EL DERECHO DE CONQUISTA Ya se ha señalado que el periodo antillano es el laboratorio en el que se ensayan algunos medios que proporcionaron el marco legislativo e institucional que se utilizo en la expansión continental. Es precisamente en esa época cuando se crea el instrumento que legitima la conquista, en otras palabras: el derecho de conquista. La concesión pontificia otorgaba a los Reyes Católicos la posesión, dominio y jurisdicción de las tierras descubiertas. Estos tenían la obligación de: "inducir los pueblos, que viven en las tales Islas, y tierras, a que reciban la Religión Cristiana", y aunque el derecho de la época permitía hacer esclavos a los infieles, los indígenas fueron considerados vasallos libres. Pero la experiencia antillana mostro que a los naturales este razonamiento no les parecía suficiente para someterse a los españoles, y ante las denuncias de la violencia que se ejercía para su sometimiento, los reyes, decidieron convocar una junta de teólogos y juristas que se reunió en Burgos en 1512 y que se daría a la tarea de estudiar la cuestión. Para la mentalidad española, el texto de la Bula no podía ser más claro; pero dado que los naturales no se daban por aludidos se decidió que al ponerse los españoles en contacto con ellos se les explicaran el contenido de la Bula. Surgió así el documento conocido como Requerimiento de Palacios Rubio, en el que, tras explicar cuál era la autoridad del papa y la naturaleza de la donación que había hecho a los reyes, se les informaba a los naturales que de convertirse a la fe cristiana recibirían muchos privilegios, exenciones y mercedes; pero que si no lo hicieren: Vos hare guerra por todas las partes y maneras que yo pudiere, y vos sujetare el yugo y obediencia de la Iglesia y de sus Altezas, y tomare vuestras personas y vuestras mujeres e hijos y los hare esclavos, y como tales los venderé y dispondré de ellos como Su Alteza mandare, y vos tomare vuestros bienes, y vos hare todos los males y daños que pudiere, como a vasallos que no obedecen ni quieren recibir a su señor y le resisten y contradicen. . .
Este documento se ley6 a partir de 1513 a los indígenas, y consta que Hernán Cortes lo leyó en la conquista de México. Como el alcance de la donación pontificia era entendido de distinta manera por los miembros de algunas órdenes religiosas, y como los desmanes de los españoles en la penetración y primeros asentamientos les causaban desasosiego a sus espíritus, nuevas voces se alzaron en contra de la "guerra justa" aduciendo que la penetración debía ser pacifica, y la instrucción paulatina y voluntaria.
Las voces que se alzaron en contra de los procedimientos violentos para lograr la conversión de los indígenas fueron escuchadas por el rey Carlos V, quien comenzó a dudar de la conveniencia de la empresa que se estaba llevando al cabo. Desde Salamanca el padre Vitoria, en 1539, aduce otros títulos para legitimar la presencia de los españoles en las Indias; pero ya no basados en el derecho común, sino en el derecho natural. Desde América, y también en España el padre las Casas niega la existencia de los nuevos títulos aducidos, y el rey convoca a una Junta en Valladolid, en 1542, en la que se revisaron las distintas opiniones de teólogos y juristas sobre el caso. El resultado de esta junta fue el reconocimiento de que los indios eran "señores naturales" de sus pueblos, y que había de buscarse su sumisión voluntaria. Se abandono la lectura del Requerimiento y se preparo una carta que había de leérseles a los indígenas: "solicitando su amistad y colaboración" en la empresa que realizaban los españoles ya que estos tenían el derecho de circular y comerciar pacíficamente y predicar el Evangelio. De la suerte de esta carta no tengo noticias precisas. Las protestas seguían, encabezadas por las Casas, y el enfrentamiento definitivo se dio en una nueva Junta convocada por Carlos V en Valladolid en 1550 en la que a las tesis de las Casas se oponen las de Sepúlveda. El primero insistía en la necesidad de lograr la conversión y el sometimiento voluntariamente, y reducía el contenido de la bula a un supremo principado que dejaba a salvo los derechos de los señores naturales. El segundo desempolvo la vieja tesis de que la idolatría y la inhumanidad de los indios les impedían gobernarse, en consecuencia, debían quedar sometidos a los españoles para que resultara más cómoda la conversión. Después de largas discusiones el die tan en definitivo no se produjo. La solución final se dio en 1570, en el reinado de Felipe II, a decir de García-Gallo: "al armonizar la concesión de las Indias hecha por la Bula de Alejandro VI con la libertad natural de los indios, y al distinguir entre los territorios ya ocupados por los españoles y los aun no descubiertos y ocupados por estos". Al tiempo en que se lograron conciliar formalmente las posiciones encontradas, el dominio español abarcaba prácticamente toda el área mesoamericana y se había iniciado la expansión hacia el norte. Como en muchas otras ocasiones la realidad se imponía sobre los marcos formales. Las dudas, controversias, juntas, cartas y documentos anteriores tuvieron un resultado que interesa destacar aquí por su repercusión en el mundo jurídico: el ordenamiento castellano se había implantado en la Nueva España, al igual que en el resto de América, y el rey Carlos V dispuso en 1530 que:
Los
gobernadores, y Justicias reconozcan con particular atención la orden, y forma de vivir de los Indios, policía, y disposición en los mantenimientos, y avisen a los Virreyes, o Audiencias, y guarden sus buenos usos, y costumbres en lo que no fueren contra nuestra Sagrada religión...
Y en 1555 mando: Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas costumbres, que antiguamente tenían los Indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que son Cristianos, y que no se encuentran con nuestra Sagrada Religión, ni con las leyes de este libro y las que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y execucuten, y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos. . .
Un nuevo orden jurídico había surgido. El proceso de conquista, no se limito a la simple apropiación del territorio, lo cual hubiera sido por un lado, un acto de vandalismo, no hubiera asegurado a la corona española la titularidad sobre las inmensas regiones descubiertas. La corona española por conducto de Carlos V, proclamó su dominio absoluto sobre las tierras de la nueva España, mediante la ley primera del 14 de septiembre de 1,519 denominada ³QUE LAS INDIAS OCCIDENTALES ESTEN SIEMPRE UNIDAS A LA CORONA DE CASTILLA Y NO SE PUEDAN ENAJENAR´. Esta ley sostenía que por donación de la santa sede apostólica y otros justos y legítimos títulos, somos señor de las indias occidentales. De lo cual se desprende que la corona fundamentó la propiedad sobre los territorios descubiertos en las bulas papales y otros títulos que considero legítimos según el derecho vigente de esa época.
Floris Margadant, sostiene que el primer producto jurídico de la conquista de 1,492 fue ³El fuero viejo de Castilla´, que nació aproximadamente en el año 1,050, estas concesiones otorgadas por la corona o los señores feudales, configuraron la particular forma de tenencia de la tierra de cada región, provincia o localidad, de la España medieval, cuyo común denominador fue el respeto a este régimen de propiedad.
Con motivo de la reconquista total de España se intento unificar la enorme diversidad de legislaciones locales o regionales. El trabajo de Fernando III, pero lo culmino Alfonso X su hijo, este conjunto de leyes promulgado con carácter de
obligatorio en todos los dominios del rey sabio, derogo un sin numero de disposiciones municipales existentes, estaba formado por 4 libros, dividido en 72 títulos que contenían 550 leyes destinadas a normar las relaciones de familia, el derecho de propiedad y otros aspectos importantes.
Las 7 partidas de Alfonso X ³El sabio´, fueron la máxima recopilación del derecho de la edad media, en ellas se incluyeron nuevos textos del ordenamiento de Alcalá, promulgado en 1,348, en términos generales, las 7 partidas se aplicaron en forma supletoria con respecto de las legislaciones reales y fueron anteriores, su vigencia duro varios siglos y se aplicaron con frecuencia en los territorios coloniales de América, al terminar la baja edad media y entrar España en la modernidad, los grandes señoríos fueron incorporándose paulatinamente a la corona, luego de reconocer la autoridad del rey, lo cual incrementó la extensión de los territorios, bajo el poder de éste, además los reyes católicos redujeron el poder de los señores, al someterlos a los dominios reales. Bulas Papales: Con motivo de las disputas territoriales entre España y Portugal, el Papa Alejandro VI actuando como juez arbitral, emitió las bulas ³INTER CAETERA´ el 3 de mayo de 1,493 ³NOVERUNT UNIVERSI´, ³HODIE SIQUIDEM´ ambas del cuatro de mayo siguiente. Otros justos y legítimos títulos: De la ley de 1,519 de Carlos V, se desprende la existencia de otros importantes títulos o argumentos elaborados para justificar los derechos de propiedad de la corona española sobre América. Martha Chávez dice que dicha ley se fundo en el derecho natural y de gentes del jurista ³Francisco de Victoria´ quien llegó a señalar que habían tanto títulos justos y legítimos como los que no lo eran, entre estos podemos mencionar: Botín de guerra: este dercho consistia en la apropiación de los bienes de los indios o barbaros que perseveraban en su malicia y buscaban la perdicion de los españoles, por lo que eran sus enemigos de guerra y su exterminio constituia una gerra justa, asi podian ser desposeídos de sus bienes, los cuales debian ser destinados a resarcir las perdidas y gastos que la guerra ocacionara.
Evangelización: por encargo especifico del Papa y como condición de este para otorgar el dominio de la nueva España, así como por ser obligación de todo cristiano, regia el deber de trabajar por la propagación de la fe cristiana, en especial entre quienes mantenían un alto nivel de ignorancia y profanidad, como era el caso de los aborígenes, pro tanto quien se opusiese o impidiese estas acciones de evangelización mediante el uso de la fuerza, cometía una injuria y debía ser considerado ³Enemigo de Guerra´, luego podía declarársele una guerra justa y en consecuencia sus vienes podían recibir el trato de ³Botín de guerra´. Defensa de inocentes: La obligación de todo ser humano en lo general y cristiano, en lo particular, es defender la vida humana de toda afrenta y mas de la muerte injusta. Calificación que se le dio a las guerras floridas, por el sacrificio humano al que eran sometidos los pueblos vasallos. Voluntad: Cuando por verdadera y libre elección, los indígenas aceptaban el reinado de la corona española con el sometimiento a su dominio que ello implicaba. Amistad y Alianza: Como practica aceptada por los fueros en España, se permitía la asociación de los aborígenes con los españoles, para combatir en una forma justa a sus enemigos, repartiéndose el botín y los bienes de resarcimiento, como sucedió con los tlaxcaltecas. Incapacidad: Hubo quienes calificaron a los indios, de bárbaros poco menos que humanos y los consideraban como seres sin capacidad de administrarse, ni civil, ni humanamente. TITULOS ILEGITIMOS: Son títulos ilegítimos, para el autor del soporte jurídico de su majestad, considerar que tanto el rey de España, como el Papa, fueren las autoridades supremas del orbe que el primero tuviera derecho sobre las tierras, por el simple hecho del descubrimiento, que el segundo tuviere jurisdicción sobre los infieles y que el rechazo de la fe cristiana, fuera motivo de guerra y despojo de bienes.
Podemos afirmar que para francisco de Victoria, para el monarca español y por ende para sus súbditos en general, las tierras recién descubiertas, eran total y legítimamente de los indios por lo que la simple apropiación de estas, tenia que existir una razón superior, una fuerza externa que rompiera con el equilibrio de la presencia protectora de amistad por parte de los españoles y que generaran las circunstancias que hubieren posibilitado la apropiación de la tierra. OTROS ARGUMENTOS: Entre otros argumentos justificantes que han elaborado los diversos autores, se pueden mencionar: El derecho de conquista vigente en la época: como principio del derecho publico y el derecho de gentes. El derecho de primeros ocupantes: proveniente del derecho romano, epecialmente sobre tierras deshabitadas El derecho posición y la prescripción adquisitiva del dominio, argumento que obviamente decesito el transcurso del tiempo para plantearse y de la colonización que es la combinación de todos los elementos anteriores. España traslado muchos de los órganos administrativos empleados en la península ibérica a sus colonias en América, aunque también hubo la necesidad de crear otras instituciones y cargos que cubrieran las necesidades de organización ante realidades diferentes. La primera institución establecida para regular las relaciones con los territorios conquistados de fundo en la propia España. Así en 1524 surgió un supremo tribunal llamado Real Consejo de Indias. Con amplias facultades para tratar lo concerniente a las colonias de América, previa consultar con los reyes y para disponer el gobierno y juzgar a los funcionarios que España mandaba. DERECHO ESPAÑOL Entre los pueblos habitantes de la península ibérica, en su época primitiva o preromana, se encuentran los ³Liberos´ de donde estuvo su nombre, quienes dominaron económicamente y jurídicamente, de ahí que las fuentes del derecho español se hayan en diversas dominaciones de la península ibérica y de los pueblos originarios, los que incidieron en su formación. Dentro de los elementos de estas fuentes podemos mencionar:
DERECHO GERMANO: la recepción del derecho germano, en el territorio ibérico primitivo se produce en el siglo V d.c. con la caída del imperio romano de occidente y las grandes emigraciones germanas. El derecho germano bajo la dominación visigótica, estaba influenciado profundamente por el derecho romano, lo que no implico que las leyes visigóticas elaboradas en época de los concilios nacionales de Toledo, no inspiraran la idiosincrasia de los nativos. Las instituciones germanas que se incorporaron al ordenamiento jurídico de los pueblos ibéricos y medievales, son variados e importantes en la configuración del derecho. En los derechos público, penal y procesal, se observa la mentalidad de germano, temerosa al quebrantamiento del ordenamiento jurídico, considerado un negocio privado con afección a los intereses particulares y no así a la agrupación social. La comisión un delito o alteración de la paz y la seguridad social, motivan sentimientos de enemistad entre el autor del delito, su familia y el grupo, con relación a la víctima y su agrupación familiar, el grupo ante la infracción a las reglas sociales y los delitos, reaccionan con la venganza privada y la venganza de sangre, sin tomar en cuenta la autoridad existente, sin embargo la superación de los entes sociales derivó hacia la reconciliación del defensor y ofendido por medio del ósculo de la paz y la prestación de fianza para estar a salvo. Los que si no eliminaron el daño, si permitieron que la paz volviera al grupo alterado. De ordinario, la venganza se convirtió en composición y consistía en el pago o reparo del daño con el objetivo de alcanzar la paz. En la esfera del derecho procesal, se destaca que el sistema jurídico germano, es una lucha constante entre los litigantes y algunas veces no dominada por el juez, quien, como tal, poco puede hacer para resolver los litigios y el desenvolvimiento de cada uno, esto derivado por que su persona es mas figurativa que autoritaria, aunque esta era la situación del juez, en el litigio tuco poderes para que se presentara prueba especialmente la denominada conjuradores, que no eran mas que los familiares de los litigantes. Interviniendo en el juicio para abonar bajo juramente la fe de sus parientes. Por otro lado, las ordalías, los juicios de Dios, el hierro candente y el agua hirviendo, tuvieron extraordinario desarrollo en el sistema procesal germano, siendo abolidos por los habitantes de la península Ibérica, incorporándolos a su derecho.
La influencia del derecho germano en materia de familia también fue notoria, por que al haber receptado anteriormente el derecho romano, concibió él vinculo del parentesco ampliamente establecido y estableciendo una unión fuerte. Unión en la agrupación misma, humana y jurídicamente, privando la obligación de participar en los casos de venganza de sangre y prueba de conjuradores. La patria potestad estaba regulada por el poder conjunto de padre y madre, aceptándose de mutuo las arras como donación que se hacia al marido con ocasión de su matrimonio, siendo la mujer o sus parientes mas próximos el que las proporcionaba, así mismo aparece la institución denominada MERGENGABA (donación de la mañana), que hacia el marido a la mujer al día siguiente de la primera noche nupcial, no así cuando se trataba de segundas nupcias. Referente a las sucesiones predominaba el sistema legítimo sobre el testamentario que fue poco conocido. Una de las instituciones de mayor influencia en el derecho de los pueblos instalados en la península fue la de la fraternidad artificial, o de la hermandad de sangre, ya que creaba vínculos jurídicos de paretenzco entre dos personas no pertenecientes a la misma comunidad familiar, teniendo efectos sucesorios y obligatorios. DERECHO ROMANO: esta es quizá la fuente de mayor importancia en el derecho español, la recepción del derecho romano, Justiniano y post Justiniano, se inicia en castilla en la segunda mitad del siglo XII cambiando progresivamente la fisonomía jurídica de las instituciones castellanas. En el derecho público crea situaciones jurídicas nuevas y de mayor envergadura, que las existentes, distingue entre el estado y la monarquía, los que sufren cambios fundamentales al extremo de modificar la estructura de ambos dentro del orden de ideas castellanas propiamente dichas. El municipio como institución romana se refleja en la organización de los pueblos castellanos, decae en la época de Alfonso XII al crearse la institución del corregidor. El derecho privado, las instituciones jurídicas romanas, encuentran una fuerte oposición, mayormente en los estratos populares por la revisión y modificación de las instituciones privadas existentes, como la del inicio de la personalidad para que se aceptare, partiendo de la viabilidad del ser humano que viva por 24 horas y se produzca el bautismo. En las 7 partidas de Alfonso X, la fuente más importante del derecho fue la costumbre, mas la influencia del derecho Justiniano, hace que se abandonen los principio antiguos relacionados con la personalidad implantados por el derecho germano, tal como la mayoría de edad a los 25 años para tener plena capacidad civil, actos para contraer matrimonio, testar (testamento), tutela, curatela, etc. La mujer continua en el mismo estado de inferioridad sujeta a una
especie de ³protección´ perpetua por razón de su sexo a la tutela paterna, hermanos o parientes varones. En caso de ausencia de personas, se establecen sistemas para controlar y diferir convenientemente su situación jurídica apreciado como circunstancias modificativas de la capacidad del ausente, su clase social. Se produce distinción entre bienes muebles e inmuebles al desaparecer el predomino de la propiedad comunal, por la particular, sustituyendo el simbolismo germano por la tradición romana. Referido al estado de la familia se debilitan los vínculos del parentesco y se producen serias diferencias entre padres e hijos, se acepta el sistema de la dote romana y el régimen de bienes gananciales, divididos por la mitad entre marido y mujer y no en la proporción aportada al momento de disolverse el matrimonio. En el derecho penal todo el sistema germánico basado en la consideración de las violaciones del derecho, como negocios privados cometidos a los individuos en lo particular, se sustituye por un complejo sistema de penas graduadas. En el orden procesal predomina el sistema escrito admitiendo la intervención de oficio y reducción de las ordalías o juicios de Dios por el sistema de prueba romano. EL DERECHO CANONICO: el sistema canónico penetra en la península ibérica conjuntamente al derecho romano, el derecho de los pontífices elaborado por medio de decretales, la colección de éstos, se recopilaron en español y a pesar de esto, este conocimiento fue perdiendo su importancia y desapareció con el paso del tiempo. DERECHO MUSULMAN Y JUDIO: la mayor influencia del derecho musulmán, fue por fuentes de carácter lingüístico, en cambio el derecho judío penetro mas por medio de la Biblia que por participación humana. Una de las principales aportación del derecho español, lo constituye su recopilación de leyes, porque se trata y considera como verdadera fuente del mismo para la posteridad, habiéndose establecido que se guardaran las del reino de castilla conforme a la ley de toro. LEY DE TORO Es la primera de las compilaciones que comprende a 83 leyes sancionadas en la ciudad de Castilla en 1,505. dentro de estas leyes podemos mencionar: ³El ordenamiento de Alcalá´, ³los fueros municipales´, ³el fuero real´ y ³las partidas´. En ese mismo orden fueron reproducidas en 1,567 ³La nueva recopilación de castilla´ y en 1,805 ³La Novísima de las leyes de España´, los fueros municipales fueron fuentes del derecho, de carácter local, por que recogen normas jurídicas de
aplicación en un municipio representante del ordenamiento jurídico local de diversas ciudades hispano-cristianas, durante la alta edad media y aun durante los primeros siglos de la baja edad media. En los fueros se cuenta con la expresa y tacita idea que las normas que lo contienen constituyen una especie de derecho pactado con el rey o el señor y los vecinos del lugar. No siempre contuvieron normas jurídicas, pues con frecuencia se reproducen total o parcialmente variantes para adaptar las situaciones que los motiva por lo que es normal encontrar en los fueros ínter poblacionales muchas adicionas e estos fueros. Los fueros reales comienzan a promulgarse en tiempo de Alfonso X, se trata del esfuerzo del monarca, para sustituir el derecho local de los fueros municipales, por un derecho territorial, aplicable a todo el estado. La redacción del fuero real, fue una adaptación de dos fueros municipales llamados ³Soria y liber´. En su estructura se observa la influencia romanistica, mas su contenido es de ideas castellanas, las buenas intenciones de implantarlo en el territorio, fueron fracasando poco a poco, pero alcanzan importancia considerable y fueron consideradas como fuente del derecho en esa época. Las 7 partidas promulgadas durante el reinado de Alfonso X ³El sabio´, son la obra de mayor relevancia e importancia, en el derecho hispano castellano, alcanzando difusión territorial, suprema y es conocida por su autoridad doctrinaria. En los países occidentales con las partidas se intenta sustituir el viejo y caduco derecho de los fueros municipales e implantar un sistema innovador aplicable a todo el territorio. Los autores más probables que se conocen la historia, como los creadores de las 7 partidas son: el maestro Jacobo, Fernando Martínez Zamora y el maestro Roldán, tres distinguidos juristas de la corte de Alfonso X. El ordenamiento de Alcalá, es otra de las fuentes del derecho castellano, e integrado por diversos acuerdos de las cortes celebradas en la ciudad de Alcalá en 1,348 con la colaboración de otras ciudades como Segovia y ciudad real. El ordenamiento tiene un contenido acerca de la administración de la justicia y el régimen de los señores de aquella época, su relevancia estaba en ser la primera compilación jurídica de la época y establecer un derecho obligatorio definido. La nueva recopilación de las leyes de castilla, es otra de las grandes obras jurídicas que sistematizan el derecho castellano con la finalidad de evitar y superar el caos y la confusión en el orden jurídico.
Fueron los reyes católicos los que se encargaron se hiciera y para el efecto contrataron a Alonso Díaz de Montalvo y Galíndez de Carvajal quienes no lo culminaron, por lo que los reyes católicos contrataron a López de Alcocer, Escudero, López de Arrieta y Atienta, quienes la culminaron. La nueva recopilación de leyes de castilla consta de 12 libros sub-divididos en títulos y estos en leyes, con un total de 4,000. la obra no resolvió el caos pretendido evitar y superar. ³La novísima recopilación de las leyes de España´ consiste en una revisión de las principales leyes contenidas en la nueva recopilación de las leyes de castilla, se elaboro por Juan de la Reguera y Valdemar, es una compilación poco afortunada pro falta de organización, haciendo difícil su aplicación. En este estado de cosas se producen los viajes de Cristóbal Colón y la conquista de América y con ella la venida de las leyes hispanas que de una u otra forma son y sirven de fuente del derecho guatemalteco. REGIMEN JURÍDICO ESPAÑOL, CON RELACION AL DESCUBRIMIETO Y COLONIZACIÓN DE AMÉRICA. LOS TITULOS DE LA DOMINACIÓN DE CASTILLA SOBRE AMERICA: cuatro títulos invocaba la corona de castilla para ejercer su potestad y dominio sobre el territorio americano. Derecho de Conquista y Justa Guerra: este titulo fundando en el derecho de gentes, pero interpretado al tenor de las concepciones religiosas de la época, autorizaba a considerar como justa, emprendida en contra de los infieles y como perfecto el poder temporal ejercido sobre su persona y sus bienes. La incultura cristiana de los aborígenes americanos, cuya capacidad racional era incluso puesta en tela de juicio, parecía fundamentar el derecho invocado por castilla pero lo real y concreto es que nunca se enunciaron razones que autorizaban a emprender una ³Justa Guerra´ contra un conjunto de pueblos que desconocían por completo la vigencia del dogma cristiano y que nunca habían interferido en la vida de la Cristiandad. Donación Pontificia: en última instancia, los reyes católicos, fundamentaban su derecho de dominio sobre las indias, en la donación o reconocimiento otorgado por el Papa Alejandro VI, en las bulas del 3 y 4 de mayo de 1,493. Aparte de la autoridad que el papado se atribuía, de investir del poder temporal a emperador y a los reyes cristianos, reconocía algunos antecedentes históricos, tales como, las consideraciones del dominio hechas por el Papa Adriano IV a favor de Enrique III de Inglaterra sobre Irlanda, sostenía en relación a esto, que el sumo pontífice en su carácter de vicario de Cristo, tenia facultades originarias para
repartir entre los príncipes cristianos las tierras ocupadas por infieles a fin de propagar la fe Católica. Al analizar el problema del dominio de la corona castellana sobre las indias, uno de los destacados precursores de la teoría general del derecho de gentes, el padre ³Francisco de Victoria´, impugnaba el argumento de la donación o concesión pontificia, decía que el Papa no tenia un poder temporal de carácter universal, ni que de tal poder dependa el poder de los príncipes, si Jesucristo mismo nunca tuvo un dominio temporal, mucho menos puede tenerlo el Papa, que es su vicario y supuesto el caso de que por circunstancias historias, lo tuvieran nunca podría darlo ni transferirlo a los príncipes, pues ese dominio correspondería, por derecho, solo al papado. Los únicos títulos que con respecto a las indias, Francisco de Victoria consideraba incontrovertibles para castilla son: ³El de la libertad de puertos y mares´ implantada en la sociedad y comunicación natural por virtud de la cual los castellanos tienen derecho de trasladarse a las indias o recoger su territorio afincarse en el y llevar allí sus factores de progreso y de la propagación de la religión cristiana según el cual pueden los españoles por delegación pontificia predicar y anunciar el evangelio entre los barbaros y someterlos a la fe cristiana. EL SISTEMA DE ADELANTAZGO EN LA CONQUISTA Y COLONIZACIÓN: La grande empresa que significaba conquistar el territorio americano, demandaba a la corona de castilla la inversión de cuantiosas sumas, los reyes carecían de los arbitrios necesarios para realizar campaña tan onerosa, circunstancia que por otra parte venia agravando con los crecidos gastos que soportaba España, en virtud de las contiendas europeas. Esta carencia de recursos para afrontar la empresa llevo a los reyes a aceptar el aporte del esfuerzo privado que se les ofrecía a modo de contribución pecuniaria o bajo la forma de prestación personal de servicios. Bien sabía la corona que el propósito principal de sus ofertas no era sino el acrecentamiento de fortunas por parte de quienes ofrecían su dinero y persona. Ya en la guerra contra los moros se había empleado el sistema de adelantazgo para premiar el esfuerzo de los nobles que exponían sus fortunas y su vida, luchando contra los infieles, dicho sistema consistía en nombrar adelantado a la persona que tomaba a su cargo la empresa Bélica y ese nombramiento era toda una institución que revestía al beneficiario de un título honorífico de la autoridad necesaria en las jurisdicciones civiles y militares y de la facultad de administrar justicia en nombre de la corona española se acepta hoy como posible, que el
nombre de adelantado provenga del hecho de que los favorecidos con ese título, adelantaban esfuerzos y dinero por su cuenta y riesgo en todas esas campañas. A fin de evitar reclamos y discusiones sobre la jurisdicción de cada uno de los favorecidos, era costumbre de la corona establecer debidamente atribuciones que correspondían al usuario del título, mediante un contrato o capitulación que suscribía con el designado, dentro de estas atribuciones podemos mencionar: El otorgamiento por parte de la corona del título de adelantado que era vitalicio y podía corresponder en ocasiones a los sucesores del usuario, a la muerte de este. El poder político que dicho nombramiento implicaba. El reconocimiento de una cierta parte de las riquezas que se esperaban lograr en la campaña. El territorio que correspondía al adelantado. La obligación por parte de este de llevar a cabo la empresa en las condiciones estipuladas y mantener el orden y la justicia en todos los lugares sometidos a su jurisdicción
-González, María del Refugio HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO 2ª Edic, Mex, UNAM 1983 Pags 25-28
-MARGADANT S., Guillermo Florís, Introducción a la historia del Derecho Mexicano,. 18ª. Edic., México, Esfinge, 2003, Págs, 37- 38.
-CRUZ Barney, Oscar. Historia del Derecho Mexicano. Oxford. México, 1999. Págs. 33-49.
