Obligaciones con cláusula penal 1. Aspectos elementales La cláu cláusu sula la pena penall es una una figu figura ra de gran gran util utilid idad ad y apli aplica caci ción ón prác prácti tica ca en las las obligaciones contractuales. Su origen se atribuye al derecho romano, como forma de garantizar el cumplimiento, en tiempos en los cuales no todas las obligaciones habrían podido hacerse eigibles mediante la e!ecución de los bienes del deudor. Su inter"s actual deri#a de su beneficio para los distintos obligados$ al acreedor, le eime de acreditar el da%o sufrido por el incumplimiento y su entidad& al deudor, le e#ita la eposición a una indemnización de monto desconocido y acaso ecesi#o& a ambos, los libra de la necesidad de acudir a un proceso !udicial, con sus costos y contingencias. La cláusula penal se define en el nue#o 'ódigo como (...a)uella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se su!eta a una pena o multa en caso de retardar retardar o de no e!ecutar e!ecutar la obligación( obligación( *art. +- ''y'/. Sal#o Sal#o por pe)ue%os cambios cambios de orden gramatical, gramatical, esta definición definición coincide coincide con la propuesta por el art. 02 del 'ódigo de 3"lez Sarsfield, asimismo por el art. 1220 del 'ódigo apoleón y por el art. 14 del 'ódigo chileno. Su ob!eto puede consistir en el pago de una suma de dinero o en cual)uier otro tipo de prestación )ue pueda ser ob!eto de las obligaciones *conf. art. +1 ''y'/. 5n este sentido, es importante )ue se cumplan los re)uisitos propios de dicho ob!eto, es decir )ue las prestaci prestaciones ones deberán deberán ser determi determinada nadas s o determi determinabl nables, es, suscept susceptibl ibles es de #aloración económica y corresponder a un inter"s patrimonial o etrapatrimonial del acreedor *conf. art +2 ''y'/. 6or ello, la aplicación de caducidades de derechos, no se corresponde con esta categoría. Así, por e!emplo, si el pago fuera de t"rmino de un ser# ser#ic icio io impl implic ica a la p"rdi p"rdida da del del derec derecho ho a part partic icip ipar ar del sort sorteo eo de un premi premio, o, estamos más bien ante la caducidad de un derecho )ue ante una cláusula penal propiamente dicha. A su #ez, la figura ba!o análisis an álisis puede beneficiar al acreedor o a un tercero, seg7n las circunstancias *conf. art. +1 ''y'/. 8ambi"n puede pactarse )ue sea un tercero )uien deba cumplir con la pena, caso en el cual la obligación accesoria configurará una especie de fianza, siendo aplicables al caso las normas )ue regulan este instituto. 'abe aclarar )ue el solo incumplimiento de la obligación en el tiempo con#enido compromete la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de la pena, a menos )ue "l pruebe la ruptura del neo causal. La ley sólo se refiere al caso fortuito como eimente, a interpretarse y aplicarse restricti#amente *conf. art. +2 ''y'/. 'omo e!emplos de esta figura, podemos citar la fi!ación de un inter"s punitorio por cada cada día de retr retras aso o en el pago pago del canon canon loca locati ti#o #o&& la aplic aplicac ació ión n de una una mult multa a consistente en un porcenta!e diario del monto adeudado *por el comprador/ o bien recibido *por el #endedor/, para el caso de mora en la e!ecución de las prestaciones de un contrato de compra#enta, y el compromiso de entrega de un producto nue#o si el )ue se propone reparar el deudor sigue presentando fallas, en una locación de obra. 2. 9unciones La cláusula penal es una estipulación accesoria a una obligación principal, )ue cumple una doble función$ a/ 'ompulsi#a. Se trata de un recurso encaminado a compeler psicológicamente al deudor al cumplimiento de la obligación. Al ser la cláusula penal en ocasiones más gra#osa )ue la prestación principal en sí, agrega un #erdadero estímulo al deudor para )ue cumpla, de tal modo de e#itar la aplicación de la pena.
b/ :esarcitoria. La cláusula penal importa una li)uidación con#encional y anticipada de los da%os y per!uicios )ue pueda sufrir el acreedor, en el supuesto de incumplimiento de la obligación. Se #incula así con el sistema !urídico de reparación de los da%os y per!uicios y re)uiere para su aplicación de la realización de sus presupuestos, a ecepción del da%o propiamente dicho, ya )ue bien puede aplicarse esta pena sin )ue el acreedor eperimente un da%o concreto. 5n este sentido, se establece$ (6ara pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar )ue ha sufrido per!uicios, ni el deudor puede eimirse de satisfacerla, acreditando )ue el acreedor no sufrió per!uicio alguno( *art. +; ''y'/. 4. -2 ''y'/. Sin embargo, el principio de accesoriedad presenta algunas ecepciones, pre#istas incluso en el propio 'ódigo. Así, el art. >-4''i#. *en forma concordante con el teto del art. 000 del 'ódigo original/, establece )ue (La cláusula penal tiene efecto, aun)ue sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación )ue al tiempo de concertar la accesoria no podía eigirse !udicialmente, siempre )ue no sea reprobada por la ley(. 5n este supuesto, la cláusula penal presenta una #irtualidad mayor )ue la obligación principal a la cual accede, siempre )ue a)u"lla no act7e como forma de legitimar el cumplimiento de una prestación ilícita. 3eamos un e!emplo$ si =ercedes se obliga a entregar a Ana un cuadro de propiedad de un tercero, fi!ándose una multa para el caso de incumplimiento, Ana podrá reclamarle el importe de dicha multa a título de indemnización, de no recibir el cuadro y no imponerse la nulidad de la obligación principal. b/ ?nterpretación restricti#a$ toda duda sobre su eistencia y alcances beneficia al deudor, pues la imposición de una cláusula penal no se presume. c/ ?nmutabilidad relati#a$ al representar una estimación anticipada del da%o )ue podrá causar el incumplimiento, pactada por las partes, no corresponde su modificación posterior por resultar tal da%o mayor o menor al pre#isto. Se trata de un principio )ue admite ecepciones )ue, por su importancia, trataremos separadamente.
d/ 'arácter condicional$ la eigibilidad de la cláusula penal depende de la materialización de un hecho futuro e incierto, consistente en el incumplimiento del deudor. e/ Subsidiariedad o acumulación, seg7n el caso$ como mencionáramos, la cláusula penal compensatoria no puede acumularse a la prestación principal, en cuanto la sustituye ante el incumplimiento. 5llo es así, aun)ue ante tal incumplimiento, el acreedor siga teniendo la opción de reclamar el cumplimiento o la cláusula penal. 6ero cabe preguntarse si podrían acumularse dos cláusulas penales, una moratoria y otra compensatoria. Así, por e!emplo, si 8omás se compromete a pagar a 'ecilia @ 1-por día, en caso de retraso en la entrega de #aliosos aparatos para instalar en un gimnasio, y @ 1--.--- para el supuesto de incumplir definiti#amente con su obligación, confirmándose la imposibilidad de satisfacer la prestación, luego de haber transcurrido treinta días desde la mora, podrán acumularse las dos cláusulas penales, de tal modo )ue se deba pagar a la acreedora la suma de @ 1-4.--- *@ 4--- por la demora B @ 1--.--- por el incumplimiento definiti#o/C La doctrina se ha inclinado por la solución afirmati#a, teniendo en cuenta )ue los fundamentos de una y otra pena no resultan ecluyentes, por lo cual no debería en principio subsumirse la multa por la tardanza, dentro de la multa por incumplimiento definiti#o. Así lo establece ahora epresamente la ley, al epresar$ (5l resarcimiento del da%o moratorio es acumulable al del da%o compensatorio o al #alor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin per!uicio de la facultad morigeradora del !uez cuando esa acumulación resulte abusi#a( *1+;+ ''y'/. A su #ez, en cuanto a los principios de subsidiariedad y acumulación analizados, se entiende )ue pueden establecerse ecepciones, en función de la autonomía de la #oluntad, en los siguientes t"rminos$ ?. 5cepción a la subsidiariedad de la cláusula penal compensatoria$ se asigna la opción al deudor de pagar directamente la pena, eimi"ndose del cumplimiento de la obligación principal, si hace epresa reser#a de ese derecho *conf. art. +0 ''y', antes, art. 0>''i#. 3S/. ??. 6osibilidad de aplicación de la cláusula penal compensatoria en caso de simple retardo$ puede pactarse epresamente la aplicación de la cláusula penal compensatoria en sustitución de la obligación principal, ante el simple retardo. 5n tal caso, puede el acreedor optar por esa solución *conf. art. ++ ''y', antes, art. 0''i#. 3S/. ???. 6osibilidad de acumulación de la obligación principal y la pena$ contrariamente al principio general de no acumulación de la obligación principal y la pena compensatoria, puede pactarse la subsistencia de la obligación principal ante el pago de "sta *conf. art. ++ ''y', antes, art. 0''i#. 3S/. Se destaca en esta solución ecepcional, la función compulsi#a de la cláusula penal. 'on relación a estos dos 7ltimos supuestos, cabe aclarar )ue si bien la ley no precisa a )u" tipo de cláusula penal se refiere, se entiende )ue trata sobre la pena compensatoria, planteando una ecepción a los principios epuestos. 5n igual sentido, la epresión (simple retardo(, luce referida a la mora, como retardo rele#ante e imputable al deudor, pues no podría un mero retraso dar lugar a ecepciones de la en#ergadura epuesta. 6or lo demás, #a de suyo )ue el apartamiento de las reglas generales pre#isto por el art. ++ ''y', tendrá por límite la buena fe y el orden p7blico. . ?nmutabilidad de la cláusula penal$ alcances, límites y e#olución del principio
Demos dicho )ue la inmutabilidad hace a un rasgo propio de la cláusula penal, consistente en brindar certeza a una situación incierta$ si las partes fi!an anticipadamente una multa para el caso de incumplimiento, decidiendo así librarse de los a#atares propios de la posible necesidad posterior de probar el da%o y su entidad, el instituto pierde sentido si #erificado tal incumplimiento, la pena puede ser re#isada. Sin embargo, el principio de inmutabilidad no puede ser absoluto en este caso, y debe ceder cuando supone un conflicto de orden social o afecta el orden p7blico. 5n el derecho comparado se han obser#ado distintas posturas relati#as a los alcances de la cláusula penal$ a/ aplicación estricta de la inmutabilidad de la pena, sigue el criterio del derecho romano y se obser#a en el 'ódigo apoleón *art. 112/, en el 'ódigo espa%ol *art. 11;/, en el uruguayo *art. 14;+/ y en el peruano de 1>2 *art. 12+/, entre otros. A esta postura adhirió el 'ódigo de 3"lez Sarsfield, en su teto original *art. 00/& b/ aplicación relati#a de la inmutabilidad de la pena, se obser#a en el 'ódigo suizo de las Obligaciones, en los 'ódigos alemán *art. 4;4/, italiano de 1;2 *art. 14>;/, peruano de 140 y chileno *art. 1;;/. 6or su parte, la e#olución del derecho positi#o argentino hacia una aplicación relati#a del concepto de inmutabilidad de la pena, tu#o su antecedente en la !urisprudencia, donde el inter"s p7blico pre#aleció sobre la autonomía de la #oluntad. 'on relación a penas consideradas ecesi#as, si bien hubo opiniones en el sentido de )ue "stas debían ser considerarse nulas, primó el criterio de acuerdo al cual bastaba con su reducción, siempre )ue "sta fuera re)uerida por la parte afectada, pues lo cuestionable no sería la pena en sí sino su etensión. La reducción supone una nulidad parcial y relati#a, pues afecta sólo una parte de la cláusula penal, pudiendo ser subsanada si el deudor paga sin reser#as. 5l nue#o 'ódigo 'i#il y 'omercial de la ación, siguiendo en forma casi tetual la letra del art. 00 pre#io Eteto seg7n ley 1+.+11F10>E, admite la posibilidad de reducción !udicial de las cláusulas penales, al epresar$ (...Los !ueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gra#edad de la falta )ue sancionan, habida cuenta del #alor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusi#o apro#echamiento de la situación del deudor( *art. +;, párr. 2G/. Se destacan en tal concepto las ideas de desproporción de la pena con relación a la falta castigada y la consideración a tal fin del #alor de las prestaciones Eademás de las circunstancias del casoE, )ue permiten brindar cierta ob!eti#idad a la ponderación )ue deberán efectuar los !ueces. Asimismo, aparece el concepto de apro#echamiento abusi#o de la situación del deudor, #inculado a la lesión ob!eti#aHsub!eti#a, ahora regulada en el art. 442 del 'ódigo 'i#il. La disminución proporcional de la pena tambi"n opera cuando (...el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a )ue se obligó, y el acreedor la acepta...( *art. +> ''y' y pre#iamente, en sentido similar, art. 00- del ''i#. 3S/. 6ara estos casos, si bien la ley no aclara en )u" proporción corresponde )ue se reduzca la multa, se ha dicho )ue deberá considerarse el #alor de lo pagado con relación al #alor de la prestación total *e!., si )uedó 1F4 de la prestación incumplida, se deberá 1F4 de la pena/. 5n cambio, si el acreedor demuestra )ue lo percibido no le generó pro#echo alguno, podrá reclamar la totalidad de la cláusula penal pactada. 8odo lo epuesto, puede resol#erse de un modo diferente ante un pacto de las partes en otro sentido, en la medida )ue dicho pacto no afecte el orden p7blico. 0. ulidad 5n un todo de acuerdo con las reglas )ue rigen las cláusulas principales y accesorias, la nulidad de la cláusula penal no importa la nulidad de la obligación principal, pero la
nulidad de a)u"lla sí pro#oca la de esta 7ltima. 'omo ecepción a este principio, si la obligación con cláusula penal fue contraída por un tercero, para el caso en )ue fuese nula la principal por incapacidad del deudor, esta nulidad no in#alidará la cláusula penal *conf. art. >-1 ''y'/. +. 'ircunstancias del cumplimiento de la cláusula penal Las partes pueden pactar el tiempo y la forma de cumplimiento de la cláusula penal. 5n cuanto al tiempo, si bien generalmente "ste se pacta al contraerse la obligación, nada obsta para )ue sea definido posteriormente. 5n cuanto a la forma, no eistiendo pre#isiones al respecto, rige el principio de libertad de formas, aun)ue corresponde su formulación ine)uí#oca en miras a su #alidez y efecti#idad, dado el carácter restricti#o de su interpretación. Asimismo, esta cláusula accesoria puede estar su!eta a modalidades, como a un plazo, a una condición o bien a un cargo. >. La cláusula penal en el caso de obligaciones de su!eto plural :esulta tambi"n de inter"s estudiar el funcionamiento de la cláusula penal en el caso de obligaciones de su!eto plural *)uedando esencialmente in#olucradas las obligaciones simplemente mancomunadas y solidarias/, y de a)uellas obligaciones )ue, sin ser de su!eto plural, interesan como categoría en la medida en )ue se hallen comprometidos una pluralidad de su!etos *obligaciones di#isibles e indi#isibles, determinadas por el fraccionamiento de su ob!eto/. H 'láusula penal consistente en una obligación di#isible. 5n este caso, el art. + ''y' establece )ue cada uno de los codeudores *o de sus herederos/ deben sólo su parte, con independencia de la di#isibilidad o indi#isibilidad de la obligación principal. 5sta disposición contempla la posibilidad de )ue sólo deban la multa los deudores responsables. 1 ''y', en la medida en )ue contrariamente a lo epuesto, establece )ue se consideran indi#isibles las prestaciones correspondientes a las obligaciones accesorias, si la principal es indi#isible, proponiendo dar prioridad a la regla pre#ista en el art. + *8ale/. 5n cambio, si fuere di#isible la pena, pero solidaria la obligación principal, todos los deudores serían responsables por el pago de dicha pena, en tanto sustituye el ob!eto debido tambi"n por todos ellos *LlambíasH:affo Ienegas/. H 'láusula penal consistente en una obligación indi#isible o solidaria Ea7n di#isibleE. -- ''y'/. Se ha dicho )ue el carácter indi#isible o solidario de la pena sólo debería influir en el modo en )ue "sta debiera satisfacerse$ de manera total, de tal modo )ue el acreedor la reciba por entero. Sin embargo, sólo debieran #erse obligados a su pago a)uellos deudores )ue incumplieron con la obligación principal y no así los cumplidores, por el solo hecho de la indi#isibilidad o solidaridad de la pena *Llambías, :affo Ienegas/. 6ensamos )ue se trata de un razonamiento correcto para el supuesto de indi#isibilidad
de la pena, no así para el caso de haber pactado los obligados su solidaridad sin ecepciones.
. La cláusula penal en las obligaciones de no hacer 5n cuanto el solo )uebranto del deber de abstención, por lo general se identifica con el incumplimiento definiti#o de la obligación de no hacer, teniendo aptitud para causar el da%o íntegro )ue pudo temer el acreedor al contratar, la ley dispone )ue en las obligaciones de no hacer el deudor incurre en la pena desde el momento )ue e!ecuta el acto del cual se obligó a abstenerse *art. + ''y'/. Así, por e!emplo, si un ingeniero )ue se des#incula de una empresa, se compromete a no re#elar un secreto industrial, ba!o pena de pagar una suma importante de dinero en caso de incumplir tal obligación, la sola re#elación de tal secreto, aun)ue fuere a una 7nica persona, #uel#e eigible el pago de la cláusula penal.
