Especial de Jus Jurisprudencia Completo

Jurisprudencia 6/2007

LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL EN EL PERÚ PRESENTACIÓN DEL ESPECIAL Paola Atoche Fernández

2

3

La decisión de la Corte Suprema de Justicia del Perú acerca de la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial De las defensas tontas y los padres cobardes Enrique Varsi Rospigliosi (Perú)

15

6ROXFLyQOHJDODOGUDPDVRFLDOGHOD¿OLDFLyQH[WUDPDWULPRQLDO Análisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social en torno a la Ley Nº 28457 Patricia Janet Beltrán Pacheco (Perú)

19

«La verdad os hará libres» A propósito de la «inaplicabilidad» de la Ley Nº 28457 Rosa Velarde Bolaños (Perú)

29

(/GHUHFKRGHOQLxRDODLGHQWLGDG¿OLDWRULD\VXUHD¿UPDFLyQSRUOD Corte Suprema de Justicia del Perú Nota al fallo sobre la constitucionalidad de la Ley Nº 28457 que regula HOSURFHVRSHUXDQRGH¿OLDFLyQMXGLFLDOGHSDWHUQLGDGH[WUDPDWULPRQLDO Nora Lloveras / Olga Orlandi (Argentina)

37

8QDOH\LQWHOLJHQWHOD/H\SHUXDQD1GH Catalina Elsa Arias de Ronchietto (Argentina)

45

Tensiones constitucionales en el procedimiento de determinación de la paternidad extramatrimonial María Victoria Famá (Argentina)

51

8QIHQyPHQRODWLQRDPHULFDQRHQHOVLJOR;;, Intentos de inconstitucionalizar iniciativas legislativas dirigidas a la VXSHUDFLyQGHOVH[LVPR Ana Liési Thurler (Brasil)

73

ESPECIAL

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL El proceso de paternidad extramatrimonial, basado en la contundente prueba de ADN, deja atrás aquellos procesos largos y engorrosos sustentados en presunciones, lo cual ha sido confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la República cuando, haciendo preponderar el derecho a la identidad de los menores, desaprobó y declaró nula la resolución de una instancia inferior que inaplicaba, para el caso concreto, la Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, sustentada en la supuesta afectación de los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso del demandado como padre.

PRESENTACIÓN Cuando un hijo no es reconocido por su progenitor surge la pregunta ¿cómo este hijo puede demostrar la filiación que clama? La respuesta depende de la idiosincrasia de cada pueblo, la cual es recogida, finalmente, por su ordenamiento jurídico. Hasta hace poco, solo mediante presunciones legales (como el escrito indubitado, posesión de estado, concubinato durante la época de la concepción, entre otras) podía probarse la paternidad extramatrimonial, no solo en el Perú, sino también en otras realidades jurídicas. Quien tenía la carga probatoria era el hijo –o en su caso, la madre en representación de este–. Todo ello conllevaba a procesos prolongados, complejos en el que el gran perdedor era el hijo (aun cuando el juez declarara fundada su demanda), pues no tenía la certidumbre de que el declarado como padre verdaderamente lo era, ¿acaso este padre no negó su paternidad durante todo el proceso? El avance de la ciencia dio como instrumento la prueba de ADN a estos hijos no reconocidos. ¡Basta ya de presunciones!, pareciera decir esta prueba que tiene entre sus bondades identificar la paternidad con un 99.9% de certeza. Tantos hijos no reconocidos por sus progenitores es un problema social eminente en el que confluyen básicamente dos sujetos: el hijo –que pide ser reconocido– y el padre –que no desea reconocerlo porque no cree ser el padre o porque simplemente no desea serlo–. Las sociedades, con miras a dar solución a este problema, han implementado esta bioprueba en los procesos para la indagación de la paternidad extramatrimonial. En el Perú, la Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, ha posicionado la prueba de ADN como única y contundente. El hijo o quien tenga legítimo interés, puede solicitar al juez que declare la paternidad

3


Presentación

mediante resolución, la cual es notificada al padre (así ya declarado judicialmente y quien recién en ese momento se entera de que se le atribuye una paternidad) para que en el plazo de 10 días formule oposición, obligándose a realizarse la prueba. De esta manera, se invierte la carga probatoria, en tanto que es el padre quien está en mejor posición de demostrar que no tiene una relación paterno filial, sometiéndose a la realización de la prueba de ADN. Si la bioprueba tiene resultado positivo, la oposición es declarada infundada y el mandato del juez se convierte en declaración judicial de paternidad. Si es negativa, la oposición es fundada y, por ende, se demuestra que el presunto padre en realidad no lo era. Muy simple, un proceso rápido y eficiente. Pero, esta ley ha sido cuestionada recientemente por el Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla –que en atribución de la facultad del control difuso que ostentan los jueces– la ha inaplicado para el caso concreto, por considerarla contraria a nuestra carta magna, pues –según argumenta– se estaría atentando contra los derechos al debido proceso y a la libertad del demandado como padre, porque el juez declara la paternidad sin etapa probatoria previa y porque al emplazado se le estaría coaccionando a someterse a la prueba de ADN como única posibilidad para desvirtuar la paternidad. La Corte Suprema –en vía de consulta– se ha pronunciado sobre este particular caso, reafirmando la constitucionalidad de la Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, preponderando los derechos fundamentales a la identidad y al nombre del menor. Por nuestra parte, compartimos la decisión de la Corte Suprema, no tanto por sus considerandos, sino por lo que resuelve: esta ley es acorde con nuestra Constitución y el sistema jurídico. En un proceso de paternidad extramatrimonial subyace la suspicacia del padre que piensa que el hijo que se le atribuye no es tal y necesita de ese proceso para «convencerse». La prueba biológica en estos procesos de filiación tiene ese objetivo: la determinación de la paternidad, dando a conocer el origen biológico del menor, que es una cuestión de orden público y social, pues el interés superior del niño o de la niña debe primar sobre los supuestos derechos afectados del padre como el de libertad o debido proceso. Este apasionante tema es analizado a continuación por especialistas nacionales y extranjeros. Entre los juristas nacionales, nos acompañan el doctor Enrique Varsi Rospigliosi, quien intervino en la formulación de la Ley; Patricia Beltrán Pacheco y Rosa Velarde Bolaños, que se pronuncian sobre la constitucionalidad de esta Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, y entre los juristas extranjeros tenemos a las especialistas argentinas Nora Lloveras, Catalina Arias de Ronchietto, María Victoria Famá y Olga Orlandini, y representando a Brasil, Ana Liési Thurler. Paola ATOCHE FERNÁNDEZ Jefa del Área Legal de Corporación Grijley y Coordinadora General de JuS-Jurisprudencia

4

Corte Suprema, Consulta. Exp. Nº 1699-2007-Lima Norte


SENTENCIAS DEL ESPECIAL 1. SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL CONSULTA EXPEDIENTE N° 1699-2007 LIMA NORTE Lima, trece de agosto de dos mil siete. VISTOS; con el acompañado y

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL CONSULTA EXPEDIENTE N° 1699-2007 LIMA NORTE DEMANDANTE

KATHERINE HORNA QUEVEDO

DEMANDADO

JOHAN ALVINO VILCHEZ VILLALOBOS

PROCESO

PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

DESCRIPTORES

CONTROL DIFUSO / FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL / PRUEBA DE ADN / OPOSICIÓN AL MANDATO JUDICIAL

REFERENCIAS NORMATIVAS

• • • •

CONSIDERANDO: PRIMERO: Es materia de consulta la sentencia de vista de fecha dieciocho de mayo de dos mil siete, obrante a fojas cuatrocientos treinta y siete, emitida por el Primer Juzgado Mixto MBJ de Condevilla, Lima Norte, que revoca la apelada que declaró improcedente la oposición y convierte el mandato contenido en la Resolución número cinco en declaración judicial de paternidad, con lo demás que contiene y reformándola declara nula a insubsistente dicha sentencia e inaplicable al caso materia de autos la Ley Nº 28457. SEGUNDO: La consultada sostiene que la Ley Nº 28457 vulnera los derechos constitucionalmente reconocidos: a la libertad y al debido proceso. Respecto al primero señala que el artículo 2º de la Ley Nº 28457 conmina indirectamente al demandado a efectuarse la prueba de ADN dentro de los diez días de notificado, como única posibilidad para que su oposición al mandato pueda ser efectiva, negándole la posibilidad que en ejercicio de su propia libertad pueda negarse a la misma, por lo que aplicar la ley en ese extremo se traduce en una coacción al demandado, vulnerándose su libertad, consagrada en el artículo 2º, inciso 24, de la Constitución Política del Estado. Respecto al segundo, considera que presentar una demanda de filiación, sin la exigencia de ofrecer medio probatorio alguno que pruebe lo afirmado, y que el juez deba emitir una resolución declarando la filiación demandada sin que se haya pasado por una etapa probatoria atenta contra el debido proceso, y que la resolución que se expida no es justa para el demandado pues las partes están en desigualdad de condiciones al momento de recurrir al órgano jurisdiccional. J2273 TERCERO: La consulta es una institución procesal de orden público, impuesta por ley. No es en esen-

Constitución Política del Perú: artículos 2º.24, Código Civil: artículos 19º, 21º, 26º y 402º. Código de los Niños y Adolescentes: artículo 6º Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, Ley Nº 28457.

cia un recurso, sino un mecanismo procesal a través del cual se impone al órgano jurisdiccional, en ciertos casos trascendentes, elevar el expediente al superior, y a este efectuar el control de la legalidad de la resolución dictada en la instancia inferior. CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 14º J2274 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando los jueces de cualquier especialidad, al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, entre una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Así, las sentencias en las que se haya efectuado control constitucional deben ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, sino fueran impugnadas. QUINTO: Para dilucidar la consulta, debe tenerse en cuenta que no solo se encuentra en tema el derecho a la libertad y el derecho al debido proceso, sino también el derecho al nombre y a la identidad de un menor, previstos en el artículo 2º inciso 1 de la Carta Política, y desarrollado en los artículos 19º, 21º y 26º del Código Civil y 6º del Código de los Niños y Adolescentes. En consecuencia, en este caso debe aplicarse la ponderación de los derechos constitucionales involucrados. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha declarado, en múltiples ocasio-

5


Corte Suprema, Consulta. Exp. Nº 1699-2007-Lima Norte

J2275 nes: «Que los derechos y libertades fundamentales no son absolutos sino que tienen límites derivados de la defensa de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos o del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, esto es de la tutela del Estado democrático, límites que a su vez no son absolutos, pues se hallan contrabalanceados tanto por la fuerza expansiva de los propios derechos como por la congruencia del orden jurídico en que se inscriben»(1). J2276 SEXTO: La libertad, como define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Según el apartado 1 del título III de las Instituciones de Justiniano, libertad es la facultad natural que cada uno tiene de hacer lo que le plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo impidan. El artículo 4º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano estableció que la libertad es la facultad de hacer todo aquello que no perjudique a otro. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 1º y la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 3º reconocen el derecho a la libertad, pero no la definen. Es que la libertad es su acepción más amplia es el anarquismo puro, como potestad de hacer lo que se quiere, lo que es imposible por que los seres humanos carecemos de omnipotencia, y porque los derechos propios terminan donde comienzan los ajenos. En sentido moral, la libertad se circunscribe a hacer lo que no daña a otro, y en sentido jurídico la libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permiten y todo lo que no prohíben. Ahí van los viejos aforismos latinos: «Libertas est naturales facultas eius, quod cuique facere libet, nisi si quid vi, aut iure prohibetur» de Florentino: 1.4, pr., D., de statu hominum: «La libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley»; y «Legum omnes servi summus, ut liberi esse possimus» de Cicerón: «Todos somos esclavos de las leyes, para poder ser libres». SÉPTIMO: La Filosofía del Derecho trata el tema con gran amplitud, y se distinguen múltiples corrientes de pensamiento, así en un extremo, los que propugnan la ausencia total de coacción, que lleva al nihilismo y anarquismo, otros que la vinculan con la

igualdad económica de las personas, y otros que estiman que la libertad de cada individuo nace y se obtiene de ese gran conjunto de derechos a los que está subordinada, porque los derechos de cada uno de nosotros dependen de la muralla protectora de la organización social, que no es otra cosa que la ley. Si podemos gozar de nuestros derechos es porque el Estado los robustece al convertirlos en obligaciones para los demás. Somos libres, no por nosotros mismos, sino porque ese es el designio de la sociedad(2). OCTAVO: El debido proceso, al decir de Osvaldo J2277 Alfredo Gozaini, significa que: a) ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por ley, y de no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa, b) ese procedimiento no puede ser cualquiera sino que tiene que ser «debido», c) para que sea «debido», tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso, d) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído)(3). El derecho al debido proceso, cuya observancia urge el artículo 139º, inciso 3, de nuestra Constitución, por su amplitud escapa a los alcances de una definición, que por principio de lógica tendría que ensayarse por el género próximo y la diferencia específica; pero esta sala en numerosos pronunciamientos ha determinado que este comprende básicamente, el derecho a ser escuchado, a producir prueba, a imparcialidad, a un proceso rápido y a una sentencia motivada a impugnable. NOVENO: El derecho al nombre y la identidad personal, es fundamental, es sin duda el primer derecho reconocido, como ya se ha señalado. El antiguo aforismo latino de «mater certus pater semper incertus» se resolvió en la ley, desde el Derecho romano, estableciendo la paternidad procedente del vínculo matrimonial, denominada la presunción «Pater is...». El problema se presenta cuando el padre de un hijo natural se resiste a reconocerlo y se trata entonces de saber si tal hijo o quien lo represente en su minoría, puede [con] ocurrir al poder público para que se practique la investigación pertinente y declare la relación filial. En el decurso de la historia, esta investigación se permitió en determinadas

(1) VIVES ANTÓN, Tomás, La libertad como pretexto, Tirant lo blach, Valencia, 1995, p. 399. (2) LASKI, Harold J., La libertad en Estado moderno, Abril, Buenos Aires, 1945, p. 25. (3) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Elementos de Derecho procesal civil, Ediar, 2005, p. 119.

6

Corte Suprema, Consulta. Exp. Nº 1699-2007-Lima Norte épocas y también se prohibió. Así, en la época medieval, el «dicho de la virgen» fue suficiente para condenar un estupro y declarar una paternidad, la denuncia del supuesto seductor de una muchacha encinta se tenía por cierta «Virgini praegnanti creditur». El Derecho intermedio reaccionó contra esta liberalidad y prohibió la investigación de la paternidad natural, así los revolucionarios franceses expidieron la Ley 12 de Brumario, en su año II, y el Código Napoleón recogió igual prohibición en su artículo 340º: «La recherche de la paternité est interdite», salvo el caso de rapto. Los tribunales entonces recurrieron a la responsabilidad aquiliana y se determinó que el hombre que embarazara a una mujer comete un delito que lo obligaba a indemnizar, con la precisión de que esta se le exigía como hombre y no como padre. J2278 DÉCIMO: En el Derecho moderno, la investigación de la paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la identidad y al nombre que tiene toda persona, y nuestro Código Civil vigente, concedió tal acción en los supuestos previstos en su artículo 402º del Código Civil, el que ha sido ampliado, precisamente por la Ley Nº 28457, para incluir como inciso 6, cuando se acredite el vínculo parental con prueba genética o científica, como consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la más utilizada la prueba de ADN. J2279 DÉCIMO PRIMERO: Como señala la doctora María Isabel Quiroga de Michelena, doctora en medicina especialista en genética, en [un] ilustrativo artículo sobre el tema(4), la prueba biológica de ADN (ácido desoxiribonucleico) se sustenta en las diferencias genéticas entre los seres humanos, de tal manera que las características de ADN de una persona son únicas e inmutables, son idénticas en todas las células de su organismo y se determinan desde el momento de la concepción, por la dotación genética, denominada «genoma», que el hijo recibe por partes iguales de sus padres. Cada cromosoma contiene miles de genes, cada gen tiene su lugar especifico dentro del cromosoma, y la mayoría de las veces, la referida prueba científica arroja una probabilidad que supera el 99.99% de certeza; prueba que se ha practicado con éxito para identificación de personas fallecidas en estado irreconocible, solo por análisis de algún resto biológico.


DÉCIMO SEGUNDO: El doctor Enrique Varsi Rospigliosi, en su estudio sobre el ADN(5), señala que el sometimiento a las pruebas genéticas ordenadas por el juzgador para investigar la paternidad es una colaboración obligatoria que no atenta contra la libertad individual, en razón de que las técnicas de paternidad son sencillas y no implican una violación a los derechos, y quien alegue tal restricción estaría cometiendo un abuso de derecho; que por sobre todo está el valor justicia y el esclarecimiento de los hechos, más aún tratándose de indagar una filiación que es el sustento de un derecho natural como es el derecho a conocer quien es nuestro padre biológico, y luego citando a Delmiro Pedro Welter, enumera las razones por las cuales procede la conducción coercitiva del supuesto padre al examen genético, citando entre ellas los derechos a la personalidad del hijo. DÉCIMO TERCERO: A la luz de los principios reseñados, debe analizarse la aludida incompatibilidad de la Ley Nº 28457 con los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso, sostenida en la sentencia consultada. Con relación a lo primero, debe señalarse que la referida ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre ni que se le conduzca de grado o fuerza; por el contrario, la norma señala en el tercer párrafo del artículo 2º, que si después de transcurridos diez días de vencido el plazo, el emplazado no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, su oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. [Esto] significa que el demandado es libre de decidir si concurre a la toma de las muestras para la prueba de ADN, más aun, al formular la oposición se obliga a asistir, empero, en caso que no asista injustificadamente, como en el caso de autos, el magistrado deberá pronunciarse por la improcedencia de la oposición y declarar judicialmente la paternidad. Lo que se evalúa es su conducta ante un medio probatorio que resulta determinante, y que daría solución a la litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de la persona, en este caso, el menor cuyo reconocimiento de paternidad se pide. Si bien es cierto, el derecho a la libertad es fundamental y debe ser protegido, este al igual que todos los derechos puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones en tanto se opongan o relacio-

(4) QUIROGA DE MICHELENA, María Isabel, La prueba de ADN. Fundamentos biológicos de la determinación de paternidad, Cuadernos Jurisprudenciales, Año 4, Nº 37, julio 2004, Gaceta Jurídica, p. 19. (5) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, La prueba de ADN. Fundamentos biológicos de la determinación de paternidad, Cuadernos Jurisprudenciales, Año 4, Nº 37, 2004, Gaceta Jurídica, p. 6.

7

Jurisprudencia 6/2007 nen con otros derechos, más allá que, como se ha explicado en el motivo anterior, no existe vulneración alguna a dicho derecho. DÉCIMO CUARTO: En cuanto al debido proceso, no se aprecia su afectación, toda vez que el demandado tiene la posibilidad de oponerse a dicho mandato y someterse a la prueba de ADN para demostrar su negativa, en este caso, que no es el padre del menor. El hecho que el proceso se base en la prueba de ADN se ampara en que dicho medio probatorio, como ya se ha señalado, es considerado científicamente determinante para dilucidar el caso materia de la demanda, en la medida que otros medios probatorios, no asegurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba biológica. Por las razones expuestas y de conformidad con el artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial: DESAPROBARON la resolución consultada de fojas

Juzgado Mixto, Exp. Nº 1785-2005-JPL-FA cuatrocientos treinta y siete de fecha dieciocho de mayo de dos mil siete en cuanto declara inaplicable al caso materia de autos la Ley Nº 28457, en consecuencia NULA dicha resolución, MANDARON que el Primer Juzgado Mixto - MBJ - Condevilla de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte emita nueva decisión teniendo en cuenta los considerandos precedentes; en los seguidos por doña Katherine Horna Quevedo contra don Johan Alvino Vilchez Villalobos sobre Filiación Extramatrimonial; y los devolvieron. Vocal Ponente.- Sánchez-Palacios Paiva S.S. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA GAZZOLO VILLATA PACHAS ÁVALOS FERREIRA VILDOZOLA SALAS MEDINA

2. SENTENCIA DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DEL MÓDULO BÁSICO DE JUSTICIA DE CONDEVILLA

EXPEDIENTE Nº 1785- 2005-JPL-FA RESOLUCIÓN NÚMERO TRES

PRIMER JUZGADO MIXTO DEL MÓDULO BÁSICO DE JUSTICIA DE CONDEVILLA EXPEDIENTE Nº 1785- 2005-JPL-FA Resolución Nº 3

Condevilla, dieciocho de mayo del año dos mil siete J2280 AUTOS Y VISTOS: Puesto a despacho en la fecha para resolver, con informe oral; y, CONSIDERANDO: Primero.- El artículo 51º de la Constitución Política establece la prevalencia de la Constitución sobre toda otra norma legal, así, el artículo 138º del mismo texto constitucional señala que en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces deben preferir la primera. Asimismo, el Código Procesal Constitucional en el artículo VI de su Título Preliminar señala que cuando exista incompatibilidad de una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Por su parte, el artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referente a la supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución, indica que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una

8

DEMANDANTE


DEMANDADO


PROCESO


DESCRIPTORES

CONTROL DIFUSO / FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL / PRUEBA DE ADN / OPOSICIÓN AL MANDATO JUDICIAL


• Declaración Universal de los Derechos Humanos: artículos 3º y 10º. • Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículos 7º.1 y 8º. • Constitución Política del Perú: artículos 2º.24, 51º y 139º. • Código Procesal Constitucional: artículo VI. • Ley Orgánica del Poder Judicial: artículo 14º. • Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, Ley Nº 28457.

con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera, debiendo además elevarlas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas, en todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional,

Juzgado Mixto, Exp. Nº 1785-2005-JPL-FA para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Segundo.- En este sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia del treinta de junio de mil novecientos noventisiete recaída en el Expediente Nº 908-96-AA/TC ha señalado que «[…] la facultad de inaplicar una norma por ser incompatible con la Constitución, que, como competencia se reconoce a los jueces y magistrados del Poder Judicial ... no puede realizarse en forma abstracta, sino como resultado prima facie, de la exigencia de su observancia en la dilucidación en una situación concreta de hechos controvertibles […]». J2281 Así, el control difuso de constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del juez a quien nuestra carta magna ha habilitado para preservar el principio de supremacía constitucional y en general el principio de jerarquía de las normas de acuerdo a lo estipulado en el artículo 51º de nuestra Constitución Política. Este control es un poder-deber consubstancial a la función jurisdiccional a efectos de garantizar que el proceso sea constitucional, es decir, que se conduzca procesalmente y sea resuelto en cuanto al fondo conforme a normas de indubitable constitucionalidad, pues no puede reputarse como debido proceso a aquel tramitado aplicando normas procesales de cuestionable constitucionalidad o es resuelto aplicando normas sustantivas cuya inconstitucionalidad resulta evidente; siendo además que el empleo del control difuso es un acto sumamente grave y complejo en tanto que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez en principio resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado, esto lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la ejecutoria del ocho de septiembre de mil novecientos noventinueve recaída en el Expediente J2282 Nº 145-99-AA/TC. El control difuso se constituye en un mecanismo de ultima ratio al que se puede acceder única y exclusivamente cuando la inconstitucionalidad de la norma invocada es manifiesta. Tercero.- Hay que resaltar que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política establece que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Cuarto.- Nuestra carta magna en su artículo 2º.24 [establece] el derecho a la libertad y a la seguridad personales, derecho reconocido también por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 3º, y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA su artículo 7º.1. Asimismo, nuestra Constitución Política en su artículo 139º.3 reconoce como principio y derecho de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, el que también es reconocido tanto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 10º, como por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8º. Quinto.- La libertad es J2283 una condición de la vida humana, es inherente a cada uno, y consiste, a decir de Stuart Mill (citado por Isaiah Berlin en la Introducción de su texto «La traición de la libertad. Seis enemigos de la libertad humana», Fondo de Cultura Económica, primera edición, México D.F., 2004, p. 24) en el derecho de forjar libremente la propia vida que se quiera, la producción de circunstancias en que los hombres pueden desarrollar su naturaleza tan variada y ricamente, siendo la única barrera la necesidad de proteger a otros hombres respecto a los mismos derechos o de proteger la seguridad común de todos ellos, de modo tal que una persona es libre en tanto ninguna institución o persona le obstaculiza, salvo para su protección. Por su parte el mismo Berlin ha señalado que coaccionar a un hombre es privarle de su libertad tanto en su vertiente negativa, entendida como el ámbito en que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros, y positiva, entendida como el concebir fines y medios propios y realizarlos (Berlin, Isaiah; «Dos conceptos de libertad», en: Libertad y necesidad en la historia», Ediciones de la Revista de Occidente, Madrid, 1974, p. 136). Así expuesto, la libertad individual debe consi- J2284 derarse como la piedra maestra con la que se construyen todos los derechos y libertades, y en este sentido hay que señalar que al tener toda persona derecho a la autodeterminación individual, es decir, tener voluntad de acción, no puede ser obligada constitucionalmente hablando a realizar actos que vayan contra dicha autodeterminación, debiendo anteponerse los derechos constitucionales a los mandatos. Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1257-2001-AA/ TC del once de noviembre de dos mil dos ha señalado que «...la voluntad libre puede entenderse como el pleno albedrío y la posibilidad de proceder según la propia determinación. Consisten en la capacidad de poder disponer de sí mismo […]». Sexto.- El derecho al debido proceso es el derecho J2285 de todos los justiciables a acceder a un proceso que reúna los requisitos mínimos que lleven al órgano jurisdiccional a pronunciarse de manera justa y equitativa. Sobre este punto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la ejecutoria recaída en el Expediente Nº 6-97-AI/TC al señalar que «El Tribunal

9

Jurisprudencia 6/2007 Constitucional del Perú considera que un debido proceso es aquel en que se aplican las leyes sustantivas y adjetivas debidamente, es decir, en forma igual para los litigantes: demandante y demandado, correspondiendo al juez la obligación de cumplirlas y hacerlas cumplir». Séptimo.- Al respecto, también existe un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en la sentencia del dos de febrero de dos mil uno recaída en el caso Baena Ricardo y otros ha señalado en su párrafo ciento veinticuatro que «Si bien el artículo 8º de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal». Agrega en el párrafo ciento veinticinco que «La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8º de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden «civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter». Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8º.1 y 8º.2, tanto en materia penal como en todos estos órdenes». Finalmente señala en el párrafo ciento veintisiete que «Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas». Octavo.- En el caso que nos ocupa, la demandante solicita se declare la filiación de su menor hijo reputándose como padre del mismo al demandado siguiéndose el trámite establecido por la Ley Nº 28457 que regula el proceso de filiación J2286 judicial de paternidad extramatrimonial. La ley en mención indica en su primer artículo que quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación deJ2287 mandada; y en el segundo artículo que si el demandado no formula oposición dentro del plazo de diez

10

Juzgado Mixto, Exp. Nº 1785-2005-JPL-FA días de haber sido válidamente notificado, el man- J2288 dato se convertirá en declaración judicial de paternidad, suspendiéndose el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica de ADN J2289 dentro de los diez días siguientes. Noveno.- De lo expuesto, a criterio de esta juzgadora, se advierte la vulneración por parte de la Ley Nº 28457 de dos derechos constitucionalmente reconocidos: el derecho a la libertad y el derecho al debido proceso. Décimo.- Con respecto a la vulneración del derecho a la J2290 libertad cabe precisar que el segundo artículo de la Ley Nº 28457 conmina indirectamente al demandado a efectuarse la prueba de ADN dentro de los diez días de notificado como única posibilidad para que se suspenda el mandato, lo que se traduce en una aparente obligación propia del demandado cuando realmente su decisión es consecuencia de la presión del poder estatal a través de la norma en mención que indirectamente lo conmina a someterse a una única prueba para que su oposición al mandato se pueda hacer efectiva, negándosele la posibilidad de que en ejercicio de su propia libertad pueda negarse a someterse a la misma. Aplicar la ley en mención en este extremo se traduce en una coacción del demandado, vulnerándose su libertad, la que está consagrada como derecho en los artículos 2º.24 de nuestra carta magna, 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 7º.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Undécimo.- J2291 Con respecto al derecho al debido proceso hay que señalar que el hecho [de] que con solo presentar una demanda de filiación sin mayor exigencia de la presentación de medio probatorio alguno que pruebe lo afirmado, el juez, sin que se haya pasado a una etapa probatoria exigida para procesos igual de complejos y trascendentes como lo es uno de las características del que nos ocupa, deba emitir una resolución declarando [que] la filiación demandada atenta contra el debido proceso en perjuicio del demandado pues el órgano jurisdiccional no exige la presentación de medio probatorio alguno a la demandante, así, no califica ni actúa medio probatorio previo a la emisión de la declaración de filiación que corrobore la sindicación de la demandada efectuada en su primer escrito presentado ante el órgano jurisdiccional respecto a la paternidad de su hijo cuya declaración de filiación demanda, lo que ocasiona la expedición de una resolución que declara la filiación demandada, que de modo alguno es justa para el demandado pues las partes están en desigualdad de condiciones al momento de recurrir al órgano jurisdiccional. Otro aspecto atentatorio contra el debido proceso es el hecho que se limita el uso de medios probatorios por el demandado pues la única

Juzgado de Paz Letrado, Exp. Nº 2005-1785-0-2703-JP-FA-01 prueba admitida en estos procesos es la prueba de ADN. Este hecho se agrava al no existir en nuestro país una regulación especial para la realización de la prueba de ADN, en la que se regule lo referente a la acreditación de los laboratorios que realizan estas pruebas, ni se haya establecido el número de marcadores genéticos a ser analizados de lo que depende la probabilidad de certeza de dicha prueba; por otro lado la ley en mención [da] por válida la prueba de ADN sin considerar los márgenes de error de la misma, a lo que hay que agregar que pueden existir errores en la toma de muestras, contaminación de las mismas o manipulación de la muestra y/o resultados, a lo que se agrega el hecho que no se cuenta en el país con un registro de los centros especializados en la realización de las mismas en los que se haya establecido además un control estatal pues se desconoce si dichos centros cuentan con personal capacitado y con sólida formación ética que impida ceder ante presiones para la obtención de determinados resultados. De lo expuesto en este considerando se infiere una abierta transgresión al debido proceso, garantía reconocida por nuestra carta magna en su artículo 139º.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 10º y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8º. Duodécimo.- Con lo expuesto en los considerandos precedentes esta juzgadora considera que el hecho [de] que la Ley Nº 28457 haya sido promulgada como consecuencia de un grave problema social como es el gran número de niños, niñas y adolescentes que no han sido reconocidos por sus padres de ningún modo puede significar la vulneración de derechos reconocidos no solo por nuestra carta magna sino por documentos internacionales


sobre derechos humanos suscritos y ratificados por nuestro país. Décimo Tercero.- Habiéndose aplicado en el caso que nos ocupa el control difuso, corresponde elevar los actuados en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia. Por estos fundamentos y las normas anotadas y de conformidad con lo previsto por el artículo 138º de la Constitución Política del Perú, la señora Juez del Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla; RESUELVE: a) REVOCAR la sentencia contenida en la resolución número diecisiete del veintidós de enero de dos mil siete, de fojas cuatrocientos uno a cuatrocientos cinco, que declara improcedente la oposición y convierte el mandato contenido en la resolución número cinco, de fojas trescientos veintinueve, en declaración judicial de paternidad y declara a Johan Alvino Vilchez Villalobos padre del menor Dereck Anthoyne Horna Quevedo, a quien le corresponde como nombre Dereck Anthoyne Vilchez Horna, nacido el seis de diciembre de dos mil uno; y REFORMÁNDOLA se declara Nula e Insubsistente la sentencia contenida en la resolución número diecisiete del veintidós de enero de dos mil siete, de fojas cuatrocientos uno a cuatrocientos cinco e Inaplicable al caso materia de autos la Ley Nº 28457; b) Elévese en consulta la presente resolución a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia. c) Notifíquese.

3. SENTENCIA DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO

EXPEDIENTE : 2005-1785-0-2703-JP-FA-01 MATERIA

: FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

ESPECIALISTA : MANUEL POMASUNCO HERHUAY DEMANDADO : VILCHEZ VILLALOBOS, JOHAN ALVINO DEMANDANTE: HORNA QUEVEDO, KATHERINE SENTENCIA RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISIETE San Martín, veintidós de enero del año dos mil siete

VISTOS: Resulta de autos, que por escrito de fojas veintisiete a treinta y cinco la accionante KATHERINE HORNA QUEVEDO, interpone demanda sobre filiación extramatrimonial en contra de JOHAN ALVINO VILCHEZ VILLALOBOS. I.

ANTECEDENTES

PETITORIO DE LA DEMANDA: Se pretende se declare a Johan Alvino Vilchez Villalobos como padre del menor DERECK ANTHOYNE VILCHEZ HORNA. FUNDAMENTOS DE HECHO DEL PETITORIO: Alega la accionante que, el día veintiséis de diciembre

11


Juzgado de Paz Letrado, Exp. Nº 2005-1785-0-2703-JP-FA-01

PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DEL MÓDULO BÁSICO DE CONDEVILLA Resolución Nº 17 DEMANDANTE


DEMANDADO


PROCESO


DESCRIPTORES

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL / PRUEBA DE ADN / OPOSICIÓN AL MANDATO JUDICIAL


• Código Civil: artículos II, VI, VII, VIII, 1º, 2º, 3º, 4º, 19º, 21º, 26º, 386º, 387º, 388º, 390º, 391º, 392º, 395º, 400º, 402º, incisos 1, 2, y 5, 406º, 407º, 409º, 410º, 412º, 413º, 418º y 423º, inciso 6. • Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, Ley Nº 28457.

del año dos mil seis, la demandante tuvo una relación de amistad con el demandado, luego en enero del año dos mil uno el demandado le comunica que había sido destacado a la ciudad de Tarapoto y que allí tenía familia, es así que la demandada viaja el primero de marzo del año dos mil uno comunicándose con el demandado vía telefónica y acuerdan verse, fue el día ocho de marzo del mismo año que el demandado escapándose de su centro de labores visita a la demandante en el domicilio de su madrastra convenciéndola para salir a pasear a la plaza mayor de dicho lugar, fue así que el demandado manifestó que quería descansar, así luego de comprar seis paquetes de cerveza en lata, propuso a la demandante ir a un lugar más tranquilo ante lo cual aceptó, siendo que el demandado la llevó al hostal «Miami», registrando su nombre solamente el demandado y terminaron manteniendo relaciones sexuales, quedando en estado de gestación habiendo procreado al menor Dereck Anthoyne Vilchez Horna. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL PETITORIO: Ampara su pretensión en lo dispuesto por los numerales II, VI, VII, VIII del Título preliminar, artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 19º, 21º, 26º, 386º, 387º, 388º, 390º, 391º, 392º, 395º, 400º, 402º, incisos 1, 2, y 5, 406º, 407º, 409º, 410º, 412º, 413º, 418º y 423º, inciso 6 del Código Civil, artículos 424º, 425º y 475º incisos 1 y 3. OPOSICIÓN: El demandado por escrito de fojas ciento cuarenta y cuatro a ciento cincuenta y uno, niega y contradice en todos sus extremos la pretendida filiación extramatrimonial del menor Dereck Anthoyne Horna Quevedo.

12

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA OPOSICIÓN: El demandado señala que es totalmente falso que su persona haya mantenido relaciones sexuales con la demandante, que la demandante no tiene claro quién es el padre de su hijo, dado que conforme se aprecia de los documentos que se adjuntó como medios probatorios oportunamente ante el Juzgado Mixto, desde un principio consignó hasta dos apellidos distintos en momentos distintos, en primer momento le puso el apellido Berlanga para posteriormente cambiarlo al apellido Flores, este hecho le está ocasionando un serio problema no solo familiar sino laboral, por cuanto puede ser pasible de sanción. Asimismo, subsanada su oposición expresa su consentimiento para someterse a la prueba de ADN. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA OPOSICIÓN: Ampara su oposición en los artículos 472º y 481º del Código Civil, artículo 442º y siguientes del Código Procesal Civil y lo dispuesto en la Ley Nº 28457. ACTIVIDAD PROCESAL: A) EN EL JUZGADO MIXTO DE CONDEVILLA: Por resolución número uno de fojas treinta y seis se declaró inadmisible su solicitud, la misma que fue subsanada por escrito de folios cuarenta a cuarenta y uno y por resolución número dos, de fojas cuarenta y nueve, se admitió a trámite la demanda dictándose mandato de filiación que fue notificada al demandado vía exhorto en el agrupamiento de artillería Inclan del Cuartel Grau [de] Piura, por resolución número cuatro se dispone que se libre exhorto al Juzgado de Familia de Lima a fin de notificar al demandado en el Cuartel General del Ejército - San Borja, por resolución número siete se declaran improcedentes la excepción y oposición deducida por la parte demandada, por escrito de fojas ciento cuarenta y cuatro a ciento cincuenta y uno, por resolución número ocho se declara en rebeldía al demandado, por resolución número nueve se declaró la existencia de una relación jurídica procesal y, por escrito de fojas ciento sesenta y cuatro a ciento sesenta y siete el demandando apela la resolución número ocho que lo tiene como rebelde, por resolución número nueve se le concede la apelación sin efecto suspensivo sin la calidad de diferida, por resolución número diez se señaló fecha de audiencia para el día cinco de octubre del año dos mil cuatro, por escrito de fojas ciento ochenta y cinco a ciento ochenta y ocho el demandado formula apelación contra la resolución número siete, por resolución número doce se resuelve conceder apelación sin efecto suspensivo y sin calidad de diferida, con fecha cinco de octubre del año dos mil cuatro se llevó a cabo la au-

Juzgado de Paz Letrado, Exp. Nº 2005-1785-0-2703-JP-FA-01 diencia de conciliación sin la concurrencia de la parte demandada. La Primera Sala Especializada Civil, por resolución de fecha treinta y uno de agosto del año dos mil cuatro declaró nula la resolución número ocho, ordenando que el a quo renueve los actos procesales, por resolución de fojas trece se dispone declarar nula la audiencia de conciliación de fojas ciento noventa y cinco, por resolución número dieciséis se señaló fecha de audiencia para el día nueve de febrero del año dos mil cinco, por resolución número veintiuno se declaró nula la resolución número siete de fojas ciento veinticinco e insubsistente lo actuado a partir de dicha foja, reponiendo el procesado al estado correspondiente, proveyendo con arreglo a ley los escritos de fojas setenta y cuatro y noventa y siete de oposición y excepciones, corriéndose traslado a la otra parte, por escrito de fojas doscientos setenta y nueve a doscientos ochenta la demandante solicitó que los autos fueran derivados al Juzgado de Paz, en atención a lo dispuesto en la Ley Nº 28457, por resolución número veintidós se resolvió declarar fundada la solicitud y se dispuso su remisión al centro de distribución a fin de ser remitido al Juzgado de Paz Letrado del Módulo de Condevilla. B. EN EL PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DEL MÓDULO BÁSICO DE CONDEVILLA: Por resolución número tres se resuelve declarar inadmisible la demanda presentada por escrito de fojas trescientos veintiocho, se subsanan las omisiones [de] la parte demandante y por resolución número cinco se resuelve admitir a trámite la demanda de filiación extramatrimonial planteada por Catherine Horna Quevedo, habiendo sido notificado válidamente en forma personal a través de su centro de trabajo, conforme se verifica del reporte de la cédula de notificación que corre a fojas trescientos treinta y cuatro, por escrito de fecha veintinueve de agosto del año dos mil siete, el demandado se opone al mandato; por resolución número nueve se declara inadmisible la contestación de demanda presentada por Johan Alvino Vilchez Villalobos, por escrito de fecha veintiocho de septiembre el demandado subsana la inadmisibilidad; por resolución número doce se resuelve por interpuesta la oposición y por ofrecidos los medios probatorios que se precisa, debiendo la parte demandante cumplir con señalar el laboratorio que se encargará de llevar a cabo la prueba de ADN; por resolución número trece se dispone señalar fecha para la diligencia de toma de muestras el día once de enero del año en curso por parte de Laboratorio Biolinks, habiendo sido notificado el demandado, conforme se


advierte del cargo de notificación que corre a fojas trescientos noventa y uno, no habiendo concurrido a la audiencia señalada por lo que se dejó constancia de su inasistencia a fojas trescientos noventa y cinco, quedando los autos para emitir sentencia. II. CONSIDERANDO: FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA PRIMERO: La declaración judicial de paternidad pre- J2292 supone la solicitud de quien tenga legítimo interés en obtenerla y debe ser dirigida en contra de aquel a quien se pretenda ser declarado padre, este en ejercicio de su derecho de defensa puede dentro del plazo de diez días, oponerse al mandato judicial en mérito a su sometimiento a la prueba biológica de ADN, de lo contrario el mandato expedido se convertirá en declaración judicial de paternidad, conforme lo prevé la Ley Nº 28457. SEGUNDO: Conforme se evidencia del cargo de notificación que corre a fojas trescientos noventa y uno se ha cumplido con emplazar personalmente al demandado con el mandato contenido en la resolución número trece, que contiene el apercibimiento de ser declarado improcedente la oposición y convertirse el mandato en declaración judicial de paternidad, siendo que dicho demandado se apersonó [al] proceso pero se ha opuesto al mandato y no ha cumplido con asistir a la audiencia de toma de muestras señalada para el día once de enero del año dos mil siete, no habiendo presentado documento alguno que justifique su inasistencia a dicha diligencia, por lo que resulta aplicable en forma estricta lo dispuesto por el numeral 2 de la Ley Nº 28457, debe declararse improcedente la oposición y el mandato debe convertirse en declaración judicial de paternidad, teniéndose presente además el principio del interés superior del niño y a su derecho de identidad conforme a lo previsto en el numeral 2 de la Constitución Política del Estado en concordancia con el numeral 6 del Código de los Niños y adolescentes. TERCERO: De la revisión de la copia certificada del acta de nacimiento de fojas tres correspondientes a DERECK ANTHOYNE HORNA QUEVEDO, se tiene que ha sido declarado solo por la madre, como consecuencia del presente proceso por lo que en aplicación a lo dispuesto por la regla prevista en el numeral 21 del Código Civil, debe ordenarse la modalidad de establecimiento de la filiación a efectos de la identidad correspondiente del menor. III. PARTE RESOLUTIVA Por los fundamentos esgrimidos con criterio de conciencia e impartiendo justicia en nombre de la nación.

13


Juzgado de Paz Letrado, Exp. Nº 2005-1785-0-2703-JP-FA-01

RESUELVO: DECLARAR IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN y convertir el mandato contenido en la resolución número cinco, de las fojas trescientos veintinueve en DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD en mérito de lo que SE DECLARE a JOHAN ALVINO VILCHEZ VILLALOBOS, PADRE del menor DERECK ANTHOYNE HORNA QUEVEDO, a quien por el mérito de la presente declaración le correspon-

14

de como nombre de DERECK ANTHOYNE VILCHEZ HORNA, nacido el seis de diciembre del año dos mil uno. Por tanto; ORDENO: se cursen los partes correspondientes al Registro del Estado Civil de la Municipalidad Distrital de Morales –Provincia de San Martín– Departamento de San Martín para la anotación de esta decisión consentida o ejecutoriada que sea la presente. Tómese razón y notifíquese.


ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Enrique VARSI ROSPIGLIOSI (*)

LA DECISIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ ACERCA DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL De las defensas tontas y los padres cobardes RESUMEN

El autor afirma que el proceso de filiación de paternidad extramatrimonial fue pensado para los hijos sin padres, no para los padres que no quieren reconocer a sus hijos, preponderándose, de este modo, el derecho a la identidad de los menores de edad sobre la supuesta afectación de los derechos a la libertad y al debido proceso del demandado como padre. La contundencia de la prueba biológica debe prevalecer antes que cualquier formulismo legal, debiéndose dejar atrás las presunciones para la indagación de la paternidad.

Nacido en Halicarnaso, casi medio siglo antes de la era cristiana, Herodoto relata que los Ausees, antiguos nómadas del norte de África, tenían una costumbre en la atribución de paternidad. «Estos pueblos sin cohabitar particularmente con sus mujeres, usan no solo promiscuamente a todas, sino que se juntan con ellas en público, como suelen hacerlo las bestias. Cuando una mujer tiene en su poder un niño crecido, se reúne en un lugar a los hombres cada tercer mes, y se tiene al niño por hijo de aquel a quien más se parece». Esta costumbre no solo se perdió sino que, como típica de un pueblo, no tuvo mayor impacto en el resto de la pobla-

ción. Los efectos de la procreación merecieron una solución inmediata y justa para la época e idiosincrasia de este pueblo, mientras que en otros caseríos reinó el desbande y la irresponsabilidad parental. El sexo fue un instrumento generador de placer y de hijos por doquier que no cedió frente a la juridicidad de la filiación. Padres con hijos son la mayoría de los hombres. Hombres con cantidad de hijos son la excepción y más insólito es saber de padres con una cuantiosa prole que no tienen el mayor reparo de reconocerlos. Y es que, más allá de la paternidad responsable, el engendramiento,

(*) Doctor en Derecho y Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de Derecho civil de la Universidad de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Representante del Perú ante el Comité de Bioética de la UNESCO.

15


Acerca de la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial

como símbolo del linaje, contribuyó a la formación de imperios, lo que implicaba una legitimación de la descendencia. Aunque cueste creerlo, si nosotros tuviéramos un antepasado asiático conocido en la historia, de seguro sería Gengis Khan. Denostado por bárbaro y cruel, lo cierto es que este líder mongol (1167) sabía hacer el amor, y por lo visto lo hacía soberbiamente, sin desperdiciar noche alguna. Esto quedó demostrado en un reciente estudio genealógico de ADN que indicó que cerca de 16 millones de personas en el mundo descienden de un ancestro asiático en común. Gengis Khan engendró miles, léase bien, miles de hijos y su multiplicación aritmética, a partir del siglo XIII, ha contribuido a dejar huella no solo en Asia, sino también en Europa y América. Mucho antes de este fecundo mongol, el lascivo y mujeriego faraón Ramsés II (1279 a. de C.) tuvo 101 hijos, muchos de ellos enterrados en una misma tumba llamada KV5 (símbolo homenaje del padre a sus hijos). También se sostiene que el hombre con mayor descendencia registrada, que rivaliza con Khan, fue el monarca de Marruecos: Ismael El Sangriento, con un total de 888 hijos, de los cuales fueron legitimados cerca de la mitad (matrimoniales o convivenciales) (www.anfrix.com). Recientemente, hemos conocido casos como el de un beduino árabe israelí de 58 años de edad que tiene 67 hijos de su relación con ocho esposas (www.actualidad.terra.es) y el caso de un argentino de 44 años que tiene 37 hijos (http:// www.clarin.com) y viene requiriendo una ayuda económica para vasectomizarse. ¿Ellos niegan su paternidad? No, no lo hacen, al contrario, se enorgullecen de ella. Tantos hijos sin queja de ningún tipo. Mientras que en este lado de la vereda hay hombres que se jactan de sus derechos para impedir la identidad filiativa de quienes piden ser declarados judicialmente como descendientes (cosa absurda). 16

Un día me dijeron: «Reconocí al hijo de fulanita de tal, ¿sabes por qué?... es que me hice la prueba de ADN y resultó ser mi hijo y, además, me casé con ella». Bueno –pensé– este no es un caso ejemplar, da mucho que desear, pero al menos la desconfianza mezclada con la culpa de aquel padre desconcertado, pero sabedor de la cópula mantenida, fue claramente venida a menos con la contundencia de la prueba genética que corroboraba su paternidad. Debería estar agradecido él y tantos otros. Se imaginan a Gengis Kahn, a Ramses y al monarca marroquí Ismael El Sangriento, opinando acerca del nuevo proceso peruano de la filiación judicial de la paternidad extramatrimonial regulado por la Ley Nº 28457 y alegando que se violan sus derechos a la libertad y al debido proceso porque la ley les obliga a someterse a una prueba que ellos no quieren. No creo que a estos señores les hubiese quitado el sueño tanta disquisición doctrinal. No fueron cobardes. Concientes de sus actos, aceptaron con hidalguía su progenie. * *

*

Con el tiempo, los problemas de paternidad en lugar de ir simplificándose fueron complicándose. Las presunciones creadas por el Derecho para justificar una investigación de paternidad resultaron medidas buenas para una época determinada, a pesar de generar procesos judiciales interminables acompañados de argucias legales. La luz al final del túnel se aprecia en 1984 cuando se descubre la aplicación de la prueba de ADN para verificar el nexo filial. Esto marcó un punto importante en las páginas del Derecho civil y procesal. Por una parte, las normas de filiación han ido adecuándose a tendencias más biológicas (la fuerza de los genes) dejando de lado el aspecto social (lo ocurrido a vista y paciencia de los demás sin mayor grado

Enrique Varsi Rospigliosi

de certeza). Las normas procesales y las decisiones jurisdiccionales marcaron el paso en la investigación del nexo parental admitiendo todo tipo de pruebas para la investigación filial. En el 2005, la Ley Nº 28457 aprobó el proceso especial para investigar la paternidad extramatrimonial y con ella surgieron algunos J2293 poco afortunados contradictores. Se sintetiza en la presentación de una demanda ante el juez de paz letrado que, a pedido de la parte interesada, expedirá una resolución declarando la paternidad. La única defensa del emplazado es oponerse al mandato de paternidad sometiéndose a la prueba de ADN (en el plazo de 10 J2294 días siguientes). Los gastos de la prueba están a cargo del demandante. Transcurrido el plazo y no habiéndose realizado la pericia por causa J2295 injustificada, el mandato se convierte en declaración de paternidad. Cabe la apelación en el plazo de tres días, teniendo el juez de familia diez días para resolver. Por el contrario, si la J2296 prueba de ADN descarta la paternidad, la oposición será fundada y el demandante condenado en costas y costos. La diferencia con el proceso de conocimiento, que regía anteriormente, es abismal, por decir lo menos, incomparable. Entiéndase que el proceso aprobado solo J2297 está orientado a la determinación de la paternidad extramatrimonial, no de la maternidad extramarital ni para los casos de reclamación filial. Incluso no procedería para aquellas situaciones en la que falte la madre, el hijo o el padre (investigación post mortem), pues la ley, curiosamente, exige la prueba a los tres. Esta iniciativa legal nace en la Comisión de Reforma Integral de la Administración de Justicia - Ceriajus. La justificación fue la contundencia de la prueba de ADN, es decir, los resultados efectivos que de ella pueden obtenerse para establecer quién es el padre y quién no lo es, de forma irrebatible y sin discusión. Con J2298 esta base se buscó dar solución al alarmante

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA aumento de madres solteras, la irresponsabilidad de los progenitores, lo dificultoso de los procesos de paternidad (largos, costosos, tanto más que la pena y la angustia de los litigantes) y de la gran cantidad de niños sin padre (por sobre encima del millón). Más que un problema legal, la filiación es un drama social que merece ser afrontado con prontitud y rectitud por la ley. La Ley Nº 28457, intimatoria de paternidad extramatrimonial, no es una ley de encaje, es una buena ley, pero que no representa una solución integral. Tiene sus pro y sus contras, serán más los beneficiados que los perjudicados. El hijo en vez del padre, sin enfrentamiento, solo retrepados en verdades. Uno de los dos, el que generó la filiación –no el generado– asumirá un sacrificio en proporción a su acto y responsabilidad. Antes se cometían más abusos, lo ancho para el padre y lo angosto para el hijo fue la consigna del otrora modelo procedimental. Las cosas se revierten, el cauce cambió. Pensamos que es una solución parcial al problema central en el esclarecimiento del parentesco. Con el antiguo proceso enrevesado en trámites, papeles, decires, desconociendo la fuerza probatoria de la genética ante el estado de indefensión, de soledad e impotencia de niños sin padres, desconocedores de su identidad, de qué justicia podía hablarse. No se quiere más de lo mismo. Se necesitaba un cambio radical porque la coyuntura lo requiere. Estamos esperando el desarrollo ordenado de esta novedad legislativa en el estatuto de la filiación que tanto asombro y aplausos viene ganando en el Derecho comparado. Ayudemos a crear una conciencia en nuestros futuros «padres» y en los nuevos «hijos». No dejemos a expensas del litigio la solución de estos casos. En el fondo este proceso desalienta, mejor dicho disuade la paternidad irresponsable tendiendo al reconocimien-

17

Acerca de la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial


to voluntario. García Cantero acertadamente constata que «quizá una de las cuestiones más importantes para el siglo XXI será repensar la paternidad (rethinking the parentood)» (1), al menos en el Perú hemos dado un primer y decisivo gran paso. Esta ley –y todas en general– no ofrece soluciones eficaces, solo alternativas. Depende de nosotros que encontremos la manera más correcta de alcanzar que cada sentimiento coincida con las relaciones humanas. * *

*

A propósito de todo esto, en un caso judicial, el Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla del Distrito Judicial del Cono Norte de Lima declaró inconstitucional e inaplicable la Ley del Proceso de Filiación de Paternidad Extramatrimonial que ordena al demandado la realización de la prueba de ADN a fin de desvirtuar la paternidad declarada, caso contrario la atribución de paternidad se mantiene. El sustento del juzgado es que se estarían lesionando los derechos constitucionales de libertad y de debido proceso. Elevado a consulta este caso, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia desaprobó la resolución emitida por dicha instancia, e indicó que esta ley no afecta ningún derecho del demandado,

preponderando el derecho fundamental al nombre y el derecho a la identidad personal consagrados en la Constitución, Convención de los derechos del niño, Código Civil y Código de los Niños y Adolescentes. Punto final. No hay más que decir, el pronunciamiento de la máxima instancia judicial peruana corre a foja vuelta de un expediente. Este proceso de declaración de la filiación acaba con todo. Con tachas, excepciones, contestación de demanda, con la negativa para no someterse a la prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales, casación. En fin, es toda una revolución procesal que debe ser entendida en la dimensión del problema que busca afrontar. Este proceso fue pensado para los hijos sin padres, no para los padres que no quieren reconocer a sus hijos. No podemos seguir apañando la deslealtad en las relaciones familiares, con artilugios procesales. Respetemos los derechos de los menores de edad. Los niños no son el futuro, son el presente. El mañana para ellos puede ser demasiado tarde, no los hagamos esperar más. Un niño sin padre, aunque científicamente sea posible, socialmente es inaceptable. La ley nos ofrece una solución que no hace más que reconocer la fuerza de los genes por sobre el formulismo legal. Pienso que si los hombres parieran como los caballitos de mar, la cosa sería muy diferente, ¿no lo cree usted?

(1) GARCÍA CANTERO, Gabriel, «¿Qué es familia para el siglo XXI?», en Revista de derecho comparado, Nº 9, Buenos Aires, 2004, p. 75.

18


ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Patricia Janet BELTRÁN PACHECO (*)

SOLUCIÓN LEGAL AL DRAMA SOCIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Análisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social en torno a la Ley Nº 28457 RESUMEN

Luego de un exhaustivo y crítico análisis de la sentencia materia de comentario, de la Ley Nº 28457 y de la realidad peruana, la autora concluye que con el pronunciamiento de nuestra Corte Suprema se determina que el mandato judicial de sometimiento a la prueba de ADN –establecido por la referida ley– no vulnera derecho constitucional alguno del presunto progenitor, resolviéndose una problemática constante que tienen los magistrados como consecuencia de los mecanismos de defensa que suelen utilizar muchos demandados.

La sentencia –materia de análisis– fue emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, la cual –en ejercicio de sus facultades– conoció en consulta(1) una resolución judicial emitida por el Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla, órgano jurisdiccional que pertenece a la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Durante las últimas décadas, la problemática familiar en torno a la paternidad ha ido complicándose. Ante ello, diversos profesionales –no

solo en materias jurídicas– han realizado numerosas investigaciones, las cuales en su momento fueron provechosas, mas no suficientes para resolver las controversias que con el devenir de los años surgían. Debemos recordar que en todo proceso de filiación existe un conflicto de intereses(2), pues, por una parte, el magistrado observa el interés de un presunto hijo –en la mayoría de casos representado por su progenitora(3)– que busca tutela jurisdiccional efectiva(4) con la finalidad J2299

(*) Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. (1) Conforme con lo prescrito en la Ley Orgánica del Poder Judicial. (2) Debemos precisar que siempre que existe un conflicto de intereses, existen posiciones antagónicas, las cuales se deberán dilucidar en un proceso cognoscitivo, en virtud de que esta clase de pretensiones deberán acreditarse durante la tramitación judicial. (3) Como consecuencia de la patria potestad, los progenitores ejercen la representación legal de sus hijos menores de edad, pero es menester precisar que en los procesos de filiación extramatrimonial es la madre quien ejerce la representación legal del hijo, debiendo precisar que una vez que ingresa al litigio se le denomina representante procesal. (4) Artículo 139º, inciso 3 de la carta magna concordante con el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

19


Solución legal al drama social de la filiación extra matrimonial

de conocer su verdad biológica respecto a su presunto progenitor, y por otra parte, el juez también observará la pretensión del presunto progenitor –que interviene como parte demanJ2300 dada– que no se siente o ni siquiera se considera padre, razón por la cual decide no acceder voluntariamente al reconocimiento de la filiación paternal que lo une con la parte accionante(5).

Es importante que el juez del proceso(11) consi- J2301 dere, en los procesos de filiación el principio de la unidad de las filiaciones y, por ende, el principio de igualdad de los hijos, pues la nor- J2302 mativa actual –a diferencia del Código Civil de 1936 y Constituciones anteriores a la carta magna de 1979– ha establecido que los hijos matrimoniales y extramatrimoniales tienen los mismos derechos(12).

Por lo expuesto, podemos precisar que la finalidad de todo proceso de filiación será establecer la adecuación entre la verdad y la identidad biológica y la relación jurídica parental(6).

Previamente al análisis jurisprudencial materia del presente comentario, consideramos imprescindible realizar un análisis concienzudo de la Ley Nº 28457, teniendo en cuenta la relevancia social de la mencionada norma legal y, sobre todo, el derecho que tiene toda persona J2303 de conocer a sus progenitores, el cual tiene una doble naturaleza jurídica, pues es un derecho subjetivo inherente a la dignidad de la persona y, a la vez, es un derecho objetivo, en cuanto crea un marco de convivencia humana, justa y pacífica(13).

Es menester destacar que, como en cualquier proceso, el magistrado de familia debe ser imparcial(7), pero justo, pues si bien en estos procesos debe protegerse el interés superior de los niños, niñas y adolescentes(8)y, por lo tanto, los casos deben ser tratados como problemas humanos(9), también es cierto que por un criterio de razonabilidad, el demandado debe tener la seguridad de que en el proceso judicial se le brindarán las garantías jurisdiccionales de alegación, probanza, defensa e impugnación(10).

En cuanto a la Ley Nº 28457, debemos reconocer que esta norma legal fue promulgada con buena intención, mas no es eficaz. Este proble-

(5) Conforme con el artículo 196º del Código Procesal Civil, cada parte procesal debe acreditar su(s) pretensión(es) a través de los medios probatorios que ofrezca en los estadios procesales correspondientes. (6) De las relaciones de familia surgen diversos estatus, es así que como consecuencia de la procreación. Se adquiere el estatus de «hijo». (7) Debemos recordar que conforme al Título Preliminar del Código Procesal Civil en todo proceso prima el principio de socialización e igual entre los intervinientes en el proceso. (8) El interés superior del niño es un principio que se encuentra reconocido no solo en la Convención de los Derechos del Niño, sino que también se encuentra en el Código de los Niños y Adolescentes. La doctrina en Derecho de menores, señala que se le puede definir como «todo aquello que es necesario para su desarrollo integral». (9) En el Código de los Niños y Adolescentes se establece que todas las autoridades que conocen la problemática familiar deben considerar que si en la controversia –como es la judicial– se encuentra involucrado un menor de edad, esta debe ser considerada como un problema humano. (10) Conforme con el artículo 139º, inciso 3 de la carta magna concordante con el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en los cuales se reconoce la garantía del debido proceso. (11) Actualmente, es competente el juez de paz letrado. (12) Derechos reconocidos en el Código Civil de 1984 y en la Constitución Política del Perú de 1979. (13) De conformidad con la Convención de los Derechos del Niño.

20

Patricia Janet Beltrán Pacheco

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA ferentes a la prueba de ADN. Ante ello, debemos precisar que al emitirse la norma, no se consideró la realidad social de nuestro país, pues la prueba genética es bastante onerosa(16), para que pueda ser asumida por la accionante –quien en la mayoría de casos no se encuentra en la posibilidad económica de hacerlo–. Es por eso que, en la práctica, muchos jueces están invirtiendo la carga económica, imponiéndosela a la parte emplazada, arriesgándose a que los puedan denunciar o demandar por tomar dicha decisión, a pesar de que la finalidad sea lograr los fines del proceso.

ma –como en muchos otros casos– se debe a que no existe una adecuada interrelación entre el Poder Legislativo –que da las leyes– y el Poder Judicial, pues se observa que no se trabaja de una forma integradora, lo que genera que al aplicarse las leyes sea el Poder Judicial, el que injustamente deba asumir las consecuencias. En la dación de la ley –materia de análisis– observamos que el Poder Legislativo no efectuó un análisis de la situación real que atraviesa el Poder Judicial y, por ende, sus diversos órganos jurisdiccionales. La Ley Nº 28457 fue una de las propuestas de la Ceriajus, mas para su aplicación eran necesarias una serie de medidas que antes de su aprobación no fueron consideradas, situación que ha impedido que se aplique con eficacia. Entre las razones para ello podemos señalar las siguientes(14): •

Al expedirse la ley materia de análisis no se consideró la realidad judicial, la cual no ha sido tomada en cuenta por ninguno de los poderes del Estado involucrados. Es menester precisar que, en consecuencia, es competente para conocer del proceso el juez de paz letrado, órgano jurisdiccional que asume la mayor parte de la carga judicial y que, fácticamente, no cuenta con los elementos físicos indispensables para realizar la labor que la normativa en materia de filiación extramatrimonial le impone(15).

•

La mencionada ley impone que la parte accionante sea quien asuma los gastos re-

•

El propio texto legal ha establecido que cuando la parte accionante no pueda asumir el pago del costo de la prueba de ADN, será el órgano jurisdiccional el que proporcione el auxilio judicial respectivo. Debemos precisar que con este mandato legal se ha distorsionado la institución procesal mencionada, ya que la finalidad del auxilio, conforme a la norma procesal, es J2304 exonerar a la parte requirente de los gastos del proceso –los cuales constituyen ingresos para el Poder Judicial– mas el magistrado no puede exonerar a la parte de gastos referidos a terceros –como son los laboratorios que realizan las pruebas– y menos asumir los costos que se devenguen del examen genético, por lo que consideramos que previa a la dación de la ley, los legisladores debieron asegurar que existieran suficientes laboratorios que realizaran las pruebas de paternidad de ma-

(14) Las observaciones son opiniones de la autora del artículo. (15) Como ejemplo, los juzgados de paz letrados no cuentan con acceso a los registros de la Reniec, lo cual es importante considerando que las notificaciones de la demanda –emplazamientos– son de real relevancia en el proceso. (16) La prueba de ADN, debido a los insumos químicos que se utilizan en su realización tiene un costo elevado en dólares americanos. Monto que es difícil de cubrir debido a las bajas remuneraciones que las personas perciben en el medio laboral que rige en nuestro país.

21



nera gratuita, a fin de lograr la eficacia de la norma a favor de los niños, niñas y adolescentes. A continuación y habiéndoles otorgado el panorama social y legal en el cual se aplica la Ley Nº 28457, iniciaremos el análisis de la resolución emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Compartimos la opinión de los magistrados supremos –titulares y provisionales(17)– que consideran que, a través de la consulta, el órgano jurisdiccional realiza un control de la legalidad de la resolución elevada en grado, pues le permite establecer si el a quo ha realizado un correcto análisis del caso y una adecuada interpretación de las normas, sobre todo en aquellos procesos –como en el que es materia de la sentencia suprema– en los que los magistrados, conforme a la potestad que nuestra Ley Orgánica les confiere, realizan el control difuso de la legalidad, prefiriendo la norma constitucional. J2305 De acuerdo con la ley, los justiciables –sean en

estos u otros procesos– tienen derecho a la doble instancia jurisdiccional, sea en apelación o en consulta(18); como en aquellos casos no patrimoniales que se elevan al superior jerárquico por imperio de la ley, es así que si bien se

elevan consultas a la Corte Suprema cuando se usa el control difuso de la legalidad, también lo es que ante la Corte Superior existe una elevación en consulta que es de distinta naturaleza a la que es materia del presente artículo y que solo le compete a la Corte Suprema– en diversos casos relacionados al Derecho de familia. Observamos que las Salas de Familia(19) resuel- J2306 ven en consulta y como segunda instancia procesos de interdicción, unión de hecho, muerte presunta, entre otros –cuando hayan intervenido curadores procesales– así como procesos de divorcio por causal, siendo su función analizar la aplicación de la ley tutelando los derechos de las partes intervinientes, observando sobre todo si se han constituido los requisitos que cada institución familiar exige, función que es relevante y que no ha sido considerada en algunas resoluciones emitidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema en casación, en las cuales se considera que el magistrado no debe ir más allá de la voluntad de las partes, señalando que si los cónyuges no apelaron es porque se encontraban conformes con la decisión de primera instancia, incurriendo, en nuestra opinión, en un error, el cual implica una limitación de las facultades jurisdiccionales que los magistrados poseemos por mandato legal(20).

(17) Actualmente, en la Corte Suprema aún subsisten los vocales supremos titulares con vocales provisionales designados por el Presidente del Poder Judicial. (18) Conforme a la doctrina y a la reiterada jurisprudencia, la consulta es un mecanismo procesal de carácter obligatorio destinado a la revisión de oficio de determinadas resoluciones judiciales, cuya finalidad es la de aprobar o desaprobar el contenido de ellas, previniendo el cometer irregularidades, malas prácticas legales o erróneas interpretaciones jurídicas, por lo que el Tribunal Superior al advertir que se vulneraron en el proceso los derechos del debido proceso y defensa reconocidos por la carta magna y las normas sustantivas, procediendo con arreglo a ley. (19) En Lima subsisten las Salas de Familia Permanente y Transitoria, las cuales tienen igual competencia para conocer las diversas materias en Derecho de familia, logrando en la actualidad, viabilizar con celeridad y eficacia los procesos de la especialidad a favor de los justiciables. (20) Las sentencias casatorias emitidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema, han sido expedidas en el año judicial 2006, en referencia a los procesos de divorcio por causal de separación de hecho, que eran elevadas en consulta ante la Corte Superior y que por la omisión de un requisito constitutivo eran declaradas nulas para que el inferior jerárquico lo analizara en cumplimiento de la ley y el debido proceso en beneficio de los justiciables y de la familia, evitándose emitir una sentencia desaprobatoria por un error cometido por el órgano jurisdiccional al momento de sentenciar y tramitar el proceso.

22

Patricia Janet Beltrán Pacheco J2307

Debemos recalcar que cuando mencionamos el término «control difuso» estamos haciendo referencia al «control constitucional» mencionado en el considerando cuarto de la sentencia materia de análisis, reconociendo que es la Sala Constitucional y Social la única que por las materias de su competencia es la llamada a pronunciarse en caso de que el juez se acoja –al momento de sentenciar– a lo prescrito en el artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La sentencia expedida consideró como puntos de análisis los derechos a la libertad, al debido proceso, al nombre e identidad del menor, pero omitió considerar dos ejes que son importantes para resolver este caso como son el interés superior del niño y concretar que uno de los asJ2308 pectos de la identidad de una persona es el derecho que tiene de conocer su verdad biológica y, por ende, quiénes son sus progenitores, pues la identidad tiene diversas aristas, por lo que puede ser cultural, familiar, entre otros. J2309

Este proceso de filiación extramatrimonial se funda sobre todo en el derecho de todo niño, niña y adolescente de conocer a sus progenitores conforme al interés superior que los salvaguarda, a fin de lograr su desarrollo integral en el ámbito personal, familiar y social, por lo que debemos recordar que estos derechos se encuentran en la Convención de los Derechos del Niño, el cual tiene rango constitucional y, por ende, debe ser tutelado como tal; en consecuencia, una vez protegidos los derechos mencionados se estarán tutelando también los derechos al nombre y a la identidad del menor, los cuales dependerán de las decisiones que asuma el órgano jurisdiccional competente respecto a los mecanismos probatorios y procesales que le permitan al magistrado dilucidar sobre la verdad biológica de este.

Actualmente, la ciencia ha avanzado más rápido que las leyes, es así que tenemos casos de J2310 ovodonación –las cuales se están efectuando

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA fácticamente –y sin amparo legal– en diversas clínicas de fertilidad– generando varios procesos judiciales referidos a la verdad genética, en virtud de que existe un menor que tiene una madre –legal y biológica– la cual difiere de su madre genética, verdad que debe conocer el menor en su vida futura, puesto que pueden darse casos de enfermedades genéticamente transmisibles que solo podrían resolverse aclarando su origen materno filial; por lo que debe considerarse que es un derecho constitucional J2311 el brindarle protección efectiva al derecho de toda persona de conocer su origen y, por ende, conocer su identidad, sin olvidar que esta no solo se refiere a la verdad biológica sino que va más allá. La sentencia suprema materia de comentario es una resolución pedagógica, pues los magistrados que la expiden, se preocuparon por precisar los conceptos y alcances de los derechos que, conforme a su criterio, debían analizarse al expedir la resolución materia de revisión. Como consecuencia de lo expresado, los magistrados supremos consideraron pertinente citar al Tribunal Constitucional español, como punto de partida para la ponderación de los derechos constitucionales materia de litis, lo cual nos parece idóneo, pero al tratarse de un tema vinculado al Derecho de familia, el enfoque debió realizarse adecuando dichos conceptos a la especialidad, otorgando así, un enfoque integral a los justiciables y a la judicatura nacional. Hubiera sido interesante observar un análisis del concepto de libertad y debido proceso no solo desde el punto de vista general –constitucional y procesal civil– sino también integrado a la materia familiar, por ejemplo interpretándolos a la luz del interés superior de todo niño y adolescente. Es menester recordar que los magistrados de la especialidad de familia, pueden flexibilizar los 23



conceptos y formalidades(21) del proceso teniendo como límites la voluntad de la ley –debido proceso, principios rectores y normas legales– y la voluntad de las partes –siempre que esta no afecte los intereses y/o derechos de los demás intervinientes en la litis– tutelando por tanto, la oportunidad de alegación, defensa, probanza e impugnación que poseen las partes dentro del principio de razonabilidad, el cual obliga a los magistrados a otorgar a los justiciables las mismas oportunidades y garantías en el proceso. Coincidimos plenamente con las definiciones que se han plasmado respecto al término «libertad», como facultad natural y como derecho, pero es importante recordar que la libertad de una persona culmina cuando se afectan los derechos de otros. J2312 En el Derecho de familia se observa que una de

sus principales características es la facultad de limitar la autonomía privada de sus miembros en tanto, cada miembro del clan familiar debe actuar pensando en los demás, por ejemplo, los padres en los hijos y viceversa, los hermanos entre sí, los cónyuges entre sí, y así sucesivamente. Por lo expuesto, al ser la filiación una institución del Derecho de familia, es menester preciJ2313 sar que la procreación genera una serie de derechos y deberes de los progenitores respecto a su prole, observándose inclusive en la normativa constitucional vigente, que una de las bases sociales que existe en nuestro país es fomentar la paternidad responsable, la cual también fue una de las finalidades de la ley materia de análisis. J2314 Como consecuencia, la libertad de todo proge-

nitor se encuentra limitada por los derechos que le corresponden al hijo(a, os, as) que procrea, no encontrándose, en nuestra opinión en la fa-

cultad de invocarla en perjuicio de su prole, más aún si consideramos que las relaciones familiares se basan sobre todo en principios éticos y morales. En cuanto a las definiciones referidas al debido proceso, al nombre y a la identidad coincidimos con estas, pero creemos que cuando se cita un aforismo en una resolución judicial no J2315 debe hacerse de manera incompleta, debido a que los justiciables no conocen la historia del Derecho y menos aún términos en latín, por lo cual debió haberse consignado el término en latín completamente, indicando su significado. Es así que, al leer la sentencia suprema –materia de análisis– se observa que se han consignado los términos Pater is ..., en lugar de Pater is quem nuptia demostrant que significa «padre es de quien matrimonio se acredita» o en otros términos «se considera como padre al marido» siempre que estemos ante un caso de paternidad matrimonial, debiendo hacer hincapié que este supuesto difiere del parámetro legal que es materia de la Ley Nº 28457. En el Fundamento Nº 10 de la sentencia, la Sala Constitucional y Social reconoce que nuestra normativa recoge la posibilidad de declarar la paternidad extramatrimonial a través del uso de las pruebas genéticas o científicas, alegando que la más utilizada es el ADN. Ante esta afirmación debemos precisar que esta prueba recién se está utilizando en nuestro país, siendo necesario indicar que al ser su costo bastante elevado para una sociedad como la nuestra, debido a los insumos químicos que se emplean para su realización, muchos justiciables se quedan con la intención de utilizarla, mas son unos pocos los que logran acceder a ellas como medio de probanza(22).

(21) El principio procesal de flexibilidad o elasticidad permite al juez adecuar las formalidades a los fines del proceso. (22) La prueba de ADN concede el 99.9% de certeza sobre la filiación.

24

Patricia Janet Beltrán Pacheco J2316

En consecuencia, podemos destacar que el mandato contenido en la Ley Nº 28457 no es viable en la realidad –como lo hubiese querido el legislador– pues si bien la norma prescribe que sea la madre accionante la obligada a asumir el monto de la prueba, también lo es que esta no cuenta en muchos casos con los medios económicos suficientes, razón por la cual muchos jueces a fin de contar con esta prueba fehaciente y con la única motivación de tener la posibilidad de determinar la verdad biológica en torno al menor, están ordenando al demandado que asuma la cancelación de los honorarios de los laboratoristas que realizan las pruebas genéticas, fundamentando su decisión en normas procesales, en cuanto la normativa vigente prescribe que «quien alega un hecho, debe probarlo» por lo que al señalar el demandado que no es el padre y que se opone a la demanda, se observa que algunos jueces inmediatamente les ordenan asumir y afrontar la prueba genética basándose en que su dicho debe acreditarse fehacientemente. Los administradores de justicia buscan determinar la verdad de los hechos, basándose en el valor justicia, por lo tanto los medios probatorios ordenados por un magistrado en un proceso judicial –más aún en un proceso de familia– no implican la vulneración de derecho alguno de los intervinientes en el proceso, quienes deben tener como único y exclusivo interés que se descubra la verdad y se resuelva con justicia basándose en que los hechos que se alegan, debaten y discuten en el trámite judicial se orientan a lograr los fines del proceso(23). En los procesos de paternidad, consideramos que es esencial agotar todos los medios probatorios que coadyuven a descubrir la verdad – sea material y/o formal– de lo que se discute a

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA fin de determinar la identidad del menor involucrado como consecuencia de una conducta poco ética e irresponsable del padre que lo procreó, pues todos sabemos que cuando una persona en edad de procreación mantiene relaciones sexuales con otra, puede engendrar o concebir un hijo, debiendo asumir las consecuencias de sus actos sean deseados o no, porque los niños, niñas y adolescentes no tienen responsabilidad alguna al respecto. Con relación al considerando décimo tercero, debemos precisar que en la sentencia se incurre en un error, en cuanto se señala que la ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre. En este acápite, el juzgador olvida que la prueba de ADN no necesariamente se J2317 realiza usando elementos sanguíneos ya que con solo permitir que se tomen muestras de saliva, las pruebas pertinentes pueden realizarse, por lo que los magistrados debieron consignar que el ADN puede determinarse a través de diversos elementos y mecanismos. Estamos conformes con la opinión vertida respecto a la interpretación de la norma, pues esta le otorga al demandado la posibilidad de elegir si se opone o no a la demanda, consignando como requisito para que su oposición sea considerada válida que se presente ante un laboratorio especialista en genética para que le realicen la prueba de ADN, decisión que solo dependerá de su voluntad y conciencia respecto a la verdad de los hechos que se alegan, ya que si fuese verdad que no es el progenitor del menor, la mejor prueba de ello, así como de su buena fe, sería realizarse el examen mencionado, más aún si consideramos que de probarse como falsa la alegación de la demandante, el emplazado tiene la posibilidad de solicitar una indemnización por el daño moral causado(24).

(23) Los fines del proceso son dos, por un lado un fin abstracto que implica lograr la paz en justicia y por otro lado un fin concreto que trae consigo la posibilidad de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica. (24) En este supuesto se aplicarían las normas de responsabilidad extracontractual.

25



Es pertinente señalar que la propia norma establece que el juez tendrá en consideración la conducta procesal del emplazado que se niegue a realizarse la prueba genética. Debemos J2318 precisar que la conducta procesal es un sucedáneo de los medios probatorios, reconocido expresamente en el Código Procesal Civil de 1993. Este elemento probatorio, le permite al juez complementar la valoración de los medios de prueba ofrecidos, admitidos y actuados en el proceso, de tal manera que conforme a su criterio razonado llegue a una decisión idónea conforme a las pretensiones materia de la demanda. J2319 En

los casos de filiación extramatrimonial, la conducta procesal omisiva, en algunas oportunidades nos lleva a la presunción relativa de que el presunto progenitor oculta la verdad de los hechos o que tiene duda respecto a si es o no el progenitor genético del menor, por lo que ante ello se les recomienda a los emplazados que la mejor forma de acreditar su buena intención respecto a asumir con responsabilidad su paternidad o descubrir la verdad de lo que se le imputa, es permitiendo que se les efectúe la prueba genética, observando que el gran problema surge cuando la condición económica de ambas partes no permite que puedan asumir el costo del análisis, por lo que se recurre al Ministerio Público, el cual brinda un servicio que es menos oneroso que los laboratorios particulares o privados.

J2320 Asimismo, debemos precisar que si el resulta-

do del ADN sale positivo a favor de la accionante, puede el emplazado en caso de observarlo solicitar que se le efectúe otro análisis ante otro laboratorio de biogenética –sea en el Perú o en el extranjero– a fin de corroborar los resultados y si estos difirieran hasta podría solicitar un tercer examen e inclusive un debate pericial, por ende, su derecho a un debido proceso estaría salvaguardado y, en consecuencia, no existiría vulneración alguna. 26

Finalmente, debemos precisar que la resolución judicial es correcta al decidir desaprobar la sentencia consultada, pues la norma no colisiona con derecho alguno respecto al presunto progenitor. Asimismo, debemos señalar que es imprescindible que las altas autoridades judiciales se preocupen por establecer con certeza los mecanismos procesales más idóneos, los cuales permitirán al magistrado competente actuar con la eficacia –que el legislador no consideró al momento de expedir la ley– contando con los elementos suficientes que le permitan, por ejemplo, emplazar válidamente al demandado, ya que es esencial destacar que solo con una adecuada notificación de la demanda se salvaguardarán los derechos de este, pues en la práctica han surgido casos en los cuales no se le notificó conforme con las formalidades de ley debido a una incorrecta e incluso a veces distorsionada información proporcionada por la parte accionante y, por ende, se le declaró judicialmente como padre a pesar de ser la persona equivocada. En estos supuestos, el presunto padre no tuvo la oportunidad de defenderse y/o probar su verdad sobre los fundamentos fácticos que se le imputaban, generándose mayores confusiones y problemas respecto al menor, vulnerándose su derecho al nombre y a la identidad , pues este menor en un momento es hijo del emplazado para posteriormente no serlo, descubriéndose la falsedad respecto a los hechos que irresponsablemente proporcionó su progenitora, obligándosele a someterse a un nuevo proceso judicial que lo perjudica como persona y como ser humano, vulnerando de esta manera el interés superior que como niño, niña y adolescente le corresponde. En conclusión, esta sentencia marca el inicio de un impulso judicial para lograr que se torne eficaz la Ley Nº 28457, ya que al otorgarse la interpretación correcta respecto a uno de los aspectos de la Ley de Filiación Extramatrimonial, referido a que el mandato de someterse a

Patricia Janet Beltrán Pacheco

la prueba genética no vulnera derecho constitucional alguno del presunto progenitor, se está resolviendo una problemática constante que tienen los magistrados como consecuencia de los mecanismos de defensa que suelen utilizar muchos demandados, debiendo acotar que es importante que se continúen implementan-

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA do los elementos necesarios y planteando las modificatorias legales que permitan una adecuada aplicación de la ley a favor de la familia, la infancia y la sociedad, concretizando efectivamente una de las propuestas de la Ceriajus en beneficio de la administración de justicia en el Perú.

27


28


ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Rosa VELARDE BOLAÑOS (*)

«LA VERDAD OS HARÁ LIBRES» A propósito de la «inaplicabilidad» de la Ley Nº 28457 RESUMEN

La autora comparte la opinión de la Corte Suprema en el sentido que no se estarían vulnerando los derechos constitucionales del demandado con la aplicación de la Ley de Proceso de Filiación Extramatrimonial, precisando que la «sanción» prevista por la falta de colaboración del emplazado por no someterse a la prueba de ADN no constituye vulneración al derecho a la libertad. Al contrario, es el demandado quien «gestiona» la sanción prevista, pues su conducta negativa tiene como efecto que se le declare judicialmente como padre.

1. Introducción El derecho a la verdad biológica exige el perfeccionamiento de los mecanismos legales que permitan determinar la paternidad extramatrimonial, en virtud de las normas y tratados de rango constitucional. En este aspecto, la legislación peruana ha presentado grandes avances en materia de filiación, teniendo como motor central la prueba de ADN. Mediante la Ley Nº 27048 (publicada el 6 de enero de 1999), se introdujeron modificaciones a diversos artículos de nuestro Código Civil, referidos a la declaración de paternidad, incorporando la prueba de ADN y otras de validez científica de igual o mayor grado de certe-

za, estableciendo la potestad del juez de declarar la paternidad extramatrimonial o al hijo como alimentista después de evaluar la negativa a someterse a la prueba referida, en conjunción con el resto de pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado (artículo 402º, inciso 6). Seis años después, con la Ley Nº 28457, publicada el 8 de enero de 2005, se incorporó un proceso de reconocimiento forzoso, con el fin de determinar la filiación de la paternidad extramatrimonial. La práctica de la prueba de ADN, en este tipo de proceso, exime la aplicación de todo el matiz de presunciones reguladas en el artículo 402º del Código Civil.

(*) Abogada en ejercicio de la defensa y asesoría en materia de familia, con Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé). Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Civil (Familia) y de la Comisión de Estudio de Derecho del Niño y el Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. Expositora y panelista en diversos eventos académicos nacionales e internacionales relativos al Derecho de Familia y al Derecho de la Infancia y Adolescencia. Autora de varios artículos de la especialidad.

29

«La verdad os hará libres»


Sobre esta última reforma legal –que establece que la negativa injustificada a someterse a la bioprueba, conllevará al juez a declarar la paternidad extramatrimonial– realizaremos un breve análisis de un pronunciamiento bastante reciente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, recaído sobre la consulta de una sentencia que declara la inaplicabilidad de la Ley Nº 28457.

2. En primera instancia En primera instancia, el juez falla a favor de la pretensión de una madre tendiente a lograr el reconocimiento de su menor hijo, pronunciándose por la improcedencia de la oposición del demandado y, por consiguiente, declarando judicialmente la paternidad. Ello ocasionó la impugnación de dicha resolución, elevándose los autos al superior.

3. En segunda instancia Según los datos extraídos de la resolución de fecha 13 de agosto de 2007, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Expediente Nº 1699-2007 elevado en consulta; el Primer Juzgado Mixto MBJ de Condevilla, Lima-Norte, revoca la resolución que declara la paternidad y reformándola declara nula e insubsistente dicha resolución e inaplicable al caso materia de autos la Ley Nº 28457, por considerar que esta última vulnera los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso: «Respecto al primero señala que el artículo 2º de la Ley Nº 28457 conmina indirectamente al demandado a efectuarse la prueba de ADN dentro de los diez días de notificado, como

única posibilidad para que su oposición al mandato pueda ser efectiva, negándole la posibilidad que en ejercicio de su propia libertad pueda negarse a la misma, por lo que aplicar la ley en ese extremo se traduce en una coacción al demandado, vulnerándose su libertad, consagrada en el artículo 2º, inciso 24 de la Constitución Política del Estado. Con relación al segundo, considera que presentar una demanda de filiación, sin la exigencia de ofrecer medio probatorio alguno que pruebe lo afirmado, y que el juez deba emitir una resolución declarando la filiación demandada sin que se haya pasado por una etapa probatoria atenta contra el debido proceso, y que la resolución que se expida no es justa para el demandado, pues las partes están en desigualdad de condiciones al momento de recurrir al órgano jurisdiccional»(1). Habiéndose efectuado el control constitucional, la sentencia fue elevada en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.

4. La consulta La sala, de manera muy acertada, señala que para dilucidar la consulta, se tiene que tener en cuenta los derechos al nombre y a la identidad del menor, previstos en los artículos 2º, inciso 1 de la Carta Política, y desarrollados en los artículos 19º, 21º y 26º del Código Civil y 6º del Código de los Niños y Adolescentes, y aplicarse la ponderación de los derechos constitucionalmente involucrados:

(1) Expediente Nº 1699-2007-Consulta. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

30

Rosa Velarde Bolaños

«Con relación al derecho a la libertad considera que la ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni que se le conduzca de grado o fuerza; y que por el contrario la norma señala en el tercer párrafo del artículo 2º, que si después de transcurridos diez días de vencido el plazo, el emplazado no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, su oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. Significa que el demandado es libre de decidir si concurre a la toma de las muestras para la prueba de ADN, más aún, al formular la oposición se obliga a asistir, empero, en caso que no asista injustificadamente, como en el caso de autos, el magistrado deberá pronunciarse por la improcedencia de la oposición y declarar judicialmente la paternidad. […] En cuanto al debido proceso, estima que no se aprecia su afectación, toda vez que el demandado tiene la posibilidad de oponerse a dicho mandato y someterse a la prueba de ADN para demostrar su negativa, en este caso, que no es el padre del menor. El hecho que el proceso se base en la prueba de ADN se ampara en que dicho medio probatorio, como ya se ha señalado, es considerado científicamente determinante para dilucidar el caso materia de la demanda, en la medida que otros medios probatorios, no ase-

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA gurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba biológica»(2). Por lo expuesto, la sala dispone desaprobar la resolución consultada, declarándola nula y ordenando al Primer Juzgado Mixto-MBJCondevilla de la Corte Superior de Justicia de Lima-Norte emita nueva decisión teniendo en cuenta los considerandos que contiene.

5. A manera de análisis Una cuestión interesante para introducirnos en el tema, es darle una mirada a la determinación de la paternidad extramatrimonial antes y después de la Ley Nº 28457. El Código Civil, en su texto originario (artículo 402º), contemplaba únicamente cinco incisos como supuestos de presunción para la declaración de la filiación judicial extramatrimonial (escrito indubitable, posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, concubinato durante la época de la concepción, violación y seducción con promesa de matrimonio). Es con la Ley Nº 27048 que se introduce la prueba de ADN y otras de validez científica de igual o mayor grado de certeza, estableciéndose en el artículo 402º, inciso 6 del Código Civil, que: «[…] La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber

(2) Expediente Nº 1699-2007-Consulta. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

31



sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415º. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza». J2321 Con

esta incorporación –aún vigente–, la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en los siguientes casos: a.

Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

b.

Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

c.

Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

d.

En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

e.

En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 32

f.

Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Creemos importante señalar que, con esta incorporación, quedó resuelto el problema relativo a la valoración de las pruebas de los supuestos de hecho invocados por la parte accionante, respecto a la prueba del nexo biológico: el juez de familia desestimará las presunciones de los incisos 1 al 5 del artículo 402º del Código Civil, cuando se acredite el nexo biológico con la prueba respectiva. Sin embargo, ello no significó la solución mágica a los obstáculos que día a día tenían que enfrentar las madres que reclamaban una identidad para sus hijos, puesto que la norma no conminaba al demandado –presunto padre– a someterse a la práctica de la prueba de ADN. En efecto, era bastante común la resistencia a esta prueba, sin mayores argumentos de base sólida, lo que condenaba al menor a vivir sin saber de quién era hijo. La conducta procesal del demandado, consistente en la negativa al sometimiento de las pruebas biológicas de paternidad, era valorada conjuntamente con otras pruebas, a fin de deducir la paternidad o al hijo como alimentista. Esto quiere decir que, la sola resistencia a la bioprueba, sin contar con otros medios probatorios o indicios, carecía de efectos jurídicos.

6. ¿Pero qué pasó cuando entra en vigencia la Ley Nº 28457? Se abre paso a un proceso reformador para los casos de indagación de la paternidad extramatrimonial, por el cual si el demandado no se somete a la prueba de ADN por causa injustificada, el juez declarará la paternidad; suprimiendo el extremo del inciso 6 del artículo 402º del Código Civil, que establecía: «[…]


Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415º». Mediante este proceso, de trámite especial, se solicita al juez competente (para estos casos, el juez de paz letrado) la declaración de la paternidad extramatrimonial. El demandado, ante la resolución judicial que lo declara padre y haciendo pleno uso de su derecho a la libertad, puede optar, entre: a) no contestar, b) contestar, allanándose a la resolución; o c) contestar, oponiéndose a lo resuelto por el juez, pero obligándose a someterse a la prueba de ADN en el plazo de diez días. En los dos primeros casos, el juez expedirá resolución, declarando la paternidad. Es en el tercer caso que el demandado puede modificar la paternidad declarada judicialmente, ya sea que el ADN sea negativo, desvirtuándose la filiación y declarándose fundada la oposición formulada. Pero en el caso que, como el de materia de análisis, el demandado no se someta a la prueba de ADN, por causa injustificada, el juez declarará la paternidad. Deducimos entonces, como lo señala el Dr. Enrique Varsi, «que el demandado podría aducir alguna causa que justifique su no sometimiento a la prueba de ADN, caso en el cual el juez no podrá declarar la paternidad; el criterio es cualitativo (subjetivo): no someterse al examen por ciertas causas»(3).


7. Cuestiones implicadas Cuatro grandes cuestiones se encuentran implicadas en el fallo bajo comentario: 7.1. El derecho a la libertad La libertad, como lo expresa el Dr. Víctor J2322 García Toma: «Es un atributo inherente al ser humano por su sola condición de tal. Esta facultad natural debe ser concebida como expresión de albedrío y debe ser ejercitada dentro de las limitaciones legales impuestas por el Estado para afirmar la plena convivencia social, a efectos de que la libertad de uno no avasalle, no vulnere, ni interfiera la libertad de los demás»(4). En razón de lo expuesto, en primer lugar, es necesario señalar que el importante avance científico permite que hoy se cuente con la posibilidad de conseguir de manera fácil y sencilla, con igual grado de certeza que la extracción de sangre, el material biológico necesario para la prueba de ADN, a través de un simple hisopado de la mucosa bucal. En este contexto, no se podrá argumentar la «conducta invasiva» para someterse a la bioprueba, como sucedía con la discutida extracción de sangre. En segundo lugar, el demandado, como señalamos líneas arriba, podrá elegir libremente, entre un abanico de opciones reguladas por la Ley Nº 28457: no contestar, contestar, allanarse, oponerse, someterse, etc. Por ende, la «sanción» prevista por la falta de colaboración del emplazado no constituye vulneración al derecho a la libertad; muy por el contrario, es el propio obligado quien «gestiona» –propio iure– la sanción prevista, pues su pro-

(3) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, «Los vientos nuevos del sur en materia de filiación», en Jurídica, Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano, Lima, 6 de septiembre de 2005. (4) GARCÍA TOMA, Víctor, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 115.

33


pio accionar (negativo) es el detonante para que se haga merecedor(5) a la sanción impuesta. Finalmente, creemos que la negativa a la práctica de la prueba de ADN, sin causa justificada, no solo constituye falta de colaboración, sino una abierta obstrucción a la administración de justicia.


que la ley contempla, contestó la demanda, oponiéndose y una vez que la oposición formulada fue declarada improcedente, ejerciendo también el derecho a la pluralidad de la instancia –establecido en el artículo 139º, inciso 6– interpuso apelación. Entonces, ¿de qué vulneración al debido proceso podemos estar hablando?

7.2. El derecho al debido proceso El artículo 139º de la Constitución Política del Perú regula: «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación». En el presente caso, cuando se interpone la demanda ante el juez competente, ya se encontraba vigente la Ley Nº 28457, por lo que no se puede alegar que el demandado fue desviado de la jurisdicción predeterminada, ni que fue sometido a procedimiento distinto del previamente establecido. Por el contrario, el demandado, haciendo uso de una de las alternativas

7.3. El derecho a la identidad El Dr. Carlos Fernández Sessarego señala que la identidad personal, como consecuencia de J2323 la libertad de cada ser humano, consiste en «elaborar su propio proyecto existencial, su programa de vida, de acuerdo a valores bajo el dictado de su personal vocación»(6). En este sentido, la verdad biológica, es el punto inicial de la identidad personal, verdad que no debe ser ignorada. Más aún, si la identidad es el pilar sobre el que se erige la construcción psicológica y emocional del ser humano. Sobre la verdad, Victoria Famá y Marissa Herrera afirman: «La verdad como axioma y principio rector excede largamente la pertenencia íntima e individual de cada uno de nosotros. Su acceso a la verdad, su búsqueda, su ponderación y estima constituye un valor y un derecho que pertenece a la sociedad toda y que esta debe proteger y fortalecer»(7). 7.4. El interés superior del niño (no invocado en la resolución de la sala) No obstante, los acertados argumentos de la sala, esta olvidó invocar el interés superior del

(5) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel M., Sobre las normas en conflicto: Creación del Registro Nacional de Deudores Alimentarios, p. 17. (6) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La protección jurídica de la persona, Universidad de Lima, Lima, 1992. (7) FAMÁ, María y HERRERA, Marisa, «Sobre las consecuencias patrimoniales del derecho a la verdad: Un leading case sobre responsabilidad civil en materia de filiación. ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial?», Jurisprudencia argentina, 2004-III-392.

34


niño, que nace con la Declaración de los Derechos del Niño y que es recogido posteriormente por la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3º, numeral 1: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». J2324

El interés superior del niño concebido como garantía de su autonomía, adoptando la categoría de principio rector-guía, congruente con la finalidad de otorgar la más amplia tutela efectiva a los derechos del niño, exige al Estado, a través de sus órganos legislativo, ejecutivo y judicial, ser garante de los derechos de los niños, la búsqueda de soluciones, en caso de colisión de derechos, como en el presente análisis, priorizando los derechos de aquellos, por el principio del favor debilis. Cabe destacar, lo señalado por Mary Beloff: «si bien es cierto que los niños y niñas son titulares de los mismos derechos que gozan todas las personas, a los primeros se les asigna un plus de derechos específicos que se justifica por su condición de personas en crecimiento. Ni media persona, ni persona incompleta ni incapaz; simplemente se trata de una persona en las circunstancias de estar en un proceso de desarrollo. Las personas son completas en cada momento de su crecimiento»(8). Finalmente determinaremos cuál de los principios o derechos (mencionados líneas arriba) que entran en colisión, pesa más.

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Para ello, hay que recurrir a la ponderación técnica, que como sostiene José Moreso, exige al juzgador el análisis de tres cuestiones: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida(9). Siguiendo a Robert Alexy, la adecuación, en cuanto a determinar si la intervención legislativa que sacrifica (o restringe) el ejercicio de un derecho fundamental es adecuada para preservar otro derecho o un bien constitucionalmente protegido, la necesidad, es decir, que el sacrificio impuesto sea necesario por no existir otro menos lesivo para preservar otro derecho, o bien constitucionalmente protegido, analizando comparativamente si en relación con otras medidas alternativas es la más benigna con el derecho intervenido; por último, la proporcionalidad, esto es, que tal mínima afectación (la menos lesiva) resulte compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio del otro derecho en colisión, esto es, que las ventajas que se obtengan con la intervención sean de tal magnitud que compensen las desventajas de la afectación(10). En el caso materia de análisis, la respuesta es obvia. La balanza se inclina a favor del derecho a la identidad, por la relevancia que tiene en la constitución subjetiva de las personas; y en el caso específico, porque nada más y nada menos, se trata de un menor de edad, que a través de su madre, clama por conocer quién le dio parte de su vida. ¿Acaso no es eso suficiente?

8. Palabras finales Quiero terminar señalando que, por un lado, urge la necesidad de contar con magistrados que

(8) BELOFF, Mary, «Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos», en Justicia y Derechos del Niño, Unicef, Nº 2, 2000, p. 81. (9) PELLEGRINI, María Victoria, «Caducidad de las acciones de filiación: implicancias constitucionales», en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Marzo/Abril, 2007. (10) Loc. cit.

35


se comprometan en la búsqueda de soluciones efectivas, logrando dar contenido concreto al interés superior del niño, en función del derecho de identidad y que tengan en cuenta que los procesos de filiación en los que estén involucrados niños, niñas o adolescentes, como en el presente caso, deben ser tratados como problemas humanos, proyectando además en cada resolución que expidan, el aporte que hay que dejar para toda la comunidad. Por otro lado, manifestamos nuestra preocupación por el tipo de fallos, como la sentencia de vista, recaídos en procesos que se entablan en búsqueda de un pronunciamiento que determi-

(11) Jn 8,32.

36


ne formalmente la identidad biológica que no surgió de manera espontánea, perdiéndose de vista que la incorporación de la Ley Nº 28457 obedece a situaciones que han creado la necesidad de salvaguardar el derecho a la identidad, derecho esencial de la persona; y las restricciones que se puedan establecer al resto de derechos, como los invocados por la consultada, se revelan como válidos frente a la tutela que merece el derecho del niño a conocer sus orígenes, a conocer su verdad biológica como requisito imprescindible para el pleno ejercicio de su derecho a la libertad. Como bien lo señala la frase evangélica, «La verdad os hará libres»(11).


ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Nora LLOVERAS(*) Olga ORLANDI (**)

EL DERECHO DEL NIÑO A LA IDENTIDAD FILIATORIA Y SU REAFIRMACIÓN POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ Nota al fallo sobre la constitucionalidad de la Ley Nº 28457 que regula el proceso peruano de filiación judicial de paternidad extramatrimonial RESUMEN

Las autoras señalan que el pronunciamiento de la Corte Suprema constituye la reafirmación de la constitucionalidad del nuevo estatuto filiativo para Perú en materia de paternidad extramatrimonial, pues no se vulneran los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso.

1. Los hechos La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Perú declaró nula una resolución del Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia (MBJ) de Condevilla, distrito de San Martín de Porres,

que declaraba como inconstitucional la Ley Nº 28457 de 2004. Dicha norma dispone sobre la prueba de ADN en los procesos sobre filiación de la paternidad extramatrimonial. El fallo, que subió en consulta(1) a la referida Sala Suprema, sostenía que se afectaban los

(*) Profesora titular de la cátedra de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Investigadora de la Secyt. (**) Profesora adjunta de la cátedra de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Investigadora de la Secyt. (1) La consulta es una institución procesal de orden público impuesta por ley. No es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal a través del cual se impone al órgano jurisdiccional, en ciertos casos trascendentes, elevar el expediente al superior, y a este efectuar el control de la legalidad de la resolución dictada en la instancia inferior. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece que cuando los jueces de cualquier especialidad, al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, entre una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Así las sentencias en las que se haya efectuado control constitucional deben ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.

37

El derecho del niño a la identidad filiatoria


derechos a la libertad y al debido proceso del demandado, por las disposiciones de la citada ley.

2. La Ley Nº 28457 y el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial La Ley Nº 24857 de 2004 –en vigencia a partir de 2005– regula el proceso de filiación judicial en los casos de paternidad extramatrimonial, establece un nuevo mecanismo de reconocimiento, llamado «provocado», ya que la celeridad y los efectos que produce la negativa del padre a someterse a la prueba biológica llevan a la declaración de paternidad sin más trámite(2). (3)

La ley regula un proceso especial para investigar la paternidad extramatrimonial. La demanda se presenta ante el juez de paz letrado, a pedido de parte interesada (artículo 1º). Se norma que: «Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad».

La única defensa del demandado es oponerse al mandato de paternidad sometiéndose a la prueba de ADN (en el plazo de diez días siguientes) (artículos 2º y 3º de la ley). Los gastos de la prueba son a cargo del demandante. Transcurrido el plazo estipulado, y no habiéndose realizado la pericia por causa injustificada, el mandato de paternidad se convierte en declaración de paternidad. Está prevista la apelación en el plazo de tres días ante el juez de familia, quien dispondrá de diez días para resolver (artículo 5º). Si la prueba de ADN descarta la paternidad del demandado, la oposición será fundada y el demandante condenado en costas y costos (artículo 4º). El proceso está orientado a la determinación de la paternidad extramatrimonial, no de la maternidad extramarital ni para los casos de reclamación filial. Incluso no se admitiría este procedimiento, para aquellas situaciones en los que falte la madre, el hijo o el padre (como en el supuesto de investigación post mortem), pues la ley exige la prueba que vincula a los tres protagonistas: padre, madre e hijo(4). La Ley peruana Nº 28457 tiene una finalidad precisa y bien delimitada: declarar la paternidad del demandado, salvo prueba biológica en contrario(5).

(2) LLOVERAS, Nora, La filiación en la Argentina y en el Mercosur. Costa Rica y Perú, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2007, pp. 327 y ss. (3) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno tratamiento legal según la Ley Nº 28457, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. Así, también del mismo autor, «El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial (en razón de la Ley peruana Nº 28457, y la acción intimatoria de paternidad)», en http:// www.revistapersona.com.ar/Persona, pp. 49 y 50; ÍDEM, «El nuevo proceso de filiación peruana. En el nombre del padre», en La Ley, 16 de marzo de 2005, p. 1. (4) VARSI ROSPIGLIOSI, El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno tratamiento legal según la Ley Nº 28457, cit., p. 35. (5) LLOVERAS, La filiación en la Argentina y en el Mercosur, Costa Rica y Perú, cit., p. 350

38

Nora Lloveras / Olga Orlandi

3. Los fundamentos de la consulta La Corte Suprema pondera los derechos constitucionales involucrados y fundamenta su decisión reafirmando los principios de la ley cuestionada. Considera los derechos constitucionales involucrados: por un lado, los derechos a la libertad y al debido proceso y por otro, los derechos al nombre y a la identidad personal. Culmina con el análisis de los principios de la Ley Nº 28457 en relación con los mencionados derechos de rango constitucional. 3.1. La ponderación de los derechos constitucionales involucrados En la consulta se advierte que, además del «derecho a la libertad» y al «derecho al debido proceso» –supuestamente conculcados–, se encuentran involucrados en el caso otros derechos constitucionales: al nombre y a la identidad de un menor consagrados en la normativa vigente(6). En este sentido, los derechos y libertades fundamentales no son absolutos, sino que tienen límites: así, el ejercicio de los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico de otros sujetos, en tutela del Estado democrático de Derecho.

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA El derecho a la identidad, de rango constitucional, tiene su correlato en el derecho a investigar la paternidad. Con el procedimiento instaurado por la ley peruana se logra la promoción del derecho a la investigación de la paternidad extramatrimonial a fin de conocer quién es el padre. La cuestión se plantea en determinar si los derechos tutelados por la ley de alguna manera restringen otros derechos fundamentales y, en tal caso, si dicha restricción ha tenido en cuenta el test de razonabilidad(7). En la doctrina se señala(8) que la ley supera el test de razonabilidad pues cumple con: a) el principio de idoneidad fomentando un interés constitucional legítimo, la investigación de la paternidad salvaguardando la niñez e incentivando la paternidad responsable; b) el principio de necesidad, dado que se presenta como un proceso que da una solución efectiva a la determinación de la paternidad protegiendo así el derecho a la identidad en condiciones de igualdad y justicia; y c) el principio de proporcionalidad, pues la ley intimidatoria de paternidad es acorde con su finalidad de la protección del derecho a la identidad y a la promoción de la paternidad.

(6) Vide artículo 2º, inciso 1, de la Carta Política; artículos 19º, 21º y 26º del Código Civil, y artículo 6º del Código de los Niños y Adolescentes. La Constitución Política del Perú establece: «Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece […]». (7) Debe cumplir con los principios de «idoneidad» en la injerencia de los derechos, «necesidad» para alcanzar el objetivo propuesto y «proporcionalidad» entre el fin propuesto y la restricción. (8) VARSI ROSPIGLIOSI, El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno tratamiento legal según la Ley Nº 28457, cit., pp. 99 y ss.

39


3.2. La libertad y el debido proceso Corresponde analizar también los supuestos derechos vulnerados –la libertad y el debido proceso– mediante la aplicación del procedimiento impuesto por la ley. a) Con relación al derecho a la libertad(9), se expresa que «el sometimiento a las pruebas genéticas para investigar la paternidad es una colaboración obligatoria que de ningún modo atenta contra la libertad individual, en razón de que las técnicas de averiguación de la paternidad son sencillas y no implican una violación al derecho a la autodeterminación del individuo, quien alegue tal restricción comete un abuso de derecho»(10). La Ley Nº 28457 no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre para el análisis del ADN. Por el contrario, si el demandado después de diez días no cumple con dicha prueba, se declarará la paternidad(11). Esto significa que el demandado es libre de decidir si concurre a la toma de muestras para la prueba de


ADN. Está claro que la ley puede prever efectos para la negativa a someterse a la prueba de ADN por quien se encuentra en condiciones de aportar elementos decisivos para la configuración de un derecho fundamental de la persona, como es la identidad, aun en su fase estática. Si bien el derecho a la libertad es fundamental J2325 y debe ser protegido, este, al igual que todos los derechos, puede ser regulado, y puede ser materia de restricciones, en tanto se oponga o relacione con otros derechos. Quienes defienden el proceso de la ley peruana lo hacen considerando que ser padres es más que un derecho a generar descendencia, es un deber cuyo cumplimiento comienza con el reconocimiento legal del niño. En este sentido el proceso cuestionado se convierte en un medio de protección al niño, la familia y un reconocimiento a la paternidad responsable. b) El derecho al debido proceso, de rango constitucional(12), comprende básicamente, el J2326

(9) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. El artículo 4º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la define como la facultad de hacer todo aquello que no perjudique a otro. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 1º y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 3º, reconocen el derecho a la libertad, pero no la definen (Estos conceptos son consignados en la consulta). (10) VARSI ROSPIGLIOSI, El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno tratamiento legal según la Ley Nº 28457, cit. p. 75. (11) Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, Ley Nº 28457 «Artículo 2º.- Oposición La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica de ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179° y siguientes del Código Procesal Civil. El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo. Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad». (12) Constitución Política de Perú «Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación».

40


derecho a ser escuchado, a producir prueba, a la imparcialidad, a un proceso rápido y a una sentencia motivada e impugnable. El derecho de defensa en juicio está plenamente garantizado en la ley, sea por la oposición(13) o con la vía impugnativa de la apelación(14). No habría afectación alguna del derecho al debido proceso porque el demandado tiene la posibilidad de oponerse al proceso y someterse al examen de ADN, para demostrar su negativa y que no es el padre del menor. J2327

En este proceso de filiación se invierte la carga de la prueba, ya que corresponde al demandado probar su no paternidad, mutatis mutandis, desdecir la pretensión de filiación extramatrimonial que le es demandada, en torno a un sustento probatorio definitivamente categórico que debe ser usado en su defensa. En el caso que el demandado que no se someta a la prueba de ADN, el mandato del juez se convertirá en declaración judicial de paternidad. El demandado deberá soportar las consecuencias de su inactividad probatoria. La ley peruana considera a la prueba de ADN como prueba determinante dado a que otros

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA medios probatorios no asegurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba(15). 3.3. El derecho al nombre y a la identidad personal El derecho al nombre y la identidad personal es fundamental, es sin duda el primer derecho reconocido y el código peruano establece la paternidad procedente del vínculo matrimonial al esposo de la madre. Se trata entonces de saber si tal hijo o quien lo represente en su minoría, puede concurrir al Poder Judicial para que se practique la investigación pertinente y declare la relación filial en el caso de hijos extramatrimoniales. En el decurso de la historia, con diversos fundamentos, esta investigación se permitió en determinadas épocas y también se prohibió en otras. En el Derecho moderno, la investigación de la paternidad es permitida y amplia, pues corresponde al derecho fundamental a la identidad y al nombre que tiene toda persona. El Código de los Niños y Adolescentes peruano, en su artículo 6º, consagra el derecho a la identidad(16).

(13) Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, Ley Nº 28457 «Artículo 3º.- Oposición fundada Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso». (14) Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, Ley Nº 28457 «Artículo 5º.- Apelación La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El juez de familia resolverá en un plazo no mayor de diez días». (15) Al respecto, y para el Derecho argentino, se expresa que «resulta valioso proponer que el futuro se establezca la obligatoriedad de las partes a someterse a los exámenes biológicos que ordene el juez…» (Vide LLOVERAS, La filiación en la Argentina y en el Mercosur, Costa Rica y Perú, cit., pp. 94 y ss). (16) Código de los Niños y Adolescentes de Perú, Ley Nº 27337 «Artículo 6º.- A la identidad El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad.

41


Por su parte, el Código Civil peruano valoriza el derecho a la identidad y el alcance de las pruebas científicas(17) y concede la acción de declaración judicial de paternidad extramatrimonial en los supuestos previstos en el artículo 402º del Código Civil (Leyes Nºs 27048 y 28457)(18), el que ha sido ampliado, para incluir, como inciso 6, la hipótesis de la acreditación del vínculo parental con prueba genética o científica, como consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la más utilizada la prueba denominada ADN.


La prueba biológica de ADN (ácido J2328 desoxirribonucleico) se sustenta en las diferencias genéticas entre los seres humanos, de tal manera que las características de ADN de una persona son únicas e inmutables. Arroja una probabilidad de certeza que supera el 99.99%. La legislación y la doctrina jurídica mundial recepta e interpreta en forma diversa el alcance de las mismas y la negativa a someterse a ellas por parte del demandado(19). Creemos que el sometimiento a las pruebas genéticas ordenadas por el juzgador para in-

Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal. En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos». (17) Código Civil peruano «Artículo 21º.- Inscripción del nacimiento Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos». (18) Código Civil peruano «Artículo 402°.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: […] 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos procedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza». (19) Acerca del valor probatorio de las pruebas biológicas, en la doctrina argentina, vide MENDEZ COSTA, María Josefa, «Importancia de los criterios ‘tradicionales’ en la prueba de la filiación extramatrimonial», en La Ley, 1992-B, 467; ARSON DE GLINBERG , Gloria M., «El método de histocompatibilidad sanguínea (HLA)», en La Ley, 1991-D, 9 y 11; KOZICKI, Enrique, «La filiación. El HLA, el DNA. La ciencia y el derecho», en La Ley, 1990-D, 1193; CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A., «Prueba de ADN», 2º ed., Astrea, Buenos Aires, 2001; DI LELLA, Pedro, «Paternidad y pruebas biológicas», Depalma, Buenos Aires, 1997; MIZRAHI, Mauricio Luis, Identidad filiatoria y pruebas biológicas, Astrea, Buenos Aires, 2004; y «Prueba biológica y filiación», en La Ley, 22 de agosto de 2005, p. 5.

42



vestigar la paternidad es una colaboración obligatoria que no atenta contra la libertad individual, en razón de que las técnicas de paternidad son sencillas y no implican una violación a los derechos, y quien alegue tal restricción estaría cometiendo un abuso de derecho.

El hecho de que el proceso se base en la prueba de ADN se ampara en que dicho medio probatorio es científicamente determinante para dilucidar el caso materia de la demanda, en la medida que otros medios probatorios, no asegurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba biológica.

El sustento del proceso de la Ley Nº 28457 es la contundencia de la prueba de ADN. Se expresa en la doctrina que si «certeza existe en la prueba de la pretensión a invocarse, el proceso debe ser ágil, de prontitud y eficacia en mérito de lo reclamado»(20).

En cuanto al derecho a la libertad, dicho derecho es fundamental y debe ser protegido, pero puede ser regulado estableciendo restricciones en tanto se oponga o relacione con otros derechos. En el caso y por los fundamentos que hemos desarrollado se considera que en la sentencia no existe vulneración alguna a dicho derecho.

3.4. Los principios de la Ley Nº 28457 con relación a los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso A la luz de los principios reseñados, la Corte Suprema analiza la aludida incompatibilidad entre la Ley Nº 28457 y los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso, sostenida en la sentencia consultada. En lo que respecta al principio del debido proceso, el demandado es libre de decidir si concurre a la toma de las muestras para la prueba de ADN; más aún, al formular la oposición se obliga a asistir. Empero, en caso de su inasistencia injustificada, el magistrado deberá pronunciarse por la improcedencia de la oposición y declarar judicialmente la paternidad. El sustento del proceso de la Ley Nº 28457 se funda en la contundencia de la prueba de ADN que provee de certeza, que es captado en la ley por la implementación de un proceso ágil, de prontitud y eficacia en mérito de lo reclamado: los derechos a la identidad y al nombre de la persona, en este caso el menor cuyo reconocimiento de paternidad se pide.

La sentencia que comentamos es fundada y delínea un camino serio y profundo hacia la realización de los derechos fundamentales de la persona humana.

4. Conclusiones a.

La Ley Nº 28457 de 2004 regula el proceso de filiación judicial en casos de paternidad extramatrimonial, estableciendo un nuevo mecanismo de reconocimiento, llamado «provocado», ya que la celeridad y los efectos que produce la negativa del padre a someterse a la prueba biológica llevan a la declaración de paternidad sin más trámite.

b.

El derecho a la identidad, de rango constitucional, tiene su correlato en el derecho a investigar la paternidad. Con el procedimiento instaurado por la ley peruana se logra la promoción del derecho a la investigación de la paternidad a fin de conocer quién es el padre, mediante un procedimiento ágil, rápido y sencillo, que también observa las garantías pertinentes.

(20) VARSI ROSPIGLIOSI, El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno tratamiento legal según la Ley Nº 28457, cit. p. 70.

43



c.

La ley peruana consagra la prioridad del niño a la determinación de la identidad filiatoria, con sustento en la contundencia de la prueba de ADN de una entidad científica relevante.

d.

El pronunciamiento que comentamos de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Perú se inserta y respeta principios y derechos superiores, y a la par afirma que el procedimiento instaurado por la ley y su sustento en la prueba de ADN no vulnera los derechos a la libertad y al debido proceso.

e.

La resolución de la consulta en análisis constituye la reafirmación de la constitucionalidad del nuevo estatuto filiativo para Perú en materia de paternidad extramatrimonial.

f.

El sustento de la normativa cuestionada se encuentra en el derecho a la identidad y en el interés superior del niño.

44

g.

La ley analizada quiebra la vigencia de un régimen restrictivo de averiguación de la paternidad.

h.

Aprobamos, entusiastamente, la solución dada por el juzgador, que considera la prioridad de lo sustancial sobre lo formal, en el sentido de que los cauces procesales deben servir para viabilizar, y no para obstaculizar, el ejercicio de los derechos plasmados en las normas de fondo.

i.

Observamos una hermenéutica de la Corte Suprema que tiene en cuenta tanto las normas aplicables al caso como los valores y garantías superiores en juego.

j.

La decisión que comentamos demuestra que el derecho es una práctica dinámica, en cuya elaboración intervienen diversos y complejos factores, y donde nunca faltan elementos que permitan al intérprete resolver con justicia el caso planteado.


ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Catalina Elsa ARIAS DE RONCHIETTO(*)

UNA LEY INTELIGENTE: LA LEY PERUANA Nº 28457 DE 2006 «De lo que se trata es de lograr una justicia menos formalista y menos ciega, más afinada, más adecuada a los litigantes y más rica en contenido humano: de brindar al juez todos los elementos que le permitan discernir una justicia más auténtica a esos seres que han llegado ante sus estrados a reclamarla» (**).

RESUMEN

La autora, analizando la Ley Nº 28457, considera que esta reglamenta un proceso puesto al servicio del hijo sin padre determinado, empleando un medio que llega desde la ciencia genética: la irrefutable prueba de ADN para determinar el nexo genético filiatorio. La ley libera al hijo y a su representante legal de todo cuanto revierte en largos años de trámites «judiciales», de dura impotencia durante la minoridad del hijo, y a favor de la irresponsable conducta de su progenitor.

Consideramos que la Ley Nº 28457, Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, es una ley inteligente porque habiendo comprendido la importancia y trascendencia de la certera herramienta ofrecida por la genética al Derecho con la prueba de ADN, implementa su efectiva aplicación en un original proceso, bien destacado como «producto peruano»(1), reivindicando la injusta frustración de tantos hijos extramatrimoniales quienes, inocentes de su situación de origen, han visto disolverse en trámites laberínticos y mezquinas prescindencias, la concreción de su derecho a que su origen genético quede jurídicamente determinado, y en

consecuencia, de titularizar sus efectos jurídicos conforme la ley lo prevé. Toda persona debe ser reconocida como tal por el derecho, so pena de lesa arbitrariedad, pero, por el contrario, es reducida a «cosa», desconocida como sujeto, al admitir desde la ley, la sentencia y la doctrina, que uno de los progenitores quede indeterminado y que en abusivo ejercicio del derecho a la intimidad personal, salvo ardid de la madre, abandone a su hijo. Varsi Rospigliosi refuta con agudeza las objeciones que la ley ha recibido; por nuestra parte,

(*) Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesora Titular Ordinaria de Derecho de Familia. Directora-Fundadora del Instituto de Derecho Civil «Profesor Dr. Guillermo A. Borda» de la Universidad de Mendoza, Argentina. Investigadora. Miembro del Instituto de Derecho y Ciencias Sociales, Región Cuyo, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, Argentina. (**) BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, p. 23.

45


Una ley inteligente: la Ley peruana Nº 28457 de 2006

también lo haremos más adelante. Desde el inicio, anticipamos nuestra opinión en coincidencia, pues esta ley peruana promete contribuir a que se haga justicia y de la más trascendente: la determinación de la paternidad extramatrimonial. Por lo tanto, también merece nuestra aprobación lo recientemente resuelto, con sólida fundamentación, por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú: «[…] la prueba de ADN no vulnera derechos ciudadanos ni el debido proceso»(2).

lidad de semejante entidad personal, y también, de importantes consecuencias sociales?; ¿qué menos que invertir la carga de la prueba?

No obstante, corre agua bajo el puente. En el Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla, la ley en comentario fue declarada inconstitucional, sosteniendo a contrapelo que afecta la libertad y el debido proceso respecto al demandado. Nada nuevo; se trata de dos de las objeciones que se han empleado en general para oponerse a toda compulsión sobre el demandado, para la realización de las pruebas biológicas, también en el Derecho comparado. Debe recordarse que en la actualidad basta con un simple hisopado para disponer del material necesario.

Por cierto, puede alegarse que se podrán afectar situaciones legítimas surgidas en tutela del desamparo del menor de edad, tal es el caso de la filiación por adopción plena; pero ésta lejos de impedir esa determinación biogenética originaria, la exige en nombre del hijo y de la propia dignidad del vínculo paterno-filial y familiar adoptivo.(3)

En cuanto a que se afecta la «libertad» corresponde reflexionar ¿la libertad de quién?, ¿acaso merece amparo la conducta de impedir la arbitraria «opción» de no ser el progenitor, de quien ya es su hijo?; ¿cómo puede justificarse, hoy, la previsión legal de dejar librado a la voluntad del más fuerte, el eludir una responsabi-

¿O es que se piensa que además del interés personal, no hay interés social en la determinación de la paternidad extramatrimonial?; ¿no hay acaso interés social en coadyuvar a que un derecho humano básico: la determinación de la maternidad y la determinación de la paternidad, en suma, del estado de familia de origen genético, quede perfectamente determinado?

Esta ley inteligente contribuirá a poner fin a que tan importante cuestión sea sustanciada y resuelta como un «trámite absuelto en forma negativa»; a lograr que se vuelva casi imposible el injustísimo atropello de ser registrado en expediente ¿judicial? como «hijo de padre desconocido». En nombre de todos ellos vale recordar la certera reflexión de Robert Spaemann: «La dignidad del hombre es inviolable en el sentido que no puede serle arrebatada desde fuera […]. Quien no la respeta, no se apropia de la dignidad del otro, sino que pierde la propia»(4).

(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno tratamiento legal según la Ley Nº 28457, Lima, Gaceta Jurídica, 2006, p. 22. (2) Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú, Consulta Expediente Nº 1699-2007, Lima-Norte. (3) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, La adopción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, en la obra, cfr.: ÍDEM, «El derecho personalísimo a la identidad», pp. 281-291; «El vínculo jurídico paterno-filial y familiar por adopción, hoy», en El Derecho, Nº 11.824, Buenos Aires, 2007. (4) SPAEMANN, Robert, «Sobre el concepto de dignidad humana», en MASSINI, Carlos y SERNA, Pedro (Coords), El derecho a la vida, AA.VV., EUNSA, Pamplona, 1998, p. 87.

46

Catalina Elsa Arias de Ronchietto

Por cierto, por la nueva ley también podrían ser impugnados y caer reconocimientos «complacientes» u otras irregulares paternidades denominadas «sociales» pero, en nombre del hijo, de la dignidad y de la protección jurídica de la familia y de la sociedad, que caigan. Si como corresponde a padres auténticos, han educado y guiado a sus hijos no biológicos para conocer sin daño la realidad de su origen genético, poco o nada de su vida familiar será alterada. El sentido común se rebela ante la abusiva mezquindad de la conducta tanto del que abandona a la mujer-madre y al hijo; como la del rebelde a prestarse a la prueba de ADN, la que sin causar violencia alguna, desestimará o avalará la existencia del vínculo más entrañable que existe entre las personas: la de madre, padre e hijo. Por ello, nos parece un acierto importante de la ley disponer que la prueba genética sea solicitada respecto a los tres sujetos implicados: el hijo, la madre y el presunto padre. Así, de modo indubitable, la madre ya determinada por el parto, queda claramente involucrada y advertida para no cometer, por ejemplo y a su vez, el delito de denunciar falsamente la identidad y/o el domicilio del presunto progenitor. Información que constituye un deber jurídico fundamental de la madre, para cuya inobservancia debió haberse previsto la correlativa sanción. La Ley Nº 28457 exige que la citación sea fehaciente para que todo el proceso goce de indiscutible constitucionalidad. Cumplida la ci-

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA tación legal, lo expeditivo del proceso no le quita un ápice de justicia; al contrario, los argumentos esgrimidos en contra de la aplicación de esta ley son forzados; traslucen reticencias que permiten argucias ejercidas desde la irresponsabilidad adulta del varón y , también, de la madre que apaña intencionadamente la media orfandad del hijo(5). Asimismo, la ley en comentario, en su artículo 2º, al abarcar expresamente a la madre elimina también la posibilidad de otra conducta femenina, hoy bastante frecuente y sin dudas abusiva: que el silencio de la mujer se deba a su arbitrio de no comunicar el nacimiento del hijo a su padre, por lo general, habiendo ocultado incluso la gestación. En cuanto al resguardo de la garantía constitucional del debido proceso y del derecho a defensa, no los vemos agraviados en absoluto. La Ley Nº 28457 reglamenta un bien pensado proceso puesto al servicio del hijo sin padre determinado, empleando un medio que llega desde la ciencia genética: la irrefutable prueba de ADN para determinar el nexo genético filiatorio. La ley libera al hijo y a su representante legal de todo cuanto revierte en largos años de trámites «judiciales», de dura impotencia durante la minoridad del hijo, y a favor de la irresponsable conducta de su progenitor. El demandado –fehacientemente citado y bajo apercibimiento– tiene la oportunidad de oponerse al proceso y someterse al examen de ADN que lo dejará indemne y en paz con respecto a

(5) Código Civil argentino, reforma de la Ley Nº 23.264/ 1985 «Artículo 255º.- En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto, podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo». Insuficiente previsión como se puede advertir. Defecto algo atenuado pero sólo esto, por el artículo 4º de la Ley Nº 23.511, de creación del Banco Nacional de Datos Genéticos, que prevé ciertos supuestos en los que la prueba podrá ser ordenada de oficio y que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.

47


toda responsabilidad personal sobre ese niño y su madre. Oportunidad que vence a los diez días, plazo suficiente para dirimir en conciencia semejante demanda y la conducta a seguir. Si el demandado no se presenta será declarado progenitor del niño. Es convocante la justicia impartida con semejante energía. Está bien que la ley así lo disponga; de lo contrario todos sabemos de los muchos años que insumen trámites ¿judiciales?... ¡ellos sí que son inconstitucionales! Aun cuando llegue el momento de la sentencia, esos años transcurridos son de por sí un agravio para el hijo inocente de la irresponsabilidad de sus progenitores en el Derecho argentino el no reconocimiento voluntario durante la menor edad del hijo es causal de indignidad(6). Por otra parte, es evidente que la demanda presentada deberá basarse y relatar una situación que haga verosímil el reclamo y la citación judicial; caso contrario, deberá ser desestimada. Por ello, una deficiencia de la Ley Nº 28457, que acotamos para mejorar, es el hecho de no haber incluido en sus previsiones de modo expreso la determinación de la maternidad extramatrimonial en caso de controversia. Si bien la maternidad es determinada por el hecho del parto y la identidad del nacido, en caso de indeterminación será confirmada por la prueba de ADN solicitada. Pueden darse situaciones respecto a la determinación de la maternidad genética que exijan ser dilucidadas con certeza absoluta en defensa del derecho personalísimo a la identidad del hijo y al estado de familia, con fundamento en su dignidad

Una ley inteligente: la Ley peruana Nº 28457 de 2006

personal y la de la familia como célula social irreemplazable. En este breve artículo no nos referiremos a los diversos conflictos de determinación de la maternidad y de la paternidad que pueden tener lugar por la aplicación de las técnicas de fecundación humana médicamente asistida: participación de terceros dadores de gametos y otros temas exclusivos de la crítica problemática ético-jurídica de la fecundación asistida, pues no encuadran en el objeto de la ley materia de comentario. Otro importante aporte de la Ley Nº 28457 se encuentra en el ejercicio de la función docente, ya que la ley es toda una advertencia de que se responderá jurídicamente por la conducta sexual de la que no caben dudas de que es en alteridad y que afecta a un tercero: el hijo. Asimismo, evidencia que la sociedad está interesada en la solidez de la trama de los parentescos que la componen(7). Por todo ello, la ley deberá ir acompañada de una adecuada difusión en los medios de comunicación social, pues es también una cuestión de políticas públicas su difusión y comprensión de su trascendencia. Una vez más, la señera palabra del maestro Carlos Fernández Sessarego indica: «La concepción que reconoce la estructura coexistencial de la persona, que exalta el valor solidaridad, conduce de la misma manera a poner en crisis la difundida y generalmente aceptada clasificación del derecho en público y privado. Esta situación se produce cuando los juristas, con sentido de la realidad unitaria del derecho, llegan a comprender que en todo interés

(6) Código Civil argentino, reforma de la Ley Nº 23.264/ 1985 «Artículo 3296º bis.- Es indigno de suceder al hijo, el padre o la madre que no lo hubiere reconocido voluntariamente durante la menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna». (7) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Filiación, Derecho y Genética. Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima y Fondo de Cultura Económica, Lima, 1999, pp. 251-261.

48

Catalina Elsa Arias de Ronchietto

prevalentemente privado está también presente, en determinada medida, un interés social»(8). En suma, ante la disponibilidad de la incontrastable certeza científica que brinda el estudio del ADN, la Ley Nº 28457 respecto de la cuestión

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA tratada, reglamentando su empleo para la determinación o impugnación de la paternidad extramatrimonial, de modo original y expeditivo, es una ley de inspirado vuelo ético-jurídico y con la que el Perú ha dado el ejemplo.

(8) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, 2ª ed., Normas Legales, Trujillo, Perú, 1995, p. 92.

49


50


ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA María Victoria FAMÁ (*)

TENSIONES CONSTITUCIONALES EN EL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL «Todo lo que no vuelve sobre sí, lo que no se quiebra, no padece ruptura alguna, no crece. Se crece, siempre, entre tormentas, entre quiebres irreparables, dolorosamente. No hay ‘lo malo’ como no hay ‘lo bueno’. Lo justo y lo injusto se confunden. La tragedia no es la lucha de lo bueno contra lo malo o de lo justo contra lo injusto. Es la lucha de lo justo contra lo justo […] esa es la tragedia, el enfrentamiento de dos legalidades verdaderas». José Pablo Feinmann (**)

RESUMEN

La autora explica que el proceso de filiación extramatrimonial regulado por la ley peruana no lesiona los derechos a la libertad y al debido proceso del demandado como padre, pues supera el test de constitucionalidad. En efecto, mediante dicho test, la autora analizó la constitucionalidad del cuestionado proceso, verificando que solo configura una restricción de los referidos derechos, no siendo desproporcionada la ley y, por ende, es válida.

1. Palabras previas Entre las materias que regula el Derecho de familia, la filiación (tanto biológica como

adoptiva) ha sido probablemente aquella que más tensiones de tipo constitucional ha planteado en la historia de la jurisprudencia.

(*) Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Secretaria del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 25, con competencia exclusiva en cuestiones de familia. Especialista en Derecho de Familia. Docente de Derecho de Familia y Sucesiones en la Universidad de Buenos Aires. Integrante del Proyecto de Investigación sobre «Las familias constituidas a partir de una unión de hecho. Un estudio sociojurídico», financiado por Conicet, a cargo de Cecilia Grosman. Integrante del Proyecto de Investigación UBACyT 2004/ 2007 sobre «Bases para la armonización de la legislación familiar en el Mercosur», a cargo de Cecilia Grosman. Coautora de los libros Derecho constitucional de familia; Matrimonio civil, divorcio vincular y uniones de hecho; Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, Ley Nº 26.061. Comentada, anotada y concordada; y Salud mental y Derecho de familia, así como de diversos artículos publicados en revistas especializadas. (**) FEINMANN, José Pablo, La sombra de Heidegger, Planeta, Buenos Aires, 2005.

51


El procedimiento de determinación de la paternidad extramatrimonial

En materia de filiación biológica, el análisis de estas múltiples tensiones ha despertado los más acalorados debates doctrinarios. En efecto, desde la controvertida equiparación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pasando por la determinación de la legitimación activa en las acciones de desplazamiento, los plazos de caducidad o el valor probatorio que cabe asignar a la negativa a someterse a las pruebas biológicas, la jurisprudencia y la doctrina argentina han introducido constantes planteamientos superadores y «cuestionadores» del tratamiento que ha merecido el tema en nuestra legislación. En esta oportunidad, merece atención lo que fue materia de consulta en la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en torno a la constitucionalidad del procedimiento implementado por la novedosa Ley Nº 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. A lo largo de esta glosa analizaré los argumentos vertidos por la Corte Suprema de Justicia e intentaré auscultar desde la teoría general del Derecho, si el proceso previsto por la cuestionada ley vulnera los derechos a la libertad y al debido proceso reconocidos en la Constitución peruana. Para ello, es fundamental desentrañar si esta intervención en el Derecho o, más bien, en los derechos que aquí se ventilan, se ajusta al principio de proporcionalidad como criterio o mandato hacia el legislador para determinar el contenido de los derechos fundamentales.

2. El fallo El Primer Juzgado Mixto MBJ de Condevilla, Lima-Norte, con fecha 18 de mayo de 2007, declaró nula e insubsistente la sentencia por la cual se había determinado la paternidad del demandado, y consideró inaplicable la Ley Nº

52

28457, por vulnerar los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, con fecha 13 de agosto de 2007, desaprobó la resolución consultada y la declaró nula, ordenando el dictado de una nueva sentencia teniendo en cuenta los argumentos vertidos por su sala. La Corte Suprema, con sólidos argumentos, concluyó que la normativa cuestionada no atentaba contra los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso. Con respecto al primero, resaltó que «la referida ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni que se le conduzca de grado o fuerza […] el demandado es libre de decidir si concurre a la toma de las muestras para la prueba de ADN, más aún, al formular la oposición se obliga a asistir, empero, en caso que no asista injustificadamente, como en el caso de autos, el magistrado deberá pronunciarse por la improcedencia de la oposición y declarar judicialmente la paternidad. Lo que se evalúa es su conducta ante un medio probatorio que resulta determinante, y que daría solución a la litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de la persona […]. Si bien es cierto el derecho a la libertad es fundamental y debe ser protegido, este al igual que todos los derechos puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones en tanto se opongan o relacione con otros derechos […]». En cuanto al debido proceso, concluyó que «no se aprecia su afectación, toda vez que el demandado tiene la posibilidad de oponerse a dicho mandato y someterse a la prueba de ADN para demostrar su negativa […]. El hecho [de] que el proceso se base en la prueba de ADN se ampara en que dicho medio probatorio […] es

María Victoria Famá

considerado científicamente determinante para dilucidar el caso materia de la demanda, en la medida que otros medios probatorios, no asegurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba biológica».

3. La norma cuestionada: la Ley Nº 28457 La Ley Nº 28457, publicada el 8 de enero de 2005, regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, estableciendo a tales efectos un procedimiento especial y abreviado. En este sentido, dispone que quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad (artículo 1º). La oposición suspende el mandato si el emplazado se compromete a realizarse el examen de ADN dentro de los diez días siguientes, con cargo de abonar el costo de dicha prueba. Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad (artículo 2º). En caso de que la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas del proceso (artículo 3º). Por el contrario, si la prueba arribara a un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de pater-

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA nidad y el emplazado será condenado a las costas del proceso (artículo 4º). La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El juez de familia resolverá en un plazo no mayor de diez días (artículo 5º). A su vez, la ley modifica el artículo 402º, inciso 6º del Código Civil, en los siguientes términos: «La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: […] 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos procedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza». De la descripción precedente se advierte, como ha resaltado Enrique Varsi Rospigliosi, que «el proceso propuesto es ágil, moderno, sui géneris, creado para dar solución al problema social de la paternidad extramatrimonial, dejando para otros casos los juicios comunes, ventilados en procesos de conocimiento. Las características que presenta este proceso marcan la pauta de especialidad de cómo se enfrentará el problema social de la paternidad no reconocida»(1).

4. El fundamento de la ley: el valor probatorio del examen de ADN La iniciativa legal encontró su justificación en la incorporación y valoración de la prueba de ADN en los procesos de filiación, en consonancia con

(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial en razón de la Ley Nº 28457 y la acción intimatoria de paternidad, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. En este sentido, vide también VELARDE BOLAÑOS, Rosa, «La determinación de la paternidad extramatrimonial en el Perú a la luz de la Ley Nº 28457. ‘¿Hijo

53



el perfeccionamiento de las técnicas genéticas y la consecuente mayor exactitud probatoria. Sobre esta base, «se buscó dar solución al alarmante aumento de madres solteras, la irresponsabilidad de los progenitores, lo dificultoso de los procesos de paternidad (largos, costosos, tanto más que la pena y la angustia de los litigantes) y de la gran cantidad de niños sin padre (por encima del millón). Más que un problema legal, la filiación es un drama social que merece ser afrontado con prontitud y rectitud por la ley»(2). Esta cuestión ha sido subrayada por la Corte Suprema en el fallo en glosa, al decir que «en el Derecho moderno, la investigación de la paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la identidad y al nombre que tiene toda persona, y nuestro Código Civil vigente, concedió tal acción en los supuestos previstos en su artículo 402º del Código Civil, el que ha sido ampliado, precisamente por la Ley Nº 28457, para incluir como inciso 6, cuando se acredite el vínculo parental con prueba genética o científica, como consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la más utilizada la prueba denominada del ADN»(3). La trascendencia de las pruebas biológicas ya había sido resaltada en el ordenamiento civil peruano tras la sanción de la Ley Nº 27048,

publicada el 6 de enero de 1999, que modificó varios artículos del Código Civil. Así, agregó un último párrafo al artículo 363º relativo a la negación de la paternidad, de modo que «el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo […] 5. Cuando se demuestre a través de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza». Por su parte, respecto a la acción de impugnación de la maternidad normada en el artículo 371º, se advierte que «es admisible la prueba biológica, genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza». En fin, en cuanto a la acción de filiación prevista por el artículo 373º, se dispone expresamente en igual sentido que «es admisible la prueba biológica, genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza». Pese al principio de amplitud probatoria consagrado en dichos procesos, es indudable que en la práctica la prueba por excelencia es la biológica. Tan es así que algunos autores la definen como la probatio probattisima(4), que es lo mismo que afirmar que «el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial»(5).

negado, hijo idéntico?’», en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 36, Buenos Aires, 2006, pp. 163 y ss. (2) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, «El nuevo proceso de filiación peruana. En el nombre del padre», en Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano, Año 2, Lima, Nº 30, martes 25 de enero de 2005. (3) La importancia de las pruebas biológicas en los procesos filiatorios ha sido también resaltada en Argentina, luego de la modificación introducida por la Ley Nº 23.264 (del año 1985) al artículo 253º del Código Civil, que actualmente reza: «En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte». (4) MIDÓN, Marcelo S., «Pruebas biológicas y cosa juzgada. ¿El desarrollo de nuevos estudios genéticos o el perfeccionamiento de los ya existentes, habilita la revisión de la cosa juzgada sobre la base de metodologías superadas?», en Revista de Derecho Procesal, 2005-I, Santa Fe, 2005, p. 273. (5) VERRUNO, Luis et al., Manual para la investigación de la filiación, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. Vide también DUTTO, Ricardo J., «El derecho identitario del niño. Significación y valoración de las pruebas biológicas», en Revista de Derecho Procesal-Derecho Procesal de Familia-II-2002-2, Buenos Aires, 2002, pp. 143 y ss.

54


En este sendero, Eduardo Zannoni advierte: «Nótese pues que –por la especial relevancia que se adjudica a las conclusiones de los modernos estudios en una materia que atañe a la identidad filiatoria de las personas– aunque las partes no hubiesen ofrecido tales estudios como prueba (lo que, en la actualidad, es improbable, por cierto, que ocurra), el juez puede ordenarlo de oficio»(6). Son varios los tipos de pruebas científicas desarrolladas antes de llegar a la actual prueba de ADN(7). J2329

De manera sintética, cabe recordar que el ADN o ácido desoxirribonucleico es el elemento químico consistente en una larga molécula que forma una doble hélice, encargada de almacenar y transmitir la información genética y que se hereda por mitades de la madre y del padre. Así, generalmente, el test de paternidad involucra al niño, al presunto padre y también a la madre y, a partir de los resultados obtenidos y por comparación de perfiles, se determina la paternidad o su exclusión. Las muestras para el test en los casos más comunes de filiación (exceptuándose aquellas situaciones donde alguno de los involucrados haya fallecido) pueden obtenerse de la extracción de sangre o, como es más frecuente, por hisopado de la mucosa bucal que permite desprender miles de células mediante un suave raspado, de escasos minutos, de la parte interna de

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA la mejilla, y que otorga a la prueba el mismo grado de certeza que el de la sangre. Obtenida la muestra, y dado que las personas poseen en un elevado porcentaje el mismo código genético, lo que se analizan son las diferencias existentes en la molécula (llamadas «polimorfismos») que constituyen la clave de la identificación(8). El cálculo para determinar la paternidad se basa J2330 en el teorema de Bayes, utilizado para conocer las probabilidades finales de un suceso a partir de las probabilidades iniciales. Se trata de una operación estadística, producto de una abstracción algebraica que, en consecuencia, no es absoluta. Es decir, no es posible llegar a un porcentaje seguro del 100%, en tanto la conclusión surge de una elaboración matemática, sin que intervenga el hecho biológico concreto(9). Sin embargo, su valor probatorio alcanza un elevado grado de certeza equivalente al 99,99% que ha dado lugar a la aceptación generalizada de su eficacia por parte de la comunidad científica.

5. Colisión y ponderación de derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad De los términos de la resolución de la Corte Suprema se advierte que en el caso se presenta una colisión de derechos fundamentales, en donde se pone en juego los derechos a la libertad, al debido proceso y a la identidad.

(6) ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, T. II, p. 490. (7) Para una acabada síntesis sobre el desarrollo y progreso de las llamadas pruebas biológicas y su grado de exactitud, cfr. BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, Régimen legal de filiación y patria potestad, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 97 y ss; GROSMAN, Cecilia, «Influencia del avance científico en la determinación jurídica de la paternidad», ED, 85-177; CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo, Prueba del ADN, Astrea, Buenos Aires, 2001; GHERSI, Carlos (dir.), Prueba de ADN. Genoma humano, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, pp. 23 y ss. En posición minoritaria, y acerca de la falibilidad del examen de ADN, vide DI LELLA, Pedro, Paternidad y pruebas biológicas, Depalma, Buenos Aires, 1997 y MIZRAHI, Mauricio L., Identidad filiatoria y pruebas biológicas, Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 179 y ss. (8) CHIERI / ZANNONI, Prueba del ADN, cit, p. 231; MIZRAHI, Identidad filiatoria y pruebas biológicas, cit., pp. 68-69. (9) MIZRAHI, Identidad filiatoria y pruebas biológicas, cit., p. 70.

55



Esta circunstancia fue advertida en el fallo en glosa, tras sostenerse que: «Para dilucidar la consulta, debe tenerse en cuenta que no solo se encuentra en tema el derecho a la libertad y el derecho al debido proceso, sino también el derecho al nombre y a la identidad de un menor […] en consecuencia, en este caso debe aplicarse la ponderación de los derechos constitucionales involucrados». En este sentido, citando la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional español, la Corte declaró que «los derechos y libertades fundamentales no son absolutos, sino que tienen límites derivados de la defensa de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos o del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, esto es de la tutela del estado democrático, límites que a su vez no son absolutos, pues se hallan contrabalanceados tanto por la fuerza expansiva de los propios derechos como por la congruencia del orden jurídico en que se inscriben». En efecto, el sistema constitucional peruano – al igual que el argentino– no establece jerarquía alguna entre los derechos constitucionales(10). Planteado el conflicto de derechos desde la teoría general del Derecho, las alternativas para resolverlo son múltiples. J2331 Una de las posibilidades es aquella que alude a

la ponderación de los derechos, como modo de

sopesar las razones que juegan a favor y en contra de una determinada solución al caso conflictivo. En este sentido, el alemán Robert Alexy enseña que cuando dos principios entran en colisión uno de ellos debe ceder frente al otro, sin que ello signifique declarar inválido al principio desplazado ni que en dicho principio haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro; pero, bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión del peso(11). Es decir, el punto neurálgico de la labor judicial reside en la ponderación o evaluación del «peso» de los derechos fundamentales que entran en colisión en un caso concreto de acuerdo con las condiciones fácticas que lo definan. Así, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de «precedencia condicionada» cuya determinación consiste en indicar las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la

(10) En la Argentina, desde antaño, la Corte Suprema ha sostenido la igualdad jerárquica formal de los derechos constitucionales, proponiendo como sistema de valoración la armonización de los derechos fundamentales mediante la determinación de los alcances de cada uno de ellos en el caso en concreto respecto del bien humano como sostén de la democracia. Así, entre otros, en el célebre caso «Portillo» la Corte señaló que «si los derechos individuales no son absolutos y sí susceptibles de razonable reglamentación legislativa –basada en el respeto y amparo de los derechos de los demás– a fin de salvaguardar el orden y la seguridad de la comunidad y de las instituciones que constituyen la estructura fundamental del Estado al servicio del bien común, fuera del cual el goce y garantía de aquellos derechos se tornan ilusorios o no hallan plena satisfacción […]; con mayor razón tales derechos han de integrarse en su ejercicio en el todo armónico de las cláusulas constitucionales a fin de lograr, sin desmedro sustancial de ninguna, el adecuado equilibrio que reclaman en un estado de derecho las ordenadas exigencias de la justicia, tanto en las relaciones de la comunidad hacia sus miembros como en las de estos con aquella» (CSJN, 18/04/89, «Portillo, Alfredo», LL, 1989-C-405). (11) ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 89 y ss.

56


cuestión de la precedencia puede ser resuelta inversamente(12). Por su parte, el italiano Riccardo Guastini indica que la ponderación consiste en el establecimiento de una jerarquía axiológica entre los principios en conflicto, entendida como una relación valorativa establecida por el intérprete mediante un juicio de valor. Como resultado de tal valoración, un principio (considerado superior en dicha jerarquía valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable(13). La jerarquía valorativa no es establecida en abstracto, sino que resulta determinada en su aplicación al caso concreto. Ello establece una «jerarquía móvil» puesto que el conflicto no queda resuelto de manera estable en forma definitiva, haciendo prevalecer sin más uno de los principios sobre el otro. Toda solución al conflicto vale para el caso concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros(14).

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Evidentemente en las posturas expuestas se delega en el juez la última palabra en la ponderación de derechos mediante una tarea interpretativa que no resulta ajena a valoraciones de tipo subjetivo. Para evitar que la labor judicial se traduzca en un juicio personal axiológico y con miras a otorgar mayor certeza al resultado de la ponderación, se han elaborado diversas teorías tendientes a desarrollar un método racional de solución que posibilite dar una respuesta a partir de la cual se establecerá una regla iusfundamental aplicable a otros supuestos en donde se constate la identidad en cuanto a la colisión de derechos fundamentales y a los condicionamientos fácticos del caso(15). Uno de los métodos más utilizados en este sentido es el principio de proporcionalidad, cuya J2332 función esencial es estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales(16). El español Carlos Bernal Pulido(17) enseña que el principio de proporcionalidad es un con- J2333

(12) Ibidem, p. 92. (13) GUASTINI, Riccardo, «La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano», en CARBONELL Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 72 y 73. (14) GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 171. (15) PRIETO SANCHÍS, Luis, «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial», en CARBONELL, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 143. (16) BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los Derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75. Vide también sobre el tema CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad. Del moderno proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004. La aplicación del principio de proporcionalidad en casos concretos puede verse en Gil Domínguez, Andrés, «¿Es constitucional la ‘ley seca’ de la ciudad autónoma de Buenos Aires?», Rev. LL, 8/1/04, p. 1; del mismo autor, «Una nueva postura sobre la colisión de derechos fundamentales que renueva el debate suscitado por el caso ‘Evelyn Vázquez Ferrá’», en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia 2004-III, Buenos Aires, 2004, pp. 22 y ss.; CIANCIARDO, Juan, «El subprincipio de necesidad y el control constitucional de razonabilidad», ED- 185-898; del mismo autor, «Una aplicación cuestionable del principio de razonabilidad», Rev. LL, 14/3/02; CAYUSO, Susana G., «La prueba compulsiva de sangre y los derechos y garantías constitucionales. Confrontación o armonía», LL-2003-F-963; etc. (17) BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los Derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, cit., pp. 35 y ss. y 686 y ss.

57



junto articulado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, que se aplican de forma sucesiva y escalonada. J2334 Según

el principio de idoneidad (relacionado directamente con el clásico principio de razonabilidad) toda intervención legislativa en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Para ello, es preciso que la intervención cumpla dos requisitos: a) que tenga un fin constitucionalmente legítimo, que será tal cuando no está constitucionalmente prohibido, expresa o implícitamente; b) que sea idónea para favorecer su obtención.

J2335 De

acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Este subprincipio implica la comparación entre la medida adoptada por el legislador y otros medios alternativos de modo de verificar si alguno de ellos logra cumplir con dos exigencias: a) si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida legislativa para contribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta última; b) si afecta negativamente al derecho fundamental en un grado menor.

J2336 Por

último, conforme al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto la importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la trascendencia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. Ello significa que las ventajas que se obtienen mediante dicha intervención deben compensar los sacrificios que esta implica para los titulares y para la socie-

dad en general. Como acertadamente señala Luis Pietro Sanchís, en esta etapa es donde propiamente rige la regla de la ponderación antes explicada, en el sentido de que cuanto mayor sea la afectación producida por la medida, mayor o más urgente será también la necesidad de realizar el principio en pugna(18). En definitiva, el juez deberá verificar sucesivamente el cumplimiento de estos subprincipios para determinar si la intervención en un derecho fundamental es o no proporcionada y, en consecuencia, si supera o no el test de constitucionalidad. Si se concluye que la norma legal es proporcionada, adquiere entonces una validez definitiva y se convierte en una restricción del derecho. Si, por el contrario, se verifica la desproporción de la norma, es considerada como una vulneración del derecho y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional(19). Siguiendo los lineamientos expuestos, prima facie puede concluirse que el procedimiento normado por la Ley Nº 28457 en materia filiatoria implica una intervención en uno o más derechos fundamentales. Aquello que deberá analizarse, entonces, es si dicha intervención es proporcionada en los términos mencionados de modo que configura solo una restricción a estos derechos o si, en realidad, no lo es y, por tanto, deviene una vulneración de los derechos en juego.

6. Los derechos en juego a)

El derecho a la identidad

La identidad del ser humano presupone un com- J2337 plejo de elementos, una multiplicidad de aspectos vinculados entre sí. Varios de ellos son de carácter predominantemente espiritual, psicoló-

(18) PIETRO SANCHÍS, Luis, «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial», cit., p. 151. (19) Ibidem, p. 684.

58


gico o somático; otros son de diversa índole, ya sea cultural, religiosa, ideológica o política(20). Siguiendo a Fernández Sessarego, «entendemos como identidad personal el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en la sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea ‘uno mismo’ y no ‘otro’. Este plexo de características de personalidad de ‘cada cual’ se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en su ‘mismidad’, en lo que ella es en cuando específico ser humano»(21). De manera acertada, y apelando a un referente de otro campo del conocimiento como lo es la antropología, Lévi Strauss ha aseverado que «el tema de la identidad no se sitúa solo en una encrucijada, sino en varias. Prácticamente, afecta a todas las disciplinas»(22). El citado jurista peruano expresa que la identidad de la persona no se agota con la información referida a los aspectos que hacen a la faz estática, sino que ella debe incluir el conjunto de valores espirituales que definen la personalidad de cada sujeto. Así, «se logró aprehender paulatinamente y por la mayoría de los juristas, que la identidad de la persona, de cada persona, no se limitaba a sus signos distintivos, sino que comprendía también todos sus atributos y calidades, sus pensamientos, siempre que ellos se

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA tradujeran en comportamientos efectivos, en conductas intersubjetivas. Es decir, siempre que ellos se proyectaran socialmente»(23). En la misma línea argumental, puede afirmarse que el derecho a la identidad no se limita, pues, a considerar el aspecto físico o biológico de la persona. Comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, etc. a través del cual el individuo se proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera estos aspectos propios de su personalidad(24). Es decir, la identidad del ser humano, en tanto este constituye una unidad, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico o somático, mientras otros son de diversa índole, ya sea cultural, religiosa, ideológica o política. Este conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad, que perfilan el «ser uno mismo», el ser diferente a los otros constituye, entonces, la identidad personal(25). La importancia que tiene la identidad en la constitución psicológica y emocional del hombre ha llevado a reconocerla constitucionalmente como un derecho humano en toda la gama de sus posibles contenidos(26). Al respecto, no debemos perder de vista que el derecho a la filiación –como un aspecto estático de la identidad– ha sufrido un acelerado desarrollo en los últimos años, prin-

(20) BELFORTE, Eduardo A. y ZENERE, Gisela G., «Derecho a la identidad», JA, 1997-I-843. (21) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 113. (22) LÉVI STRAUSS, Claude, La identidad, Ediciones Petrel, España, 1981, p. 7. (23) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho a la identidad personal, cit., p. 23. (24) CABRERA, Delma B. y CODEGLIA, Luis María, «Responsabilidad por violación del derecho a la identidad», en ALTERINI, Atilio y LÓPEZ CABANA, Roberto (dirs.), La responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 115. (25) BELFORTE, Eduardo A. y ZENERE, Gisela G., «Derecho a la identidad», JA, 1997-I-843. (26) Vide al respecto, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés/FAMÁ, María Victoria/HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires, 2006, T. II, pp. 705 y ss.

59



cipalmente a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuyo contenido ha atravesado la normativa peruana. En este sentido, y más allá de la previsión de la Ley Nº 28457, el artículo 2º de la Constitución Política del Perú establece que «Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar». Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes reconoce en el artículo 6º que «El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal. En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos. Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación». En consonancia con el reconocimiento del derecho a la identidad, el artículo 7º del mismo cuerpo legal dispone que «los niños son inscritos en el Registro del Estado Civil correspondiente por su padre, madre o el responsable de su cuidado, inmediatamente después de su nacimiento. De no hacerlo en el plazo de treinta días, se procederá conforme con lo prescrito en el Título VI de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. En el certificado de nacimiento vivo constará la identificación dactilar de la madre y la identificación palmatoscópica del recién nacido, además de los datos que corresponden a la natura60

leza del documento. La dependencia a cargo del registro extenderá, bajo responsabilidad y en forma gratuita, la primera constancia de nacimiento dentro de un plazo que no excederá las veinticuatro horas desde el momento de su inscripción». b)

El derecho al nombre

El derecho al nombre constituye un aspecto de J2338 la identidad personal. En este sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 18º dispone que «toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuese necesario». A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño prevé en el artículo 7º que el niño tiene «derecho desde que nace a un nombre», y en el artículo 8º.1 que «los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas». La trascendencia del nombre como elemento integrante de este derecho en algún sentido ya había sido destacada por Adolfo Pliner en su renombrada tesis. Sostuvo dicho autor que el nombre, al indivi- J2339 dualizar al ser humano, lo instala en la posesión plena de su personalidad. Lo reafirma como el «centro diferenciado de voluntad y de acción, de poderes, de obligaciones y de imputaciones, se realiza en su integridad física y espiritual, sin riesgo de diluirse en la masa, que es la muerte de la personalidad, aunque sobreviva el individuo. La conciencia de ser uno quien es, para sí y para la sociedad en que vive, la posibilidad de conservar esa individualidad, de protegerla y de perpetuarla, de cultivarse,


superarse, crear relaciones estables, fundar una familia […], constituye la personalidad del hombre. Ni mera unidad biológica, ni solo persona jurídica, sino persona humana, florecimiento pleno de un ser para quien el derecho se construye, y es instrumento de sostén y garantía»(27). J2340

En sus orígenes, el nombre nació como una necesidad del lenguaje; solo el transcurso del tiempo y una larga evolución lo han convertido en objeto de una institución, respondiendo a una necesidad del ordenamiento jurídico. Señala Pliner que «cuando el ‘yo’ y el ‘tú’ no bastan, cuando con ‘ese hombre’ o con ‘aquella mujer’, o con ‘el hijo mayor’ o ‘el hijo menor’ se [agota] la posibilidad de individualizar al ser que se quiere mentar, se hace necesario una voz inconfundible que evoque, sin error, la imagen de la persona mencionada […]. Hombres –y también animales o cosas– son así sacados de una masa de congéneres y adquieren una relevancia individual, distinta, con tintes propios que […], fortalece su propia conciencia de constituir una personalidad autónoma»(28).

J2341

Como recuerda Fernández Sessarego, el nombre cumple la función de servir de medio para identificar e individualizar a las personas(29). Para dicho autor, el nombre es «uno de los tantos medios de identificación estática que dan cuenta de una ‘manera de ser’ […]. La identiJ2342 dad está compuesta por dos elementos: uno es-

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA tático y otro dinámico. Es el estático el que nos interesa para los fines de este trabajo, [este elemento] está integrado por la clave genética, las huellas digitales, el nombre, la fecha y el lugar de nacimiento y la filiación»(30). En consecuencia, y para esta línea de pensamiento, se considera que el nombre integra el derecho a la identidad personal en su faz estática. Sin embargo, otros autores afirman que el nombre involucra tanto la faz estática como la dinámica de la identidad personal. En estos términos, Luz Pagano observa que «el derecho a la identidad, que –en sus dos facetas, estática y dinámica– comprende el del nombre»(31). En igual sentido se muestra Néstor Solari quien advierte que «el nombre y las relaciones familiares se encuentran interrelacionadas»(32). Como así también Adriana Krasnow, quien relaciona el nombre con la identidad social y asevera que el primero «[…] integra la identidad del sujeto en su faz estática y dinámica. En este sentido, el nombre se instala en la persona de manera permanente, acompañando el proceso de construcción de la identidad en el ámbito social»(33). A lo mejor, esta transversalidad del nombre, por ambas fases del derecho a la identidad personal, se deba a que mientras que el nombre de pila busca la identificación dentro de la familia, el apellido posee los mismos fines pero dentro de la social(34). En otras palabras, esta

(27) PLINER, Adolfo, El nombre de las personas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 92. (28) Ibidem, p. 20. (29) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, cit., p. 129. (30) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, «Daño a la identidad personal», en Libro de ponencias del congreso internacional «la persona y el derecho a fin de siglo, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, 1996, p. 92. (31) PAGANO, Luz, «El apellido materno en la filiación biológica», JA, 2004-IV-998. (32) SOLARI, Néstor, «Adición del adoptado del apellido del concubino», JA, 2004-II-49. (33) KRASNOW, Adriana, «El desplazamiento del estado filial y su repercusión en el derecho de identidad. La facultad concedida al hijo de continuar con el uso del apellido», Rev. LL, 01/07/04, p. 2. (34) BERDROSSIAN, Gabriel, «Cuestiones relativas a la transmisión del apellido materno», LLC, 2002-184.

61



proyección social, a la cual alude Krasnow, conlleva que también el nombre envuelva la faz dinámica del derecho a la identidad. En definitiva, sea que el nombre implique solo la faz estática o también la dinámica, queda claro que entre nombre e identidad existe una interrelación inescindible. En el ordenamiento peruano, esta interrelación se plasma en diversas normas, tal como el ya citado artículo 6º del Código de los Niños y Adolescentes, en tanto reza en su primera parte: «El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre […]». A su vez, la normativa del Código Civil dispone que: «Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos» (artículo 19º). «[...] el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como el último progenitor [...]. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos» (artículo 21º). Y concluye con ímpetu el artículo 26º que: «Toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por su nombre. Cuando se vulnere este derecho puede pedirse la cesación del hecho violatorio y la indemnización que corresponda». c)

El derecho a la libertad

J2343 La libertad jurídica comporta diversos aspectos:

a) un estatus personal que depara a la persona la capacidad de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total del derecho; b) un poder de disposición, que en uso de la libertad sea susceptible de producir efectos

jurídicamente relevantes; c) un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para el grupo o para terceros quede inmunizada y sustraída a toda interferencia arbitraria del Estado; y d) un principio básico que enuncia: «Todo lo que no está prohibido, está permitido»(35). En los términos que emanan del precedente en comentario, la libertad presupone la tutela jurídica de la vida privada o lo que se ha dado en llamar «right of privacy». El reconocimiento de este principio se centra, en las sabias palabras de John Stuart Mill, en la ardua discusión en torno «de la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer legítimamente la sociedad sobre el individuo»(36). La libertad constituye la norma básica de delimitación entre el ámbito público y privado(37), circunscribiéndose a un área o esfera de intimidad en la cual la libertad inofensiva para terceros –libertad neutra– queda inmunizada o sustraída a toda interferencia arbitraria del Estado y de los demás terceros. En estos términos, la libertad puede definirse como «una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar acciones autorreferentes que caigan bajo ese conocimiento público»(38). El derecho a la libertad ha sido reconocido expresamente por el artículo 2º, inciso 24 de la Constitución Política del Perú, cuando se refiere a «A la libertad y a la seguridad personales», y prevé que «a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de ha-

(35) BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de Derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2001, T. I-B, p. 46. (36) MILL, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza Editorial, Madrid, 1999, p. 57. (37) CHACÓN, Federico, «El principio de intimidad en la historia constitucional argentina», Rev. ED, 20/2/04, pp. 10 y ss. (38) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de Derecho constitucional, cit., T. I-B, p. 51.

62


cer lo que ella no prohíbe. b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas». De manera más contundente, la Constitución argentina reconoce expresamente lo que su doctrina ha denominado la libertad de intimidad, en el artículo 19º cuando reza: «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados». J2344

En definitiva, resulta evidente la existencia de un límite claro al ejercicio del derecho a la libertad, tal es la consumación de un daño directo a los derechos fundamentales de otras personas. Ello ha sido considerado expresamente por el máximo tribunal peruano al decir: «En sentido moral, la libertad se circunscribe a hacer lo que no daña a otro, y en sentido jurídico la libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permiten y todo lo que no prohíben […] porque los derechos de cada uno de nosotros dependen de la muralla protectora de la organización social, que no es otra cosa que la ley».

Las proyecciones de este principio son infinitas. A título meramente ejemplificativo, hablaJ2345 mos de libertad de intimidad al referirnos a la elección y realización del plan personal de vida autorreferente, al desarrollo de la personalidad, a la prohibición de cualquier intromisión en la privacidad de una persona, a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, a la autonomía de la voluntad, a la objeción de conciencia, al consenti-

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA miento o negativa para someterse a determinadas terapias y tratamientos médicos, a la decisión de continuar o no la vida en determinadas circunstancias –eugenesia–, etc.(39). En el fallo en glosa, el ejercicio de la libertad de intimidad se traduce en la proyección de consecuencias jurídicas a partir de la negativa a someterse a las pruebas biológicas. Pero la tensión constitucional –como adelanté– se proyecta en la lesión de los otros derechos constitucionales en juego: la identidad y el derecho al nombre. En la Argentina, esta cuestión ha quedado zanjada tras la sanción de la Ley Nº 23.511, del 13/05/1987, a través de la cual se crea el Banco Nacional de Datos Genéticos, y cuyo artículo 4º prescribe en su primer párrafo: «Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente». Ni bien sancionada la ley, Germán Bidart Campos sostuvo enérgicamente que la disposición mencionada vulneraba el artículo 18º de la Constitución argentina en cuanto, al prever que «nadie está obligado a declarar contra sí mismo», veda la autoinculpación. Así, advertía el constitucionalista que si existe un derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismos (comprensivo del derecho a no ser compelido a prestar el propio cuerpo), quien titulariza este derecho no puede perjudicarse mediante su ejercicio(40). Pero la doctrina y la jurisprudencia mayorita-

(39) Ibidem, T. I-B, pp. 54 y ss. (40) BIDART CAMPOS, Germán, «La negatoria a someterse a pruebas biológicas en el juicio de filiación», ED, 157255 y, del mismo autor, «Medios probatorios que requieren prestar el cuerpo propio», ED, 150-425. Más recientemente se ha inclinado por dicha postura O’ NEILL, Edmundo, «La prueba genética. El fin y los medios», en LLBA, 1995-196.

63



ria no acompañaron esta postura, cuestión que dejó bien sentada Aída Kemelmajer de Carlucci en su voto en la causa «C. L., M. c. G., A. B., de fecha 29/08/1995. En dicho fallo, se puso de resalto que la mayoría de la doctrina admite que «la negativa acarrea consecuencias procesales en contra del renuente», y que «las consecuencias que se extraen de la negativa a someterse a estas pruebas no son inconstitucionales. No se compulsa a nadie, sino que se interpreta, conforme a la lógica más elemental, la razón de ser de la conducta asumida por la parte»(41). Esta postura fue reiterada por la magistrada en un precedente posterior de fecha 24/07/2001, en el cual se destacaron, entre otras razones que determinan la constitucionalidad de la norma, que «la distinción entre prohibir el ejercicio de la compulsión sobre la persona del litigante y extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboración; la cercanía de esta posición con la teoría de las cargas probatorias dinámicas, tantas veces aplicada por este tribunal; el deber de rango constitucional de colaboración de las partes con el tribunal, sobre todo

cuando la prueba está en poder de una de ellas; la inexistencia de menoscabo en la integridad psicofísica de la persona humana; la aplicación de la regla de la proporcionalidad; el derecho a la identidad, con rango constitucional; el ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implícito en la negativa a outrance; la circunstancia de que la negativa hace recaer sobre el hijo las consecuencias negativas siendo que la conducta es imputable al padre, violándose el derecho de defensa en juicio, etc.»(42). Descartada la inconstitucionalidad de la norma, la doctrina y la jurisprudencia argentina se dividieron en dos vertientes elaboradas en torno al valor probatorio de la negativa a someterse a las pruebas biológicas. La primera y más tradicional es aquella que interpreta literalmente la regla del artículo 4º de la Ley Nº 23.511 y concluye en que la negativa a someterse a la prueba biológica en el juicio filiatorio constituye un indicio grave contrario a la posición sostenida por el renuente(43). Así, el indicio consistente en la negativa a so-

(41) SC, Mendoza, Sala I, 29/08/95, «C. L., M. c. G., A. B.», en LL, 1996-B-546, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi (h.). (42) SC, Mendoza, Sala I, 24/07/01, «D. R. C. v. A. M. B.», en www.lexisnexisonline.com.ar. En el mismo sentido vide, entre otros, CNCiv., Sala E, 2/10/87, ED, 130-331; ídem, Sala F, 7/3/89, ED, 137-646; Sala A, 21/04/1998, «O., M. C. c. N., E. R.», LL-1998-D-741 y DJ-1998-3-395; CS, 4/12/95, Fallos 318:2529; CS, 27/12/96, «G., M. L. s/ querella», Fallos 319:3375 y JA, 1999-I, síntesis; CS Santa Fe, 19/9/91, LL, 1992-D-536; Trib. Sup. Just. Córdoba, Sala Civil y Comercial, «NN-Recurso directo», 4/5/00; CNCiv., Sala A, 21/4/98, LL, 1998-D-741; ídem, Sala C, 22/10/93, ED, 157-270; ídem, Sala H, 4/10/96, «G.,T.M. y otro c/ V.,G.R. s/ filiación», LL, 1998-D-69; SCBA, 7/7/98, «S.,A.M. c/ A.,H.M.»; Trib. Coleg. Flia. Nº 4, Rosario, 1/3/94, «B., R.G. c/ P., G.N.»; CS Santa Fe, 19/9/91, «A.,M. c/ L.,C.L.», LL, 1992-D-544; C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 2ª, 15/8/02, LL, 2002-F-747; etc. En doctrina, han descartado la inconstitucionalidad del artículo 4º de la Ley Nº 23.511, entre muchísimos otros, MIZRAHI, Mauricio, Identidad filiatoria y pruebas biológicas, cit. pp. 105 y ss; del mismo autor, «La convergencia de derechos constitucionales y el indicio previsto por la Ley Nº 23.511», JA, 2004-II-1467; MORELLO, Augusto M., «Guerra entre Cortes y colaboración efectiva para los resultados del proceso», JA, 1994-III-474; CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A., Prueba del ADN, cit., pp. 193-195; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «Aspectos jurídicos del Proyecto Genoma Humano», ED, 153-928; SOLARI, Néstor, «Importancia de la prueba biológica. Algunas cuestiones surgidas del artículo 4º de la Ley Nº 23.511», LLLitoral, 199-387; CORBO, Carlos M., «Conflicto de intereses entre los derechos a la identidad y a la intimidad», JA, 2001-IV-898; etc. (43) En esta postura se enrolan, entre otros, DI LELLA, Pedro, Paternidad y pruebas biológicas..., cit., pp. 61 y ss.; del mismo autor, «Falibilidad de las pericias inmunogenéticas», JA, 1992-III-567; Mizrahi, Identidad filiatoria..., cit., pp. 105 y ss.; del mismo autor, «La convergencia de derechos constitucionales...», cit.; del mismo autor, «Prueba bioló-

64


meterse a los exámenes genéticos sumado a otras pruebas, autoriza al juez sentenciar que el padre alegado es el progenitor del niño. En cambio para la segunda postura, la presunción produce la inversión de la carga de la prueba, por lo cual la negativa a someterse a la prueba biológica sería un hecho determinante hasta que el demandado no logre desvirtuarlo. En consonancia con la reforma constitucional de 1994 (que incorporó dentro del texto constitucional diversos instrumentos internacionales de derechos humanos) y el desarrollo intelectual en derredor del derecho a la identidad, esta es la tesis mayoritaria(44). Siguiendo esta doctrina, entonces, la negativa configura un elemento

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA suficiente por sí solo para hacer lugar a la pretensión filiatoria. En esta tesitura, Kemelmajer de Carlucci ha expresado que «en los supuestos de imposibilidad de obtener prueba suplementaria, la oposición injustificada es suficiente para fundar la sentencia que acoge la pretensión filiatoria, si no existen elementos de convicción que motiven la solución contraria»(45). En el mismo sendero, Cecilia Grosman y Carlos Arianna afirman de manera categórica, que la mera negativa es de por sí, suficientemente grave y precisa para hacer lugar a la acción. Al respecto, sostienen que frente a este supuesto, «corresponde acoger la demanda de filiación, sin perjuicio de que el demandado pueda de-

gica y filiación», Rev. LL, 22/8/05, p. 5; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, «Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente», LL, 1989-E-569; MEDINA, Graciela, «Filiación: negativa a realizar pruebas biogenéticas (El problema dentro del marco del Derecho constitucional civil y del Derecho comparado)», JA, 1995-IV-340; BOSCH (h), Alejandro F., «La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas», LL, 2003-B-1116; MAZZINGHI, Jorge A., «Renuencia paterna a la prueba hematológica», ED, 159-184; ARSON DE GLINBERG, Gloria H., «El método de histocompatibilidad sanguínea (H.L.A.). ¿Certeza o probabilidad en la determinación positiva de la filiación», LL, 1991-D-6; GREGORIO, Carlos G. y ÁLVAREZ, Gladys S., «Prueba de exclusión o presunción de paternidad», LL, 1992-E-252; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., «Las implicancias de la negativa a someterse a las pruebas biológicas en el nuevo enfoque para determinar la filiación», LL,1988-D-310; COSTA, Patricia, comentario al fallo de la CNCiv, Sala G, 5/3/93, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 8, Cecilia P. Grosman (directora), Buenos Aires, 1994, p. 168; MIDÓN, Marcelo S., Pericias biológicas. Enigmas que se plantean al hombre del derecho, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 58 y ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil. Teoría y práctica, 2ª ed., La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 129; de este mismo autor, «La prueba en el juicio de filiación», en Revista de Derecho Procesal, Prueba II, 2005-2, Santa Fe, 2005, pp. 305 y ss. (44) En esta postura se inscriben, entre otros, ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia..., cit. p. 492; del mismo autor «Identidad personal y pruebas biológicas...», cit., AZPIRI, Jorge, Juicio de filiación, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 140; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «Aspectos jurídicos del Proyecto Genoma Humano», cit.; GROSMAN, Cecilia y ARIANNA, Carlos, «Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial», LL, 1992-B-1196; GROSMAN, Cecilia P. y MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, «La filiación matrimonial. Su reforma según la Ley Nº 23264», LL, 1986-D-935; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, T. II, Nº 745, Astrea, Buenos Aires, 1998; KIELMANOVICH, Jorge L., «La negativa a someterse a pericias genéticas», LL, 1988-E-810; DUTTO, Ricardo J., «El derecho identitario del niño. Significación y valoración de las pruebas biológicas», en Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia II, 2002-2, Buenos Aires, 2002, pp. 143 y ss; CALAROTA, Eugenio O., «Determinación de la paternidad por el sistema HLA. o complejo mayor de histocompatibilidad», LL, 1985-A-472; SALAS, Acdeel E., TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Código Civil Anotado, LexisNexisDepalma, Buenos Aires, 1999; LEVY, Lea M., «Filiación» en Instituciones de derecho privado moderno, WAJNTRAUB, Javier H./PICASSO, Sebastián/ ALTERINI, Juan M. (coordinadores), Buenos Aires, 2001; SOLARI, Néstor E., «La conducta procesal de las partes en el juicio de filiación», LLLitoral, 2005 (diciembre)-1194; GHERSI, Carlos (director), Prueba de ADN..., cit., p. 95; VELAZCO, José Raúl, «Filiación. Prueba biológica», LL,1989-A-115; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, «La identidad ‘en serio’: sobre la obligatoriedad de las pruebas biológicas en los juicios de filiación», en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 33, GROSMAN, Cecilia (directora), Buenos Aires, 2006, p. 67; etc. (45) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «Aspectos jurídicos del Proyecto...», cit..

65



mostrar la falta de nexo biológico. Es decir, se produciría una inversión de la carga de la prueba. Se asimilaría esta hipótesis a una confesión ficta que constituye plena prueba en ausencia de otros elementos que la contradigan (artículo 417º del CPCCN)»(46). En la jurisprudencia argentina, las posturas también se encuentran repartidas, pero con tendencias inversas. En rigor de la verdad, la mayoría de los precedentes jurisprudenciales dan cuenta de la sustanciación de otros medios probatorios (testimonial, confesional o documental) para determinar judicialmente la paternidad(47). Así, por citar algunos antecedentes, en un caso dictado por el Tribunal Colegiado de Familia de Rosario Nº 5, de fecha 24/10/2002(48), se alegó que «corresponde hacer lugar a la demanda de filiación extramatrimonial si el demandado se niega injustificadamente a someterse a las pruebas biológicas, toda vez que del complejo probatorio aportado por la actora se acreditó la relación sentimental habida, las relaciones sexuales al momento de la concepción y, en definitiva, la existencia del nexo biológico». En otro caso sentenciado por la Suprema Corte de la Provincia Buenos Aires, de fecha 17/10/ 1995(49), el Procurador General afirmó que «si bien la negativa a someterse a la prueba bio-

lógica por sí sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiación, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especial gravitando cuando, como en la especie, se agregan otros elementos probatorios que, unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisión judicial». Ahora, si bien en la mayoría de los procesos de filiación la prueba biológica –o su negativa– no constituyen la prueba única rendida, se ha planteado el interrogante acerca de qué solución procurar cuando ello acontece. En otras palabras, ¿puede decretarse el emplazamiento y/o desplazamiento del vínculo filiatorio de un niño cuando la única prueba producida es la biológica? ¿Y cuándo la única prueba es la mera negativa? Por lo general, este tipo de conflictos se suscita en relaciones sentimentales esporádicas o circunstanciales. Es ante estas situaciones, donde las pruebas escasean y la simple negativa a someterse al examen genético cobra un valor preponderante. En estos términos, y a modo de ejemplo, cabe citar un fallo de la Sala M de la Cámara Nacional en lo Civil, de fecha 08/06/1993, en el que

(46) GROSMAN, y ARIANNA, «Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extra matrimonial», cit. (47) Compulsar, entre otros, CApel San Isidro, Sala I, 13/10/88, LL, 1989-E-570; ídem, 14/5/96, «M.,A. c/ A.,R.», LLBA, 1996-1084; SCBA, 17/10/95, «C., E. I. v. M., L. s/ filiación», en www.lexisnexisonline.com.ar, Nº 70003985; ídem, 21/4/98, «S.,M.S. c/ F.,L.», LL, 2000-A-957; CCivCom Azul, 26/2/92, JA, 1992-III-563; CNCiv, Sala C, 22/02/ 01, «V., M. C. v. B., B. O»., en www.lexisnexisonline.com.ar; CNCiv, Sala C, 22/10/93, «M., I. v. P., R», ED, 157-270; Trib. Flia Formosa, 30/6/97, «M.,M.G. c/ C.,B.A.», LLLitoral, 1999-387; CNCiv, Sala A, 21/4/98, «O.,M.C. c/ N.,E.R.», LL, 1998-D-741; ídem, Sala D, 18/4/96, «C.,A.G. c/ L.,R.L», ED, 170-105; ídem, Sala E, 8/5/97, «S.,S.N. c/ M.,J.C.», LL, 1997-E-288; Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 22/9/95, «M.,V.B. c. A.,M.J.», ED, 169-22; Cám. Apel. Civ., Com. y Lab. Rafaela, 21/8/96, «Q.,Z.A. c/ B.,F.», LLLitoral, 1998-I-434; Cám. Apel. Civ. y Com. Concordia, Sala III, 25/4/ 00, «F.,H. c/ G.,L», LLLitoral, 2001- 560; Sup. Trib. Entre Ríos, Sala II Civ. y Com., 29/4/94, «C.,M.M. y otra», JA, 1995-III-312; Cciv y Com, pergamino, 21/11/96, LLBA, 1997-208; CNCiv, Sala H, 11/03/97, «I.,N. y O. c/ G.,G.E.», ED, 172-274; etc. (48) Trib. Col. Familia Nº 5, Rosario, 24/10/02, «N., B. c. B., G.», LL-2003-D-351. (49) SCBA, 17/10/95, «C., E. I. v. M., L. s/ Filiación», en www.lexisnexisonline.com.ar, Nº 70003985.

66


se hizo lugar a la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial con la única prueba de la negativa. Allí se sostuvo: «La negativa del demandado a someterse a la prueba biológica –adoptando una actitud obstaculizadora del proceso que no condice con el esclarecimiento de la verdad objetiva y el logro de la justicia del caso– genera una presunción de paternidad. El valor de la negativa a someterse a las pruebas biológicas debe ser evaluado caso por caso; pero de la negativa, en general, debe extraerse una presunción de lo afirmado por la otra parte, ya que este criterio repercutirá en los juicios futuros y generará un efecto disuasivo respecto de comportamientos renuentes injustificados en juicios de envergadura y trascendencia como lo es el de filiación»(50). Comparto esta afirmación, que se ha vuelto una tendencia cada vez más consolidada en la jurisprudencia argentina actual(51). La mera negativa del demandado de someterse a la realización de la prueba biológica como prueba única rendida en autos, adquiere un valor tal, suficiente para hacer lugar a la demanda de filiación, y así castigar la conducta del renuente. Por el contrario, si no se hiciere lugar a la acción, el demandado se hallaría en una posición más ventajosa ante la carencia probatoria. Falta que, en la mayoría de los casos, no responde a un accionar culposo por parte de la actora,

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA sino a la particularidad de las situaciones fácticas presentadas (como he dicho, principalmente relacionadas con encuentros circunstanciales). De regreso al Derecho peruano, este ha sido el fundamento que dio origen a la Ley Nº 28457, sumado a la necesidad de contar en el caso con un procedimiento rápido para garantizar de manera efectiva el derecho a la identidad de quien no cuenta con una paternidad determinada. Al respecto, Varsi Rospigliosi ha señalado que «el sometimiento a las pruebas genéticas para investigar la paternidad es una colaboración obligatoria que de ningún modo atenta contra la libertad individual, en razón de que las técnicas de averiguación de la paternidad son sencillas y no implican una violación al derecho a la autodeterminación del individuo, quien alegue tal restricción comete un abuso de derecho. Entiéndase claramente que el abuso del derecho es una conducta que se sustenta en un derecho subjetivo que se convierte en antisocial al transgredir un deber jurídico que cristaliza el valor solidaridad»(52). De este modo, y a la luz de las máximas esbozadas al hacer referencia al principio de proporcionalidad, el procedimiento reglado por la cuestionada ley constituye una intervención en el derecho a la libertad que reúne el requisito

(50) CNCiv., Sala M, 8/6/93, «N. I. A. v. M. O.», JA, 1994-IV-776 y LL, 1994-A-77. (51) En este sentido vide CNCiv, Sala F, 11/5/88, «G.,C.A. c/ L. de G., M. del V. y otro», LL, 1988-C-442; ídem, ídem, 7/3/89, LL, 1989-E-112; ídem, ídem, 12/11/89, «J.,M. c/ S.,H.A.», LL, 1991-D-6; ídem, Sala E, 26/2/90, «C.,J.J. c/ S.,F.M.», LL, 1990-C-440; ídem, ídem, 29/8/91, JA, 1992-IV-434; ídem, Sala F, 24/8/92, «L.,R.G. y otra c. M.,L.A.», JA, 1994-I-122; ídem, Sala I, 31/5/95, JA, 1995-IV-340, con nota de Medina, Graciela, «Filiación: negativa a realizar pruebas biogenéticas…», cit.; CCiv y Com, Bahía Blanca, Sala I, 27/12/91, LL, 1992-E-253; CCivCom Morón, Sala I, 2/6/92, JA, 1992-III-569; CNCiv., Sala C, 13/6/96, «C., M. L. v. De R., O. A.», ED, 171-38; CNCiv., Sala I, 28/9/95, «D., R. v. S., J.», JA 1998-I, síntesis; CNCiv., Sala L, 14/4/94, «M., C. S. v. E. y L. F., C. M.», JA, 1995-II-437; ídem, Sala D, 17/9/96, «S.,E.B. c/ S.,H.S.», LL, 1998-D-898; ídem, ídem, 19/12/02, «A.,N.B. c/ R.,J. s/ filiación», Rev. ED, 11/12/03, p. 5; ídem, Sala B, 15/2/05, «D. M. A. c/ M. F. s/ filiación»; www.eldial.com, 21/4/05; CCiv.Com.Lab. y Paz Curuzu Cuatia, 5/6/05, «M., V. D. c. G., E. V.», LLLitoral, 2005 (diciembre)-1194; Sup. Trib. Jujuy, 10/9/99, «G.,S.R. c/ B.,J.A.», LLNOA, 1999-419; etc. (52) VARSI ROSPIGLIOSI, El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial en razón de la Ley Nº 28457 y la acción intimatoria de paternidad, cit., p. 77.

67



de idoneidad pues su consagración legal: a) tiene un fin constitucionalmente lícito, cual es el resguardo del derecho a la identidad (e incluso del derecho al nombre, como una extensión de tal identidad); y b) es idónea para favorecer la obtención de este fin. A su vez, y de acuerdo con el subprincipio de necesidad, parece corroborarse que la medida de intervención en el derecho es la más benigna entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, puesto que entre todas las previsiones posibles podría haberse dispuesto la obligatoriedad o compulsividad para realizar la prueba biológica, limitándose la ley a extraer determinadas consecuencias jurídicas de la negativa o incomparecencia. Por último, conforme el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, cabe destacar que la importancia de la intervención en el derecho a la libertad se encuentra justificada por la trascendencia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa, cual es, la garantía del derecho a la identidad de niños y adolescentes. Así lo ha resaltado la Corte peruana –reitero– al observar que «la referida ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni que se le conduzca de grado o fuerza, por el contrario la norma señala en el tercer párrafo del artículo 2º, que si después de transcurridos diez días de vencido el plazo, el emplazado no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, su oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en

declaración judicial de paternidad». En los términos expuestos, puede concluirse que el procedimiento cuestionado resulta una intervención proporcionada al derecho a la libertad que configura solo una restricción a tal derecho y supera, por ende, el test de constitucionalidad. Veremos a continuación, si la misma conclusión puede extraerse en cuanto al derecho al debido proceso. d)

Derecho al debido proceso

Enseña el maestro Germán Bidart Campos que J2346 el debido proceso significa que: a) ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se establezca un procedimiento regular fijado por la ley; de no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa; b) ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el «debido»; c) para que sea el «debido», tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, para ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído). En otras palabras, se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa(53). De este esquema se desprende que si fuera necesario describir, en síntesis, la esencia del debido proceso, habría de decirse que consiste en la ya aludida oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utili-

(53) BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho constitucional..., cit., T. II-A, p. 52. Vide también, del mismo autor, «El derecho a la tutela judicial efectiva en una señera sentencia de la Corte Suprema de Justicia», LL, 1996-E580; del mismo autor, «El acceso a la justicia, el proceso y la legitimación», en La legitimación. Homenaje al Profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Augusto M. Morello (coordinador), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 15 y ss.; del mismo autor, «Reflexiones constitucionales sobre el acceso a la justicia, el proceso y la legitimación», en GOZAÍNI, Osvaldo A., La legitimación en el proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1996, pp. 11 y ss.; EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Manual de la Constitución Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 233 y ss.; GOZAÍNI, Osvaldo A., Derecho procesal constitucional, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, pp. 105 y ss.; etc.

68


dad en el proceso. De ahí que este nos deje la idea de un proceso regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz con ética y sin abuso judicial(54). De manera amplia, la doctrina española, al referirse al mentado artículo 24º –que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva–, ha señalado que el precepto prevé dos supuestos íntimamente relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado. El segundo de ellos apunta –preferentemente– a las llamadas «garantías procesales» (así, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, asistencia letrada, información de la acusación, proceso público, utilización de los medios de prueba pertinentes, presunción de inocencia); mientras que el primero, proclama el derecho a «obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos»; así establece una garantía previa al proceso que lo asegura cuando se dan las circunstancias requeridas al efecto. Dicho de otro modo, el artículo 24º inciso 2 también garantiza la tutela judicial efectiva, pero lo hace a través del correcto juego de los instrumentos procesales, mientras que el artículo 24º inciso 1 satisface esa tutela mediante el acceso mismo al proceso(55). El Tribunal Constitucional español, a lo largo de su jurisprudencia, ha sostenido que el dereJ2347 cho a la tutela judicial efectiva se configura fundamentalmente como la garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en un proceso sean resueltas por los órganos ju-

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA diciales con criterios jurídicos razonables (sentencias 12/91, 28/1/91 y 15/91, 28/1/91)(56). En este sentido, este derecho fundamental tiene como contenidos básicos: a) el derecho a la jurisdicción; b) el derecho a obtener una resolución fundada en derecho (sentencia 11/1982, 29/3/82); c) el derecho a obtenerla en un plazo razonable (sentencia del 14/6/81); d) el derecho a manifestar y defender la pretensión jurídica en igualdad con las otras partes; e) el derecho a ofrecer pruebas oportunas y admisibles; f) el derecho a interponer recursos (sentencia 17/1983, 11/3/83); g) el derecho a la defensa y a la asistencia letrada (sentencia 15/6/81); h) un proceso penal público, acusatorio, contradictorio y con todas las garantías (sentencia 9/ 1982, 10/3/82); i) el derecho a ser informado de la acusación formulada (sentencia 44/1983, 24/5/83); j) la presunción de inocencia (sentencia 13/1982, 1/4/82); k) la ejecución de la sentencia; etc.(57). En consonancia con estos principios genéricos, el artículo 139º de la Constitución peruana prevé las reglas del debido proceso, en lo que aquí interesa se concretan en: a) la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, de modo que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (inciso 3); b) la publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley (inciso 4); c) la motivación escrita de las

(54) PEYRANO, Marcos L., «El abuso del derecho y su inserción como un nuevo principio del proceso. Su relación con el principio de moralidad procesal», Rev. ED, 29/10/99. (55) CANO MATA, Antonio, El derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional (artículo 24º de la Constitución), Edersa, Madrid, 1984, p. 8. (56) Citadas por MORELLO, Augusto M., «La tutela judicial efectiva en los derechos español y argentino (Sustanciales coincidencias en las normas, en la doctrina y en las líneas jurisprudenciales)», LL, DJ-1992-2-81. (57) CANO MATA, El derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional (artículo 24º de la Constitución), cit., pp. 10-35.

69



resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (inciso 5); d) la pluralidad de la instancia (inciso 6); y e) el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente, y por escrito, de la causa o las razones de su detención. Así también, tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad (inciso 14). En este contexto, en el precedente en comentario se ha dejado bien en claro que el debido proceso «comprende básicamente el derecho a ser escuchado, a producir prueba, a imparcialidad, a un proceso rápido y a una sentencia motivada». Y que –como adelanté– «no se aprecia su afectación, toda vez que el demandado tiene la posibilidad de oponerse a dicho mandato y someterse a la prueba de ADN para demostrar su negativa, en este caso, que no es el padre del menor». En definitiva, y sobre la base de la elocuente descripción formulada por Bidart Campos, puede concluirse que el procedimiento previsto por la Ley Nº 28457 no vulnera las reglas del debido proceso, ya que se trata de un procedimiento regular fijado por ley, que otorga al demandado suficiente oportunidad de participar con utilidad en el proceso, previo traslado de ley, e incluso prevé la doble instancia ante un juez de familia. En todo caso, la norma limita el derecho de defensa en juicio del demandado y la posibilidad de ofrecer como prueba la realización del examen de ADN, cuestión que –como anticipé– se justifica en la certeza que cabe otorgar en la actualidad a tal medio probatorio. Esta

limitación constituye una intervención en el derecho a la defensa en juicio que –desde la tesis del principio de proporcionalidad– reúne el requisito de idoneidad pues se justifica en un fin constitucionalmente lícito, el cual es la satisfacción del derecho a la identidad y es idónea para favorecer la obtención de este fin. Por otra parte, de acuerdo con el subprincipio de necesidad, aquí también puede advertirse que la medida de intervención en el Derecho es la más benigna entre todas aquellas que revisten, al menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, puesto que si se admite la amplitud probatoria para el emplazado, su consecuencia no sería más que una dilatación del procedimiento, ya que la única prueba que puede brindar la certeza necesaria, en este tipo de procesos, es el examen genético. Por último, conforme al subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, cabe destacar la que importancia de la intervención en el derecho de defensa se encuentra justificada por la trascendencia de la realización del fin perseguido, nuevamente, la satisfacción del derecho a la identidad de niños y adolescentes. En el sentido señalado, puede observarse que el procedimiento discutido resulta una intervención proporcionada al derecho del debido proceso –más precisamente, al derecho de defensa en juicio– que configura solo una restricción a tal derecho y supera el test de constitucionalidad.

7. Reflexiones finales El fallo comentado merece alguna reflexión final en cuanto a la proyección de sus fundamentos en el derecho argentino. Evidentemente, no es posible discutir que la Ley Nº 23.264 hizo mucho por el derecho de filiación en mi país(58); en especial, en cuanto a la

(58) Fue por ello que, al momento de su sanción, la ley fue recibida con beneplácito por la mayor parte de la doctrina. Al respecto, vide AZPIRI, Jorge O., «La reforma de la Ley Nº 23.264 en materia de filiación», LL, 1985-E-845;

70


consagración de la igualdad de derechos entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Sin embargo, a más de veinte años de su sanción, el régimen filiatorio clama enérgicamente una nueva reforma que garantice la satisfacción efectiva del derecho a la identidad de las personas involucradas. Es cierto que el derecho al emplazamiento filiatorio con fundamento en la relación genética –como cualquier otro derecho– no es absoluto; pero no lo es menos que en la disyuntiva planteada entre libertad, debido proceso e identidad. Esta última se ha mostrado –en términos «alexyanos»– con mayor «peso», al incidir profundamente en la constitución subjetiva de los seres humanos. Ello le confiere el privilegio que la recepción de un procedimiento abreviado y limitado en cuanto al marco probatorio garantiza.

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Negar esto, sería equivalente a negar en particular, el rol de los «papeles» y en general, el del derecho en la construcción de la subjetividad. En efecto, y en palabras de la magistrada Alicia Ruiz, «el lugar paradigmático donde la verdad jurídica se construye es el expediente judicial. Los hechos que se vuelven significativos y relevantes, esos hechos que los jueces mencionamos en una sentencia, son únicamente los que ‘existen’ en el proceso, son los hechos que han sido probados. Por lo tanto, no es un tema menor, no es una cuestión formal, la existencia de procedimientos que definan cómo se estructura el conocimiento de situaciones fácticas concretas […]. Así, para la construcción de la verdad y para la construcción de un pasado que, al menos, nos prometa un futuro mejor que lo que hemos vivido, es fundamental definir cuáles serán las reglas mediante las cuales se indaga la verdad jurídica […]»(59).

FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel, «Patria potestad y filiación. Trámite legislativo y fuentes de su reforma», LL, 1985-D-751; ídem, «La reforma del régimen de filiación (Primera parte)», LL, 1985-E-612; ídem, «La reforma del régimen de filiación. Determinación de la maternidad (Segunda parte)», LL, 1986-D-807; MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, «La filiación matrimonial. Su reforma según la Ley Nº 23.264», LL, 1986-D-924; etc. En contra de la reforma legal se pronunciaron oportunamente, entre otros, MAZZINGHI, Jorge A., «Filiación, normas, clave y trasfondo de un proyecto de ley», LL, 1985-D-1147; BORDA, Guillermo A., «Aciertos y errores de la ley sobre filiación y patria potestad», LL, 1985-E-687; etc. (59) RUIZ, Alicia C. E., «La construcción social y jurídica de la verdad», en Idas y vueltas por una teoría crítica del derecho, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, UBA, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 80 y 81.

71


72


ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Ana LIÉSI THURLER (*) (**) (***)

UN FENÓMENO LATINOAMERICANO EN EL SIGLO XXI: Intentos de inconstitucionalizar iniciativas legislativas dirigidas a la superación del sexismo RESUMEN

En el Perú y en el Brasil, leyes recientes –progresistas en cuanto a la búsqueda de la promoción de mayor igualdad en las relaciones sociales de sexo/género– están sufriendo significativos intentos de inconstitucionalidad. En el Perú, la Corte Suprema de Justicia de la República reaccionó confirmando la constitucionalidad de la ley. El desenlace en el caso brasileño aún se espera.

¿Cómo debe ser tratada la Ley Nº 28457, publicada el 8 de enero de 2005, que fue declarada inconstitucional por el Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia, de Condevilla, Lima-Norte, en sentencia del 18 de mayo de 2007 y que recientemente se ha confirmado su constitucionalidad por la Corte Suprema de Justicia peruana? Proponemos enfocar la inserción de estos importantes eventos judiciales al interior de un proceso social dirigido al desar-

me de antiguos modelos parentales y constituir nuevas relaciones entre hombres y mujeres. La Ley Nº 28457 ha establecido la inversión de la carga de la prueba de la paternidad, representando una efectiva disposición para la sociedad y Estado peruano, propiciando una solución al no reconocimiento paterno. Su aprobación no es sorprendente, al contrario, completamente congruente con la trayectoria peruana que incluye el hecho de haber suscrito y ra-

(*) Doctora en Sociología por la Universidad de Brasilia, habiendo sustentado la tesis Paternidad y abandono. Niños no reconocidos, maternidades penalizadas por el sexismo. Es profesora e investigadora del Departamento de Sociología de la Universidad de Brasilia e integrante del Núcleo de Estudios e Investigaciones sobre la Mujer - NEPeM/ UnB. Es ponente y coordinadora del proyecto Paternidad y Ciudadanía en las Escuelas, sociedad UnB/ICS - CNTE (Confederación Nacional de Trabajadores de la Educación), en implementación en el estado de Piauí, con la participación principal del Sindicato de Trabajadores de la Educación de Piauí SINTE-PI), desde mayo de 2006. Correo electrónico [email protected] (**) Agradezco las críticas y contribuciones de Lourdes Bandeira y Lisiane Thurler Portella para la elaboración de este artículo. (***) Traducción a cargo de Paola Atoche Fernández, Jefa del Área Legal de Corporación Grijley y Coordinadora General de JuS Jurisprudencia y JuS Empresarial.

73

Un fenómeno latinoamericano en el siglo XXI


tificado el 23 de julio de 1981 la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), que establece: «Los Estados Partes […] asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: […] d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos […] (artículo 16º inciso 3)(1).

La aprobación de la Ley Nº 28457 –y la confirmación de su constitucionalidad en el Perú–, debe ser interpretada como un marco jurídico y político innovador en América Latina, en el ámbito de la construcción de una democracia de género, fundamentalmente por las razones presentadas a continuación. 1.

Estas iniciativas deben ser ubicadas en un proceso contradictorio que incluya como meta la reducción y supresión del sexismo y la misoginia de la sociedad y, al mismo tiempo, los intentos de descalificar demandas a efectos de una sociedad más igualitaria, incluyendo avances en la promoción de los Derechos Humanos de las mujeres y de los niños. En sociedades patriarcales, el ejercicio discrecional del reconocimiento paterno filial por el padre era admitido y visto con benevolencia. El patriarcado –histórica y jurídicamente construido en Latinoamérica– tiende a ser mitigado y superado, en la medida que la sociedad fortalece su carácter democrático y busca dirigirse hacia la instauración de relaciones sociales de sexo/género más justas. En este escenario, el centro de la relación paterno filial deja de centrarse en el padre. En un entorno republicano se impone la universalización de los derechos, en este caso, el reconocimiento de los hijos por el padre, independientemente de haber sido concebidos fuera o dentro del matrimonio, en relaciones afectivas estables o eventuales.

Contribuye al debilitamiento del arbitrio masculino, propio de modelos patriarcales de paternidad y a la disminución de comparaciones entre madres casadas y no casadas, entre hijos «legítimos» e «ilegítimos». Uno de los poderes fundamentales atribuidos al patriarca por el Derecho romano es el poder discrecional de repudiar o reconocer hijos, ejerciendo, de este modo, control sobre su descendencia. Este poder fue enunciado así por Weber: «[…] los niños se distinguieron, en cuanto sujetos libres, de los esclavos. El capricho del dominus determinaba, ciertamente, la pared divisoria. Solo él podía decidir quién era su hijo. Según el Derecho romano […] podía convertir por testamento a sus esclavos en herederos, así como vender a su hijo como esclavo»(2) (1944:744).

2.

Al reconocer que el padre puede acceder a la prueba de ADN para negar su paternidad, se prohíbe el empleo de recursos propios de sociedades sexistas y misóginas, como la descalificación del comportamiento de la mujer –quien al tener un hijo fuera del matrimonio ya asume un comportamiento disidente– o cuestionamientos a su moral. Por lo tanto, estos nuevos parámetros legales sustraen a la madre no casada de la condición de inculpada, para

(1) Las cursivas son nuestras. (2) WEBER, Max, Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, Trad. José Medina Echavarría, Juan Roura Parella, Eduardo García Máynez, Eugenio Ímaz y José Ferrater Mora. México: Fondo de Cultura Económica, p. 754. [1ª ed. 1922. Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der Verstehenden Sociologie].

74

Ana Liési Thurler

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA rituales y otras actividades. La misoginia es un prejuicio sexual, simbólicamente compartido por los hombres, que se da en la praxis»(4).

situarla en su condición de ciudadana digna de respeto. Por otro lado, desde la perspectiva del niño, debemos admitir como Almeida que «en la sociedad contemporánea, el examen de ADN ha pasado a ser historia y destino en la vida de quien viene al mundo sin conocer su ascendencia genética, y desvelarla se vuelve un derecho fundamental en la construcción de la identidad personal»(3). 3.

J2348

Promueve un cambio clave para superar el sexismo y la misoginia y dignificar a la mujer: proponen pasar de la mentira presumida a la presunción de verdad, de la palabra de la madre peruana, que puede declarar el nombre del padre de su hijo/a ahora ya en el registro civil de nacimientos. La presunción de mentira de la palabra de la madre fundada en la misoginia como ideología. ¿Qué es misoginia? Gilmore la presenta como miedo y odio irracional, sentimiento de hostilidad y aversión hacia las mujeres. Uno de los puntos de mayor relevancia en el análisis del autor es la constatación del pase de sentimientos y representaciones en relación a las mujeres, hacia prácticas sociales masculinas. Veamos como realiza esta articulación: «Quiero enfatizar que este sentimiento encuentra expresión social en un comportamiento concreto: en las instituciones culturales, en los textos, en los

Amartya Sen, economista y filósofo, Premio Nóbel de Economía en 1998, analizando la desigualdad entre sexos en la India, acentúa el carácter insidioso de la misoginia, una ideología sexista que, discriminando fuertemente a la mujer, en última instancia, se revierte incluso contra los hombres, no respetando a nadie en la sociedad. He aquí un fragmento de su reflexión: «[…] comportamientos misóginos pueden ser tan perjudiciales para los hombres como para las mujeres. […] con un papel clave en la procreación, es claro que las carencias de las cuales ellas son víctimas, tendrán consecuencias nefastas para todos los seres humanos: hombres y mujeres, niños o adultos. A fin de cuentas, la misoginia que pesa tan fuertemente en la salud de las mujeres se vuelve contra los hombres, como una terrible venganza […]»(5). 4.

Promueve la inversión de la carga de la prueba de la paternidad. En Brasil, incluso con el Código Civil de 2002(6), la palabra de la mujer –aun estando casada– fue mantenida sin valor tanto para constituir como para excluir la paternidad. Fachin declara sobre el actual Código brasileño: «[…] no se preocupó la nueva legislación

(3) ALMEIDA, Maria Christina de, «O direito à filiação integral à luz da dignidade humana», en PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) Afeto, ética e o novo Código Civil Brasileiro. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Familia, IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família e Editora del Rey, Belo Horizonte, 2004, p. 430. (4) GILMORE, David D., Misogyny: the male malady. University of Pennsylvania Press, Philadelphia, p. 293. Traducción libre. (5) SEN, Amartya, «Quand la misogynie devient un problème de santé publique», en Courrier International, Nº 601, du 10 au 15 mai 2002, p. 52. (6) Ley Nº 10406, del 10 de enero de 2002.

75


de dar valor jurídico a la posición de la mujer, permaneciendo ausente la declaración materna para la atribución de la paternidad»(7). Para el análisis de los casos peruano y brasileño, es imprescindible enfatizar algunos princiJ2349 pios, pues, como analiza Pereira «los principios son normas generalísimas del sistema y contienen el espíritu que predomina sobre todas las leyes»(8). Destacamos, por el hecho de presidir la lógica jurídica y política de las cuestiones aquí propuestas, el principio de supremacía del interés público sobre el interés privado, el principio de dignidad de la persona y el principio de la igualdad. J2350 El principio de supremacía del interés público

sobre el interés privado –principio general del Derecho– es un presupuesto de la organización democrática de la sociedad, en lo macro y microsocial. El principio de dignidad de la persona se vincula al derecho a la identidad y a la atribución de valor social de la paternidad. Carlos Velloso, Ministro del Supremo Tribunal Federal, afirma: «el derecho de conocer al padre biológico se inserta en lo que la Constitución asegura para el niño y el adolescente: el derecho a la dignidad personal. […]. La consecuencia del no sometimiento a la prueba [de ADN] sería otorgar a esta negativa el carácter de confesión ficta. Esto, si bien tiene importancia para la satisfacción de meros intereses patrimoniales, no re-


suelve ni es suficiente cuando estamos delante de intereses morales, como el derecho a la dignidad que la Constitución asegura. Pues, no hay en el mundo interés moral más grande que este: el que el hijo conozca o sepa quién es su padre biológico»(9). Conforme dice Pereira, el principio de digni- J2351 dad de la persona se constituye en: «uno de los soportes de sustentación de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Actualmente, ya no es posible hablar de derechos, desligados de la idea de dignidad, que funciona también como el vértice del Estado Democrático de Derecho, pues es el presupuesto de la idea de justicia humana. […]. Es impensable hoy que haya algún juicio o concepción en Derecho de Familia desligados o destituidos de la noción o idea de dignidad. Esta funciona como un macroprincipio, o superprincipio que es la base que sustenta los ordenamientos jurídicos. En el Derecho de familia, en particular, es el principio que sustenta y predomina sobre todos los otros. Es el que ha permitido incluir todas las categorías de hijos y familias en el orden jurídico».(10) El principio de igualdad es un principio jurídi- J2352 co y político que, además de la dimensión for-

(7) FACHIN, Rosana, «Do parentesco e da filiação», en DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Família e o novo Código Civil, 3ª ed., Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p.139. (8) PEREIRA, Rodrigo da Cunha, «Uma principiologia para o Direito de familia», en PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.), Família e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família, IOB Thomson, São Paulo, 2006, p. 845. (9) Citado por BODIN DE MORAES, Maria Celina, «O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de DNA», en Eduardo de Oliveira (Coord.), Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova da filiação, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 227. (10) PEREIRA, Rodrigo da Cunha, «Uma principiologia para o Direito de familia», cit., p. 848.

76

Ana Liési Thurler

mal, legal, debe revestirse de una dimensión material para otorgar eficacia a las leyes. Piovesan y Pimental analizan: «Si, para la concepción formal de igualdad, esta es tomada como presupuesto [en la Constitución Federal], como un antecedente y un punto de partida abstracto para la concepción material de igualdad, será asumida como un resultado al cual se pretende llegar, teniendo como punto de partida la presencia de las diferencias. Esto es, se muestra como esencial, distinguir diferencias de la desigualdad. La óptica material tiene como objetivo construir y afirmar la igualdad junto al respeto a la diversidad y, siendo esto así, el reconocimiento de identidades y el derecho a la diferencia conducirán a un marco emancipador e igualitario. Estudios e investigaciones revelan la existencia de una desigualdad estructural de poder entre hombres y mujeres y una gran vulnerabilidad social de las últimas, especialmente en la esfera privada de sus vidas. De ahí la aceptación del nuevo paradigma que, yendo más allá de los principios éticos universales, abarca también principios compensatorios de las diversas vulnerabilidades sociales»(11). Estos principios se refuerzan entre sí y garantizan el derecho del niño a la identidad y al reco-

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA nocimiento paterno. Invocar la libertad del padre –declarado así por la madre– a no realizarse la prueba de ADN configura un abuso de derecho. Una prohibición al abuso de derecho significa un cambio de una concepción individualista a una concepción socializante del Derecho. La Ley Nº 28457 y sus exigencias no son abusivas. Abusivos son los actos ejercidos en contra de la finalidad, el espíritu y la función social del Derecho. «Abusivo es el rechazo del supuesto padre al sometimiento de la orden judicial para la comprobación o negación de su paternidad»(12). En estos casos, las prácticas masculinas contra el progreso social de las mujeres –y de la sociedad como un todo, en dirección a otros modelos de civilización– manifiestan con radicalidad la resistencia a las transformaciones, tratando de reafirmar una supuesta superioridad masculina, intentando preservar un antiguo orden socio sexual(13), invierten en la inconstitucionalidad de iniciativas legales que buscan avanzar en dirección a una reducción de las desigualdades en las relaciones sociales entre los sexos. En este sentido, un análisis cuidadoso de las relaciones sociales de sexo/género incluye un examen de la construcción social de la masculinidad y de la virilidad y de su papel en la reproducción de la dominación masculina y la resistencia a los cambios(14). Estas experiencias latinoamericanas hacen visible un mismo fenómeno, semejante, en las dinámicas de las relaciones sociales de sexo/ género: avances que pueden beneficiar a las mujeres, generan reacciones, intentando esta-

(11) PIOVESAN, Flávia e PIMENTEL, Sílvia, «Lei Maria da Penha: inconstitucional não é a lei, mas a ausência dela», en Correio do Estado, Mato Grosso do Sul, 17.10.2007. (12) BODIN DE MORAES, Maria Celina, «O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de DNA», cit., p. 230. (13) THERBORN, Goran, Sexo e poder. A família no mundo. 1900-2000, Trad. Elisabete Doria Bilac, Editora Contexto, São Paulo, 2006. (14) DEVREUX, Anne-Marie, «Les résistances des hommes au changement social: émergence d´une problématique», en Cahier du Genre, N° 36, L´Harmattan, Paris, 2004, pp. 5-20.

77


blecerse inconstitucionalidades como en el Perú, en el que fallidamente se trató de inconstitucionalizar la Ley Nº 28457 que, innovadoramente invierte la carga de la prueba de paternidad–, o en Brasil –ante la Ley Nº 11340, la Lei Maria da Penha(15), mediante la cual el Estado brasileño toma una posición firme para el enfrentamiento de la violencia contra la mujer. En el Brasil, la Ley Nº 11340/06 –Lei Maria da Penha–, aprobada el 7 de agosto de 2006 y promulgada por el Presidente de la República el 22 de septiembre de 2007, ha sufrido fuertes ataques. Piovesan y Pimentel presentan a la Ley Nº 11340 como una «conquista histórica en la afirmación de los derechos humanos de las mujeres [con] siete extraordinarias innovaciones […]: cambio del paradigma en el enfrentamiento de la violencia contra la mujer; incorporación de la perspectiva de género para tratar sobre la desigualdad y la violencia contra la mujer; incorporación de la óptica preventiva, integrada y multidisciplinaria; fortalecimiento de la óptica represiva; armonización con la Convención CEDAW/ONU y con la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer [Convención de Belém do Pará]; consolidación de un concepto ampliado de familia y presencia del derecho a la libre orientación sexual; e, incluso, estímulo para la creación de bancos de datos y estadísticas»(16). Destacaremos dos reacciones –en el estado de Mato Grosso do Sul (en la región


centro-oeste) y en el estado de Minas Gerais (en la región sudeste de Brasil)– que cuestionan la constitucionalidad de la Ley Nº 11340. En el estado de Mato Grosso do Sul, la 2ª Sala Criminal del Tribunal de Justicia, el 27 de septiembre de 2007 declaró la inconstitucionalidad de la ley, argumentando que no respetaría los objetivos de la República Federativa de Brasil, pues afectaría el principio de igualdad, violando «el derecho fundamental a la igualdad entre hombres y mujeres». Ahora bien, la búsqueda de igualdad formalizada por la Ley, frente al liberalismo moderno, se revela insuficiente para superar desigualdades materiales. De este modo, discriminaciones positivas buscan proteger segmentos vulnerados ante una realidad de marginalización social histórica»(17). El Tribunal de Justicia, de corte estadual, no tiene competencia para decretar la inconstitucionalidad de una ley federal. El Ministerio Público de Mato Grosso do Sul estudia el traslado del caso al Supremo Tribunal Federal. En el estado de Minas Gerais, Edílson Rumbelsperger Rodrigues, juez en el municipio de Sete Lagoas, consideró inconstitucional la Lei Maria da Penha y se negó a aplicarla, alegando que constituye «un conjunto de reglas diabólicas». En la edición dominical de uno de los periódicos de mayor circulación brasileña, se afirma: «Según la Folha averiguó, el juez usó una sentencia modelo, repitiendo prácticamente los mismos argumentos para las solicitudes

(15) La ley hace homenaje a Maria da Penha Maia, biofarmacéutica, profesora universitaria en Ceará (estado del noreste brasileño), símbolo de la lucha contra la violencia doméstica. Parapléjica después de sufrir tentativas de asesinato por su esposo, Marco Antonio Herredía, en 1983; ella luchó durante 20 años para ver a su agresor condenado. En 2001, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos responsabilizó al Brasil por negligencia y omisión en relación a la violencia doméstica. El ex esposo de Maria da Penha fue arrestado 19 años después, habiendo permanecido por dos años recluido en prisión. (16) PIOVESAN, Flávia e PIMENTEL, Sílvia, «Lei Maria da Penha: inconstitucional não é a lei, mas a ausência dela», cit. (17) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Conteúdo jurídico do princípio de igualdade; Malheiros Editores, São Paulo, 2005; BARBOSA, Joaquim, Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2001.

78

Ana Liési Thurler

de autorización para la adopción de medidas de protección contra mujeres, bajo riesgo de violencia por parte del esposo»(18). Entre estos argumentos se encontraría en sus sentencias, frases misóginas como: «La desgracia humana comenzó en el Edén, por causa de la mujer, todos sabemos, pero también en virtud de la ingenuidad, estupidez y fragilidad emocional del hombre» o «Pues para no verse eventualmente envuelto en las artimañas de esta ley absurda, el hombre tendrá que permanecer tonto, blando, en caso de tener que verse en la contingencia de tener que ceder fácilmente a las presiones». El caso llegó al Consejo Nacional de Justicia que estudia las medidas a ser adoptadas. El no reconocimiento paterno y la violencia contra la mujer son problemas que compren-

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA den desigualdades en las relaciones sociales de sexo/género. Constituyéndose en agravios a la democracia, estos problemas están siendo valientemente enfrentados en el Perú y el Brasil, por la aprobación de leyes que han sufrido resistencias hasta incluso intentar suprimirlas por medio de declararlas inconstitucionales. En América Latina, las acciones para inconstitucionalizar iniciativas dirigidas al progreso en las relaciones sociales de sexo/género –relaciones que estructuran la sociedad– revelan un proceso en desarrollo con conquistas y bajas, como en el Perú y en el Brasil. En un escenario marcado por un androcentrismo persistente, el hecho de que exista resistencia a las conquistas obtenidas, no es sorprendente.

(18) FREITAS, Silvana, «Para juiz, proteção à mulher é diabólica» en Folha de São Paulo, Caderno Cotidiano, 17.10.2007, pp. 13-14.

79

Especial de Jus Jurisprudencia Completo

Recommend Documents