Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Tercer Despacho Fiscal de Investigación
Carpeta Fiscal Nº : 2006015500-2012-246 2006015500-2012-246 -0 Investigados : ALAN VALDIVIA VALDIVIA BETETA BETETA Y OTROS. Materia : PECUALDO DOLOSO Y OTROS Agraviado : EL ESTADO Fiscal responsable : ISABEL FERNÁNDEZ AQUINO
DISPONE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREP PREPARA ARATORIA TORIA DISPOSICIÓN Nº 003-2012: Huánuco, treinta de enero del año dos mil trece.---------/
DADO CUENTA: Puesto a Despacho Fiscal, los actos de investigación realizados en mérito a las diligencias preliminares practicadas practicadas en la investigación que se sigue en la presente carpeta fiscal por la presunta comi comisi sión ón del del deli delito to cont contra ra la Admi Admini nist stra raci ción ón Públ Públic icaa en la moda modalilida dadd de NEGOCIACION INCOMPATIBLE, tipi tipififica cado do en el artí artícu culo lo 399399- del del Códi Código go Pena Penal,l, en agra agravi vioo del del ESTADO– MUNICIP MUNIC IPALID ALIDAD AD DISTR DISTRIT ITAL AL DE DANI DANIEL EL ALOMI ALOMIA A ROBL ROBLES ES , repres represen entad tadoo por el Procur Procurado adorr Público Público Antico Anticorrupc rrupción ión del Distrito Distrito Judicial Judicial de Huánuco, Huánuco, en los seguidos seguidos contra contra FRANCISCO FRANCISCO GONZALES HIDALGO y otros, y;
ATENDIENDO A: Primero: Presupuestos de de procedencia: Artículo 336°del Código Código Procesal Penal . 1.1
El numeral 1 del artículo 336° del Código Procesal Penal precisa que: “ Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que se realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación continuación de la Investigación Investigación Preparatoria”. Preparatoria”.
1.2
Asim Asimis ismo mo,, el nume numera rall 2 del del artí artícu culo lo 336° 336° del del Códi Código go Proc Proces esal al Pena Penal,l, prev prevéé los los presupuestos que debe contener la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria.
Tercero: DILIGENCIAS PRELIMINARES 3.1- Las declaraciones del denunciante Segundo Fibiardo Muñoz Cervantes, de fojas 47/49 3.2.- Las declaraciones de los imputados: -
De Yul Valdivia Beteta corren de fojas 247 al 249. De Clarisa Sosima Díaz García corre de fojas 251 al 255. De Francisco Gonzales Hidalgo corre a fojas 256 al 262 De Víctor Raúl Ramírez Rosales 266 a 270
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De Alan Valdivia Beteta corre a fojas 271 al 276.
3.3.- De las diligencias preliminares se tiene: -
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Contrato de servicios N° 121-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y la Empresa Americana Contratistas Generales S.R.L., representado por su Gerente General JESUS AGURIO GONZALES TRUJILLO, para la elaboración del plano catastral del caserío de Lourdes, de fecha 09 de mayo de 2012 (fs. 186-189). Contrato de servicios N° 085-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y la Empresa Americana Contratistas Generales S.R.L., representado por su Gerente General JESUS AGURIO GONZALES TRUJILLO, para la elaboración del plano catastral del Centro Poblado menor de Julio C. Tello, de fecha 28 de marzo de 2012 (fs. 180-192). Contrato de servicios N° 084-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y la Empresa Americana Contratistas Generales S.R.L., representado por su Gerente General JESUS AGURIO GONZALES TRUJILLO, para la elaboración del plano catastral del Centro Poblado Menor de San Pablo, de fecha 28 de marzo de 2012 (fs. 193-195). Informe N° 040-2012-Lic. ADM.BOM/JL; en la que informa el Jefe de Logística de cómo se llevaron a cabo los contratos para la elaboración de los planos catastrales de los diferentes caseríos y centros poblados del Distrito de Daniel Alomía Robles (fs. 196-197). Orden de Pago N° 284 de 04/04/2012, a favor de la Empresa Americana Contratistas Generales S.R.L., pago por servicios prestados como elaboración de plano catastral del centro poblado menor de San Pablo (fs. 198). Orden de Pago N° 285 de 04/04/2012, a favor de la Empresa Americana Contratistas Generales S.R.L., pago por servicios prestados como elaboración de plano catastral del centro poblado menor de Julio C. Tello (fs. 203). Orden de Pago N° 294 de 04/04/2012, a favor de ORTIZ MALAVER JUSTINIANO, pago por servicios prestados como elaboración de plano catastral del centro poblado La Victoria (fs. 207). Contrato de servicios N° 080-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y SERAPIO JUSTINIANO ORTIZ MALVER, para la elaboración del plano catastral del Centro Poblado Menor La Victoria, de fecha 16 de marzo de 2012 (fs. 208-210). Orden de Pago N° 092 de 07/02/2012, a favor de CASTAÑEDA LARREA RICARDO TOMAS, pago por servicios prestados como elaboración de plano catastral del Centro Poblado Menor Topa (fs. 211). Contrato de servicios N° 033-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y RICARDO TOMAS CASTAÑEDA LARREA, para la elaboración del plano catastral del Centro Poblado Menor Topa, de fecha 16 de enero de 2012 (fs. 212214). Orden de Pago N° 282 de 04/04/2012, a favor de CASTAÑEDA LARREA RICARDO TOMAS, pago por servicios prestados como elaboración de plano catastral del Centro Poblado Menor Huayhuantillo (fs. 215). Contrato de servicios N° 081-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y RICARDO TOMAS CASTAÑEDA LARREA, para la elaboración del plano catastral del Centro Poblado Menor Huayhuantillo, de fecha 22 de marzo de 2012 (fs. 216-218). Orden de Pago N° 283 de 04/04/2012, a favor de CASTAÑEDA LARREA RICARDO TOMAS, pago por servicios prestados como elaboración de plano catastral del Centro Poblado Menor de Jorge Chávez (fs. 219) Contrato de servicios N° 082-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y RICARDO TOMAS CASTAÑEDA LARREA, para la elaboración del plano catastral del Centro Poblado Menor Topa, de fecha 26 de marzo de 2012 (fs. 220222). Orden de Pago N° 490 de 29/05/2012, a favor de la Empresa Americana Contratistas
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Generales S.R.L., pago por servicios prestados como elaboración de plano catastral del Centro Poblado Menor de Lourdes (fs. 223). Contrato de servicios N° 121-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y la Empresa Americana Contratistas Generales S.R.L., representado por su Gerente General JESUS AGURIO GONZALES TRUJILLO, para la elaboración del plano catastral del Centro Poblado Menor de Lourdes, de fecha 09 de mayo de 2012 (fs. 224-227). Orden de Pago N° 429 de 18/05/2012, a favor de CASTAÑEDA LARREA RICARDO TOMAS, pago por servicios prestados como elaboración de plano catastral del Caserío el Porvenir de Marona (fs. 228). Contrato de servicios N° 111-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y RICARDO TOMAS CASTAÑEDA LARREA, para la elaboración del plano catastral del Caserío de Porvenir de Marona, de fecha 26 de abril de 2012 (fs. 229-232). Orden de Pago N° 138 de 24/02/2012, a favor de CASTAÑEDA LARREA RICARDO TOMAS, pago por servicios prestados por trabajos topográficos consistentes en levantamiento topográfico del caserío 11 de octubre (fs. 233). Contrato de servicios N° 060-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y RICARDO TOMAS CASTAÑEDA LARREA, para la elaboración del plano catastral del Centro Poblado Menor 11 de octubre, de fecha 16 de febrero de 2012 (fs. 234-236). Orden de Pago N° 428 de 18/05/2012, a favor de CASTAÑEDA LARREA RICARDO TOMAS, pago por servicios prestados como elaboración de plano catastral del Caserío de Alto Huayhuante (fs. 237). Contrato de servicios N° 112-2012-MDDAR/A, firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y RICARDO TOMAS CASTAÑEDA LARREA, para la elaboración del plano catastral del Caserío de Alto Huayhuante, de fecha 26 de abril de 2012 (fs. 238240). Informe N° 067-2012-MDDAR-PGRH/SGPI, de fecha 02 de octubre de 2012, emitido por el Sub Gerente de Programación de Inversiones, en la que señala acerca de los documentos que le han solicitado Expediente Técnico, Perfiles, Proyectos y otros análogos en la elaboración de planos catastrales de los caseríos: San Pablo, Julio C. Tello, La victoria, Topa, Huayhuantillo, Jorge Chávez, Lourdes, Porvenir de Marona, Once de Octubre, Alto Huayhuante., la Gerencia no posee la información que solicitan, por cuanto no es un proyecto de Inversión Pública según la Resolución Directoral N° 0032001/EF/68.01 y la Directiva N° 001-2011-EF/68.01 (FS. 241-244) Copia fedatada del Expediente del Proyecto Urbanístico de la localidad de “San Pablo” corre a fojas 46/49, que fue elaborada en el mes de marzo de 2012. Copia fedatada del Expediente del Proyecto Urbanístico de la localidad de “Julio C. Tello” corre a fojas 27/49, que fue elaborada en el mes de marzo de 2012. Copia fedatada del Expediente del Proyecto Urbanístico de la localidad de “La Victoria” corre a fojas 50/126, que fue elaborada en el mes de mayo de 2012. Copia fedatada del Expediente del Proyecto Urbanístico de la localidad de “Topa” corre a fojas 127/155, que fue elaborada en el mes de marzo de 2012enero de 2012, que fue elaborada en el mes de marzo de 2012. Copia fedatada del Expediente del Proyecto Urbanístico de la localidad de “Huyahuancatillo” corre a fojas 247/260, que fue elaborada en el mes de en el mes de marzo de 2012. Copia fedatada del Expediente del Proyecto Urbanístico de la localidad de “Jorge Chávez” corre a fojas 180/184, que fue elaborada en el mes de marzo de 2012 enero de 2012. Copia fedatada del Expediente de la Memoria Descriptiva del caserío de “Lourdes” corre a fojas 195/222, que fue elaborada en el mes de marzo de 2012. Copia fedatada del Expediente del proyecto de Ordenamiento Territorial de “11 de octubre ” corre a fojas 223/246, que fue elaborada en el mes de febrero de 2012, febrero 2012. Copia fedatada del Expediente de la Memoria Descriptiva del caserío de “Alto Huaynate” corre a fojas 247/260, que fue elaborada en el mes de Abril de 2012. Cuadro comparativo de las cotizaciones (fs. 387-391)
3.4. DECLARACIONES TESTIMONIALES: tenemos: • • • •
De Ricardo Tomas Castañeda Larrea (fs. 51-54) De Gamaniel Rojas Laurente (fs. 63-64) De Marino Lloclla Lastra (fs. 65-66) De Jesús Agurio Gonzales Trujillo (fs.295-299)
Cuarto: Presupuestos de la Formalización de la Investigación Preparatoria. Conforme las premisas normativas citadas en los literales precedentes, se tiene los presupuestos procesales siguientes:
4.1
Individualización de los imputados: Los imputados se encuentran debidamente identificados, como a continuación se detallan: 1)
Imputado FRANCISCO GONZALES HIDALGO .
Numero de documento
: 40639029
Apellido Paterno
: Gonzales
Apellido Materno
: Hidalgo
Prenombres
: Francisco
Fecha de Nacimiento
: 29 de abril de 1979
Sexo
: Masculino
Estado Civil
: Soltero
Grado de Instrucción
: Secundaria.
Ocupación
: Bch/Ingeniero Civil
Estatura
: 1.68 m
Departamento de nacimiento
: Huánuco
Provincia de nacimiento
: Leoncio Prado
Distrito de nacimiento
: Rupa - Rupa
Nombre del padre
: Jesús
Nombre de la madre
: Matilde
Departamento de domicilio
: Huánuco
Provincia de domicilio
: Huánuco.
Domicilio real
: Pasaje Bernardo Alcedo N° 108.
Ultimo domicilio
: Pasaje Bernardo Alcedo N° 108
Domicilio Procesal
: Se desconoce
Abogado defensor
: Se desconoce
Laboral Situación
4.2.
4.3 4.3.1
: A la fecha ya no labora. : En libertad.
Identidad del Agraviado: Conforme lo tiene estipulado el artículo 98° del Código Procesal Penal, se considera agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo, circunstancias frente a las cuales se debe considerar como tales al Estado –Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles, representado por el Procurador Anticorrupción del Distrito Judicial de Huánuco. Hecho Imputable: Tipo penal aplicable e indicios de la existencia del delito. Hechos Imputables: Que, se imputa a Alan VALDIVIA BETETA, Alcalde de la Municipalidad de Daniel Alomia Robles; a Víctor Raúl RAMIREZ ROSALES, Gerente Municipal; a Clarisa García Díaz, Tesorera, a Francisco Gonzales Hidalgo Gerente de Infraestructura y Obras, quienes habrían tenido conocimiento que la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA” inscrita en la partida electrónica Nº 11014662 de los Registros Públicos de esa ciudad, Zona Registral Nº VIII Sede Huancayo, Oficina Registral Tingo María, desde el 07 de mayo de 2009, tenía como socio a Francisco Gonzales Hidalgo, y a la vez esta persona era personal de confianza, por ocupar el cargo de Gerente de Infraestructura y Obras de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles, pese a existir dicha incompatibilidad la empresa mencionada en líneas precedentes ha sido contratado para realizar trabajos en la Municipalidad, realizando trabajos de elaboración de planos catastrales, de diferentes caseríos y otros. Así mismo el investigado Francisco GONZALES HIDALGO, en su condición de Gerente Infraestructura y Obras de la mencionada Municipalidad, ha sido contratado por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles con fecha 09/04/2012 (fs. 181-185 ), hasta 01/09/2012 ( fs.154-180) y encontrándose en cumplimiento de sus funciones como Gerente de Infraestructura y Obras, ha permitido que la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, en el cual es socio tal como se aprecia ( fs.308-310 ), participe como proveedor de servicios de consultoría, tal como se puede apreciar a ( fs.186-189 ). Asimismo el investigado Francisco Gonzales Hidalgo en su condición de funcionario, aprovechándose de su cargo dejo que la empresa de la cual es socio firme contratos con la Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles; pese a la prohibición existente en el Artículo 10º inc) d), de la Ley de Contrataciones del Estado, en la que señala textualmente los “ Impedimentos para ser postor y/o contratista ”. Que, de lo expuesto se puede advertir que existen fundados elementos de convicción para poder inferir que el investigado habría interesado de manera particular en forma directa con la finalidad de obtener un provecho patrimonial personal. Por lo tanto, y estando a los fundamentos antes esgrimidos es de advertir que existen indicios razonables que hacen prever la comisión de un hecho ilícito contra la Administración Pública, los mismos que merecen ser investigados, por este Ministerio Público.
4.2.3.2 Tipo Penal Aplicable: 4.3.2.1. Del delito de Negociación Incompatible o Aprovechamiento indebido de cargo: artículo 399, “(…) El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal ..."
4.3.2.2 La conducta delictiva del imputado Francisco GONZALES HIDALGO, se encuentra regulada dentro de los supuestos del tipo penal del delito de Negociación Incompatible o Aprovechamiento indebido de cargo , previsto y sancionado en el artículo 399, del Código Penal vigente. 4.3.3. Indicios de la existencia del delito: 1. Contrato N° 108-2012-MDDAR/A. Administrativo de Servicios de fecha 09 de Abril de 2012, firmada por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles y FRANCISCO GONZALES HIDALGO, ( fs. 256-262), en el que se verifican los hechos que habrían sido presuntamente cometidos por el investigado. 2. Contrato de servicios N° 121-2012-MDDAR/A , firmada por la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles y la Empresa Americana Contratistas Generales S.R.L., representado por su Gerente General JESUS AGURIO GONZALES TRUJILLO, para la elaboración del plano catastral del caserío de Lourdes, de fecha 09 de mayo de 2012 (fs. 186-189 ). 3. Informe Nº 033-2012-LIC.ADM.CSGD/TES, emitida por la tesorera con fecha 03 de julio de 2012, en la que da a conocer que el Gerente de Infraestructura y Obras forma parte de la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”. ( fs. 260) 4. Proceso Administrativo llevada acabo por una comisión AD HOC, en la que se concluye con una destitución al Gerente de Infraestructura y Obras FRANCISCO GONZALES HIDALGO ( fs. 261-360 ) 5. Ficha RENIEC, de los investigados, con los cuales se les identifica plenamente en sus generales de Ley. 6. Declaración del investigado FRANCISCO GONZALES HIDALGO. ( fs. 256-262 ) 7. Vigencia de la Acción Penal:
2.4. 2.4.1 El delito de Negociación Incompatible o Aprovechamiento indebido de cargo que se investiga, se encuentra previsto en el artículo 399°, del Código Penal, sanciona el hecho imputado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. 2.4.2 Luego de computados los plazos de prescripción, previstos en el primer párrafo del artículo 80 del Código Penal, en concordancia con el numeral 1 del artículo 82 del citado Código, se tiene que la acción penal, en la presente investigación, se encuentra vigente, es decir, no ha prescrito. QUINTO: FUNDAMENTOS NORMATIVOS: 5.1. Conforme a lo establecido en el artículo 336° del Código Procesal Penal, señala que: “si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y, que si fuera el caso se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria. Cabe precisar que en la investigación preparatoria el Ministerio Público tiene un rol de 5.2. objetividad, en vista que dicha etapa del proceso persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado [1].
5.3. En ese sentido la jurisprudencia nacional ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nro. 0981-2004-PHC/TC, en su considerando décimo sexto que: “… los actos de investigación prejudicial constituyen netamente actos de investigación…”; entendidos estos últimos como todos aquellos actos realizados durante la etapa de investigación por el Ministerio Público la policía o el juez de garantía, que tienen por objeto obtener y recoger los elementos de prueba que serán utilizados en forma mediata para verificar las proposiciones de los litigantes durante el juicio y en forma inmediata para justificar, con grado de probabilidad, las resoluciones que dictará el juez de garantía durante las etapas preliminares del procedimiento. De esta manera, los actos de investigación, que son desarrollados, como tales, en una etapa preparatoria del proceso penal, no tienen por objeto producir una decisión de absolución o condena , sino solamente reunir los elementos probatorios necesarios para fundar o desvirtuar una acusación , esto es, aquellos elementos que se pretende producir durante el juicio oral para verificar las proposiciones de la parte acusadora y de la parte acusada en torno a la existencia del delito y la participación punible del acusado. 5.4. Siendo así, en el presente caso se han cumplido los presupuestos normativos a que se contrae la norma procesal citada en el primer considerando, dado que existe contra el investigado indicios y elementos de convicción que lo vinculan como presunto autor del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Negociación Incompatible o Aprovechamiento indebido de cargo , en agravio del Estado, debiendo dilucidarse dicha situación en la investigación preparatoria, que como ya se dijo en el segundo considerando de la presente Disposición, tiene por objeto recabar los elementos de cargo y de descargo que lleven a decidir al Ministerio Público si formula acusación o no. 5.5. Que, la conducta delictiva atribuida al imputado FRANCISO GONZALES HIDALGO, resulta ser en el grado de autor del hecho punible; por lo cual responden con la pena establecida en el tipo penal de Negociación Incompatible , tipificado en el artículo 399, de acuerdo con el artículo 23 del Código Penal. SEXTO: VÍA PROCEDIMENTAL 6.1 Conforme a lo considerado, en el presente caso concurren los presupuestos señalados en el Código Procesal Penal para disponer la formalización y continuación de la Investigación Preparatoria, toda vez que aparecen indicios reveladores de la comisión de los ilícitos investigados, la acción penal no ha prescrito y se ha cumplido con individualizar al presunto autor; y estando a lo dispuesto por el artículo 342 del Código Procesal Penal, el plazo de la Investigación Preparatoria es CIENTO VEINTE DÍAS NATURALES, sin perjuicio de concluirla cuando se haya cumplido su objeto, aún cuando no hubiere vencido dicho plazo, de conformidad con el artículo 343 inciso 1) del Código acotado.
SEPTIMO: CARGA DE LA PRUEBA 7.1. El numeral 1 del artículo 60 del Código Procesal Penal establece que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal, actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial; asimismo, el numeral 2º del 61º del citado Código, precisa que conduce la investigación preparatoria, practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado; solicitará al Juez las medidas que considere necesario cuando corresponda hacerlo; dispositivo que concuerda con el artículo catorce de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que establece: sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba, por tanto los actos de investigación y prueba dispuestos deben ser conducentes, pertinentes y útiles al objeto del proceso.
7.2.
Y, conforme al numeral 2 del artículo 155 del Código Procesal Penal, las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales, el Juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por ley; asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.
7.3. Luego, en base a dichas normas, corresponde señalarse las diligencias que deben actuarse a nivel de la investigación preparatoria. Por los argumentos antes esgrimidos y con las atribuciones que confiere el numeral 4 del artículo 159 de la Constitución Política del Estado, la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo establecido en los artículos 336 y 337 del Código Procesal Penal;
SE DISPONE: Primero: DECLARAR LA FORMALIZACION Y CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA en contra de: FRANCISCO GONZALES HIDALGO, por la presunta comisión del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Negociación Incompatible o Aprovechamiento indebido de cargo , tipificado en el artículo 399°, del Código Penal, en agravio del ESTADO–MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE DANIEL ALOMIA ROBLES , representado por el Procurador Público Anticorrupción del Distrito Judicial de Huánuco; en la VÍA del PROCESO COMÚN, sin perjuicio de emplearse cualquiera de los procesos especiales de ser el caso. Segundo: DISPONER, en consecuencia, la realización de los actos de investigación siguientes: 1. Respecto a las declaraciones: 1.1. Se reciba la declaración de FRANCISCO GONZALES HIDALGO, ex Gerente de Infraestructura y Obras de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles, previa lectura de sus derechos y bajo las formalidades que establecen los artículos 162, 163 y siguientes del NCPP, diligencia en la que deberá declarar respecto a los hechos que se investigan, en sede del despacho fiscal, el día 15 de mayo del año en curso, a horas 09:00 de la mañana. 1.2. Se reciba la declaración de JESUS GONZALES TRUJILLO, en calidad de testigo, previa lectura de sus derechos y bajo las formalidades que establecen los artículos 162, 163 y siguientes del NCPP, diligencia en la que deberá declarar respecto a los hechos que se investigan, en sede del despacho fiscal, el día 17 de marzo del año en curso, a horas 09:00 de la mañana. 1.3. Se reciba la declaración de ALAN VALDIVIA BETETA, en calidad de testigo, previa lectura de sus derechos y bajo las formalidades que establecen los artículos 162, 163 y siguientes del NCPP, diligencia en la que deberá declarar respecto a los hechos que se investigan, en sede del despacho fiscal, el día 17 de marzo del año en curso, a horas 16:30:00 de la tarde. 1.4. Se reciba la declaración de CLARISA GARCIA DIAZ, en calidad de testigo, previa lectura de sus derechos y bajo las formalidades que establecen los artículos 162, 163 y siguientes del NCPP, diligencia en la que deberá declarar respecto a los hechos que se investigan, en sede del despacho fiscal, el día 18 de marzo del año en curso, a horas 09:00 de la mañana. 1.5 Se reciba la declaración de VICTOR RAUL RAMIREZ ROSALES, en calidad de testigo, previa lectura de sus derechos y bajo las formalidades que establecen los artículos 162, 163 y siguientes del NCPP, diligencia en la que deberá declarar respecto a los hechos que se investigan, en sede del despacho fiscal, el día 18 de marzo del año en curso, a horas 16:00 de la tarde 2.
Respecto al acopio documental:
2.1. Se RECABE de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles, copia fedateada el Informe de conformidad del servicio otorgadas a la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, de los trabajos realizados en el Caserío de Lourdes, del Distrito de Daniel Alomia Robles, en la que realizaron los Planos Catastrales. 2.2. Se RECABE de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles, copia fedateada del Informe de conformidad del servicios realizado otorgadas a la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, en el Caserío de Julio C. Tello, del Distrito de Daniel Alomia Robles. 2.3. Se realicen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, debiendo para tal efecto cursarse los oficios correspondientes.
Tercero: PONER EN CONOCIMIENTO DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA la presente disposición conforme lo previsto en el artículo 3° del Código Procesal Penal. NOTIFÍQUESE a los imputados y al agraviado, representado por el Procurador Anticorrupción del Distrito Judicial de Huánuco conforme a Ley. PRIMER OTROSÍ DIGO .- En cuanto a la disposición número uno de fojas 36/43, que dispone Promover investigación preliminar por el delito contra la administración pública, en la modalidad de Peculado Doloso , Cohecho Activo Especifico, Negociación Incompatible, Colusión y Asociación Ilícita para Delinquir , contra del Alcalde y los funcionarios de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles, Alan Valdivia Beteta, Víctor Raúl Ramírez Rosales, Clarisa García Díaz , en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles, se tiene: Primero: Que, durante las diligencias preliminares realizadas, no se han llegado a verificar indicios y/o elementos de convicción que permitan presumir que los investigados Alan Valdivia Beteta, Alcalde de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles, Víctor Raúl Ramírez Rosales, Gerente Municipal, Clarisa García Díaz, Tesorera de la Municipalidad Distrital Daniel Alomia Robles, hayan cometido, el delito de Peculado Doloso , tipificado en el artículo 387, primer párrafo, primera parte, del Código Penal, se configura cuando “ el funcionario o servidor público se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo (…)”. Exigiendo los elementos configurativos del referido tipo penal: a) que el sujeto activo sea funcionario o servidor público. b) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales o efectos, estableciéndose en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, que debe entenderse por relación funcional “el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos”, es decir, que los bienes públicos se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. c) El autor ha de ejecutar una acción de apropiación o de utilización, dando lugar a una nueva esfera de custodia, sustraída del ámbito privativo de la Administración. d) El objeto material del delito vienen a ser los caudales y efectos, entendiéndose en el caso de los primeros, como bienes en general de contenido económico, incluido el dinero; y en el caso de los segundos, como todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. e) El caudal o efecto, debe ser objeto de custodia, percepción o administración por parte del autor. La “custodia” importa una tenencia material de la cosa, del bien objeto de apropiación o sustracción, una detentación fáctica que permite al agente emprender las modalidades típicas en cuestión, infringiendo los deberes de custodia, protección y conservación del bien. La “percepción” es la facultad por la cual se reciben bienes para la administración pública, lo que tiene indudable referencia a la cobranza de tributos o derechos. La “administración” supone actos de gestión sobre una determinada actuación pública, en cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de todos aquellos actos encaminados al buen manejo de la cosa
pública.1 En un caso concreto, si tal situación no se produce, el delito simplemente no se configura; por lo que al no verificarse este elemento objetivo, el delito de Peculado Doloso no se configura. Debiendo señalarse que los elementos objetivos del tipo penal referido a la definitiva aplicación de apropiarse y utilizar o que un tercero, con igual ánimo de lucro, sustraiga los caudales, o efectos públicos que tengan a su cargo, igualmente no se verifican. En consecuencia, por lo antes expuesto, esta Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios, de conformidad a lo establecido en el inciso 1 del artículo 334 del Código Procesal Penal vigente, en concordancia con el artículo 12 y artículo 94, inciso 2 del Decreto Legislativo N° 052-Ley Orgánica del Ministerio Público, DISPONE: DECLARAR QUE NO PROCEDE FORMALIZAR Y CONTINUAR la presente investigación contra Alan Valdivia Beteta, Víctor Raúl Ramírez Rosales, Clarisa García Díaz, por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de Peculado Doloso, en agravio del Estado - Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles; ordenándose el ARCHIVO de lo actuado. Notifíquese al agraviado representado por el Procurador Anticorrupción del Distrito Judicial de Huánuco y a los denunciados, conforme a Ley. De la Misma forma este Despacho cumple también con analizar el delito de Negociación Incompatible , tipificado en el artículo 399° del Código Penal textualmente dice “… El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal ...", si acudimos a la doctrina general, este hecho punible es conocido como gestión desleal, infidelidad de funcionario o interés particular en acto de oficio 2. El objetivo genérico de la tutela es garantizar el normal desenvolvimiento de la administración pública. El objeto específico radica en la necesidad de preservar normativamente la administración pública del interés privado de sus agentes (Funcionario o servidor público especialmente vinculado), que anteponen sus intereses a los de ella. Se busca también mantener incólume la imagen de la administración ante la ciudadanía, siendo inaceptable social y culturalmente que el conjunto de la actividad estatal o un sector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidores con doble expectativa en el cumplimiento del cometido de sus cargos, servir al estado y servirse indebidamente de las posiciones o ventajas funcionales obtenidas. El verbo rector del tipo penal es el término interesar que significa atañer, concernir, incumbir, comprometer o imponer algo y por ello se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo. En la conducta de Negociación Incompatible el agente de manera especial y particular se compromete, le importa o se interesa en un contrato u operación que realza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de terceros, Interesar significa poner un interés particular en la operación interés que normalmente no se impone. Ello puede suceder, como bien apunta Rojas Vargas3, en los actos preparatorios del contrato u operación, durante su ejecución o en la fase de liquidación y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas.
En el presente caso los hechos investigados no se subsumen en el tipo penal de Negociación Incompatible, toda vez, que, se le atribuye a los investigados Alan Valdivia Beteta, en su condición de Alcalde, Víctor Raúl Ramírez Rosales, Gerente Municipal, Clarisa García Díaz, su condición de Tesorera de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles, haber tenido pleno conocimiento que el señor FRANCISCO GONZALES HIDALDO, es socio de la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE 1
Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 26, Jurisprudencia Sumillada, pág. 169, Lima, Perú, 2011. 2
3
CASTILLO ALVA, José Luis, “El delito de negociación incompatible”, en AA.VV., Cuestiones actuales del sistema penal. Crisis y desafíos, ARA, Lima, 2008, p 565. ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit.p.587.
RESPONSABILIDAD LIMITADA”, y pese a la prohibición se ha firmado el contrato para realizar diferentes servicios de la elaboración de planos catastrales de los diferentes caseríos a favor de la Municipalidad Distrital de Alomía Robles, los supuestos punibles que tipifica el artículo 399° del Código penal reciben en conjunto el rótulo genérico de “Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido de Cargo” debido a que el destinatario del actuar del agente no es solamente una persona que tiene la condición de funcionario o servidor público sino además, se interesa de manera particular en forma directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan particulares con el Estado, por lo que siendo así los hechos expuestos no se encuadra en el tipo penal de Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido de Cargo”. De los hechos investigados se puede apreciar que la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, ha sido contratada en el mes de marzo del 2012, quien a través del SEACE verifico que había programaciones para la elaboración de planos catastrales de diferentes caseríos que pertenecían al Distrito de Daniel Alomia Robles, para ello en el mismo mes presento sus proformas por mesa de partes, donde se presento toda la documentación como son minuta de constitución, ficha RUC, todo tramite lo realizo el Gerente General de la mencionada empresa véase (fs. 295-299), de la misma forma la mencionada contratación se debió a que la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, ofreció menores costos en su propuesta para la elaboración de planos catastrales como se puede apreciar a (fs.379-382), que corre el cuadro comparativo de precios para la contratación de una empresa o un profesional para que realice la Elaboración de Planos Catastrales para el Caserío de Julio C. Tello, fecha que la empresa aludida no tenia ningún impedimento para contratar con el Estado, de la misma forma se aprecia a (fs. 181-185), que el Gerente de Infraestructura y Obras, fue contratado en el mes de abril de 2012. Así mismo se tiene que con fecha 09 de mayo de 2012, la Municipalidad Daniel Alomía Robles, Celebra Contrato con la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, también se tiene que en el mes julio de 2012, la tesorera detecta irregularidades sobre la contratación de la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, quien mediante informe da a conocer al Gerente Municipal tal como se apreciar (fs.279) y a (fs. 251-252), hecho que da inicio a un proceso sancionador que termina con la destitución del Gerente de Infraestructura y Obras, tal como se aprecia a (fs. 261-369), por cuanto a sabiendas que la empresa de la que es parte como socio ha firmado contrato y ha hecho entrar en error de prohibición al Alcalde y demás funcionarios. En este sentido siendo así los hechos expuestos, en el presente caso, los hechos denunciados no configuran los elementos objetivos ni subjetivos con capacidad de ser subsumidos en el tipo penal examine. Por el cual debe Archivarse respecto a la presunta comisión de este delito por parte de los investigados Alan Valdivia Beteta, Víctor Raúl Ramírez Rosales, Clarisa García Díaz.
Este Despacho cumple también con analizar el Delito de Cohecho Activo Especifico, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 398° del Código Penal, el cual establece lo siguiente: “(…) “El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artículo 36 del Código Penal. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa."
El cohecho activo llamado también soborno está dirigido al extraneus, es decir a persona indeterminada, que trata de corromper o comprometer venalmente al funcionario o servidor público para que haga u omita algo faltando o en contra de sus deberes (corrupción activa con destino propio) o en cumplimiento de sus deberes (corrupción activa con destino impropio) siendo que la consumación se da así sólo se intente o realmente se corrompa al funcionario o servidor Así pues, encontramos que la acción delictiva, es decir la acción típica o que da lugar a la comisión del delito, consiste en corromper o intentar corromper al funcionario o autoridad pública para que realice un acto contrario a su cargo y responsabilidades, no realice un acto que debiera o retrase el mismo de manera deliberada . Por otra parte, el punto segundo de este artículo, encontramos que la acción que da lugar al delito, es la aceptación de la solicitud hecha por parte del funcionario o autoridad pública. En el presente caso los hechos investigados no se subsumen en el tipo penal de Cohecho Activo Especifico, toda vez, que, se le atribuye a los investigados Alan Valdivia Beteta, en su condición de Alcalde, Víctor Raúl Ramírez Rosales, Gerente Municipal, Clarisa García Díaz, su condición de Tesorera de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomia Robles, haber tenido pleno conocimiento que el señor FRANCISCO GONZALES HIDALDO, es socio de la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, ha contratado para realizar diferentes servicios de la elaboración de planos catastrales de los diferentes caseríos a favor de la Municipalidad Distrital de Alomía Robles, los supuestos punibles que tipifica el artículo 398° del Código penal reciben en conjunto el rótulo genérico de “Cohecho Activo Específico” debido a que el destinatario del actuar del agente no es solamente una persona que tiene la condición de funcionario o servidor público sino además, se exige que reúne la calidad o cualidad indicada en el propio tipo penal (magistrado, fiscal, perito, arbitro, miembro del tribunal administrativo, secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o interprete), por lo que siendo así los hechos expuestos no se encuadra en el tipo penal de Cohecho Activo Específico. Por el cual debe Archivarse respecto a la presunta comisión de este delito por parte de los investigados Alan Valdivia Beteta, Víctor Raúl Ramírez Rosales, Clarisa García Díaz.
El Delito de colusión se encuentra previsto y sancionado por el artículo 384 del Código Penal, el cual establece lo siguiente: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”.
Este tipo penal “…contempla como núcleo rector el “defraudar al Estado, según ley, concertándose con los interesados de los convenio, ajustes, liquidaciones o suministros”; entendiéndose por “defraudar” que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del Principio de Confianza depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado”4
Asimismo, conforme lo indicado Fidel ROJAS VARGAS “la defraudación al Estado tiene que ser producto del concierto confabulatorio de los interesados, que por su naturaleza misma rebasa y contradice los términos de entendimiento normales de toda concertación que acompaña la celebración de negociaciones o 4
Ejecutoria Suprema del 04/06/02 Exp.N.º1402-2001, Tumbes. En: SALAZAR SANCHEZ, N. Delitos Contra la Administración Pública. Juristas. Lima, 2004. Pág. 35 y 190. Citado por OLAECHEA URQUIZO, José. Código Penal Tomo I. IDEMSA. Lima 2011. Pág., 1043.
contratos…”5, refiriéndose del mismo modo que los hechos devendrán en atípicos cuando se trate de “actos cometidos sin dolo, por ligerezas, negligencias o irregularidades administrativas, (y) por no existencia de perjuicio al Estado”6 De la denuncia y sus anexos, no existen elementos indiciarios tendientes a formar convicción, en la comisión del delito de Colusión, toda vez que, en el presente caso la denuncia está dirigida, contra Alan Valdivia Beteta, Víctor Raúl Ramírez Rosales, Clarisa García Díaz , Yul Valdivia Beteta, quienes en su condición de Alcalde, Gerente Municipal y Tesorera de la Municipalidad de Daniel Alomia Robles, habrían permitido que se contrate a la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, para prestar servicios de consultoría en la elaboración de Planos catastrales, de caseríos y centros poblado del Distrito de Daniel Alomia Robles, y asimismo se les atribuye que los pagos efectuados por la Municipalidad, también habrían sido para sus “Amigos y/o compadres”, en este negocio, hechos que cometieron conociendo la prohibición de la ley, para contratar con el Estado, a ello se suma, que los servicios prestados eran elaborados por personas que no cumplían con los requerimientos técnicos mínimos, por no ostentar ningún título profesional ya que estos trabajos deben ser realizados por un Ingeniero Civil o Arquitecto, con la única finalidad de favorecer a sus compadres y amigos, así también se tiene que en cuanto a los pagos efectuados por parte de la Municipalidad, estarían dirigidos a los asesores y allegados del Alcalde como es el caso del señor Gamaniel Rojas Laurente, el hermano del alcalde Yul Valdivia Beteta, así como a un tal “David” y don Ricardo Tomas Castañeda Larrea, estos dos últimos hacen las veces de consultores ya que “David” es un simple agricultor de Venenillo que no conoce de estos temas y Ricardo Tomas Castañeda Larrea vendría a ser el topógrafo que elabora los croquis al cual lo hacen pasar como planos catastrales. Los denunciados aprovechándose del cargo, se favorecen económicamente en todas las licitaciones y obras que se ejecutan por el Municipio siendo así los hechos, haciendo un análisis del tipo penal atribuido, no se cumple los presupuestos que exige el tipo penal puesto que en ningún extremo de la denuncia se advierte que los denunciados habrían intervenido por razón de su cargo o comisión especial en convenios, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante , y menos aún la concertación entre los intervinientes para estos fines , con la finalidad de defraudar al Estado en este caso también a la Municipalidad Distrital de Alomía Robles”, siendo así estamos ante un hecho atípico, por lo que debe procederse a su Archivo liminar en cuanto e a este delito se refiere.
De la misma forma, este Despacho cumple también con analizar como delito conexo el Delito de Asociación Ilícita, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 317° del Código Penal, el cual establece lo siguiente: “(…) El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años (…). Que, dicho ilícito exige par a su configuración. La conformación de una agrupación o asociación organizada y permanente, un número mínimo de dos integrantes, el conocimiento que se forma parte de una asociación delictiva y el acuerdo de sus miembros para cometer delitos; y de la investigación no se evidencian que se haya exteriorizado su decisión de formar una agrupación organizada y de carácter permanente destinad a la comisión de ilícitos penales. Haciendo un análisis del tipo penal atribuido, no se cumple los presupuestos que exige el tipo penal puesto que en ningún extremo de la denuncia se advierte que los denunciados hayan formado una agrupación o asociación organizada y permanente , entre los intervinientes para estos fines. ”Siendo así estamos ante un hecho atípico, por lo que debe procederse a su Archivo liminar en cuanto e a este delito se refiere.
5 6
VARGAS ROJAS Fidel, Delitos contra la Administración Pública. Ed. Grijley, 4ta edición, Lima, 2007, pág. 413. VARGAS ROJAS, Fidel, Ob. Cit. pág. 426
Si bien existe la sindicación en ese sentido por parte del denunciante, sin embargo ello no se encuentra corroborado con ningún elemento de convicción idóneo, no siendo suficiente esta mera imputación para la Formalización de Investigación, tanto más si se tiene en cuenta la conducta en las declaraciones de los investigados de Clarisa Sosima Díaz García corre de fojas (fs. 251-255), de Francisco Gonzales Hidalgo corre a fojas (fs. 256-262), de Víctor Raúl Ramírez Rosales (fs. 266 -270), de Alan Valdivia Beteta corre a fojas (271276), de YUL VALDIVIA BETETA (fs. 247-249.), siendo así en su denuncia impuesta su versión incriminatoria estaría cargada de subjetividad, la misma que debe evaluarse con la reserva del caso, en este sentido es importante recordar que existe reiterada jurisprudencia en nuestro medio, que indica que, la sola sindicación, de la víctima, no es mérito suficiente para producir convicción sobre los hechos que se están investigando, esto porque obviamente hay una carga subjetiva contraria de parte del agraviado frente a quien le inflige (real o presuntamente) un daño mediante la comisión del delito, lo cual puede llevarlo a magnificar o falsear los hechos con el propósito de lograr un mayor castigo para el sindicado o imputado. En estos casos el Juzgador debe cuidar que la declaración brindada sea verosímil, es decir, que su contenido suponga un discurso narrativo coherente, razonable y posible. Adicionalmente, es preciso señalar que conforme a los alcances del Acuerdo Plenario Nº 02-2005 , para que el relato de una sindicación (sea del agraviado o de un testigo) sea valorada posteriormente como medio de prueba, debe ser uniforme, coherente y persistente, además debe ser corroborada con elementos objetivos idóneos y estar libre de cualquier sentimiento espurio, esto es, que no deberán de estar motivados por el odio la venganza y el revanchismo , siendo así los hechos expuestos, en el presente caso debe procederse a su archivamiento, en cuanto a este delito se refiere. Asimismo, es de tener en cuenta que, en el nuevo sistema adjetivo penal, conforme al artículo IV apartado 2, de su Título Preliminar, el Ministerio Público está obligado actuar bajo el PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD, el que debe entenderse como: “…La objetividad de su función plasmada en muchos casos en sus propias decisiones debe ser principio rector para decidir el inicio de una investigación preliminar o preparatoria, o decidir las diligencias necesarias o recopilación de elementos probatorios para alcanzar los fines del proceso … No se trata de lo que diga el texto de la denuncia de parte, sino de lo que se evidencia de su contenido o de los que aparezca de las primeras diligencias de investigación …“7 .
Por las consideraciones expuestas, este Tercer Despacho de Investigación de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Judicial de Huánuco, de conformidad a lo establecido en el inciso 1 del artículo 334 del Código Procesal Penal, en concordancia con los artículos 12 y 94 inciso 2 del Decreto Legislativo 052 - Ley Orgánica del Ministerio Publico;
DISPONE: PRIMERO: NO PROCEDER A FORMALIZAR NI CONTINUAR INVESTIGACION PREPARATORIA en contra de Alan Valdivia Beteta, Víctor Raúl Ramírez Rosales, Clarisa García Díaz , Yul Valdivia Beteta por la presunta comisión del delito Contra la Administración Pública – Delitos cometidos por Funcionarios Públicos, en las modalidades de Peculado Doloso, Cohecho Activo Especifico, Negociación Incompatible, Colusión y Asociación Ilícita para Delinquir, tipificados en los artículos 387°, 398, 399° 384 y 317 del Código Penal, en agravio del Estado.
SEGUNDO: ORDENAR EL ARCHIVO de los actuados. SEGUNDO OTROSÍ DIGO .- En cuanto a la disposición número uno de fojas 36/43, que dispone Promover investigación preliminar por el delito contra la administración pública, en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio , Trafico de Influencias, Colusión y como delito conexo Asociación Ilícita para delinquir , contra FRANCISCO GONZALES HIDALGO , en agravio del Estado – 7
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. EL NUEVO PROCESAL PENAL, Editorial IDEMSA, Lima-Perú, Abril 2009, pág. 73, sombreado y subrayado nuestrol
Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles, se tiene: Primero: Que, durante las diligencias preliminares realizadas, no se han llegado a verificar indicios y/o elementos de convicción que permitan presumir que el investigado FRANCISCO GONZLAES HIDLGO, Ex Gerente de Infraestructura y Obras de la Municipalidad Distrital de Daniel Alomía Robles, haya cometido, el delito de Cohecho Pasivo Propio , se encuentra previsto y sancionado por el artículo 393 del Código Penal, el cual establece lo siguiente: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas … El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas … El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja …”. Respecto del delito materia de estudio, VARGAS ROJAS describe que “los verbos rectores son: acepte, reciba, solicita y condiciona, empleados alternativamente, esto es como modalidades autónomas de cohecho. Cualquiera de estas acciones perfecciona el delito de cohecho, al ser conductas alternativas, vale decir la norma no requiere que se den juntas todas o varias de ellas juntas para configurar la tipicidad”.
“Los comportamiento típicos previstos en el artículo 393 integran tres supuestos de hecho de ilicitud penal: a) aceptar, recibir o solicitar donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación de sus obligaciones; b) solicitar o aceptar donativo, promesa o cualquier ventaja a consecuencia de haber faltado a sus deberes…”8
Segundo.- De los actuados que incluye declaraciones, documentos recabados, entre otros, no existen elementos tendientes a formar convicción respecto de que haya existido la comisión del delito de Cohecho Pasivo Propio, puesto que ello implicaría tener los medios de prueba que lo respalden – de que el Gerente de Infraestructura y Obras de la Municipalidad de Daniel Alomia Robles, haya aceptado o solicitado una dádiva o ventaja económica a cambio de realizar un acto u omitir realizarlo, en contra de sus obligaciones o han condicionado su conducta como funcionario o servidor público para realizar una conducta en detrimento de sus obligaciones. Más bien de las investigaciones llevadas a cabo por este despacho, se desprende que el señor Francisco
GONZALES HIDALGO, en su condición de Gerente Infraestructura y obras de la mencionada Municipalidad, firmo contrato en el mes de abril de 2012, tal como se aprecia a ( fs. 181-185 ), y en el mes de mayo del 2012, firma el contrato con la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, véase ( fs. 186-189 ), y como se aprecia en la orden de servicio Nº490 de fecha 29/05/2012, ( fs. 223) a favor de la empresa arriba mencionada por la elaboración de planos catastrales del caserío de Lourdes, durante la investigación se detectado que mientras estuvo de Gerente de Infraestructura y Obras de la Municipalidad Distrital de Alomia Robles, ha firmado contrato la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, pese a la prohibición establecida en el Art. 10 Inc) d, de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, hechos que cometieron conociendo la prohibición de la ley, para contratar con el Estado, en la denuncia también se cuestionaba, que los servicios prestados eran elaborados por personas que no cumplían con los requerimientos técnicos mínimos, por no ostentar ningún titulo profesional ya que estos trabajos deben ser realizados por un Ingeniero Civil o Arquitecto, durante la investigación realizada por esta fiscalía se ha tenido acceso a los planos catastrales de los siguientes caseríos y centros poblados como son Jorge Chávez ( fs. 184-194 ), Caserío Lourdes ( fs. 195-222 ), Once de 8
ROJAS VARGAS Fidel, Delitos Contra la Administración Pública. Ed. Grijley. 4ta edición, Lima, 2007, pág. 178
Octubre ( fs. 223-246 ), Alto Huayhuantillo ( fs. 247-260 ), que, corre en el Anexo II de la misma forma se tiene los planos catastrales Julio C. Tello ( fs. 27-49 ), La Victoria ( fs. 50-126 ), Topa ( fs. 127-135 ), del Anexo I de la carpeta fiscal, revisado los expediente de cada uno de los planos catastrales ests están firmadas debidamente por ingenieros civiles. Asimismo se tiene que mediante Informe Nº 0402012-LIC.ADM.BOM/JL de fecha 02 de octubre de 2012, ( fs. 196-197 ), el Jefe de Logística señala no se realizo mediante proceso de licitación por cuanto el monto mínimo para convocar un Proceso de Selección es de 3 UIT S/. 10,950 y como los trabajos realizados no sobrepasan el mino requerido se contrato mediante cotizaciones tal como se puede apreciar a ( fs. 387-390 ), por lo que de los hechos expuestos no se configuran los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal investigado, tanto más si se tiene en cuenta que en sus declaraciones han manifestado uniformemente los co-denunciados que desconocían que el Gerente de Infraestructura y Obras era socio de la Empresa “AMERICA CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, tal como se puede apreciar en el proceso administrativo sancionador que se le ha aperturado que corre a ( fs. 261-391 ), por lo que al no existir elementos de convicción respecto al delito de Cohecho Pasivo Propio denunciado en el presente caso debe procederse a su archivamiento. De la misma forma, este Despacho cumple también con analizar el delito Tráfico de Influencias, que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 400 del Código Penal, prescribe “ El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para si o para un tercero , donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con en el ofrecimiento de de interceder ante un Funcionario o Servidor Público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del código penal” En este delito lo que se lesiona es el bien jurídico Administración Pública siendo objeto de tutela penal: el ejercicio de funciones y servicios públicos, observancia del cargo o empleo impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de la función; integridad de sus agentes, todos estos elementos materiales y morales cohesionan este bien jurídico de orden funcional; ….”(R.N. Nº 10-2001, Lima Pag. 429 en el Código Penal en su Jurisprudencia Diálogo con la Jurisprudencia con la Gaceta Jurídica).
El sujeto activo es indeterminado, es decir puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo es el Estado. El comportamiento típico del delito de tráfico de influencias tiene como núcleo rector principal “invocar con el ofrecimiento de interceder”; y como verbos rectores complementarios recibir, hacer dar o hacer prometer, los medios corruptores son los sustantivos, “donativos”, “promesa” o “cualquier ventaja” y el elemento finalístico “con el ofrecimiento de”. Los componentes materiales del comportamiento típico son: a) Invocar Influencias reales o simuladas; b) Ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, c) Recibir, hacer dar o prometer donativo, promesa o cualquier ventaja” La presencia de estos verbos rectores cierra la tipicidad de la figura legal de tráfico de influencias. Ellos expresan que el pacto entre el traficante que oferta sus reales o simulada influencias y el interesado que procura un beneficio inmediato o mediato de índole procesal o procedimental, ha llegado a su fase de ejecutiva final: es decir el delito se ha consumado al haberse producido la entrega de donativo, la promesa de donativo o cualquier otra ventaja, para que el traficante interceda por este último a nivel de influencias ante el funcionario señalados en la norma penal, (Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración Pública, Pág. 797). En este tipo de delito no se da en todo los ámbitos, la norma restringe el escenario por cuanto el delito de Tráfico de Influencia se da en el Ambito Judicial o Administrativo y Justicia Administrativa. Al Derecho Penal en Tráfico de Influencia solo le interesa el ámbito jurisdiccional, Policial, fiscal y Judicial. Y la Justicia Administrativa, puede haber trafico de influencia en la Administración pública pero esta solo tendrá relevancia administrativa. Por lo tanto, los hechos materia de investigación devienen en atípico para el delito de Tráfico de Influencias, al no haberse acreditado que los hechos denunciados no configuran los elementos objetivos ni subjetivos con capacidad de ser subsumidos en el tipo penal examine.
El Delito de colusión se encuentra previsto y sancionado por el artículo 384 del Código Penal, el cual establece lo siguiente: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”.
Este tipo penal “…contempla como núcleo rector el “defraudar al Estado, según ley, concertándose con los interesados de los convenio, ajustes, liquidaciones o suministros”; entendiéndose por “defraudar” que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del Principio de Confianza depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado”9 Haciendo un análisis del tipo penal atribuido, no se cumple los presupuestos que exige el tipo penal puesto que en ningún extremo de la denuncia se advierte que los denunciados habrían intervenido por razón de su cargo o comisión especial en convenios, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante , y menos aún la concertación entre los intervinientes para estos fines , con la finalidad de defraudar al Estado en este caso también a la Municipalidad Distrital de Alomía Robles”, siendo así estamos ante un hecho atípico, por lo que debe procederse a su Archivo liminar en cuanto e a este delito se refiere.
De la misma forma, este Despacho cumple también con analizar como delito conexo el Delito de Asociación Ilícita, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 317° del Código Penal, el cual establece lo siguiente: “(…) El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años (…). Que, dicho ilícito exige par a su configuración. La conformación de una agrupación o asociación organizada y permanente, un número mínimo de dos integrantes, el conocimiento que se forma parte de una asociación delictiva y el acuerdo de sus miembros para cometer delitos; y de la investigación no se evidencian que se haya exteriorizado su decisión de formar una agrupación organizada y de carácter permanente destinad a la comisión de ilícitos penales. Haciendo un análisis del tipo penal atribuido, no se cumple los presupuestos que exige el tipo penal puesto que en ningún extremo de la denuncia se advierte que los denunciados hayan formado una agrupación o asociación organizada y permanente , entre los intervinientes para estos fines. ”Siendo así estamos ante un hecho atípico, por lo que debe procederse a su Archivo liminar en cuanto e a este delito se refiere.
Asimismo, es de tener en cuenta que, en el nuevo sistema adjetivo penal, conforme al artículo IV apartado 2, de su Título Preliminar, el Ministerio Público está obligado actuar bajo el PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD , el que debe entenderse como: “… Tercero.-
La objetividad de su función plasmada en muchos casos en sus propias decisiones debe ser principio rector para decidir el inicio de una investigación preliminar o preparatoria, o decidir las diligencias necesarias o recopilación de elementos probatorios para alcanzar los fines del proceso … No se trata de lo que diga el texto de la denuncia de parte, sino
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Ejecutoria Suprema del 04/06/02 Exp.N.º1402-2001, Tumbes. En: SALAZAR SANCHEZ, N. Delitos Contra la Administración Pública. Juristas. Lima, 2004. Pág. 35 y 190. Citado por OLAECHEA URQUIZO, José. Código Penal Tomo I. IDEMSA. Lima 2011. Pág., 1043.
de lo que se evidencia de su contenido o de los que aparezca de las primeras diligencias de investigación …“ 10 .
Por las consideraciones expuestas, este Tercer Despacho de Investigación de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Judicial de Huánuco, de conformidad a lo establecido en el inciso 1 del artículo 334 del Código Procesal Penal, en concordancia con los artículos 12 y 94 inciso 2 del Decreto Legislativo 052 - Ley Orgánica del Ministerio Publico:
DISPONE: PRIMERO: NO PROCEDER A FORMALIZAR NI CONTINUAR INVESTIGACION PREPARATORIA en contra de FRANCISCO GONZALES HIDALGO, por la presunta comisión del delito Contra la Administración Pública – Delitos cometidos por Funcionarios Públicos, en las modalidades de Cohecho Pasivo Propio, Trafico de Influencias, Colusión y como delito conexo Asociación Ilícita para delinquir, tipificados en los artículos 393°, 400, 384 y 317 del Código Penal, en agravio del Estado.
SEGUNDO: ORDENAR EL ARCHIVO de los actuados. TERCERO: NOTIFICAR con la presente disposición al Procurador Público correspondiente. Oficiándose.
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SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. EL NUEVO PROCESAL PENAL, Editorial IDEMSA, Lima-Perú, Abril 2009, pág. 73, sombreado y subrayado nuestro
