L I V I C
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES ANÁLISIS JURÍDICO
El nuevo reglamento de licencias de habilitación urbana y de edificación Análisis del Decreto Supremo N° 008-2013-VIVIENDA Gunther Hernán
E T N A V E L E R A M E T
GONZALES BARRÓN*
El autor señala que la ratio legis de la norma sobre habilitaciones y edifcaciones, es la de considerar que los problemas de la administración del suelo se encuentran en relación directa con la burocracia, por lo que se abrevian procedimientos procedimientos o se imponen silencios positivos. Sin embargo, embargo, con con ello se deja de lado la seguridad de las personas que habitan en las edifcaciones y se iría en contra del interés a una vivienda decorosa con un mínimo de comodidades, así como a un medio ambiente equilibrado y armónico.
MARCO NORMATIVO •
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Código Civil: art. 957. Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, Ley N° 29090 (25/09/2007) Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación, Decreto Supremo N° 008-2013008-2013-VIVIENDA VIVIENDA (04/05/2013)
I. LA FUNCI ÓN SOCIAL COMO TÍTULO PARA DELIMITAR EL CONTENIDO DE LA PROPIEDAD La disposición de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y
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económicas es un elemento esencial de la li bertad, por lo que no cabe duda que la propiedad está al servicio de la utilidad individual de su titular. Por ello, no llama la atención que el primer constitucionalismo haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona. Sin embargo, hace mucho tiempo se desdescartó que ese interés sea el único que deba tenerse en cuenta1.
El reconocimiento de los derechos de segunda generación, da lugar al Estado Social de
Profesor de Derecho Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado posgrado de la la Ponticia Universidad Universidad Católica Católica del Perú (PUCP), Uni versidad de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Ordinario de la PUCP. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y abogado por la PUCP. Estudios conclui dos en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional Jurisdiccional por la PUCP PUCP.. Posgrado de Especialización en Responsabilidad Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual y Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Vocal Titular del Tribunal AdministraAdministrativo de la Propiedad de Cofopri y Vocal Presidente de una Sala del Tribunal Registral. No obstante, un cierto sector sigue sigue pensando que que la propiedad sirve sirve para lo que le plazca plazca al propietario (véase (véase el reciente artículo de Alfredo Bullard, publicado en diario El Comercio, 13 de julio de 2013), y, en consecuencia, la tierra puede
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Derecho, que se caracteriza por la regulación constitucional de la economía, lo que incluye a la propiedad y libre iniciativa; pero que es materia de intervención por razones de justicia, esto es, para la protección de intereses generales y con el n de alcanzar un bienestar material que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales exigencias se encuentran aquellas que buscan impedir que la economía actúe por su cuenta, movida por el egoísmo, abandonada a sus propias reglas y lógica; con el consiguiente perjuicio de los intereses públicos y sociales2. Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus necesidades, hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que el ecosistema puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios climáticos, desastres ecológicos, pérdida de biodiversidad, inutilización de aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza latente a nuestra civilización, y especialmente a las generaciones venideras, hace que debamos moderar la explotación de los bienes, por lo que la propiedad empieza a ser objeto de severas restricciones. No cabe invocar alegremente “la libertad del dominio” cuando la naturaleza misma está en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad dejó hace
mucho tiempo de ser el reino de la arbitrariedad del propietario (ius abutendi), ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el medio ambiente3. En tal contexto, se impone que los llamados “derechos-voluntad”, esto es, aquellos que son reconocidos a los particulares para garantizar “el señorío de la voluntad”, sean más mesurados y prudentes en su ejercicio, pues de otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere proteger, no solo en ca beza del dueño, sino de toda la humanidad. La voluntad ya no se tutela como un derecho “por sí mismo”, en virtud de su carácter intrínseco, natural o sagrado; y por tal motivo sin límites, ya que en primer lugar los recursos no tienen carácter ilimitado. En consecuencia, estos derechos reconocen hoy la referencia a marcos estrictos que aseguren la supervivencia del recurso, y que además permitan su utilización generalizada por la comunidad. Ello no impide reconocer el derecho, sino desconar de la sola voluntad, en tanto no es la única fuerza constitutiva del Derecho, pues existen principios de justicia material que obligan a la moderación4. Una institución puede ser justicada en cuanto protege bienes o intereses del titular del derecho (intereses dignos de protección para ese o cualquier individuo); o cuando protege
destinarse para el uso que más le convenga a su titular, sin rendirle cuentas a nadie. En ese mundo ideal, las ciudades se ordenan solas gracias a una multitud de acuerdos voluntarios, de lo que se colige, según el autor de dicho artículo, que el problema de Lima se produce por la intervención estatal, a través de la zonicación, lo que ha dado lugar a un terrible caos, provocado por las decisiones inecientes (y casi siempre corruptas, según él) de los burócratas. Sin embargo, tal explicación no responde a la realidad histórica , pues, precisamente en Lima se ha llevado a cabo un fenómeno espontáneo de urbanización, sin planicación, con débil o nula presencia del Estado, quien se ha limitado a “legalizar” los hechos con sumados de invasión. Por tanto, la causa del problema no es la zonicación, sino la multiplicidad de acuerdos voluntarios, que tanto añora Bullard –sin darse cuenta que eso es, precisamente, lo que hemos tenido en el último siglo–, por los cuales cada propietario ha construido como quiere y donde quiere. En nuestro país, lo que menos ha habido es respeto del ur banismo y la zonicación, por tanto, estos no pueden ser la causa de la situación actual. Para no abundar en bibliografía, basta recordar el clásico “Desborde Popular y Crisis del Estado” de José Matos Mar, o incluso “El Otro Sendero”, de Hernando de Soto, en los que se reconoce que el crecimiento y desarrollo de la ciudad ha sido empujado por el esfuerzo individual y por la lucha espontánea, al margen del Estado y de la zonicación, por parte de los grupos de pobladores. En con secuencia, la ciudad de Lima, para no ir más lejos, es el mejor ejemplo de una experiencia histórica sobre el uso del suelo, con poco apego a las normas urbanísticas, y no al revés, como se pretende señalar. 2 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 2009, traducción de Marina Gascón, p. 102. 3 Ibídem, p. 104. 4 Ibídem, pp. 104-106.
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bienes o intereses colectivos, es decir, distintos a los del titular; o cuando protege am bos bienes que se integran en el contenido de determinada posición normativa. Un derecho subjetivo cuya justicación es del primer tipo es el derecho de todos a “no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”; aquí se protege la dignidad del hombre. Un derecho subjetivo cuya justicación es del segundo tipo es “la cláusula de conciencia y al secreto profesional” de la que gozan los periodistas. Aquí se protege fundamentalmente un bien público, incentivar el ujo de información. Un ejemplo de derecho subjetivo del tercer tipo es la pro piedad, pues en este caso intervienen consideraciones referidas al interés del titular del derecho, así como referidas a bienes públicos. De esta manera se permiten severas restricciones a la propiedad, básicamente en tres ámbitos: Primero, respecto de los bienes susceptibles de convertirse en propiedad privada de alguien. Segundo, respecto al alcance y magnitud de las libertades del dominio y de los poderes normativos, tales como el uso del suelo o la transmisión de los bienes. Tercero, respecto a la posibilidad de acumulación desigualitaria de la propiedad5. La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artículo 21 el derecho de propiedad privada6, y regula simultáneamente sus restricciones así como su privación legítima. La Corte IDH tiene declarado sobre el particular una importante doctrina por la cual la propiedad, a través de
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la función social, es un instrumento para la preponderancia del bien común: “60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de esta, y es por ello que el Estado, a n de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especíca, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención, y los principios generales del derecho internacional” (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador). Acertadamente se ha opinado que esta declaración de la Corte tiene fundamental im portancia en un continente aquejado por la pobreza, y al margen del “maquillaje” estadístico al que son tan afectos algunos gobernantes de la región, pues la propiedad se erige en la base que permite la autonomía de las personas; en consecuencia, la miseria excluye a importantes capas sociales de una li bertad real, condiciona su autonomía, y en la práctica los excluye del pleno goce de sus derechos humanos7.
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid 1996, pp. 50-52. Art. 21.- Derecho de propiedad privada
21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 21.2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. NASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMÍREZ, Claudia. “Reseña de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)”. En: Anuario de Derechos Humanos. Nº 5, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago 2009, p. 127.
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El derecho de propiedad ha dejado de ser aspectos básicos: la existencia de conel reino de la voluntad; y hoy se le protege diciones materiales para alcanzar sus por la función que cumple, esto es, para ase presupuestos, lo que exige una relación gurar un bienestar individual que produzca directa con las posibilidades reales y ob bienestar colectivo, que au jetivas del Estado y con una mente la productividad, que participación activa de los Un exceso de simplicidad genere riqueza, que proteja ciudadanos en el quehacer puede ser que le haga bien a el medio ambiente, que resestatal; y la identicación la economía de algunas em pete los intereses generales, del Estado con los nes de presas constructoras, pero colectivos y sociales que su contenido social, de forello no puede ir en contra están en juego. La propiema tal que pueda evaluar, de valores más trascendendad se justica, no solo por con criterio prudente, tantes como la vida e integridad ser derecho individual, sino to los contextos que justifísica. por la función que se le dequen su accionar como su lega en el Estado Social de abstención, evitando tornarDerecho y en la democracia representativa se en obstáculo para el desarrollo social. e inclusiva. “Aprovechar el bien de maneLa exégesis del régimen económico consra socialmente útil, promoviendo el disfrute titucional a la luz del principio del Estado económico. Tal es el alcance técnico-jurídico social y constitucional de derecho (artículo de la fórmula constitucional”8. 43 de la Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de La razón de ser de la propiedad, basada en la la sociedad) su ratio fundamental”. función social, ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional: (Sentencia del 11 de noviembre de 2003, Exp. N° 0008-2003-AI/TC, sobre acción “12. El Estado social y democrático de de inconstitucionalidad interpuesta por Roderecho, como alternativa política frente berto Nesta Brero, en representación de más al Estado liberal, asume los fundamentos de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4 del de este, pero además le imprime funcioDecreto de Urgencia N° 140-2001; 26 fundanes de carácter social. Pretende que los mento jurídico). principios que lo sustentan y justican tengan una base y un contenido material. II. ¿CABE DIFERENCIAR ENTRE Y es que la libertad reclama condiciones DELIMITACIONES Y LIMITACIOmateriales mínimas para hacer factible su NES DE LA PROPIEDAD? ejercicio. Por ejemplo, la propiedad priEn el sistema jurídico se conocen múltiples vada no solo debe ser inviolable, sino que restricciones legales de la propiedad, motidebe ejercerse en armonía con el bien covadas por diversas causales e intereses. En mún, y dentro de los límites de la ley. tal sentido, un sector importante de la doctriLa seguridad e igualdad jurídicas requiena distingue entre las “delimitaciones” y las ren de una estructura económica adecua“limitaciones a la propiedad”. da que haga posible estos principios. La “delimitación” vendría a ser el contorLa conguración del Estado social y deno natural de la propiedad, que es jado mocrático de derecho requiere de dos por la ley o disposiciones reglamentarias de
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BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. “La propiedad agraria: a propósito de la STC 37/1987, del 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza”. En: Revista de Administración Pública. Nº 119, Madrid, mayo-agosto 1989, p. 277.
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desarrollo. Esto implica que la propiedad no se explica bajo el molde absolutista, pues en tal caso, el propietario, por el solo hecho de ser tal, podría aprovechar y explotar el bien en todas las formas posibles; pero no, la pro piedad, desde su propio origen, ya tiene la base de la comprensión por la razón genérica de la función social, es decir, toda la pro piedad se encuentra afectada al bien común. Por el contrario, la “limitación” tiene como presupuesto las facultades naturales que le corresponden al dominio, que se encuentran comprendidas dentro de este; sin em bargo, una o varias de esas facultades resultan excluidas por mandato legal en virtud de situaciones de interés general, colectivo o emergencia. El problema de esta clasicación se encuentra en la dicultad práctica de establecer hasta qué punto llega el contenido normal del derecho de propiedad, y cuándo se trata de una facultad natural que ha quedado excluida. En tal sentido, se dice que los “límites” marcan el punto natural de las prerrogativas del dueño, mientras que las “limitaciones” serían injerencias, por tanto, excepcionales. En nuestra opinión, esta distinción es incorrecta, o por lo menos, cuestionable, “al estar montada sobre la base, falsa, de que es posi ble conocer, en todo caso e infaliblemente, el contenido normal del derecho de propiedad, no apareciendo reejada en nuestro Derecho Positivo”9. En realidad, la única clasicación admisible es la que distingue entre: restricciones válidas y restricciones inválidas, a la luz de la legitimidad constitucional. Las primeras son aquellas que se fundan en un valor constitucional contrario (medio ambiente, seguridad nacional, etc.), siempre que la medida sea proporcional y razonable. Las segundas, por el contrario, adolecen de justicación por
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considerarse intromisiones excesivas al derecho de propiedad (desproporcionadas), o sustentada en valores no esenciales (irrazonables) o que vacían de contenido al Derecho, de tal suerte que lo hacen irreconocible.
III. CLASIFICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES No es posible emprender aquí el estudio de cada una de las intervenciones sobre la pro piedad, por lo que vamos a utilizar la siguiente tipología: i.
Restricciones contenidas en las normas sobre construcción y seguridad de edicaciones.
ii. Restricciones por razones medioambientales y de conservación de la naturaleza. iii. Restricciones impuestas por sanidad e inocuidad alimentaria. iv. Restricciones impuestas por salubridad y disposición de rellenos sólidos. v. Restricciones impuestas a ciertas actividades intrínsecamente peligrosas, como el uso de armas. vi. Restricciones jadas por productos químicos riesgosos. vii. Restricciones establecidas por salud pú blica, como el uso y comercialización de productos farmacéuticos. viii. Restricciones impuestas por el ejercicio de la actividad industrial, lo que incluye prevención de riesgos, medidas de seguridad y prohibición de inmisiones peligrosas. ix. Restricciones impuestas, a partir del siglo XX, en virtud de los fenómenos del urbanismo, zonicación, uso de la tierra, fraccionamiento de predios y conservación del suelo urbano.
ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de cosas. José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 120.
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x. Restricciones impuestas por el adecuado uso del suelo agrario, aguas, bosques y tierras en general. xi. Restricciones establecidas por razones de defensa nacional. xii. Restricciones jadas con el objeto de facilitar la prestación de los servicios pú blicos de agua, desagüe, teléfonos y energía eléctrica. xiii. Prohibiciones de especulación y acaparamiento, en el caso de bienes de primera necesidad. La doctrina tradicional representada por el civilista español Peña10 señala que las limitaciones legales pueden operar: a) dentro del contenido mismo del derecho de propiedad, esto es, las leyes imponen al propietario un modo de ejercicio, por lo que este sirve, él mismo, a la función social de los bienes; b) desde fuera, pueden jarse las fronteras del poder del propietario, el cual se ve privado de cierto ámbito de poder a n de servir a los intereses públicos o comunes; c) como restricciones del poder de disposición del propietario11. Sin embargo, esta clasicación incurre en el error de considerar que existen límites naturales a la propiedad, y limitaciones que escapan del contenido normal del derecho.
IV. RESTRICCIONES EN EL SUELO URBANO La función social de la propiedad se maniesta claramente en el ámbito de la propiedad predial, ya que este es una de los activos
más relevantes para el desarrollo de las distintas actividades económicas; además, de ser el sustento sobre el que se asienta la vivienda del ser humano. La importancia del fenómeno social y económico del urbanismo ha dado lugar al nacimiento del Derecho urbanístico, el cual puede denirse como “conjunto de reglas a través de las cuales la Administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del derecho de propiedad en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenación del territorio”12. Esta disciplina jurídica se basa en la gura del planeamiento o planicación territorial, cuya nalidad es dotar al hombre de las condiciones apropiadas para el desenvolvimiento de sus actividades en cuanto se apoyen en el ámbito espacial. El objetivo del Derecho urbanístico se centra en limitar el derecho de los propietarios a través de actos de planicación y ordenación; por consiguiente, no podrán construirse los edicios en donde se quisiera, ni para cualquier nalidad (residencial, comercial, industrial), ni en el volumen o estilo arquitectónico que pudiese romper la armonía del conjunto13, ni en contra del entorno o sin seguridad. Esta acción de planeamiento se realiza sobre la base del Plan de Regulación, esto es, el acto del Poder Público que ordena el territorio, establece previsiones sobre el emplazamiento de los centros de producción y residencia; en suma, regula la utilización y desarrollo del suelo para su destino público y
10 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid, 1999, p. 245. 11 Por ejemplo: las restricciones, o imposibilidad jurídica en algunos casos, a la subdivisión libre de ncas, los retractos le gales, etc. El artículo 1599 del CC señala las hipótesis en que se reconoce el retracto, debiendo el propietario otorgar derecho de preferencia a determinada persona antes de proceder al acto de disposición. Se trata, pues, de una típica restricción al ius disponendi . 12 CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de derecho urbanístico . Editorial Civitas, Madrid, 1982, p. 22. 13 MARTÍNEZ VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 32.
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privado14. Este Plan no es un mero proyecto o sugerencia de la Administración a los particulares; todo lo contrario, es una norma jurídica vinculante a todos los propietarios15, y que debe complementarse con la correspondiente clasicación del suelo16. Por tal razón, una gran parte de las limitaciones legales de la propiedad se concentra en el fenómeno del urbanismo. En efecto, el artículo 957 del CC, sin antecedentes en nuestros anteriores Códigos, establece que la pro piedad predial está sujeta a la zonicación, a los procesos de habilitación y subdivisión de tierras. Esta regulación estuvo contenida en diversos Reglamentos de Urbanizaciones que se iniciaron en 1924, y actualmente se rige por el Reglamento Nacional de Edicaciones aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2006-Vivienda, conjuntamente con la Ley Nº 29090, sobre Habilitaciones y Edicaciones, así como la profusa legislación complementaria, especícamente de carácter municipal, pues la Constitución ha esta blecido que los Gobiernos Locales tienen la potestad de actuación en materia de urbanismo. Por su parte, el artículo 957 del CC debe entenderse, no como la admisión del Código a las limitaciones urbanísticas –lo cual es innecesario, pues las limitaciones a la pro piedad tienen sustento en la propia Constitución–, sino como una simple norma de remisión que coordina el contenido de toda una materia jurídica, prevista en una la ley general pero inuida por las disposiciones de una serie de leyes especiales.
V. DECRETO SUPREMO Nº 0082013-VIVIENDA, QUE SUSTITUYE EL ANTERIOR REGLAMENTO DE LA LEY DE HABILITACIONES Y EDIFICACIONES La Ley Nº 29090, de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edicaciones, declara que su objetivo inmediato es: “establecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la obtención de las licencias de habilitación urbana y de edicación” (art. 1), y cuyo objetivo mediato es “facilitar y promover la inversión inmobiliaria”. Es evidente que la ratio legis de la norma pasa por considerar que los problemas de la administración del suelo urbano se encuentran en directa relación con la burocracia del Estado y, por tanto, la solución ideal se encuentra en abreviar procedimientos, acortar etapas, reducir plazos o simplemente imponer silencios positivos, bastante forzados. Lamentablemente, se ha dejado de lado un aspecto esencial en este tema, como la seguridad de las personas que habitan en las edicaciones, pues un exceso de simplici-
dad puede ser que le haga bien a la economía de algunas empresas constructoras, pero ello no puede ir en contra de valores más trascendentes como la vida e integridad física. En nuestra opinión la cosa pasa por buscar un delicado equilibrio que impida y sancione los abusos burocráticos, pero que tampoco llegue al otro extremo de dejar varados a su suerte a los miles de compradores de una vivienda, que muchas veces son estafados por
14 En doctrina se dice lo siguiente: “Las Comunas redactan un PLAN REGULADOR GENERAL válido para todo el territo rio comunal con los cuales se individualizan las zonas destinadas a la expansión del agregado urbano y se determinan los vínculos y las características de cada zona. En ejecución del plan general elaboran luego los PLANOS PARTICULARIZA DOS, zona por zona, donde son puestos en consideración singulares unidades de suelo, así que todo propietario puede conocer cuál es la suerte reservada al propio”. En: GAZZONI, Francesco. Manuale di dirittoprivato. ESI, Nápoles 1984, p. 203. 15 CÓRDOVA BELTRÁN, Flor de María. “El contrato de compraventa de lotes preurbanos”. En: GONZALES BARRÓN, Gunther (Compilador). Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Rubén Guevara Manrique . Gráca Horizonte, Lima, 1999, pp. 454-455. 16 MARTÍNEZ VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo. Ob. cit., p. 33.
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construcciones defectuosas, y a los que luego el Estado les aclara que “él no es responsa ble”. Téngase en cuenta que no solo estamos hablando de la vida y la salud, que parecen derechos cuya remota incidencia estadística en el riesgo puede hacer que no lo tomemos en cuenta, sino estamos reriéndonos a intereses más cotidianos como el de una vivienda decorosa, con un mínimo de comodidades, de un medio ambiente equilibrado y armónico, la tranquilidad, etc. En pocas palabras, buscamos que el Derecho pueda ayudar a que el ciudadano cuente con un “mínimo de calidad de vida dentro de la ciudad”. En este contexto, se aprueba un nuevo Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Edicaciones, a través del Decreto Supremo N° 008-2013-VIVIENDA, vigente desde el 5 de mayo de 2013, y que deroga el anterior Decreto Supremo N° 024-2008-VIVIENDA, sin embargo, tal cambio no modica, ni podría hacerlo por su carácter infralegal, los graves problemas del marco normativo que venimos arrastrando desde hace tiempo, y que se resumen en la laxitud del control de los proyectos de edicación y en la nula ca pacidad para entender el urbanismo como fenómeno complejo, de derechos humanos, y no solo un conjunto de trámites que den lugar a silencios positivos, amén de notorias incoherencias sustanciales (¿la licencia permite ejecutar las obras, o no?) y de errores formales (si se trata de un nuevo reglamento, ¿por qué mantener la numeración de artículos combinados con letras, como ocurre con el artículo 40-A hasta el artículo 40-H, cuando hubiera sido más simple la renumeración?); sin embargo, existe algún avance cuando se trata de las guras propias de la renovación urbana, tales como la reurbanización y el reajuste de suelos, pero nuevamente el enfoque es procedimental.
La primacía del silencio positivo se mantiene a lo largo del reglamento (art. 2), pues solamente se le exceptúa en casos de la habilitación urbana de ocio, aprobación automática 82
y procedimientos de interés público, com prendidos en la primera disposición complementaria y nal de la Ley Nº 29060. La licencia determina la adquisición de los “derechos” (rectius: “facultades”) de construcción y desarrollo (art. 3.3) en los términos y condiciones expresados en el acto administrativo, sin embargo, por sí misma no autoriza la ejecución de obras, excepto las obras preliminares, por lo que el inicio de la ejecución estará sujeto al: i) comunicación de la fecha de inicio de la obra; ii) suscripción de cronogramas de visitas de ins pección, constituido por las vericaciones técnicas; iii) la entrega de la póliza cuando corresponda; y, iv) el monto de la vericación técnica, que no podrá ser menor a 40% de la tasa municipal establecida como costo de la licencia (art. 3.1). No obstante, luego la norma vuelve tras sus pasos y señala que este condicionamiento solo opera en las licencias C y D, pero no en la A y B, en la que basta la sola licencia (art. 15.1), pero, increíblemente, en las licencias de edicación A y B señala que la ejecución de obras nuevamente está sujeto a condiciones (arts. 50.11 y 51.11). ¿Quién es el culpable de esta irresponsabilidad legislativa? Por otro lado, curiosamente se establece que la conformidad de edicación requiere de la inscripción registral individualizada del predio urbano (art. 3.1, penúltimo párrafo), lo que constituye un formalismo inaceptable, pues subordina las facultades dominicales al registro, lo que contraviene la ley; por lo demás, en muchos casos, la legalidad de la edicación es un presupuesto para la independización de los predios, y no al revés, como pretende creer el reglamento. El reglamento permite que las licencias de edicación, así como las de habilitación (con ciertos requisitos), sean inscritas en el registro, cuya cancelación opera con el vencimiento del plazo del acto administrativo o con la declaratoria de edicación (art. 3.4).
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Por su parte, vencido el plazo de la licencia de habilitación o edicación, el administrado podrá revalidarla por los plazos establecidos en el artículo 11 de la ley, pero solo procede en los casos de licencias otorgadas con posterioridad al 6 de octubre de 2003, cuando se publicó el Decreto Supremo N° 027-2003Vivienda (art. 4). El procedimiento de obtención de la licencia se ha aclarado en cuanto a las distintas instancias y competencias, pues en el caso de las habilitaciones urbanas tenemos a la Comisión Técnica Distrital para habilitaciones, en primera instancia, mientras que la Comisión Técnica Provincial, en segunda instancia, revisa los recursos de apelación y actúa de primer grado en el ámbito del cercado; razón por la cual la Comisión Técnica Provincial Ad Hoc revisa los recursos de apelación inter puestos contra la Técnica Provincial (art. 9). En cuanto a las edicaciones se tiene la Comisión Técnica Distrital para edicaciones, en primera instancia, mientras que la Comisión Técnica Provincial, en segunda instancia, revisa los recursos de apelación y actúa de primer grado en el ámbito del cercado; razón por la cual la Comisión Técnica Provincial Ad Hoc revisa los recursos de apelación interpuestos contra la Técnica Provincial (art. 10). El procedimiento de habilitación urbana continúa con las dos fases tradicionales: aprobación del proyecto y recepción de las obras. Las habilitaciones residenciales se clasican, según la modalidad de ejecución, en: convencionales, con venta garantizada de lotes, progresivas y con construcción simultánea (art. 16.2). También se regulan los procesos de reur banización y reajuste del suelo. El primero “recompone la trama urbana existente, mediante la reubicación o redimensionamiento de las vías, y que puede incluir la acumulación y posterior subdivisión de lotes, la demolición de edicaciones y cambios en la
infraestructura de servicios; están sujetos a los trámites de una habilitación urbana con construcción simultánea y no están sujetos a los aportes adicionales a los existentes” (art. 16.7). El segundo “es aplicable para casos de parcelas rústicas ubicadas en zonas de expansión urbana, que por sus formas y dimensiones individuales dicultan la dotación física de las áreas de aporte, la incor poración de las obras de carácter provincial o la subdivisión de lotes, entre otros. En este procedimiento se autorizará a la vez la acumulación de parcelas rústicas, que pueden ser de diferentes propietarios, constituyendo una persona jurídica para ejecutar la ha bilitación urbana de acuerdo a lo establecido en el presente reglamento, en el RNE y en el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, aprobado por D.S. N° 004-2011-Vivienda” (art. 16.8). La habilitación urbana solo puede tramitarse con los procedimientos B, C y D (art. 17). La modalidad B acoge las habilitaciones de: i) unidades prediales no mayores de 5 hectáreas que constituyen islas rústicas y que conformen un lote único, siempre que no se encuentre afecto al Plan Vial Provincial o Metropolitano; ii) de predios que cuenten con un planeamiento integral aprobado con anterioridad (art. 17.1). La modalidad C acoge a las habilitaciones: i) que se vayan a ejecutar por etapas con sujeción a un planeamiento integral; ii) con construcción simultánea que soliciten venta garantizada de lotes; iii) con construcción simultánea de viviendas en las que el número, dimensiones de lotes a habilitar y tipos de viviendas a edicar se denan en el proyecto, siempre que su nalidad sea la venta de viviendas edicadas (art. 17.2); iv) reurbanización y reajuste integral de suelos (art. 17.5). La modalidad D acoge las habilitaciones: i) de predios que no colinden con áreas urbanas o que dichas áreas aledañas cuenten con 83
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proyectos de habilitación urbana aprobados y no ejecutados, por tanto, la habilitación ur bana del predio requiera de la formulación de un planeamiento integral; ii) de predios que colinden con zonas arqueológicas, inmuebles previamente declarados como bienes culturales o con áreas naturales protegidas; iii) para nes industriales, comerciales o usos especiales (art. 17.3). En ciertos casos el fenómeno jurídico de la urbanización requiere de un planeamiento integral, que se dene como el “instrumento técnico normativo” (rectius: acto normativo de carácter técnico) mediante el cual se complementa lo dispuesto en los planes ur banos, para los procesos de habilitación ur bana y parcelación o independización de terrenos rústicos (art. 22.1). Debe indicarse que el planeamiento integral, que comprende la red de vías17 y los usos de la totalidad del predio, es pertinente cuando: i) el proyec-
to de habilitación se desarrolle por etapas; ii) el predio no colinde con zonas habilitadas; iii) el predio rústico deba parcelarse (art. 22.2).
(con autorización especíca para el cambio de uso) y el superciario; pero, nadie más. En caso que la habilitación requiera la inde pendización o parcelación de un predio rústico, entonces deberá iniciarse un procedimiento ante la municipalidad respectiva, en el cual se adjunte el anexo E del FUHU (For mulario único de habilitación urbana), certicado de zonicación y vías de la municipalidad provincial, declaración jurada de inexistencia de feudatarios, y documentación técnica (plano de ubicación y localización del terreno matriz, plano de planteamiento integral, plano especial del predio rústico matriz, plano de independización y memoria descriptiva) (art. 27.1). También puede requerirse la subdivisión de lote urbano, especialmente en el procedimiento de reurbanización, para lo cual se requiere plano de ubicación y localización del terreno matriz, plano especial del lote, plano de la subdivisión y memoria descriptiva, además de las exigencias generales del artículo 25 (art. 29.1).
El planeamiento integral es aprobado por la unidad orgánica competente de la municipalidad distrital, empero, en las localidades que carezcan de Planes de Desarrollo Urbano, el planeamiento deberá proponer la zonicación y vías, en cuyo caso deberá aprobarse por ordenanza de la municipalidad provincial (art. 22.4).
En el caso del procedimiento de habilitación B y C con revisor urbano, la sola presentación de la solicitud implica el otorgamiento de una licencia temporal que autoriza la ejecución de las obras preliminares, previo al proceso de movimiento de tierras y excavación (arts. 32.3 y 34.3).
Puede llamar la atención uno de los requisitos comunes del proyecto de habilitación: “en caso que el solicitante no sea el propietario del predio, se deberá presentar la escritura pública que acredite el derecho a habilitar” (art. 25-b). Si bien es cierto que normalmente el propietario es el único legitimado para solicitar la habilitación, empero, también pueden hacerlo el usufructuario
Es común la necesidad de modicar el proyecto aprobado de habilitación urbana, antes de la ejecución del cambio, lo que es procedente siempre que se mantengan o incrementen los porcentajes de los aportes reglamentarios aprobados en la licencia (art. 35.1). El administrado deberá solicitar la aprobación de la modicación bajo la modalidad en que fue aprobada la licencia, salvo que los
17 “Para aquellos predios que no colinden en áreas habilitadas o con un proyecto de habilitación urbana aprobado, el planeamiento comprenderá la integración vial al sector urbano más próximo y las reservas de vías consideradas en el Plan Vial vigente” (art. 22.3).
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cambios propuestos impliquen una variación de la modalidad, en cuyo caso deberá ser aprobado según los cánones de la nueva modalidad, y adjuntar los requisitos exigidos para ella (art. 35.2). Sin embargo, si las modicaciones no son sustanciales, entonces la autori-
por la municipalidad puede ser inscrito, de ser el caso, bajo responsabilidad del promotor, no autorizándose la venta de los lotes, inscribiéndose esta restricción en la partida registral” (art. 36.5).
Curiosamente se establece que la conformidad de edificación requiere de la inscripción registral individualizada del predio urbano, lo que constituye un formalismo inaceptable, pues subordina las facultades dominicales al registro, lo que contraviene la ley.
zación se pide en el mismo momento de la recepción de obras, para lo cual se adjunta plano de replanteo de trazado y lotización, plano de ornamentación de parques cuando se requiera, memoria descriptiva y carta del proyectista original autorizando las modicaciones, junto con la declaración jurada del profesional que suscribe los documentos (art. 36.1).
La recepción de obras, sin variaciones, culmina con anotar la resolución en el formulario, suscribir y sellar el FUHU, lo que permite la inscripción registral (art. 36.2.1). Nótese que en esta etapa del procedimiento no se visan planos nuevos, pues el proyecto de habilitación, que ya tiene planos, ha sido ejecutado sin cambios. Por el contrario, la recepción de obras, con variaciones, implica anotar la resolución en el formulario, suscribir y sellar el FUHU y los planos de replanteo, que sirven de base para la inscripción (art. 36.2.2). Respecto de la publicidad del procedimiento de habilitación, debe indicarse que: “la inscripción registral de las habilitaciones urbanas se realizará posterior al otorgamiento de la recepción de obras, a excepción de las ha bilitaciones urbanas con construcción simultánea y venta garantizada de lotes, una vez obtenida la licencia de edicación se realiza la anotación preventiva de la predeclaratoria y la preindependización. Esta inscripción se realizará conforme a lo establecido en el artículo 20 de la ley. Sin embargo, el proyecto de habilitación urbana aprobado
En el caso de edicaciones, existen cuatro modalidades para solicitar la licencia, de acuerdo con el tipo de edicación.
La modalidad A procede cuando: i) la construcción de vivienda unifamiliar de hasta 120 m2; ii) la ampliación de vivienda unifamiliar, siem pre que la sumatoria del área construida y la nueva construcción no supere de 200 m2; iii) la remodelación de una vivienda unifamiliar, sin modicación estructural, ni cambio de uso, ni aumento de área construida; iv) la construcción de cercos de más de 20 metros de longitud, siempre que no se encuentre sujeto al régimen de propiedad exclusiva y común; v) la demolición de edicaciones menores de 5 pisos de altura, que no requiera el uso de explosivos; vi) las ampliaciones consideradas obras menores según el Reglamento Nacional de Edicaciones (RNE); vii) las obras de carácter militar y policial de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, respectivamente, así como los establecimientos penitenciarios, que deben ejecutarse con sujeción a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano (art. 42.1). La modalidad A es de aprobación automática, es decir, solo se requiere la presentación de la solicitud con todos los documentos necesarios para la obtención de la licencia, y desde ese momento se puede iniciar las obras (art. 50.10), sin embargo, inmediatamente después se dice, en forma contradictoria, que el inicio de las obras está condicionado a la comunicación de la fecha de comienzo, a la suscripción del cronograma de visitas y 85
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el pago de la vericación técnica (art. 50.11). Luego se señala que, adicionalmente a la aprobación automática, empero, se deberá emitir la resolución correspondiente que se consignará en el FUE-Licencia (art. 50.12). No se entiende para qué existe aprobación automática, si también se emitirá un acto administrativo expreso. La modalidad B procede cuando: i) las edicaciones para nes de vivienda unifamiliar, multifamiliar, quinta o condominio de vivienda unifamiliar o multifamiliar no superan los 5 pisos, siempre que el proyecto tenga un máximo de 3,000 m2 de área construida; ii) la construcción de cercos en unidades inmobiliarias sujetas al régimen de propiedad exclusiva y común; iii) obras de ampliación o remodelación con modicación estructural, aumento de área construida o cambio de uso, así como las demoliciones parciales (art. 42.2). Es curioso que tratándose de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, sin em bargo, siempre se pida autorización especíca de las junta de propietarios (art. 51.2.e), cuando en realidad existen diferentes hipótesis en las que no se requiere dicho acuerdo, o en los que la aprobación viene dispuesta en forma general en el reglamento interno. Un claro ejemplo entre disociación entre la normativa sustancial, que regula los derechos y obligaciones de los propietarios, y la normativa administrativa, que debería concentrarse solo en los trámites, pero sin desnaturalizar lo sustancial. La unidad respectiva de la municipalidad tiene quince días hábiles para realizar la vericación administrativa, y de no haber observaciones, se otorga la licencia denitiva (arts. 51.7 y 51.8); si transcurre el plazo sin pronunciamiento, se entiende producido el silencio positivo, para lo cual el administrado presenta una declaración jurada ante la propia entidad a efectos de hacer valer la licencia cta (art. 51.10). 86
La modalidad C con aprobación previa de Comisión Técnica o con revisores urbanos, procede cuando: i) las edicaciones para nes de vivienda multifamiliar, quinta o condominios que incluyan vivienda multifamiliar de más de cinco pisos y/o más de 3,000 m2 de área construida; ii) las edicaciones para nes diferentes de vivienda, a excepción de las previstas en la modalidad D; iii) las edicaciones de uso mixto con vivienda; iv) las intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles previamente declarados; v) las edicaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversión y salas de espectáculos, que individualmente o en conjunto cuenten con un máximo de 30,000 m2 de área construida; vi) las edicaciones para mercados que cuenten con un máximo de 15,000 m2 de área construida; vii) locales para espectáculos deportivos de hasta 20,000 ocupantes; viii) las demoliciones totales de edicaciones que cuenten con cinco o más pisos, o aquellos que requieran el uso de explosivos; ix) todas las demás edicaciones que no se encuentren en las modalidades A, B o D, lo que demuestra que la C es una categoría residual o “cajón de sastre” (art. 42.3). En esta modalidad se requiere presentar, además de los documentos generales, los estudios de impacto ambiental e impacto vial aprobados por las autoridades competentes (art. 52.1). Cuando se trate del procedimiento C con revisores urbanos, el cargo de presentación del FUE y el anexo D, debidamente sellado en la recepción con número de expediente asignado, copia del pago del derecho y de la documentación técnica, constituyen licencia temporal de edicación que autoriza el inicio de las obras preliminares, previa a la excavación (art. 58.2). La municipalidad tiene el plazo de cinco días par a realizar la vericación administrativa (art. 58.1), y de no haber observaciones se emitirá la licencia
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correspondiente (art. 58.4). Dentro del mismo plazo, la municipalidad designará al su pervisor de obra a n de elaborar y suscri bir conjuntamente el cronograma de visitas de inspección (art. 58.3). La modalidad D con evaluación previa de la Comisión Técnica, procede cuando: i) las edicaciones para nes de industria; ii) las edicaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversión y salas de es pectáculos, que individualmente o en con junto cuenten con más de 30,000 m2 de área construida; iii) las edicaciones para mercados que cuenten con más de 15,000 m 2 de área construida; iv) locales de espectáculos deportivos de más de 20,000 ocupantes; v) las edicaciones para nes educativos, salud, hospedaje, establecimientos de expendio de combustible y terminales de transporte (art. 42.4). Cuando se trate del procedimiento C o D con evaluación previa de la Comisión Técnica, y una vez iniciado el trámite, el profesional responsable del área correspondiente, dispone de cinco días hábiles para efectuar la prevericación del expediente, y dentro de este plazo, el Presidente de la Comisión Técnica la convocará, así como a los delegados ad hoc (art. 53.1). El plazo máximo para que la Comisión emita su dictamen es de veinte días hábiles, y si hay observaciones, entonces el plazo será suspendido (art. 53.2). El dictamen conforme a la especialidad de arquitectura, permite iniciar las obras preliminares previa a la excavación, mediante una licencia temporal de edicación, adjuntando el anexo D del FUE. Si alguna de las otras especialidades recibe un dictamen de no conforme, entonces se dispondrá la paralización de las obras preliminares (art. 53.3). Obtenido el dictamen conforme en todas las especialidades, la municipalidad procederá a emitir la licencia de edicación (art. 53.5), sin embargo, transcurrido el plazo indicado de veinte días hábiles sin que se
haya noticado la totalidad de los dictámenes, el administrado podrá acogerse al silencio positivo, para lo cual presentará una declaración jurada con la nalidad de hacer valer la licencia cta (art. 54.2). El silencio positivo no es aplicable cuando se trate de bienes inmuebles que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación declarados por el Ministerio de Cultura e incluidos en el listado a que hace referencia el artículo 3.2.f de la Ley Nº 29090 (art. 54.3). Una vez noticado el último dictamen conforme, la municipalidad solicitará que en el plazo de cinco días hábiles el administrado realice lo siguiente: i) comunicar la fecha de inicio de obras, en caso de no haberse indicado en el FUE; ii) designar al responsable de la obra y convocarlo para que se apersone a la municipalidad a n de suscribir en for ma conjunta con el supervisor el cronograma de visitas de inspección; iii) entregar la póliza de seguro CAR o de responsabilidad civil (art. 54.4). En caso de no cumplirse tales requerimientos, la municipalidad extiende la licencia, pero señala que no podrá iniciarse la obra, bajo sanción de multa (art. 55.3). Por otro lado, se podrá solicitar a la municipalidad respectiva, la predeclaratoria de fábrica con nes de inscripción registral, para cuyo efecto se requiere presentar el Anexo C del FUE (art. 62.2). La entidad tiene cinco días hábiles para emitir pronunciamiento, en caso contrario se entiende producido el silencio positivo (art. 62.6). Asimismo, puede inscribirse la predeclaratoria mediante el documento privado con rma legalizada del propietario (art. 66.3). Por su parte, cuando se trata de edicaciones sujetas al régimen de propiedad exclusiva y común, se puede anotar el prereglamento y las preindependizaciones (art. 66.4). Una vez concluidas las obras, sin variaciones respecto de la licencia, el administrado solicita la conformidad de obra y declaratoria de edicación, debiendo presentar la sección 87
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respectiva del FUE, acompañada de los requisitos señalados en el artículo 63.1. La de pendencia municipal tiene cinco días hábiles para constatar la ejecución de las obras, y luego sellar el FUE y los planos de conformidad y declaratoria (art. 63.2), y en caso de silencio, se produce una aprobación cta (art. 63.4), sin embargo, el reglamento señala en una clara errata que “procediendo a otorgar la predeclaratoria de edicación”. Si las modicaciones efectuadas se consideran no sustanciales, entonces podrá solicitarse la conformidad de obra con variaciones, presentando los documentos señalados en el artículo 64 del reglamento, entre los que destaca los planos de replanteo. La administración tiene cinco días en la modalidad A, diez días en la modalidad B y quince días en las modalidades C y D para comprobar que los planos concuerdan con la obra y que se ha cumplido la normativa, en cuyo caso se otorga la conformidad de obra y declaratoria de edicación. El silencio en todos los casos tiene carácter positivo, para lo cual el administrado puede presentar una declaración jurada para hacer valer la aprobación cta (art. 64.4). Por el contrario, “si en la inspección se constata variaciones que impliquen cambio de uso, mayor densidad, aumento del área techada o modicación de estructuras del proyecto aprobado, con respecto a los planos de la licencia de edicación, la dependencia municipal encargada deberá declarar la improcedencia de lo solicitado y de ser el caso, dispondrá las acciones pertinentes” (art. 63.3). En tal caso, el administrado, antes de ejecutar las variaciones, debió solicitar la modicación del proyecto conforme al artículo 60 del reglamento; en cambio, si se trata de modicaciones no sustanciales18,
entonces podrán regularizarse en el mismo trámite de conformidad de obra (art. 60.2.a), conforme ya hemos visto. En caso que las observaciones formuladas en el trámite de conformidad de obra, sea por la municipalidad para las modalidades A o B, o por la Comisión Técnica para las modalidades C o D, y que demanden una intervención física, se otorgará un plazo de treinta días há biles, prorrogables por quince más para efectuar las subsanaciones. Realizada las correcciones, se solicitará a la municipalidad una nueva inspección. Por el contrario, si el administrado no subsana las observaciones, o de existir transgresiones a la normativa vigente o las estructuras no cumplen con los requisitos mínimos de estabilidad y seguridad, se declarará la improcedencia del trámite, sin perjuicio de la obligación de corregir la obra, e incluso efectuar las demoliciones que fuesen necesarias (art. 65). El FUE de conformidad de obra y declaratoria de edicación, los documentos y planos debidamente sellados y suscritos por el funcionario municipal, constituyen título suciente para la inscripción (art. 66.1), o la declaración jurada presentada ante la entidad en caso de silencio positivo (art. 64.4).
CONCLUSIÓN En suma, más de lo mismo. Un reglamento de puros trámites referido a una ley de trámites, que si bien trata de corregir errores formales, completar lagunas o mejorar la sistemática, sin embargo, no avanza sobre temas sustanciales del derecho urbanístico que siguen sin enfrentarse, y el resultado es que el derecho a la ciudad con calidad de vida no pasa de ser un sueño19.
18 ¿Qué son modicaciones no sustanciales? “Las modicaciones que no impliquen aumento del área techada, incremento de la densidad neta ni cambio de uso, o disminución de los parámetros urbanísticos y edicatorios aplicables, disminución de las condiciones mínimas de diseño previstas en el RNE” (art. 60.2.a). 19 Sobre el particular, puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther. “El derecho a una ciudad o hábitat con calidad de vida”. En: Gaceta Constitucional . Gaceta Jurídica, N° 51, Lima, marzo 2012, pp. 289-312.
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