PROCESSO PEnal I
PRInCÍPIOS PROCESSUaIS PEnaIS E aPlICaÇÃO Da lEI PROCESSUal PEnal 1. Princípios processuais penais: o Processo Penal brasileiro
é regido por princípios, alguns inclusive constitucionais, que norteiam o processo, dão-lhes a base, as diretrizes fundamentais fundam entais para o seu desenvolvimento válido. Vejamos: 1.1. Verdade Real: diferentemente do processo civil, o Juiz criminal não ca adstrito às provas trazidas pelas partes aos autos, podendo ir atrás de outras provas porque ele não se convence da verdade formal ou convencional. No processo penal, a verdade é real ou material. Por conta desse princípio, até mesmo testemunhas que não foram arroladas podem ser ouvidas, a conssão como qualquer outra prova não tem valor absoluto, porque a justiça criminal clama por descobrir o que realmente aconteceu. 1.2. Ampla Defesa e Contraditório: os princípios do contraditório e da ampla defesa têm previsão constitucional (art. 5º, LV, da CF). O contraditório está irmanado com o princípio da ampla defesa, eis que a Constituição Federal visou a dar ao réu todas as possibilidades de defesa permitidas em direito. Para esse exercício, deve o réu ter conhecimento pleno da acusação que lhe pesa para que dela possa se defender. Daí a necessidade da regular denúncia, citação, intimações, oportunidades de manifestação, laudos etc., sob pena de nulidade absoluta por violação aos princípios em apreço. Desse modo, o defensor não pode ter um desempenho simplesmente formal, contemplativo, sob pena de considerar-se o réu indefeso. 1.3. Duplo Grau de Jurisdição: para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes “é princípio constitucional autônomo, decorrente da própria Lei Maior, que estrutura os órgãos da chamada jurisdição superior. Em outro enfoque, que negue tal postura, a garantia pode ser extraída do princípio constitucional da igualdade, pelo qual todos os litigantes, em paridade de condições, devem poder usufruir ao menos de um recurso para a revisão das decisões, não sendo admissível que venha ele previsto para algumas e não para outras.” (Recursos no Processo Penal , p. 23) 1.4. “Favor rei”: a dúvida deve pesar em favor do réu. Se as
provas forem dúbias, testemunhas indo em direção oposta, a ponto de se inviabilizar a verdade real, deverá o Juiz absolver o acusado, pois certamente é melhor absolver um culpado do que condenar um inocente. inocente. Por esse princípio, princípio, verica-se verica-se que no processo penal a defesa tem mais recursos e meios a sua disposição (como os embargos infringentes, os embargos de nulidade, a revisão criminal). 1.5. Juiz Natural: quando da ocorrência de uma infração penal já existe toda uma estrutura jurisdicional apta para processar e julgar o infrator. No Brasil é vedado o chamado “Tribunal de Exceção” em que primeiro ocorre o fato para depois se compor, se escolher, o Juiz ou o Tribunal a julgar o infrator. Dessa forma, ocorrendo a infração, naturalmente aquele fato chegará ao conhecimento e tutela do Juiz competente para analisar aquele caso. Juiz natural signica o juízo pré-constituído, ou seja, denido por lei antes da prática do crime. Garantia consticonstitucional que visa a impedir o Estado de direcionar o julgamento, afetando a imparcialidade da decisão. Nesse sentido: STJ – HC 4931/RJ – Órgão Julgador: 6ª. Turma – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 20.10.1997, p. 53.136 1.6. Presunção de Inocência: também chamado de princípio da inocência ou do estado de inocência é aquele pelo qual ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Também tem assento constitucional (art. 5º, inc. LVII da CF). Discutiu-se a constitucionalidade das prisões provisórias provisórias em face desse princípio, mas o verbete 9 da Súmula do STJ dispõe que essas espécies de prisões não ferem o princípio da presunção de inocência porque também elas foram previstas na Constituição Federal e, numa análise contextual devem ser tidas como exceções ao princípio. 1.7. Publicidade: os atos processuais, em regra geral, devem ser públicos como um corolário do princípio do devido processo legal, pois quanto mais públicos os atos, maior legitimidade eles ganham. No Brasil, vigora a publicidade absoluta, absoluta, em que todos os atos processuais, audiências, julgamentos, consulta aos autos, são públicos. Só não serão públicos, por exceção, os atos que puderem causar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, processos esses que correrão em sigilo. 1.8 Devido Processo Legal: ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens, sem que haja o devido processo legal. É o que reza o art. 5º, LIV da Constituição Federal. O princípio do devido processo legal (“due processo of law”) assegura que todos os processos serão desenvolvidos da mesma forma, com as mesmas garantias, sem inovações personalistas. Compreende o direito de ser julgado brevemente, e ainda com
mais celeridade se o acusado estiver preso, ser informado de todos os atos, ter acesso à defesa técnica, de ter a imutabilidade dade das decisões que sejam favoráveis ao réu. O CPP concretiza este princípio quando, no art. 261, estabelece que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”, e no art. 263, que dispõe que, “se o acusado não tiver defensor, o juiz lhe nomeará um, ressalvando o direito do acusado de nomear outro ou de defender-se pessoalmente, caso tenha habilitação”. 1.9. Oficialidade: os órgãos incumbidos da persecução criminal serão sempre oficiais. Assim, quem investiga é a Autoridade Policial, quem acusa (em regra) é o Ministério Público e quem julga é o Judiciário. Esse princípio traz duas r egras importantes: a da oficiosidade e da autoritariedade. Pela oficiosidade, entenda-se que os órgãos incumbidos da persecução devem agir de ofício, ou seja, sem aguardar provocação. Por autoritariedade, leia-se que aqueles que estão à frente da persecução estarão sempre revestidos de autoridade (com exceção da ação penal privada). 1.10. Indisponibilidade: o inquérito policial é indisponível. A autoridade policial não poderá arquivá-lo. A ação penal é indisponível. indisponível. Não pode o Ministério Público desistir da ação. Essa regra da indisponibilidade, todavia, não se aplica à ação penal privada e às infrações de menor potencial ofensivo. 1.11. Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos:
no processo penal são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, de acordo com dispositivo constitucional ( art. 5º, LVI, CF). As provas não podem ser produzidas com violação as regras penais, civis, administrativas ou mesmo as de natureza processual. Por esse prisma, a interceptação telefônica sem autorização, o documento inédito mostrado no julgamento do Tribunal do Júri, a busca e apreensão noturna, são casos de inadmissibilidade. Nota: a lei 11.690 de 09 de junho de 2008 modicou o CPP, para que constasse no seu art. 157 que “são inadmissíveis, inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. A nova lei também fez constar no parágrafo primeiro do referido artigo que: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Dessa forma, a discussão que era acalorada sobre a prova derivada, parece encontrar solução na nova lei. 1. 12. Princípio da Identidade Física do Juiz: esse princípio, que sempre esteve restrito à esfera cível, passou a vigorar no Brasil com a promulgação da Lei 11.719 de 20 de junho de 2008 também na esfera criminal, ao determinar que o CPP, no seu artigo 399, §2º que: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.” Dessa forma, o Juiz que procede a colheita de provas, e por isso recebe as impressões e a força do convencimento das mesmas, julgará com maiores condições de ser justo nesse ato. 2. Aplicação da lei processual no tempo e no espaço 2.1. Lei Processual Penal no Tempo: publicada a lei processual
penal, poderá entrar em vigor na data da publicação ou poderá haver uma previsão de “vacatio legis”, período em que a lei já foi publicada, mas não entra em vigor, passa por um tempo de publicidade, para vir a entrar em vigor posteriormente, em data programada. Segundo a regra do art. 2º do CPP, “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.” Desse modo, ainda que o crime tenha sido praticado anteriormente à nova lei, ainda que o processo tenha se iniciado sob a égide da lei anterior, as leis novas valem imediatamente, ainda qu e para fatos anteriores. P.ex., a lei 11.689/08 extinguiu o protesto por novo júri. Se um processo do Júri se iniciou antes que a referida lei entrasse em vigor, quando o réu for levado a julgamento, o mesmo não poderá mais valer-se desse expediente. Entretanto, vale lembrar que algumas regras processuais têm efeito material, pois afetam deliberadamente a liberdade do réu, configurando verdadeira pena. Diante disso, regras que alterem questões como liberdade provisória ou prisão provisória só se aplicarão a fatos anteriores à lei para beneciar o réu. 2.2. Lei Processual Penal no Espaço: sendo a infração cometida no território nacional, a lei processual penal será aplicada sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional e as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos Ministros do Supr emo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade, os processos da competência da Justiça Militar, os processos de competência de Tribunal Especial e os processos por crimes de imprensa. É considerado em território nacional o crime cuja ação, omissão ou resultado, no todo ou em parte, se deu no território brasileiro. É a chamada teoria da ubiqüidade ou teoria mista. Para efeitos penais, é considerado território as embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcações e aeronaves particulares que se achem no espaço aéreo ou marítimo brasileiro, ou em alto-mar ou espaço aéreo correspondente. Ressalte-se que o Código Penal, em seu art. 7º, adotou a extraterritorialidade, sendo que alguns crimes cometidos em território estrangeiro deverão ser julgados no Brasil. É o caso, p. ex., dos crimes contra a vida ou a liberdade
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do Presidente da República ou os crimes praticados por brasileiros no exterior.
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InQUÉRITO POlICIal 1. Conceito: o inquérito policial é o procedimento administrativo
de caráter inquisitório e sigiloso, que visa buscar a materialidade e autoria acerca de uma infração penal. Trata-se de um procedimento preparatório para a ação penal. A palavra inquérito não existe somente para o procedimento policial. Existem outros inquéritos. 2. Inquéritos extrapoliciais: a) inquérito policial militar: ca a cargo de um ocial da polícia militar, hierarquicamente superior ao policial envolvido na infração militar; b) b)inquéritos inquéritos das comissões parlamentares de inquérito (CPI): são comissões investigatórias formadas pela Câmara dos Deputados, Senado Federal ou ambas conjuntamente. Elas têm um poder de requisição semelhante ao das requisições judiciais (têm muito mais poder que o inquérito policial) e se destinam também a apuração de infrações penais (art. 58, § 3°, CF); c) inquérito instaurado pela Câmara dos Deputados ou Senado Federal visando a apuração de infração penal praticada em suas dependências ; d) inquérito judicial:
presidido pelo juiz nos crimes falimentares.
Nota: o verbete 397 da Súmula do STF dispõe que o poder de
polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, consoante ao regimento interno, compreende a prisão em agrante e a instauração do inquérito. 3. Processo x procedimento: o inquérito policial não pode ser
chamado de processo (o que pressupõe uma relação jurídica preestabelecida). É somente um procedimento, ou seja, uma série de atos seqüenciados seqüenciados cronologicamente. No processo, as partes têm direitos e obrigações; aplicam-se aplicam-se princípios próprios do processo (princípios constitucionais do processo - ampla defesa, contraditório, motivação das decisões judiciais, publicidade, juiz natural etc.), em que haja relação jurídica. No inquérito inqué rito policial nada disso ocorre: nele não há partes e, então, estas não têm direitos. É mero procedimento, simples conseqüência conseqüência de atos ordenados, procedimentais. s. Como se trata de um procedimento administrativo, está a cargo da administração pública, mais precisamente sob a presidência da autoridade policial. Dessa forma, os atos irão se suceder, sempre em busca da materialidade e autoria da infração, de acordo com o pensamento, tutela e orientação do Delegado que estiver presidindo o inquérito. Observe-se que, o Ministério Público poderá ter uma participação no inquérito na medida em que poderá requerer algumas diligências para esclarecimento dos fatos, mas a condução sempre estará a cargo da autoridade policial por previsão expressa da Constituição Federal e do CPP. 4. Inquisitoriedade: tem o inquérito policial caráter inquisitório.
Nesse sentido, não há contraditório. Por conta desse caráter, as diligências diligências efetuadas no inquérito seguem os critérios estabelecidos pela autoridade policial, não sofrendo inuência por parte do averiguado. Assim, se o averiguado quer ouvir testemunhas no inquérito poderá pedir a sua oitiva, mas o Delegado poderá decidir se ouve ou não de acordo com o seu entendimento. Já em juízo, poderá a parte produzir a prova que deseja e participar das demais, que deverão ser refeitas, para passarem pelo crivo do contraditório. contraditório. Exceção: a exceção se encontra nas provas periciais que, embora possam ser complementadas em juízo, não serão refeitas. Em relação às perícias efetuadas no inquérito existe o princípio do contraditório diferido ou postergado, que determina que as provas periciais, embora sejam elaboradas na fase de inquérito, poderão ser discutidas na fase judicial. 5. Nulidades: como no inquérito não tem contraditório, os
eventuais vícios de procedimento não induzem nulidade e somente interferem no valor probatório da prova ou do indício colhido. Por isso, não há nulidade no Inquérito Policial. Nesse sentido: STF, RHC 56.092, DJU 16.6.78, p. 4394) Nota: acrescente-se que uma diligência não poderá ser negada pela Autoridade Policial: o exame de corpo de delito no próprio averiguado. 6. Sigilo: o inquérito policial deve ser sigiloso, para preservar
a apuração dos fatos. Mas não é sigiloso para o averiguado e para o seu advogado, que poderão consultar os autos e inclusive trasladar cópias. Negado o acesso, cabe mandado de segurança segu rança na esfera criminal. A consulta aos autos por advogado é um direito assegurado pela Lei n. 8.906, de 4.7.94, art. 7º, XIV (EAOAB). 7. Finalidades: o inquérito tem uma dupla nalidade: buscar a
materialidade (certeza da infração penal) e autoria (pelo menos indícios de autoria) acerca de uma infração. Tendo em vista o entendimento da nalidade, se conclui que o inquérito é dispendispensável (p. ex., quando já estiver formada a materialidade e autoria,
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como ocorre muito nas autuações scais), que cabe inquérito para a ação pública, para a ação privada, para o crime e para a contravenção, independente independente do crime ou da contravenção. contravenção. 8. “Notitia Criminis”: o início do inquérito se dará quando
chegar à autoridade policial a “notitia criminis” (notícia da ocorrência de uma infração). A “notitia criminis” será espontânea quando alcançada pela Autoridade Policial em suas atividades rotineiras (p. ex., encontro de corpo de delito, notícia por meios de comunicação, comunicação por funcionários subalternos) subalternos) ou será provocada quando a notícia for dada pela vítima, membro do Ministério Público, Autoridade Judicial ou mesmo em caso de agrante. 8.1. Espécies: a) “notitia criminis” de cognição direta ou imediata: é o conhecimento da infração penal pela autoridade
policial no exercício de suas atividades rotineiras (através da tevê, jornal, delação anônima etc.); b) “notitia criminis” de cognição indireta ou mediata: a autoridade policial toma conhecimento através de alguém ou de alguma outra autoridade como p. ex., a requisição do Juiz, do MP, do Ministro da Justiça nos crimes de ação pública condicionada (crime contra a honra do presidente etc.), representação do ofendido, requerimento do ofendido nas ações penais privadas; c) “notitia criminis” de cognição coercitiva: no caso de prisão em agrante. 9. Procedimento: quando se tratar de infração de ação penal
privada ou pública condicionada à representação, não se inicia o inquérito sem a autorização por parte da vítima. Requerida a instauração e indeferida pela Autoridade Policial, caberá recurso administrativo ao Secretário de Segurança Pública, que em última instância é o “chefe de polícia” nos termos do art. 5º, §2º, do CPP. Esse recurso é inominado e também a lei não menciona prazo. Ao revés, no caso de instauração do inquérito, tem-se admitida a impetração de ordem de “habeas corpus” por parte do averiguado, quando, p.ex., o fato não constituir crime. Assim, é possível o trancamento de inquérito policial com fundamento no conjunto probatório, quando agrante a divergência entre o conjunto dos fatos descritos na prova e a imputação feita aos indiciados (TACrimSP, HC 342.256, 2ª Câm., Rel. Juiz Rulli Júnior, RJTACrimSP 44/279). De início, a Autoridade Policial pode ter várias linhas de investigação. investigação. Porém, com o transcurso das diligências, quando os indícios apontarem o principal suspeito da prática delituosa, é o momento de se providenciar providenciar o indiciamento do suspeito. 9.1. Indiciamento: o indiciamento não macula o agente. Não gera reincidência e sequer induz maus antecedentes. O indiciamento é mero ato administrativo, próprio do inquérito, inquér ito, conseqüência das atividades policiais e conclusão, por parte da autoridade, que o agente é o principal suspeito to nos autos do inquérito. Mas é uma formalidade, e como qualquer formalidade, é cercado de atos burocráticos. Na esteira desse raciocínio, importa dizer que no momento do indiciamento, indiciamento, a Autoridade Policial deverá ouvir o indiciado (ainda que já tenha sido ouvido), não necessitando necessitando da presença de advogado (que é indispensável indispensável na fase judicial), mas com a segurança do acompanhamento de testemunhas instrumentárias instrumentárias (aquelas que ouvem a autoridade policial ler o depoimento reduzido a termo para o depoente que, em seguida o assina). Deverá também indagar do indiciado acerca de sua vida pregressa, individualizando o seu comportamento pessoal, familiar e societário e o seu sentimento e comportamento antes e após os fatos. O Delegado de Polícia também colherá a identicaidenticação dactiloscópica do indiciado. Após a Constituição Federal de 1988, se o indiciado estiver portando uma identicação civil, está dispensada a identicação dactiloscópica. Todavia, mesmo com a identicação civil será colhida a identicação dactiloscópica quando o indiciado for suspeito de prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualicada, qualicada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público, houver fundada suspeita de falsicação falsicação ou adulteração do documento de identidade, o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identicação dos caracteres essenciais, constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualicações, houver registro de extravio do documento de identidade e o indiciado não comprovar, em quarenta e oito horas, sua identicação identicação civil. (Lei 10.054/00). 9.2. Relatório Final: o último ato do inquérito, aquele que encerra o procedimento, é o relatório nal da autoridade que presidiu o inquérito. Poderão existir outros relatórios no decorrer do inquérito, mas serão parciais, pois o que encerra o procedimento é o relatório nal. O relatório nal não é peça de acusação. Na verdade, trata-se de um índice, um resumo, de tudo que se passou no inquérito. Embora não seja acusatória e nem induza a obrigatoriedade de ação penal, poderá a autoridade representar pela decretação da prisão preventiva. 9.3. Prazo: o prazo para encerramento do inquérito policial, em regra, é de 30 (trinta) dias quando o indiciado estiver solto e de 10 (dez) dias quando o indiciado estiver preso. Quando o indiciado estiver solto, poderão ocorrer sucessivas prorrogações no prazo do inquérito, enquanto não decorrer o prazo prescricional. Já quando o indiciado estiver preso e houver necessidade necessidade de prorrogação, ela poderá ser feita, desde que o indiciado seja colocado em liberdade, por conta do excesso de prazo e conseqüente ilegalidade da prisão. Há prazos diferenciados em leis especiais: Economia Popular é de 10 dias estando o réu preso ou não; Justiça Federal é de 15 dias; drogas é de 30 (trinta) dias quando o indiciado estiver estiver preso e 90 (noventa) dias quando o indiciado estiver solto (nesse caso sendo renovável por igual prazo). 9.4. Conclusão: encerrado o inquérito policial e em se tratando de infração de ação penal privada, os autos carão à disposição disposição do requerente (vítima ou na sua ausência ou morte ascendente, descendente, cônjuge cônjuge ou irmão). Por outro lado, quando a infração for de ação penal pública, os autos serão encaminhados ao Ministério Público, Público, que poderá tomar três atitudes: a) considerar que o inquérito está carecendo de uma complementação e por isso requerer novas diligências (hipótese em que os autos serão devolvidos à Autoridade Policial para complementação); complementação); b) se convencer da materialidade e autoria, oferecendo a denúncia
(que o magistrado poderá receber ou não) e; c) Não se convencer da materialidade, da autoria ou dos dois e requerer o arquivamento do inquérito. Nota: a Autoridade Judicial poderá não concordar com o pedido de arquivamento do inquérito policial existindo, nesse caso, um conito, tendo em vista o magistrado não ter capacidade postulatória. Diante disso, o conito deve ser dirimido pelo Procurador Geral de Justiça, que é aquele que exerce o cargo mais alto do Ministério Público Estadual. O Procurador-Geral poderá concordar com o Promotor e determinar o arquivamento dos autos do inquérito, devolvendo os autos ao Juiz que não terá outra alternativa que não seja arquivar os autos. Concordando com o Juiz e achando que é caso de denúncia, o próprio Procurador-Geral elaborará a denúncia ou nomeará um outro Promotor para fazê-la, respeitando o entendimento daquele Promotor que não estava convencido da materialidade ou da autoria (em razão do princípio da independência funcional previsto na Constituição Federal – art. 127). É imperioso compreender que a Autoridade Policial não requer e nem arquiva os autos do inquérito, o membro do Ministério Público não arquiva, requer o arquivamento e, quem efetivamente arquiva o inquérito é a Autoridade Judicial. Saliente-se que, da decisão do magistrado que arquiva os autos do inquérito não cabe recurso, mas os autos poderão ser desarquivados, desarquivados, a qualquer tempo, antes da prescrição, mediante o concurso de novas provas. lInK aCaDÊMICO 2
aÇÃO PEnal pe nal, o que se busca 1. Conceito: acionar é processar. No tema ação penal,
denir é quem tem a capacidade de processar o responsável pelo cometimento da infração penal. Trata-se do direito do Estado (revestido no papel de acusador) ou da vítima de, baseado no mandamento constitucional (art. 5º, inc. XXXV, CF) que diz que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, solicitar a prestação jurisdicional, para que sejam aplicadas ao caso concreto, as normas de Direito Penal. 2. Espécies: em regra, no Direito brasileiro, a ação penal é pública, estando a cargo do Ministério Público Público que tem legitimação ordinária para ingressar com a ação penal. Em poucos casos, em que não está presente o interesse público, a ação será privada e estará a cargo da vítima o processamento do ofensor. Nesse caso, se diz que a vítima tem legitimação extraordinária para a ação penal. 2.1. Ação penal pública: a) incondicionada: será pública incondicionada quando, para ingressar com a ação penal, o Ministério Público não tiver que se submeter à vontade ou autorização de outrem. Independente da vontade da vítima ou do poder público, o Ministério Público poderá ou não ingressar com a ação penal, dependendo exclusivamente de sua convicção e das provas que venham a alicerçar essa convicção; b) condicionada: a ação continuará sendo pública, mas estará vinculada a uma autorização para que o Ministério Público Público possa atuar. Trata-se de uma condição de procedibilidade, sem a qual, o Ministério Público é parte ilegítima para ingressar com ação. Essa autorização terá o nome de representação quando quem autoriza o Ministério Público a atuar é a vítima e terá o nome de requisição quando quem autoriza o “parquet” é o Ministro da Justiça (em casos políticos determinados na Lei). 3. Petição Inicial: na ação pública, a petição inicial é a denúncia e o Ministério Público Público terá o prazo de 5 (cinco) dias após o encerramento do inquérito para oferecê-la quando o indiciado estiver estiver preso e o prazo de 15 (quinze) dias quando o indiciado estiver estiver solto. Passado esse prazo, surge para a vítima (se a infração tiver uma vítima em potencial) o direito de ingressar com ação no lugar do Ministério Público. É a ação penal privada subsidiária da pública , hipótese em que a ação era pública, mas se tornará privada. Nesse caso, o Ministério Público Público poderá aditar a queixa, repudiá-la ou oferecer denúncia substitutiva, mas, se a queixa-crime estiver tecnicamente perfeita, o Ministério Público gurará apenas como o scal da lei, aguardando eventual má gerência por parte da vítima que ingressou com a ação penal, mas não a promoveu adequadamente, caso em que o Ministério Público co retomará a ação penal como parte principal. No capítulo “ação penal”, a vítima tem participação efetiva quando ingressa com a ação penal (queixa-crime) ou quando autoriza o Ministério Público (representação). (representação). Porém, a vítima tem que exercer esses direitos num prazo que, se não for obedecido, induzirá a decadência (causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, IV do Código Penal). O prazo decadencial em regra é de 6 (seis) meses a contar do conhecimento da autoria por parte da vítima, mas nos crimes de imprensa o prazo é de 3 (três) meses a contar da veiculação da notícia e de 1 (um) mês após a homologação do laudo nos crimes contra a propriedade imaterial. 3.1. Requisitos da petição inicial: a denúncia e a queixa são petições iniciais e, como todas petições iniciais são formais, cercadas de requisitos que, se não obedecidos, tornam essas peças ineptas. Tecnicamente, baldada a diferença de ações penais, a denúncia e queixa são iguais (feitas da mesma forma). O ponto principal da denúncia e da queixa é que elas devem descrever pormenorizadamente os fatos, para, com isso, dar plenas condições de o acusado entender a acusação e com isso poder se defender (princípio do contraditório). Com isso, fatos mal expostos geram nulidade absoluta. Tecnicamente, devem constar da denúncia: a) endereçamento da inicial: o juízo a quem deve ser dirigida a denúncia - o endereçamento equivocado não traz conseqüências jurídicas - mera irregularidade (a denúncia não será rejeitada). Nesse caso importante é o aspecto “competência”; b) número do inquérito policial ; c) exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias: o réu se defende de fatos. o que xa e delimita a acusação são os fatos narrados na denúncia e não a tipicação jurídica atribuída pelo promotor. Não se admite a imputação vaga - a imputação genérica viola o princípio da reserva legal. A imputação deve ser circunscrita no tipo penal. No caso de concurso de agentes, a denúncia deve descrever em que consistiu a conduta de cada co-autor ou partícipe. Pode até ser feita de forma sucinta - mas tem que discriminar a conduta. Deve, também, ser colocado o liame subjetivo (...com unidade de desígnios, visando ao mesmo m, identidade de propósitos etc.). É importante lembrar que os fatos narrados na denúncia constituem a própria acusação e os
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fatos delimitam o âmbito de apreciação do Juiz. O Juiz não pode julgar além dos fatos - importaria em julgamento “ultra petita”. nem fora dos fatos - “extra-petita”. “extra-petita”. Assim, no processo penal o réu se defende de fatos, pouco importando a classicação jurídica dada a eles. O juiz pode dar classicação que quiser quanto aos fatos, ainda que importe em infração penal mais grave e, para tanto, não precisa abrir prévia vista para a defesa se manifestar: “emendatio libelli” (não há surpresa para o réu); d) qualicação do acusado ou, caso esta seja desconhecida, dados pelos quais se possa identicá-lo (dados físicos característicos); e) classicação jurídica dos fatos narrados: tipo incriminador no qual se enquadra a conduta. É irrelevante que a classicação seja errada, já que o juiz pode condenar o réu por qualquer classicação jurídica. Se o promotor não classica: inépcia; f) pedido de condenação e orito procedimental a ser seguido; g) rol de testemunhas, quando houver: se o promotor não arrolar testemunhas por ocasião da denúncia, opera-se a preclusão pre clusão temporal - o juiz não mais estará obrigado a ouvir quem a acusação deseje. A acusação acusação deverá pedir que o juiz ouça a testemunha como simples informante do juízo, sem o compromisso de dizer a verdade: ca a critério do juiz. Se o juiz indeferir a testemunha arrolada na denúncia, pode interpor correição parcial; h) nome, cargo e a posição funcional do acusador ; i) assinatura: não havendo dúvida quanto à autenticidade da denúncia, trata-se de mera irregularidade. irregularidade. Saliente-se que a queixa tem dois requisitos a mais que a denúncia não tem: deve ser assinada por um advogado, representando a vítima, ou quem a substituiu e deve vir acompanhada de procuração com poderes especiais. Em análise mais detida, por essa ótica, vericamos que são essenciais: a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, bem como a qualicação do acusado ou esclaescla recimentos pelos quais se possa identicá-lo, o endereçamento ou cabeçalho, o requerimento de citação e condenação do acusado, ser a inicial escrita em vernáculo, ser subscrita pelo querelante; e não são essenciais: a classicação do crime e o rol de testemunhas. 3.2. Denúncia alternativa: é aquela que se funda no princípio da eventualidade. Consiste na exposição alternativa de 2 ou + condutas cometidas pelo indiciado em que a acusação se satisfaz com o acolhimento de apenas uma delas. É defendida por Afrânio da Silva Jardim, mas o princípio da ampla defesa não permite a denúncia alternativa, se a imputação deve ser precisa, não pode ser genérica, nem vaga, como admitir que o réu possa ser denunciado por isto ou aquilo? O réu não poderia conduzir a sua defesa corretamente. A súmula 01 das mesas de processo penal da USP considera-a ofensiva à ampla defesa. 3.3. Representação: a representação oferecida pela vítima para que o Ministério Público possa atuar na ação pública condicionada é apenas e tão somente uma manifestação de vontade e, por isso, é informal. É tão informal que poderá ser feita até verbalmente. É tão informal que pode ser oferecida ao Delegado de Polícia, ao membro do Ministério Público ou ao Juiz de Direito. Feita a representação, a vítima poderá se arrepender e se retratar (voltar atrás) e não autorizar mais o Ministério Público, contanto que se retrate antes do oferecimento da denúncia. Após o oferecimento da denúncia, a representação será irretratável. Nota 1: na lei que protege a mulher da violência doméstica (Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha) há a possibilidade de retratação, retr atação, conquanto seja antes do oferecimento da denúncia em uma audiência especial para esse m, ouvido o Ministério Público e perante o Juiz de Direito (art. 16 da Lei 11.340/06). Poderá caber retratação da retratação, ou seja, a vítima voltar a querer processar o ofensor, o que será possível, se dentro do prazo decadencial. Nota 2: para a identicação da ação penal a ser seguida em determinada infração, deve-se socorrer socorrer da própria lei penal. No silêncio da lei, a ação penal é pública incondicionada (regra). Quando após a denição do crime no tipo penal, no mesmo artigo, em artigos seguintes ou mesmo mais à frente em dispodisposições comuns o legislador expuser que tal crime “procede-se mediante representação”, representação”, a ação será pública condicionada à representação representação; quando o dispositivo mencionar que a ação “procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça”, é pública condicionada a essa requisição; e nalmente, quando o dispositivo legal mencionar que tal crime “procede-se mediante queixa”, a ação penal é privada. 3.4. Causas de extinção da punibilidade: punibilidade: ainda sobre a ação penal, é imperioso lembrar que existem várias causas de extinção da punibilidade que estão diretamente relacionadas com o tema em testilha. Existe a renúncia ao direito de queixa, quando o ofendido, na ação penal privada, demonstra que não tem interesse em processar o ofensor. Ela poderá ser expressa (por escrito) ou tácita (com atos que se demonstram incompatíveis na atitude de quem está ofendido). A renúncia se dá antes do processo, ou seja, antes do recebimento da queixa. Também se fala em perdão do ofendido que tem as mesmas características que a renúncia, mas é efetuada após o recebimento da queixa e, por isso, é um ato bilateral, ou seja, para valer, o perdão terá que ser aceito pelo pretenso ofensor. A renúncia ou o perdão a um dos ofensores aproveitará a todos. Temos ainda a perempção , que só ocorrerá quando a ação for exclusivamente privada. Quando a vítima ingressa com a ação exclusivamente privada, ela assume o ônus de promover o andamento regular do processo. Se a vítima, investida na função de querelante, não cumprir aquilo que lhe cabia na condução da acusação, será sancionada com a extinção da punibilidade do querelado e arquivamento arquivamen to dos autos. O artigo 60 do CPP informa que se considerará perempta a ação penal exclusivamente privada quando: a) iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; b) falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo; c) o querelante deixar de comparecer, comparecer, sem motivo justicado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações nais; d) sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Nota: transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da repa-
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ração do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (ascendente, descendente, cônjuge ou irmão). O próprio art. 91 do Código Penal diz que a sentença condenatória tem o efeito de tornar certa a reparação do dano causado pelo crime. Mesmo com a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato, ressalvando-se o fato de que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Quando o titular do direito for pobre, a sentença condenatória poderá ser executada na esfera cível pelo Ministério Público, em nome da vítima. lInK aCaDÊMICO 3
JURISDIÇÃO E COMPETÊnCIa camente vem do latim “iuris” 1. Conceito: jurisdição etimologicamente
“dicere”, ou seja, dizer o direito. No aparelho estatal, aquele que tem a função de dizer o direito é a Autoridade Judiciária.Assim, quem tem jurisdição é o Juiz. O membro do Ministério Público tem atribuição. A Autoridade Policial tem circunscrição. Dessa forma, se um crime estadual ocorrer dentro de determinado Estado da Federação, quem tem jurisdição para aquele caso é a Justiça do respectivo Estado. Se for um crime federal quem tem atribuição é a Justiça Federal daquela região. a) Jurisdição: é o poder atribuído ao Estado para que esse possa aplicar a lei ao caso concreto, resolvendo as lides. Acontece que, na Justiça do Estado ou na região da Justiça Federal, existem milhares de Autoridades Judiciárias e nem todas cuidarão de todos os casos. Surge, então, a idéia de b) delimitação do poder jurisCompetência: nada mais é do que a delimitação dicional. Através de sucessivas regras de competência se chega a quem, dentro do poder judiciário, efetivamente julgará aquele crime especíco. Por isso, é muito importante entender que na esfera processual penal não existe uma só regra de competência. Temos diversas e muitas vezes aplicadas concomitantemente regras de competência, como em razão do lugar e da matéria, pela prerrogativa da função, pela conexão, pela continência, pela distribuição distribuição e pela prevenção. 2. Competência em Razão do Lugar: o lugar competente para julgar determinada infração é o lugar da consumação da mesma, independente de onde se deu a atividade. Acontece que essa regra comporta exceções. 2.1. Exceções: a) Quando o crime for tentado: competente será o lugar em que foi praticado o último ato de execução; b) Nos crimes consumados no estrangeiro: se esse tiver sido iniciado no Brasil, competente será o lugar do último ato praticado no Brasil. Se praticado integralmente no estrangeiro, competente será a capital do Estado em que o acusado tiver endereço e se o acusado não tiver endereço no Brasil, o processo correrá na capital federal; c) Nos crimes contra a vida e nas infrações de menor potencial ofensivo, competente será o lugar da atividade, independente do lugar em que se der a consumação; d) Nos crimes de estelionato por meio de cheque sem provisão de fundos (art. 171, §2º, VI do CP) competente será o lugar em que o cheque deveria ser compensado; e) Quando o crime se consuma em mais de um lugar (o que é possível, Por exemplo , nos crimes permanentes ou continuados), a competência se rmará por prevenção (Juiz que tomar a primeira providência, mesmo na fase de inquérito). Igual Igua l destino terá o caso de infração que ocorrer na divisa de dois ou mais municípios e houver houve r dúvida sobre a ocorrência no território de um ou outro; f) Quando não se souber onde a infração se consumou será competente o lugar em que o acusado tiver o seu endereço (residência ou domicílio). Na hipótese do acusado ter mais de um endereço ou nenhum endereço, a competência se rmará por prevenção; g) No caso da ação exclusivamente privada aquele que vai entrar com a ação (vítima ou substituto) poderá optar pelo lugar da consumação ou pelo endereço do acusado. 3. Competência em Razão da Matéria: matérias especiais, jus-
tiças especializadas. Assim, se o crime for eleitoral, eleit oral, a justiça será a eleitoral. Se o crime for militar próprio, a justiça será a militar (Obs.: se o crime praticado pelo militar for comum, a competência será da justiça comum). Para os crimes dolosos contra a vida, o Tribunal do Júri. Para os menores infratores, a vara especial da infância e juventude. Importante divisão de competência pela matéria se dá entre a justiça estadual e a justiça federal. A competência da justiça estadual será sempre residual, ou seja, todo o resíduo da justiça federal será da justiça estadual. Então, primeiro se verica se o crime é federal. Não sendo, é estadual. A competência da Justiça Federal está prevista na Constituição Federal em seu art. 109. Saliente-se que as contravenções são sempre de natureza estadual e também são da justiça estadual as sociedades de economia mista como o Banco de Brasil e a Petrobrás. Segundo a Súmula 38 do STJ, compete à Justiça Comum Estadual, após a Constituição de 1988, o processo por contravenção penal. 4. Competência por Prerrogativa de Função: pessoas es-
peciais têm foros privilegiados. Aqueles que estão no primeiro escalão dos três poderes têm foros privilegiados. Nesse aspecto, destacam-se as seguintes cortes como competentes para julgar: a) Senado Federal: infrações de responsabilidade do Presidente da República e do Vice-Presidente da República, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza, conexo com aqueles, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, do Procurador Geral da República, do Advogado-Geral da União; b) Supremo Tribunal Federal: infrações comuns do Presidente da República, do Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, dos Ministros do STF e do Procurador Geral da República; infrações comuns e de responsabilidade dos Ministros de Estado e dos Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica (ressalvada (ressalvada a hipótese dos crimes de responsabilidade conexos com os
do Presidente da República e do Vice), dos membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e dos Chefes de Missão Diplomática Diplomática de caráter permanente; c) Superior Tribunal de Justiça: infrações comuns dos Governadores do Estado e do Distrito Federal; infrações comuns e de responsabilidade idade dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, dos membros dos Tribunais de Conta dos Estados, dos membros e conselhos dos Tribunais de Conta dos Municípios, dos membros dos Tribunais Regionais Federais, dos membros dos Tribunais Regionais Eleitorais, dos membros dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos membros memb ros dos Ministérios Públicos que ociem nos Tribunais; d) Tribunais Regionais Federais : infrações comuns e de responsabilidade dos Juízes da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho e nas infrações comuns dos membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. As Constituições dos Estados também fazem previsão de competência pela prerrogativa da função. Nesse prisma, p. ex., o Estado de São Paulo prevê a competência para o e) Tribunal de Justiça: infrações penais comuns do Vice-Governador, dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral de Justiça, dos Deputados Estaduais, do ProcuradorGeral do Estado, do Defensor Público-Geral Público-Ger al e dos Prefeitos Municipais; infrações comuns e crimes de responsabilidade dos juízes de Direito, dos juízes auditores, dos membros do Ministério Público (salvo do Procurador-Geral de Justiça), do Delegado-Geral de Polícia e do Comandante-Geral da Polícia Militar. 5. Competência por Conexão e Continência: conexão e a continên-
cia não são exatamente causas de competência, mas são importantes na medida em que determinam alteração de competência, atraindo para determinado Juízo um processo que seria de competência de outro. infr ações 5.1. Conexão: é o nexo, a ligação, o liame entre duas ou mais infrações ou entre dois ou mais agentes. A conexão poderá ser: a) material (ou substantiva): substantiva): quando as duas ou mais infrações estiverem ligadas por laços circunstanciais e, b) processual (ou instrumental): quando não houve nexo entre as infrações, mas no que diz respeito à prova. 5.2. Continência: signica que uma coisa está contida na outra, sendo impossível a separação, p. ex., quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração ou quando houver concurso de crimes formal. A regra é que o crime mais grave (em termos de pena) atrai o menos grave. Por exemplo, a conexão estabelecida entre roubo e receptação (prevalece o roubo). Se os crimes tiverem a mesma gravidade, a competência se rmará por prevenção, salvo se houver mais infrações em um dos lugares. Por exemplo, exemp lo, dois roubos em uma cidade e um roubo em outra cidade (prevalece a cidade com dois crimes). O Tribunal do Júri atrai todos os crimes conexos ou continentes aos dolosos contra a vida, menos os crimes eleitorais, os crimes militares próprios e as infrações praticadas pelos menores infratores. 6. Competência pela Distribuição: a competência se rmará pela distribuição distribuição (sorteio) na hipótese de haver mais de uma vara, dentro da mesma comarca como competentes. Por exemplo, a 1ª e 2ª Vara Criminal de determinada comarca são igualmente competentes. É feito um sorteio entre elas. Em casos excepcionais, todavia, não será feito o sorteio, tendo em vista o acúmulo de distribuições para um determinado juízo em detrimento de outro, o que também ocorrerá entre as Câmaras ou Turmas dos Tribunais. Nesse caso, futuros processos que derem entrada serão distribuídos à Vara, Câmara ou Turma que não vem sendo sorteada e por isso, comparada com outras, tem escassez, sem o sorteio. 7. Conito de Jurisdição: o Capítulo IV do título VI do primeiro livro do CPP menciona a questão do conito de jurisdição. jurisdição. Quando houver dúvida acerca da competência, não é só o mecanismo “exceção de incompetência” que irá dirimir essa questão. Há a possibilidade de ocorrer o conito de jurisdição, positivo ou negativo. a) Conito positivo: ocorrerá quando duas ou mais autoridades se derem por competentes para um mesmo processo. b) Conito negativo: se dará quando duas ou mais autoridades se negarem a julgar determinado processo por não se acharem competentes. O conito poderá ser suscitado pela parte interessada, pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio ou por qualquer dos juízes ou Tribunais da causa em divergência. A lei menciona que quem dirimirá o conito é o Tribunal competente. Por Tribunal competente, leia-se aquele que a Constituição Federal prevê para o caso em concreto ou aquele que as regras de organização judiciária determinar. lInK aCaDÊMICO 4
PRISÃO E lIBERDaDE 1. Prisão Provisória: também chamada de prisão processual ou prisão
cautelar se destaca no processo penal brasileiro por ser uma forma de isolar o agente da sociedade antes de este ser condenado com trânsito em julgado. Após a Constituição Federal de 1988, com a previsão constitucional onal do princípio da inocência (ou presunção de inocência) as prisões provisórias foram questionadas e editada a Súmula n. 9 do STJ, dizendo que as prisões provisórias não ofendem o princípio da presunção de inocência, inocência, exatamente porque as prisões provisórias também estão previstas na Constituição Federal. Ressalte-se, também, que existem várias outras formas de prisão no ordenamento jurídico nacional, como: a) prisão civil: decretada na esfera cível por prazo determinado para o devedor de alimentos e para o depositário inel; b) prisão disciplinar: é a prisão do militar que inclusive não é passível de habeas corpus; c) prisão administrativa: embora em desuso, ainda está prevista no CPP e se aplica ao funcionário público remisso ou omisso (que retarda ou deixa de recolher ao erário quantia que recebeu pela sua função) e; d) prisão denitiva ou prisão-pena: se dá quando o agente se recolhe à prisão para cumprir a pena imposta, após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Nota: após a redação dada ao CPP pela lei 11.689/08, as espécies de prisão provisória passaram a ser 4 (quatro): prisão em agrante, prisão preventiva, prisão temporária e prisão decorrente de sentença condenatória sem trânsito em julgado, excluindo-se a prisão pela pronúncia, pois a previsão doravante é que se o magistrado entender necessária a prisão do réu no momento da decisão de pronúncia, deverá decretar a sua prisão preventiva. 1.1. Prisão em agrante: das espécies de prisão provisória, a prisão em agrante é a única que não é decretada pela Autoridade Judiciária.
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De acordo com o artigo 301 do CPP, sempre que alguém estiver em estado de agrância (art. 302, CPP) qualquer um do povo pode e a Autoridade Policial e seus agentes devem prendê-lo em agrante. A expressão “agrante” vem do latim “agrantis” que signica ardente, brilhante, ou do italiano “agrare” queimar, crepitar, crepitar, ou seja, é o crime que está “queimando”. Para alguns, o agrante é a certeza visual do crime. Como se disse, as hipóteses de estado de agrância estão previstas no art. 302 do CPP, e são elas: a) estar cometendo a infração; b) acabar de cometer a infração; c) ser perseguido após cometer a infração; d) ser apanhado, num momento posterior, posterior, com instrumentos, armas ou objetos que façam presumir ser o agente o autor da infração. Não prevista no CPP, há outra hipótese de prisão em agrante na lei que regula a investigação e repressão aos crimes organizados (Lei 9.034/05) que é o agrante retardado. Nota: a Lei 9.034/95 possibilitou a inltração de agentes de inteligência em organizações criminosas, o que facilita o desbaratamento da organização (que é muito difícil quando se investiga de fora). Dessa forma, quando o agente inltrado percebe a ocorrência de um crime e pelo CPP deveria prender em agrante (art. 301,CPP) na investigação investigação de crimes organizados poderá continuar investigando investigando e deixar para prender depois. a) Prisão em flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95): não é possível, pois estando o agente
em estado de agrância, será conduzido à delegacia onde será lavrado o termo circunstanciado (TC) que será encaminhado posp osteriormente ao JECRIM, sendo o agente liberado; b) Prisão em agrante nos crimes permanentes: sempre é possível, anal o agente estará “cometendo” a infração, tendo em vista que no crime permanente a consumação se protrai (prolonga) no tempo; c) Prisão em agrante nos crimes habituais: é possível, desde que vericada com antecedência a habitualidade; d) Prisão em agrante no crime de ação penal privada: é possível, desde que a vítima ratique a prisão em agrante. 1.1.1 Flagrante preparado ou provocado: é ilegal. Ocorre essa espécie de prisão quando a vítima ou a polícia provoca, estimula a atitude do agente, que não teria agido se não fosse esse estímulo. A Súmula 145 do STF xa, por analogia, essa espécie de prisão como relacionada a um crime impossível. 1.1.2. Flagrante esperado: é legal. Nesse caso, a polícia tem informação de que um crime ocorrerá, mas não intervém na atuação do agente, só espera a atitude. Nota 1: é importante lembrar que a Autoridade Policial no prazo de 24 (vinte e quatro) horas da lavratura do auto de prisão em agrante deverá encaminhar cópia à Autoridade Judicial, encaminhar cópia à Defensoria Pública (se o preso for pobre e não tiver condições de constituir defensor) e entregar ao preso a nota de culpa que é a informação ao preso do motivo de sua prisão e quem a determinou. Nota 2: quando da apresentação espontânea do acusado, não poderá haver prisão em agrante. 1.2. Prisão Preventiva: das espécies de prisão provisória, a prisão preventiva é a que mais se aproxima da idéia de prisão cautelar e, como todas as cautelares, para o decreto dessa medida extrema são necessários dois requisitos: “fumus boni iuris” e “periculum in mora”. A fumaça do bom direito está consubstanciada na materialidade e nos indícios de autoria. Mas não basta ba sta o “fumus boni iuris”, é preciso também o “periculum in mora”, que está representado por um dos fatores a seguir expostos: a) Garantia da ordem pública ou econômica : há situações que fazem com que a sociedade saia de sua rotina, faz com que as pessoas quem apreensivas, quem comentando o fato criminoso ocorrido ou aspectos atinentes ao seu autor. Para se restabelecer a ordem pública, como verdadeira resposta do judiciário à sociedade, o magistrado determina a prisão do acusado. É o que ocorre, Por exemplo, com os bandidos perigosos ou com crimes graves, violentos. Outras vezes, o que tem abalado a rotina é o mercado nanceiro, em crimes e criminosos que podem abalar ab alar a economia. Também, nesse caso, deve ser dada uma resposta do judiciário, não à sociedade e sim ao mercado nanceiro; b) Conveniência da instrução criminal: a prisão preventiva é decretada por esse motivo quando o agente atrapalha a instrução criminal, ou seja, quando a colheita de provas é dicultada pelo agente, ameaçando testemunhas, sumindo com provas, burlando perícias. c) Assegurar a aplicação da lei penal: quando o agente pode se furtar à aplicação da lei penal, fugindo do distrito da culpa, a AutoAutoridade Judicial pode decretar a prisão do acusado; d) Assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência : inserida pela Lei 11.340/06 (Lei de Combate à Violência Doméstica ca – Lei Maria da Penha), as medidas protetivas de urgência são decretadas pelo magistrado para a suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº. 10.826/03, o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, a proibição de determinadas condutas, entre as quais: aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor, contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; comunicação; a freqüentação de determinados lugares a m de preservar a integridade física e psicológica da ofendida, a restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar nar ou serviço similar e a prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Se o agente se opuser a essas medidas, poderá ser preso preventivamente. 1.2.1. Decretação: a) a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício ou a requerimento da Autoridade Policial, do Ministério Público ou da vítima; b) poderá ser decretada tanto na fase de inquérito quanto na fase judicial e não tem prazo estipulado, ou seja, o agente poderá car preso preventivamente até a sentença. Na verdade, o prazo que existe quando o réu está preso não é o da prisão e sim o do inquérito, para encerramento da instrução processual etc; c) existe previsão para a prisão preventiva somente para crimes dolosos, e não nã o para os culposos; d) para a prisão preventiva está prevista a cláusula “rebus sic stantibus”, stantibus”, ou seja, diante de fatos novos poderá ser reavaliada a necessidade ou não da prisão preventiva. Por isso, a prisão preventiva poderá ser decretada e revogada quantas vezes
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forem necessárias.
1.3. Prisão Temporária: a prisão temporária não está prevista
no CPP, mas na Lei 7.960/89 (Lei de Prisão Temporária). Essa prisão, em primeiro lugar, visa facilitar as investigações de crimes graves, previstos na lei ou quando o indiciado não tiver residência xa ou não fornecer elementos necessários para o esesclarecimento de sua identidade. Os crimes passíveis de prisão temporária são: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualicado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráco de drogas e crimes contra o sistema nanceiro. 1.3.1. Decretação: essa prisão só é decretada em fase de inquérito (facilitar a investigação). Diferentemente da prisão preventiva, que pode ser decretada de ocio ou requerimento, a prisão temporária deve ser requerida pela Autoridade Policial ou pelo Ministério Público. Uma vez requerida a prisão temporária, o magistrado tem um prazo de 24 (vinte e quatro) horas para decidir se decreta ou não a prisão temporária. Se o juiz decretála, sempre fundamentadamente, esta será por um prazo certo e determinado. O prazo da temporária, em regra geral, será de 5 (cinco) dias e poderá ser renovado por mais 5 (cinco) dias. Contudo, para casos de crimes hediondos ou equiparados a hediondos, o prazo será de 30 (trinta) dias que poderá ser renovado por mais 30 (trinta) dias. Esgotado o prazo da temporária e, se o preso não car detido por outro motivo, deverá ser colocado em liberdade independentemente independentemente de alvará de soltura. 1.4. Prisão decorrente de sentença condenatória sem trânsito em julgado: no momento da sentença condenatória,
o magistrado poderá deixar o condenado apelar em liberdade, ou não. Se não deixar, estará decretando uma espécie de prisão provisória, obrigando o condenado, se quiser ver revista a decisão, a recorrer no cárcere. É importante lembrar, lembrar, que não existe nenhum crime que obrigue a prisão quando da condenação (não há vedação em recorrer em liberdade). Até a novíssima novíssima lei de drogas (Lei 11.343/06) no seu artigo 59 diz que nos crimes previstos nos arts. 33, “caput” e § 1 o, e 34 a 37 daquela Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. Verica-se, portanto, que até nesses casos, ou mesmo em crimes hediondos ou outros equiparados a hediondos, poderá o condenado apelar em liberdade. Desse modo, o magistrado decretará a prisão do condenado no momento da sentença também seguindo os mesmos parâmetros da prisão preventiva. ta ao acu2. Liberdade Provisória: é um benefício que possibilita
sado, que estava preso, acompanhar o restante do processo em liberdade. No entanto, não é a única forma de soltura de presos no Processo Penal. Existem outras formas de se soltar o preso. Temos o “habeas corpus”, que só cabe quando houver coação ou ameaça de coação ao direito de ir, vir e permanecer. Podemos mencionar o pedido de relaxamento da prisão como uma forma de soltura. A CF. CF. no art. 5º, LXV LX V diz que a prisão ilegal ile gal deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. A prisão será considerada ilegal quando ela não seguir os parâmetros de lei (Por exemplo, acusado preso em agrante que não estava no estado de agrância) ou quando houver excesso de prazo (Por exemplo, excesso de prazo para o encerramento do inquérito policial de réu preso ou o excesso de prazo na instrução processual – criação jurisprudencial dos 81 dias). Consideremos, ainda, o pedido de revogação de prisão. Por vezes, contando com as provas que chegam ao seu conhecimento, o Juiz entende por decretar a prisão preventiva, p. ex.. Nesse caso, a impetração de uma ordem de “habeas corpus” não terá efeito, em razão de não haver coação. Assim, talvez a opção correta seja pedir a revogação da prisão decretada, levando ao magistrado novos documentos que comprovem a desnecessidade da medida extrema. O Juiz, por sua vez, poderá analisar os documentos e revogar a prisão ou simplesmente ignorá-los. Se ignorá-los, surge a coação sanável por “habeas corpus” E há a Liberdade Provisória. Nota: até o advento da Lei 11.464/07 os crimes hediondos ou equiparados a hediondos não eram passíveis de liberdade provisória. Tanto é, que a própria Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) prevê que o acusado de tráco de entorpecentes não poderá ter esse benefício. Todavia, a Lei 11.464/07 modicou a Lei dos Crimes Hediondos para fazer com que os acusados pelos mesmos e pelos equiparados a hediondos possam gozar desse benefício. Assim, embora a lei continue vedando a liberdade provisória para par a alguns casos (Comércio ilegal de armas, Lavagem e ocultação de bens, direitos e valores, Tráco Tráco de drogas, Racismo e Ação de Grupos Armados Civis ou Militares Contra a Ordem Constitucional e o Estado Democrático de Direito), após a mudança que ocorreu na Lei dos Crimes Hediondos (considerados os crimes mais graves), a tendência da jurisprudência é estender a possibilidade dade de liberdade provisória para todos os casos. A liberdade provisória poderá ser concedida com ou sem ança. 2.1. Liberdade Provisória sem ança: cabe a liberdade provisória sem ança primeiramente para: a) crimes aançáveis, em que o acusado for pobre e não tiver condições de depositar o valor da ança (Art. 350 do CPP); b) pela regra do “caput” do artigo 310 do CPP, caberá a liberdade provisória quando o réu tiver cometido a atitude acobertado por uma excludente de ilicitude (art. 23 do Código Penal - estado de necessidade, legítima de defesa, exercício regular de direto e estrito cumprimento do dever legal); c) pela regra do parágrafo único do artigo 310 do CPP, CPP, cabe liberdade provisória sem ança para qualquer infrainfração quando não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312, 313 do CPP). Para se argumentar esse pedido de liberdade provisória, é necessária a demonstração de que, se o acusado estivesse estivesse em liberdade, o Juiz não teria motivos para decretar a sua prisão preventiva, ou seja, não é caso de garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da Lei Penal e garantir o cumprimento das medidas protetivas de urgência. Em suma, por vezes até mesmo crimes inaançáveis são passíveis de liberdade provisória sem ança, pois o parágrafo único do art. 310 do CPP, acrescentado pela Lei 6.416/1977, possibilitou .
a concessão de liberdade provisória independentemente de ança sempre que o juiz entender que não estão presentes as hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312 do CPP). Mesmo não havendo ança para essa hipótese, o acusado estará submetido às condições estabelecidas pelo art. 327, que são as de: a) comparecer perante a autoridade toda vez que for intimado; b) não mudar de residência sem prévia autorização; c) não se ausentar de sua residência por mais de 8 dias sem indicar o lugar onde possa ser encontrado. 2.2. Liberdade provisória com ança: a ança é um depósito em garantia. Garantia real de que o acusado que estava preso, ao ser solto não se furtará à aplicação da lei penal, ao revés, acompanhará o processo até o nal. Esse depósito (a ança), portanto, acaba ser vindo como uma caução, que garante o cumprimento das obrigações processuais por parte do acusado, pois, se não as cumprir, poderá não resgatar o valor depositado, por conta de quebramento da ança (não comparecimento a ato processual regularmente intimado imotivadamente) imotivadamente) ou perda da ança (não se recolher à prisão após o trânsito em julgado da sentença condenatória). O valor da ança tem como base o art. 325 do CPP que xa o seu mínimo e o seu máximo tendo em vista a pena em abstrato de cada infração e sua referência é o salário-mínimo , sendo de um a cem salários-mínimos dependendo do caso, podendo ser reduzida de dois terços ou aumentada até o décuplo. Com relação aos crimes contra o sistema nanceiro o valor da ança varia de dez mil a cem mil BTN’s, podendo ser redureduzida em nove décimos e aumentada até o décuplo. O valor da ança quem diz é o Juiz para todas as infrações aançáveis. s. No entanto, o Delegado pode arbitrar o valor da ança se a infração for punida com detenção ou prisão simples. 2.2.1. Infrações legalmente inaançáveis (arts. 323 e 324, CPP): a) as infrações punidas com reclusão cuja pena mínima seja superior a dois anos; b) nas contravenções de vadiagem e mendicância; mendicância;
(OBS: texto incoerente com a legislação atual que prevê para as contravenções o procedimento sumaríssimo do JECRIM com a impossibilidade dade de prisão em agrante); c) nos crimes dolosos punidos com privação de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; d) quando o réu for vadio; nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; e) no caso do réu ter quebrado ança anteriormente no mesmo processo; f) em caso de prisão civil, disciplinar, administrativa ou militar; g) se o acusado estiver em gozo de suspensão condicional da pena ou livramento condicional, salvo se estiver sendo processado por crime culposo ou contravenção aançável; h) nos casos que estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva. 2.2.2. Infrações legalmente inaançáveis previstas constitucioconstitucionalmente: a) racismo; b) tráco de entorpecentes; c) terrorismo; d) crimes hediondos; e) ação de grupos armados civis ou militares con-
tra a ordem constitucional e o Estado democrático.
2.2.3. Infrações legalmente inaançáveis previstas em leis esesparsas: a) Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento): tornou ina-
ançável o porte ilegal de arma com uso permitido e disparo de arma de fogo. Obs: o STF tem posicionamento de ser cabível a ança; ança ; b) Lei 9.613/98 (Lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores). Nota: sendo aançável a infração, a liberdade provisória é um direito do acusado preso. Conjugando-se tal assertiva com o mandamento Constitucional de que “ninguém será levado à prisão ou nela manmantido, quando a lei admitir liberdade provisória com ou sem ança” (CF, (CF, art. 5º, LXVI), a liberdade provisória se torna verdadeiro direito subjetivo do réu, assim entendido quando seus atributos pessoais – relacionados ao sujeito – e o crime em si possibilitem o benefício. lInK aCaDÊMICO 5
QUESTÕES E PROCESSOS InCIDEnTES 1. Questões prejudiciais: por vezes, no processo penal, surgem
questões que devem ser resolvidas antes de o processo chegar ao seu termo, por se ligarem ao mérito. Dentre essas questões está a prejudicial que é um impedimento ao desenvolvimento regular do processo. a) Questão prejudicial homogênea: quando pertence ao mesmo ramo do direito da questão prejudicada (Por exemplo, a exceção da verdade nos crimes contra a honra que a admitem); b) Questão pre judicial heterogênea: quando pertence a ramo diverso da questão prejudicada (Por exemplo, a ação civil discutindo a propriedade de um bem prejudicando a ação penal para punição pelo furto). Nota: de acordo com o art. 92 do CPP que se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil de pessoas, o curso da ação cará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Em suma, esses incidentes processuais são questões e procedimentos secundários que incidem sobre uma questão ou procedimento principal, merecendo deslinde antes da principal. 2. Exceções: outra questão que pode surgir no processo é uma defesa
indireta apresentada pelo acusado em regra no momento da defesa prévia chamada exceção, ou “exceptio”. As exceções são defesas indiretas porque não atacam o mérito da causa. Temos 5 (cinco) espécies de exceções: suspeição, incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência e coisa julgada. 2.1 Exceção de Suspeição: é argüida para recusar o juiz suspeito, ou seja, sobre aquele que paira a possibilidade de ser parcial, decorrente de interesses pessoais, sentimentais (amor, paixão, ódio, vingança, cobiça etc.) que o mesmo venha a nutrir pelas p elas partes ou pela causa em si. A causa de suspeição também poderá se dar nos Tribunais. Julgada procedente essa exceção, cam nulos os atos principais e obriga o juiz ao pagamento das custas no caso de erro inescusável. Se uma das partes deu causa à suspeição, a mesma não será declarada. Deve ser argüida na forma de suspeição também o impedimento do Juiz, que se dará por uma relação objetiva estabelecida como o parentesco, a relação contratual, comercial, empregatícia etc. As causas de suspeição (e também de impedimento) se estendem aos membros do Ministério Público, aos Peritos, Jurados ou Auxiliares da Justiça. 2.2 Exceção de Incompetência: diante dos vários critérios que determinam a competência para o processamento e julgamento da ação penal, determinado processo pode por erro estar sob a tutela
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do magistrado errado. É o caso de se suscitar a exceção de incompetência. Saliente-se que a questão da competência/ incompetência é de ordem pública e pode ser levantada de ofício e pode o Ministério Público manifestá-la. manifestá-la. Se o juiz se reconhecer incompetente, dessa decisão cabe recurso em sentido estrito. Porém, o contrário não é verdadeiro: se o juiz se der por competente, dessa decisão não cabe recurso. 2.3 Exceção de Ilegitimidade de Parte: a ilegitimidade que se argüi em exceção é a do pólo ativo. E nem poderia ser diferente porque a ilegitimidade do pólo passivo diz respeito ao mérito. Portanto, a questão é se vericar se quem entrou com a ação penal tinha capacidade para fazê-lo ou não. Diante disso, deve ser analisada e relembrada a questão da ação penal (Pública Incondicionada, Incondicionada, Pública Condicionada e Privada). Dependendo do tipo de ação penal o Ministério Público ou a Vítima poderão ser os titulares, sem contar que, quando pública condicionada condicionada o Ministério Público só terá legitimidade se for legitimado pela condição de procedibilidade representação da vítima ou requisição do ministro da justiça. 2.4 Exceção de Litispendência: pelo princípio do “non bis in idem” ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato. Essa exceção, então, visa impedir que alguém responda a dois processos ao mesmo tempo pelo mesmo fato, diga-se, processos idênticos. idênticos. Os elementos que identicam a igualdade dos processos são: pedido, as partes e a causa de pedir. 2.5 Exceção de Coisa Julgada: fundado no princípio do “ne bis in idem” ninguém pode ser sentenciado duas vezes pelo mesmo fato. As regras são as mesmas da exceção de litispendência, com a diferença que na exceção de coisa julgada o réu já foi processado com trânsito em julgado por outro processo idêntico. Foi condenado ou absolvido ou teve extinta a punibilidade, punibilidade, mas, enm, já foi julgado. Não poderá ser julgado novamente pelo mesmo fato. 3. Restituição de Coisas Apreendidas: as coisas apreendi-
das no inquérito policial ou na fase judicial e que já não interessem mais ao processo poderão ser restituídas ao proprietário. Através de uma busca, que pode ser pessoal ou domiciliar, podem ser apreendidos e periciados objetos importantes ao feito. Alguns deles serão conscados. O consco de bens, previsto no art. 91, II do Código Penal, é um dos efeitos da sentença condenatória, qual seja a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, os instrumentos do crime, os produtos do crime ou qualquer bem que constitua proveito auferido pela prática delituosa. Porém, os objetos que não serão conscados podem ser devolvidos. devolvidos. Não havendo dúvidas quanto ao direito do interessado, a requerimento ou por ordem da autoridade policial (no inquérito) ou da autoridade judicial (no processo) e se não houver infração, o bem é devolvido imediatamente. imediatamente. Mas, no caso de haver infração, o meio para a restituição das coisas apreendidas é através de um processo incidental (pedido de restituição de coisas apreendidas) perante o juiz competente. restituição de coisas apreendidas cabe Nota: da decisão sobre restituição apelação, nos termos do art. 593, II do CPP. 4. Medidas Assecuratórias: existem algumas medidas que
são tomadas na esfera criminal para possibilitar uma futura indenização à vítima na esfera cível, o pagamento de despesas processuais ou penas pecuniárias ao Estado, ou ainda evitar que o agente obtenha lucro com a prática da infração. São as chamadas medidas assecuratórias. As medidas assecuratórias assecuratórias são: seqüestro, arresto e hipoteca legal. au 4.1 Seqüestro: toda vez que houver indícios sucientes de autoria e materialidade e de que o acusado adquiriu bens com o proveito do crime, poderá ser determinado o seqüestro de bens. O seqüestro pode ser determinado de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou mediante representação da Autoridade Policial tanto de bens móveis quanto de bens imóveis, tanto na fase de inquérito quanto na fase judicial quando houver indícios veementes de que o(s) bem(ns) foi(ram) adquirido(s) com o proveito do crime (sem contar a necessidade de indícios de materialidade e autoria). O seqüestro é autuado em apartado e admite embargos de terceiro nos moldes do Código de Processo Civil. Não haverá decisão nos embargos antes de transitar em julgado a sentença condenatória. Nota: da decisão de seqüestro cabe apelação, nos termos do art. 593, II do CPP. 4.2 Arresto e Hipoteca Legal: a expressão “arresto” não existia no CPP e foi inserida no sistema pela Lei 11.435/06. A condenação no processo penal dá o direito ao ofendido de ingressar com uma ação civil “ex delicto” para o ressarcimento de seus danos. Ocorre que, muitas vezes, o acusado, ainda durante o processo criminal, começa a dilapidar os seus bens. Para que não reste frustrada a indenização indenização na esfera cível (incluindo as despesas processuais e penas pecuniárias), poderá ser promovida uma atitude cautelar ainda na esfera criminal. É o caso do arresto ou da hipoteca legal. O arresto grava os bens móveis sujeitos a penhora. A hipoteca legal os bens imóveis da mesma forma. Também dessas medidas assecuratórias correrão em autos apartados. Será levantado o arresto ou cancelada a hipoteca legal se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou for considerada extinta a punibilidade. 5. Incidente de Falsidade: por escrito, pode ser argüida a fal-
sidade de documento constante nos autos. O juiz também, de ofício, poderá proceder a vericação vericação da falsidade. O incidente será autuado em apartado e a outra parte será ouvida em 48 (quarenta e oito) horas. Se for reconhecida a falsidade por decisão com trânsito em julgado (dessa decisão cabe recurso em sentido estrito), o juiz mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente ao Ministério Público. A importância desse incidente é nítida, tendo em vista que a formação das provas no processo penal deverá ser legítima, leal, buscando a verdade real. Destaque-se que da decisão baseada em documento comprovadamente falso, caberá a revisão criminal, nos termos do art. 621, II do CPP. 6. Incidente de Insanidade Mental: tanto na fase de inquérito
quanto na fase judicial, de ofício ou a requerimento da Autoridade Policial, do Ministério Público, do defensor, do curador,
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do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, pode o juiz determinar a instauração do incidente de insanidade mental do acusado. Esse incidente na verdade é uma perícia que será realizada no acusado com o objetivo de vericar a sua sanidade mental no momento da perícia, mas, principalmente, no momento do crime (ação ou omissão), pois, dependendo do resultado, poderá ser afastada a culpabilidade culpabilidade do acusado. Embora seja uma perícia, tem esse incidente algumas peculiaridades: a peça inaugural do incidente é uma portaria do Juiz determinando a sua instauração e autuação em apartado; a portaria xa alguns detalhes como a extração de cópias dos autos principais, a nomeação de curador e vista às partes para apresentarem quesitos; após os autos apartados, são encaminhados para os peritos que farão a avaliação do acusado elaborando laudo; após a feitura do laudo, os autos são devolvidos ao juízo, as partes se manifestam e o incidente será apensado aos autos principais. Os autos do processo carão suspensos até a elaboração do laudo, salvo quanto às diligências que pospossam ser prejudicadas pelo adiamento. lInK aCaDÊMICO 6
PROVaS E MEDIDaS aSSECURaTÓRIaS 1. Princípios que regem as provas: existem três princípios
fundamentais que regem as provas no processo penal. 1.1. Relatividade das provas: toda prova no processo penal tem valor relativo, ou seja, nenhuma prova no processo penal tem valor absoluto. Até mesmo provas contundentes como é o caso da conssão tem valor relativo. Isso signica que toda proprova, para valer, precisa de um respaldo no contexto probatório, não podendo estar isolada. Diante disso, e diferentemente do processo civil, se o acusado confessar poderá ser absolvido, se as demais provas indicarem essa possibilidade. Assim, m, podese armar que não existe hierarquia de provas. Toda prova tem o mesmo valor: relativo. 1.2. Verdade real: a prova incumbirá a quem a alegar (art. 156 do CPP), mas, também em dissonância com o processo civil, no processo penal o Juiz não ca adstrito às provas produzidas pelas partes (princípio da verdade formal). No processo penal a verdade é real (ou material), sendo que o magistrado pode determinar a produção de provas que não foram requeridas pelas partes (como a oitiva de testemunha que não foi arrolada ou a feitura de perícia não solicitada), porque o juízo não ca vinculado àquilo que as partes trouxeram, o seu objetivo é a verdade real. 1.3. Livre apreciação da prova (que além de princípio é uma regra estabelecida no art. 155 do CPP): para formar a convicção do Juiz. Por esse princípio, no processo penal, o Juiz aprecia a prova livremente, não estando vinculado a uma delas. Assim, ainda que tenham duas testemunhas imputando a culpa ou inocência ao acusado e somente uma dizendo o contrário, o Juiz poderá preferir a uma em detrimento das duas, se essa prova foi mais convincente a ele em consonância com as demais provas produzidas nos autos. Por esse princípio, o magistrado poderá até mesmo rejeitar um laudo, se esse não o convenceu. É claro que, por dispositivo constitucional constitucional (Art. 93, IX, CF) toda decisão tem que ser fundamentada, sendo certo que o Juiz, para rejeitar uma prova deverá expor claramente os motivos do seu convencimento (ou de sua falta de convencimento), mas terá a livre apreciação da prova para formar a sua convicção. 2. Prova emprestada: muitas vezes, a prova produzida em
outro processo poderá valer no processo que está se desenvolvendo, através da reprodução documental. A prova é válida, mas o Juiz deve tomar um cuidado especial: vericar se a prova formada em outro feito, de onde foi transferida, houve o indispensável devido processo legal, com a participação participação efetiva das partes, inclusive sujeitando-se ao contraditório. contraditório. 3. Prova Pericial: os crimes que não deixam vestígios são chamados de crimes transeuntes. Por outro lado, aqueles que deixam vestígios são chamados de crimes não-transeuntes. Pois bem, toda infração que deixar vestígios (crimes não-transeuntes) devem ser objeto de perícia e nem mesmo a conssão supre a sua falta. Se um crime que deixar vestígios não passar por uma perícia, o processo estará eivado de nulidade. As marcas, os vestígios deixados pelo crime são chamados de corpo de delito e o exame para a sua detecção é chamado de exame de corpo de delito , que terá várias modalidades: necroscópico (no cadáver), lesões corporais (no corpo de alguém vivo), sexológico (para a vericação de crimes sexuais) etc. Nota 1: com a redação dada pela lei 11.690 de 09 de junho de 2008, as perícias no processo penal, em regra, são feitas por um perito ocial e, na falta desses, dois peritos não ociais. Para ser um perito não ocial são necessários alguns requirequi sitos: a pessoa deverá ser idônea, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área especíca, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame, sendo certo que os peritos não ociais prestarão o comcompromisso de bem e elmente desempenhar o encargo. Nota 2: em se tratando de processos por entorpecentes existem dois laudos. O primeiro, que é um laudo preliminar, chamado de constatação é subscrito por um só perito, e não precisa ser ocial, e é suciente para o recebimento da denúndenúncia. Todavia, para a sentença, é necessário o laudo denitivo, ou toxicológico, que é mais aprofundado e técnico do que o primeiro, seguindo as regras do CPP. Nota 3: as perícias poderão ser feitas de forma direta – analisando diretamente o objeto, local ou pessoa a ser periciada – ou indireta – quando houve a destruição ou desaparecimento do objeto da perícia. A perícia indireta terá por base outros elementos de provas como documentos e testemunhas. Nota 4: regra que não existia antes do advento da lei 11.690/08 - as partes no processo penal poderão nomear assistentes técnicos e formular quesitos (art. 159, §3º do CPP). Há casos de perícias que demandam complementação, como é o caso do exame de corpo de delito lesões corporais que, após trinta dias da primeira perícia, muitas vezes tem que ser feita outra
perícia exatamente para a vericação da extensão das lesões (leves, graves, gravíssimas). Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito ocial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. 4. Interrogatório: o interrogatório do acusado tem uma natureza
mista. É uma forma de defesa, mas também tem força probatória. O interrogatório é uma prova que não alcança preclusão, isso porque, o acusado poderá ser interrogado mais de uma vez, tanto na fase de inquérito, quanto na fase processual e até mesmo após a sentença. Na fase de inquérito, por não passar pelo crivo do contraditório, está dispensada a presença do defensor do acusado. Contudo, na fase processual , a presença do advogado de defesa é indispensável. Se o acusado não tiver condições de constituir advogado, ser-lhe-á nomeado um, mas o interrogatório não será realizado sem a sua presença. O interrogatório será dividido em duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos, sendo que as partes poderão fazer perguntas para maiores esclarecimentos. 4.1. Direito ao silêncio: o acusado tem o direito de permanecer calado no interrogatório e, esse silêncio não será interpretado como conssão. 4.2. Oralidade: no interrogatório, está presente o princípio da oralidade. As perguntas e respostas deverão ser orais, não se levando depoimento por escrito. Todavia, não está vedada a consulta a apontamentos. Se o réu for estrangeiro, ser-lhe-á nomeado tradutor interprete, salvo se o estrangeiro conseguir se fazer entender na língua portuguesa. O analfabeto depõe normalmente e, se não souber assinar o seu nome, é colhida a digital do depoente e testemunhas devem atestar a leitura do depoimento ao depoente. Se o interrogado não puder, por problemas físicos e de locomoção, comparecer ao fórum para ser interrogado, poderá ser ouvido em diligência no local em que se encontrar. 4.3. Conssão: não tem valor absoluto porque deve guardar respaldo nos demais elementos probatórios. 5. Prova Testemunhal: qualquer pessoa poderá ser testemunha
no processo penal. Até mesmo os menores ou as crianças poderão ser testemunhas. É bem verdade que o menor de 14 (quatorze) anos não prestará o compromisso de dizer a verdade e, por isso, não estará sujeito a ser processado criminalmente ou perante a Legislação Especial do Estatuto da Criança e do Adolescente. Porém, o seu depoimento é válido como prova. As testemunhas, uma vez convocadas, deverão comparecer para depor, sob pena de serem conduzidas coercitivamente vamente e se sujeitarem a responder por crime de desobediência, multa e pagamento de custas da diligência. a) Dispensados de depor: ascendente, descendente, cônjuge, irmão, sogro, sogra, genro e nora do acusado, salvo se não for possível, por outro modo, se obter ou se integrar à prova do fato e de suas circunstâncias; b) Proibidos de depor: aquelas pessoas que tem conhecimento dos fatos por conta de uma relação de sigilo que se estabeleceu entre a testemunha e a parte interessada, por conta de função, ministério, ofício ou prossão, que devam guardar segredo. Todavia, essas testemunhas poderão depor se forem desobrigadas pela parte interessada. Cabem para as testemunhas as mesmas observações feitas ao interrogatório no que diz respeito ao princípio da oralidade, a consulta a apontamentos, o depoimento do estrangeiro, do analfabeto e a oitiva em diligência. a. c) Testemunhas instrumentárias: quando do interrogatório do averiguado no inquérito policial, que exige a participação participação de pessoas que tenham ouvido a leitura do auto de interrogatório realizado, com a nalidade de dar a esse depoimento maior idoneidade, afastando eventuais abusos. Observe-se que a testemunha instrumentária não ouviu o depoimento do acusado, ouviu a leitura do termo de depoimento escrito do acusado para o próprio acusado, considerando que é esse documento que será assinado posteriormente. 6. Reconhecimento de pessoas e coisas: o CPP regula o reco-
nhecimento de pessoas e coisas a partir do art. 226, mas não regula o reconhecimento fotográco e o reconhecimento de sons. Para o reconhecimento de pessoas, aquele que for fazer o reconhecimento será convidado a descrever a pessoa a ser reconhecida, o reconhecido será colocado, se possível, ao lado de outros que com ela tiverem qualquer semelhança, se houver receio por parte do reconhecedor, a autoridade providenciará providenciará para que o reconhecido não veja o reconhecedor e deve ser lavrado auto pormenorizado do reconhecimento. Essas mesmas cautelas devem ser tomadas para o reconhecimento de objetos. Mas, como se disse, o reconhecimento fotográco e de sons não está regulado pelo CPP e, por isso, não podem ser tomadas como provas, servindo apenas para a investigação. investigação. Contudo, não se pode confundir essa lacuna de regulamentação com a possibilidade dade de interceptação telefônica que é regular e prevista legalmente (Lei 9296/96) para crimes punidos com reclusão, por determinação da Autoridade Judiciária, Judiciária, pois, na interceptação telefônica ca as vozes não serão reconhecidas por um “reconhecedor” e sim será efetuada uma perícia para a identicação. identicação. 7. Acareação: é um meio de prova que pode ser produzido tanto
na fase de inquérito quanto na fase judicial, sempre que houver conitos de depoimentos. É admitida a acareação entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha com a pessoa ofendida e entre pessoas ofendidas. O objetivo da acareação é buscar a verdade real, ou seja, saber, diante da contradição, quem está falando a verdade, mas, se os depoentes mantiverem a contradição, ou seja, seus depoimentos, deverá a Autoridade vericar a reação do depoente quando reperguntado sobre os pontos controversos e, com isso, rmar convicção acerca dos depoimentos. 8. Prova Documental: documento para o processo penal é qualquer
corporicação corporicação do pensamento (escritos, instrumentos ou papéis). A fotocópia autenticada autenticada de documento tem o mesmo valor que o original e, em função do princípio da relatividade das provas, mesmo o documento sem autenticação é válido, relativamente. Os documentos poderão ser juntados ao processo a qualquer momento, salvo nas proibições expressas da lei como na fase de alegações nais no rito do Tribunal do Júri e a vedação de juntada nos 3 (três) dias que antecedem o julgamento pelo Plenário do Júri.
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9. Indícios: previsto art. 239 do CPP. Indício não é prova. É
uma circunstância que pode levar a uma prova. O indício autoriza que, por indução, se conclua que há outra ou outras circunstâncias circunstâncias sobre os fatos. Em regra, só os indícios de autoria (p. ex, “ouvir dizer”) não levam à condenação, embora haja pequena parte da jurisprudência que a admita em casos mais complexos e de difícil prova. 10. Busca e Apreensão 10.1. Domiciliar: salvo quando a própria Autoridade realizar a
diligência, a busca e apreensão domiciliar será precedida da expedição de mandado. O mandado de busca e apreensão domiciliar será determinado de ofício ou a requerimento e só poderá ser cumprido durante o dia, salvo quando o morador consentir que se realizem à noite. O corpo do mandado deve indicar, da forma mais precisa possível, a casa em que a diligência ira se realizar e o nome do respectivo proprietário ou possuidor e o motivo e os ns da diligência. 10.2. Pessoal: a busca pessoal independe de mandado e será realizada sempre que houver suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos obtidos por meios criminosos, instrumentos de falsicação, munições, instrumentos utilizados para prática delituosa, objetos necessários para prova processual penal e cartas que possam elucidar os fatos. É imperioso ressaltar que a busca pessoal na mulher será feita por outra mulher, se não importar em retardamento ou prejuízo da diligência, ou seja, a busca poderá ser feita por um homem. lInK aCaDÊMICO 7
SUJEITOS PROCESSUaIS O CPP reserva um título (VIII do Livro I) para cuidar das partes envolvidas no processo penal. Relembrem-se, nesse ponto, os aspectos atinentes ao impedimento e suspeição que estão sujeitas as partes processuais. 1. Juiz: sobre o Juiz, manifestou o Código que o mesmo deverá
promover a regularidade do processo e manter a ordem no transcorrer dos atos. Há singular dúvida na doutrina, todavia, acerca de ser o Juiz parte ou não no processo penal. 2. Ministério Público: ao Ministério Público, segundo o mandamento legal (nova redação do art. 257 do CPP dada pela lei 11.719/08), caberá promover, privativamente, a ação penal pública e scalizar a execução da lei. 3. Acusado e seu defensor: sobre o acusado, se ressalte que
nenhum poderá ser processado sem defensor. Assim, se não tiver condição de constituir defensor, ser-lhe-á nomeado um defensor público ou dativo. O momento para a constituição de defensor no processo penal era o do interrogatório e bastava que o réu dissesse que determinado advogado(a) era seu defensor(a), independente de mandato procuratório. Todavia, com os novos procedimentos trazidos pelas leis 11.689 e 11.719 de junho de 2008, o réu é citado para apresentar defesa escrita e, para esse ato, precisa de defensor, senão, ser-lhe-á nomeado um. Assim, esse é o novo momento da constituição de defensor. 4. Ofendido: o ofendido poderá ter uma postura passiva e ativa
no processo penal. Passivamente ele poderá aguarda r eventuais intimações, depor quando necessário e até mesmo me smo ingressar com recurso em sentido estrito e apelação, após o prazo do Ministério Público. Poderá, por outro vértice, ter uma postura ativa e se habilitar como Assistente de Acusação. Ainda como Assistente de Acusação, podem se habilitar o representante legal do ofendido, ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do mesmo. Como Assistente poderá propor meios de prova, requerer perguntas a testemunhas, aditar o libelo, participar do debate oral e arrazoar recursos interpostos por ele mesmo ou pelo Ministério Público. Do despacho que admitir ou não Assistente de Acusação não caberá recurso. Quando for ouvido, o ofendido será qualicado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomandose por termo as suas declarações, sendo certo que se não comparecer à audiência, poderá ser conduzido coercitivamente. pes Nota 1: a lei 11.690/08 alterou o CPP no que diz respeito à pessoa do ofendido, dando-lhe a garantia de que será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modiquem. Essas comunicações deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. Outras garantias dadas ao ofendido pela referida lei é que antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido, se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado e o juízo tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. 5. Funcionários da Justiça: os funcionários da Justiça (au-
xiliares, escreventes, escrivão, ociais de justiça) têm todas as prescrições sobre suspeição dos juízes, no que lhes for aplicável, não pod endo, por exemplo, o escrivão atuar em processo que foi testemunha. Os peritos seguem a mesma linha, com as mesmas sujeições. lInK aCaDÊMICO 8
CITaÇÃO E InTIMaÇÕES 1. Citação: é um momento de extrema formalidade no proces-
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so penal. E como todo ato formal é burocrático, cercado de detalhes, que se não forem cumpridos pode gerar nulidade. Quem é citado na esfera criminal é o acusado. Só em uma hipótese o acusado não é a pessoa a quem a citação se dirige: quando o acusado tiver problemas mentais, quando será citado na pessoa de seu representante legal. A citação, citação, para ser válida, deverá cumprir uma dupla nalidade: comunicar e chamar. a) Comunicar não é somente informar, é acima de tudo informar com qualidade, é dar todos os detalhes ao acusado do que está se passando no processo, com o inteiro teor da acusação para que, com isso, o mesmo possa se defender adequadamente, assegurado o princípio constitucional do contraditório; b) Chamar: é demonstrar a importância ao réu de responder ao processo penal; esclarecer ao acusado que no processo penal não existe somente a defesa técnica - também existe a autodefesa (que tem praticamente o mesmo peso que a defesa técnica), mostrar que o réu poderá arrolar testemunhas, contraditar as arroladas pela acusação, constituir advogado e se não tiver condições, ser-lhe nomeado um. Frustrado um dos objetivos da citação, esse ato é considerado inválido. Aliás, o art. 363 do CPP informa que o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado. Para cumprir essa dupla nalidade, o funcionário encarregado da citação (Ocial de Justiça ou Escrevente Técnico) terá que cumprir requisitos intrínsecos e extrínsecos. Requisitos Intrínsecos: são requisitos que devem constar no corpo do instrumento próprio da citação como no Mandado de Citação ou no Edital. Requisitos Extrínsecos: dizem respeito ao comportamento que deve ter esse funcionário no momento da citação. 1.2. Citação por mandado por mandado de citação: quando o acusado tiver endereço certo na comarca do processo, mediante a entrega pessoal do documento por meio de Ocial de JusJus tiça. São requisitos da citação por mandado: a) leitura do mandado ao citando pelo ocial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação; b) declaração do ocial, na certidão, da entrega da confrafé, e sua aceitação ou recusa; 1.3. Citação por precatória (ou carta precatória): quando o acusado tiver endereço certo em outra comarca diversa da comarca do processo, mediante a entrega pessoal do documento por meio de Ocial de Justiça. Observe-se que o termo “carta precatória” não é utilizado somente com o ob jetivo de proceder a citação, mas sempre que o Juiz de uma comarca (Juízo Deprecante) solicitar algum ato processual ao Juiz de outra comarca (Juízo Deprecado); 1.4. Citação por rogatória (ou carta rogatória): quando o acusado tiver endereço certo em outro País. Também, vale salientar que a “carta rogatória” será expedida sempre que um Juiz no Brasil necessitar de uma providência de um Juiz no estrangeiro. Não correrá o prazo prescricional no curso da carta rogatória; 1.5. Citação por carta de ordem: quando a superior instância, em processos de competência originária, solicitar solicitar a diligência de citação à inferior instância; 1.6. Citação por requisição por requisição: quando o acusado for militar, em respeito às regras militares o Juiz expedirá um ofício ao Comandante do militar, para que o mesmo possa interceder e providenciar a citação de seu comandado. Esse ofício é chamado de requisição. Nota 1: a citação do réu preso será sempre feita por mandado, se estiver preso na mesma comarca do processo ou por precatória, se estiver preso em outra comarca diferente da comarca do processo. Frustrada a citação pessoal, o acusado deverá ser citado por edital, também chamada de citação cta ou presumida. A citação por edital deverá obedecer a um prazo. O prazo do edital será de 15 (quinze) dias quando o acusado estiver em local incerto e não sabido. O edital de citação indicará: a) o nome do juiz que a determinar; b) o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e prossão, se constarem do processo; c) o m para que é feita a citação; d) o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; e) o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua axação. Além disso, o edital será axado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a axação ser certicada pelo ocial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação. Quando o acusado for citado por edital, não comparecer e não constituir defensor, cará sussuspenso o curso do processo e do prazo prescricional. Nota 2: inovação trazida pela lei 11.719 de 20 de junho de 2008, quando o réu não é encontrado para a citação pessoal e o ocial de justiça verica que ele está se ocultando para não ser citado, o ocial de justiça certicará a ocorrência e procederá à citação com hora certa , na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. Nota 3: réu que não comparece ao processo é contumaz e o efeito da contumácia é a revelia. Entretanto, a revelia no processo penal tem disparidades com a revelia do processo civil. Aqui, não se entende como verdadeiros os fatos alegados pelo autor. A revelia no processo penal tem o condão de não intimar o réu para os demais atos do processo, com exceção da sentença.
se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo; b) Intimação do Ministério Público e do defensor nomeado : será pessoal. lInK aCaDÊMICO 9
SEnTEnÇa 1. Modalidades: as decisões ou sentenças em sentido amplo são
de três categorias: As decisões interlocutórias simples, as decisões interlocutórias mistas e as denitivas. a) Decisões interlocutórias simples: são as que dirimem questões relativas ao regular andamento processual, pr ocessual, sem entrar no “meritum causae” causae” (p. ex., recebimento da denúncia ou queixa; decretação da prisão preventiva); b) Decisões interlocutórias mistas ou decisões com força de denitiva: são as que encerram uma fase do procedimento, ou a própria relação processual, sem atacar o mérito (p. ex., rejeição da denúncia ou queixa e pronúncia); c) Decisões denitivas ou sentenças em sentido próprio: são as que solucionam a lide julgando o mérito da causa (p. ex., condenatórias ou absolutórias) ou aquelas que julgam o mérito e denem o juízo, mas não se condena e nem se absolve (p. ex. sentença de extinção da punibilidade). 2. Classicação Classicação:: doutrinariamente, as sentenças são classicadas em: a) condenatórias (caso da condenação do réu e imposição de pena), b)
declaratórias (como as que extinguem a punibilidade, anulam o processo, de pronúncia de impronúncia), c) declaratórias negativas (como as que absolvem) e as d) constitutivas (como as que concedem a reabilitação).
3. Requisitos: a sentença é elaborada em três partes: relatório, fundamentação e parte dispositiva. a) Relatório ou exposição: é passado todo o histórico e cronologia do processo, com o resumo da marcha procedimental e seus incidentes; b) Fundamentação ou motivação: o Juiz fará uma exposição dos motivos que o levaram a decidir. Na verdade, se segue o preceito constitucional de que todas as decisões deverão ser motivadas (art. 93, IX da CF). Nesse diapasão, qualquer decisão, ainda que interlocutória, total ou parcial, que decida sobre algum benefício, que aplique a pena, que fale sobre a culpabilidade ou inocência do acusado, que revogue outra decisão, que movimente o processo etc. deverá ser fundamentada. Desse modo, a falta de fundamentação, por violação à Constituição, constitui nulidade absoluta. c) Dispositivo: o Juiz decide, dene o seu pensamento conclui, determinando algo (condenando, absolvendo, extinguindo extinguindo a punibilidade, punibilidade, recebendo a denúncia, pronunciando etc.). Nota: a sentença deverá ter uma correlação com a denúncia ou queixa, entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu está sendo condenado. Trata-se de uma garantia da defesa que se violada acarreta nulidade. Os requisitos da sentença estão descritos no artigo 381 do CPP.
vezes, a acusação padece de um erro e este erro não foi visto durante a tramitação processual, somente sendo visualizado no momento da sentença. Se esse erro não prejudicar a defesa do réu, o Juiz, no momento da sentença, poderá corrigir o erro e dar a sentença de imediato, sem precisar baixar os autos para a manifestação manifestação do réu. É a “emendatio libelli”, nos moldes do art. 383 do CPP. Ressalte-se que o Juiz poderá até mesmo dar uma denição jurídica mais grave do que a dada na acusaacusação, pois o acusado em nenhum momento teve prejudicada a sua defesa (p. ex. se o Promotor na denúncia por um crime de roubo, descrito pormenorizadamente menorizadamente o roubo na inicial, pede a condenação por furto – erro na acusação – como o réu se defendeu do roubo – se defende dos fatos e não da capitulação capitulação – o Juiz poderá condená-lo pelo roubo, mesmo com o erro na denúncia). se Nota: a nova redação do art. 383 do CPP (dada pela lei 11.719/08) , se for possível, na nova capitulação o Juiz proporá a suspensão condicional do processo, também podendo, se cabível, encaminhar os autos para o Juiz competente. 5. “Mutatio libelli”: também no momento da sentença, poderá o Juiz
vericar que no decorrer da tramitação processual, surgiu uma nova situação, elementar ou circunstância, que não estava prevista implícita ou explícita na denúncia ou queixa. Dessa forma e não tendo o acusado se defendido dessa situação nova (que não estava implícita ou explícita na denúncia), o magistrado terá que baixar os autos para que em cinco dias o Ministério Público adite a denúncia. Se o mesmo não proceder dessa forma, suscitar-se-á um conito, que será dirimido pelo Procurador Geral de Justiça, nos moldes do art. 28 do CPP. No caso de “mutatio libelli” cada uma das partes poderão arrolar até 3 (três) testemunhas. Nota: a Súmula 453 do STF impõe a impossibilidade da “mutatio libelli” em segundo grau 6. Pedido de absolvição feito pela acusação: quando a ação penal for
privada o querelante, em alegações nais deverá, sob pena de perempperempção, pedir a condenação do querelado. Contudo, na ação pública, nada impede o Ministério Público de pleitear a absolvição do réu. E o magistrado não estará vinculado a ao pedido de absolvição absolvição feito pelas partes (Ministério Público co e Defesa) podendo condenar o acusado.
denatória gera efeitos na esfera cível (faz coisa julgada no cível), pois faz surgir à vítima o direito de indenização, o direito de pleitear esse direito em uma ação civil “ex delicto”, cabendo ao Juiz cível apenas denir o valor da indenização. indenização. Por outro lado, a sentença absolutória poderá interferir (fazer coisa julgada) na esfera cível ou não, dependendo do motivo da absolvição. Assim, por exemplo a falta de provas da existência do fato, de ter o réu concorrido para a infração e para a condenação não impedem a discussão na esfera cível. A absolvição pelo fato não constituir infração penal (poderá ser civil) e a absolvição pela legítima defesa putativa também não impedem o processo civil. Mas a absolvição pela inexistência do fato, ou pela legítima defesa real, p. ex., impedem o desdobramendesdobramento da discussão na esfera cível. A sentença de extinção da punibilidade, com exceção daquela que homologa a composição civil no Juizado Especial Criminal, não faz coisa julgada na esfera cível. 11. Intimação da sentença: no rigor do artigo 392 do CPP, a intimação da sentença será feita: a) ao réu, pessoalmente, se estiver preso; b) ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo aançável a infração, tiver prestapresta do ança; c) ao defensor constituído pelo réu, se este, aançável, ou não, a infração, expedido expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certicar o ocial de justiça; d) mediante edital, nos casos do item “b”, se o réu e o defensor que houver constituído constituído não forem encontrados, e assim o certicar o ocial de justiça; e) mediante edital, nos casos do item “c”, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certicar o ocial de justiça; f) mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certicar o ocial de justiça. lInK aCaDÊMICO 10
A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos estudos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser complementada com o material disponível nos Links e com a leitura de livros didáticos. Processo Penal I – 2ª edição - 2009 Coordenadores:
Carlos Eduardo Brocanella Witter, Professor universitário e de cursos preparatórios há mais de 10 anos, Especialista em Direito Educacional; Mestre em Educação e Semiótica Jurídica; Membro da Associação Brasileira para o Progresso da Ciência; Palestrante; Advogado e Autor de obras jurídicas. Autor:
Rodrigo Julio Capobianco é advogado militante especializado em Tribunal do Júri, pós-graduado “lato sensu” em Moderna Criminologia pelo IBCCrim/Apamagis, em Direito Empresarial pela FMU e em Direito Imobiliário pela FMU, é Árbitro do TBAM - Tribunal Brasileiro de Arbitragem e Mediação, foi Presidente do IBDF - Instituto Brasileiro de Defesa do Fornecedor gestão 2006/2007, é Professor em cursos preparatórios da área jurídica desde 1998 nas áreas de Direito Penal e Processo Penal, é autor das obras “Coleção Como se Preparar para o Exame de Ordem - Direito Penal” (5a Edição) e “Decisões Favoráveis à Defesa” (3a Edição) ambas da Editora Método, São Paulo.
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7. Condenação: condenando o acusado, o Juiz mencionará as circuns-
que tiver que tomar ciência de um ato processual será intimado. Na prática as nomenclaturas “intimação” e “notica“noticação” se misturam no processo penal. Mas há uma diferença técnica entre elas: a pessoa é noticada “para” algum ato e é intimada “de” algum ato. a) Intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente: far-se-á por publicação no órgão incumbido da publici-
8. Absolvição: a sentença absolutória está prevista no artigo 386 do
dade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. No caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-
10. Efeitos da sentença criminal na esfera cível: a sentença con-
4. “Emendatio libelli”: é a emenda (concerto, ajuste) na acusação. Por
tâncias agravantes e atenuantes e circunstâncias judiciais previstas no Código Penal, aplicará as penas, declarará a periculosidade e determinará a publicação da sentença. O juiz, ao proferir sentença condenatória deverá: a) mencionar as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; b) mencionar as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Código Penal; c) aplicar as penas, de acordo com essas conclusões; d) fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuí zos sofridos pelo ofendido. Ressalte-se que o magistrado também decidirá fundamentadamente se é caso de decretar-se a prisão preventiva do acusado ou outra medida cautelar.
2. Intimação: diferentemente da citação, qualquer pessoa
9. Extinção da Punibilidade: a sentença que extingue a punibilidade não é nem condenatória e nem absolutória, é declaratória, não extinguindo o crime e sim a capacidade do Estado de punir o agente (“ius puniendi”). As causas de extinção da punibilidade estão listadas em rol meramente exemplicativo no artigo 107 do Código Penal.
CPP, que traz sete hipóteses de absolvição. Vale lembrar que não se trata de um rol taxativo.
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