Inversión Extranjera en México y análisis del Capítulo XI del TLCAN
Introducción;
!esde los a"os oc#enta la econo$ía $exicana transita por ca$%ios estructurales& co$o a atracción de inversión extranjera directa 'IE!(& dic#a estrate)ia #a sido uno de los pilares de la econo$ía $exicana actual$ente !esde su inicio& la atracción de inversión extranjera se pro$ociona con la *ir$a de $+ltiples acuerdos %ilaterales y $ult $ultililat ater eral ales es ,ue %usca %uscarí rían an )enera )enerarr una una seri serie e de $ejo $ejora rass y un )ran )ran i$pac i$pacto to econó$ico en el -aís .i %ien& el i$pacto de la IE! #a sido tal ,ue México& de acuerdo con datos de la CE-AL se encu encuent entra ra dent dentro ro de los los prin princi cipal pales es recept receptore oress de A$éri $érica ca Latin Latina& a& re%a re%asa sado do +nica$ente por /rasil y C#ile& en la actualidad se encuentra a la %aja& por lo ,ue resulta i$prescindi%le conocer su $arco le)islativo& para #acer una crítica desde nuestra trinc#era so%re lo ,ue representa un dato co$o el anterior Es i$portante conocer a *ondo las políticas estatales de inversión extranjera& ya ,ue en cual cual,u ,uie ierr país país reca recae e en
la estr estruc uctu tura ra prod produc uctitiva va&& or)a or)ani ni0a 0aci ción ón indu indust stri rial al&&
$oderni0ación& )eneración de e$pleo& entre otros& lo ,ue da esta%ilidad y creci$iento a un país y so%re todo a un país co$o México Asi$is$o& ca%e $encionar& ,ue si %ien& en un inicio& se trató de inversión extranjera re*lejada en esta%leci$iento de nuevas e$presas en México o co$pra de activos estatales& en la actualidad& al #a%lar de inversión extranjera se #ace re*erencia so%re todo a la reinversión de utilidades en México& así co$o *usiones entre e$presas
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En resu$en& la i$portancia de la Inversión Extranjera en México radica en su contri%ución para el desarrollo de un país& lo ,ue se traduce en esta%ilidad econó$ica& $oderni0ación de las e$presas& )eneración de e$pleos y tecnolo)ía -or lo anterior& en el presente tra%ajo se procederá a #acer un análisis del i$pacto de la Inversión Extranjera en México& en pri$er lu)ar& se explicará lo ,ue es la inversión extranjera dando un $arco conceptual e #istórico de su introducción e i$pacto en el país y& posterior$ente se #ará un %reve análisis del capítulo 11 del TLCAN en $ateria de Inversión extranjera& así co$o los el i$pacto ,ue #a tenido la $is$a en México
Descripción del tema:
Marco conceptual2 Es ele$ental $encionar ,ue no existe una sola de*inición de inversión extranjera ya ,ue existen distintos ele$entos ,ue la deter$inan !e $anera )eneral puede decirse ,ue inversión extranjera se re*iere al interca$%io de capitales de un país externo #acia otro 'México( para el esta%leci$iento de e$presas en territorio Nacional .in e$%ar)o& esta de*inición& aun,ue es la $ás )enérica no es la $ás +til a la #ora de iniciar la IE en un país& ya ,ue la $ayor parte de la IE en un Estado sur)e a partir de la reinversión de utilidades provenientes de e$presas extranjeras& lo ,ue indica ,ue no #ay un esta%leci$iento de nuevas e$presas& sino la reinversión de sus utilidades Lo anterior es i$portante& ya ,ue podrían no #a%er un incre$ento constante de esta%leci$iento de e$presas en México& y sí #a%er un incre$ento en inversión extranjera por el $onto de sus activos -ara *ines prácticos& en el presente ensayo se to$ará en cuenta la de*inición de la Ley de Inversión extranjera art 32 “II.- Inversión extranjera: a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier proporción, en el capital social de sociedades mexicanas; b) La realizada por sociedades mexicanas con maor!a de capital extranjero; c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades actos contemplados por esta L e"
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!onde se va distin)uir& la Inversión Extranjera !irecta 'IE!(& Inversión Extranjera Indirecta 'IEI( y la Inversión Extranjera Neutra 'IEN( !e acuerdo con 4a*ael 5ulio -ére0 $iranda& en el li%ro 4é)i$en Internacional y Nacional de la Inversión Extranjera2 1 .on Inversiones Indirectas 'IEI( todos los actos o contratos por $edio de los cuales el inversionista reali0a un aporte tan)i%le o intan)i%le a una e$presa sin lle)ar a tener participación accionaria en todo o en parte de ella& sie$pre y cuando las rentas ,ue la inversión )enere para su propietario dependan de las utilidades )eneradas por la e$presa .on Inversiones Extranjeras !irectas 'IE!( los aportes provenientes del exterior& de propiedad de personas extranjeras& al capital de una e$presa6 y la ad,uisición& con áni$o de per$anencia& de participaciones& acciones o cuotas en el $ercado de valores .us *or$as $ás )enerales son2 la i$portación de divisas li%re$ente converti%les para inversiones en $oneda nacional co$o la creación de e$presa o co$o aporte directo de capital a una e$presa o ad,uisición de derec#os& acciones u otros valores6 i$portación de $a,uinaria& e,uipos u otros %ienes *ísicos o tan)i%les& aportados al capital de una e$presa co$o i$portaciones no ree$%olsa%les6 Marco #istórico y nor$ativo2 7na ve0 planteado el $arco conceptual& procederé a #acer un %reve recorrido de la Inversión Extrajera en México para enunciar de $anera %reve ta$%ién las trans*or$aciones le)islativas ,ue #a su*rido la $is$a El si)lo XIX y XX se destacó por una inversión extranjera proveniente principal$ente de Europa y Estados 7nidos y diri)ida al sector $inero& petrolero& textil& transporte& %anca y ener)ía3 En torno a la IE!& la Ley para -ro$over la Inversión Mexicana y 4e)ular la Inversión 1 Pérez Miranda Rafael Julio, Régimen Internacional y Nacional de la Inversión
Extrnajera Con Especial referencia Al tratado de Libre Comercio de América del Norte y al Dereco !exicano" Editorial Porrúa, México, p 230. 2 Enrique Duel Peater, La Inversión Extranjera en !éxico , Pu!licacione de la "acione #nida, $ctu!re 2000 p10. %ito el 12 de $ctu!re de 201& en 'ttp())***.cepal.or+)pu!licacione)xl)-)/-)lcl1&1&e.pdf. 2
Extranjera '!89& 1:;<( de 1:;< representa un partea)uas en la #istoria de nuestro país& ya ,ue estipula las actividades ,ue estarán reservadas +nica$ente para el estado& co$o lo son2 petróleo& explotación de $inerales radioactivos y )eneración de ener)ía nuclear& $inería& electricidad& *errocarriles& co$unicaciones& radio y televisión& transporte auto$otor ur%ano& transportes aéreos y $aríti$os nacionales& explotación *orestal& distri%ución de )as y esta%lece ,ue la le)islación de las anteriores se encontrará en leyes especí*icas Asi$is$o& plantea la *a$osa li$itación de la inversión extranjera restrin)ida al =:> para ,ue los extranjeros no pudieran tener el control de nin)una e$presa Lo ,ue real$ente plantea esta ley es ,ue la inversión extranjera podía tener una participación $áxi$a de entre el =?> y el =:> del capital de e$presas Esta Ley& en )eneral& le otor)a%a poderes discrecionales al Estado para deter$inar en ,ué sectores y actividades la inversión extranjera no excediera el =:> del capital social de las e$presas 9inal$ente& e crea la Co$isión Nacional de Inversión extranjera 'CNIE(& encar)ada de esta%leces las políticas relacionadas con la inversión extranjera y se crea ta$%ién el 4e)istro Nacional de Inversiones Extranjeras '4NIE( ,ue es la institución en la ,ue de%erá re)istrarse toda inversión extranjera& sin excepción La CNIE autori0ará inversiones extranjeras y sus porcentajes de participación con el o%jeto de ,ue éstas inversiones sean co$ple$entarias a las nacionales y no desplacen a e$presas nacionales !e i)ual *or$a& su e*ecto positivo en la %alan0a co$ercial& el e$pleo y la incorporación de insu$os y co$ponentes nacionales& entre $ás de 1; disposiciones& serán los criterios para la autori0ación de la CNIE < Los ca$%ios anterior$ente $encionados )eneraron *uertes incentivos para e$presas extranjeras y transnacionales en un contexto co$o el Mexicano& ,ue %usca%a separase del proteccionis$o y políticas co$o la sustitución de i$portaciones La alta y creciente participación de las e$presas extranjeras en el co$ercio exterior y su $ayor 3 Enrique Duel Peater, La Inversión Extranjera en !éxico , Pu!licacione de la "acione #nida, $ctu!re 2000 p10. %ito el 12 de $ctu!re de 201& en 'ttp())***.cepal.or+)pu!licacione)xl)-)/-)lcl1&1&e.pdf. 3
productividad total de los *actores re*lejan en parte estas condiciones desde la década de los oc#enta Entre 1:@: y 1::< van a sur)ir una serie de ca$%ios le)islativos& entre los ,ue se encuentra La Ley de Inversión Extranjera de 1::<& ,ue es la le)islación ,ue contiene los ca$%ios le)islativos necesarios para ,ue se lleve a ca%o la *ir$a del Tratado de Li%re Co$ercio con A$érica del Norte 'TLCAN( CA-T7L8 XI !EL TLCAN Co$o se $encionó anterior$ente& al ser la inversión extranjera un te$a de *lujos internacionales&
se #an reali0ado $+ltiples intentos por re)ularla de $anera
internacional& lo ,ue se #a traducido en códi)os de conducta )enerados por el Consejo Econó$ico y .ocial de Naciones 7nidas 'EC8.8C(&lo ,ue va a llevar a los países desarrollados a reunirse para )enerar una serie de co$pro$isos en la Asa$%lea Beneral de Naciones 7nidas de 1:;=& con la ,ue %usca re)la$entar las inversiones extranjeras& re)la$entar y supervisar las actividades de e$presas trasnacionales& nacionali0ar y expropiar o tras*erir %ienes extranjeros pa)ando la inde$ni0ación adecuada& entre otros Ade$ás& sur)en intentos ta$%ién co$o la 8r)ani0ación para la Cooperación y el !esarrollo Econó$ico '8C!E(& el Acuerdo Multilateral so%re Inversiones AMi ,ue %usca%a responder a las necesidades exi)idas por el /I49 y de los Acuerdos para la -ro$oción y protección de la Inversión Extranjera A--I= Co$o se $encionó anterior$ente& México dictó una serie de re)ulaciones entre 1:@: y 1::< ,ue a%ren la inversión previa autori0ación de la Co$isión Nacional de Inversión Extranjera& %ajo este contexto se llevó a ca%o ta$%ién la rene)ociación de la deuda externa& aplicando las instrucciones i$puestas por el 9MI /ajo este panora$a se esti$ula la *ir$a del Tratado de Li%re Co$ercio con A$érica del Norte& un convenio ,ue %usca re)ular el in)reso de *lujos& esti$ular el in)reso de $ayores vol+$enes de divisas para ,ue per$ane0can en el país a través de la Inversión Extranjera !irecta -ara ,ue lo anterior *uera posi%le& *ue necesario ,ue se otor)aran )arantías en *or$a & Pérez Miranda Rafael Julio, Régimen Internacional y Nacional de la Inversión
Extrnajera Con Especial referencia Al tratado de Libre Comercio de América del Norte y al Dereco !exicano" Editorial Porrúa, México, p 10-. &
de $ecanis$os para exi)ir el cu$pli$iento del acuerdo *ir$ado -or lo anterior& en el TLCAN se prevé el capítulo XI donde se esta%lece un siste$a de pro$oción y protección de la inversión 8tor)a a los ciudadanos de los países parte los $is$os derec#os ,ue a los nacionales& ii( pro#í%e& al i)ual ,ue en el acuerdo MIC& exi)ir re,uisitos de dese$pe"o& iii( prote)e la inversión ya reali0ada& en especial en caso de expropiación directa e indirecta 7no de los ele$entos $ás i$portantes esta%lecidos en el TLCAN va a ser Trato Nacional y Nación $ás *avorecida& pues van a ser *unda$entales y deter$inantes en cuanto a la *ir$a del acuerdo En cuanto a Trato Nacional #ace re*erencia al trato no $enos *avora%le ,ue a sus inversionistas& es decir evitar las %arreras en cuanto al esta%leci$iento& ad,uisición& expansión y ad$isión -or otro lado& en cuanto a Trato de Nación Más *avorecida se re*iere al trato a inversionistas no $enos *avora%le al otor)ado en circunstancias i)uales a inversionistas de otro país Asi$is$o y co$o se $encionó anterior$ente& la posi%ilidad de expropiación es $uy relevante y esencial su inclusión en el TLCAN& ya ,ue va a deter$inar la se)uridad ,ue va a tener un estado al $o$ento de reali0ar una inversión& por eje$plo& para el esta%leci$iento de una e$presa -or lo anterior& el artículo 111? esta%lece ,ue nin)una parte podrá nacionali0ar o expropiar una inversión en su territorio& a $enos ,ue sea por2 a( utilidad p+%lica& %( so%re %ases no discri$inatorias& c( con ape)o al principio de le)alidad D sea cual sea la ra0ón por la ,ue lle)ue a deter$inarse una expropiación& sie$pre de%erá #a%er una inde$ni0ación de por $edio !e i)ual $anera& en el TLCAN se va a esta%lecer la pro#i%ición para ,ue el país receptor de la inversión extranjera esta%le0ca $edidas de dese$pe"o& por eje$plo& las li)adas a condicionar co$pras a productores nacionales& ya ,ue esto sería contrario a la co$petencia y al $is$o tie$po di*ícil$ente una e$presa extranjera se constituiría conociendo ,ue estará sujeta a condiciones de este tipo Ca%e $encionar ,ue ta$poco podrá ni de%erá condicionar la $anera en ,ue se van a ele)ir los altos ejecutivos y consejos de ad$inistración de las e$presas
de, P 123
9inal$ente& de $anera %reve descri%iré dos de las principales controversias con $otivo de la Inversión Extranjera ,ue %uscarán a%rir paso a )enerar una opinión respecto de la IE Caso Metalclad Corporation . Los Estados 7nidos Mexicanos2 El con*licto se presentó entre la e$presa estadounidense Metalclad Corp y el )o%ierno $unicipal de la localidad de Buadalcá0ar en el estado de .an Luis -otosí& partir de la ne)ativa del $unicipio a otor)ar un per$iso de construcción para ,ue Metalclad edi*icase un centro de con*ina$iento de desec#os tóxicos en la entidad& pese a ,ue Metalclad conta%a con los per$isos correspondientes del )o%ierno *ederal& incluyendo los relativos al $edio a$%iente F En dic#o Municipio& Metalclad opera%a un Centro de Trans*erencia de !esec#os tóxicos& sin per$iso de la autoridad& por lo ,ue *ue clausurado -or lo anterior& la e$presa estadounidense decidió construir un centro de trata$iento& sin e$%ar)o esto les *ue ne)ado ta$%ién& de%ido a ,ue la e$presa en cuando a $ateria a$%iental& #a%ía no llevó a ca%o la restauración del suelo .e$arnat les otor)a el per$iso& a ca$%io de reparar el da"o a$%iental .in e$%ar)o& al no contar con la autori0ación del estado& Metalclad ale)ó la violación a los artículos 11? y 111? por parte del )o%ierno de México& en tér$inos del no otor)a$iento a la inversión en La -edrera de un trato acorde con el derec#o internacional& un trato justo y e,uitativo& protección y se)uridad plenas& por lo ,ue se va a laudo ar%itral En a)osto de 3??? el tri%unal e$itió su laudo declarando responsa%le al )o%ierno de México por las acciones tanto estatales co$o locales en el caso En pri$er lu)ar& el tri%unal consideró ,ue el )o%ierno de México violó sus o%li)aciones con*or$e al artículo 11? en dos sentidos al per$itir la inde%ida ne)ativa por parte del Municipio de otor)ar el per$iso de construcción a Metalclad& ya ,ue los per$isos para este tipo de centros son responsa%ilidad de las autoridades *ederales6 y& en se)undo lu)ar& el )o%ierno de México no )aranti0ó la transparencia y se)uridad del $arco jurídico aplica%le a la $car ruz arne4, #R$%ECCI&N AL !EDI$ A!'IEN%E ( )$L*CI&N DE C$N%R$+ER)IA) EN !A%ERIA DE IN+ER)I$NE) EN EL %LCAN" i!lioteca Jur5dica %irtual. %ito el 13 de no6ie!re de 201& en 'ttp())***.7uridica.una.x)pu!lica)re6)derpri6)cont)/)dtr)dtr2.'t.
inversión& 4especto del artículo 111?& éste se re*iere a la i$posi%ilidad de las partes para expropiar directa o indirecta$ente una inversión de un inversionista de otra parte en su territorio& salvo ,ue sea2 aun,ue lo #aya justi*icado co$o causa y utilidad p+%lica& so%re %ases discri$inatorias o con principio a la le)alidad Planteamiento del problema;
Co$o puede o%servarse a partir del caso Metalclad& la re)ulación de la inversión extranjera )enera con*lictos ,ue se eval+an para conocer las i$plicaciones de la apertura de México En pri$er lu)ar& pone en duda la ventaja de la *ir$a de un tratado de li%re co$ercio co$o el TLCAN& ya ,ue de con*or$idad con el peso de los distintos actores en la *ir$a del Tratado de Li%re co$ercio )enera distintos %ene*icios Ca%e aclarar ,ue México no resulta ser el $ás %ene*iciado de la *ir$a TLCAN En el caso de Metalclad puede o%servarse có$o existen cuestiones ,ue no *ueron re)uladas con precisión Co$o puede o%servarse en el $encionado caso& uno de los puntos del TLCAN ,ue %uscó de*enderse con $ayor pree$inencia *ue el de la no expropiación Esto con la *inalidad de dar se)uridad jurídica& situación ,ue puede co$pararse con países co$o ene0uela en donde la Inversión Extranjera re*lejada en esta%leci$iento de nuevas e$presas es %ajo de%ido a ,ue el Estado #a aplicado $edidas de nacionali0ación de %ienes con *recuencia En el caso Metalclad se o%servan ciertas co$plicaciones ,ue provienen de la reciente creación del Acuerdo& por eje$plo& a nivel interno& México deja una %rec#a entre su le)islación interna e internacional Lo ,ue puede o%servarse a partir del desconoci$iento de los le)isladores para poder coordinar la aplicación el tratado de $anera interna& co$o conocer có$o de%e procederse en el caso de los per$isos $unicipales Ga%er previsto lo anterior pudo #a%er sido un ele$ento *unda$ental para ponderar la relevancia del acuerdo& contra el i$pacto a$%iental6 ya ,ue puede o%servarse ,ue el laudo deter$ina ,ue es $ás i$portante el co$pro$iso *ir$ado por México y Estados 7nidos por ser $ateria *ederal& antes ,ue los posi%les perjuicios causados por la naturale0a de la e$presa ,ue van a e$prender
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El caso anterior& pone en evidencia uno de los principales pro%le$as del TLCAN& )enerar una desventaja entre los *ir$antes y *un)ir co$o escudo para el esta%leci$iento de cual,uier e$presa en territorio extranjero con la posi%ilidad de ,ue en caso de existir al)una violación a la le)islación interna& el de$andado pueda acudir in$ediata$ente a ar)u$entos de trato nacional o de nación $ás *avorecida& o relativos a la expropiación& ya ,ue *ueron te$as prioritarios en dic#o tratado& te$as ,ue )eneran un con*licto y desventaja en el caso de México al ser destino principal de las Inversiones Extranjeras 8tro de los con*lictos ,ue )enera la Inversión Extranjera& desde $i punto de vista es la interdependencia entre países& principal$ente la desventaja ,ue causa para México depender de las Inversiones de Estados 7nidos y Canadá& ya ,ue al tener una econo$ía ,ue cada ve0 $ás& se sostiene de la inversión extranjera& lo #ace dependiente de la $is$a Lo anterior puede )enerar re)ulaciones ine,uitativas y deja a México co$o un ne)ociador dé%il en contratos ,ue lle)asen a esta%lecerse al contar con una protección en Materia 9ederal ya ,ue la le)islación %usca co$o prioridad de*ender a los inversionistas y sus inversiones& antes ,ue la e,uidad& desarrollo econó$ico del país ,ue reci%e la inversión& o poner co$o prioridad la $ateria a$%iental
Propuesta de solución:
Co$o puede o%servarse& resulta ele$ental )enerar soluciones para dis$inuir las ventajas entre el Inversionista Extranjero y el Inversionista Nacional& así co$o dejar de )enerar ventajas a%solutas a los inversionistas extranjeros& y poner en ries)o nuestra econo$ía& $edio a$%iente& sociedad -or lo anterior& considero y concuerdo con el !r 8scar Cru0 /arney& en su artículo #$%&'((I* +L 'I% +I'*&' / 0%L1(I* ' (%*&$%2'$0I+0 '* +&'$I+ ' I*2'$0I%*'0 '* 'L &L(+* en ,ue en el caso de México es )enerar notas interpretativas& o llevar nueva$ente a ca%o ne)ociaciones para deter$inar có$o se van a resolver controversias relativas a Inversión Extranjera 4esulta ele$ental& ya
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,ue para la resolución de un laudo& los jueces de%erían tener $ás ele$entos para poder reali0ar una correcta evaluación de los i$pactos& $ás allá de la Materia Conclusiones:
-uede o%servarse ,ue la Inversión extranjera #a )enerado un papel ele$ental en la econo$ía $exicana& principal$ente desde principios de los oc#enta& donde se ve un ca$%io radical en tér$inos de e$pleo& tecnolo)ía& co$petencia& y ,ue se ve re*lejada en indicadores co$o el -I/ .in e$%ar)o& lo anterior& ta$%ién re*leja la dependencia ,ue desde entonces se #a )enerado *rente a las inversiones extranjeras y la i$portancia de )enerar una re)ulación $ás e,uitativa para inversionista extranjero y nacional .in e$%ar)o& )enerar una $ejor re)ulación no %usca desincentivar a los inversionistas extranjeros en territorio nacional& especial$ente a partir de los aconteci$ientos actuales& ya ,ue derivado del cli$a de inse)uridad y aconteci$ientos co$o lo ,ue ocurrió respecto de los Nor$alistas en Ayot0inapa& ponen en evidencia a México en una plata*or$a internacional Lo anterior& expone la *alta de !erec#o en México y desincentiva a los inversionistas al pensar en México co$o un lu)ar de inversión& al ponerlos en peli)ro *rente al Narcotrá*ico& au$ento de )asto en se)uridad& entre otros& ,ue serán deter$inantes para evaluar a México co$o destino de inversión y ,ue so%repasan las ventajas )eneradas por el %ajo costo de su $ano de o%ra cali*icada o su u%icación estraté)ica 9inal$ente& considero ,ue la *ir$a del TLCAN sí #a )enerados )randes ventajas para México de%ido a su i$pacto econó$ico& sin e$%ar)o& no por la *ir$a de este tratado& México de%e dejar de lado su participación )lo%al .i %ien& su posición estraté)ica )enera una )ran alian0a para Estados 7nidos y Canadá& ta$poco es conveniente ,ue dependa en )ran $a)nitud& especial$ente de Estados 7nidos& ya ,ue esta situación lo #ace poco co$petitivo para otros $ercados
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!ussels -eaters& Enri,ue La Inversión 'xtranjera en 3xico& -u%licaciones de las Naciones 7nidas& 8ctu%re 3??? p1? isto el 13 de 8ctu%re de 3?1= en #ttp2HHcepalor)Hpu%licacionesHx$lH:H;:Hlcl1=1=epd* Cru0 /arney& 8scar #$%&'((I* +L 'I% +I'*&' / 0%L1(I* ' (%*&$%2'$0I+0 '* +&'$I+ ' I*2'$0I%*'0 '* 'L &L(+*, /i%lioteca 5urídica irtual isto el 1< de novie$%re de 3?1= en #ttp2HHjuridicasuna$$xHpu%licaHrevHderprivHcontH;HdtrHdtr3#t$ -ére0 Miranda 4a*ael 5ulio $34imen Internacional *acional de la Inversión 'xtrnajera (on 'special re5erencia +l tratado de Libre (omercio de +m3rica del *orte al erec6o exicano, Editorial -orr+a& México& 3?11 .ánc#e0 Bó$e0& Narciso Las Inversiones Extranjeras en México&Editorial -orr+a México 3??<
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Le)islación
Ley de Inversión Extranjera Tratado de Li%re Co$ercio con A$érica del Norte
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