4.2. Si habiendo impugnado la resolución que establece la sanción, el órgano resolutor la mantiene en su totalidad y esta queda firme o consentida en la vía administrativa”. 18. El Tribunal estima que esta disposición debe ser enjuiciada a partir de la relevancia constitucional que adquiere en nuestro sistema jurídico el derecho de defensa y, como parte de este derecho, el de recurrir las decisiones que causan agravio, así como la garantía constitucional de la prohibición de la reforma peyorativa en el marco de su ejercicio. 19. El derecho constitucional de defensa se encuentra reconocido en nuestro texto constitucional en el artículo 139 inciso 14. Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos, lo reconoce en su artículo 8 como una cláusula general con diversas manifestaciones concretas. El derecho de defensa implica la posibilidad de recurrir la decisión ante una instancia superior. El derecho al recurso constituye, de este modo, una manifestación concreta del derecho de defensa. 20. Si bien el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa no puede expandirse como una exigencia siempre y para toda actuación de la Administración, como ocurre en el presente caso, la legislación infraconstitucional lo ha establecido y, en consecuencia, debe apreciarse como un derecho del ciudadano de ejercer una defensa adecuada y sin limitaciones de ningún orden, a efectos de preservar la vigencia de un proceso judicial debido y con todas las garantías del procedimiento administrativo, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 21. En efecto, y en lo que se refiere al derecho a los recursos, la Constitución reconoce la pluralidad de instancias como principio de la función jurisdiccional (artículo 139, inciso 6), mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece con claridad, en su artículo 8, inciso h), “el derecho a recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior”. Las garantías judiciales del artículo 8 de la Convención han sido interpretadas por la propia Corte

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez Interamericana en forma extensiva, expandiendo su eficacia al ámbito del proceso administrativo sancionador, al señalar que Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal(Caso Ricardo Baena, Serie C N° 72, Párrafo 124º). De este modo, la Corte ha reiterado, en otro caso, que [...] tanto los órganos jurisdiccionales como los de otro carácter, que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana (Caso del Tribunal Constitucional, Párrafo 71). 22. Este criterio ha sido asumido también por este Tribunal en el Exp. N° 2050-2002-AA/TC, donde se ha establecido que “[…] no solo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario. También lo son las garantías adjetivas que en aquel se deben respetar” (F.J. 12). 23. En el presente caso, el derecho de impugnar la decisión de la Administración –o derecho de recurrir– ha quedado sin contenido al establecerse con su ejercicio una sanción que, además de desproporcionada –conforme a los argumentos desarrollados en los fundamentos 9 a 16 supra–, ha terminado por conculcarlos, tras confirmarse la decisión de primera instancia. De este modo, el Tribunal opina que la aplicación de las disposiciones que autorizan dicha actuación a la Administración, resulta contraria al derecho constitucional de ejercitar los recursos pertinentes incluso en sede administrativa y, por tanto, violan también el derecho de defensa. 24. De otro lado, también se ha violado, en este caso, una garantía judicial clásica que si bien se ha desarrollado en el ámbito penal, debe contemplarse como garantía extensible al procedimiento administrativo sancionador, sin ninguna reserva, en base a las consideraciones expuestas, pero, además, porque el poder coercitivo de la Administración supone una clara intervención de los derechos de los ciudadanos, a quienes el sistema jurídico no puede dejar desprotegidos en ningún caso. 25. La prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, como la suele denominar la doctrina, es una garantía implícita en nuestro texto constitucional que forma parte del debido proceso judicial (cf. Exp. 1918-2002-HC/TC) y está orientada precisamente a salvaguardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda instancia sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sanción impuesta en la primera instancia. 26. En este sentido, este Tribunal declara que la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garantía que proyecta sus efectos también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido un sistema de recursos para su impugnación. 27. En consecuencia, en el presente caso, al haberse incrementado el monto de la multa como consecuencia del ejercicio de un derecho constitucional, dicho incremento producido al confirmarse la Resolución N° 134-02-0006188, mediante Resolución N° 136-4-01814/SUNAT – ambas resoluciones de la Intendencia Regional de Junín– resulta nulo; y las normas que así lo autorizan, inaplicables por ser violatorias del derecho de defensa, del derecho a los recursos

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal y a la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa conforme se ha señalado en los párrafos precedentes. §4. Acceso a la jurisdicción constitucional y amenaza de sanción en el agotamiento de la vía previa 28. Este Tribunal también considera que, en vista de que las reglas procesales del amparo, en nuestro sistema, obligan al agotamiento de vía previa, cuando las agresiones a los derechos son producidas por entes públicos, como ocurre en el presente caso, la amenaza de recibir una sanción mayor o el que se vea incrementada la multa definida en primera instancia (bien por pérdida de supuestos de gradualidad, bien por cualquier otro mecanismo que pudiera utilizarse), supone, en la práctica, una amenaza u obstáculo real para que el ciudadano pueda acudir ante este órgano jurisdiccional como garante último para la tutela de los derechos de los ciudadanos. 29. En este sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su expresión de acceso a la jurisdicción, debe comprenderse también como un derecho de acceso a la jurisdicción constitucional, a efectos de que ninguna autoridad o funcionario pueda poner más obstáculos que los previstos en la legislación que regula los procesos constitucionales. El establecimiento de mecanismos de gradualidad que, en este caso, opera como freno para la interposición de recursos y que en la práctica impide el acceso al Tribunal Constitucional, supone, desde esta óptica, también un mecanismo que imposibilita la tutela jurisdiccional efectiva en el ámbito de la jurisdicción constitucional. 30. En consecuencia, mientras no cambie dicha legislación, que, pese a su evidente inconstitucionalidad, el Tribunal no puede expulsar del sistema jurídico, y, a efectos de no dejar desprotegidos a quienes pudieran verse en el futuro sometidos a las mismas circunstancias que la recurrente, este Colegiado declara que cuando el agotamiento de la vía administrativa lleva consigo, como en este caso, una amenaza real de incremento de la sanción impuesta, este supuesto es compatible y debe entenderse subsumible en el inciso 2) del artículo 28 de la Ley N° 23506, como un supuesto de excepción al agotamiento de la vía previa. 31. Asimismo, y siguiendo el precedente establecido por este Tribunal en la STC N° 22502002-AA/TC, dada la implicancia que tiene esta sentencia en la forma en que viene procediendo la Administración Tributaria respecto de sus facultades discrecionales y, en concreto, dado el cuestionamiento que se hace a los mecanismos de gradualidad, hoy recogidos en iguales términos en la Resolución N° 141-2004-SUNAT, el Tribunal considera que, además de notificar la presente sentencia a las partes, resulta pertinente exhortar a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, a efectos de que modifique dicha resolución respetando los derechos y principios constitucionales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia, INAPLICABLE el artículo 4, inciso 4.2, de la Resolución N° 112-2001/SUNAT y NULAS la Resolución N° 136-4-01814/SUNAT, de 29 de agosto de 2002, así como la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00279-4-2003, de 21 de enero de 2003, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que lo haga valer en sede judicial, respecto de las objeciones al Acta Probatoria de la infracción que ameritó el presente expediente. 2. Exhorta a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de esta sentencia. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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EXP. N° 0006-2003-AI/TC-LIMA 65 CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al 1 de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas de la República contra el inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República. ANTECEDENTES Los recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad del inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República, alegando que el mismo supone un desconocimiento de la institución de la inmunidad parlamentaria y que vulnera los artículos 93, 99 y 100 de la Constitución, dado que establece que basta una mayoría simple de los presentes en un pleno del Congreso para aprobar una acusación constitucional contra uno de sus miembros, despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial e, incluso, suspenderlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo; agregando que el actual texto de la disposición impugnada ha dado lugar a que se sostenga que no es necesaria la mayoría calificada exigida por el artículo 16 del propio Reglamento congresal para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, toda vez que la acusación constitucional permitiría dar lugar a un procedimiento distinto del establecido en este artículo, por lo que consideran que el artículo 16 y el inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso deben ser analizados en conjunto. Asimismo, solicitan que se declare la nulidad de la Resolución N° 018-98-99-CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declaró ha lugar a la formación de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo, aduciendo que tal disposición también vulneró los artículos 93, 99 y 100 de la Carta Fundamental, puesto que fue aprobada con 41 votos en una sesión en la que estuvieron presentes 84 congresistas hábiles, a pesar de que para alcanzar una mayoría calificada se requerían 48 votos, si se restan los miembros de la Comisión Permanente. El apoderado del Congreso de la República manifiesta que los demandantes confunden las instituciones de la inmunidad parlamentaria y de la acusación constitucional, las cuales, por su naturaleza, tienen origen y características distintas; que la inmunidad parlamentaria es una prerrogativa que protege a los parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales por delitos comunes que puedan tener como consecuencia la privación de su libertad personal, evitando así que, por manipulaciones políticas, se les impida desempeñarse en el ejercicio de sus funciones; y que, en consecuencia, el contenido de la inmunidad parlamentaria es acorde con lo establecido en el artículo 93, in fine, de la Constitución, regulado por el artículo 16 del Reglamento del Congreso. Por otra parte, sostiene que el procedimiento de acusación constitucional previsto en el artículo 99 de la Carta Magna, por la supuesta comisión de un delito en el ejercicio de las funciones o de una infracción constitucional, está destinado a procesar una denuncia constitucional ante el Parlamento contra un congresista o cualquier autoridad, la que culmina con la autorización o no por parte del Congreso del procesamiento penal de determinadas altas autoridades o ex autoridades estatales inculpadas, pero, a su vez, posibilita la aplicación de sanciones políticas, entre ellas, la suspensión en la función pública la inhabilitación para el ejercicio de la función pública hasta por 10 años y la destitución de la función; añadiendo que, dado que la Constitución no establece el número necesario de votos para aprobar una acusación constitucional, el Congreso de la República goza de discrecionalidad para establecer la votación necesaria, y que es incorrecto que se pretenda

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal concordar el artículo 16 del Reglamento del Congreso con el artículo 89 de la misma norma, pues ambos regulan situaciones de hecho con características y consecuencias diferentes. Finalmente, alega que el proceso de inconstitucionalidad no es el idóneo para cuestionar la validez de la Resolución N° 018-98-99-CR, que declaró ha lugar a la formación de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo, pues en dicho proceso solo procede impugnar normas con rango de ley. FUNDAMENTOS 1. Al conformar los recurrentes (65 congresistas de la República) un número superior a la mayoría absoluta de miembros del Congreso, era posible que ellos mismos pudieran proponer y acordar la derogatoria o modificación del inciso j) del artículo 89 de su Reglamento, o de cualquier disposición del mismo, sin necesidad de recurrir a este Colegiado. En ese sentido, debe recordarse que en el Estado social y democrático de derecho, la preservación de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes públicos. No obstante, ello no es óbice para que el Tribunal Constitucional ingrese a conocer el fondo de la presente causa, pues, tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposición recién citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, sólo se somete a la Constitución. 2. Dado que en el presente proceso se impugna un inciso del artículo 89 del Reglamento del Congreso, el cual tiene una vinculación directa con la institución de la acusación constitucional regulada en los artículos 99 y 100 de la Constitución, resulta pertinente ingresar en el análisis de estas disposiciones constitucionales. Así, es posible advertir que, en los artículos 99 y 100 de la Norma Fundamental, el constituyente ha recogido dos procedimientos de acusación constitucional de distinta naturaleza y, por ende, de distintos alcances: el antejuicio político y el juicio político. §1. El antejuicio político 3. Del privilegio del antejuicio político son beneficiarios el Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República (artículo 99 de la Constitución). En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios públicos tienen el derecho de no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como su subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en la ley. En ese sentido, en el antejuicio sólo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99 de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder Judicial. En síntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo. 4. El procedimiento de acusación constitucional contra los funcionarios enumerados en el artículo 99 de la Constitución, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio), se encuentra regulado en el artículo 89 del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente claro, cuando dicho artículo, ab initio, establece que “[...] mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política. [...]” (el subrayado es nuestro). La prerrogativa funcional de antejuicio político y la inmunidad parlamentaria 5. Los Congresistas gozan también de la inmunidad parlamentaria prevista en el último párrafo del artículo 93 de la Constitución y cuyo procedimiento de levantamiento se encuentra regulado en el artículo 16 del Reglamento del Congreso. Se trata de una garantía procesal penal de carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación. Una vez determinada la ausencia de toda motivación política en la acusación, el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado. Debe precisarse que el constituyente ha extendido la garantía de la inmunidad parlamentaria al Defensor del Pueblo (artículo 161) y a los miembros del Tribunal Constitucional (artículo 201). 6. Así, entre la prerrogativa funcional del antejuicio político y la inmunidad parlamentaria pueden establecerse distancias de orden formal y material. Las primeras señalan que, mientras todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 93, 161 y 201 de la Constitución), tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artículo 99), no todos los que son titulares de ésta, lo son de la inmunidad. Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que se es elegido en el cargo hasta un mes después de haber cesado (artículo 93), la prerrogativa funcional de antejuicio permanece vigente hasta 5 años después de haber cesado en el cargo (artículo 99). Desde el punto de vista material, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del antejuicio político, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido político en la acusación. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan sólo, descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia de “mera apariencia penal”. De otra parte, un análisis lógico permite deducir que la garantía de la inmunidad parlamentaria opera sólo respecto de delitos comunes, puesto que en el caso de los delitos funcionales, sin importar de quién haya provenido la denuncia, y aun cuando haya sido tramitada, en un inicio, con arreglo al segundo y tercer párrafo del artículo 16 del Reglamento, el Congreso

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal deberá iniciar la investigación correspondiente conforme al artículo 89 del Reglamento, con el propósito de determinar si hay o no lugar a la formación de la causa, y, consecuentemente, si corresponde o no levantar la prerrogativa del congresista, concebida a estos efectos, ya no como la inmunidad a que hace alusión el artículo 93 de la Constitución, sino según el contexto del privilegio de antejuicio al que alude el artículo 99 constitucional. De igual manera, si el Congreso advirtiera que la materia sobre la que versa la denuncia sólo puede ser subsumida en la configuración de un delito común, aun cuando en un inicio el procedimiento haya sido tramitado como si se tratase de una acusación constitucional, debe limitarse a levantar la prerrogativa funcional sin formular acusación alguna, pues los casos de delitos comunes no se encuentran contemplados en el artículo 99 de la Constitución. 7. Sin embargo, independientemente de las distancias existentes en la configuración propia de cada institución, en lo que atañe al privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado, tanto el procedimiento regulado en el artículo 16 del Reglamento del Congreso (levantamiento de la inmunidad parlamentaria) como el regulado en el artículo 89 de la misma norma (antejuicio político), tienen un objeto sustancialmente análogo; a saber, la proscripción de ser procesados penalmente sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo. No obstante esto, mientras que para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria se exige expresamente la votación conforme de la mitad más uno del número legal de congresistas (último párrafo del artículo 16 del Reglamento), en el inciso j) del artículo 89 no se hace mención expresa de cuál es el número de votos necesarios para el levantamiento de la prerrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio político. En efecto, el mencionado inciso se limita a establecer: “Luego de la sustentación del informe y la formulación de la acusación constitucional por la Subcomisión Acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota, pronunciándose en el sentido de si hay o no lugar a la formación de causa a consecuencia de la acusación. En el primer caso, queda el acusado en suspenso en el ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio según ley, sin perjuicio de lo señalado en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución Política. En el segundo caso, el expediente se archiva [...]”. 8. Sobre el particular, el demandado sostiene “que el Congreso de la República goza de la discrecionalidad para establecer la votación, que es una de las reglas de un procedimiento de carácter político como la acusación constitucional, a través de su propio Reglamento, debido a que la Constitución no establece nada al respecto” (sic). El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Los “silencios” constitucionales no pueden ser interpretados como tácitas concesiones al legislador, a efectos de que expida regulaciones desvinculadas de la Norma Fundamental. Allí donde las “normas regla” previstas en la Constitución omiten precisiones, la ley o, en su caso, el Reglamento parlamentario están obligados a estipularlas, pero siempre en vinculación directa a las “normas principio” contenidas en la propia Norma Fundamental. Este criterio, aplicado al caso que nos ocupa, equivale a decir que el hecho de que el artículo 99 de la Constitución no precise cuál es el número mínimo de votos congresales necesarios para acusar constitucionalmente a los funcionarios públicos enumerados en la disposición, no implica que la regulación legal de la institución de la acusación constitucional pueda expedirse al margen del principio de razonabilidad, expresamente previsto en el artículo 200 de la Constitución y proyectado hacia todo el ordenamiento jurídico. 9. El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos. conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como garantías funcionales para determinados funcionarios públicos.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 10. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que el inciso j) del artículo 89, vulnera el principio de razonabilidad, puesto que, a diferencia del procedimiento aplicable al levantamiento de la inmunidad parlamentaria, regulado en el artículo 16 del Reglamento del Congreso, no establece el requisito de la mitad más uno del número legal de miembros del Congreso para levantar la prerrogativa funcional a que da lugar el antejuicio político, no obstante que, en lo que atañe al levantamiento del privilegio de los funcionarios estatales, tiene un objeto sustancialmente análogo. 11. De lo expresado se deduce que la omisión en la que incurre el inciso j) del artículo 89 del Reglamento parlamentario (haber dejado de prever el requisito de la mitad más uno del número legal de miembros del Congreso para levantar la prerrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio político) resulta atentatoria del principio de razonabilidad y, en tal medida, inconstitucional. Siendo así, este Colegiado estima que la disposición puede adecuarse al parámetro de control constitucional, a través de una sentencia interpretativa “integrativa”. En efecto, si bien la norma omitida no es posible extraerla de los sentidos interpretativos de la propia disposición impugnada, si es posible encontrarla en otra disposición del Reglamento que regula una materia sustancialmente análoga. Se trata, desde luego, del artículo 16. En estricto, nos encontramos propiamente “ante una “laguna técnica”, colmable, como todas, a través de una concreción jurisprudencial de los “conceptos indeterminados”, [...] concreción que se realizará a través de una [...] “sentencia integrativa”. (Martín de la Vega, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. p. 244). 12. Este Tribunal recurre, pues, a una sentencia integrativa del ordenamiento, también denominada sentencia “rima obbligata” (de rima obligada) (Crisafulli, V. La sentenze “interpretative” della Corte constitucionale. En: Riv. trim. dir e proc civ., 1967), y, en ese sentido, considera que debe interpretarse que el número mínimo de votos necesarios para aprobar una acusación constitucional por la presunta comisión de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones contra los funcionarios enumerados en el artículo 99 de la Constitución, es aquél al que se refiere el último párrafo del artículo 16 del Reglamento del Congreso, es decir, la mitad más uno de su número legal de miembros. Tal es la interpretación que debe darse al inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso, a fin de evitar aplicaciones irrazonables. Aunque en estos casos, considerando que el Congreso declara ha lugar a la formación de causa, sin participación de la Comisión Permanente, la votación favorable deberá ser la mitad más uno del Congreso, sin participación de la referida Comisión. Antejuicio al Presidente de la República 13. Tal como lo establece el artículo 117 de la Constitución, el Presidente de la República sólo puede ser acusado por el delito de traición a la patria; impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, o impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral. Para que proceda la acusación constitucional por la supuesta comisión de dichos delitos, como se ha manifestado, se requerirá la votación favorable de la mitad más uno del número miembros del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente. Potestad del Congreso para aplicar sanciones por los delitos declarados como tales por el Poder Judicial 14. Por otra parte, no puede soslayarse la frase “sin perjuicio de lo señalado en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución Política”, contenida en el inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso (ver fundamento 7, in fine, supra). Y es que el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución faculta al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, para imponer al funcionario público las sanciones de suspensión, destitución y/o inhabilitación hasta por 10 años para ejercer cualquier función pública.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 15. Sobre el particular, surge la siguiente interrogante: ¿Acaso el Congreso puede imponer sanciones por delitos que no han sido declarados por el Poder Judicial? Sin duda, la respuesta es negativa, porque si así fuera se quebraría no solo el principio de separación de poderes sobre el que se sustenta todo Estado democrático de derecho (artículo 43 de la Constitución), sino también el principio de presunción de inocencia (párrafo e, inciso 24), de su artículo 2). Es por ello que la referida frase del inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso, debe ser interpretada como aquella potestad sancionadora de la que es titular el Congreso, para imponer las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución, por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios enumerados en el artículo 99 de la Constitución, siempre que dichos delitos hayan sido previamente declarados como tales en una sentencia firme expedida por el Poder Judicial, quedando proscrita toda interpretación contraria. 16. Así pues, a los casos de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, le son aplicables tanto una sanción penal por parte del Poder Judicial –la que, incluso, según lo establecido en el inciso 3) del artículo 31 del Código Penal, concordante con el artículo 36 del mismo cuerpo de leyes, puede comprender la inhabilitación– como una sanción política (las previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución), toda vez que existe un fundamento distinto en sus respectivas imposiciones; a saber, en el primer caso, la protección del bien jurídico de que se trate, y, en el segundo, la protección del Estado mismo. Quede claro, sin embargo, que en estos supuestos, la condena penal impuesta por el Poder Judicial constituye condición sine qua non de la sanción política impuesta por el Poder Legislativo y, por este mismo motivo, sería irrazonable exigir en estos casos una votación calificada, bastando una mayoría simple para aplicar las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución. El antejuicio político no puede dar lugar a la afectación de la independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio Público 17. Por otra parte, este Tribunal considera que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100 de la Constitución. El primer párrafo establece: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente”. Por su parte, el tercero prevé: “Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”. El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a realizar la reforma constitucional correspondiente.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez §2. El juicio político Juicio político por infracción constitucional 18. Por otra parte, el Tribunal Constitucional considera que la función congresal sancionadora, prevista en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución, no sólo puede ser ejercida en aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artículo 99, sino también en los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente políticas, aun cuando no exista la comisión de un delito de por medio. Y es que si bien la función punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la “razón jurídica”), la función político-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la “razón política”) no lo es. Y no podría serlo, pues justamente el principio de separación de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoración política en las decisiones del Poder Judicial. 19. Lo expuesto permite afirmar que en la Carta Fundamental no solamente se encuentra consagrado el antejuicio, sino también el juicio político, esto es, aquel que permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su artículo 99, en razón de las “faltas políticas” cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de “retirar el poder de quien hace mal uso de él e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro.” (Broussard, Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed, 1992. p. 77). Al respecto, Bidart Campos refiere que “se lo denomina juicio “político” [...] porque no es un juicio penal; en él no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una situación de gobierno como inconveniente para el Estado”. (Manual de Derecho constitucional argentino. Ediar., 1986. p. 612). 20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsión constitucional según la cual está permitido acusar a los referidos funcionarios públicos por “infracción de la Constitución”. Y es que toda falta política en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgánica prevista en la Carta Política, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la razón del despojo del cargo no tiene origen en la comisión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta. 21. De esta manera, en el juicio político el funcionario es acusado, procesado y, de ser el caso, sancionado por el propio Congreso, por faltas única y estrictamente políticas. Sobre la votación necesaria para acusar y sancionar en los juicios políticos 22. El Tribunal Constitucional advierte que aún no se ha previsto en el ordenamiento la votación necesaria para aplicar las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución, en los casos de juicios políticos. Dicha omisión ni siquiera se encuentra prevista en el ordenamiento para casos sustancialmente análogos, razón por la cual, en este caso, no cabe recurrir a una sentencia integrativa. 23. Esta omisión, desde luego, puede desencadenar aplicaciones irrazonables de las sanciones previstas en el artículo 100. En ese sentido, este Colegiado exhorta al Congreso de la República a estipular en su Reglamento la votación necesaria para aprobar una acusación constitucional por infracción de la Constitución (causas políticas), así como aquella necesaria para la aplicación de las referidas sanciones. Para ello deberá tener en cuenta que los artículos 157 y 161 de la Constitución establecen que para la remoción de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se requiere el voto conforme de los 2/3 del número legal de miembros del Congreso. Siendo así, a efectos de evitar incongruencias que puedan desprenderse del propio orden constitucional, es necesario que el número de votos para destituir del cargo a los otros funcionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución, o, en su caso, para inhabilitarlos

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal hasta por 10 años para el ejercicio de la función pública, por infracción de la Constitución, no sea menor a los 2/3 del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente. Sobre el procedimiento aplicable a los juicios políticos 24. De otra parte, y en vista de que el procedimiento regulado por el artículo 89 del Reglamento parlamentario se encuentra, prima facie, dirigido a regular el procedimiento de acusación constitucional para los casos de antejuicio político, este Colegiado exhorta al Congreso de la República a regular un procedimiento de acusación constitucional para los casos de juicio político, conforme a las características de dicha institución que se desprenden de esta sentencia. En tanto ello ocurra, este Colegiado no encuentra inconveniente en que el procedimiento regulado en los incisos del artículo 89 del Reglamento sea aplicado también a los juicios políticos, mientras resulten compatibles con las características de dicha institución. 25. De este modo, y resumiendo los criterios expuestos hasta el momento, debe interpretarse que en los artículos 99 y 100 de la Constitución se contempla tanto el antejuicio político como el juicio político. En el antejuicio político, que debe versar sobre materia estrictamente jurídica, el Congreso sólo puede acusar y levantar la prerrogativa funcional del funcionario, pero en ningún caso sancionar. La acusación debe ser aprobada por la mitad más uno del número legal de miembros. Una vez sancionado judicialmente el funcionario, el Congreso puede aplicar las sanciones a que se refiere el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución, bastando para ello, en este caso, la votación favorable de una mayoría simple. El juicio político es un procedimiento de contenido eminentemente político, seguido en su totalidad ante el Congreso de la República, en el que éste tiene la potestad de sancionar al funcionario por razones estrictamente políticas. En tal supuesto, es imperativo que la aprobación de la sanción requiera el voto favorable de, por lo menos, 2/3 del número de congresistas, sin participación de la Comisión Permanente. §3. Sobre la vacancia presidencial por permanente incapacidad moral o física 26. Este Colegiado debe resaltar que no existe procedimiento ni votación calificada alguna para que el Congreso de la República pueda declarar vacante el cargo de Primer Mandatario por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, esto es, por “su permanente incapacidad moral o física”. Ello, desde luego, no podría significar que el más alto cargo de la Nación pueda quedar vacante como consecuencia de mayorías simples, pues ello sería atentatorio del principio de razonabilidad, pudiéndose presentar supuestos absolutamente inaceptables en un Estado social y democrático de derecho, tales como el hecho de que mientras que el Congreso necesite de la votación de más de la mitad de su número legal de miembros para remover a los ministros (responsables políticamente y no elegidos por el pueblo), mediante el voto de censura, sin embargo, no necesite sino una mayoría simple para remover al Presidente de la República (quien no tiene responsabilidad política y es elegido directamente por la voluntad popular). En ese sentido, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a legislar un procedimiento y la necesidad de una votación calificada para poder declarar la vacancia presidencial por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, a efectos de no incurrir en aplicaciones irrazonables de la referida disposición constitucional, para lo cual, al igual que en los casos de juicio político, debe estipularse una votación calificada no menor a los 2/3 del número legal de miembros del Congreso. §4. Respecto de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil 27. Asimismo, este Colegiado observa que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, no obstante ser funcionarios

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez públicos de la mayor importancia en un Estado democrático de derecho, teniendo la obligación de “asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa” (artículo 176 de la Constitución). Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a reformar el artículo 99 de la Constitución, incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de antejuicio político, o, en su caso, incluyendo una disposición que permita ampliar el privilegio de antejuicio a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el artículo 183 de la Constitución de 1979. §5. Respecto de la votación necesaria para la aprobación de leyes ordinarias 28. Por su parte, si bien es verdad que el artículo 106 de la Constitución determina que para la aprobación o modificación de las leyes orgánicas se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso, se advierte que hay silencio respecto al número de votos necesarios para la aprobación de una ley ordinaria y que, en consecuencia, ese vacío constitucional debe ser cubierto mediante la correspondiente disposición en el Reglamento del Congreso. De lo contrario, siendo permisible el voto de abstención de los congresistas, puede llegarse al extremo de que, con un reducido número de votos a favor, pueda aprobarse una ley, especialmente cuando el número de congresistas presentes supere apenas el mínimo del quórum (en cuyo cómputo no se consideran a los que gozan de licencia). En ese sentido, este Colegiado exhorta al Poder Legislativo a establecer el mínimo de votos necesarios para la aprobación de leyes ordinarias. §6. El proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo 29. Finalmente, los demandantes solicitan que, en virtud de la presente sentencia, este Colegiado declare nula la Resolución N° 018-98-99-CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declaró ha lugar a la formación de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo. Sin embargo, el proceso de inconstitucionalidad es uno de naturaleza objetiva, destinado única y exclusivamente a controlar la constitucionalidad de la leyes, y no a evaluar la constitucionalidad de los actos que en aplicación de ellas pudieran haber incidido en la esfera subjetiva de las personas. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA Declarando INFUNDADA, en parte, la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República; ordena interpretar la disposición impugnada conforme a los fundamentos 12 y 15 de la presente sentencia, e IMPROCEDENTE en lo demás que contiene. Asimismo, EXHORTA al Congreso de la República a reformar la Constitución Política conforme a los fundamentos 17 y 27, supra; así como a reformar su Reglamento, con arreglo a los fundamentos 23, 24, 26 y 28. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 23

EXP. N° 0090-2004-AA/TC-LIMA JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 5 días de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Carlos Callegari Herazo contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 283, su fecha 25 de julio de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 8 de agosto de 2002, interpone acción de amparo contra el Ministerio de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolución Suprema N° 073-DE/ SG, de fecha 24 de mayo de 2002, y la Resolución Ministerial N° 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, en tanto que la última lo pasa a la Situación Militar de Retiro por la causal de Renovación, mientras que la primera desestima el recurso de apelación interpuesto contra aquella resolución. Sustenta su pretensión en la presunta afectación del derecho al debido proceso administrativo y al principio de legalidad, además de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. El Ministerio de Defensa, por intermedio de su Procurador, contesta la demanda deduciendo la excepción de incompetencia, y sostiene que es improcedente la acción de amparo, por cuanto ella no es la vía para determinar la ineficacia de las resoluciones que se impugnan, sino el proceso contencioso administrativo; asimismo, refiere que la demanda debe declararse infundada. El Décimo Octavo Juzgado Civil de Lima declaró infundada la excepción de incompetencia e improcedente la demanda, por considerar que la resolución cuestionada no tiene carácter ni efecto sancionador, ni afecta ningún derecho patrimonial o incide en agravio de carácter legal, ético o moral, sino que atiende a las necesidades de la institución de reformar periódicamente sus cuadros, racionalizando y adecuando el número de sus efectivos para el cumplimento de las metas y objetivos trazados; y que, asimismo, el accionante cobró el Fondo de Seguro de Retiro por la causal de Renovación, consintiendo el rompimiento del vínculo (sic) con la institución demandada. La recurrida confirmó la apelada, reproduciendo parte de sus argumentos. FUNDAMENTOS §1. Petitorio 1. De autos se advierte que la pretensión del actor es que se declaren inaplicables la Resolución Ministerial N° 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, mediante la cual se dispuso pasar al actor de la situación de actividad a la de retiro por renovación; y la Resolución Suprema N° 073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, por la que se declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la primera de las resoluciones citadas. §2. Sustracción de la materia 2. Conforme se desprende de la liquidación corriente a fojas 141 de autos, el demandante ha cobrado su compensación por tiempo de servicios, hecho que ha sido aceptado por él mismo en su escrito de apelación que obra a fojas 177; por tal motivo, conforme lo ha señalado en forma reiterada este Colegiado, al haber cobrado sus beneficios sociales, el accionante ha

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez consentido plenamente la ruptura del vínculo laboral con la emplazada, razón por la cual carece de sustento la demanda y debe ser desestimada. §3. El tema del pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional 3. No obstante lo expuesto, este Colegiado, en atención a la importancia creciente del tema en revisión, ha decidido analizar su naturaleza e implicancia, desde una perspectiva general y con vocación vinculante. §4. Jurisprudencia constitucional y overruling 4. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar que el pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional es una facultad discrecional del Presidente de la República, en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional [STC N° 1906-2002-AA/TC], y de que “(...) el ejercicio de dicha atribución (...) no implica afectación de derechos constitucionales, pues el pase al retiro no tiene la calidad de sanción derivada de un proceso administrativodisciplinario, sino que su única finalidad es, como se ha dicho, la renovación constante de los Cuadros de Personal, conforme al artículo 168 de la Carta Magna” [así señalado, últimamente, en la STC N° 3426-2003-AA/TC]. Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal. 5. Teniendo en cuenta el permanente propósito de optimizar la defensa del principio de la dignidad de la persona humana –canon valorativo vinculado directamente a los derechos fundamentales–, este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopción de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia; aunque –y es conveniente subrayarlo– dicho cambio sólo deberá operar luego de que los órganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, además, se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente. En el derecho comparado, una técnica semejante, destinada a anunciar la variación futura de la jurisprudencia, es lo que en su versión sajona se denomina prospectiveoverruling, es decir, “un mecanismo en base al cual cualquier cambio de orientación jurisprudencial (overruling) no adquiere eficacia para el caso decidido, sino sólo en relación a hechos verificados con posterioridad al nuevo precedente sentado en el overruling [Alberto Cadoppi, “Introduzioneallostudio del valore del precedente giudizialeneldirittopenale italiano”, en Umberto Vicenti (A cura di), Il valore del precedentigiudizialinellatradizione europea, CEDAM, Padova, 1998, pág. 126]. Precisamente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la publicación de esta sentencia, los nuevos casos en que la administración resuelva pasar a oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional de la situación de actividad a la situación de retiro por renovación de cuadros, quedarán sujetos a los criterios que a continuación se exponen. §5. Constitución, Renovación de Cuadros en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en ejercicio de facultades discrecionales. Alcances del artículo 167 de la Constitución Política y del artículo 58 del Decreto Legislativo N° 752 6. El artículo 167 de la Constitución dispone que “El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. A su vez, el artículo 58 de Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea, aprobada por Decreto Legislativo N° 752, establece que, con el fin de procurar la renovación constante de los cuadros de Oficiales, podrán pasar a la situación de retiro por la causal de renovación, los Oficiales de Armas, Comando y Servicios de los Grados de Mayor y Capitán de Corbeta hasta

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal General de División, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto, y que los Comandantes Generales de cada Instituto deberán necesariamente elevar la respectiva propuesta, cuya aprobación es potestad del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, es decir, del Presidente de la República, en el caso de los Oficiales Generales y Almirantes, y del Ministro de Defensa, en el caso de los Oficiales Superiores. 7. La citada potestad presidencial –y, en su caso, la del Ministro de Defensa–, entendida como facultad discrecional –otorgada por el artículo 58 del Decreto Legislativo N° 752, en concordancia con los artículos 167 y 168 de la Constitución y aplicable también al caso de la Policía Nacional del Perú– , no puede entenderse como una competencia cuyo ejercicio se sustraiga del control constitucional, ni tampoco como que tal evaluación únicamente deba realizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente obvio que esa regulación legal sólo podrá ser considerada como válida si es que se encuentra conforme con la Constitución, y el ejercicio de tal competencia será legítima, si es que, al mismo tiempo, se realiza respetando los derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos al debido proceso, a la igualdad ante la ley, al honor y buena reputación, al trabajo, etc. La discrecionalidad 8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo. En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento. 9. La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal. De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor. La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión. La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley. Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias siguientes: La discrecionalidad normativa Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organización

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella. La discrecionalidad planificadora Se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas de soluciones en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, será necesario determinar la relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles con los recursos materiales y humanos disponibles. La discrecionalidad política Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y la dinámica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza política. Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc. Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales. La discrecionalidad técnica Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedimiento científico o tecnológico. El concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión: el interés público. 10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensión variable; esto es, reconoce la presencia jurídica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurídico que, empero, varían de contenido y extensión según el contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados. Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas y que imprimen calidad jurídica a ciertos contenidos de la vida social. Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una extensión, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto. En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación particular y concreta, siempre que dicha decisión no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada. Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurídicos caracterizados por su indeterminación es el interés público. 11. El interés público tiene que ver con aquéllo que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal El interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil. De allí que Fernando Sainz Moreno [“Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N° 008, enero - marzo de 1976] plantee que la noción interés público se entienda como expresiones del valor público que en sí mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente interesa al público. Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que debe perseguir necesaria y permanentemente. En ese aspecto, Emilio Fernández Vásquez (“Diccionario de derecho público”. Buenos Aires: Astrea, 1981) enfatiza que “El Estado no puede tener más que intereses públicos”; razón por la cual éste está comprendido en un régimen de Derecho Público. Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición éticopolítica fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo. Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en sí misma, la noción de “interés público” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”. Dicha distinción radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el interés público no puede ser objeto de disposición como si fuese privado. Empero, el carácter público del interés no implica oposición ni desvinculación con el interés privado. No existe una naturaleza “impersonal” que lo haga distinto del que anima “particularmente” a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, axiológicamente, asume el interés privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la valoración de lo distinto, sino de lo general y común. En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, “en el interés público se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad discrecional la constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación”. Es decir, la discrecionalidad existe para que la Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público; esto es, para que pueda tomar su decisión librada de un detallado condicionamiento previo y sometida sólo al examen de las circunstancias relevantes que concurran en cada caso. Al respecto, Juan IgartuaSalaverría, citando a Eduardo García de Enterría, [“Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N° 092, octubre - diciembre de 1996], precisa que “la Administración, está obligada a justificar las razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación abstracta”. Por ello, para IgartuaSalaverría, las decisiones de la Administración no gozan de presunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas. Al contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe acompañarse de una motivación que muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el interés general circunscrito al que apunta. Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez potestad discrecional de la Administración, en el caso del pase a retiro por renovación de cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, debe tener como sustento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a la consecución de un interés público que, en el caso de autos, está directamente vinculado a la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, y garantizar, mantener y restablecer el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la Constitución y la ley le asignen, y al cumplimiento óptimo de sus fines institucionales en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la renovación constante de los cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, técnica, razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad. La arbitrariedad 12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), “una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”. Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente “jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la “crítica racional”. El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad. Al respecto, Tomás Ramón Fernández [“De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N° 080, octubre - diciembre de 1993] expone lo siguiente: “La administración puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le parezca: el más barato y el más sencillo técnicamente, el que cause un menor impacto ecológico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el más corto, el que más rentabilice la inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfico más abundante, el que redima del aislamiento a mayor número de núcleos de población, etc. Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto”.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 13. Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el órgano jurisdiccional tiene como cuestión crucial la motivación –elemento inherente al debido proceso, que desarrollemos más adelante–, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categórica prohibición constitucional de todo uso arbitrario de aquél. Asimismo, dada una motivación, es decir, una razón de la elección, ésta debe ser plausible, congruente con los hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta, como es obvio, cualquier explicación que la Administración convenga en dar en el momento de la obligada rendición de cuentas; éstas han de ser, en todo caso, debidamente justificadas. 14. Es, pues, una conclusión absolutamente unánime en la doctrina y en la jurisprudencia que la inexistencia o inexactitud de los hechos y los argumentos de derecho sobre los que la Administración funda una decisión discrecional constituye un error de hecho, determinante para la invalidez de la decisión. 15. En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensión espacial y material, así como la forma de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisión y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y proporcionalidad. Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del Estado sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte. Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión necesariamente debe existir consistencia lógica y coherencia. En ese contexto, al Tribunal Constitucional le corresponde verificar que existan dichas razones, que éstas no contradigan los hechos determinantes de la realidad y que tengan consistencia lógica y coherente con los objetivos del acto discrecional. 16. Estos fundamentos también han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional español en la Sentencia N° 353/1993 en la que determina que “la “presunción de razonabilidad” o “de certeza” de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación (...), en tanto que presunción iuris tantum, también podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado.” (Fundamento jurídico N° 3). Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia N° C-175/93, en la cual argumenta que “La facultad que se le atribuye al Inspector General de la Policía Nacional para determinar las “razones del servicio”, no puede considerarse omnímoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad, éste no es absoluto ni puede llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribución discrecional requiere un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que es este caso se concretan en la eficacia de la Policía Nacional, de manera que tales razones no puedan ser otras que las relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio deficiente e irregular, etc.(...)”. Como señala la Defensoría del Policía en su Informe N° 002-2003-IN/DDP-ODPDH.04 de abril de 2003 –aplicable al caso de autos–, en el acto discrecional, la fundamentación debe

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez extenderse a motivar suficientemente las decisiones administrativas de acuerdo a los criterios razonables, justos, objetivos y debidamente motivados. Sobre la misma idea, cita a Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quienes acotan que “(...) nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente de una calidad que las haga inatacables (...)”. Por otro lado, Eduardo García de Enterría [en Trillo-Figueroa M.-Conde, Federico, “Discrecionalidad Militar y Jurisdicción Contenciosa”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N° 020, enero - marzo de 1979] expresa que “es evidente que no puede consagrarse a favor de la administración militar una libertad omnímoda y sin control (...) no hay para ello ninguna exigencia política ni ninguna justificación práctica, y si hubiese sido necesario ya lo hubieran dicho expresamente las normas que organizan y estructuran el Ejército configurando las correspondientes facultades discrecionales”. De similar opinión es Juan Carlos Cassagne [“La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N° 067, julio-setiembre 1990], quien precisa que “(...) la posibilidad de controlar la discrecionalidad ha sido expresamente admitida por la Corte cuando media arbitrariedad al señalar que ‘la circunstancia de que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia’ (Conf. C.S 13-V-1986 ‘in re’ D’argenio, Inés, D. c/Tribunal de Cuentas de la Nación, revista ‘La Ley’, t. 1986-D, pág. 770)”. 17. Así también lo entiende la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial N° 56 elaborado por la Defensoría Especializada en Asuntos Constitucionales de la citada Institución, de diciembre de 2000, al señalar que “Las citadas normas –se refiere a los Decretos Legislativos Nºs 745 y 752, así como al Decreto Supremo N° 83-92-DE/SG, que aprueba el Reglamento del artículo 58 del último decreto legislativo citado–, para ser conformes a la Constitución, requieren que los poderes públicos, en especial las administraciones policiales y militares, así como los órganos jurisdiccionales, las interpreten adoptando criterios objetivos y razonables. De otro modo se estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control . En efecto, “los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”, mencionados en el artículo 3 de la Constitución, respaldan el derecho de todo ser humano a exigir un uso razonable de los poderes públicos, derecho que se refuerza con la sujeción de todo el Estado al principio de distribución, por el que su poder siempre está limitado por la Constitución y las leyes, como proclama el artículo 45 del texto constitucional”. 18. Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el pase a retiro por renovación de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de hecho. Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos, como por ejemplo, el número de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y los resultados del mismo, que implica que las invitaciones para pase a retiro por renovación deben darse después de conocer dichos resultados; los respectivos planes anuales de asignación de personal; la relación de oficiales que indefectiblemente han de pasar a retiro por alguna de las causales contempladas en el artículo 55 del Decreto Legislativo N° 752 y el artículo 50 del Decreto Legislativo N° 745; determinación de un mínimo de años de servicios prestados a la institución y de permanencia en el grado; así como por el estudio detallado del historial de servicios del Oficial.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal §6. Derechos constitucionales a los que están sujetos los miembros de la Policía Nacional del Perú 19. Este Colegiado ha dejado claramente establecido que la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Norma Fundamental, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación del efecto legal que por arbitrariedad la Administración, en casos como el de autos, quisiese consumar. 20. Este Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente N° 74899-AA/TC, del 20 de mayo de 2000 –aplicable también al caso de las Fuerzas Armadas– que si bien los miembros de la Policía Nacional del Perú se rigen por sus propios estatutos y reglamentos, conforme lo establece el artículo 168 de la Constitución Política, ello no significa que estén al margen de la protección constitucional, pues su propia Ley Orgánica, de conformidad con los principios, valores y fines establecidos en el Texto Fundamental de la República, dispone en el numeral 9) de su artículo 36 que son derechos del personal policial “los demás reconocidos por la Constitución y las Leyes”. Dicho postulado ha sido asimilado por la Resolución Ministerial N° 186-2002-IN/0102, de fecha 6 de febrero de 2002, al señalar en sus considerandos que “(...) las normas internacionales sobre derechos humanos otorgan un marco para el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le corresponden también al miembro de la Policía Nacional en su condición de persona humana (...)”. 21. Por ello, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre la violación de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú en el caso de pase a la situación de retiro por renovación. §7. Los derechos fundamentales de la persona y el pase a la situación de retiro por causal de renovación de cuadros en las Fuerzas Armadas El debido proceso 22. El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es “un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de éstos. [Bustamante Alarcón, Reynaldo, “El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo”, Cit. por Javier Dolorier Torres en “Diálogo con la Jurisprudencia”, Año 9, número 54, marzo 2003, Gaceta Jurídica, Lima, pág.133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como “el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la justicia en el caso concreto”. 23. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino también una “administrativa” y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a “cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana.” (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71). Es así como también la Corte Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N° 2050-2002-AA/TC– que “si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ´Garantías Judiciales´, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.”(párrafo 69). “(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. (Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e IvcherBronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105)]”. 24. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo –como en el caso de autos–, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. 25. Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia, el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo. Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren los derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado considera que el acto de la Administración mediante el cual se dispone el pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas –y por tanto, también de Oficiales de la Policía Nacional del Perú–, debe observar las garantías que comprenden el derecho al debido proceso. El derecho de defensa 26. El artículo 58 del Decreto Legislativo N° 752 –Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea– prescribe la figura del pase a la situación de retiro por renovación; es decir, la cesación en la actividad funcional de algún oficial militar, en servicio, de los Grados de Mayor y Capitán de Corbeta hasta General de División, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto. Para decidir tales efectos, la Administración castrense tendrá en cuenta aquello que considera indispensable, esencial y preciso para la correcta marcha institucional. Entonces, es pertinente puntualizar que en la aplicación de esta modalidad de cese no existe un entroncamiento con el derecho de defensa del afectado, dado que se sustenta en criterios institucionales. 27. Como se ha sostenido en diversas causas, el derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensión no sólo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover. 28. Desde luego, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, dado que dicho proceso de “ratificación” no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones antijurídicas que pudiera haber cometido el oficial y, en esa medida, la validez de la decisión final no depende del respeto del derecho de defensa. En tal sentido, la decisión de pasar a retiro a un oficial por la causal antes invocada no debería constituir una sanción disciplinaria. La sanción, por su propia naturaleza, comprende la afectación de un derecho o interés derivado de la comisión de una conducta disvaliosa para el ordenamiento jurídico.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 29. Por ello, este Tribunal considera que el derecho de defensa que le asiste a una persona en el marco de un proceso sancionatorio en el que el Estado hace uso de su iuspuniendi, ya sea mediante el derecho penal o administrativo sancionador, no es aplicable al caso sui géneris del acto de pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, ya que éste no constituye una sanción ni, el proceso respectivo, un procedimiento administrativo sancionador. La motivación de las resoluciones 30. El inciso 1.2) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con lo establecido por en numeral 4) del artículo 3 de la citada ley. 31. Al respecto, la Defensoría del Policía, en el citado Informe N° 002-2003-IN/DORODPDH-04, precisa que con la motivación los afectados por un acto administrativo pueden saber con que sustento se emitió éste, información indispensable y a la que el administrado tiene derecho en virtud al apartado 6.1 del artículo 6 de la Ley N° 27444, que indica que: “La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado”. Asimismo, la motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad, como lo establece el apartado 6.3 del artículo 6 de la norma invocada, que dispone que “no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. En el referido informe se cita a Eduardo García de Enterría y a Ramón Fernández, los cuales sostienen que “(...) La motivación es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo; la motivación ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión (...) motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto (...) la ley obliga a la administración a motivar sus decisiones, lo que quiere decir, hacer públicas las razones de hecho y de derecho en los cuales las mismas se apoyan”.

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EXP. Nº 4119-2005-PA/TC-LIMA ROBERTO RENATO BRYSON BARRENECHEA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 29 días del mes de agosto de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto adjunto, del magistrado Vergara Gotelli

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Renato Bryson Barrenechea contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 31 del segundo cuaderno, su fecha 18 de enero del 2005, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 23 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Trigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, a cargo de la juez Nilda Virginia Yllanes Martínez, con objeto de que se deje sin efecto la Resolución N° 9, recaída en el Proceso N° 48911-03, su fecha 26 de marzo del 2003, obrante a fojas 5 del primer cuaderno, que a su vez deja sin efecto la Resolución N° 5, su fecha 26 de marzo del 2003, obrante a fojas 1 del primer cuaderno, donde se le requiere a la demandada Centro Latinoamericano de Asesoría Empresarial S.A. (CLAE) para que pague la suma ordenada en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 1993. Aduce que se ha vulnerado su derecho a la ejecución de resoluciones judiciales, toda vez que la demandada ha aplicado retroactivamente a su caso la Ley N° 26421, que establece, entre otras disposiciones, el orden de prelación de pago de las obligaciones contraídas por empresas disueltas por la Corte Suprema de Justicia de la República, estableciendo en el artículo 6, inciso b), la prohibición de persecución de ejecución de sentencias dictadas contra las empresas mencionadas, supuesto en el que se encuentra el susodicho CLAE. Considera el recurrente que la aplicación de la citada ley a su caso impide la ejecución de la sentencia dispuesta a su favor contra CLAE. 2. Sentencia de Primer Grado La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 30 de abril de 2004, rechaza liminarmente la demanda, señalando que si bien la Ley N° 26421 se expide cuando ya había sido emitida la sentencia de fecha 26 de diciembre de 1993, es recién con la resolución de fecha 29 de diciembre de 2003, obrante a fojas 4 del primer cuaderno, que se le requiere formalmente a CLAE para que pague la suma adeudada. Aduce que en esta fecha ya se encontraba en plena vigencia la Ley N° 26421 y que el proceso no ha sido irregular. A fojas 19 del segundo cuaderno, consta el apersonamiento de la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, quien, sin embargo, no contesta la demanda, pero da cuenta de que ha sido debidamente notificada. A fojas 24 del segundo cuaderno, consta la opinión del representante del Ministerio Público, quien solicita que la apelada sea confirmada por la Corte Suprema, pues –según sostiene– la Ley N° 26421, “por el contenido de sus normas”, es de naturaleza procesal, y por ello de aplicación inmediata, agregando que al momento en que el juez de ejecución declaró en suspenso la ejecución de la sentencia, la referida ley se encontraba vigente. 3. Sentencia de Segundo Grado La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante resolución de fecha 18 de enero de 2005, obrante a fojas 31 ss. del segundo cuaderno, confirma la apelada por los mismos fundamentos, añadiendo que no se ha demostrado que el actor haya utilizado todos los medios impugnatorios contra la resolución cuestionada. III. FUNDAMENTOS §1. Precisión del petitorio de la demanda 1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto la Resolución N° 9 y que, en consecuencia, se inaplique el artículo 6, inciso b), de la Ley N° 26421. Argumenta el recurrente

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal que con la referida resolución judicial se viola el derecho a la cosa juzgada, reconocido en el artículo 139, inciso 2, de la Constitución, así como el principio constitucional de la irretroactividad de las leyes, consagrado en el artículo 103. Aquí interesa la Resolución N° 9, de fecha 26 de marzo de 2004, emitida por el 32 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, que declaró sin efecto el requerimiento de pago ordenado contra CLAE en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2003, emitida por el propio Juzgado. El fundamento central al emitir dicha decisión es que “La Resolución N° 5 de fecha 29 de diciembre de 2003, mediante la cual se requiere a la demandada CLAE cumpla con pagar la suma ordenada en la sentencia, ha sido dictada en contravención de la Ley antes citada”, disponiendo además que “el acreedor demandante deberá acogerse al orden de prelación en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las empresas declaradas en disolución (entiéndase CLAE) señalados en el artículo 1 de la Ley en mención, en la forma y con los requisitos que allí se señalan”. Por su parte, la Ley N° 26421 establece en su artículo 6 que “a partir de la fecha de publicación de la resolución de disolución y liquidación de las empresas a que se refiere la presente ley, está prohibido: a) iniciar contra éstas juicios o procedimientos coactivos para el cobro de sumas a su cargo; b) perseguir la ejecución de sentencias dictadas contra éstas; c) constituir gravámenes sobre alguno de sus bienes en garantía de las obligaciones que le respetan; d) hacer pagos adelantados o compensaciones o asumir obligaciones por cuenta de éstas, con los fondos o bienes que le pertenezcan y se encuentren en poder de terceros”. 2. De este modo las cuestiones que deben analizarse en el presente caso son las siguientes: a) Si la Ley N° 26421 resulta aplicable al caso de autos. Es decir, si su aplicación no violenta el principio de prohibición de aplicación retroactiva de la Ley, previsto en el artículo 103 de la Constitución. b) De resultar aplicable, si sus contenidos resultan compatibles con la Constitución; en concreto, con el principio de cosa juzgada previsto en el artículo 139.2 de la Constitución. c) Si la resolución judicial cuestionada, al aplicar la ley al caso materia de este proceso y dejar en suspenso la ejecución de la sentencia de la referencia, violó los derechos que alega el recurrente y, en consecuencia, resulta nula. §2. Cuestión procesal previa 2.1 Rechazo liminar de la demanda 3. Antes de resolver la cuestión de fondo, es necesario analizar un aspecto procesal que resulta fundamental. Ello en la medida en que las dos instancias judiciales han rechazado de plano la demanda, tras considerar que la Ley N° 26421 dejaba en suspenso la sentencia cuya ejecución se solicitaba, mientras que el recurrente ha sostenido que la referida Ley no resultaba aplicable a su caso, puesto que había sido publicada con posterioridad a que la sentencia que ordenaba el pago de una suma de dinero a su favor por parte de CLAE ya había quedado consentida. En consecuencia, se debe determinar si la demanda debió admitirse a trámite y si, al no hacerlo, las instancias judiciales han incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional. 4. Al respecto, la posición del Tribunal Constitucional es que la aplicación del segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional; esto es, la anulación de todo lo actuado tras constatarse que se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda en las instancias judiciales, sólo podría decretarse tratándose de la presencia irrefutable de un acto nulo; entendido como aquel (...) que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no pueden ser reparados (STC 0569-2003-AC/TC, FJ 4).

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 5. En este sentido y conforme hemos señalado recientemente en la sentencia recaída en el Exp. N° 4587-2004-AA/TC (FJ 15), la declaración de invalidez de todo lo actuado sólo resulta procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar. 6. En el caso de autos, tal afectación no se ha producido, en la medida en que las partes involucradas, pese al rechazo liminar de la demanda por las dos instancias judiciales, han tomado conocimiento del trámite procesal de la demanda. Tal como consta en autos, a fojas 19, la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial se apersona en el proceso mediante escrito de fecha 17 de noviembre del 2004, con lo que se constata objetivamente que la parte emplazada estuvo en la posibilidad de conocer del proceso y ejercer su derecho de defensa. 7. De este modo, el Tribunal considera que si bien los jueces de las instancias precedentes debieron admitir la demanda, al no hacerlo, no se ha generado un supuesto de nulidad que amerite retrotraer el estado del proceso a la etapa de su admisión, pues ello podría resultar más gravoso aún para la parte que ha venido solicitando tutela urgente de sus derechos a través del proceso de amparo. Esta postura encuentra fundamento, además, en que en el caso de autos: a) en primer lugar, se recogen todos los recaudos necesarios para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, y b) el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa de los emplazados, quienes fueron notificados, y si bien no participaron directamente, sí lo hicieron a través del procurador público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial. 8. En consecuencia y de conformidad con el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, la exigencia de las formalidades previstas en dicho Código se debe adecuar a la consecución de los fines de los procesos constitucionales; es decir, la tutela de la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). 9. Resuelta la cuestión procesal, y antes de ingresar a analizar la pretensión de fondo, el Tribunal Constitucional estima pertinente hacer algunas consideraciones sobre el derecho a la ejecución de sentencias. §3. Ejecución de la sentencia constitucional 10. La ejecución de las sentencias judiciales constituye un asunto medular para la eficacia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional y democrático, pero también para la definición del poder jurisdiccional de los jueces, como un auténtico poder independiente para hacer cumplir la Constitución y las leyes. 3.1. Cuestiones generales 11. La ejecución de las sentencias constitucionales está directamente vinculada al modelo de organización de la justicia constitucional de un sistema jurídico determinado, y a las posibilidades, fácticas y jurídicas, de su actuación. Así, en ordenamientos donde el diseño y la organización de la justicia constitucional están debidamente articulados, y donde, además, existe una cultura de respeto a las instituciones democráticas, la ejecución de las sentencias se corresponde con los niveles de eficacia que las normas otorgan a las decisiones del máximo intérprete de la Constitución. En efecto, parece un hecho incontrastable que una decisión de la Corte Suprema Norteamericana, del Tribunal Federal Alemán, de la Corte Italiana o del Tribunal Constitucional Español, obliga a los poderes públicos de sus países respectivos, sin que pueda ponerse en cuestión su eficacia.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 12. El problema de la ejecución de las sentencias constitucionales en estos escenarios no es el del mandato que emitan las Cortes o Tribunales en un caso particular. Es decir, no existe, en términos generales, un problema de efectividad de la orden concreta que emana del más alto Tribunal. Como se ha señalado, para el caso español, “(...) la autoridad del Tribunal induce al cumplimiento. Ningún poder público desea verse censurado –más allá de la censura que ya supone una sentencia estimatoria– por el Tribunal Constitucional por incumplir una sentencia”. En todo caso, las discusiones académicas y también prácticas, desde luego, surgen respecto de la forma en que vinculan estas decisiones; su capacidad para producir efectos en las instancias judiciales y, de manera especial, los contenidos vinculantes de las sentencias. Esto debido a que las sentencias no sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un Tribunal que suele identificarse como “supremo intérprete de la Constitución” (art. 1 de la LOTC), son precisamente las “interpretaciones” que se ubican en la parte de la justificación del fallo. Como se observado[5], dentro de la motivación hay que ubicar la denominada ratio decidendi – o “hilo lógico” del razonamiento de los jueces- , que comprende en los sistemas del commonlaw tanto el principio de derecho como el hecho relevante considerado por el Juez (holding), como también las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento(obiter dicta). 13. El problema de la ejecución, sin embargo, no solo comporta un debate doctrinal, sino también y sobre todo un problema práctico. Esto es, la capacidad de la corte o el tribunal para poder llevar al terreno de los hechos la decisión expuesta en términos concretos en su fallo. Aquí es donde cobra especial relieve el tipo de organización de la justicia constitucional, al punto que hay opiniones que intentan describir el modelo mismo, a partir precisamente de la capacidad del Tribunal para ejecutar sus decisiones, abandonando, de este modo, el criterio tradicional, mediante el cual los modelos, o estaban más cercanos al modelo kelseniano (modelo concentrado) o, en todo caso, se ubicaban más próximos al control difuso al estilo de la Corte Norteamericana. Esta es la perspectiva que se ha sugerido, concluyéndose[6] lo siguiente: A la luz de estas consideraciones puede ser útil clasificar los diversos sistemas de justicia constitucional en base a las técnicas y modalidades previstas para garantizar los derechos fundamentales. En este caso, es oportuno abandonar la tradicional clasificación entre sistemas difusos y concentrados, distinguiendo entre un modelo que se propone principalmente depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderes, y un modelo orientado directamente hacia la defensa de los derechos. 14. A partir de esto, resulta fácil persuadirse de que el efecto vinculante de las decisiones del Tribunal debe predicarse en este contexto, no sólo como se hacía hasta hace poco, respecto de los efectos anulatorios o no de las decisiones del máximo Tribunal sobre una ley en particular, sino también en referencia a las órdenes concretas dictadas por él en su rol de controlador de los actos del poder a través de los procesos constitucionales de la libertad. De este modo, el efecto vinculante de las decisiones debe generar mecanismos de actuación autónoma del Tribunal también en fase de ejecución, ya sea a través de los demás entes de la administración, ya sea a través de la propia organización judicial o, en su caso, del propio órgano en fase de ejecución de sus sentencias.

[5] [6]

Pegoraro, Lucio La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, Madrid 2004, p. 112. Rolla, Giancarlo “El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo contemporáneo”, VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, en: .

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez 15. La conclusión a la que se arriba en esta dirección sugiere que la diferencia entre modelos de justicia constitucional ya no hay que buscarla en aquella clásica distinción estática que identificaba los modelos concentrado o difuso, dependiendo de si el órgano se encontraba dentro o fuera del Poder Judicial, ni tampoco en función de la familia jurídica a que pertenece el sistema en el cual se ejerce dicho control (civil law o common law), sino más bien en función de las herramientas con que cuenta la Corte o el Tribunal en la etapa de actuación de sus propias decisiones. Esta constatación lleva también a considerar que la organización jurisdiccional que incorpora dentro del Poder Judicial al órgano de control de constitucionalidad de las normas y de los actos del poder público será siempre más expeditiva y eficaz; pero es también verdad que nada impide que en los modelos donde la función de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales la comparten el poder judicial con un tribunal autónomo, se establezcan mecanismos de coordinación para una mejor defensa de los derechos en la fase de ejecución, generándose una cadena de mandos entre las decisiones de la máxima instancia jurisdiccional y las instancias judiciales que actuarán la sentencia en estos casos. En este nuevo esquema de clasificación de los sistemas de justicia constitucional, unos mejor dotados que otros para afrontar la tutela de los derechos fundamentales, parece fundamental el estudio de los mecanismos que aseguren la mayor eficacia posible a las decisiones del Tribunal en el ámbito de su actuación como “jurisdicción constitucional de la libertad”[7]. De este modo, un primer aspecto a tener en cuenta es que los mecanismos de ejecución de las sentencias constitucionales varían, tratándose de los procesos de control abstracto, respecto de los mecanismos que han de ser necesarios en los procesos de tutela de las libertades. Así, mientras que en el control normativo abstracto el problema parece ubicarse en el ámbito de la eficacia (temporal, material, o normativa) de las sentencias estimatorias o desestimatorias[8], en el caso de la tutela de los derechos, el problema suele presentarse más bien en el plano de los concretos actos dictados por la Corte o el Tribunal; es decir, se trata aquí del cumplimiento, en sus mismos términos, de las obligaciones de hacer o no hacer ordenadas en la sentencia. Veamos entonces los problemas que se presentan en cada uno de estos supuestos. 3.2. Problemas de ejecución de las sentencias en los procesos de control normativo 16. En el proceso de inconstitucionalidad de la ley, la ejecución de la sentencia no ofrece mayores problemas. El efecto vinculante de las sentencias a que se refiere el artículo 204 de la Constitución es, en este sentido, suficientemente preciso, estableciéndose que “(...) la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Menos clara es, en todo caso, la disposición que se refiere al mismo tema en el Código Procesal Constitucional, que prescribe en el artículo 81 que “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian; (...) producen efectos desde el día siguiente de su publicación”. Surge de este modo la pregunta de si las decisiones desestimatorias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad tienen algún efecto y, de ser así, si éstas pueden “ejecutarse”. El artículo 82 del Código Procesal Constitucional pareciera dar alguna respuesta a esta interrogante, al establecer ya en términos más generales a las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes. Es decir, ya no

[7] [8]

Cappelletti, M. La jurisdicción constitucional de la libertad, México, 1961. El problema de los efectos vinculantes de las sentencias desestimatorias aún suscita debates interesantes en la doctrina comparada. Véase al respecto la bibliografía citada en Pegoraro. Ob. Cit., p. 115.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal en función de si son estimatorias o no. La firmeza de una decisión del Tribunal Constitucional es, en este sentido, automática, ya que como lo dispone el artículo 121 del mismo Código “(...) contra las sentencias que tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”. El mismo efecto se otorga al auto a través del cual el Tribunal rechaza la demanda de inconstitucionalidad por haber sido interpuesta luego de vencido el plazo de 6 años que contempla el artículo 100 del Código. 3.3. La “ejecución” de las interpretaciones del Tribunal Constitucional sobre la justicia ordinaria 17. Como ya hemos anunciado, no existe mayor problema en el marco jurídico actual respecto de la eficacia inmediata de la sentencia que se pronuncia por la inconstitucionalidad de una ley. La Constitución prevé, en estos casos, que la sentencia tiene efectos de anulación a posteriori, una vez publicada en el Diario Oficial (artículo 204 de la Constitución). Podría presentarse supuestos de desacato sólo si alguna autoridad o funcionario se resiste a acatar lo dispuesto en una sentencia estimatoria del Tribunal y aplica, por ejemplo, una norma declarada inconstitucional. No obstante, este comportamiento ya no corresponde a la labor de vigilancia del Tribunal, pues el tema se colocaría de inmediato en los límites del Derecho penal (artículos 379 y 418 del Código Penal)[9]. Los problemas que sí preocupan al Tribunal Constitucional en materia de ejecución de sus decisiones se encuentran en todo caso en otra dimensión, por cierto, no menos preocupante. 18. En primer término, las decisiones de estimación parcial o las desestimaciones con interpretaciones que proscriben determinadas interpretaciones de las disposiciones sometidas a control por parte del Tribunal. En este caso, el artículo VI y VII del Código Procesal Constitucional establece que los jueces deben seguir los criterios interpretativos sentados por el Tribunal. La disposición, al ser una reproducción casi exacta del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Español[10], ha trasladado a nuestro entorno el debate que suscita en España la distinción entre interpretaciones de la ley y las interpretaciones de los preceptos yprincipios constitucionales realizados por el Tribunal Constitucional. En España, en efecto, un sector de la doctrina sólo confiere efectos vinculantes a las interpretaciones que realiza el Tribunal de los preceptos y principios constitucionales, dejando al juez ordinario la asignación de significados a las disposiciones contenidas en la Ley. Parece, no obstante, que el efecto vinculante, que sin duda tienen las interpretaciones del Tribunal en materia de derechos fundamentales, ayuda a esclarecer el ámbito de vinculación en este tipo de decisiones. Pero además, un buen sector de la doctrina se ha pronunciado resueltamente también sobre el carácter vinculante de las decisiones meramente interpretativas del Tribunal. En este sentido, se sostiene, por ejemplo, que “(...) cuando el Tribunal declara qué

[9]

[10]

“Artículo 379.-Requerimiento indebido de la fuerza pública.- El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Artículo 418.- Prevaricato.- El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”. El artículo 5.1 de la LOPJ establece: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez interpretación o interpretaciones son constitucionales y cuáles no, su decisión vinculará a todos los jueces y tribunales, y en la práctica tendrá efectos erga omnes”[11]. También en Italia es opinión ya pacífica a estas alturas que las “adiciones” o las “interpretaciones” producidas en el contexto del juicio de legitimidad constitucional, tienen implicancias y se introducen como “textos” o “disposiciones” en el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, “haciéndose texto, el dispositivo de la sentencia constitucional inicia su viaje en paralelo con los demás textos”; es decir, tales decisiones del Tribunal constituyen fuentes de Derecho en nivel incluso superior al de la ley, pues se trata de “creaciones” en el marco de una reflexión de nivel constitucional[12]. 3.4. La ejecución de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos 19. La dimensión actual de la justicia constitucional, que no se limita sólo a un juicio sobre la constitucionalidad de las leyes, sino que es al propio tiempo justicia tutelar de los derechos humanos, genera repercusiones importantes en el ámbito de la ejecución de la sentencia constitucional. A través de los procesos constitucionales de tutela de la libertad (Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data), el Tribunal Constitucional genera órdenes a los poderes públicos y también a los particulares (el amparo contra particulares está previsto en nuestro ordenamiento, art. 200.2 de la Constitución). De este modo, la ejecución de la sentencia constitucional en este tipo de procesos supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el Tribunal Constitucional opere generando consecuencias fácticas en el ámbito de los derechos fundamentales. La ejecución es, por tanto, el instituto jurídico que permite que el discurso argumentativo del Tribunal cobre vida transformando un “estado de cosas” o situaciones concretas en el plano de los hechos. 20. La naturaleza especial de estos procesos supone, también, un distanciamiento del enfoque procesal convencional con que se suele referir la doctrina a la ejecución de la sentencia ordinaria y su íntima vinculación al concepto de cosa juzgada. Como ha observado Blasco Soto[13], “(...) el proceso constitucional no se define sólo acudiendo a los conceptos clásicos de litigio, acción y pretensión. La valoración de la discordancia entre Ley-Constitución excede lo que propiamente se entiende por función jurisdiccional, por lo que se exigen muchas cautelas a la hora de asumir plenamente el aparato conceptual de la cosa juzgada a la Sentencia Constitucional”. Por ello, este Colegiado estima conveniente, en este punto, primero desarrollar el marco teórico que permita delimitar las especiales características de las sentencias constitucionales, para luego analizar el distinto tratamiento que amerita, no sólo la sentencia constitucional en general, sino también las sentencias en cada uno de los procesos constitucionales. 3.4.1. Introducción: La sentencia constitucional como sentencia de condena y como sentencia constitutiva de derechos vía interpretación 21. Sabido es que en la clásica clasificación de las sentencias, estas suelen identificarse en función del contenido de su parte dispositiva, esto es, si declaran un derecho o una situación jurídica preexistente a la sentencia (sentencias declarativas), si constituyen un derecho o una posición jurídica con relación a un objeto o situación (sentencias constitutivas) y si ordenan

[11] [12] [13]

Díaz Revorio, Javier, La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lima, Palestra, 2003, p. 354. Bin Roberto “La Corte constituzionaletrapotere e retorica: spunti per la costruzione di un modelloermeneuticodeirapportitra Corte e giudici di merito”; en La Corte costituzionale e glialtripoteridellostato, a cura di A. Anzon y otros, Torino, 1994, p. 15. Blasco Soto, M. Del Carmen “Reflexiones en torno a la fuerza de cosa juzgada en la sentencia dictada en cuestión de inconstitucionalidad”, en REDC, N° 41, Madrid, 2004.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal compulsivamente la realización de determinados actos establecidos en el proceso tras verificarse la transgresión del orden legal (sentencias de condena). 22. La condena es la consecuencia de la violación de un mandato o de una obligación. Couture sostiene que “La condena consiste, normalmente, en imponer al obligado el cumplimiento de la prestación, en comunicarle a que se abstenga de realizar los actos que se le prohíben, o en deshacer lo que haya realizado”[14]. La doctrina procesal ha propiciado en los últimos tiempos la desvinculación de estas categorías con las posibilidades de ejecución, recusando de este modo la afirmación según la cual solo las sentencias de condena se ejecutan inmediatamente y en forma incluso forzada[15], o aquellas que dividían la secuela del proceso de la ejecución de la sentencia que emana del mismo. 23. Como anota Ayarragaray[16], “(...) el proceso es una unidad; tiende a la tutela de los derechos”; no existe, por tanto, ninguna justificación para separar en dos momentos distintos el proceso de su ejecución. No obstante, si siguiéramos, aunque sea en sentido metodológico, la distinción propuesta, las sentencias que pronuncia el Tribunal Constitucional en los procesos para la tutela de los derechos fundamentales serían, prima facie, sentencias de condena que contienen un mandato ejecutivo y, por tanto, se trataría de decisiones que pueden ser objeto de ejecución forzosa. En este caso, la orden del juez constitucional está encaminada, como lo establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, a “(...) reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, o, en todo caso, a obligar a la autoridad o poder público a cumplir “un mandato legal o un acto administrativo”. 24. La condena, en consecuencia, viene impuesta a partir de la verificación de que se ha violado o amenazado un bien o un derecho de naturaleza constitucional (arts. 5.1 y 38 del mismo CPConst.). Si bien no es de conocimiento pleno, tratándose de un proceso de tutela urgente, es deber del órgano que otorga la tutela la constatación de los hechos que se alegan, a efectos de que lo que se exige posteriormente en etapa de ejecución no sea el producto de la arbitrariedad o del absurdo. No obstante, esta consideración preliminar de identificar las sentencias de tutela de derechos fundamentales como sentencias de “condena” sólo anuncia los problemas que se presentan respecto de la caracterización de las sentencias constitucionales y su ejecución. Una mirada más detenida demuestra que el juez constitucional no sólo “ejecuta” los mandatos de la Constitución referidos a los derechos fundamentales, sino que esta tarea es, a menudo, una ardua actividad de valoración interpretativa, de ponderaciones, en síntesis de “creación” y por tanto, en algún sentido, se trata también de sentencias constitutivas. Como lo ha puesto de relieve Spadaro[17], “quien interpreta crea”, y más aún tratándose del máximo Tribunal Jurisdiccional de un país. En tal sentido, “(...) quien está en posibilidades de establecer qué cosa significa la Constitución del Estado es, a todas luces, el órgano-sujeto que tiene el (mayor y más auténtico) poder en el Estado”. No se trata, por ello, de un órgano

[14] [15] [16] [17]

Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4.ª edición, Editorial B de F, 2002, p. 260. Satta, Salvatore. “Premessegeneralialladotrina de llaesecuzioneforzata”, en Riv. Di DirittoProc. Civ. Vol. 9, parte Primera, 1932, p. 333 ss. Ayarragaray, Carlos. Introducción a la ejecución de sentencia. Buenos Aires, 1943, p. 51. Spadaro, Antonino. “Las motivaciones de las sentencias de la Corte como técnica de creación de normas constitucionales”. En Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, mayo de 2006.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez cualquiera que debe ejecutar aquello que es producto de la aplicación mecánica de la Constitución o de la ley. 25. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional no son sólo actos retóricos o argumentativos en torno a la Constitución o la ley, sino también actos de auténtico poder jurisdiccional. Las sentencias constitucionales son, de este modo, piezas del orden jurídico y de los derechos, que, a partir de los casos concretos, permiten el desarrollo de los derechos frente a situaciones muchas veces no previstas en el propio ordenamiento constitucional. 26. En este sentido, refiriéndose a la importancia de la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales y su efecto “constitutivo”, Alexy, para el caso alemán, refiere lo siguiente: “Hoy en día no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, sino sólo a partir de los 94 volúmenes de Sentencias del Tribunal Constitucional Federal que hasta la fecha ha registrado en total su benéfica actividad desde el 7 de septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a través de la interpretación”[18]. La interpretación es, pues, actividad, no de “descubrimiento” de algo preexistente, sino “atribución de significados”; lecturas actuales de textos que en muchos casos pueden ser bastante antiguos. 27. Por ello, establecer que las sentencias constitucionales son siempre sentencias de condena y, por consiguiente, ejecutables “forzosamente” por responder a dicha naturaleza, no sólo deja al margen una buena cantidad de decisiones del Tribunal desconociendo la labor creativa hermenéutica del máximo intérprete de la Constitución; sino que, además, no aporta elementos para un estudio de la ejecución de la sentencia constitucional y la problemática que encierra su tratamiento. La ejecutabilidad de la sentencia constitucional no se desprende de la “naturaleza” de condena o de lo que ella represente, sino de la posición que le otorga el sistema constitucional a las decisiones del máximo tribunal jurisdiccional del país. 3.4.2. La sentencia constitucional en función del tipo de pretensión 28. Otra forma de presentar la misma clasificación es aquella que incide esta vez ya no en la decisión, sino en el tipo de pretensión que ha sido puesta a consideración del Tribunal. La clasificación entre demanda autodeterminada y heterodeterminada, que opera en el Derecho Procesal Civil, también podría trasladarse en términos similares a los procesos constitucionales, en base a la naturaleza del derecho invocado por el actor. 29. En consecuencia, el objeto del proceso determinará el tipo de respuesta del juez, que se pronunciará, consecuentemente, ya sea con una sentencia declarativa, constitutiva o de condena. De este modo y como se ha propuesto recientemente “(...) también en el proceso constitucional el objeto (es decir, la naturaleza del derecho violado) influye en el pronunciamiento del juez constitucional. En particular, se puede distinguir el caso en el que, para eliminar la situación de ilegitimidad, es suficiente la declaración de inconstitucionalidad del acto denunciado (por cuanto el objeto del proceso está representado por un derecho absoluto de primera o segunda generación); o bien cuando resulta necesaria una ulterior actividad “positiva” de parte del Estado (porque el objeto del proceso es, en este caso, un derecho considerado de prestación). En otras palabras, podemos distinguir dependiendo de si la sentencia sea

[18]

Alexy, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, en Neoconstitucionalismo(s), Traducción de Alfonso García Figueroa, Edición de Miguel Carbonell, Editorial Trotta, 2003.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal o no self-executing respecto a la exigencia de tutela individual sobre la cual el proceso constitucional se ha puesto en movimiento”[19]. 30. Esta perspectiva tiene la virtud de poner en evidencia que los problemas reales respecto de la ejecución de las sentencias constitucionales no se situarían tanto en el cumplimiento de aquellas sanciones de actos u omisiones referidos a los derechos de libertad (entendida en sus dimensiones positiva y negativa), sino, sobre todo, en el de aquellas “prestaciones” de parte del Estado configuradas como “derechos de prestación”. Sin embargo, como ocurre con toda clasificación, esta perspectiva deja a salvo muchas otras variables que complican enormemente la ejecución de una decisión del máximo Tribunal, incluso tratándose de los llamados derechos de libertad o de defensa. Sucede así, por ejemplo, cuando el Tribunal tenga que “vigilar” el cumplimiento de una decisión basada en la protección de un derecho como el de asociación o de reunión. En ambos casos pueden presentarse situaciones de desacato o necesidades de “hacer” de parte del ente (público o privado) denunciado para garantizar el derecho en cuestión. 31. Por tanto, una clasificación que en abstracto dé cuenta de todos los supuestos en que se presentan situaciones de incumplimiento o de dificultad para el cumplimiento de las decisiones del Tribunal, parece no sólo difícil de encontrar, sino incluso hasta inconveniente para enfrentar el problema de la ejecución de la sentencia constitucional como teoría general. 3.4.3. La sentencia constitucional como orden privilegiada y como “cosa interpretada”. Sus efectos, su expansión a los terceros y la necesidad de complementar su actual regulación 32. Hasta aquí se ha llegado a la convicción de que la sentencia constitucional no puede ser comprendida ni analizada desde las perspectivas desarrolladas por la teoría general del proceso, ni desde las teorías que estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva civil o penal. La sentencia constitucional requiere, pues, no solo de una teoría nueva que la fundamente, sino también de nuevas herramientas de actuación que abandonen la idea clásica de clasificación entre actos de declaración del derecho y actos de ejecución. Su dimensión como decisión que interpreta con la máxima fuerza jurídica las disposiciones constitucionales le otorga una posición de primer orden entre las decisiones del Estado Democrático de Derecho. Sus peculiaridades resultan por tanto: 1) Por la especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncia (bienes indisponibles); 2) Por el valor y la fuerza que le otorga el sistema jurídico a sus interpretaciones (IV Disposición Final de la Constitución, arts. 1 de su propia Ley Orgánica y VI del Código Procesal Constitucional), y 3) Por el poder extrapartes y su sometimiento sólo a la Constitución y su Ley Orgánica con que actúa el Tribunal. Al respecto, veamos lo siguiente: a) Relevancia de objeto 33. La especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncia el juez constitucional implica que sus decisiones, en muchos casos, pueden rebasar las propias alegaciones fácticas o jurídicas de las partes. En efecto, a partir de determinados hechos presentados por las partes, el Tribunal puede definir situaciones con implicancias no solo para estas, sino

[19]

Bagni, Silvia. “Modelos” de justicia constitucional y defensa de los derechos. Un ensayo preliminar para una nueva clasificación”, traducción de Pedro Grández; en Justicia Constitucional, Año 1, N° 2, Lima 2006, p. 204.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez también para terceros. Esto sucede, por ejemplo, con las decisiones donde el Tribunal se pronuncia sobre un estado de cosas inconstitucional (Exps. 2579-2003-HD/TC y 3149-2004-AC/ TC). Esto sucede al margen de la competencia conocida de los Tribunales Constitucionales con relación a la llamada inconstitucionalidad por conexión propia de los procesos de control normativo (art. 78 del CPConst.). 34. De otro lado, también en los procesos constitucionales de la libertad, las propias normas de los procesos constitucionales hacen ahora referencia a esta dimensión de las decisiones del máximo Tribunal. Así, por ejemplo, el artículo 60 del CPConst., según el cual el juez constitucional, en vía de ejecución, puede “homologar” los casos que se presenten con decisiones ya pronunciadas o por el propio juez o por el tribunal, a efectos de anular el trámite procesal y convertir la admisión de la demanda en ejecución de una sentencia anterior. Esto es impensable en otros procesos y sólo se justifica por la especial relevancia y urgencia con que deben ser respondidas las pretensiones en la vía constitucional. 35. La ejecución de este tipo de pronunciamientos supone, por ello, un serio reto para la justicia constitucional, que requiere equiparar al poder de decisión las competencias y poderes también en la fase de ejecución. Es decir, quien decide con tal fuerza y deja en manos de quien no tiene tal poder la ejecución de lo decidido, corre el riesgo de perder en esta fase lo logrado con la sentencia. La advertencia en este tramo está dirigida a otorgar potestades y competencias al juez de ejecución, similares a las que tiene el máximo Tribunal al momento de decidir. b) Fuerza jurídica de las interpretaciones 36. Más que de “cosa juzgada”, que puede erosionar el concepto mismo de la sentencia constitucional, es conveniente referirse aquí a la “cosa interpretada”, siguiendo el nomeniúris que suele otorgarse a los efectos de las decisiones de las instancias supranacionales respecto de los estados sujetos a dicha jurisdicción[20]. Tal dimensión puede evidenciarse a partir de la concepción de un Tribunal como Supremo Intérprete de la Constitución (art. 1 de la LOTC). Por tanto, no conviene en muchos casos que sus decisiones se identifiquen con el valor de la cosa juzgada en los términos tradicionales, ya que ello a menudo implicaría una renuncia a que el Tribunal haga evolucionar su propia jurisprudencia, sometiéndose, por tanto, a “(...) una eliminación gratuita y absurda de las mejores posibilidades de un Tribunal Constitucional adaptando un texto constitucional a circunstancias y situaciones inevitablemente variables”[21]. Como lo pone de manifiesto Ruiz Miguel, “(...) el efecto de cosa interpretada es inseparable del problema del valor de la jurisprudencia como fuente de derecho”[22]. El efecto de cosa interpretada de las decisiones del máximo tribunal se expresa de dos maneras. Por un lado, supone que ningún juez puede desatender las interpretaciones que realiza el Tribunal Constitucional (TC) conforme lo exige el artículo VI del CPC; y, por otro, que los efectos de cosa interpretada se proyectan también no sólo a los jueces, sino a los terceros que llevan sus causas ante la justicia constitucional, quienes podrán invocar tales interpretaciones y hacerlas valer como doctrina jurisprudencial del Tribunal. 37. Esta dimensión de la sentencia constitucional en los procesos de tutela de los derechos y libertades resulta especialmente relevante, pues permite una función pedagógica y de

[20] [21] [22]

Véase en este sentido, Ruiz Miguel, Carlos. La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tecnos 1997, p. 53 ss. Cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás R. Fernández, Curso de Derecho administrativo, Tomo II, 2da. Edición, Madrid, 1981, p. 174. Ruiz Miguel, C. Ob. cit., p. 53

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal protección no sólo subjetiva, sino también objetiva de los procesos constitucionales. Las interpretaciones del Tribunal valen acá ya sea como doctrina jurisprudencial o, llegado el caso y cuando así lo configure el propio Tribunal, también como precedente vinculante para todos los poderes públicos. La ventaja de considerar como cosa interpretada y no como “cosa juzgada” las decisiones del máximo Tribunal permite poner de relieve que es el propio Tribunal quien puede, atendiendo a nuevas circunstancias, volver a analizar un caso que ya ha sido decidido con pronunciamiento incluso sobre el fondo. Esto resulta especialmente relevante tratándose, por ejemplo, del control abstracto de normas, donde la sentencia desestimatoria parece no aconsejar un efecto de cosa juzgada en el sentido tradicional, puesto que si se defiende una posición en tal sentido, “(...) quedaría de algún modo petrificada la primera norma y el Tribunal Constitucional rígidamente vinculado a sus precedentes”[23], incluso contra una tradición bastante arraigada en los sistemas del civil law, donde no rige el principio staredecisisy, por tanto, el concepto de precedente resulta bastante flexible. c) Poder extrapartes y extraproceso 38. La configuración del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la capacidad procesal del Tribunal para “fijarse” sus propios límites (piénsese en el principio iuranóvit curia o en las propias lecturas que suele hacer el Tribunal a partir de la narración propuesta por las partes). El Tribunal ha encontrado, en más de una ocasión, una pretensión distinta o, en algunos casos, incluso ha podido “convertir” un proceso de cumplimiento en amparo a efectos de dar “una mejor protección” al recurrente[24]. Estas “operaciones” procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de Peter Häberle[25], quien se ha referido en feliz frase a la “autonomía procesal del TC”[26], que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovación de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el ámbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales más allá incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restricción. Este “sacrificio de las formas procesales” sólo puede encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los derechos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje teórico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces. 3.4.4. Órdenes concretas a la administración 39. Como resulta obvio, las sentencias constitucionales hoy en día no sólo se dirigen a controlar al legislador, sino que buena parte de las decisiones del intérprete supremo de la Constitución se orientan al control de los actos del gobierno y de la administración en general. Este es, seguramente, el ámbito donde mayores dificultades tienen los justiciables para lograr

[23] [24]

[25] [26]

Blasco Soto, Ob. cit., p. 39. Cfr. Exp. 4080-2004-PC/TC, en esa ocasión el Tribunal desarrolló nada menos que el derecho a la ejecución de una sentencia a partir de la conversión de un proceso de cumplimiento en uno de amparo y sólo así pudo atender el derecho a la tutela judicial que, en el caso, había sido violado con el retardo en la ejecución de la sentencia. Cfr. Entre otros, su trabajo “El Derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”, en Nueve Ensayos y una lección jubilar, Palestra, Lima, 2004, p. 23 ss. La más reciente invocación puede verse en el auto de admisión de un proceso de inconstitucionalidad (Exp. 0025-2005-PI/TC).

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez la ejecución de las decisiones jurisdiccionales en general e incluso en los procesos constitucionales. En varias ocasiones han llegado, vía acción de cumplimiento, hasta el propio Tribunal, pretensiones que hacían referencia al incumplimiento de fallos judiciales. 40. Un caso representativo de las reticencias de la administración para cumplir con los pagos por obligaciones frente a los administrados lo constituye la sentencia del TC expedida en el Exp. N° 3149-2004-AC/TC. Se trataba de una acción de cumplimiento referida a la ejecución de una resolución administrativa que ordenaba el pago por concepto de “luto y sepelio” a favor de una docente conforme a lo establecido en la Ley del Profesorado. El trámite administrativo había concluido dando contenido líquido a lo que establece la Ley, pero la Administración, si bien “no se mostraba renuente”, no cumplía con el pago que se había ordenado. Si bien en este caso no se trataba de una sentencia judicial, lo relevante es que en el análisis el Tribunal advirtió que se trataba de una actitud constante de la Administración respecto al pago de deudas dinerarias. En tal sentido manifestó que: Este Tribunal considera que esta práctica constituye, además de un incumplimiento sistemático de las normas, una agresión reiterada a los derechos del personal docente. No es admisible, e incluso carece de toda racionalidad, si se tiene en cuenta que es el propio Estado, a través del presupuesto público, quien solventa los gastos de procuradores y abogados que acuden a los procesos a “defender” a los funcionarios emplazados con estas demandas, quienes en la mayoría de los casos, ante la irrefutabilidad de los hechos, se limitan a argumentar que “no existe presupuesto” o que, “teniendo toda la buena voluntad de cumplir con las resoluciones”, no obstante, los beneficiarios “deben esperar la programación de parte del Ministerio de Economía y Finanzas”. En otros casos, contra un elemental principio ético en el ejercicio de la abogacía, los “defensores” de la administración apelan a argucias procesales solicitando que se declaren improcedentes las demandas de cumplimiento alegando, entre otros reiterados formulismos, que no existe renuencia “debido a que se han hecho todas las gestiones sin tener respuesta favorable”, argumento que, lamentablemente, en más de una ocasión, ha prosperado ante los tribunales, dejando a los justiciables sin remedio legal que pueda solucionar su angustia de justicia, generando, en forma absolutamente comprensible, una actitud de total escepticismo, cuando no de repudio a todo el sistema de justicia. A esto debe agregarse que estos procesos, iniciados por el simple desacato de funcionarios renuentes y poco sensibles con los derechos de los ciudadanos, suponen buena parte de la carga procesal de los tribunales y, si llegan hasta instancia constitucional, significan un enorme despliegue de esfuerzo humano con cargo, una vez más, al presupuesto público. Esta práctica de funcionarios colocados en los más altos estratos de la burocracia del Estado supone también, por otro lado, un grave menoscabo a los fondos públicos, argumento que, paradójicamente, en más de una ocasión, se esgrime cuando los tribunales pronuncian sentencias amparando los derechos que la Constitución reconoce. (Fundamento jurídico 8). 41. La extensa cita se justifica en la medida en que pone de manifiesto la problemática que supone muchas veces “conminar” a la administración para que cumpla con los mandatos judiciales o de la propia administración, incluso como se observa en el caso. Aquí el TC resolvió emplazando a las más altas autoridades educativas, al establecer en la parte dispositiva de la sentencia lo siguiente: 1. Declarar FUNDADA la demanda de autos. 2. Ordenar a las autoridades directamente emplazadas, en este caso el Director de la Unidad de Gestión Educativa-Jaén y a quien aparece indirectamente emplazado, el Gerente Regional de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial del Gobierno Regional de Cajamarca, dar inmediato cumplimiento y en sus propios términos a la Resolución materia de la presente demanda.

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal 3. Establecer que los hechos que motivaron el presente caso, al haberse acreditado que forman parte de una práctica de renuencia sistemática y reiterada, constituyen situaciones o comportamientos contrarios con la Constitución que deben ser erradicados. 4. Notificar la presente sentencia a través de la Secretaría General de este Colegiado, al Ministro de Economía y Finanzas y al Ministro de Educación, a efectos de que tomen las medidas correctivas en el más breve plazo posible respecto de las prácticas contrarias a la Constitución establecidas en la presente sentencia. 5. Ordenar al Ministerio de Educación que en el plazo de 10 días de notificada esta sentencia, informe a este Tribunal sobre las acciones tomadas respecto de las responsabilidades de los funcionarios involucrados en las prácticas aludidas. 6. Ordenar el pago de costos e intereses legales en ejecución de sentencia, conforme al Fundamento 17, supra. 42. Estos mandatos concretos de parte del Tribunal Constitucional dan cuenta de la urgencia de la actuación jurisdiccional en estos casos; pero, por otro lado, ponen de manifiesto la necesidad de contar con una decidida colaboración por parte de la administración, a efectos de hacer efectivas las decisiones no sólo del Tribunal Constitucional, sino también de toda sentencia judicial. En este sentido, cabe distinguir diversos tipos de órdenes concretas a la administración: a) Sentencias que contienen una obligación de “hacer” Se trata de decisiones que obligan a la Administración a la realización de determinada acción concreta: El pago de una suma líquida ordenada en un procedimiento de cumplimiento, la reincorporación de un trabajador despedido inconstitucionalmente, la entrega de determinados medicamentos a un enfermo con Sida[27], o el retiro de una antena de retransmisión de la azotea de una vivienda por afectar el derecho a la salud e integridad física[28], etc. En todos los casos la orden debe ser precisa y no estar sujeta a condición o intermediación regulativa de parte de la propia Administración. b) Sentencias que ordenan abstenciones 43. En este caso la sentencia encuentra que determinadas acciones ponen en riesgo o afectan directamente algún derecho constitucional; la orden concreta debe orientarse, entonces, a detener dicha actividad de la Administración o incluso a impedir que se ponga en práctica algo ya decidido previamente a través de alguna orden de la propia Administración. Es el típico caso de los procesos de amparos promovidos por cobros inconstitucionales o desproporcionados de impuestos que tienen una orden concreta de ejecución de una deuda tributaria, o las abstenciones ordenadas a los municipios para que dejen de cobrar arbitrios que no hayan sido previamente autorizados por el municipio provincial[29], etc. c) Sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos 44. Se trata en este caso de una consecuencia práctica inapelable de las decisiones del máximo Tribunal. Muchas veces la reposición de un estado de cosas al momento anterior a la violación encuentra en su camino una decisión de la administración que sirve de sustento al acto que viola un derecho. En estos casos hay que entender que existe un pronunciamiento tácito sobre la nulidad del acto administrativo que lo autorizaba (v.g. el despido de un trabajador contenido en la una resolución administrativa sin un debido procedimiento). Estos actos

[27] [28] [29]

Exp. 2945-2003-AA/TC. Exp. 091-2004-AA/TC. Exp. 3465-2004-AA/TC.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez administrativos son nulos de pleno derecho por ser contrarios a la Constitución, conforme al artículo 10.1 de la Ley N° 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). La competencia del Tribunal para declarar la nulidad de un acto administrativo fluye tanto de la máxima jerarquía normativa de la Constitución (art. 51), como también deber de todos los poderes públicos de respetarla (art. 38). 3.4.5. Mecanismos de cumplimiento de la sentencia constitucional y facultades de coerción 45. En la legislación de los procesos constitucionales, es muy escueta la regulación sobre la ejecución de las decisiones. Recientemente el Código Procesal Constitucional ha establecido determinados mecanismos de “presión” para el cumplimiento de las decisiones, entre los que cabe destacar los siguientes: a) La inmutabilidad de las decisiones del Tribunal Constitucional (art. 121 del CP Const.) b) La competencia para la ejecución de las sentencias en los procesos constitucionales de la libertad está en manos del juez que recibió la demanda (art. 22 del CPConst.) c) El principio de prevalencia de las sentencias constitucionales sobre cualquier otra decisión judicial. Esto tiene relevancia en el caso de decisiones que contienen condenas patrimoniales. d) El poder coercitivo de los jueces constitucionales incluye la posibilidad de ordenar el despido del funcionario que se resista al mandato contenido en una sentencia. 46. Llama la atención el hecho de que en la legislación administrativa (Ley N° 27444) no se haya regulado la responsabilidad de la Administración o de los funcionarios a cargo de los entes públicos por el incumplimiento de sentencias judiciales. La regulación de la ejecución de las sentencias producidas en los procesos contenciosos parece, en este sentido, bastante más detallista y puede servir de pauta frente a los vacíos anotados. En esta dirección, el artículo 41 de la Ley N° 27584 ha establecido, entre otras cosas: a) La responsabilidad del personal al servicio de la Administración por el incumplimiento “intangible” de las sentencias judiciales. b) La individualización del funcionario con más alta jerarquía como responsable del cumplimiento de las decisiones judiciales. 47. Tratándose de decisiones que contienen obligaciones de dar sumas líquidas de dinero, el artículo 42 establece: 1) la posibilidad de ejecución forzosa contra la Administración; 2) la actuación administrativa para lograr ampliaciones presupuestarias para atender las obligaciones que contiene una sentencia; 3) el inicio de oficio del trámite de ejecución forzosa conforme al artículo 713 ss. del Código Procesal Civil, modificado mediante Ley N° 27684, de 16 de marzo de 2002 con el siguiente texto: Artículo 42.- Ejecución de obligaciones de dar suma de dinero Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo a los procedimientos que a continuación se señalan (...). 48. Sin embargo, este párrafo del texto fue modificado luego del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que, al fallar en la sentencia recaída en los Expedientes Acumulados Nºs 015-2001-AI-TC, 016-2001-AI-TC y 004-2004-AI-TC, publicada el 1-2-2004, declaró inconstitucional la expresión “única y exclusivamente” del presente artículo, quedando subsistente dicho precepto legal con la siguiente redacción: Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan (...). 49. La misma norma modificadora estableció un procedimiento en pro de la administracióna la hora de hacer efectivo el cobro de sumas de dinero a consecuencia de sentencias judiciales. Así, el artículo 42.2 del texto modificado establece una suerte de potestad discrecional en el pago de las deudas, al establecer que “(...) el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente”. 50. Este Colegiado considera, en este punto, que es necesario que el legislador realice las modificaciones legislativas pertinentes a fin de atender la naturaleza del derecho fundamental que representa hoy en día el derecho a la ejecución de las decisiones judiciales en general y, en particular, de la sentencias constitucionales. En tal sentido, parece razonable que su cumplimiento no puede quedar librado al arbitrio de los funcionarios de la administración, tal como se lee de las disposiciones que se han recogido en el fundamento precedente. 3.5. Cuestiones específicas 51. Luego de analizar la trascendencia de la ejecución de la sentencia constitucional en la estructura del modelo de justicia constitucional que se ha configurado en nuestro país, conviene detenernos ahora en los aspectos más específicos de actuación de las sentencias en cada uno de los procesos constitucionales. 3.5.1. La ejecución de sentencias constitucionales en el ordenamiento peruano 52. En la ejecución de las sentencias recaídas en los procesos constitucionales de la libertad, el juez encargado debe actuar dentro del marco previsto en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; especialmente debe observar los artículos II, V y VII, ya que, a diferencia de las sentencias recaídas en los procesos ordinarios, donde el juzgador resuelve una controversia que vincula únicamente a las partes en el proceso que fuere, con un efecto inter partes, ello no necesariamente ocurre en la sentencias emitidas dentro de los procesos constitucionales, donde si bien es cierto es posible identificar plenamente a las partes o, cuando menos, a la parte demandante, los efectos de sus sentencias muchas veces tienen un alcance mayor que las de los procesos ordinarios, pues no solo vinculan a quienes son parte material del mismo, sino también a los propios órganos de la administración de justicia, bien cuando actúan en sede ordinaria, bien cuando lo hacen en sede constitucional. Por consiguiente, si bien los jueces competentes para conocer de los procesos constitucionales de la libertad deben tener presente que los fines esenciales de este tipo de procesos no sólo son asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, sino también garantizar la primacía de la Constitución (art. II TP del CPConst.), también deben tomar en cuenta que su responsabilidad no se agota con la emisión de una sentencia fundada en derecho o debidamente motivada, dentro de los alcances previstos en el artículo 139.5 de la Constitución, sino que, además, deben garantizar la plena ejecución de sus decisiones, puesto que de nada valdría una sentencia recaída en un proceso seguido con las garantías previstas en la Constitución y en los tratados vigentes sobre Derechos Humanos, si es que aquella no puede ser ejecutada. Más aún, dado que la actividad interpretativa de los jueces constitucionales está vinculada a los tratados suscritos por el Perú sobre Derechos Humanos y a la jurisprudencia de los tribunales internacionales constituidos según los tratados de los que el Perú es parte (art. V TP del CPC), así como a los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional (art. VII TP del CPC); del mismo modo, debe resaltarse que la ejecución de las sentencias, en general, y la ejecución de las que hayan recaído en procesos constitucionales, en particular, constituyen una afirmación del Estado Social y Democrático de Derecho, y la afirmación y vigencia de la garantía reconocida en el artículo 139.2 de la Carta Fundamental. En este último caso,

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez la aplicación de las sentencias recaídas en los procesos constitucionales de la libertad importa, también, la reafirmación de que el Estado peruano cumple con las obligaciones contraídas con la comunidad internacional, hecho por el cual el juez constitucional competente para ordenar y ejecutar el cumplimiento o la ejecución de las decisiones emitidas en los procesos constitucionales no es un mero tramitador de las decisiones de otras instancias, sino, principalmente, el garante de los derechos y las garantías previstas en nuestro ordenamiento constitucional, y el responsable por la protección oportuna y pronta de los derechos constitucionales conculcados. Para ello, el CPC ha otorgado las herramientas necesarias para que el juez ejecutor haga cumplir las sentencias emitidas en los procesos constitucionales, reglas que se detallan a continuación: a) Proceso constitucional de hábeas corpus 53. El artículo 34 del CPC establece cuáles son los mandatos que puede ordenar el juez en una sentencia firme, en este tipo de procesos, tales como disponer la libertad de quien se encuentra irregularmente privado de ella (inciso 1), o que aquella continúe conforme a las disposiciones aplicables al caso, pudiendo ordenarse que se cambien las condiciones de detención, en el mismo centro de detención, en otro o bajo personas distintas a quienes la ejercían (inciso 1); o, si existe exceso en el plazo de detención legalmente establecido, que el afectado sea puesto a disposición del juez competente (inciso 3), o que cese el agravio de que se trate, adoptandose las medidas necesarias para que ello no vuelva a repetirse (inciso 4). Dicha sentencia debe ser ejecutada en forma inmediata, esto es, desde la fecha en que le es comunicada al emplazado por el órgano que emitió la sentencia, independientemente del trámite de devolución de actuados al juez que conoció del proceso en primera instancia; en todo caso, corresponderá a éste verificar el cumplimiento de la misma o, de ser el caso, ante el incumplimiento de ella, adoptar las medidas necesarias para la inmediata ejecución de lo ordenado. Cuando ello ocurra, el juez ejecutor debe adoptar las siguientes medidas: 1. Poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento a fin de que dicha entidad formule la denuncia pertinente, por el delito contra la libertad individual, dado que la sentencia que ordena el cese de la medida que restringe el derecho a la libertad individual, es manifiestamente contraria a la Constitución, pues afecta el derecho fundamental a la libertad individual y/o conexos, de manera ilegítima y arbitraria. 2. Solicitar el apoyo de la fuerza pública para personalmente constituirse en el lugar donde se encuentra el agraviado en el proceso de hábeas corpus, con el objeto de proceder a ejecutar lo ordenado en la sentencia, en los términos previstos en ella. 3. Disponer la ejecución de medidas complementarias e idóneas para el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia. En los casos citados, la medida adoptada debe estar debidamente sustentada y motivada. 54. La primera medida tiene su sustento en el artículo 8 del CPC, el cual no sólo debe interpretarse en el sentido de que, de existir no solo indicios de la comisión de un delito verificada durante la tramitación del hábeas corpus, sino también durante la ejecución de la resolución recaída, no debe ignorarse que todo ciudadano está en la obligación de poner en conocimiento de la autoridad competente los hechos que podrían configurar un hecho delictivo, lo cual se desprende del artículo 38 de la Constitución, dado que todos los peruanos tienen el deber de defender el ordenamiento jurídico, y donde la comisión de un delito constituye una afectación al orden jurídico establecido. Esta obligación es mayor si se trata del juez a quien le compete actuar o verificar la ejecución de las sentencias emitidas en procesos constitucionales. 55. La segunda medida se sustenta en los artículos 118.9 y 166 de la Constitución, debido a que existe la obligación del Presidente de la República de cumplir y hacer cumplir las leyes,

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal de donde se deriva que aquel debe prestar y disponer los recursos necesarios cuando sean requeridos por las autoridades jurisdiccionales; amén de que la Constitución prevé como finalidad fundamental de la Policía Nacional del Perú la de mantener y restablecer el orden interno, así como la de prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, garantizando el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio, por lo que le corresponde prevenir, investigar y combatir la delincuencia. Además, debe resaltarse que también son de aplicación a los procesos de hábeas corpus las reglas previstas para el proceso de amparo que a continuación se detallan; e incluso lo pertinente al supuesto previsto en el artículo 60 del CPConst., relativo a la represión de actos homogéneos. b) Procesos constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento 56. Por disposición de los artículos 65 y 74 del CPC, el procedimiento para la ejecución de las sentencias recaídas en los procesos de amparo también es aplicable al trámite de ejecución de sentencias que pongan fin a los procesos de hábeas data y cumplimiento, respectivamente. En ese sentido, la primera regla establecida en el artículo precitado es que la sentencia firme que declara fundada una demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes a su notificación, plazo que puede ser duplicado cuando se trate de omisiones; esto es, cuando aquel que ha sido emplazado se encuentre en la obligación de seguir una conducta o realizar un acto o conjunto de actos, en la forma precisada en la sentencia. Este artículo detalla expresamente el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento, pudiendo el juzgador establecer los apercibimientos necesarios para la ejecución de las sentencias recaídas tanto en los procesos de amparo como en los de hábeas data y cumplimiento, tales como la imposición de multas fijas o acumulativas, o incluso disponiendo la destitución del responsable de la afectación de los derechos fundamentales; sanciones que incluso puede imponerse al superior del responsable que también incumpla lo ordenado en la sentencia cuando sea requerido para ello. Ambas herramientas son suficientemente persuasivas para obtener la ejecución de la sentencia, pero no pueden ser usadas discrecionalmente, sino que corresponde que la autoridad competente, en cada caso, cumpla con motivar y sustentar en forma adecuada sus decisiones, esto es, hacer mínimamente referencia a los requerimientos hechos así como a los apremios dispuestos. Igual que en el caso del proceso de hábeas corpus, la autoridad jurisdiccional debe hacer de conocimiento del Ministerio Público los hechos ilícitos que pudieran presentarse durante el trámite de ejecución de sentencia para los fines pertinentes (artículo 8 CPC); e, igualmente, puede requerir el auxilio de la fuerza pública, para las diligencias que sean necesarias desarrollar con las garantías que aquella otorga. Especial mención merece el párrafo 4 del artículo 59, pues prevé la posibilidad de que, cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público, “(...) el juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia”. Para este Colegiado, la segunda sentencia que tenga que expedirse, sea integrando o complementando la decisión recaída en el proceso constitucional, corresponde al mismo órgano que emitió la sentencia materia de ejecución, sin distorsionar el sentido de la fundamentación y el fallo de la primera sentencia firme, de modo tal que, en caso de que aquella sea impugnada, le corresponderá resolver el recurso a la instancia jerárquicamente superior. 57. Distinto es el caso de una sentencia que haya sido expedida por el Tribunal Constitucional, dado que su decisión no puede ser objeto de recurso impugnativo alguno, por ser este órgano de control la última instancia en sede constitucional; en consecuencia, en este último supuesto, la decisión del Tribunal Constitucional, en caso de que se emita una nueva

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez sentencia, deberá ser ejecutada en los términos que establezca el Supremo Intérprete de la Constitución. 3.5.2. Otras herramientas procesales para la ejecución de las sentencias constitucionales a) La represión de los actos homogéneos 58. El procedimiento está previsto en el artículo 60 del CPC para aquellos casos en los que el que ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmente los mismos. En estos casos, igualmente corresponde que el juzgador adopte las medidas previstas en el artículo 8 del CPC y, de ser el caso, con el apoyo de la fuerza pública. b) El estado de cosas inconstitucional 59. El Tribunal Constitucional ha recurrido a esta directiva para dejar sentada una decisión con alcances generales cuando se ha verificado una práctica de renuencia sistemática y reiterada, que constituye una situación o comportamiento contrario a la Constitución (STC N° 3149-2004-AC/TC), y que debe ser erradicado a fin de evitar una sistemática vulneración de los derechos fundamentales de un sector de la población. Para ello, el Tribunal Constitucional debe establecer, además, que el sustento del precitado estado, así como los fundamentos que permiten su superación, constituyan precedente vinculante, conforme lo dispone el artículo VII del Título Preliminar del CPC. Declarado el estado de cosas inconstitucional y establecidos los efectos perniciosos que se pretenden eliminar, corresponde que los jueces que conocen del proceso constitucional en el que se presenten situaciones análogas, emitan pronunciamiento conforme a la doctrina jurisprudencial establecida, debiendo entender que los actos impugnados –cuando ocurrieron luego de emitida la resolución que constituye precedente vinculante, o cuando, habiéndose notificado la misma, la autoridad competente no hubiera adoptado las medidas correctivas no sólo para que tales conductas o actos no vuelvan a repetirse, sino también para subsanar aquellas situaciones que se encuentran sometidas a revisión de una autoridad jurisdiccional– constituyen una voluntad renuente y atentatoria de los derechos ciudadanos de quienes han sido perturbados o perjudicados por la acción de la autoridad, entidad, funcionario o persona emplazada. Igualmente, deberán tener en cuenta dicho precedente para evaluar situaciones análogas que se presenten respecto de autoridades, entidades, funcionarios o personas distintas a las que fueron emplazadas en el proceso en que se emitió el precedente. Corresponde, por consiguiente, que el juez ejecutor tome en cuenta las conductas de los obligados al momento de establecer los apremios y medidas que sean necesarias para lograr el cumplimiento de las resoluciones pendientes de ejecución, conforme ha quedado expuesto en la presente resolución, dependiendo del proceso constitucional del que se trate. 3.5.3. Apremios adicionales que pueden aplicar los jueces ejecutores 60. Los magistrados a quienes corresponde tramitar la ejecución de las resoluciones emitidas en procesos constitucionales podrán adoptar las medidas coercitivas necesarias para el cumplimiento de sus funciones, siempre que ellas no conlleven la afectación de los derechos fundamentales de los demandados o emplazados; en ese sentido, las medidas expresamente previstas en el CPC son las únicas legalmente aplicables a las partes. En todo caso, puede adoptar cualquiera que no implique la afectación de tales derechos, debiendo motivar siempre sus decisiones. Entre tales medidas puede disponerse la publicación en el diario oficial El Peruano, o en el encargado de las notificaciones y avisos judiciales de la localidad o el de mayor circulación, de extractos de la sentencia emitida, que permitan conocer el acto lesivo, el autor del mismo y

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Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal el resultado del proceso, todo ello a cuenta de la parte interesada, y únicamente cuando ella lo solicite; igualmente, puede ordenar que se publique la sentencia o parte de ella, en forma visible, en las dependencias públicas de la localidad que se señalen, por el plazo que considere pertinente, para que la resolución sea de conocimiento general, permitiendo que la población pueda ejercer su derecho de analizar y criticar las resoluciones jurisdiccionales, previsto en el artículo 139.20 de la Constitución, aplicable también a las decisiones de los órganos que administran justicia en sede constitucional, en tanto desarrollan labores jurisdiccionales. 3.5.4. Apremios aplicables a los abogados de las partes 61. Conforme al artículo IX del Título Preliminar del CPC, en caso de vacío o defecto del precitado cuerpo normativo, son de aplicación supletoria a los procesos constitucionales los códigos procesales; en ese sentido, debe entenderse que su aplicación no sólo corresponde al proceso en sí, sino también en lo que respecta a la etapa de ejecución de las resoluciones que pongan fin al proceso. Por ello, este Colegiado considera que el juez constitucional, tanto durante el desarrollo del proceso como en la etapa de ejecución está en la obligación de verificar que los abogados de las partes cumplan los deberes establecidos en el artículo 109 del Código Procesal Civil, en especial el establecido en el numeral 6), a efectos de colaborar con la etapa de ejecución de las sentencias[30]. Asimismo, deben ejecutar los actos que permitan determinar la responsabilidad patrimonial de estos, conforme lo establece el artículo 110 de la norma precitada[31]. Y, principalmente, en lo que corresponde a la responsabilidad de los letrados, cuando su conducta no sea contraria a los fines del proceso, por actuar con temeridad o mala fe, debe hacer de conocimiento de las instancias pertinentes tales hechos, conforme se establece en los artículos 111 y 112 del mismo Código[32].

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[31]

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Artículo 109.- Deberes de las partes, Abogados y apoderados.- Son deberes de las partes, Abogados y apoderados.1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso; 2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales; 3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; 4. Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia; 5. Concurrir ante el Juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales; y 6. Prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. Artículo 110.- Responsabilidad patrimonial de las partes, sus Abogados, sus apoderados y los terceros legitimados.Las partes, sus Abogados, sus apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el Juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal. Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad será solidaria. Artículo 111.- Responsabilidad de los Abogados.Además de lo dispuesto en el artículo 110, cuando el Juez considere que el Abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar. Artículo 112.- Temeridad o mala fe.Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio;

329

Alex Ricardo Guerrero Sánchez Además, también corresponde que el juez ejecutor ejerza las facultades disciplinarias y coercitivas previstas en los artículos 52 y 53 del Código Procesal Civil, siempre que aquellas no conlleven la afectación de los derechos fundamentales de los abogados y obviamente estén encaminadas en este punto a lograr que los sentencias no sean burladas por la actuación de las partes. El abogado es, en este sentido, un auxiliar de la justicia y un colaborador permanente para que las sentencias logren su eficacia en el plano de la realidad. 62. En todos los casos, igualmente las decisiones del juez ejecutor deben encontrarse debidamente motivadas, puesto que tal mandato no solo alcanza a las sentencias que deciden el fondo de las pretensiones de las partes, sino que, tal como se establece en el artículo 139.5 de la Constitución, dicha motivación incluye a todas las “resoluciones judiciales” y en “todas las instancias”, y desde luego a las que ordenan la ejecución de lo resuelto en el proceso. Desde luego, en los procesos constitucionales, la orden de ejecución es la propia sentencia y también así ocurre en buena parte de los procesos ordinarios, donde no hay necesidad siquiera de un requerimiento formal posterior, bastando la orden concreta que se consigna en la parte dispositiva de la sentencia. En tal sentido, el deber de motivar los actos de ejecución debe entenderse en este punto referido a las sentencias que requieren de cierta actividad de las partes o del juez de ejecución a efectos de determinar con precisión lo que se ha dispuesto en la sentencia. 3.5.5. Responsabilidad de los jueces ejecutores 63. Corresponde a las propias partes del proceso constitucional velar por la buena marcha del proceso constitucional y, en lo que respecta a la ejecución de las resoluciones firmes, deben formular sus pedidos, sin pretender afectar lo resuelto o dilatar su ejecución; en todo caso, como ya ha quedado expuesto, corresponde al juez ejecutor adoptar las medidas necesarias para la ejecución de lo ya resuelto. En caso de que los jueces ejecutores no cumplan con actuar diligentemente para ejecutar las decisiones firmes recaídas en los procesos constitucionales, las partes interesadas deberán poner estos hechos en conocimiento de las autoridades administrativas competentes – ODICMA, OCMA, Oficina de Control Interno del Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, entre otras–, para que determinen si, en su actuación, el juez ejecutor ha incurrido en responsabilidad funcional, sea administrativa o penal, independientemente de otras que se deriven y cuyo ejercicio podría ser de acción privada. 4. El derecho a la ejecución de resoluciones judiciales como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva 64. Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitución (artículo 139, inciso 3). Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en términos de significado a la “efectividad” de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es

2. 3. 4. 5. 6. 7.

330

Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente; Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios; Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación.

Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución. Esta obligación constitucional se desprende además de los convenios internacionales de los que el Perú es parte. En efecto, este Tribunal recuerda que el numeral 1) del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 65. En este sentido, este Colegiado ha establecido, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0152001-AI/TC (acumulados), que El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. Así mismo, como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret “Hornsby c/ Grecia”, sentencia del 13 de marzo de 1997, en criterio que comparte este Colegiado, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantías judiciales, pues “sería ilusorio” que “el ordenamiento jurídico interno de un Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando daño a una de sus partes (...)”[33]. 4.1. Límites del derecho a la ejecución de las sentencias 66. No obstante, es necesario precisar que si bien el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales es un derecho fundamental, no es un derecho absoluto en su ejercicio. Por ello, en un Estado constitucional y democrático el ejercicio de los derechos fundamentales debe ser armonizado tanto con el ejercicio de otros derechos igualmente fundamentales así como con los valores y principios constitucionales reconocidos en nuestra Constitución. De ahí que las limitaciones a su ejercicio puedan provenir del ejercicio de otros derechos y de la propia actividad legislativa en el afán de preservar también la protección de otros bienes constitucionales. 67. En este sentido, este Colegiado ha establecido cuando menos dos límites a las restricciones de los derechos fundamentales. En primer lugar, un límite formal, en el sentido de que toda restricción a los derechos fundamentales sólo puede realizarse mediante ley del Congreso (principio de legalidad de las restricciones) y, en segundo lugar, un límite sustancial, en la medida en que las restricciones de los derechos fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad consignado en el artículo 200 in fine de la Constitución.

[33]

Exp. N° 015-2001-AI/TC FJ 11.

331

Alex Ricardo Guerrero Sánchez 4.2. Limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales y exigencias del principio de reserva de ley, proporcionalidad y razonabilidad 68. El principio de reserva de ley exige que toda limitación a un derecho fundamental debe estar impuesta por una norma con rango legal. Así lo dispone el artículo 2, inciso 24, literal a), como también el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando establece que Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. 69. Esta primera exigencia en el control de la limitación a los derechos fundamentales, sin embargo, sólo llega a complementarse materialmente si la limitación contenida en la Ley no resulta desproporcionada conforme a las finalidades constitucionales a las que intenta satisfacer el legislador. En este sentido ha sido exigencia de este Tribunal que las restricciones a los derechos fundamentales tienen que responder a parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, lo que permite un análisis sustancial de los contenidos de la Ley con relación a su incidencia en los derechos fundamentales. 70. Tal como lo ha establecido este Colegiado, el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”[34]. §4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 71. Se aprecia de los documentos que obran en autos que por sentencia judicial (f.1), de fecha 27 de diciembre de 1993, se declaró fundada la demanda, por pago de suma de dinero, interpuesta por el demandante contra el Centro Latinoamericano de Asesoría Empresarial (CLAE). Dicha resolución fue declarada consentida mediante auto (f.3), de fecha 3 de marzo de 1994. No obstante, con fecha 30 de diciembre de 1994, se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley N° 26421, que establece el orden de prelación en que se deben cumplir las obligaciones a cargo de las empresas declaradas en disolución por la Corte Suprema de la República. 72. Precisamente, el recurrente cuestiona el hecho de que la mencionada Ley se le haya aplicado retroactivamente. No obstante que mediante resolución judicial (f.4) de fecha 29 de diciembre de 2003, se requirió formalmente al Centro Latinoamericano de Asesoría Empresarial (CLAE) para que pague la suma de dinero, a través de la resolución judicial de fecha 26 de

[34]

STC del Exp. 045-2004-AI/TC FJ 39.

332

Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal marzo de 2004, se declaró fundado el recurso de reposición presentado por la empresa requerida, en aplicación del artículo 6, inciso b), de la Ley N° 26421. 73. Planteadas así las cosas, una de las primeras cuestiones que se debe analizar es si resulta constitucional la aplicación, al caso concreto, de la Ley N° 26421, a partir de la procedencia del proceso constitucional de amparo contra normas. Sobre el particular, el artículo 200, inciso 2, de la Constitución señala que Son garantías constitucionales: (...) 2) La acción de amparo que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. 74. Si bien de una primera lectura pareciera que la Constitución prohíbe la interposición de una demanda de amparo contra una norma legal, o de rango legal, ha sido este mismo Colegiado el que ha precisado que dicha restricción debe ser evaluada a la luz de otros preceptos también constitucionales; de modo que (...)el impedimento para plantear una demanda de amparo contra normas, previsto en el artículo 200.2 de la Constitución, debe ser interpretado bajo un criterio pro actione, de manera tal que, en ningún caso, la persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoaplicativa, se encuentre inerme e indefensa frente a ella[35]. 75. En tal sentido, a partir de una concepción sustancial de los derechos contenidos en la Constitución, ningún acto de los poderes públicos, incluida por cierto la Ley, puede interferir inconstitucionalmente en el ejercicio de los derechos fundamentales sin que pueda ejercitarse en su defensa mecanismos efectivos de garantía, como es en este caso el proceso de amparo. 76. Así lo ha sostenido este Colegiado en el Exp. N° 07320-2005-AA/TC, donde se estableció que (...) el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución no contiene una prohibición de cuestionarse mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitación, que pretende impedir que, a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de ley. 77. En efecto, tal como lo tiene establecido este Colegiado en uniforme y reiterada jurisprudencia[36]], el denominado amparo contra normas resultará improcedente sólo si lo que se pretende mediante este proceso es cuestionar una norma heteroaplicativa, esto es, aquella cuya aplicabilidad no está directamente unida a su vigencia, sino que para que tenga plenos efectos requiere de actos legislativos o reglamentarios posteriores, sin cuya existencia la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad para alterar la realidad existente. Se trata en buena cuenta de normas que no crean peligros inminentes en la esfera de los derechos fundamentales, por lo que al no configurarse el supuesto exigido en el

[35] [36]

Exp. N° 4677-2004.PA/TC, FJ 5. Además de las citadas precedentemente, Cfr. STC 0300-2002- AA y otros (acumulados), Fundamento 1; STC 2670-2002-AA, Fundamento 2; STC 0487-2003-AA, Fundamento 2; STC 2302-2003-AA, Fundamento 7; entre otras.

333

Alex Ricardo Guerrero Sánchez artículo 2 del Código Procesal Constitucional (CPC), ni menos aún la existencia actual de un acto lesivo de tales derechos, la demanda de amparo resulta improcedente. 78. Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, o capaces de producir lesiones o amenazas latentes en la esfera de los derechos de modo automático, tras su aprobación por el Parlamento, tal como lo sostuvo este Colegiado: En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v. gr. el artículo 1 del derogado Decreto Ley N° 25446: “Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelándose los Títulos correspondientes: (...)”), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada (v. gr. el artículo 2 del Decreto Ley N° 25454: “No procede la Acción de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicación de los Decretos Leyes Nºs 25423, 25442 y 25446.”). En el primer caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable[37]. 79. Ambos supuestos se encuentran previstos en el artículo 3 del CPC, que dispone: “Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”. 80. Ahora bien, en el presente caso lo que se cuestiona es la aplicación del artículo 6 inciso b), de la Ley N° 26421, el cual dispone la prohibición de ejecución de resoluciones contra las empresas disueltas por la Corte Suprema de Justicia de la República. Si bien la norma aparenta un nivel de abstracción y generalidad, en realidad regula con precisión el supuesto de hecho a que se refiere el caso. Es decir, en la medida en que CLAE es una institución disuelta por una Resolución de la Corte Suprema, el supuesto de hecho de la Ley es precisamente aquella empresa que ha sido requerida para que cumpla una sentencia que ordena abonar una suma de dinero a favor del recurrente. Su ámbito de aplicación incide, por tanto, de modo directo en la pretensión del recurrente, quien, a partir de la emisión del acto legislativo en cuestión, no podría cobrar su acreencia a CLAE por la interferencia producida por la Ley en cuestión. Se trata, entonces, de un supuesto donde el proceso de amparo resulta procedente para cuestionar la aludida Ley. 81. Si ello es así, se debe determinar si la aplicación de la Ley N° 26421, al presente caso, es o no constitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que en la resolución de una controversia en materia constitucional, en la cual está de por medio la tutela de derechos fundamentales, el juez constitucional asume un rol tutelar de tales derechos. Ello implica que en la resolución de un caso concreto no se debe limitar a la aplicación automática de la norma, si fuera el caso, al objeto de la controversia constitucional, sino que debe realizar un análisis integral de todos los elementos aportados por las partes. 82. En el presente caso, la resolución judicial que declara fundado el recurso de reposición de la empresa requerida al pago de la suma de dinero y que es objeto de cuestionamiento por parte del demandante, se sustenta en la aplicación de la Ley N° 26421, sin que se advierta mayor análisis jurídico. En tal sentido, la primera cuestión de relevancia constitucional que queda claramente establecida es la aplicación retroactiva de la Ley N° 26421, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de diciembre de 1994, no obstante que el artículo 103 de la

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Exp. N° 4677-2004-PA/TC, FJ 4.

334

Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal Constitución establece que “(...) La ley desde su entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. (...)”. 83. Si bien se ha señalado que el derecho a la ejecución de sentencias es un derecho relativo y no absoluto, ello no implica que las restricciones a su ejercicio estén sometidas a la absoluta discrecionalidad de los órganos constitucionales facultados para ello. En el presente caso, el demandante, luego de un proceso judicial regular, obtuvo el reconocimiento de su derecho al pago de una determinada suma de dinero, con fecha 26 de diciembre de 1993, resolución que fue declarada consentida el 3 de marzo de 1994, mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 26421, del 30 de diciembre de 1994, y con lo cual adquirió la calidad de cosa juzgada, la que está garantizada en el segundo párrafo del artículo 139, inciso 2, de la Constitución. 84. De otro lado, un segundo elemento jurídicamente relevante para el análisis y la resolución del caso que es objeto de controversia constitucional es el hecho de que, a pesar de que la resolución que reconoce el derecho al pago de suma de dinero del recurrente quedó consentida con fecha 3 de marzo de 1994, es recién el 29 de diciembre de 2003 que se requiere formalmente el pago a la empresa demandada. En relación con esto, el demandante afirma que ello se debió a que el Juez ad hoc para el caso CLAE extravió el expediente, motivo por el cual desde el mes de marzo de 1994 no pudo ejecutar la resolución que le reconocía su derecho, hecho que, según el demandante (f.17) consta en la resolución de fecha 1 de setiembre de 2003, no ha sido desvirtuado ni contradicho por la emplazada en el proceso de amparo ni por el Procurador a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial; es más, ha sido el propio demandante el que tuvo que reconstruir el expediente (f. 27). 85. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que la aplicación del artículo 6, inciso b), de la Ley N° 26421 al demandante es inconstitucional y, por ende, arbitraria, por vulnerar los artículos 103 y 139, inciso 2, de la Constitución. Más aún si se considera que la Constitución también reconoce el derecho a la propiedad (artículo 70) y fomento, y garantiza el ahorro (artículo 78). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; 2. Dejar sin efecto la resolución judicial de fecha 26 de marzo de 2004; en consecuencia, ordena que se cumpla la resolución judicial de fecha 29 de diciembre de 2003; 3. Declarar inaplicable al presente caso el artículo 6, inciso b), de la Ley N° 26421. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LATIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

335

Alex Ricardo Guerrero Sánchez FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Estando de acuerdo con el fallo pero no con los fundamentos del 03 al 09 y 84 y 85, emito el siguiente voto: 1. No hay vicio en las resoluciones inferiores y por tanto no hay nulidad; se trata en rigor procesal de un error en el juzgar que ha permitido el rechazo ab initio de la demanda, cuyo razonamiento sustentatorio el Tribunal Constitucional revoca, pudiendo así, como consecuencia, disponer la admisión a trámite de la demanda por el Juez de primer grado; empero, de acuerdo a la argumentación que este colegiado expone en los fundamentos 6), 7) y 8), por los que llama a un pronunciamiento sobre el fondo en razón de constituir lo actuado un proceso de urgencia, amén del tiempo transcurrido en su tramitación, considero también procedente la revisión fondal. 2. Considero menester agregar que en la sistemática acogida por el Código Procesal Civil Peruano el proceso de conocimiento en sus tres canales procedimentales concluye con la sentencia firme que pone término, definitivamente, a los cuatro primeros estadios de los cinco en que tradicional y dogmáticamente han sido considerados dichos pasos en el proceso ordinario, entregándosele al victorioso el título que dice precisamente de la sentencia con autoridad de cosa juzgada que le da la razón. La ejecución de esta sentencia (quinto estadio del proceso) entraña la ejecución del título, inalterable e inamovible, en atención a sus propios términos que son los términos de la sentencia que quedó en poder del victorioso como expresión de un derecho reconocido por el órgano jurisdiccional para ser realizado a su requerimiento a través del residual proceso de ejecución (de sentencia) estatuido en los artículos 688 y siguientes hasta el 692 y 713 hasta el 719 del citado Código, en el que se prevé limitadísimas expresiones de contradicción. El titular tiene, como derecho, el plazo de prescripción señalado en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, por lo que la ley 26421 resulta implicante con las disposiciones de la Constitución Política del Perú contenidas en los artículos 138 y 139, inciso 2, siendo por tanto dicha ley inaplicable al caso que trae el recurrente. SR. VERGARA GOTELLI

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ÍNDICE GENERAL

Índice general Prólogo ........................................................................................................................ Introducción: Las medidas de coerción personal en el proceso penal Estudio preliminar: Las medidas cautelares personales y el principio de proporcionalidad en el proceso penal ...................................................... 1. Generalidades ................................................................................................... 2. Las medidas cautelares personales en el CPP de 2004 ...................... 3. El principio de proporcionalidad y su relevancia en la imposición de las medidas cautelares personales ..................................................... 3.1. Juicio de idoneidad ........................................................................... 3.2. Juicio de necesidad ...........................................................................

5 9 11 11 13 22 27 30

CAPÍTULO PRIMERO Las medidas cautelares en el proceso penal 1. Concepto y función ........................................................................................ 2. Naturaleza jurídica .......................................................................................... 3. Principios que rigen la adopción de medidas cautelares ................. 3.1. Excepcionalidad.................................................................................. 3.2. Provisionalidad.................................................................................... 3.3. Proporcionalidad ................................................................................ 3.4. Razonabilidad ...................................................................................... 4. Restricción a la libertad personal y el arresto domiciliario............... 5. Clasificación....................................................................................................... 5.1. Comparecencia simple ..................................................................... 5.2. Comparecencia restrictiva ..............................................................

39 42 42 42 43 43 44 45 46 46 46

345


6. Actividad procesal........................................................................................... 7. Efectos .................................................................................................................

47 47

CAPÍTULO SEGUNDO La comparecencia 1. 2. 3. 4. 5.

Aspectos generales......................................................................................... Naturaleza jurídica .......................................................................................... Antecedentes legislativos nacionales ...................................................... Disposiciones constitucionales sobre la libertad................................. Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de comparecencia restrictiva .............................................................................................. 6. Definición del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucional 7. Comparecencia simple .................................................................................. 8. Comparecencia restrictiva............................................................................

51 51 52 58 60 61 65 66

CAPÍTULO TERCERO Detención domiciliaria 1. Concepto ............................................................................................................ 2. Naturaleza jurídica .......................................................................................... 3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva .......................................................................... 4. Diferencia entre arresto domiciliario y detención preventiva......... 5. Efectos del arresto domiciliario y la detención preventiva .............. 6. La detención domiciliaria en el Código Procesal Penal de 2004 .... 7. Abono al plazo de detención: Artículo 47 del Código Penal ........... 8. Ley Nº 28568 que equiparó los días de carcelería con los de arresto domiciliario .........................................................................................

346

71 71 73 74 75 76 79 79


8.1. Antecedentes....................................................................................... 8.2. La Ley Nº 28568................................................................................... 8.3. La Ley Nº 28577................................................................................... 9. Tratamiento del arresto domiciliario y la pena privativa de libertad por el Tribunal Constitucional..................................................................... 10. El arresto domiciliario en el Derecho comparado. Legislación comparada.................................................................................................................. 10.1. España .................................................................................................... 10.2. Bolivia ..................................................................................................... 10.3. Argentina .............................................................................................. 10.4. Venezuela .............................................................................................. 10.5. Colombia ............................................................................................... 10.6. Ecuador .................................................................................................. 10.7. Paraguay ................................................................................................ 10.8. Chile ........................................................................................................ 11. Ley Nº 29499 de vigilancia electrónica personal .................................

81 82 82 83 85 85 89 90 90 91 91 92 92 93

CAPÍTULO CUARTO La detención judicial provisional 1. 2. 3. 4. 5.

La detención judicial provisional ............................................................... Presupuestos materiales ............................................................................... Presupuestos formales .................................................................................. La detención en la Constitución Política del Estado ........................... Detención judicial: Preliminar y provisional .......................................... 5.1. Detención preliminar judicial ........................................................ 5.2. Prisión judicial preventiva ............................................................... 5.3. La detención por particulares........................................................ 6. Requisitos para la detención ....................................................................... 6.1. Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ......................

99 99 100 102 104 104 105 105 106 106

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7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

6.2. Peligro por libertad o periculum in mora.................................... Restricción a la libertad personal y el mandato de detención........ La detención en el Código Procesal Penal de 1991 ............................ La detención en el Código Procesal Penal de 2004 ............................ 9.1. La retención.......................................................................................... Límites a la detención judicial preventiva .............................................. Criterios de evaluación de la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva .......................................................................................................... Actuación de los órganos judiciales: prioridad y diligencia debida ..... Complejidad del asunto ................................................................................ Actividad procesal del detenido ................................................................

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CAPÍTULO QUINTO Tratamiento jurisprudencial de la comparecencia con arresto domiciliario en el Perú 1. Sentencias del Tribunal Constitucional: Casos de hábeas corpus que cuestionan la medida privativa de la libertad (arresto domiciliario) .................................................................................................................... 1.1. Caso Bueno Aceña ............................................................................. 1.2. Caso Blanca Nélida Colán ................................................................ 1.3. Caso Silvana Montesinos ................................................................. 1.4. Caso Héctor Chumpitaz ................................................................... 1.5. Caso Vicente Silva Checa ................................................................. 1.6. Caso Lizier Corbetto .......................................................................... 1.7. Caso Luis Bedoya de Vivanco ......................................................... 1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo ............................................... 1.9. Caso Moisés Wolfenson Woloch ................................................... 1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch ......................................................... 1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau ...............................................

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121 121 122 122 123 123 123 124 124 125 127 128


1.12. Caso Vicente Ignacio Silva Checa ................................................. 1.13. Caso Víctor Raúl Martínez Candela .............................................. 1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos ................................................. Conclusiones ............................................................................................................. Anexos ......................................................................................................................... Índice general ...........................................................................................................

129 132 133 137 141 345

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Gaceta Penal y Proc. Penal (PE) - Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario en El NCPP

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