MANUEL AUGUSTO OLAECHEA EL DERECHO DE RETENCIÓN
2015
I N S T I T U T O
P A C Í F I C O
MANUEL AUGUSTO OLAECHEA
EL DERECHO DE RETENCIÓN
EL DERECHO DE RETENCIÓN
El presente texto recoge la versión original del resumen de El derecho de retención, que fue la tesis para optar el título de doctor de Manuel Augusto Olaechea, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en el año 2008. Fue publicada en El Derecho (Año XVIII, N° 357, enero-mayo, 1908) Órgano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. José Manuel Augusto Olaechea y Olaechea (Lima, 19 de marzo de 1880 - Lima, 3 de mayo de 1946) fue un abogado, jurista, catedrático universitario y político peruano. Considerado como una de las guras más destacadas del foro peruano en el
siglo XX, integró la comisión reformadora del Código Civil, que se puso en vigencia a partir de 1936. En 1895 ingresó a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San Marcos y en 1896 a la de Derecho. El 15 de julio de 1899 se graduó de bachiller, con la tesis ¿Qué ley debe regir la herencia según los principios del Derecho civil Internacional? En 1908 se inició en la docencia como catedrático
de Historia del Derecho Peruano en San Marcos, que ejerció brevemente, hasta 1909. Luego, pasó a enseñar Derecho Civ il. También en 1908 logró su doctorado, defendiendo la tesis que ahora publicamos titulada El derecho de retención. En diciembre de 1939, por ser el catedrático más antiguo de San Marc os, reemplazó en el decanato de la Facultad de Jurisprudencia a Pedro M. Oliveira, nombrado ministro de Educación. Fue también Ministro de Hacienda y Comercio (1930-1931) y Presidente del Banco Central de Reserva del Perú (1931-1933). Fue fundador del prestigioso Estudio Jurídico Doctores Olaechea.
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EL DERECHO DE RETENCIÓN En el estudio de los derechos accesorios tendentes á asegurar el cumplimiento de las obligaciones ocupa, lugar preferente el derecho de retención. Este derecho lleva invívita la facultad de hacerse justicia por sí mismo autorizando al acreedor para detener la posesión de la cosa de otro, y es, como desde luego se advierte, un medio ecaz de constreñir al deudor al pago de
su crédito. Guilouard dene el derecho de retención en los términos siguientes: “Dere-
cho real, indivisible, accesorio, en virtud del cual el acreedor puede conservar la posesión de un bien perteneciente á su deudor, o á un tercero, hasta el pago integral de su crédito.” El derecho de retención tiene su fundamento en la equidad natural. Sería efectivamente inicuo que el poseedor que ha mejorado o conservado á sus expensas la cosa ajena estuviera obligado á devolverla sin que al tiempo de la devolución se le pagaran los gastos hechos en la conservación o mejora. Todas las legislaciones antiguas y modernas han reconocido, con más o menos amplitud, este derecho. Se encuentra en la legislación India y en la de la Grecia antigua. No tuvo cabida en el Derecho Romano primitivo, porque informadas las instituciones del jus quiritium por un exagerado formalismo, no podía encontrar lugar en el corpus juris, una institución jurídica basada únicamente en la equidad. Pero extendida la esfera de acción del derecho por las decisiones de los pretores fue arraigada en Roma tan importante institución, y trasplantada después á todos los pueblos que han recibido la saludable inuencia de su derecho inmortal.
El propietario que intentaba en Roma la acción reivindicatoria, reclamando la cosa que le pertenecía, era rechazado por una excepción de dolo, gracias á la cual el poseedor no estaba obligado á la devolución, mientras no se le INSTITUTO PACÍFICO
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indemnizaran los gastos hechos. Esta excepción era anexa á la calidad de demandado, y por consiguiente á la del poseedor, sólo tenía lugar en los casos en que la acreencia había nacido con ocasión de la cosa-debitum cum re jnnetum. El Pretor estimaba que la conducta del deudor al reclamar la cosa de su propiedad; sin vericar previamente el pago del crédito ligado á ella, envolvía dolo maniesto de su parte, y otorgaba al acreedor la excep-
ción de ese nombre, por medio de la cual los pretores permitían al poseedor deducir un hecho nuevo, frente á frente de la demanda, que sin negar el derecho del propietario paralizaba el curso de la acción interpuesta. Destruída la dominación romana, el derecho de retención no prevalece en las legislaciones de los pueblos bárbaros, incapaces de comprender su fundamento. El derecho español contiene diversas leyes autorizando al acreedor para conservar en su poder la cosa que detiene y debe entregar á su deudor. Así, el que posee una cosa o heredad y tiene que restituirla á su verdadero dueño, puede retenerla o guardarla en su poder, hasta que este satisfaga las mejoras necesarias que hubiese hecho en ella. – Aquel que las despensas ciere que sean menester de facerlas, que las debe ó puede cobrar demientra que fuere tenedor de la cosa............. é non gela debe entregar al dueño fasta quel dé lo que desprendió en esta razón .– Ley 44, tít., 28 Partida 3ª.– El comodatario puede retener la cosa que se le dio en comodato hasta que se le -paguen las expensas extraordinarias que hubiere hecho para su conservación............. recibiendo alguno de otri, cauallo, o otra cosa semejante, emprestada; decimos que luego que el servicio fuese fecho, o el tiempo sea cumplido, tenudo es de la tornar á su señor: e non la puede tener ende en adelante como rrazón de prenda, magüer aquel que gela auia prestada, la ouiesse á ciar alguna bebda, o otra, cosa; fueras ende, si da debda fuesse por pro o por razón de aquella cosa mesma, que recibió prestada ”............. Ca entonce bien la puede tener fasta que sea entregado de la despensa, que zo en la cosa prestada ”.— Ley 9ª, tít. 2, Partida 5ª.
La facultad atribuida al acreedor de retener la cosa ajena no existió como institución legislativa en el derecho francés antiguo, pero la doctrina y la costumbre le dieron carta de naturaleza, consagrando su aplicación, en innumerables casos, las decisiones judiciales de la época. Más tarde, el Código Napoleón proclamó el derecho de retención sin elevarlo á la categoría de institución jurídica independiente. El Código Italiano representa un progreso sobre el Código Francés, aunque tampoco ha agrupado y ordenado metódi8
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camente las disposiciones referentes, El Código Federal de las obligaciones de Siuza, el Código Argentino, el Código Alemán, y el Código del Japón han realizado en este punto una verdadera novedad al sujetar sus disposiciones relativas al derecho de retención á un régimen especial que permite reconocerlo fácilmente por sus caracteres, y aplicarlo en todos los casos en que pueda existir, sea que se encuentre consagrado expresamente por la ley, ó no. No es, sin embargo, como pudiera creerse, uniforme el criterio seguido por estos códigos, cuyos preceptos dieren notablemente al establecer la natu raleza y efectos del derecho de que tratamos. Respecto de la naturaleza del derecho de retención hay tres opiniones diversas. Algunos autores sostienen el sistema de la personalidad. Esta, opinión es apoyada principalmente por Troplong y Laurent. Es un principio incontestable –dice Laurent– que los derechos reales que afectan los inmuebles llevan consigo la acción persecutoria. ¿El derecho de retención autoriza el ejercicio de esta acción? Nó: esto es evidente, desde que el derecho que la ley con cede al acreedor consiste únicamente en retener la cosa. Troplong, por su parte, considera el derecho de retención como una simple excepción propuesta contra el deudor á n de ponerse al abrigo de su mala
fé. Este sistema se acoge á la tradición romana. Es evidente que el derecho de retención ostenta en Roma un carácter puramente personal como resultado de la forma en que debía ejercitarse. La excepción de dolo era personalísima, por consiguiente no podía oponerse á terceros sin desnaturalizar su fundamento. Sostener que el derecho de retención presenta en Roma un carácter real, dice Glasson, es ponerse en contradicción agrante con los
principios más elementales del procedimiento romano. La segunda opinión proclamada por Aubry y Rau, admite, como la anterior, que el derecho de retención tiene carácter personal, pero sostiene, no obstante, que puede oponerse á terceros. “A nuestro parecer, exponen los autores cita dos, la clasicación de derecho real es inexacta; por una parte,
el carácter propio de los derechos reales, es llevar consigo una acción perINSTITUTO PACÍFICO
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secutoria, y por otra, un derecho no es real simplemente porque se pueda oponer á terceros en determinadas circunstancias.” La tercera opinión sostiene la realidad del derecho de retención. Guillouard gura entre primer línea en los partidarios de este sistema. El derecho de retención –dice– no es útil sino á condición de ser real, y susceptible por ende de oponerse á terceros. Si el propietario del bien gravado no tiene otros acreedores, el retenedor no necesita evidentemente ejercitar su derecho. El derecho de retención presenta utilidad en el momento en que el retenedor se encuentra en conicto con otros acreedores. Sostener, pues, que el derecho de retención no se puede oponer á terceros equivale á hacer quimérico e ilusorio este derecho. Los partidarios de esta doctrina, añaden; si el derecho de retención se puede hacer valer contra, terceros, el deudor de mala fe puede eludir fácilmente la acción de su acreedor, enagenando la cosa sujeta á detención. Ninguna de estas opiniones puede considerarse exacta. Es un error pretender clasicar todos los derechos dentro de los términos establecidos por
el derecho romano. Aunque muy sábia la legislación romana presenta decencias de forma y de fondo, y no es acertado, por lo mismo, resolver en
conformidad con sus principios todos los problemas jurídicos que pueden presentarse. El derecho real crea una relación entre las personas á la cual ese derecho se reere, y otra que se obliga hacia ella por razón de una cosa o de un he cho cualquiera: de modo que se encuentran en la obligación personal tres elementos: la persona que es sujeto activo del derecho-acreedor; la persona
que es sujeto pasivo-deudor; y la cosa o el hecho que es el objeto de la obligación. En el derecho real hay dos elementos solamente: la pe rsona, sujeto
v la cosa que le está sometida. En el derecho real existe un poder directo sobre la cosa. En el derecho personal no existe ningún poder sobre la cosa. Así cuando se me debe una suma de cien libras no puedo reclamarla sino del obligado. El derecho personal es un título para, adquirir la cosa, mientras que el derecho real produce un verdadero imperio sobre la cosa. La existencia de los derechos reales se explica mejor por una cción. Si el deudor es una cosa, el derecho es real. Cuando soy propietario de un bien, mi derecho es real: porque ese bien
está sometido á mi dominio. Si tengo derecho de apoyar un poste en vuestro 10
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muro, mi derecho es real; porque ese benecio me lo proporciona vuestro
muro. Pero si os obligáis á labrar mi campo, mi derecho será personal, porque ese benecio me lo debéis proporcionar vos mismo.
El derecho real tiene por correlativo una obligación general y negativa, una obligación que no está impuesta á determinada persona, sino á todas; es un derecho absoluto, porque se puede oponer á todos. El derecho personal, al contrario, tiene por correlativo una obligación impuesta á una o más personas individualmente determinadas. Los derechos reales implican invariablemente preferencia Así, cuando una cosa está obligada á mi favor, su propietario no puede sin mi consentimiento obligarla o enagenarla á un tercero en perjuicio mío: los derechos constituidos con posterioridad al mío son inecaces. Los derechos reales llevan consigo nalmente una acción persecutoria. Así,
mi deudor enagena una cosa que está hipotecada en favor mío; pues bien, el tercer adquirente está obligado á soportar pasivamente los efectos de mi derecho sobre la cosa. El derecho de retención presenta caracteres especiales. Se origina por una especie de condominio. El poseedor que ha mejorado ó conservado la cosa de otro tiene un derecho incontrovertible en la cosa misma, el derecho que emana de haber aumetando su valor. Sin embargo, el detenedor no puede disponer de la cosa ni de sus frutos, ni aplicar estos últimos en parte de pago de su crédito. Puede oponerse á terceros como los derechos reales, pero no determina como éstos preferencia sobre otros acreedores. Se extingue, por vía de consecuencia, con la pérdida de la posesión, si bien el retenedor goza de las acciones derivadas de os interdictos de perturbación y despojo. Su existencia, por último no es incompatible con otra garantía, verbi gratia la hipotecaria, por la forma especial en que se ejercita: el derecho de retención exonera al acreedor de las molestias de
un litigio, y le permite mantenerse en una situación enteramente pasiva, tan ecaz como la acción misma., o mejor dicho, y aunque parezca paradoja,
permitiéndole exigir pasivamente, negativamente, el pago ele su crédito. Debe, pues, admitirse que el derecho de retención no puede comprenderse ni entre los derechos reales, ni en el número de los derechos personales; INSTITUTO PACÍFICO
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que es un derecho sui géneris con los efectos que emergen de su propia modalidad. Uno de los caracteres del derecho de retención es su indivisibilidad. Siendo una garantía para el acreedor, debe subsistir hasta que se verique el pago
por entero, pudiendo decirse con fundamento, á propósito de este derecho, que le son aplicables las reglas que gobiernan la hipoteca. El principio á que hago referencia está formalmente consagrado por el código del Japón en la siguiente fórmula; “Si el acreedor no ha conservado en su poder sino una
parte ele las cosas sujetas á retención, la parte que conserva garantiza todo el crédito. En sentido inverso, el acreedor o sus herederos pueden retener hasta que se verique el pago nal todos los objetos sometidos á su derecho
aunque hayan sido pagados en parte por el deudor o sus herederos.” (Art. 1097). Los requisitos para que el derecho de retención exista son tres. El primero y primordial es la existencia de un crédito á favor del poseedor y en contra del que reclama la devolución de la cosa. Como se advierte, el crédito debe ser cierto, porque los derechos no son medios ideados por la ley para amparar el capricho o la arbitrariedad, y ser igualmente, exigible, esto es, actual, No es necesario que la deuda sea líquida, porque puede ser liquidada con la intervención del juez. Debe el acreedor encontrarse en posesión del bien que pretende detener; de lo cual se inere que el derecho
de retención se aplica indistintamente á toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles, sin más limitación que la de ser corporales. Por consiguiente, no se aplica á. los créditos, que no son bienes susceptibles de posesión material. Debe haber, por último, entre el crédito y la cosa una relación de conexidad, o en otros términos, es necesario que la deuda se origine por razón, por causa o con ocasión de la cosa. Muy interesante es la cuestión relativa á precisar en qué casos puede ejercitarse el derecho de retención. Conforme á un primer sistema, no existe este derecho sino cuando la ley lo establece de un modo claro y concluyente. Esta opinión se funda en que toda preferencia entre acreedores signica
excepción á la regla que establece 1a. igualdad como criterio para el pago. Importando el derecho de retención un privilegio en favor del de tenedor, no 12
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debe sancionarse su existencia sino en los casos previstos por la ley. Para los defensores de este sistema, que cuentan en su apoyo con la autoridad de Larombiere, el derecho de retención tiene cabida en lós contratos bilaterales, porque su ejercicio puede reputarse comprendido dentro de la teoría de la condición resolutoria tácita. Pero el derecho de retención no es propiamente un privilegio. Guando varios acreedores concurren contra un mismo deudor, todos tienen el mismo derecho para ser pagados. En buena doctrina, ninguno puede ser excluído. Si los bienes del deudor no fueran bastantes, parece que el reparto á prorrata sería-la solución que la equidad apoya y la losofía preconiza.
Este principio general no sufre restricciones en el orden abstracto absoluto. En el orden concreto y relativo se reconocen entre algunos acreedores ciertos motivos que se consideran como casuas de legítima preferencia. Entre la retención y el privilegio hay una diferencia muy notable. La preferencia tiene lugar en todos, los casos es decir, aunque la cosa gravada con el privilegio se haya convertido en dinero é importando poco para sus efectos que la cosa afecta á privilegio haya sido vendida á instancias del acreedor privilegiado, ó á instancias de otros acreedores: en uno ú otro
caso el privilegio produce todas sus consecuencias. No sucede lo mismo en el derecho de retención, el cual no puede ejercitarse sino mientras existe la cosa, en poder del acreedor. Conforme á una segunda opinión, el derecho de retención no debe ser restringido á las hipótesis previstas por la ley; pero tampoco puede s er admitido tan sólo porque exista un crédito unido á la cosa. Dentro de esta opinión basta para justicar por analogía la existencia del derecho de retención, que la detención se reera á una convención, o á lo
menos, á un cuasi-contrato, y que la deuda anexa á la cosa retenida haya nacido por ocasión de esa convención, o de ese cuasi contrato. Cuando las condiciones indicadas en los textos legales aparecen reunidas, la posición respectiva de las partes presenta una analogía perfecta con la situación que se encuentra en los casos en que el derecho de retención está formalmente admitido por la ley, y la extensión de este derecho se justica entonces
por el principio de que el que reclama la ejecución de una convención, no puede hacerlo sino á condicion de llenar por su parte las obligaciones que INSTITUTO PACÍFICO
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ha contratado, o que han nacido por ocasion de esa convención. Esta teoría está consagrada legislativamente por el art. 3974 del Código Argentino, que dice: “Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda anexa á la
cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella.” A este sistema, patrocinado por Aubry y Rau, puede ligarse la opinión de Demolombe. quien admite de una manera general y absoluta el derecho de retención siempre que exista entre las partes vínculo contractual, acordando á los jueces la extraordinaria facultad de reconocer ese derecho, á taita de convención entre las partes, en los casos que juzgen en consonancia con la equidad. Parece, sin embargo, más aceptable la opinion que consiste en sostener que el derecho de retención debe aplicarse siempre que haya conexidad entre el crédito y la cosa, con prescindencia absoluta de la naturaleza del vínculo jurídico que pueda existir entre las partes. Esta solución ha sido adoptada por el art. 224 del Código Federal de las obligaciones de Suiza. Reposa esta opinion en el fundamento mismo del derecho de retención, en esa amplia idea de equidad que gobierna en el derecho moderno las relaciones jurídicas y que no permite que sea despojado de una garantía natural aquel que con su capital, o mediante su esfuerzo, ha introducido un mayor valor en la cosa de otro. Avanzando más todavía en este orden de ideas, el Codigo de Comercio Alemán, en su art. 313, acuerda el derecho de retención en materia mercantil en todos los casos en que existan relaciones de negocios entre el detenedor y el dueño de la cosa, sin tomar en cuenta el carácter de conexidad entre el crédito y la cosa. El derecho de retención afecta la forma contractual en los casos especiales de la prenda y la anticresis, En el primero, el acreedor tiene privilegio para ser pagado con el precio de la cosa, antes que los demás acreedores, sea cual fuere el título que cada uno invoque, En el caso de la anticresis, el acreedor no puede invocar, como efecto natural del pacto, ninguna preferencia á su favor. De manera que el acreedor pignoraticio, sin daño de su parte, puede promover cuando le plazca la venta de la prenda, desde que el precio de la su basta se aplica en su favor hasta la concurrencia de su crédito. El acreedor prendario asocia., pues, la preferencia que se deriva del privilegio, á la posesión de la cosa, á diferencia de lo que sucede en los demás casos 14
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ordinarios en que el derecho de retención tiene lugar. El simple retenedor cuenta evidentemente con una garantía, por que lo es, sin disputa, la poseción material de la cosa que pertenece á su deudor; pero todas sus ventajas desaparecen y se extinguen en el momento mismo en que trata de realizar la cosa sujeta á su derecho: en ese acto su condición se tran sforma, poniéndose en un pié de igualdad con los demás acreedores de su deudor. Esta modalidad de la prenda permite reconocer con mayor exactitud si cabe, el carácter propio del derecho de retención, que si bien es una garantía, no constituye una causa de preferencia directa. Nuestro Código Civil reconoce de un modo expreso el derecho de retención legal, al tratar de la compra venta, en los arts. 137b, 1379, 1380, 1381, 1383, y 1406, como medio de- garantía á favor del vendedor, mientras no se le pague o aance á su satisfacción el precio de la venta; y al tratar de las
mejoras, en el contrato de locación-conducción, por el art. 1628. El Código de Comercio admite el mismo derecho en el título de la comisión. El art. 270 dice: “Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió
en consignación sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión”. También reconoce el Código de Comercio el derecho de retención en el contrato de trasporte, al establecer que los efectos porteados están especialmente obligados en favor del porteador. La ley de expropiación de 1900 reconoce igualmente el derecho de retención por aplicación de los principios que dominan el contrato de compra-venta. –art. 19. Finalmente, hay un caso de retención en el artículo 992 del C. de E. No existe ninguna otra disposición legal en que se sancione de un modo expreso el derecho de retención; pero no es dudoso que debe extenderse su aplicación, por razón de analogía, á los demás casos o situaciones legales en que exista conexidad entre el crédito y la cosa: tal sucede, por ejemplo,
en el mandato, en el comodato, el depósito, el contrato de trabajo en sus múltiples manifestaciones, y en general, siempre que, á falta de contrato o cuasi-contrato, un hecho cualquiera origine la aplicación de los principios en que se funda su existencia. En conformidad con las ideas descritas, el derecho de retención 110 está sujeto á la formalidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. Desde luego, la ley de 28 de enero de 1888 no se ocupa del derecho en referencia; y aunque la circunstancia de ser el derecho de retención sus ceptible de oponerse á terceros, pudiera inducir á sostener la opinión armativa,
juzgamos que la inscripción no debe considerarse como requisito indispenINSTITUTO PACÍFICO
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sable por las razones siguientes: 1ª el derecho de retención puede referirse
no sólo á bienes inmuebles sino también á cosas muebles; 2ª la garantía de publicidad se sastiface ampliamente por el hecho mismo de la posesión, sin necesidad de otro requisito complementario; el derecho de retención no es causa de preferencia, ni importa otra cosa que el reconocimiento de un derecho natural, cuyo ejercicio no lesiona el interés de terceras personas que no pueden, en ningún caso ni por ningún motivo, estar colocadas en situación más ventajosa que la que correspondería legalmente al deudor que enagene ó grave el bien afecto á retención.
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