El Amparo Laboral

EL AMPARO

LABORAL Oxal Víctor ÁVALOS JARA

G A C E TA

constitucional

EL AMPARO LABORAL

PRIMERA EDICIÓN MAYO 2012 2,740 ejemplares

© Oxal Víctor Ávalos Jara © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2012-05550 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-64-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221200353 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Erika Cuadros Grados

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Presentación Referirnos al proceso de amparo es abordar uno de los procesos más especializados y que mayor desarrollo ha tenido en nuestro país. Y es que si bien es cierto que antes de la vigencia de la Constitución Política de 1979 también existían mecanismos de protección para los derechos fundamentales, no es menos cierto que es recién con la vigencia de esta norma suprema que se regula formal y especializadamente su existencia como garantía constitucional, dándole una apropiada connotación. Posteriormente, se expidió la Ley N° 23506, denominada Ley de Hábeas Corpus y Amparo, la que precisamente desarrolló el marco constitucional; sin embargo, esta normativa se vio notoriamente influenciada por el contexto político de aquel entonces, y su texto original sufrió diversas modificaciones que terminaron –de alguna manera– por desnaturalizar lo que en un inicio se había previsto, situación que se ahondó a partir del 5 de abril de 1992, con el golpe de Estado encabezado por Alberto Fujimori Fujimori, lo que incidió no solamente en ámbito normativo, sino en el propio sistema de administración de justicia. Y precisamente, con la caída de ese régimen dictatorial a inicios del siglo XXI, la situación empieza a cambiar, siendo una manifestación importante de este cambio la promulgación del Código Procesal Constitucional en el año 2004, constituyéndose esta normativa en la base adjetiva sobre la que se asientan los derechos fundamentales. Este nuevo punto de partida ha coadyuvado a que, actualmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional resulte fundamental para el entendimiento del Derecho, y en especial del Derecho del Trabajo, pues los pronunciamientos del Supremo Intérprete de nuestra Constitución han incidido de manera determinante, al punto que ha creado Derecho, estableciendo, mediante las denominadas “sentencias normativas”, supuestos jurídicos no contenidos en la ley; incluso ha rediseñado muchas instituciones del Derecho del trabajo. Pues bien, sobre la base de lo expuesto es que se ha construido la presente obra; efectivamente, en ella se parte por entender el contexto

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PRESENTACIÓN

histórico-social y legal del amparo en nuestro país, lo cual sirve de base para efectuar algunas conceptualizaciones, como son la definición del proceso de amparo, los derechos fundamentales, el contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos invocados, el derecho al trabajo, y el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, entre otros aspectos. Posteriormente, se emprende la tarea de revisar lo concerniente a las principales y más importantes disposiciones referidas al proceso de amparo contenidas en el Código Procesal Constitucional. De esta manera, se revisa lo referente a la finalidad del proceso de amparo, los principios del proceso de amparo regulados expresamente y los que no lo han sido, los supuestos de procedencia e improcedencia del proceso de amparo, la procedencia del amparo frente a actos basados en normas legales y contra resoluciones judiciales, las causales de improcedencia del proceso de amparo, la inexistencia de etapa probatoria en el proceso constitucional de amparo, entre otros aspectos. En este caso, no solo se ha examinado el Código Procesal Constitucional a la luz de la doctrina más relevante y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, también se ha efectuado un exhaustivo análisis de todos los temas controvertidos y cuestionados, y cómo es la manera en que deben ser enfocados y tratados a efectos de adecuado encausamiento del proceso de amparo y de la apropiada tutela de los derechos fundamentales. Seguidamente, en la obra se efectúa un extenso análisis de lo que supone el amparo como fuente interpretativa y –en algunos casos– normativa en el Derecho del Trabajo, abarcando con amplitud todos los aspectos neurálgicos de dicha especialidad. Sobre esto último, no podemos dejar de mencionar la importancia de la jurisprudencia, pues esta ha sido muy abundante; lo que no quiere decir que sea acertada en todos los casos. Si bien es cierto existen fallos que consideramos muy atinados, existen otros tantos equivocados, siendo lo más lamentable la inconsistencia e inseguridad jurídica que generan. Pero, independientemente a ello, esto ha hado lugar a que podamos estudiar casi todas las instituciones del Derecho del Trabajo, sea individual, colectivo y hasta adjetivo. Pues bien, lo expuesto es el andamiaje sobre el que se basa la presente obra. Y es en ese contexto que su objetivo primordial es dar a conocer, de manera especializada, lo que constituye el proceso de amparo en materia laboral en nuestro país, siendo que su importancia se realza no solo porque estamos ante uno de los primeros libros –si no el primero– que aborda esta materia, sino también porque el tratamiento que se le ha dado combina la doctrina, la legislación, la jurisprudencia y, sobre todo, la experiencia del autor en litigios sobre el particular.

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OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA

Y en esta labor, no queremos dejar de reconocer el importante apoyo del abogado Juan Carlos Flores Enríquez, quien ha aportado sus conocimientos en lo que se refiere al Derecho Colectivo del Trabajo, y de esta forma recalca la virtudes –y en algunos casos hace notar los defectos– de la vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto. Pues bien, queremos resaltar que el principal aporte del presente libro es su carácter práctico, pues en él hemos pretendido abarcar, de forma clara y precisa, todos los aspectos sustanciales del proceso de amparo y de cada una de las instituciones del Derecho del trabajo contenidas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, analizadas de una manera eminentemente real; he allí también el motivo por el cual, sobre la base de cada uno los extremos jurisprudenciales analizados, se desarrollan cada una de estas instituciones. Se trata, pues, de un trabajo que creemos será de su absoluto interés, no solo porque el autor ha puesto todo empeño, conocimiento y experiencia profesional, sino porque se trata de temas de suma actualidad e importancia para quienes pretenden conocer la realidad jurídica del proceso de amparo en materia laboral y del Derecho de trabajo en nuestro país. Lima, 15 de abril de 2012 El Autor

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CAPÍTULO I Marco histórico y conceptualizaciones sobre el amparo 1. Marco histórico-social del amparo en el Perú Es recién con la Constitución Política del Perú de 1979 que el amparo, como verdadero bastión de tutela de derechos fundamentales, es introducido como parte de nuestro sistema jurídico1, y ello se debe en gran medida a las fuertes influencias de otros sistemas que históricamente ha observado nuestro país, como son los de Argentina, México, España y, en menor medida, de Colombia. El contexto histórico de la segunda mitad de la década de los setenta, caracterizado por el militarismo y autoritarismo en los distintos países de la región, y como contraposición a ello, el emergente y fortalecido pensamiento de protección y defensa de los derechos fundamentales, facilitó la incorporación del amparo y otras garantías constitucionales, y en esa medida el amparo se constituyó como la principal herramienta de cautela de los derechos reconocidos por la Constitución, distintos a los de la libertad individual, que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. Justamente, en mérito a la Ley N° 23506, denominada Ley de Hábeas Corpus y Amparo, del 8 de diciembre de 1982, se procedió a desarrollar el artículo 295 de la Constitución Política del Perú de 1979, que se refería a dichas garantías constitucionales. No obstante este origen, y a la institucionalidad del amparo en los años siguientes, concretamente durante los gobiernos encabezados por Fernando Belaunde Terry (1980 a 1985) y Alan García Pérez (1985 a 1990) –independientemente del escenario político, social y económico del país–, un suceso sumamente trascendental se da con el cambio de Gobierno ocurrido a mediados de julio de 1990 con la llegada al poder por parte de Alberto Fujimori Fujimori, momento en el cual se empieza a cimentar un panorama de deslegitimación para muchas de nuestras instituciones, entre ellas el Tribunal 1

Decimos esto, a pesar de que podría decirse que el amparo nace en esencia con la Ley N° 2223 de 1916, que permitía la tutela de derechos distintos a la libertad individual.

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MARCO HISTÓRICO Y CONCEPTUALIZACIONES SOBRE EL AMPARO

de Garantías Constitucionales, precisamente el encargado de orientar y compatibilizar todas las garantías constitucionales con la eficacia máxima de los derechos fundamentales. De esta forma, con fecha 5 de abril de 1992 se produce un golpe de Estado en nuestro país, siendo lo particular de ello que fue el mismo presidente de la República quien atentó contra la independencia de los poderes e instituciones del Estado, tomando como medidas inmediatas la persecución política contra sus opositores, la disolución de las dos Cámaras del Congreso, la destitución de muchos magistrados del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Tribunal de Garantías Constitucionales, entre otras instituciones del Estado, so pretexto de una reorganización. El colofón de todo ello fue el dejar de lado e ignorar a la Constitución Política del Perú promulgada en 1979, y empezar a gobernar en virtud a decretos leyes. Sin embargo, la pérdida de legitimidad y la presión internacional que percibía el atropello de los poderes públicos del Estado peruano, conllevó a que en junio de 1992 se convoque a elecciones para un nuevo Congreso –al que se le denominaría Congreso Constituyente Democrático con el objeto de connotar “democracia” donde no la había–, el que tenía como tarea principal elaborar una nueva Constitución. Es así que este nuevo Congreso, cumpliendo con las labores encomendadas, produjo la Constitución Política de 1993, norma magna que si bien mantuvo en la forma al amparo como garantía constitucional, lamentablemente no impedía al Gobierno limitar su ámbito de protección, lo que se hacía viable gracias al manejo que se tenía del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, lo que a su vez suponía no solo orientar y manipular los resultados hacia intereses particulares, sino también convalidar ciertas arbitrariedades al favorecer las medidas ilegítimas dictadas por el Gobierno. Esta situación, aunada al hecho de forzar en el texto constitucional la reelección presidencial, dio lugar a que en el año 1997, luego de declarar la inaplicación de la Ley N° 26657, que permitía la reelección de Alberto Fujimori Fujimori, el Congreso dominado por la bancada oficialista de ese entonces, decidiera la arbitraria destitución de tres magistrados del Tribunal Constitucional: Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano. Este hecho agudizó aún más la situación política del país, y con ello perdieron todavía más vigencia las denominadas garantías constitucionales, máxime si la nueva composición del Tribunal se prestaba a seguir las indicaciones del Gobierno. En ese estado, el amparo fácticamente no era ya una garantía constitucional, sino un instrumento al servicio del Estado y de ciertos personajes empoderados tendiente a convalidar abusos y satisfacer dirigidamente ciertos intereses.

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No es hasta finales del año 2001, con el fin del truculento Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, el establecimiento de un Gobierno de transición dirigido por Valentín Paniagua y tiempo atrás con el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ordenó la restitución de los magistrados cesados irregularmente, que se restituye de alguna manera la esencia de las garantías constitucionales, sobre todo del amparo, pues el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han visto de cierto modo su retorno a los tiempos de independencia, adquiriendo un verdadero protagonismo que, al margen de los cuestionamientos, nos deja en claro que las garantías constitucionales efectivamente tienden a la protección de derechos fundamentales. Y en este caso, la promulgación del Código Procesal Constitucional en el año 2004 supone la construcción de la piedra angular sobre la que se erigen los derechos fundamentales, pues en la práctica sus disposiciones determinan cuál es la protección que se les da a ellos, es decir, establece en qué casos resulta viable acudir al proceso de amparo. En esa medida, actualmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resultado fundamental para el entendimiento del Derecho, y en especial del Derecho del Trabajo, pues los pronunciamientos del Supremo Intérprete de nuestra Constitución –excediéndose o no– han incidido de manera determinante, al punto que ha creado Derecho, al establecer mediante las denominadas “sentencias normativas” supuestos jurídicos no contenidos en la ley; incluso ha rediseñado muchas instituciones del Derecho del trabajo.

2. Marco histórico-legal del amparo en el Perú Como hemos referido, el amparo como institución propiamente dicha2 aparece en nuestro país recién con la Constitución Política de 1979, y es desarrollada por la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, del 8 de diciembre de 1982. Esta ley, al margen de referirse también al hábeas corpus, establecía los aspectos generales del proceso de amparo, los derechos tutelados por este, el trámite del proceso, la declaración de un régimen de excepción con respecto al uso del amparo, el acceso a la jurisdicción internacional y una serie de disposiciones transitorias y finales. En lo que respecta al amparo, las principales características de esta garantía constitucional, es que se adoptó 2

Anteriormente a ello, la institución del hábeas corpus, vigente en nuestro país desde finales del siglo XIX, protegía –aunque de manera limitada– otros derechos distintos al de la libertad individual. Asimismo, existieron normas que, aunque no hacen referencia al amparo, regulaban una sustancia parecida, tal como ocurre con la Ley N° 2223 de agosto de 1916, la Constitución de 1993, el Decreto Ley N° 17083 de octubre de 1968 y el Decreto Ley N° 20554 de marzo de 1974. Un estudio sobre los antecedentes nacionales del amparo puede verse en: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 45 y ss.

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un sistema amplio para la protección de los derechos constitucionales, lo cual podía ser canalizado de manera “alternativa” frente a los procesos ordinarios o especiales existentes3. A pesar de lo novedosa que resultaba esta normativa, no es menos cierto que carecía también de una serie de vacios legales, es por ello que en lo sucesivo esta norma sufrió una serie de modificaciones, muchas de ellas que terminaron por tergiversar su esencia. Precisamente, una de sus deficiencias estaba referida a las medidas cautelares en los casos del amparo contra resoluciones judiciales. Así, en primer lugar, el Decreto Legislativo N° 384 estableció que en los casos en que se interponga la acción de amparo contra las resoluciones expedidas por el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N° 23506, que justamente se refiere a las medidas cautelares. De esta manera, se negaba legalmente la procedencia de las medidas cautelares en materia laboral, empero tratándose de otros supuestos ello sí era posible. Posteriormente, en mérito a la Ley N° 24723, se limitó la utilización del amparo para el caso de los afectados por la política de expropiación de las acciones representativas del capital social de las empresas bancarias, financieras y de seguros, estableciéndose un procedimiento especial para el amparo. A este respecto, es importante anotar que el contexto de ese entonces se orientaba hacia la estatización de las empresas bancarias, financieras y de seguros, por tal razón era previsible que quienes vean mermados sus derechos acudirían al amparo, no obstante, quedaba claro que lo que se pretendía con la Ley N° 24723, era limitar el funcionamiento del amparo.

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El texto original del artículo 6 de la Ley N° 23506, establecía que: “No proceden las acciones de garantía:1) En caso de haber cesado la violación o la amenaza de violación de un derecho constitucional, o si la violación se ha convertido en irreparable; 2) Contra resolución judicial emanada de un procedimiento regular; y 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. Posteriormente, en mérito al artículo 2 de la Ley N° 25011, se incorporó el numeral 4 que establecía que: “No proceden las acciones de garantía: (...); 4) De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Finalmente, en virtud al artículo 1 de la Ley N° 27053, se modificó el numeral 2 de la Ley N° 23506, indicándose que: “No proceden las acciones de garantía: (...); 2) Contra resolución judicial o arbitral emanadas de proceso regular”. Como es fácil advertir, la Ley le concedía al agraviado la posibilidad de recurrir al amparo o a la vía ordinaria para la protección de sus derechos. En buena cuenta, ello quería decir que “esta causal de improcedencia operaba cuando el accionante del amparo, por propia decisión, había acudido previamente a interponer una acción judicial por ‘vía paralela’, lo que tornaba inviable recurrir ulteriormente al amparo. En cambio, si resultaba pertinente acudir primero al amparo y luego, de ser necesario, a la vía judicial ‘ordinaria’ para la protección del mismo derecho amenazado o vulnerado” (EGUIGUREN PRAELI, Francisco José, “El amparo como proceso ‘residual’ en el Código Procesal Constitucional peruano. Una opción riesgosa pero indispensable”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. México D.F., 2007, pp. 372 y 373).

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Luego, mediante la Ley N° 25011 se agudizó aún más la situación descrita en el párrafo anterior, pues mediante esta norma se reguló un procedimiento especial para la medida cautelar en este caso, estableciendo la posibilidad de que se le corra traslado a la contraparte por el término de un día y pueda apelar, desnaturalizando con ello a la medida cautelar, restringiendo su naturaleza célere y ejecución inmediata. Además, dicha ley disponía que en estos casos se tenía que acudir al juez de turno, implementando tendenciosamente un turno especial distinto al ordinario. Asimismo, dicha norma incorporó una causal de improcedencia adicional a las contempladas en la Ley N° 23506, referida a que no procede el amparo de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Más adelante, el 8 de setiembre de 1990, ya durante el Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, se dictó el Decreto Legislativo N° 613, que aprobó el Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, estableciendo esta norma dos modificaciones concretas sobre la Ley N° 23506, referentes, por un lado, a que el amparo podía ser interpuesto por cualquier persona y por las organizaciones no gubernamentales de defensa del medio ambiente, y, por otro lado, a que tratándose de derechos fundamentales de naturaleza ambiental, la resolución que concede la medida cautelar solo era apelable con efecto devolutivo y que el juez podía suspender los actos producidos a consecuencia de la omisión de otros actos de cumplimiento obligatorio, incluso si la demanda solo se refería a esto último. De todo esto, solo lo concerniente a la interposición del amparo se mantiene vigente. Seguidamente, el 7 de diciembre de 1990 se publicó el Decreto Supremo N° 024-90-JUS, norma que aprobó el Reglamento de la Ley N° 23506. Desde su entrada en vigencia la legitimidad de dicha norma fue cuestionada, pues la expedición de ella habría contravenido la potestad de reglamentar las leyes en la medida que la atribución para desarrollar lo referente a las garantías constitucionales solo debía hacerse mediante ley, y no mediante norma de menor jerarquía. En tal medida, y dada la claridad del tema, este decreto supremo fue derogado por la Ley N° 25398. Posteriormente, la Constitución Política de 1993 ratificaría esta situación, ya que su artículo 200 indica que “una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías”. Precisamente, el 10 de febrero de 1992 entró en vigencia la Ley N° 25398, que además de derogar al Decreto Supremo N° 024-90-JUS, conforme a su sumilla, estableció una serie de disposiciones complementarias a la Ley N° 23506. Sin embargo, es menester precisar que en esencia lo que hacía esta ley era reiterar las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N° 024-90-JUS, pero esta vez mediante una norma jurídica con rango de ley. Solo dos breves modificaciones a la Ley N° 23506 diferenciaban a esta norma del referido decreto supremo, que eran las referidas a la competencia

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del amparo y al tratamiento de la medida cautelar. Por consiguiente, dicha norma no era una novedad ni constituía un avance, sencillamente era la convalidación de lo que se pretendió hacer mediante el Decreto Supremo N° 02490-JUS. Pero los cambios sustanciales en el amparo se dieron a partir del Golpe de Estado efectuado por Alberto Fujimori Fujimori. Así, el 17 de abril de 1992 se publicó el Decreto Supremo N° 25433, en mérito del cual se modificó la regulación de la medida cautelar contenida en el artículo 31 de la Ley N° 23506, limitando la posibilidad de proteger rápidamente los derechos fundamentales frente a los actos u omisiones que los lesionen. Con esta nueva regulación se estableció un trámite más largo, pues se permitió la intervención del Ministerio Público, además de indicarse que solo procederá la ejecución de la medida cautelar luego de que se resuelva la respectiva apelación. Con ello evidenció claramente el abuso de poder y, de cierta manera, la malicia del Gobierno para evitar que con esta garantía constitucional se ponga freno a su accionar. Posteriormente, y como muestra del abuso de poder del Gobierno encabezado por Alberto Fujimori Fujimori, se dictaron muchísimos decretos leyes mediante los cuales se creaban –de forma específica y arbitraria– una serie de causales de improcedencia del amparo frente a actos particulares del mencionado gobierno. En efecto, mediante estas normas se impidió que una serie de magistrados y funcionarios públicos destituidos arbitrariamente puedan acudir al amparo para proteger sus derechos fundamentales; también que los empresarios afectados por ciertas medidas estatales que restringían cierta actividad comercial puedan utilizar el amparo como garantía constitucional; en general, de forma específica se limitó el amparo para aquellas personas que eran víctimas del despotismo del Gobierno de turno, a quienes se les cercenó el derecho de acudir al amparo para la tutela de sus derechos fundamentales4. Este régimen de facto y las medidas (i)legales adoptadas por él, definitivamente desnaturalizaron el amparo, creando las denominadas “zonas exentas de control jurisdiccional” y sometiendo a los afectados a un nivel degradante de indefensión. Un caso llamativo es el del Decreto Ley N° 25721, publicado el 15 de setiembre de 1992. Como acertadamente se ha dicho, mediante esta norma se “pretendió modificar el artículo 298, inciso 2 de la Constitución de 1979, otorgándole al desactivado Tribunal de Garantías Constitucionales la competencia de conocer en casación ‘de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado’. Es decir, no solo aludía a las ‘resoluciones denegatorias’ –tal como lo admitió la Carta de 1979– sino, además, comprendía los casos en que la Corte Suprema declaraba fundada una demanda

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Es interesante revisar el trabajo de ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 86 y ss.

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de amparo contra el Estado. Dicha norma se ‘justificó’ por el deseo del Gobierno de suspender a través de la interposición del recurso de casación la ejecución de un fallo que le había sido desfavorable. Se trataba de la sentencia de la Corte Suprema del 20 de agosto de 1992 que declaró fundado el amparo presentado por Credisa y otras empresas contra el Gobierno, con motivo de la eliminación del ‘cértex’, un beneficio tributario concedido a los exportadores. En la práctica, significaba el ‘archivamiento’ del caso hasta que el Tribunal de Garantías Constitucionales volviera a instalarse”5. Lamentablemente, esta norma era la expresión de la corrupción instalada en nuestro sistema de administración de justicia, pues como afirma Abad Yupanqui, “la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante la interposición de estos recursos de casación, se limitaba a concederlos sin evaluar su validez constitucional, es decir, sin disponer la inaplicación del Decreto Ley N° 25721 al caso concreto por ser manifiestamente inconstitucional (control difuso), pese a que tenía atribución para hacerlo (...). No debe sorprender que la Corte Suprema haya concedido estos recursos –pese a no estar en funciones el Tribunal de Garantías Constitucionales y tratarse de una norma inconstitucional–, condenando al demandante victorioso al archivo de sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron designados por el Poder Ejecutivo luego del 5 de abril”6. Esta triste situación se ahondó cuando el “instalado ya el Congreso Constituyente Democrático (CCD), una ley constitucional de 9 de enero de 1993 declaró la vigencia de la Carta de 1979 así como la de los decretos leyes ‘en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático’. Una declaración de tal naturaleza permitió la subsistencia de tales dispositivos pese a ser manifiestamente inconstitucionales, más aún pues el Poder Judicial se limitaba a aplicarlos”7. Esta norma, así como otros decretos leyes inconstitucionales fueron derogados expresamente con la Ley N° 26453, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. A continuación, entró en vigencia la Constitución Política de 1993. Esta carta magna reiteró en esencia la regulación contenida en la Constitución de 1979, salvo básicamente un tema puntual: la imposibilidad de recurrir en amparo frente a normas legales. No obstante, la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha interpretado el texto constitucional, coligiendo que en determinados casos sí corresponde a acudir a la vía constitucional, como por ejemplo en caso de las normas autoaplicativas discriminatorias. Lo relevante de todo ello es que la Constitución Política de 1993 y, en concreto, su artículo 200, ha dado lugar a un importante desarrollo legislativo.

5 Ibídem, p. 69. 6 Ibídem, pp. 69 y 70. 7 Ídem.

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Así, una serie de disposiciones han delimitado el encausamiento del amparo. En primer lugar, es importante mencionar a la Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de enero de 1995, que establece el trámite del amparo, señalando que este se interpondrá ante el juzgado civil y las Salas Civiles actuarán como segunda instancia. Lo resaltante de ello es que la impugnación de lo resuelto por la Sala Civil correspondiente será asumida por el Tribunal Constitucional y no por la Corte Suprema de Justicia de la República. Constituye una excepción a esta regla, el caso del planteamiento del amparo con resoluciones judiciales, en cuyo caso la Sala Superior actuará como primera instancia y la Corte Suprema como segunda. También es importante la regulación contenida en la Ley N° 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, pues esta norma establece que el Defensor del Pueblo se encuentra legitimado para interponer demandas de amparo con el objeto de proteger los derechos constitucionales de las personas afectadas o de la comunidad. Por otra parte, con fecha 17 de mayo de 1997 se publicó la Ley N° 26792, que modifica artículo 29 de la Ley N° 23506, sobre competencia para conocer de la acción de amparo. Esta ley estableció que son competentes para conocer de la acción de amparo los jueces de primera instancia en lo civil o los jueces de trabajo si la acción de amparo corresponde a un derecho de naturaleza laboral; del lugar donde se afectó el derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene su domicilio el afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la infracción o amenaza, a elección del demandante, siendo que el juez mixto asumirá esa competencia en los lugares en los que no hubiesen juzgados especializados. Asimismo, indicó que la acción de amparo se interpone indistintamente: a) ante el juez de turno al momento de producirse la amenaza o el acto violatorio del derecho constitucional; o b) ante cualesquiera de los jueces cuyo turno esté programado para los treinta días siguientes a la fecha antes señalada. Finalmente, precisó que si la afectación de derecho se origina en una orden judicial la acción se interpone ante la Sala Civil, Laboral o Mixta de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que encarga su trámite a un Juez de Primera Instancia. A este respecto, es importante anotar que, posteriormente, el Decreto Legislativo N° 900, modificó nuevamente esta norma, disponiendo que en los Distritos Judiciales de Lima y Callao, las demandas de amparo serían presentadas ante los Juzgados Especializados de Derecho Público, conociendo la apelación correspondiente la Sala Superior de Derecho Público. A pesar de ello, este decreto legislativo fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en mérito a la sentencia recaída en el Exp. N° 004-2001-AI/ TC, basándose en el hecho de tal regulación solo puede efectuarse mediante una ley orgánica, además de que, de acuerdo con el artículo 200 de la Constitución, esta materia no puede ser delegada al Poder Ejecutivo.

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Posteriormente, se publicaron tres normas relevantes, las Leyes N°s 26979, 27053 y 27959. La primera de ellas, referida al procedimiento de ejecución coactiva, estableció la posibilidad de que, además de la decisión debidamente motivada del ejecutor coactivo, dicho procedimiento pueda ser suspendido ante la interposición de una medida cautelar simple proveniente de un proceso de amparo. La segunda de ellas, que modificó el numeral 2 del artículo 6 de la Ley N° 23506, estableció como causal de improcedencia del amparo, su interposición frente a las decisiones arbitrales emanadas de un proceso regular. Mientras que la tercera norma aludida, que modificó el artículo 42 de la Ley N° 23506, determinó que las resoluciones finales recaídas en las acciones de amparo, cuando queden consentidas o ejecutoriadas, serán publicadas en la página web del diario oficial El Peruano o del Tribunal Constitucional, en el caso que la expida este último. Asimismo, que las resoluciones que a criterio del Tribunal Constitucional tengan relevancia jurisprudencial serán publicadas, además, en forma obligatoria y dentro de los quince (15) días siguientes en el diario oficial El Peruano. Lo expuesto en las líneas precedentes constituye el antecedente legislativo del amparo, siendo la principal nota característica de ello, que la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, había adoptado un sistema protección amplio para la tutela de los derechos constitucionales y alternativo, a elección del demandante, en lo que respecta a la vía procesal. Y hemos querido recalcar esto último, porque con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional ello cambió radicalmente, siendo que, con relación al amparo, a partir de dicha normativa se adopta un sistema de protección menos “amplio” para la tutela ya no de los derechos constitucionales afectados, sino para la protección directa del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; en otras palabras, el amparo es improcedente tratándose de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. De igual manera, procesalmente el amparo dejó de ser “alternativo” para adquirir el carácter de “residual” –al menos en el papel–, pues ahora se exige para su procedencia que no existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. En efecto, con fecha 31 de mayo de 2004 fue publicada la Ley N° 27237, norma que aprueba el Código Procesal Constitucional, sin embargo, su vigencia fue reservada para seis meses después. Es así que con fecha 1 de diciembre de 2004 empezó a regir esta norma adjetiva constitucional. Actualmente es esta la norma nos rige y regula todo lo concerniente al proceso de amparo. No obstante, es preciso indicar que, desde su vigencia, esta norma ha sufrido diversas modificaciones.

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Así, mediante la Ley N° 28642, publicada el 8 diciembre de 2005, se modificó el artículo 5, numeral 8 del Código Procesal Constitucional, pretendiéndose con ello impedir el cuestionamiento de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que vulnerarían derechos fundamentales. Efectivamente, dicha ley modificó el texto original del numeral 8 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, señalando que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva”. Antes los cuestionamientos y la acción ejercida por el Colegio de Abogados del Callao, el artículo único de esta ley fue declarado inconstitucional por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 00007-2007-PI/TC, lo que evidentemente supuso que el numeral 8 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional retorne a su texto original. Posteriormente, la Ley N° 28946 modificó los artículos 3, 10, 15, 51 y 53 del Código Procesal Constitucional. Así, en primer lugar, prevé un procedimiento especial en el caso de la interposición del proceso de amparo contra las denominadas normas autoaplicativas, precisando en este supuesto que las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas y no fueran impugnadas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República; lo mismo ocurrirá en el caso de las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno; no obstante, cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. En segundo lugar, se modifica el artículo 10 del Código Procesal Constitucional, estableciéndose que las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en el auto de saneamiento procesal. En tercer lugar, se modificación el procedimiento para la concesión de las medidas cautelares. De esta manera, dentro de los más relevante, se establece que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en el proceso de amparo en la medida que no se contravenga el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que

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declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo. En cuarto lugar, se reformula lo concerniente a la competencia y al plazo de resolución en Corte. Así, se señala que es competente para conocer del proceso de amparo, el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante, precisando que no se admitirá la prórroga de la competencia territorial. Finalmente, en lo que se refiere al trámite del proceso de amparo, se indica que en la resolución que admite la demanda, el Juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste, siendo que dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un auto de saneamiento procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que ampare una o más de las excepciones propuestas es concedida con efecto suspensivo, salvo que se trata de la apelación de la resolución que desestima la excepción propuesta, que es concedida sin efecto suspensivo. Seguidamente, si el juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes; inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. En este estado, el juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida esta. Pues bien, hasta esta parte hemos estudiado la evolución legislativa del amparo en nuestro país, desde la vigencia de la Ley N° 23506 hasta la normativa vigente contenida en el Código Procesal Constitucional, lo que nos servirá para que más adelante analicemos lo concerniente al referido código, orientándolo hacía el ámbito de protección de los derechos laborales.

3. Conceptualizaciones El amparo es un proceso jurisdiccional que busca –primordialmente– la protección de los derechos calificados como fundamentales, distintos a los tutelados por el hábeas corpus o el hábeas data, cuando estos han sido transgredidos o se encuentran en riesgo de serlo por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.

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Se ha dicho que “el proceso constitucional de amparo es un proceso autónomo que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o amenazas inminentes de su transgresión. Sin embargo, debemos precisar que el proceso de amparo no protege todos los derechos fundamentales, sino a un grupo de ellos que son distintos de la libertad personal o los derechos conexos a ella, así como del derecho a la información pública o del derecho a la autodeterminación informativa, que tienen, respectivamente, procesos constitucionales específicos para su tutela”8. Asimismo, se ha indicado que el amparo es “un proceso urgente de naturaleza constitucional cuya pretensión es obtener la protección jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas, omisiones o actos stricto sensu) de los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data, cometidos por cualquier, autoridad, funcionario o persona y que, de ser el caso, puede disponer la nulidad del acto lesivo”9. Tomando en consideración los sistemas que han inspirado al nuestro10, es importante traer a colación que la Ley N° 23506 se refería al amparo como una “acción de garantía”, mientras tanto la Constitución Política del Perú de 1979 como la de 1993 se refieren a él como una “garantía constitucional” o, en todo caso, hacen referencia en concreto de la “acción de amparo”. En este sentido, debe aclararse cuál es la naturaleza jurídica del amparo, esto es, si es realmente una acción, un juicio o, en todo caso, un recurso. Del análisis de los conceptos de estos términos, queda bastante claro que al amparo no le corresponde ninguna de ellas; pues sustancialmente no es una acción, entendida esta como el derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica, ya que es amparo tiene una naturaleza distinta y no se ejercita o agota en un solo acto; tampoco es un juicio, en el entendido que ello implica solo la actividad del juez de decidir acerca del resultado del proceso; y mucho menos es un recurso, dado que no es un medio impugnatorio. Como afirma autorizada doctrina, “el amparo es un proceso cuya peculiaridad descansa en su naturaleza constitucional; (...), entendiendo por proceso constitucional, (...) a aquel encargado de velar –en forma inmediata

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LANDA ARROYO, César. “El amparo en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano”. En: Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional. Tomo I, Uruguay, 2005, p. 363. 9 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de amparo en el Perú: un análisis desde la Teoría General del Proceso”. En: Boletín Mexicano de Derecho comparado. N° 85, México D.F., 2006. 10 En México se le atribuye el carácter de “juicio”; en la Argentina se le denomina “acción”; mientras que en España se le denomina “recurso”.

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y directa– por el respeto del principio de supremacía constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales (...)”11.

3.1. Los derechos fundamentales Lo que caracteriza principalmente al proceso de amparo es la tutela del contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos fundamentales invocados; siendo así, consideramos importante entender lo que ello significa, partiendo por lo que son los derechos fundamentales. De esta forma, se ha indicado que: “los derechos fundamentales (...) son manifestaciones de valores y principios que vienen exigidos necesariamente por la naturaleza humana: dignidad humana, libertad e igualdad. Son valores o principios que no tienen su existencia limitada al campo moral o axiológico, sino que trascienden en él y se instalan en el ámbito de lo jurídico, de modo que la sola existencia del hombre hace que sea exigible su reconocimiento y consecuente tratamiento como ser digno, libre e igual que es. Este tratamiento y reconocimiento es lo que le es debido al hombre por ser hombre, es decir, es lo justo, y en la medida que es lo justo, se hace igualmente debido y exigible”12. En efecto, es indudable que existe un vínculo inquebrantable, indesligable y copulativo entre los que se constituyen, como conceptos amplios, la dignidad, la libertad y la igualdad de la persona humana y los derechos fundamentales, pues estos últimos en calidad de esenciales son inherentes a los primeros, convirtiéndose estos en el núcleo o la base de estos derechos, fuente de la cual dimanan todos y cada uno de los derechos de la persona. Es por ello que se ha afirmado que “la dignidad, humana en cuanto se concreta en el libre desarrollo de la personalidad, no puede ser ajena a la libertad; esta a su vez, no solo se halla inescindiblemente vinculada a la dignidad, sino que en sus dimensiones positivas y comunitarias implica a la igualdad, porque difícilmente se puede hablar de libertad para todos, si todos no son igual entre sí; al propio tiempo que la igualdad persigue y se orienta hacia la dignidad y libertad, puesto que repugnaría a su propia condición de valor en el que se pudiera concebir (...) como igualdad en la humillación y en la opresión”13. Debe quedar claro, como afirma Abad Yupanqui: “En el Perú, se ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la protección de los derechos

11 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., pp. 100 y 101. 12 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 6. 13 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Sobre los valores fundamentadores de los derechos humanos”. En: El fundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid, 1989, p. 288.

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fundamentales a través del proceso de amparo. Y es que la Constitución dispone que el amparo protege los derechos que ella reconoce, es decir, los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data. El texto constitucional emplea la expresión ‘derechos fundamentales’ para denominar aquellos incluidos en el primer capítulo de su Título 1, estableciendo una aparente distinción con los restantes derechos desarrollados en otros capítulos pues a ellos no los denomina fundamentales, sino sociales y económicos (Capítulo 11) y políticos (Capítulo III)”14. Continúa señalando que: “[A] nuestro juicio, no existe tal aparente distinción. En efecto, los derechos no previstos en el primer capítulo también gozan de la protección reforzada de los procesos constitucionales, pues el artículo 200 señala que el amparo protege todos los derechos reconocidos por la Constitución sin distinguir en función de su ubicación. Asimismo, la cláusula abierta –prevista por el artículo 3, ubicado en el primer capítulo de la Constitución– permite afirmar que también son derechos fundamentales los demás reconocidos por ella, así no se encuentren ubicados en el capítulo primero, e incluso los “derechos implícitos”, es decir, aquellos no previstos constitucionalmente al amparo de la teoría de los ‘derechos innominados’. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, cuando reconoció el derecho a la verdad y una mayor amplitud a los derechos de los consumidores y usuarios. Por lo demás, en nuestro ordenamiento jurídico no existen diferencias entre las expresiones derechos constitucionales, derechos fundamentales y derechos humanos15. Finalmente, con respecto a los alcances de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“El artículo 1 de la Constitución Política ha establecido que ‘la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’, este concepto configura en la realidad una protección tanto subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales ante cualquier arbitrariedad de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona” (STC Exp. Nº 03052-2009-PA/TC, f. j. 3).

“El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana, sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento, siendo instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica” (PECES-BARBA, Gregorio.

14 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., p. 111. 15 Ibídem, pp. 111 y 112.

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“Curso de Derechos fundamentales. Teoría general”, en: Boletín Oficial del Estado, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999, p. 37).

“Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo (artículo 1 de la Constitución)” (STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, f. j. 2).

3.2. El contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos invocados A priori, hablar del contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos invocados, implica también entender que hay un contenido de tales derechos que no es protegido constitucionalmente, pues tendrá otra forma de tutela. Precisamente, lo que se busca proteger con los procesos constitucionales, y en concreto con el amparo, es el contenido constitucionalmente protegido. En lo que respecta a ello, es menester indicar que el propio Tribunal Constitucional ha efectuado conclusiones relevantes. Así, en la sentencia perteneciente al Exp. N° 1417-2005-PA/TC ha manifestado lo siguiente:

“[E]n cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales

Todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce, en mayor o menor grado, a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume.

Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan,

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su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, PUCP, Lima, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de ‘unidad de la Constitución’ y de ‘concordancia práctica’, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental”. Como es fácil advertir, el Tribunal Constitucional considera que el contenido constitucional de los derechos está constituido por un contenido esencial y uno no esencial, mientras que fuera de dicho contenido constitucional se encuentra el contenido adicional; siendo así, a juicio del Supremo Intérprete de nuestra Constitución, el contenido esencial es “absolutamente intangible por el legislador”; a su vez, el contenido no esencial en buena cuenta se encuentra supeditado a los límites que determine el propio legislador a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados; mientras que el contenido adicional vendría a ser lo que queda afuera del contenido constitucional del derecho y que tiene un contenido y una protección legal o jurisprudencial distinta. Al igual que Castillo Córdova16, consideramos que dicha concepción no es del todo acertada, pues una lectura así resultaría inconstitucional en la medida que aceptar que el contenido constitucional de un derecho fundamental “claudique ante los límites que establece el legislador”, significaría aceptar que el legislador puede hacer claudicar o declinar a la Constitución, lo cual es un absurdo, porque contenido esencial o no, no pierde en nada la jerarquía de norma suprema; siendo así, la Constitución y los derechos fundamentales no pueden ser sometidos por el legislador, máxime si la Constitución y los derechos fundamentales son los que limitan al Poder Legislativo y no lo contrario. 16 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 90.

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En lo que sí estamos de acuerdo es en que la existencia del contenido adicional no viene a constituir parte del contenido constitucional del derecho y que tiene un contenido y una protección legal o jurisprudencial distinta, ello esencialmente por no tener como fuente a los “derecho, principios y valores que expresa o implícitamente están recogidos en nuestra Constitución”17. En este contexto, para nosotros no cabe hacer una diferencia entre contenido esencial y no esencial dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho, o, en todo caso, de hacerla, es irrelevante a los efectos de la protección de tal derecho mediante el proceso de amparo, dado que lo que se tutela es el contenido constitucional del derecho en sí. Pues bien, habiendo realizado esta precisión, orientaremos nuestro trabajo hacia el ámbito del Derecho al trabajo, pasando a revisar lo correspondiente al contenido constitucionalmente protegido del Derecho al trabajo.

3.3. El derecho al trabajo En nuestro medio el derecho al trabajo ha tenido una interpretación constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que, seguramente, es el derecho que suele ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programático o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con contenido concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garantía18. Se ha pasado, por consiguiente, de un contenido del derecho al trabajo equivalente de la libertad de trabajo –como concepto genérico– a un contenido del derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extinción de la relación laboral19. El derecho al trabajo reviste tal importancia que existen diversos tratados internacionales –normas supranacionales– que han establecido una serie de parámetros y preceptos sobre los cuales se rigen la gran mayoría de las legislaciones de los países del mundo. Podemos encontrar normas con contenido de derecho del trabajo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y los diferentes convenios y recomendaciones –aunque estas últimas no son de

17 Ibídem, p. 91. 18 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. En: AA. VV. La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 512. 19 Ídem.

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cumplimiento obligatorio para los países suscritos o adheridos– de la Organización Internacional del Trabajo. Estas disposiciones supranacionales revisten suma importancia, pues, de acuerdo con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución Política, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por el Perú; es decir, estas normas se insertan dentro de nuestra legislación interna, pues les dan el verdadero sentido a los preceptos contenidos en nuestra Carta Magna. En diversas sentencias, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca del derecho al trabajo. Así, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2005-PI/TC, señaló lo siguiente:

“Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc. (...). El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica laborem exercens, Salesiana, Lima, s/f] señala que:

‘El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante este no solo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre’.

Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum, Paulinas, Lima, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza”.

Por otra parte, en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 06128-2005-AA/TC, indicó que:

“[E]l inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú consagra el derecho a la integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, lo que solo puede ser logrado a través de una actividad que permita desarrollar todas las capacidades mentales y psíquicas innatas y para las que una persona está preparada. No cabe duda que dicha actividad es el trabajo y, por ello, el artículo 22 del citado

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texto Constitucional establece que el trabajo es un deber y un derecho que es base del bienestar social y medio de realización de la persona, significando que en la relación laboral se debe respetar el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación (artículo 26 de la Constitución Política del Perú) y sin que dicha relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador (artículo 23 de la Constitución Política del Perú)”. Refiriéndose a los aspectos sustantivos de la importancia del trabajo, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2005-PI/TC manifestó que:

“Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos:

- Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales.

- Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida.

- Carácter social de la función, ya que solo es posible laborar verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros”.

Finalmente, en la sentencia del Exp. N° 1672-2003-AA/TC, con relación al trabajo y la protección del Estado, expresó lo siguiente:

“El trabajo, base del bienestar social y medio de realización de la persona, es un derecho humano reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política vigente, y como tal, corresponde al Estado garantizar su plena vigencia. Adicionalmente a ello, la propia Constitución, en su artículo 27, formula un mandato concreto al legislador, a fin de que, a través de la ley, provea al trabajador de una protección adecuada contra el despido arbitrario. Tal disposición, sin embargo, no puede entenderse como que se está constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente, como parece entenderlo la emplazada”.

Como es fácil advertir, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional es basto, y sienta las bases para poder establecer los alcances y los límites de este derecho.

3.4. El contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo De una lectura sistemática, conjunta y unitaria de nuestra Constitución Política, coherente –en mérito a su Cuarta Disposición Final y Transitoria– con

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los tratados internacionales suscritos por nuestro Estado20, se puede colegir que el Derecho al trabajo efectivamente tiene dos dimensiones: por un lado, la dimensión de libertad del trabajo y, por otro lado, la dimensión de acceso y protección frente al despido injustificado. Con relación a la primera, en la sentencia recaída en el Exp. N° 00082003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la libertad de trabajo “establecida en el inciso 15 del artículo 2 de la Constitución, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público”. Como afirma autorizada doctrina, “esta dimensión de libertad del derecho al trabajo concede a su titular una serie de facultades de acción, entre ellas habrá que destacar ‘la de trabajar o no hacerlo, la de establecer en qué actividad se va a ocupar, la de determinar si va a trabajar para sí o para otro y, en este último caso, precisar a favor de quien’. Y es que a nadie se le puede obligar a trabajar”21. Asimismo, se ha indicado que “el derecho fundamental a la libertad de trabajo se traduce en la libertad de elección y ejercicio de la persona con relación a si va a trabajar o no, en qué actividad y si va a hacerlo por cuenta propia o ajena; actuando, en consecuencia, si me impiden trabajar –conforme a las decisiones libremente efectuadas– o si me obligan a hacerlo”22. La libertad del trabajo consiste en el derecho que tiene el hombre de decidir autónomamente, en primer lugar, si va a realizar o no una actividad, y si decide hacerlo, si esta será productiva. Entonces, se trata de la facultad del ser humano para poder escoger la profesión, arte u oficio a que quiera dedicarse; la de elegir el objeto de su actividad, la clase y el método de producción; la de emplear la forma, el tiempo y el sitio que considere pertinente para el desarrollo de sus actividades; la de reunirse, asociarse o asalariarse con quien estime conveniente; y la de ser dueño de las obras, productos o resultados que emanen de sus esfuerzos. Indudablemente, la conjugación de los derechos fundamentales de libertad y de trabajo conllevan a establecer una significación trascendente,

20 En concreto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y la Declaración Universal sobre Derechos Humanos. 21 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 218. 22 QUIÑONES INFANTE, Sergio. La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamental en el Perú. Palestra, Lima, 2007, p. 74.

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que coincide con las propuestas en los párrafos anteriores, empero, consideramos que es importante precisar que para que la libertad de trabajo pueda ser efectiva, el Estado está obligado a garantizar el ejercicio y la protección de este derecho concediendo los mecanismos tutelares pertinentes. Con respecto a la segunda dimensión, en la sentencia recaída en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, criterio que ha sido reiterado en diversos pronunciamientos, el Supremo Intérprete de nuestra Carta Magna, ha indicado que “el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo, y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. El primer aspecto, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, según las posibilidades del Estado. El segundo radica en la proscripción de ser despedido, salvo que medie una motivación justificada o se indemnice”. Para nosotros, el primer aspecto no solo implica el impedimento para la imposición de medidas restrictivas de acceso a un trabajo, supone también el derecho del trabajador –y la obligación del empleador– de ser empleado efectiva y adecuadamente, así como el derecho a poder desarrollarse y crecer dentro de su empleo y de acceder a mejores condiciones laborales, poder ascender y tener un mejor estatus laboral; por consiguiente, este primer aspecto no se agota solo en la concreción de no establecer acciones que impidan o limiten el acceso a un trabajo, va más allá, extendiéndose a la etapa de empleabilidad concediéndole al trabajador el derecho al mejoramiento de lo ya obtenido. En lo que concierne al segundo aspecto, este busca erradicar todas aquellas prácticas que tengan por objeto terminar una relación laboral de manera injustificada, de modo que estamos frente al derecho del trabajador a no ser despedido si es que no media una causa debidamente justificada legalmente, siendo la protección que se otorga en este caso puede ser de dos tipos: resarcitoria o indemnizatoria, ello en función de cada caso en concreto. El desarrollo jurisprudencial con respecto a esto último es bastante amplio, y daremos cuenta de él más adelante cuando veamos lo referente a la adecuada protección contra el despido arbitrario.

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CAPÍTULO II El proceso de amparo de acuerdo con el Código Procesal Constitucional 1. La finalidad del proceso de amparo De acuerdo con el Código Procesal Constitucional, constituyen fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. En esa medida y de una lectura sistemática de dicha norma, se establece que el proceso de amparo tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. En materia laboral ello es notorio, pues, fundamentalmente, se pretende que se deje sin efecto el acto lesivo del empleador o no se materialice la amenaza de este, y que, en consecuencia, se restituyan las cosas al estado anterior a tal circunstancia negativa. Como es fácil advertir, el proceso de amparo es eminentemente restitutorio, por lo que a través de él no cabe pretender la concesión de derechos que no sean coherentes con su finalidad. Así, por ejemplo, resulta manifiestamente improcedente que a través del amparo se pretenda el pago de la indemnización por despido arbitrario, el pago de beneficios sociales o solamente el reconocimiento de una relación laboral. Sin embargo, ello no significa que mediante el amparo no se pueda obtener, adicionalmente a la restitución del derecho afectado, el reconocimiento de otro derecho vinculado y derivado de este. Así, por ejemplo, tratándose del reconocimiento de aportes previsionales, si la demanda de amparo es declarada fundada y con ello se deja sin efecto la resolución administrativa que vulnera los derechos invocados, no solo se ordenará el dictado de una nueva resolución administrativa que reconozca todos los aportes previsionales, sino también se ordenará accesoriamente el pago de las pensiones dejadas de pagar, conocidas como devengados. Lo mismo creemos

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EL PROCESO DE AMPARO DE ACUERDO CON EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que debiera suceder con las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia de un cese injustificado que vulnera derechos fundamentales23.

2. Los principios del proceso de amparo contemplados expresamente Es importante comenzar señalando que los principios “son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario”24. Asimismo, se ha indicado que los principios “son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas (...) y configuran la regulación de las relaciones (...) con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”25. En efecto, los principios son enunciados básicos y fundamentales que tienen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de manera que su utilización pueda darse en una diversidad de situaciones, lugares, tiempos, etc. Estos enunciados expresan un juicio deontológico respecto de la conducta que debe adoptar ante cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Si bien con acierto se ha dicho que los principios logran que una materia del Derecho adquiera un carácter ajeno, particular, diverso e independiente de otra rama del Derecho, pues justifican su autonomía y su peculiaridad y son especiales al margen de que pudieran existir variables similares o parecidas, cumpliendo la función de informar, normar e interpretar, dotándolos de fundamentos26, no es incorrecto señalar que en el caso del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional, a pesar de tratarse de ramas particulares, sus principios se interrelacionan y entrelazan, pues la convivencia de ellos, al ser totalmente compatibles, hacen que la protección a los derechos fundamentales se puedan garantizar con gran eficacia.

23 Así lo hemos manifestado el otro trabajo. Al respecto, ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, ¿debe ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición? En: Actualidad Empresarial. N° 240, Lima, 2011, p. VI-6. 24 ALEXY, Robert. “Sistema jurídica, principios jurídicos y razón práctica”. En: Doxa. N° 5, Alicante, 1988, p. 144. 25 ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho del Trabajo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1960, p. 247. 26 Ibídem, p. 19.

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Ahora bien, el proceso constitucional está regido por una serie de principios que recoge, entre otros, el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, como son los principios de dirección del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales. Sin embargo, lo que debe dejarse en claro al analizar esta norma es que los principios a los que alude expresamente el mencionado artículo no son los únicos ni los más importantes, sino los que caracterizan de forma especial al proceso constitucional por las propias particularidades que este trae consigo. Cabe recalcar que en el escenario del Derecho constitucional y en el marco del Derecho procesal constitucional, los referidos principios se acentúan más por la protección de los derechos fundamentales en cuestión, sin embargo –reiteramos– no son exclusivos, pues, como veremos más adelante, habrán otros principios que, sin ser mencionados por la norma, tutelan de manera eficaz los derechos conculcados . Por esta razón, consideramos importante referirnos, en primer lugar, a los consignados en el artículo III del Título Preliminar, para luego hacer alusión a otros principios que incluso han sido desarrollados jurisprudencialmente.

2.1. El principio de dirección del proceso El principio de dirección del proceso alude a la obligación-facultad de todo administrador de justicia para dirigir el proceso y ordenar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos o para la exactitud del fallo, sin que tenga que suplir a tas partes en lo que respecta a la probanza de los hechos invocados u otras obligaciones personales. Este tiene como premisa que el juez oriente y encamine el proceso hacia la solución más justa posible. Una clara manifestación de este principio es la prueba de oficio, caso en el cual, en la búsqueda de un fallo ecuánime, el juez solicita el ofrecimiento de medios probatorios adicionales, lo cual no supone el favorecimiento a alguna de las partes. El referido principio es una manifestación del carácter inquisitivo del proceso, pues en virtud a este el juez tiene la potestad de encausar la controversia hacia la búsqueda del resultado que más se acerque a lo justo, no esperando que la partes en conflicto impulsen el proceso, salvo en determinados casos. Este principio, pues, le otorga al juez o tribunal amplia libertad en la dirección del proceso y el desenvolvimiento de las causas, pudiendo determinar cualquier diligencia necesaria para el esclarecimiento de los hechos, pero siempre de los márgenes que la ley le ha previsto.

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2.2. Principio de gratuidad Nuestra Norma Fundamental establece en el numeral 16 de su artículo 139 que son principios y derechos de la función jurisdiccional, entre otros, “el principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala”. Como acertadamente indica el Tribunal Constitucional, “dicho precepto constitucional (...) contiene dos disposiciones diferentes: por un lado, garantiza ‘[e]l principio de la gratuidad de la administración de justicia (...) para las personas de escasos recursos’; y, por otro, consagra ‘(...) la gratuidad de la administración de justicia (...) para todos, en los casos que la ley señala’”27. Según el Supremo Intérprete Constitucional, “la primera disposición comporta una concretización del principio de igualdad en el ámbito de la administración de justicia. Según este, no se garantiza a todos los justiciables la gratuidad en la administración de justicia, sino solo a aquellos que tengan escasos recursos económicos. En el ámbito judicial ese mandato se traduce en asegurar, a las personas de escasos recursos, el acceso, el planteamiento y la obtención de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito”. A efectos de entender los alcances de este principio recogido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, su lectura debe ser efectuada conjuntamente con la Quinta Disposición Final de dicha norma adjetiva, que establece que “los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales”. Siendo así, es de colegirse que la gratuidad a la que hace referencia la norma es, plenamente y sin condicionamientos sobre las tasas judiciales, empero lo es en principio sobre los costos y las costas para la parte demandante si es que no actuó con temeridad, porque si lo hizo, entonces sí deberá abonar las costas y los costos; en el caso del demandado, este en principio deberá también pagar las costas y los costos del proceso, salvo que las circunstancias del caso en concreto determinen su exención. En consecuencia, el principio de gratuidad rige en el proceso constitucional de amparo no para todos los casos, teniendo el juez la facultad de restringir esta gratuidad y en otros casos concederla cuando no corresponda.

2.3. El principio de economía procesal Este principio informa que el magistrado que conoce del proceso debe dirigirlo tratando de reducir al máximo los actos procesales, sin que ello afecte 27 En la STC Exp. N° 1607-2002-AA/TC.

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la naturaleza imperativa de aquellos actos que sí deban realizarse. Se trata, entonces, de que la actividad procesal se desarrolle con la mayor economía de trabajo y de costo posibles, vale decir, que se alcance un mayor resultado con un mínimo de esfuerzo y dinero, que se simplifique el trámite y se adopte una pronta resolución. El principio en examen comprende, así, todas aquellas normativas tendientes a la abreviación y simplificación del procedimiento, evitando de este modo que una indebida prolongación del litigio torne en inútil la tutela judicial. De esta manera, el principio de economía procesal tiende a la celeridad en el trámite, al igual que el principio de celeridad procesal, (abreviación de los plazos procesales y perentoriedad de estos), también a la concentración de la actividad procesal (el desarrollo simultáneo de actos compatibles, la reunión de las actuaciones probatorias, etc.), a la proposición conjunta de pretensiones, defensas, medios probatorios y recursos y a la eliminación pronta de vicios procesales (mediante actos de saneamiento y la elasticidad de las formas procesales), con la diferencia de que su premisa es que los costos económicos, sociales, psicológicos, entre otros, no afecten el decurso regular del proceso.

2.4. El principio de inmediación Sobre el principio de inmediación, debemos señalar que es aquel que concibe al proceso como un escenario en donde resulta imprescindible, en un primer momento, que el juez y las partes mantengan una estrecha vinculación, un contacto directo y personal, en lo concerniente al proceso, sin perder la perspectiva de objetividad e imparcialidad; y, en un segundo momento, que el director del proceso tenga una cercana relación con todo el material del proceso, lo que incluye todo medio indirecto de contacto judicial (que puede acontecer a través de la participación de terceros, la presentación de escritos judiciales, entre otros). Sobre este, se ha dicho asimismo que “consiste en que el juez o tribunal que tenga que conocer y fallar el negocio, o conflicto laboral, deberá estar en contacto directo, en relación directa, próxima, cercana a las partes y debe presidir, de ser posible, todas las audiencias a fin de que conozca el negocio, no a través del secretario [o sus auxiliares] en el acuerdo, sino personalmente, en forma inmediata, a fin de dictar una justa sentencia”28. En razón de este principio se quiere lograr que el magistrado esté en permanente e inmediata cercanía con las partes y con los elementos personales y materiales que intervienen en el proceso, recibiendo de esa manera, de modo directo, las alegaciones de los litigantes y el aporte del material probatorio, con el 28 PORRAS LÓPEZ, Armando. Derecho Procesal del Trabajo. José M. Cajica, Puebla, 1956, p. 186.

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objeto de que pueda conocer a plenitud y en sus reales alcances el material de la causa, desde su inicio, por cuanto será aquel quien ha de emitir la sentencia que dé solución al litigio, pronunciándose sobre el derecho que corresponda.

2.5. El principio de socialización Otro de los principios regulados expresamente por el Código Procesal Constitucional es el denominado principio de socialización, que no es otro que aquel inspirado, a su vez, en el principio de igualdad. El principio en cuestión debe ser analizado sobre la base de las desigualdades de cualquier índole que se puedan presentar a lo largo del proceso, lo que conlleva no al favorecimiento de la parte más débil, sino a evitar que la parte más fuerte pueda aprovecharse de su posición para obtener ventajas indebidas; en otros términos, se pretende limitar el excesivo y abusivo poder de una de las partes a efectos de que con ello pueda variar la correcta solución del proceso. De esta forma, el administrador de justicia tiene un rol fundamental, pues este principio implica también que el juez deba preocuparse por conocer los aspectos no jurídicos que rodean la causa, ya que sería la única forma de comprender las desigualdades. En el marco del proceso de amparo laboral, este principio se erige como fundamental en el entendido que siempre una disputa entre trabajadores y empleadores supondrá que los primeros son la parte débil, mientras que los segundos la parte fuerte, por lo que el papel del juez es preponderantemente equilibrar esta disparidad de manera que no existan desventajas para unos ni ventajas para otros.

2.6. El principio de impulso del proceso El principio de impulso del proceso “se relaciona directamente con el [principio] inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el proceso, el juez o el secretario, según el acto de que se trate, debe impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y son responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa. Es muy importante para la celeridad de la justicia. Pero recuérdese que hay ciertos actos que necesariamente deben tener origen en la voluntad expresa de las partes, y, además, hay otros, simplemente de tramitación, que también les corresponde, como consecuencia del principio dispositivo que parcialmente rige en los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos”29.

29 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 35.

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En suma, este principio busca que en su calidad de director del proceso, el juez tenga una participación activa en la promoción de los distintos actos del proceso, salvo en lo que propiamente se ha dispuesto que corresponda a cada una de las partes.

2.7. El principio de elasticidad El principio de elasticidad implica que si bien es cierto que las formalidades previstas en la norma adjetiva son de obligatorio cumplimiento, no es menos cierto que el juez está en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con estos requisitos formales a dos objetivos más trascendentes: la solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica; y la paz social en justicia, es decir los fines del proceso. Este principio, basado en el principio de razonabilidad, implica flexibilizar las formas preestablecidas con el objeto único de facilitar el acceso a la justicia, y erradicar el temeroso escenario en el cual la no superación de una formalidad pueda dar lugar al no reconocimiento de un derecho que a todas luces es vulnerado y a la convalidación de un acto evidentemente contrario a nuestro ordenamiento. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “la exigencia de cumplir con las formalidades que se exigen en el proceso constitucional solo se justifica si con ello se logra la mejor protección de los derechos fundamentales, de lo contrario las formalidades deben adecuarse con el objetivo de que los fines de los procesos se concreten debidamente. Todo esto en concordancia con los principios de elasticidad y economía procesal”30.

2.8. Principio favor processum o pro actione El principio pro actione puede ser entendido como la preferencia por la continuación del proceso, es decir, en caso de duda sobre algún aspecto procesal no esencial se preferirá dar trámite a la demanda. Este principio es muy utilizado en sede constitucional, por ello el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiteradas ocasiones, que supone “la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe ser por la continuación del proceso y no por su extinción”31.

30 STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC. 31 Por ejemplo, vide las SSTC Exps. N°s 1049-2003-AA/TC, 2302-2003-AA/TC y 6512-2005-AA/TC.

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Se trata en buena cuenta de orientar la actuación judicial hacia la continuación del proceso antes que su conclusión, en la medida que con ello se está asegurando la vigencia de la tutela jurisdiccional efectiva.

2.9. El principio de iura novit curia Otro de los principios aplicables al proceso constitucional de amparo es el iura novit curia. Según este precepto el juez debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso a pesar de que no haya sido invocado por las partes o lo haya sido de manera equivocada; empero no puede ir más allá del petitorio ni sustentar su decisión en hechos distintos de los que han sido alegados por las partes. Como es fácil advertir, al amparo de este principio se entiende que, toda vez que el juez es quien conoce el Derecho, es él quien deberá determinar cuáles son las normas jurídicas que corresponden y que sustentan su resolución, ello independientemente de lo señalado por las partes. Sin embargo, debe efectuarse una precisión, y es que este principio no debe ser entendido como que el juez reemplaza a las partes en su tarea de fundamentar jurídicamente sus pretensiones, pues es claro que cuando la no invocación o la invocación deficiente de los fundamentos jurídicos es de tal magnitud que resulta determinante para resolver la causa, emerge la limitación del juez en la aplicación de este principio. El principio iura novit curia presupone, entonces, que el juez debe siempre debe emplear sus conocimientos para solucionar los conflictos jurídicos que asume; no obstante, se encuentra impedido de alterar o sustituir sustancialmente las pretensiones y los hechos fácticos que sustentan la demanda.

3. Los principios del proceso de amparo no contemplados expresamente 3.1. El principio de acceso a la justicia Empecemos por un principio esencial, como es el de acceso a la justicia. Para este fin es importante recalcar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la República se ha referido a él, señalando “el derecho de acceso a la justicia forma parte del núcleo irreductible del derecho a la tutela judicial efectiva y que garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al juez como tercero imparcial e independiente con el objeto de encargarle la determinación de sus derechos y obligaciones, no obstante, como derecho fundamental puede también ser válidamente limitado, a condición que no se

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obstaculice, impida o disuada irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia”32. Igualmente, el máximo órgano judicial ha manifestado que “uno de los medios, en virtud de los cuales, ese derecho se restringe en materia de acceso a la justicia, es el establecimiento de plazos más o menos extensos transcurridos los cuales, no es posible obtener una decisión sobre el fondo del tribunal competente, los mismos que bajo los alcances del principio pro actione deben ser interpretados de manera restrictiva; y no así extensiva, es decir, el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la justicia exige que se opte en caso de duda por la existencia de dos disposiciones o de una disposición con dos formas posibles de ser comprendidas, o por aquella disposición o norma que optimice el ejercicio de tal derecho fundamental. Bajo este marco debe resaltarse que toda limitación que impida al justiciable someterse a la protección de sus derechos e intereses legítimos al conocimiento de la justicia debe siempre interpretarse y resolverse bajo los alcances del principio de pro actione que tiende a permitir la mejor optimización de su ejercicio”33. Como se observa, el derecho de acceso a la justicia forma parte del derecho que tiene todo ciudadano para obtener tutela jurisdiccional efectiva en el ejercicio y en la protección de sus derechos, el cual está reconocido por nuestra propia Carta Política en su artículo 139, en el cual se enumeran todos los derechos y principios que comprende este derecho. Para realizar un análisis del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es preciso esbozar los conceptos de jurisdicción y de función jurisdiccional. En este sentido, entendemos por jurisdicción al poder-deber del Estado para ejercer la función jurisdiccional; mientras que la función jurisdiccional es “la potestad que corresponde a los jueces del Poder Judicial [o del Tribunal Constitucional], en forma normal u ordinaria, así como a los árbitros y a los jueces privativos del fuero militar”34. Ahora bien, uno de los principales derechos en los cuales se manifiesta la tutela jurisdiccional efectiva es, sin duda, el acceso de todo justiciable para recurrir a algún órgano jurisdiccional para resguardar sus derechos. De esta forma, como se afirma en la Casación N° 1831-2005-Lima, el derecho al acceso a la justicia se constituye como parte del núcleo irreductible del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Siendo así, puede afirmarse que el derecho de acceso a la justicia es uno de carácter fundamental con el que cuenta toda persona al momento de 32 Casación N° 1831-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007. 33 Ídem. 34 FLORES POLO, Pedro. Diccionario jurídico fundamental. Segunda edición, Grijley, Lima, 2002, p. 358.

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iniciar determinado litigio, por lo que es necesario que se le brinden todas las garantías tendientes a facilitar el accionar del justiciable en las demoras de los plazos y diligencias de los órganos jurisdiccionales. Por ello, conforme se expresa en la mencionada casación, el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la justicia determina que, en caso de duda por la existencia de dos disposiciones o de una disposición con dos formas posibles de ser comprendidas, se prefiera la norma que optimice el ejercicio de tal derecho fundamental. A partir de ello, la Sala Suprema habla del principio pro actione como aquel que debe evocarse en la garantía de la dilación de los procesos jurisdiccionales, a fin de garantizar el principio de acceso a la justicia.

3.2. El principio que inspira al derecho al debido proceso Otro precepto fundamental es el que acoge al derecho al debido proceso. Sobre él se ha dicho que “mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia; es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso”35. Del mismo modo se ha pretendido definirlo como “aquel derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del órgano jurisdiccional el respeto de un conjunto de principios procesales, para que una causa pueda ventilarse y resolverse con auténtica justicia. Desde este punto de vista se entiende que el debido proceso, conocido también en la doctrina como el proceso justo, es una garantía constitucional y un principio procesal, donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las normas procesales preestablecidas, y comprende un conjunto de principios relativamente heterogéneos, pero absolutamente interdependientes, que conforman una unidad con relación al tipo de proceso que exige el Estado de Derecho, principios que además han de determinar el curso regular de la administración de justicia por parte de sus operadores y que se instituyen como reglas y formas cuyo fin es la protección de los derechos individuales”36. A pesar de no ser un tema estrictamente laboral, el debido proceso tiene una vital implicancia en los procesos laborales, tanto en la vía constitucional como en la vía ordinaria, dado que –como resulta obvio– estos deben guardar coherencia con el contenido de los derechos fundamentales relacionados con la garantía de un debido proceso y una tutela jurisdiccional efectiva. En tal

35 Casación N° 1831-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007. 36 Casación N° 335-2005-Callao, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2006.

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sentido, es pertinente diferenciar ambos conceptos a efectos de la determinación del contenido y garantía que cada uno determina. El debido proceso “es un derecho humano o fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez competente e independiente, pues, el Estado no solo está obligado a prever la prestación jurisdiccional (cuando se ejercita los derechos de acción y contradicción), sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que se aseguran tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial”37. De esta forma, el debido proceso es un derecho fundamental que constituye la exigencia para que toda persona sea juzgada en condiciones apropiadas de imparcialidad y justicia ante los órganos judiciales o jurisdiccionales competentes, pudiendo estas ejercer todo derecho que la Constitución y la ley les prevén para defender y proteger legítimamente sus intereses; por lo tanto, se trata de un derecho esencial que no solamente tiene contenido procesal y constitucional, sino también humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial. Por otro lado, la tutela jurisdiccional efectiva puede ser definida como “aquel derecho que tiene todo sujeto de derecho –solo por el hecho de serlo– y que lo titula para exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional”38. Se trata, pues, como afirma Monroy Gálvez, de “dos categorías distintas, aunque entre ellas existe una relación de inclusión (una está comprendida en la otra). Cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso. (...) Sin embargo, cuando empleamos el concepto tutela jurisdiccional hacemos referencia a una situación de protección que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso”39. Sobre la tutela judicial efectiva, se ha dicho que es “la posibilidad de reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley”40. Una concepción más moderna ya no refiere solo a la tutela judicial

37 DE BERNARDIS, Luis Marcelo, citado por TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y Comentario al Código Procesal Civil. Tomo I, tercera edición, Grijley, Lima, 2005, p. 8. 38 MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Palestra, Lima, 2007, p. 454. 39 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Debido proceso y tutela jurisdiccional”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Gaceta jurídica, Lima, 2006, p. 497. 40 Vide: .

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efectiva, sino a la tutela “jurisdiccional” efectiva, entendida esta como el derecho de toda persona de acudir a cualquier órgano que administre justicia con la finalidad de obtener –no una resolución a su favor– una resolución debidamente motivada y fundamentada sobre lo peticionado. Esta concepción es la que recoge actualmente nuestro Código Procesal Constitucional. En resumidas cuentas, el derecho de la tutela jurisdiccional efectiva es el continente y el derecho al debido proceso es el contenido, toda vez que el primero garantiza al justiciable el respeto de los derechos fundamentales relativos a la función jurisdiccional, inclusive, cuando no existe necesaria y estrictamente un proceso judicial instaurado. Ahora bien, resulta primordial precisar que acertadamente al derecho al debido proceso se le atribuyen dos dimensiones: una sustancial y otra formal. En virtud de la primera se busca que las decisiones judiciales sean razonables y proporcionales, esto es, que se ajusten a una razón o fundamento y que sean coherentes en todo sentido. En este caso existe un breve espacio donde puede diferenciarse el análisis de la regla y garantía del debido proceso material y aquella que busca una intromisión al contenido de la propia decisión judicial analizada41. Por su parte, en lo que respecta a la dimensión adjetiva o formal del debido proceso, podemos indicar que está caracterizada por las todas las reglas, derechos y garantías que todo justiciable posee en la dilucidación de un conflicto judicial y que comúnmente se alegan como manifestaciones de afectación del debido proceso (motivación, imparcialidad, congruencia, entre otros). Es pertinente señalar que sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que “las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.), sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.). Así las cosas, el debido 41 Para la verificación sobre si alguna decisión cumple con los parámetros de razonabilidad en atención al respeto del debido proceso material, el Tribunal Constitucional ha establecido algunas reglas sobre el juicio de proporcionalidad que podrán aplicarse, tales como el examen de idoneidad, adecuación o aptitud de la medida sancionadora, el juicio de necesidad o valoración de los medios alternativos existentes y el análisis de la proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, ARELLANO MORI, Luis. “El derecho fundamental al debido proceso sustantivo en el despido laboral peruano”. En: Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. SPDTSS, Arequipa, 2006, pp. 566 y 567.

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proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde precisar a la luz de los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidas. Como ya se anticipó, en el caso de autos, se trata de un reclamo por la transgresión al debido proceso en sede administrativa, no solo en el ámbito formal sino también sustantivo. Corresponde, por lo tanto, a este colegiado emitir pronunciamiento respecto de ambos extremos invocados”42.

3.3. El principio de la doble instancia Otro principio fundamental del proceso es el de la doble instancia. De acuerdo con el numeral 6 del artículo 139 de nuestra Constitución Política, la pluralidad de la instancia constituye un principio de la función jurisdiccional. Este principio, que ostenta reconocimiento constitucional, puede ser definido como aquel “según el cual, siempre que hay una primera decisión jurisdiccional en un proceso, las partes deben tener derecho a pedir que otra instancia distinta y superior a la primera, revise el fallo. Se busca, así, que no haya arbitrariedades en la justicia, producto de la simple subjetividad de un juez o de quienes conforman un órgano determinado”43. Con la garantía de la pluralidad de instancia lo que se busca esencialmente es la posibilidad de revisión de los fallos que emiten los órganos de primera instancia, para así poder verificar si la controversia resuelta por dichos órganos no fue producto de arbitrariedades, subjetivismos o errores. Se busca, pues, el mayor amparo en la justicia de los fallos emitidos por nuestros órganos jurisdiccionales. De esta manera, mientras mayores revisiones obtenga una resolución judicial, menor será la probabilidad de desatender u obviar sentencias que tornen injustas las decisiones sobre las pretensiones solicitadas por las partes del proceso. Sin embargo, este derecho a la pluralidad de instancia de los justiciables no puede desembocar en una revisión repetida e infinita de las sentencias judiciales, ya que ello implicaría vulnerar otros principios, como serían el de celeridad y economía procesal, entre otros. Es por ello que nuestro legislador ha optado por la revisión de los fallos judiciales hasta por una instancia superior, configurándose así el derecho de la doble instancia. Bajo esta línea, la regla en los procesos en general es la configuración de una doble instancia para garantizar la revisión de los fallos emitidos por los órganos de primera instancia, y el proceso de amparo previsto en el Código Procesal Constitucional no es la excepción, pues la referida norma adjetiva

42 Vide la STC Exp. N° 3075-2006-PA/TC. 43 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV, PUCP, Lima, 1999, p. 81.

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prevé al recurso de apelación, e incluso –de manera excepcional– al recurso de agravio constitucional.

3.4. El principio de motivación de las resoluciones judiciales Otro principio de suma trascendencia es el referido a la motivación de las resoluciones judiciales. La palabra motivar significa “dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo”. El derecho a la motivación de resoluciones judiciales, en tal sentido, consiste en justificar la decisión judicial dentro del marco de la correcta interpretación de las normas y su relación de estas con los hechos acontecidos en el caso en concreto. Es decir, se busca la correcta aplicación del razonamiento lógico-jurídico, mediante el cual se adecúa la norma general al caso en particular y se concluye sobre la pretensión que se solicita. Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se encuentra establecido por el inciso 5 del artículo 139 de nuestra Constitución Política. Dice este numeral que es un principio de la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Las resoluciones judiciales, como explica Bernales Ballesteros44, cumplen una triple función: la función de resolver las controversias del caso concreto, la predictibilidad, es decir, que sirven cuando menos como indicio de los criterios con los que se resolverá los casos similares que se presenten y, finalmente, cumple una misión pedagógica y creativa dentro del sistema jurídico, muchas de las cuales sientan precedentes de observancia obligatoria. Ningún de los tres objetivos se logra cumplir si es que las resoluciones judiciales no tienen una adecuada motivación que las sustente. El derecho de la motivación de las resoluciones judiciales, como ya lo ha expresado la doctrina y la jurisprudencia, se encuentra inmerso en los principios del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, convirtiéndose ello en una garantía para todos los justiciables, a fin de lograr fallos judiciales que no sean arbitrarios. A este respecto, es menester indicar que una de las finalidades de la obligación de los jueces de motivar sus resoluciones es justamente que mediante ella se pueda saber a ciencia cierta y con precisión por qué es que se ha llegado a determinada conclusión y sobre la base de qué. Con ello se busca que quien o quienes no estén de acuerdo con tal conclusión puedan impugnar la decisión judicial contradiciendo los argumentos expuestos en la 44 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, p. 558.

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resolución judicial; a contrario sensu, si no hubiese motivación judicial les sería difícil o casi imposible a quienes están disconformes con el resolver judicial poder defenderse adecuadamente sin saber qué es lo que tienen que atacar o contradecir. De esta manera, si no existe una debida motivación, le resultaría muy complicado a quien pretenda impugnar una resolución judicial cumplir con el requisito de precisión y claridad para fundamentar lo impugnado, con lo cual transgrediría abiertamente el derecho de defensa. Por otro lado, con el principio de motivación de las resoluciones judiciales se logra la posibilidad de que la ciudadanía realice un control de la actividad jurisdiccional. En efecto, al emitirse una sentencia, esta deberá seguir las pautas de la debida motivación, de lo contrario podrá recurrirse a mecanismo judiciales para buscar la nulidad de la decisión judicial impugnada. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales garantiza que los jueces deban expresar el proceso lógico que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando con ello que la jurisdicción –entendida como el poder-deber de administrar justicia– no sea efectuada de manera desmedida ni arbitraria, sino, por el contrario, con perfecta armonía con la Constitución y la ley. Como el propio mandato constitucional lo establece, la debida motivación es obligatoria para todas las resoluciones judiciales, salvo aquellas que constituyen resoluciones de mero trámite. Por lo tanto, todos los autos y –sobre todo– sentencias que se emitan resolviendo algún asunto controvertido deberán, obligatoriamente, motivarse.

3.5. El principio que acoge al derecho de defensa Otro principio fundamental que debe ser observado en todo proceso es el que le sustenta al derecho de defensa. El numeral 14 del artículo 139 de nuestra Constitución Política, reconoce el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. El derecho de defensa es un derecho dinámico que se manifiesta a lo largo del procedimiento judicial. El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de defensa “en cuanto derecho fundamental, se proyecta, entre otros, como principio de interdicción en caso de indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de alguna de las partes de un proceso o de un tercero con interés”45. Igualmente, ha complementado ello señalando que “(...) se proyecta (...) como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de 45 Vide la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 282-2004-AA/TC.

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un tercero con interés (...). La observancia y respeto del derecho de defensa es consustancial a la idea de un debido proceso, propio de una democracia constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente a todo el proceso judicial, cualquiera sea su materia. La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aquí interesa, que quienes participan en un proceso judicial para la determinación de sus derechos y obligaciones jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v. gr. interponer medios impugnatorios)”46. Según Bernales Ballesteros47, el derecho de defensa posee hasta tres características, que son: a) es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso; b) convergen en él una serie de principios procesales básicos: la inmediación, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia, y; c) el beneficio de la gratuidad, que surge como consecuencia del principio de equidad. Se trata pues de un derecho que tienen las partes litigantes a lo largo del proceso judicial y que consiste, esencialmente, en la posibilidad de que el juez de modo imparcial garantice a cada una de las partes todos los derechos y prerrogativas que estas tengan, y puedan ejercerlas en busca del amparo de su pretensión. En tal sentido, entre otros aspectos, los litigantes podrán ejercer la defensa cautiva, utilizar los recursos impugnatorios que la ley ampare en los plazos establecidos, deberán ser informados de los actos procesales, etc.

3.6. El principio de concentración En cuanto al principio de concentración, cabe señalar que consiste en hacer lo posible para que el proceso se desarrolle en la menor cantidad de actos procesales, evidentemente sin que ello suponga obviar ciertos sucesos que puedan limitar el derecho de defensa de alguna de las partes, vale decir, sin que se prescinda de actos que resulten necesarios, indispensables para la causa. El principio de concentración está orientado a aproximar los actos procesales, concentrando en un breve lapso de tiempo el desarrollo de todos ellos. De esta forma, se acelera el proceso, pues se eliminan aquellos actos que no sean imprescindibles. Naturalmente, lo expuesto implica otorgar al 46 Vide la STC Exp. N° 5871-2005-AA/TC. 47 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 558.

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órgano jurisdiccional amplias facultades de dirección del proceso, para que así pueda rechazar actividades que estime inútiles o disponer otras que considere necesarias para un mejor desenvolvimiento del trámite del juicio. En suma, se busca erradicar determinadas formalidades innecesarias improductivas que en nada modifican el resultado final del proceso. Sobre este principio, Devis Echandía señala que es uno estrechamente vinculado al principio de economía procesal y “tiende a que el proceso se realice en el menor tiempo posible y con la mejor unidad. Para esto se debe procurar que el proceso se desenvuelva sin solución de continuidad y evitando que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental; lo cual solo se obtiene restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes de previa definición. Igualmente, tiende este principio a dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser resueltas simultáneamente en la sentencia, concentrando así el debate judicial”48. El procesalista colombiano concluye que “solo en los procedimientos orales tiene aplicación adecuada este principio, ya que en las audiencias se presentan todas las excepciones y se plantean todos los incidentes, además de allegarse las pruebas y formularse los alegatos, y por regla general en la sentencia se resuelven todos estos problemas, sin que pueda suspenderse el curso del proceso para darle previa solución a uno de ellos. El proceso escrito es necesariamente desconcentrado, pero puede disminuirse este defecto con buenas medidas”49. Es entendible que este principio se encuentre presente en el proceso constitucional de amparo, y más aún tratándose del amparo laboral, dado que si tenemos en cuenta que se trata de un proceso de tutela rápida por la naturaleza de las pretensiones, resulta ilógico que se tienda a la desconcentración del proceso en la medida que esto implicaría una mayor dilación.

3.7. El principio de celeridad procesal El principio de celeridad procesal significa que el proceso debe tramitarse evitando dilaciones y actos innecesarios, a efectos de dar una rápida solución a la controversia generada. Dicho principio implica el fiel cumplimiento de los plazos procesales predeterminados legalmente o fijados por el juez para la realización de los actos del proceso hasta la culminación de este, así como el impulso del proceso de oficio (tendiente a agilizarlo y darle fin en el menor tiempo posible).

48 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., Tomo I, p. 37. 49 Ídem.

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Si en el proceso civil o en penal –por citar algunos– la celeridad implica, a pesar de la recarga procesal, suma urgencia, en la medida que las partes desean ver satisfechas sus expectativas en el plazo legal o en uno cercano, en el constitucional –como en el laboral, por ejemplo– la cuestión es mucho más complicada50, pues estamos refiriéndonos a derechos fundamentales o que no siéndolos son más prioritarios. De esta manera, refiriéndonos en concreto al amparo laboral, como afirma el profesor Ermida Uriarte, “normalmente el trabajador no puede esperar”51. En consecuencia, si bien la celeridad siempre constituirá un concepto ideal e idealista sería importante entenderlo, en la medida de las posibilidades, como aquello que va a suponer, desde la perspectiva de los justiciables, que el proceso no debe extenderse más de lo razonablemente posible y, desde la óptica de los administradores de justicia, como una regla que determina no solo evitar cuestiones no esenciales legalmente hablando, sino también priorizar pretensiones que por su naturaleza son más urgentes e inmediatas. Al margen de las múltiples deficiencias que acarrea a nuestro Poder Judicial, es importante que nuestros administradores de justicia sepan entender la verdadera naturaleza de las pretensiones, ello a pesar de que en la actualidad el principio de especialidad es enfocado de forma distorsionada en nuestro país, pues lamentablemente no necesariamente quienes administran justicia conocen de forma profunda lo que asumen, un claro ejemplo son los juzgados mixtos o los juzgados de paz letrado o de paz no letrado en los procesos laborales de menor cuantía.

3.8. El principio de veracidad El principio de veracidad, entendido también como de conducta procesal, supone la primacía de la orientación publicística del Derecho procesal, pues la buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad constituyen exigencias en aras de una moralización del proceso. No son sino reglas de conducta caracterizadas por el imperativo ético exigible a los sujetos procesales, debiendo estos y los demás intervinientes en el proceso (jueces y abogados, por ejemplo) ajustar su conducta a tales reglas. Consideramos que el principio de veracidad extiende sus alcances también a la actividad probatoria en el sentido de que, prima facie, debe 50 Mario Pasco Cosmópolis señala que: “El retardo de la justicia, ya de por sí reprobable en los litigios comunes, adquiere otra dimensión y otros matices cuando se trata de los derechos del trabajador que afectan su dignidad y su propia personalidad” (PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La celeridad procesal: ¿un desideratum, una entelequia?”. En: Actualidad del Derecho del trabajo. En celebración del 90 aniversario de la OIT. Homenaje al profesor Juan Rivero Lamas, ex Secretario General de la Academia. AIADTSS-De Iure, Lima, 2009, p. 255). 51 ERMIDA URIARTE, Óscar. “La celeridad procesal laboral”. En: Actualidad del Derecho del trabajo. En celebración del 90 aniversario de la OIT. Ob. cit., p. 237.

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asumirse de que lo aportado por las partes es veraz en la medida que se demuestre lo contrario. De esta forma, si alguna de las partes puede acreditar que cierto hecho se sustenta en hechos falsos, este principio quedaría de lado, dando paso a lo real y certero. Debemos recalcar que otra acepción válida del principio de veracidad es aquella que señala que en virtud de él “el juez está en el deber de buscar la verdad auténtica, más allá de la verdad aparente o procesal, consideramos que para ello es indispensable que cuente con amplias facultades, no para actuar solo en la periferia del proceso, sino para conducirlo en lo sustancial y erigirse en el protagonista”52.

3.9. El principio de iniciativa de parte El principio de iniciativa de parte supone que todo proceso debe ser iniciado por una de las partes involucradas directamente en el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica; en consecuencia, el órgano judicial o jurisdiccional o sus representantes se encuentran impedidos de ejercer el derecho de acción en reemplazo de los legitimados, salvo excepciones establecidas expresamente en la ley. Este principio exige que quien ejercita su derecho de acción afirme que tiene interés y legitimidad para obrar.

3.10. El principio de conducta procesal El principio de conducta procesal implica que en todo proceso primen las reglas de la buena fe y lealtad a favor del juez y de las partes. Se busca la moralización del proceso como fin preponderante, pues ello conlleva una correcta y acertada administración de justicia. Como afirma Devis Echandía, “la ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas, entre ellas, la responsabilidad solidaria de aquellas y de estos, y el juez debe tener facultades oficiosas para prevenir, investigar tanto aquella como el fraude procesal”53. En consecuencia, en virtud de este principio se exige que el proceso se asiente en reglas y valores morales tales como la honestidad, responsabilidad, lealtad, fidelidad, diligencia y sinceridad, los que sumados confluyen en lo que conocemos como buena fe54.

52 PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Cit., p. 260. 53 Ibídem, p. 46. 54 Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N° 2620-2003-HC/TC.

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3.11. El principio del juez natural El principio del juez natural debe ser enfocado, principalmente, desde tres perspectivas: desde la primera se entiende que toda persona tiene el derecho a no ser desviado de la jurisdicción preestablecida por ley; desde la segunda, se traduce en el derecho de que quien asuma determinada causa debe ser la autoridad más idónea para ello; mientras que desde una tercera perspectiva se constituye como el derecho a solicitar que quien juzgue cierta causa sea precisamente la misma autoridad que la conoció desde el inicio, de tal manera que quien resuelva la litis comprenda in extenso la controversia. En suma, en virtud de este principio se busca la mayor eficacia en lo que respecta a los derechos invocados, eficacia que solo podrá lograrse en la medida que la jurisdicción, el director del proceso y la estabilidad de este último en aquel sean las más apropiadas55.

3.12. El principio de congruencia procesal Estrechamente vinculado al principio que inspira al derecho al debido proceso, el principio de congruencia procesal supone a priori que siempre debe existir exacta consonancia entre lo peticionado y lo concedido. A consideración del maestro Devis Echandía, la congruencia procesal debe ser entendida como “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”56. Asimismo, este autor entiende que “los derechos de acción y de contradicción imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido están delimitados por las pretensiones y las excepciones que complementan el ejercicio de aquellos derechos”57. De la definición dada, se entiende que el principio de congruencia procesal constituye aquella regla en virtud de la cual lo determinado y otorgado mediante sentencia debe guardar coherencia cuantitativa y cualitativa con lo 55 A este respecto, es importante revisar la STC Exp. N° 8662-2006-HC/TC. 56 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., Tomo II, p. 533. 57 Ibídem, p. 536.

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solicitado a través de la demanda o en su reconvención. Sin embargo, es importante tener en consideración lo que señala Zinny58 cuando manifiesta que en términos procesales la congruencia puede referirse a tres aspectos esenciales: Primero. Encontramos concordancia (congruencia) entre la pretensión y la resistencia en cuanto a los hechos y argumentos jurídicos que se oponen al progreso de aquella, que tienen que referirse, lógicamente, a las afirmaciones y argumentaciones en que tal pretensión se funda. Este ligamen reviste el carácter de carga procesal desde que los ordenamientos procesales establecen que el demandado, al contestar la demanda, deberá afirmar o negar categóricamente los hechos aseverados en ella, so pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión. Segundo. También debe haber congruencia entre los hechos afirmados por una de las partes que han sido controvertidos por el adversario y los elementos de prueba incorporados al proceso, en cuanto estos están dirigidos a constatar (confirmar) a aquellos. Esto también tiene el carácter de carga en cuanto, en general, los códigos procesales disponen que las partes solo podrán ofrecer prueba respecto de los hechos afirmados y controvertidos. Tercero. Finalmente, debe haber congruencia entre la pretensión, la oposición (resistencia), los elementos de prueba válidamente colectados y la decisión jurisdiccional, desde que esta debe ser dirigida, exclusivamente, a las partes del proceso (actor y demandado) secundum allegata et probata, esto es, dando específica respuesta a lo alegado y acreditado por las partes, de manera que exista identidad jurídica entre el litigio llevado a los estrados judiciales y la decisión. En este sentido, debe quedar claro que el principio de congruencia procesal59 no es limitado, es decir, que para verificar su respeto o transgresión no solo bastará que se verifique lo contenido en la demanda o su reconvención y lo resuelto en la sentencia, sino que va más allá, pues la congruencia se refiere a todos los actos procesales, buscando que todos ellos guarden consonancia con el objeto de no desviar el resultado final. Es preciso indicar que el principio de congruencia procesal tiene dos facetas: la interna y la externa. 58 ZINNY, Jorge Horacio. “La congruencia procesal”, en: . 59 A este respecto, es importante recalcar que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que: “El principio de congruencia procesal implica por un lado que el juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, y por otro lado la obligación de los magistrados es de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o en sus medios impugnatorios”. Vide la Casación N° 1308-2001-Callao, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de enero de 2002.

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La congruencia procesal interna constituye la perfecta consonancia que debe existir entre los argumentos esgrimidos por el juzgador y su decisión final, es decir, su razonamiento debe justificar estrictamente su conclusión, no pudiendo, por lo tanto, basarse en determinados fundamentos para llegar a una conclusión que no tiene ver con ellos; por consiguiente, su conclusión debe ceñirse a su razonamiento lógico-jurídico. Por su parte, la congruencia procesal externa la entendemos como el nítido reflejo que debe existir entre lo solicitado por las partes, precisado durante el proceso, y lo resuelto por el juez. Cabe recalcar que el principio de congruencia procesal se asienta sobre tres reglas. Así, como afirma el profesor Monroy Gálvez, “el principio de congruencia judicial exige al juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra petita a la omisión en el pronunciamiento de alguna de las pretensiones. La incongruencia extra petita ocurre cuando la decisión contiene una pretensión no demandada o está referida a una persona ajena al proceso. La incongruencia ultra petita es aquella originada en el hecho que la decisión concede o adjudica más de lo que fue pedido”60.

3.13. El principio de valoración de la prueba A efectos de analizar este principio, es pertinente antes que nada aclarar que en el proceso constitucional de amparo no se encuentra vedada la actividad probatoria, lo que se encuentra prohibido es la actuación de medios probatorios que requieran de actuación y que den lugar al establecimiento de una etapa probatoria como ocurre en otros procesos de cognición, tales como el civil, el laboral o el contencioso-administrativo, entre otros. Es conocido por todos que existen medios probatorios que necesitan de actuación probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras palabras, acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los medios de prueba que no requieren de actuación probatoria son aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categórica un hecho; por tal razón, no son susceptibles –por lo infructuoso que resultaría– de una valoración exhaustiva y profunda. Ahora bien, para conocer correctamente los alcances del principio de valoración de la prueba es necesario comprender previamente lo que es la prueba.

60 MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 222.

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La prueba es una actividad (y un resultado) de acreditación o convencimiento de la verdad o certeza de un determinado hecho; la prueba implica, así, un objetivo intelectual que se alcanza mediante unas percepciones sensitivas (fundamentalmente la vista y el oído, pero también el olfato, el gusto y el tacto) que nos proporcionan personas o cosas (lo que las personas dicen o escriben y lo que las cosas muestran o enseñan) en cuanto fuentes, materias o instrumentos probatorios61. En ese sentido, los medios de prueba son “aquellas herramientas –aportadas principalmente por las partes y eventualmente gestionadas a iniciativa del juez– gracias a las cuales el órgano jurisdiccional se pone en contacto con los hechos desconocidos para comprobarlos con base a las razones o motivos que los mismos provocan y que llevan al juez a la certeza sobre la existencia u ocurrencia de tales hechos. Técnicamente, el medio probatorio es la manifestación formal del hecho a probar; es la descripción, designación o representación mental de un hecho”62. Como acertadamente señala el profesor Obando, “el fin de la prueba puede encontrarse únicamente en la búsqueda de la convicción judicial, el objeto de otorgar la efectiva tutela de los intereses en litigio. La verdad es algo complejo, no es posible llegar a ella. El juez llega a establecer la verdad jurídica en los hechos alegados, debiendo las partes proporcionar todos los elementos probatorios a su alcance”63. Pues bien, sobre la base de tales conceptualizaciones, puede decirse que, como parte de su derecho de defensa, toda persona tiene derecho a probar sus afirmaciones. Así, puede decirse que el derecho a la prueba es aquel que posee toda persona que forma parte de un proceso o de un procedimiento, y que supone la utilización de medios probatorios necesarios para convencer al juzgador respecto de sus alegatos. Ahora bien, uno de los principales principios que se derivan de la prueba y que recoge nuestro sistema procesal, es el contenido en el artículo 197 del Código Procesal Civil, esto es el principio de valoración conjunta de la prueba. Sobre este principio se ha dicho que “significa que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad y así debe ser apreciado por el juez, esto es, deben ser valorados en forma conjunta, confrontándose uno a uno todos los medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia”. En otras palabras, el principio de valoración conjunta de la prueba es la regla por la 61 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional. Jurista, Lima, 2010. 62 PAREDES PALACIOS, Paúl. “Las presunciones como sucedáneos de los medios probatorios”. En: Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 180. 63 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. “Teoría general de la prueba”. En: Jus Doctrina & Práctica. N° 10, Lima, 2008.

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cual el juez deberá abordar cada una de las pruebas vinculándolas unas a otras a efectos de generar el esquema que respaldará su decisión final. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República ha manifestado que es principio le “impone al juez la obligación de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta utilizando su apreciación razonada, pues las pruebas en el proceso sea cual fuera su naturaleza están formando una secuencia integral; por ende, es responsabilidad del juzgador reconstruir sobre la base de los medios probatorios, los hechos que den origen al conflicto, por lo que, ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto, dado que, solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad que es el fin del proceso”64. Además de lo expuesto, la valoración de la prueba importa que se haga sobre la base de las reglas de la sana crítica, es decir, que se efectúe alejada de cualquier subjetivismo y tomando en cuenta, cuando corresponda, el contexto jurídico, social, económico, histórico, entre otros.

3.14. El principio de la carga de prueba Vinculado al anterior, el principio de la carga de la prueba presupone que quien alega algo debe probarlo; no obstante, excepcionalmente podrá quebrarse esta regla en la medida que la exigencia en la probanza de ciertos hechos para una parte resulte imposible o casi imposible65 a tal punto que podría transgredirse el derecho de acceso a la justicia. Prueba de ello es la regulación contenida tanto en la Ley N° 26636 como en la Ley N° 29497, pues ambas parten de la premisa de que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o quien los contradice alegando hechos nuevos; no obstante, en determinados supuestos la carga de la prueba se invierte, de tal manera que, a pesar de que alguien los invocó, no es este el que los debe probar, sino la parte contraria e incluso un tercero. A pesar de que podamos estar en un proceso constitucional en donde se encuentren inmiscuidos derechos laborales, es claro que la regla de la inversión de la carga de la prueba no le es aplicable al proceso de amparo, pues el Código Procesal Constitucional no lo faculta al juez constitucional para ello, 64 Casación N° 1848-2006-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo de 2008. 65 Este supuesto es el que importante doctrina conoce como “prueba diabólica”. El concepto de “prueba diabólica” ha sido desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 06135-2006-PA/TC al señalar lo siguiente: “Tal exigencia constituye un típico caso de ‘prueba diabólica’, dado que significa exigir (...) una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención” (las cursivas son nuestras).

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máxime si quien acciona debe acreditar de forma irrebatible el derecho que le asiste, en tanto que de no hacerlo, se entenderá que el proceso constitucional no es el idóneo para la tutela de su derecho.

3.15. El principio de preclusión En el entendido de que el proceso es una sucesión de actos procesales contenidos en una serie de etapas, se concibe que para llegar a cada una de ellas es necesario concluir o cerrar las anteriores, es decir, necesariamente debe concluir la primera etapa para dar inicio a la segunda, y así sucesivamente hasta la finalización del proceso. Siendo así, el principio de preclusión puede ser percibido desde dos ópticas: por un lado, que no pueden realizarse actos procesales que corresponden a otras etapas mientras que la que actualmente se viene llevando a cabo no ha concluido; y, por otro lado, que habiendo concluido ya determinada etapa del proceso, no podría celebrarse un acto procesal que aconteció o debió acontecer en una etapa anterior. Sobre este principio Devis Echandía afirma que “tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso (...). Se entiende por tal a la división del proceso en una serie de momentos o periodos fundamentales, que algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez, de manera que determinados actos deben corresponder a determinado periodo, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor”66. En suma, el principio de preclusión puede ser entendido como la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal de las partes como consecuencia de no tomar acciones en forma oportuna. Cabe precisar que esta pérdida o extinción no puede suponer la afectación arbitraria de un derecho fundamental, pues ello implicaría la nulidad del proceso hasta el momento anterior a dicho agravio.

3.16. Principio de formalidad El principio de formalidad alude a que los actos procesales ejecutados por las partes y el juez deben seguir lo establecido por la norma adjetiva correspondiente en lo que a forma, tiempo, modo y lugar se refiere. En este caso, ni las partes ni el juez tienen libertad para disponer a su consideración cómo deben llevarse a cabo los actos procesales. La razón de este principio, aparte de garantizar el respeto al derecho al debido proceso de las partes, es la necesidad de asegurar la certeza y la imparcialidad del juez. 66 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., Tomo I, pp. 37 y 38.

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No obstante ello, de forma razonable y con el objetivo de cumplir con los fines del proceso, el juez puede atenuar la rigidez de las formalidades, volviéndolas elásticas.

3.17. Principio de publicidad El principio de publicidad implica que el proceso no es secreto ni reservado, salvo excepciones, ya que si se tiene como premisa el control de las actuaciones judiciales o jurisdiccionales, quienes mejor que las personas que no tienen intereses involucrados con las partes en conflicto para controlar las actuaciones judiciales. Como afirma Vescovi, este principio “reclama el conocimiento público de los actos del proceso como medio contralor de este y, en definitiva, de la justicia, por el público. Las excelencias de la publicidad son indiscutibles, y el contralor por la comunidad es un bien innegable. No obstante tiene sus defectos, ya que puede servir para desvirtuar el fin esencial, en cuanto al público, normalmente, solo se interesa por determinados juicios, especialmente aquellos que los medios masivos de comunicación realzan, lo cual no siempre resulta orientado”67. Si bien es correcto lo anotado por Vescovi, consideramos que a efectos del cumplimiento de este principio, el Estado tiene un rol trascendental, en la medida que debe dar a conocer, a través de los diferentes medios de comunicación, cómo es que se desarrollan los procesos judiciales en nuestro país, es decir, no debe limitarse solo a publicar las sentencias, sino de alguna forma, facilitar el acceso gratuito, rápido y pleno a la totalidad de los expedientes judiciales así como informar estadísticamente sobre el desarrollo de ellos, principalmente para someter a escrutinio no solo de quienes pertenecemos al ámbito jurídico sino de cualquier persona que bajo cualquier análisis pueda cuestionar las deficiencias que pueda encontrar.

4. Procedencia e improcedencia del amparo En primer lugar, al referirse al proceso de amparo, el artículo 2 establece como condición para su procedencia que exista una amenaza o se viole los derechos constitucionales por acción u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, precisándose que cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. Es importante anotar que cuando se hace referencia a que la amenaza debe ser cierta e inminente, no se exige que esta sea una simple posibilidad o

67 VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Segunda edición, Temis, Bogotá, 1999, p. 60.

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que hayan altas probabilidades de que ocurra, sino que se requiere que no haya dudas acerca de la producción de un hecho o una omisión, y que, a su vez, no existan dudas que estos van a vulnerar el derecho fundamental alegado. Es por esa razón que el Tribunal Constitucional ha manifestado que “la agresión por amenaza de un derecho constitucional se produce cuando se pone en peligro la vigencia o el ejercicio de un derecho constitucional”. Acertadamente se ha dicho que la “virtualidad de la garantía ante estas situaciones no es solo evitar que la situación de amenaza llegue a convertirse en una violación efectiva, sino en hacer desaparecer la amenaza misma por constituir esta, en cuanto tal, un impedimento al pleno ejercicio de los derechos constitucionales amenazados”68. En esta línea, coincidimos con el Tribunal Constitucional cuando afirma que “en ese sentido, la finalidad de los procesos constitucionales es evitar que la situación de amenaza llegue a convertirse en una violación efectiva, y, además, hacerla desaparecer”. El acotado artículo se refiere a la efectiva violación de un derecho, es decir, ya no estamos en el escenario de una amenaza sino en un estado más avanzado, como es la materialización de esa amenaza o sencillamente la fáctica conculcación del derecho fundamental. En este supuesto, la protección ya no estará dirigida a que cese la amenaza de violación y que esta no llegue a producirse, sino a que la efectiva vulneración del derecho no continúe, retomando el derecho el estadio que ostentaba antes de su vulneración.

5. Procedencia frente a actos basados en normas Ahora bien, en segundo lugar, y con relación al artículo 3 del Código Procesal Constitucional, esta norma señala que cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. En buena cuenta, esta norma genera la habilitación para que, mediante proceso de amparo, se puedan impugnar las normas legales que atenten contra los derechos fundamentales. Si bien podría pensarse que esto correspondería al proceso de inconstitucionalidad o al proceso de acción popular, según corresponda, es indudable que ello resulta equivocado, en la medida que lo que regula 68 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edición, Palestra, Lima, 2006, p. 135.

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el artículo 3 del Código Procesal Constitucional es el supuesto en que una norma legal es incompatible con la Constitución respecto a un caso específico y con efectos particulares, de manera que dicha norma no es per se inconstitucional, sino que se vuelve inconstitucional al ser aplicada. Es precisamente en esta situación en la que el juez constitucional tiene la tarea de hacer prevalecer la Constitución, y en mérito al control difuso pueda inaplicar al caso concreto las normas viciadas de inconstitucionalidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138, segundo párrafo de la Constitución. A ello mismo autoriza el artículo 3 de la Ley N° 23506. El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado”69. Asimismo, el Alto Tribunal ha manifestado que: “si bien el artículo 200, inciso 2 de la Constitución dispone que la acción de amparo no procede contra normas legales, debe entenderse que esta prohibición se refiere a acciones de amparo que pretendan la declaración, por parte del Tribunal Constitucional, de la inconstitucionalidad de una norma jurídica, en uso del control concentrado y con efectos erga omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurídico; pero que sí procede la acción de amparo, cuando su objeto es la no aplicación de una norma que se estima incompatible con la Constitución, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del Tribunal Constitucional, y con efectos solo para el demandante”70. En concreto, el artículo 3 del Código Procesal Constitucional se refiere al caso de las normas autoaplicativas71. Así, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha mencionado que: “la improcedencia del denominado ‘amparo contra normas’, se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación

69 STC Exp. N° 1383-2001-AA/TC. 70 STC Exp. N° 1311-2000-AA/TC. 71 Las normas autoaplicativas “son aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada; es decir, tienen eficacia inmediata, ya que no se encuentran sujetas a la realización de actos posteriores de aplicación o a una eventual reglamentación legislativa, sino que la adquieren al momento mismo de entrar en vigencia” (BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios al Código Procesal Constitucional y proyecto de reforma. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 77 y 78).

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de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo. Es evidente que en tales casos no podrá alegarse la existencia de una amenaza cierta e inminente de afectación a los derechos fundamentales, tal como lo exige el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, ni menos aún la existencia actual de un acto lesivo de tales derechos. De ahí que, en dichos supuestos, la demanda de amparo resulte improcedente”72. Y ejemplifica lo señalado expresando lo siguiente: “Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v. gr. el artículo 1 del derogado Decreto Ley N° 25446: ‘Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelándose los Títulos correspondientes: (...)’), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada (v. gr. el artículo 2 del Decreto Ley N° 25454: ‘No procede la Acción de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicación de los Decretos Leyes N°s 25423, 25442 y 25446’). En el primer caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable”73.

6. Procedencia frente a resoluciones judiciales El Código Procesal Constitucional establece que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, precisando que es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo, aun así se haya producido la vulneración de los derechos antes indicados. A tales efectos, se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la

72 STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC. 73 Loc. cit.

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jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. La primera anotación importante que debe hacerse al respecto es lo que se ha considerado como “tutela procesal efectiva”, pues el propio artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece qué es lo que comprende este concepto, sin embargo, dicha norma también deja en claro que dicha enunciación no es cerrada, sino que podría incluir en el supuesto en cuestión a algún otro derecho fundamental. De esta manera, entendiendo que la tutela procesal efectiva conlleva la existencia de un procedimiento regular, puede afirmarse que este último “se encuentra relacionado con la existencia de un proceso en el que se hayan respetado garantías mínimas tales como los derechos al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcialidad, entre otros derechos fundamentales; por lo que un proceso judicial que se haya tramitado sin observar tales garantías se convierte en un ‘proceso irregular’ que no solo puede, sino que debe ser corregido por el juez constitucional mediante el proceso de amparo”74. Pero hay que precisar que “no toda inobservancia de una regla procesal acarrea la irregularidad del proceso. Para que un proceso sea considerado irregular, se requiere que dicho vicio tenga como efecto la afectación del contenido constitucionalmente protegido de algún derecho constitucional (...), sea este de orden procesal o cualquier otro que haya sido reconocido por la Ley Fundamental (...). Fuera de dicho ámbito y, por lo tanto, también de la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales, se encuentran aquellas anomalías procesales derivadas de la infracción de la mera legalidad procesal”75. Pues bien, en los términos del Tribunal Constitucional, podría decirse entonces que solo se considera “proceso irregular” a aquel que vulnera los derechos fundamentales antes referidos, es decir, aquel en el que se transgrede la tutela procesal efectiva, no siendo por lo tanto “proceso irregular” aquel que si bien puede contener vicios, estos no son de tal magnitud que no afectan el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho constitucional.

74 STC Exp. N° 05374-2005-PA/TC. 75 STC Exp. N° 00726-2007-PA/TC.

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Ahora bien, se indica que en estos casos el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, siempre y cuando el agraviado no dejó consentir la resolución que dice afectarlo, aun así sea evidente que se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales antes mencionados. Una resolución adquiere la calidad de firme cuando ya no es posible impugnarla, situación que puede provenir básicamente de dos situaciones: la primera, cuando a pesar de que pudo impugnarse, ello no se hizo dentro del plazo legal, de manera que al haber transcurrido el plazo correspondiente los efectos de dicha resolución quedan incólumes; y la segunda, es aquella en donde ya se han agotado todos los recursos que la ley concede, siendo imposible impugnarla. La procedencia que tratamos se refiere en estricto a la segunda situación, es decir, cuando ya no hay medios impugnatorios del propio proceso que nos permitan cuestionar la resolución con la que no se está de acuerdo. Ello nos lleva a señalar, entonces, que tratándose del amparo frente a resoluciones judiciales, solamente podrá acudirse a este proceso constitucional cuando el mismo proceso de donde emana la resolución judicial cuestionada no nos concede más recursos impugnatorios, es decir, cuando estos se han agotado. En otros términos, deben haberse interpuesto todos los medios impugnatorios posibles para poder acudir al amparo, dado que si ello no es así, entonces tendremos que el amparo es improcedente, ya que, por un lado, o estaremos frente a una resolución que no es firme o, por otro lado, estaremos ante el supuesto en que el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. Finalmente, debemos indicar que siendo el amparo última ratio, no podrá acudirse a este apenas estemos frente a la vulneración de un derecho fundamental, pues si bien es cierto que puede ser indubitable tal vulneración, deben agotarse todos los mecanismos para revertir tal situación, siendo que solo en este estado es que podrá recurrirse al proceso de amparo.

7. Causales de improcedencia del amparo El artículo 5 del Código Procesal Civil establece de manera taxativa cuáles son las causales de improcedencia del proceso amparo. De todas las consignadas en la referida norma, analizaremos las seis primeras y la última, que son las que pueden presentarse tratándose del proceso de amparo en materia laboral.

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7.1. Es improcedente el amparo cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado En la parte final del primer capítulo de este trabajo hicimos referencia al “contenido constitucionalmente protegido” del derecho invocado, señalando que con ello se alude al núcleo del derecho constitucional amenazado o vulnerado, estableciendo a partir de tal concepción que todo derecho fundamental tienen una parte neurálgica que es precisamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho, y una parte que la bordea, la cual, ante su afectación, tiene una forma de protección distinta, que no es la constitucional. En esta misma, indicamos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha construido y delineado lo que constituye el concepto de “contenido constitucionalmente protegido” del derecho al trabajo, manifestando que este tiene dos dimensiones, que son, por un lado, el derecho a la libertad de trabajo, y, por otro lado, el acceso a un puesto de trabajo y a la adecuada protección contra el despido injustificado. Es precisamente en este escenario en que debe desenvolverse el proceso de amparo en materia laboral, siendo que para situaciones adscritas fuera de ese ámbito el amparo resulta improcedente. De esta manera, por ejemplo, si el demandante pretende el pago de sus beneficios laborales, el amparo será manifiestamente improcedente, no solo porque tal pretensión contraviene los fines del proceso, sino porque no se está ante la vulneración del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo. Distinta sería la situación en la cual se pretende dejar sin efecto un acto lesivo al derecho al trabajo, como sería un despido fraudulento. En este caso, dado que estamos frente a una pretensión coherente con los fines del proceso de amparo y ante una afectación directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, es claro que el amparo será procedente. Entonces, para que el proceso de amparo no sea improcedente los hechos invocados y el petitorio de la demanda necesariamente deben estar referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental amenazado o vulnerado. Esta situación es plenamente coherente con lo que dispone el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, cuando indica que “no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”.

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Es importante indicar que “cada vez que se alega la afectación de un derecho de naturaleza procesal, de conformidad con el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, es deber del justiciable no solo identificar el derecho cuya protección solicita, sino también determinar las razones por las cuales considera que los hechos y su pretensión están referidos al contenido constitucionalmente protegido de este. Esta última exigencia, que constituye una carga argumental en manos del justiciable, le impone la tarea de identificar ese ámbito garantizado del derecho alegado, puesto que, de conformidad con el artículo 38 del mismo Código Procesal Constitucional, el amparo no procede ‘en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo’, sino también cuando ‘no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo’”76. No obstante, lo señalado no debe seguirse como regla estricta ni vinculante, más aún si en mérito a los principios de iura novit curia, pro actione y de dirección del proceso, entre otros, y sin suplir a la parte que corresponda, el juez constitucional puede encausar la demanda de forma tal que él mismo pueda identificar el petitorio y los hechos que dan lugar a la demanda, de manera que no se configure el supuesto de improcedencia, claro está, ello en la medida que el juez no exceda sus facultades y, a su vez, no transgreda derechos de las partes.

7.2. Es improcedente el amparo cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado El amparo es un mecanismo de tutela de derechos fundamentales de última ratio, por esa razón es que si existen otras vías para la protección del derecho invocado, el amparo será improcedente. Ello no quiere decir otra cosa más que el amparo será procedente en la medida que no exista otro proceso específico o particular igualmente al menos idóneo para la protección del derecho amenazado o vulnerado. Esta concepción ha dado lugar a que se señale que “si el afectado dispone de otros mecanismos en la vía judicial ordinaria que tienen también la finalidad de proteger el derecho constitucional presuntamente vulnerado y estos son igualmente idóneos para la defensa de sus derechos que considera lesionados, debe acudir a ellos debido al carácter residual del proceso de amparo”77. Es por esa razón que se habla de la subsidiariedad del amparo, que no quiere decir otra cosa más que la jurisdicción constitucional solo puede 76 RTC Exp. N° 0506-2005-PA/TC. 77 RTC Exp. N° 5849-2007-PA/TC.

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intervenir una vez que se haya comprobado que no existe otra vía igualmente satisfactoria para la tutela del derecho invocado, es decir, se hace imperiosamente necesario saber qué es lo que nos ofrecen las vías ordinarias, y si y solo si estas no ofrecen una protección satisfactoria más eficaz o al menos igual que el amparo, entonces es recién que se deberá acudir a este proceso constitucional. Ahora bien, pero para que el proceso de amparo sea improcedente no solo basta que exista al menos una “vía procedimental específica”, será necesario además que dicha vía sea “igualmente satisfactoria” para la protección del derecho invocado. Es decir, no basta que sea similarmente satisfactoria, sino que deberá ser idénticamente satisfactoria. Es por ello que “la sola existencia en la vía ordinaria de un proceso judicial no constituye, per se, un motivo suficiente para desestimar una pretensión que también podría promoverse en el amparo. Y es que, a continuación, es preciso que se verifique si es que existiendo un proceso ordinario, acaso este no pueda dispensar una tutela igualmente satisfactoria a este proceso constitucional, ya sea por la existencia de elementos objetivos que no permitan que el proceso ordinario brinde una tutela pronta y efectiva, ya porque no existiendo dichos impedimentos objetivos en el proceso ordinario, sin embargo, las circunstancias propias del caso justiciable exigen sin mayor dilación un pronunciamiento jurisdiccional a través del proceso de amparo”78. En esa línea, el Código Procesal Constitucional no indica si la “satisfacción” a que se hace referencia es solo con respecto al resultado del proceso, o con relación a todo el proceso. Definitivamente no es lo primero, esto es, la satisfacción no se mide solo con respecto al resultado del proceso, sino con relación a todo el proceso y a las garantías que este le presta al demandante. En efecto, “la protección que se brinda viene definida al menos por los dos siguientes elementos: un elemento temporal y un elemento de eficacia. En lo que respecta al primero de ellos, se ha de reparar en que el amparo es un proceso constitucional que no solo se muestra idóneo para alcanzar la salvación del derecho constitucional, sino que además es apto para alcanzarla en un breve plazo, es decir, se trata de un proceso sumario”79. En este sentido, si bien la protección proveniente del proceso de amparo debe ser la idónea y, por lo tanto, el resultado del proceso es determinante, consideramos que no es menos importante el hecho de que el proceso mismo se caracterice por garantizar precisamente esta idoneidad, lo cual en 78 STC Exp. N° 4952-2006-PA/TC. 79 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob. cit., Tomo I, p. 294.

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gran medida se logra con la sumariedad del proceso, en tanto que la eficacia no depende únicamente de la forma de tutela, sino también de que esta sea oportuna. Sin embargo, hay una excepción a esta causal de improcedencia, que es cuando existe urgencia para la protección del derecho invocado. Y es que si bien es cierto que pueden existir vías procedimentales específicas, probablemente igualmente satisfactorias para la protección del derecho, no es menos cierto que la situación urgentemente particular pueda dar lugar a que el amparo se convierta en la vía idónea para que en ella se ventile la controversia. Efectivamente, “los procesos constitucionales tienen como característica la sumariedad y residualidad, entre otras, pero tienen también la particularidad de estar destinados para casos de tutela de urgencia. De esta manera se puede entender a la urgencia como aquella situación en la que por excepción [se] puede ingresar a resolver el fondo en situaciones de necesidad, a pesar de que la demanda fue rechazada liminarmente, cuando por ejemplo razones de edad avanzada o enfermedad grave aconsejen un pronunciamiento de fondo inmediato. En estos casos la vida, la integridad física y la dignidad de la persona pueden estar por encima del derecho de defensa del demandado”80. Ahora bien, la pregunta que uno deberá formularse a efectos de saber si está dentro de la causal de improcedencia del amparo es la siguiente: ¿la idoneidad del amparo deberá ser determinada en función de cada caso en concreto o está previamente establecida por la ley o la jurisprudencia? En principio, esta operación deberá realizase en función de cada caso concreto, y en mérito a las situaciones particularidades que se presentan en cada uno de los casos, pues solo así podrá saberse si existen o no vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho en cuestión. Sin embargo, es de recalcar que el Tribunal Constitucional ha quebrado esta regla, al punto de establecer predeterminadamente qué casos no pueden ser llevados a cabo mediante proceso de amparo, tal como ocurrió con la sentencia del Exp. N° 0206-2005-PA/TC, en donde se discute acerca de la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado y en el régimen laboral público. En esta sentencia, si bien el Tribunal Constitucional no define lo que constituye el concepto de “vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias”, ello no le ha supuesto impedimento para determinar materialmente 80 RTC Exp. N° 00479-2007-PA/TC.

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en qué supuestos jurídicos existen o no “vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias”. Creemos que es importante tener presente y de manera íntegra este criterio, por ello es que traemos a colación lo que el Supremo Intérprete de la Constitución ha indicado con respecto al régimen laboral privado:

“El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N° 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

(...).

Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

(...)

Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.

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(...).

En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. N° 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio N° 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva).

(...).

En la misma línea argumentativa, en el citado Expediente N° 00082005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica (fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1 del Convenio N° 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2 del Convenio N° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales.

(...).

Por lo tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el

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derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. (...).

Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado.

(...).

Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o ‘Protocolo de San Salvador’). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos.

(...).

Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2, literales a y d de

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la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas). (...).

Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o ‘Protocolo de San Salvador’, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.

(...).

Por lo tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.

(...).

Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes:

a) Impugnación de despido (sin reposición).

b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.

c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.

d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.

(...).

A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

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b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.

e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

(...).

Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descritas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo.

(...).

Por otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. N° 2526-2003-AA/TC), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.

(...).

Por lo tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino

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en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo”. De la misma manera, tratándose del régimen laboral público ha manifestado lo siguiente:

“Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4, literal 6 de la Ley N° 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública son impugnables a través del proceso contencioso-administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

(...).

En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N° 276, Ley N° 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley N° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa-administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación con el proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

(...).

Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones,

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rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N° 27803, entre otros. (...)

Por lo tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa-administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.

(...).

El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso-administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario”.

Como es fácil advertir, el Tribunal Constitucional “asume” que el amparo no constituye la vía idónea para ventilar una serie de cuestiones que afecten el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo de los trabajadores sujetos a los regímenes laborales privados y público, y de plano “desampariza” las pretensiones que busquen sustanciarse a través del proceso constitucional del amparo, sin embargo, deja abierta la posibilidad para que, atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía ordinaria, laboral o contenciosa-administrativa, no es la idónea, proceda el amparo. No obstante, deja en claro también que el amparo sí será la vía idónea para determinados casos, como serían los despidos incausados, fraudulentos, nulos y, en general, los basados en la vulneración de los derechos fundamentales, como sería la libertad sindical; del mismo modo, también lo será para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental, basando esto último en la protección que la misma Constitución ordena en sus artículos 23 y 28, numeral 1.

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Es precisamente esto último lo que genera la controversia referida a la subsidiariedad del proceso de amparo, y al cuestionamiento que se ha efectuado con relación al hecho de que en la práctica y en algunos casos, el amparo se convierte en una vía alternativa, dejando de lado ese carácter subsidiario. Si bien es cierto que la regla general es la mentada subsidiariedad, no es menos cierto que en algunos casos el amparo deviene en alternativo. En efecto, pongamos el caso de un trabajador que ha sido despedido por la realización de actividades sindicales. Frente a esta situación, y en el marco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el trabajador tiene dos opciones que le otorgan un mismo resultado: a) acudir a la vía ordinaria (laboral o del proceso contencioso-administrativo) a efectos de su reposición, o b) acudir al amparo para lograr el mismo fin. En este supuesto no estamos ante un caso en que el amparo es subsidiario, sino alternativo. Y decimos esto porque no necesitamos efectuar un análisis de las posibilidades procesales que tengamos para, luego de ver que no hay una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, recién acudir al amparo; y ello es claro en la medida que en este supuesto simplemente de plano el interesado puede canalizar su pretensión a través de una u otra vía. Obviamente, el demandante optará por la que le parezca o por la que considere la más adecuada a sus intereses, sin embargo, ello no enerva en nada el hecho de que en este caso el amparo sea alternativo. Lo mismo ocurrirá en el caso en que se despida a una mujer por su estado de embarazo. En esta situación, y teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional ha señalado que el amparo es la vía idónea para estos casos, por lo tanto, ya no hay necesidad de indagar si las demás vías son inidóneas, la trabajadora demandante se encontrará ante dos posibilidades que le ofrecen un mismo resultado: la reposición; incluso, tendrá una tercera posibilidad si es que se encuentra sujeta al régimen laboral de la actividad privada: la indemnización. Si es que opta por la reincorporación, entonces, tendrá dos vías a su disposición que le ofrecen el mismo resultado, pero en el papel una –el amparo– es más corta que la otra, por lo que lo más probable es que elija la más célere. Sin embargo, dicha elección no es producto de un “análisis de subsidiariedad”, sino de decidir entre una y otra vía. Pero la pregunta que concita nuestra atención es: ¿realmente el amparo es más “rápido” que el proceso laboral o el proceso contencioso-administrativo? La experiencia nos dice que “puede” llegar a ser más corto; no obstante, las múltiples deficiencias de la administración de justicia y la mala praxis y el ánimo de incumplir de los demandados, a veces hacen que el proceso de amparo tenga una duración similar al del proceso laboral o del proceso contencioso-administrativo.

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Pero recordemos que en este tipo de casos el derecho vulnerado no se tutela de forma completa con la reposición, sino además con las remuneraciones y beneficios dejados de percibir. Actualmente vía proceso de amparo no es posible que se conceda conjunta y accesoriamente a la reincorporación las remuneraciones devengadas, por que el demandante deberá iniciar un nuevo proceso, esta vez en la vía laboral, para pretender su cobro81, lo cual definitivamente hace que la protección del derecho se dilate aún más. Diferente es el caso de la demanda tramitada en la vía laboral, pues de declararse la nulidad del despido, el mismo juez laboral deberá ordenar en la misma sentencia el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese82, no teniendo la necesidad el trabajador de iniciar otro proceso para lograr su cometido. Es difícil dar respuesta a la pregunta planteada, más aún cuando en la práctica pueden presentarse una serie de posibilidades, sin embargo, como señalamos líneas atrás, ir por una u otra vía dependerá en estricto del demandante y de lo que él considere satisfaga sus intereses, más aún si a sabiendas que ambas vías son idóneas, tendrá que elegir entre una u otra, confirmándose en este caso, así como en otros muy contados, que el amparo no siempre es subsidiario, pues a veces es alternativo.

7.3. El amparo es improcedente cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional Para que esta causal pueda configurarse es necesario entender que pueden existir situaciones o supuestos jurídicos que pueden ser tuteladas de varias formas, y a través de diferentes procesos. 81 En sede laboral hasta hace unos meses existía pleno consenso para el pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados en el caso de los trabajadores repuestos mediante proceso de amparo; sin embargo, en mérito a la desafortunada sentencia en Casación N° 2712-2009, la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que es infundada la demanda que pretende ello, pues para que exista contraprestación (remuneración) debe haber previamente una prestación (trabajo), lo cual consideramos que es totalmente desacertado, pues la inacción del trabajador no se debió a su voluntad, sino a un acto inconstitucional e ilegítimo del empleador. Para mayores detalles acerca de nuestra posición, sugerimos revisar: ÁVALOS JARA, Oxal. “Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición?”. En: Actualidad Empresarial. Nº 240, Lima, 2001, p. VI-4 y ss. 82 En efecto, el artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”. Por su parte, el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, indica que: El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el récord vacacional. El récord vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador, se pagará por dozavos o se acumulará al que preste con posterioridad a la reposición”.

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Así, por ejemplo, frente a un despido sin causa, el demandante, en función de sus intereses, podrá optar por acudir a la vía laboral para solicitar la correspondiente indemnización por el despido arbitrario, o podrá acudir a la vía constitucional mediante el proceso de amparo invocando la figura del despido incausado para solicitar la correspondiente reposición. Si demandado cuestiona el despido arbitrario en la vía laboral, no podrá pretender recurrir al proceso de amparo para tutelar el derecho que alega le ha sido vulnerado, pues en este caso se configuraría claramente el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Esta causal de improcedencia confirma lo que hemos mencionado en el acápite anterior: que si bien es cierto la regla general es la subsidiariedad del amparo, no es menos cierto que aún subsisten casos muy puntuales en donde el amparo resulta siendo alternativo, siendo esto último lo que podríamos denominar “rezagos de la alternatividad de la Ley N° 23506”. Efectivamente, “el principio de alternatividad no ha desaparecido definitiva ni totalmente, sino que se mantiene, aunque parcialmente, no de modo pleno como en la antigua ley. (...). La alternatividad en los procesos constitucionales continuará vigente solo para aquellos casos en los que el agraviado en su derecho constitucional tenga la posibilidad de elegir entre un proceso judicial ordinario y el constitucional. Esto sucederá cuando no exista en la vía judicial procedimientos específicos igualmente satisfactorios para la protección del derecho constitucional”83. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, “la ratio iuris de esta causal de improcedencia es impedir que paralelamente existan en el sistema dos procesos, planteados por el mismo demandante y con el mismo objeto, evitando así la posibilidad de que existan dos pronunciamientos jurisdiccionales eventualmente contradictorios. Una razón de orden constitucional de la cual se infiere también esta causal de improcedencia es la prohibición establecida en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución, conforme a la cual ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante los órganos jurisdiccionales”84. Pero no solo eso, para nosotros ello denotaría –sobre todo en materia laboral– que el demandante ha optado por una forma de tutela distinta, dejando de lado la que le ofrece el proceso de amparo. Por ejemplo, implicaría asumir que al demandante no le satisface la reposición, por ello es que ha decidido peticionar una indemnización.

83 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob. cit., Tomo I, p. 317. 84 RTC Exp. N° 00439-2007-PA/TC.

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7.4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus Esta causal exige que para que proceda el amparo, deben haberse agotado las vías previas, es decir, debe haberse puesto fin regularmente a los procedimientos administrativos establecidos en la ley para la solución de los conflictos jurídicos, dado que estos puede otorgar una solución similar a la que se pretenda obtener con la demanda de amparo. Además, esto supone concederle al presunto agresor, la posibilidad de enmendar su agresión y de revisar sus propios actos, solucionando con ello de manera más eficiente y célere el conflicto de intereses. Y esto es totalmente lógico y razonable, pues si se tiene que el amparo es un mecanismo de tutela de última ratio, solo podrá acudirse a él en la medida que ya no exista cómo obtener protección, siendo absurdo que se acceda al amparo cuando existe –al menos– la posibilidad de armonizar la situación conflictiva. No obstante, es pertinente indicar que esta regla se rompe si hay suma urgencia para la protección del derecho invocado, pues las formas jamás prevalecerán sobre el fondo del asunto, máxime si la agresión del derecho constitucional podría devenir en irreparable.

7.5. El amparo es improcedente si a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable Esta causal regula dos supuestos distintos de improcedencia del amparo. Por un lado, cuando la amenaza de un derecho constitucional que ha sido denunciada ha cesado o se ha convertido en irreparable, y, por otro lado, cuando la violación del derecho constitucional ya no debe o no puede ser protegida por el amparo. En ambos casos, lo que prevé el numeral 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, es que la amenaza o la agresión cese o se haya vuelto irreparable antes de la presentación de la demanda de amparo. En el primer supuesto estamos en el caso en el que no se ha violado efectivamente el derecho constitucional, empero existe una amenaza inminente de que ello va a ocurrir, es por ello que con el objeto de que no se materialice esta amenaza, se solicita que el presunto agresor se inhiba o abstenga de cometer los hechos lesivos de los derechos fundamentales. En el segundo escenario, nos encontramos en el caso en que si bien la agresión ya se ha materializado, por acción u omisión esta ha dejado de lesionar el derecho en cuestión, o sencillamente esta ha mutado a un estado

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en que ya no permite que el derecho violentado sea tutelado a través del proceso de amparo. Tratándose del cese de la amenaza o de la agresión, estamos en el caso en el que al haberse extinguido el hecho o la situación lesiva, y por lo tanto, al haberse desaparecido la amenaza inminente o efectiva agresión, ya no tiene sentido solicitar protección mediante el amparo. En todo caso, si los afectados consideran tomar otras medidas, como una denuncia penal o una reparación civil, ello ya no le concierne al amparo, por lo que es más evidente que si esa situación es la existente a la presentación de la demanda, esta deberá ser declarada improcedente. Por otro lado, en el caso de la “irreparabilidad”, es claro que si el amparo no puede cumplir con su fin primordial, cual es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, resulta totalmente inidóneo y absurdo en su utilización, por lo que nuevamente no tendría sentido alguno recurrir a él. Sobre esto último, el Tribunal Constitucional ha manifestado que: “La sustracción de la materia constituye una causal de improcedencia de acuerdo con el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que no proceden los procesos constitucionales cuando a la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se haya convertido en irreparable. Implica que el acto lesivo sea necesariamente actual. El pedido no debe haber devenido en irreparable, tal como lo precisa el artículo 55 del Código Procesal Constitucional, en concordancia con lo prescrito por el segundo párrafo del artículo 1 del mismo”85. En suma, la exigencia para que la demanda de amparo no sea declarada improcedente es que la amenaza o la agresión existan efectivamente a la fecha de la presentación de la demanda. En otras palabras, la demanda debe ser la expresión material, real y actualizada de una situación que no ha cambiado o no ha fenecido, sino que se ha mantenido, y que se encuentra dentro del ámbito de protección que brinda el proceso constitucional de amparo.

7.6. Es improcedente el proceso de amparo cuando se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia El primer supuesto que regula esta causal de improcedencia es conocido como “amparo contra amparo”. A los efectos del presente trabajo, se trata del cuestionamiento, mediante el proceso de amparo, de una resolución firme proveniente de otro proceso de amparo.

85 STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC.

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Como es de recordar, el amparo tiene por finalidad proteger los derechos fundamentales de la personas, distintos a los de la libertad individual, y a los que se hace referencia en el artículo 37 del Código Procesal Constitucional, dentro de los cuales se encuentra la tutela procesal efectiva. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la tutela procesal efectiva “se encuentra relacionada con la existencia de un proceso en el que se hayan respetado garantías mínimas tales como los derechos al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obtención de una resolución fundada en derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcialidad, entre otros derechos fundamentales; por lo que un proceso judicial que se haya tramitado sin observar tales garantías se convierte en un ‘proceso irregular’ que no solo puede, sino que debe ser corregido por el juez constitucional mediante el proceso de amparo”86. De esta manera, si de un proceso de amparo que ha vulnerado la tutela procesal efectiva, emana una resolución que causa agravio, entonces es posible cuestionarla mediante otro proceso de amparo, buscando con ello la nulidad del acto lesivo, y que se retrotraigan los hechos al momento antes de que se hayan presentado las irregularidades. Por otra parte, el segundo supuesto de improcedencia está dado por la litispendencia. Como sabemos, la litispendencia es un efecto procesal que nace a partir de la incoación de una nueva demanda contra la misma persona que se encuentra demandada, sobre la misma materia y por los mismos hechos, pretendiéndose con ello que paralelamente no se sustancien dos procesos de los cuales finalmente se puedan obtener sentencias diferentes o contradictorias. Si bien el Código Procesal Constitucional no refiere nada acerca de la forma de cuestionar la litispendencia, es menester indicar que dicha norma adjetiva se rige supletoriamente por el Código Procesal Civil, y en esa medida este último establece la excepción de litispendencia con el objeto de extinguir definitivamente una relación jurídica procesal. Entonces, si se advierte que una demanda de amparo es presentada a pesar de que previamente ya ha sido incoada otra en donde hay identidad de partes, de pretensión y de hechos, esta deberá ser declarada improcedente en la medida que la parte demandada proponga la excepción de litispendencia.

7.7. Es improcedente el proceso de amparo cuando ha vencido el plazo para interponer la demanda Como puede apreciarse del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta 86 STC Exp. N° 05374-2005-PA/TC.

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días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda; si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme, precisándose que dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. A efectos del cómputo de los plazos, se han establecido una serie de reglas, que son: -

El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

-

Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

-

Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

-

La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

-

Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

-

El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.

Como es fácil advertir, el proceso de amparo se sujeta a plazos para acceder a él. Estos plazos implican la habilitación temporal que tiene el supuesto agraviado para solicitar la protección de sus derechos en este caso mediante el proceso constitucional del amparo. Esto significa, que si dentro de los plazos indicados no se acude al amparo, se habrá perdido tal habilitación, y aún así sea evidente la vulneración de un derecho, se presumirá que el presunto agraviado no tiene interés en solicitar tutela jurisdiccional, por lo que la demanda será declarada improcedente. De la misma opinión son Martín Valverde, Rodríguez Sañudo y García Murcia, quienes señalan que: “El ejercicio jurisdiccional de las acciones laborales, como el de toda clase de acciones, ha de efectuarse dentro del plazo, pues los derechos decaen o se pierden con el paso del tiempo (...). A esa pérdida de vigor de los derechos y acciones correspondientes [hace referencia] la prescripción (...)”87. 87 MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. Sexta edición, Tecnos, Madrid, 1997, p. 805.

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Igualmente, Montoya Melgar manifiesta que: “El ejercicio de la acción no es indefinido, sino que se halla sometido a un plazo, atendiéndose así al principio de seguridad jurídica. Por supuesto, la decadencia de la acción comporta la del derecho material, y no puede confundirse con la renuncia de derechos”88. En este contexto teórico, queda bastante claro que la prescripción extintiva es un modo de extinción de relaciones jurídicas que se basa en la inacción del sujeto activo de dicha relación, es decir, como consecuencia de no acudir oportunamente a la autoridad administrativa, judicial, o simplemente por no efectuar determinado acto establecido en la ley, perderá el derecho a solicitar jurisdiccionalmente lo que pudiese corresponderle. Como la acción no se ejerce durante determinado tiempo por parte de quien puede hacerlo, la pretensión se pierde para el titular. Y no solo la presunta desidia de quien decide no ejercitar el derecho es lo que justifica la improcedencia de la demanda, también lo es el hecho de brindar seguridad jurídica a las partes y a la sociedad, erradicando las incertidumbres prolongadas que puedan impedir ejercitar derechos o perjudicarlos por la inestabilidad jurídica. Justamente a esto es lo que se ha referido el Tribunal Constitucional en su momento, al señalar que: “la institución de la [prescripción], no es en todo caso, una fórmula con la que se impida sin mayor razonamiento el análisis de las situaciones de fondo que se reclaman vía los procesos constitucionales, empero, debe quedar perfectamente establecido, que si los interesados, no son diligentes en el momento más necesario para reclamar por la defensa constitucional de sus derechos, no se puede con posterioridad, pretender que se prescinda de una regla tan necesaria como lógica para la seguridad jurídica”89.

8. ¿Existe etapa probatoria en el proceso constitucional de amparo? Como establece el artículo II del Código Procesal Constitucional, “son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, por el principio de supremacía de la Constitución “todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí que se pueda señalar que es lex superior y, por lo tanto, obliga por igual

88 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Vigésimo cuarta edición, Tecnos, Madrid, 2003, p. 761. 89 STC Exp. N° 0338-96-AA/TC.

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tanto a gobernantes como gobernados”90. Desde el momento en que la Carta consagra una serie de derechos fundamentales, estos se hacen efectivos en cuanto a su reconocimiento y defensa, por lo que todo acto u omisión que ponga en peligro su ejercicio o vulnere su efectividad, deberá de ser revertido, con el propósito de garantizar su plena vigencia. Ahora bien, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales. Sin embargo, parecería que tal mandato no toma en consideración que la finalidad de todo proceso es la determinación de la verdad jurídica, lo cual implica que cada una de las partes presenten elementos probatorios destinados a originar certeza en el juzgador. Si bien nuestra Constitución no reconoce expresamente un derecho a probar, la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional sí lo hace como parte del contenido del derecho al debido proceso. Así, el colegiado ha tenido oportunidad de señalar que “[e]xiste un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa”91. Entonces, ¿cómo debe interpretarse el referido artículo? Para nosotros debe ser interpretado en el sentido de que en realidad no es que no exista etapa probatoria, sino, a lo que se refiere la norma, es que no existe una etapa probatoria como en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclusivamente al saneamiento probatorio y a la valoración de las pruebas. En efecto, ello es así, puesto que resultaría inadmisible entender que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los medios probatorios otorgados por las partes. Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso constitucional es formalmente una etapa del proceso en donde se discriminen las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la prueba, es menester indicar que para este fin solo podrán ser de utilidad una clase de pruebas: las que no requieren de una valoración compleja. Entonces, debemos establecer que sí se pueden presentar elementos probatorios en los procesos constitucionales. Eso mismo lo reconoce el aparentemente contradictorio artículo 9 al señalar que “[s]olo son procedentes

90 STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC. 91 STC Exp. N° 06712-2005-HC/TC.

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los medios probatorios que no requieren actuación”. Sin embargo, dicho texto resulta ser ciertamente impreciso, pues no refleja la verdadera voluntad del legislador, ya que la actividad probatoria en sede constitucional no es compleja, es decir, solo se podrá sustentar una afirmación a través de la prueba autosuficiente. Esta clase de prueba corresponde a aquella de la que brota una verdad inconstrastable, inmediatamente identificable para el juzgador, la cual no requiere de un complejo análisis para el descubrimiento de la verdad. Como hemos precisado anteriormente, “existen medios probatorios que necesitan de actuación probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los medios de prueba que no requieren de actuación probatoria son aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categórica un hecho; por tal razón, no son susceptibles –por lo infructuoso que resultaría– de una valoración exhaustiva y profunda”92. En virtud de lo expuesto, queda claro que solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos de amparo sean sustentadas en medios de prueba que no requieran de actuación probatoria, los procesos de amparo serán declarados procedentes, generando con ello que se analice la cuestión de fondo de cada uno de los expedientes. Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es posible identificar algunos medios de prueba como: a) con necesidad de actuación probatoria, las que necesariamente requieren de una etapa probatoria como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y b) sin necesidad de actuación probatoria, que son las que encajan perfectamente en lo que estipula el artículo 9 del Código Procesal Constitucional. En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo que las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actuación probatoria necesariamente deberán ser declaradas improcedentes, ya que no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo trasladarse dicha demanda a un proceso que sí tenga etapa probatoria. Trasladadas estas consideraciones al proceso de amparo, comprenderemos la restricción impuesta para la incorporación de elementos probatorios autosuficientes en el carácter sumario del proceso, justificado en la naturaleza misma de los derechos recurridos; en efecto, al tratarse de derechos fundamentales, estos requieren de una pronta resolución, pues en caso de 92 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Las actas de inspección laboral como medios de prueba fehacientes en los procesos de amparo”. En: Jus Jurisprudencia. N° 3, Lima, 2008, p. 411.

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verse afectados o amenazados, se requerirá de la inmediata actuación del juzgador para revertir tal situación. Para determinar cuándo nos encontraremos frente a un elemento probatorio que puede ser introducido en un proceso de amparo, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la tutela de los derechos constitucionales se encuentra condicionada a que en la dilucidación de la controversia, la lesión del derecho constitucional o la amenaza que esta se produzca, sea de tal manera evidente que no sea necesario transitar por una previa estación probatoria”93. Ello implica que debe existir nexo entre los derechos vulnerados y el acto violatorio, pues como ha sostenido el colegiado, “si obran en autos medios probatorios que, valorados en forma conjunta, puedan producir certeza y convicción (...) respecto de la pretensión planteada”94, esta habrá de ser declarada fundada y, por lo tanto, se tutelará el derecho recurrido. Por lo tanto, un elemento probatorio que requiera de una actuación compleja, desvirtuará la naturaleza misma del proceso y la defensa efectiva de los derechos recurridos. En todo caso, la existencia de aquella situación determinará que la tutela requerida no se adecua a la inherente de un proceso constitucional, lo que no obsta para que el presunto afectado recurra a sede ordinaria donde contará con la posibilidad de actuar las pruebas de carácter complejo.

93 STC Exp. N° 00991-1999-AA/TC. 94 STC Exp. N° 00245-2002-AA/TC.

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CAPÍTULO III El amparo como fuente interpretativa y –en algunos casos– normativa en el Derecho del Trabajo 1. Los principios del Derecho del Trabajo Los principios vienen a ser aquellas “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encausar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”95. Se ha dicho también que “son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”96. En efecto, los principios son enunciados básicos y fundamentales que tienen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de manera que su utilización pueda darse en una diversidad de situaciones, lugares, tiempos, etc. En concreto, “los principios del Derecho del Trabajo poseen sus propias características y funciones dentro del Derecho Laboral: sustantividad propia en razón de su generalidad y obedecen a la inspiración de justicia social, que es la razón de ser desde su nacimiento; de ahí que busquen favorecer al trabajador. Y se vinculan con cada institución procesal en una determinada realidad social, en donde actúan o deben actuar, ampliando o restringiendo el criterio de su aplicación”97. Según el Tribunal Constitucional, los principios del Derecho del trabajo son “aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta

95 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 14. 96 ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 247. 97 GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Los principios del Derecho procesal del trabajo”. En: Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 26.

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EL AMPARO COMO FUENTE INTERPRETATIVA Y NORMATIVA EN EL DERECHO DEL TRABAJO

en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas”98. Al margen de estas definiciones, es pertinente acotar que si bien al Derecho del trabajo se le reconocen una serie de principios99, no todos ellos se encuentran regulados expresamente en nuestra legislación y con los alcances necesarios, por ello es que la jurisprudencia ha resultado fundamental al momento de revisarlos. Veamos los más importantes.

1.1. El principio de primacía de la realidad El principio de primacía de la realidad no tiene un reconocimiento legal y mucho menos una definición; han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes se han encargado de desarrollarlo y determinar su ubicación en nuestro ordenamiento. Ya es clásica la definición que al respecto nos ofrece Américo Plá Rodríguez, señalando que “el principio de primacía de la realidad significa que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a la primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”100. Es partir de ello que la jurisprudencia, y en especial la expedida por el Tribunal Constitucional ha sentado sus bases, al punto de señalar al momento de resolver las causas que asume lo siguiente:

“Este Colegiado considera que el caso de autos debe ser analizado a la luz del principio de la primacía de la realidad, que establece ‘[...] la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control’ (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 325), pues solo de este modo se podrá resolver adecuadamente la discrepancia entre los hechos y los documentos formales elaborados por las partes”.

Posteriormente, y frente a la nimia regulación de esta principio –más allá de algunas menciones101–, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que: 98 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24. 99 Entre los cuales podemos encontrar: el de primacía de la realidad, de irrenunciabilidad, protector, de igualdad y no discriminación, de continuidad, de causalidad, de razonabilidad, de libertad sindical, de buena fe, entre otros. 100 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 313. 101 Como por ejemplo ocurría con el ya derogado artículo 3 del Decreto Legislativo N° 910, que mencionaba a este principio –no lo definía–, pero solo lo adscribía al ámbito de la inspección del trabajo. Actualmente la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, que derogó al

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“El principio de primacía de la realidad es un principio implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, a mérito del cual, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”102. Con ello en buena cuenta se ha determinado la jerarquización y constitucionalización de este principio, no necesitando por lo tanto que sea expresado legalmente para que rija, pues es claro que se desprende de nuestra Norma Fundamental como una manifestación natural de su carácter protector, máxime si nuestra Constitución consagra al trabajo como un derecho fundamental, el cual perdería precisamente este carácter si no se ve protegido por principios como el de primacía de la realidad.

1.2. El principio de irrenunciabilidad El principio de irrenunciabilidad se construye sobre la base de la naturaleza intrínseca de la gran mayoría de las normas del Derecho del trabajo, las cuales –y como todos sabemos– son de derecho necesario relativo; es decir, disponibles hacia arriba, pero indisponibles hacia abajo, configurándose en dispositivos de una naturaleza mixta. Como el objeto de este trabajo se circunscribe estrictamente a la configuración del amparo laboral por medio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no entraremos en mayores detalles sobre este tema, pero sí indicaremos que, no siempre que un trabajador ceda ciertos beneficios a favor de su empleador estaría cometiendo una renuncia. Por ejemplo, teniendo en consideración que la remuneración mínima vital asciende a S/. 675, si una empresa que está atravesando por serios problemas económicos, a y raíz de ello suscribe convenios individuales con sus trabajadores a fin de que estos, que antes ganaban S/. 1,000.00, ahora solo ganen S/. 800.00, tendríamos que dicho acuerdo es perfectamente válido, dado que no se afectaría a la parte indisponible del derecho, pues el acuerdo linda en el ámbito de la parte disponible. En cambio, y tomando el mismo ejemplo, si se suscriben convenios individuales con los trabajadores a fin de que pasen a ganar solo S/. 500.00 ello sería inválido, así el trabajador esté de acuerdo, pues se estaría afectando ya a la parte “indisponible”. Tal como Decreto Legislativo N° 910, regula y menciona a este principio, pero nuevamente para el ámbito de la inspección del trabajo. Finalmente, la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, que pronto será derogada totalmente, hace referencia al “principio de veracidad” al que algunos erróneamente han confundido con el de primacía de la realidad, lo cual evidentemente no es correcto, pues ambos principios tienen fines distintos, siendo el primero de ellos uno que determina una presunción, mientras que el segundo determina un hecho concreto no rebatible. 102 STC Exp. N° 3710-2005-PA/TC, f. j. 4.

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afirma Javier Neves Mujica, “mientras que la disposición está permitida, la renuncia no”103. Este principio se halla situado en el numeral 2 del artículo 26 de nuestra Carta Magna como uno de los principios fundamentales de toda relación laboral. Sobre el particular, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha indicado que “el principio de irrenunciabilidad de derechos prohíbe los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, que está sujeto al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”104. En este sentido, este principio “tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la ‘parte débil’ de la relación laboral”105. Igualmente, ha precisado que “la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos derechos reconocidos por la Constitución y la ley; no cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. (...). La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. [L]a norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma”106. Complementando lo dicho, ha afirmado que “el hecho de que se produzca una sucesión normativa en materia laboral no puede ser considerado como una vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley”107. El Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias ha manifestado que la irrenunciabilidad de derechos opera solo frente a los derechos reconocidos y concedidos por la Constitución y la ley, mas no los que tienen otro tipo de fuente, pues ello es lo que ordena nuestra Carta Magna108.

103 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara, Lima, 2001, p. 125. 104 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24. 105 STC Exp. N° 0008-2008-PI/TC, f. j. 97. 106 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24. 107 STC Exp. N° 0008-2008-PI/TC, f. j. 102. 108 Constitución Política del Perú “Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (...). 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. (...)”.

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A este respecto, es importante traer a colación que el supremo intérprete de nuestra Constitución es enfático al señalar que a los derechos laborales que no son de fuente Constitucional pero sí legal, también les alcanza esta protección, buscando con ello que el trabajador se despoje de sus derechos previstos en las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden público y tienen vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Así, en la sentencia recaída en el Exp. N° 03052-2009-PA/TC ha manifestado lo siguiente:

“Dicho principio se fundamenta en el carácter protector del Derecho laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que devendría en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen íntegros e intangibles a favor del trabajador; en la práctica supeditar el cobro de estos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo; lo cual además, de resultar lesivo a la protección adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podría generar un mal hábito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situación de desventaja que existe en la relación laboral, que justamente el Derecho constitucional laboral debe equiparar”.

En este caso, lo que se busca es evitar un accionar doloso por parte del empleador, tendiente a evitar el libre acceso y disfrute de los derechos laborales, desterrando aquellas situaciones o mecanismos de coacción que busquen de alguna manera perjudicar el libre goce de los derechos que emanan de toda relación de trabajo. En esta medida, debe quedar claro que el principio de irrenunciabilidad no se agota en dejar sin efecto los actos abusivos e ilegítimos que colisionan con la “parte indisponible” de los derechos laborales, sino que comprende la erradicación de todas aquellas políticas que busquen limitar el goce pleno y adecuado que la Constitución y la ley conceden a los trabajadores. Es imperiosamente necesario manifestar que este principio opera solo en el marco de una relación laboral, pero no en el contexto de otro tipo de relaciones que impliquen la prestación de servicios, tal como el mismo Tribunal

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Constitucional ha dado cuenta en su sentencia recaída en el Exp. N° 05292010-AA/TC109.

1.3. El principio in dubio pro operario Uno de los principios fundamentales del Derecho al Trabajo lo constituye el principio protector, mediante el cual se parte de la tesis de que en una relación laboral la parte fuerte se ve representada por el empleador, mientras que la débil la ocupa el trabajador, para construir todo un andamiaje con la finalidad de evitar y no convalidar los abusos de la parte poderosa, estableciendo para ello criterios tendientes a balancear esta relación desigual. Doctrinariamente se le reconoce a este principio tres variantes: a) la regla in dubio pro operario; b) la regla de la norma más favorable y c) la regla de la condición más beneficiosa. La primera de ellas alude al caso en que debe aplicarse una norma en concreto para solucionar un conflicto jurídico o parte de él, sin embargo, de ella se desprenden varios sentidos totalmente válidos y coherentes. Estos sentidos pueden ser a favor del trabajador, del empleador o de ambos. Si se trata del primer supuesto, en virtud del principio in dubio pro operario el juez laboral deberá preferir la interpretación que le sea más favorable al trabajador, favorabilidad de que debe atender a buscar un beneficio en el tiempo y no uno mediato o inmediato, evidentemente ello a la luz de cada caso en concreto. Si nos encontramos en el segundo supuesto, el juez deberá preferir la interpretación que le resulte menos perjudicial al trabajador. Finalmente, y en lo que constituye el caso más común, si existen varios sentidos de una misma norma, al menos una en favor del trabajador y otra en favor del empleador, el juez laboral necesariamente deberá decidirse por la que le beneficia al primero. Por su parte, la regla de la norma más favorable responde a la situación en la cual el juez laboral se encuentra en la disyuntiva de aplicar dos o más

109 En efecto, en esta sentencia el supremo intérprete de nuestra Constitución, manifestó lo siguiente: “Al respecto, este Supremo Colegiado entiende que dicho acto jurídico no contraviene ni infringe el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores toda vez que, según lo alegado por los propios recurrentes, dicho acto jurídico no tiene como plataforma una relación laboral, es decir, no se celebra en el contexto de una relación laboral en el que las partes de dicho acto coinciden con las calidades de empleador y empleado, y en el que el objeto constituya una cesión de derechos laborales; muy por el contrario, dicho acto jurídico tiene como plataforma la autonomía de la voluntad de las personas para ceder y adquirir un derecho litigioso cuyo contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relación laboral (la empresa Frigorífico Alianza S.A.C. - Cesionario), se convierte en uno de índole netamente civil. En razón de ello, al no estar incurso dicho acto jurídico dentro de la prohibición de renuncia a los derechos laborales de los trabajadores, la declaratoria de improcedencia del pedido de desestimiento de cesión de derechos no vulnera derecho constitucional alguno de los recurrentes; motivo por el cual la demanda debe ser desestimada”.

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normas distintas para resolver un mismo conflicto jurídico. En este caso, por el carácter tuitivo del Derecho del trabajo del cual se desprenden sus principios, el director del proceso deberá elegir siempre la que le resulte más provechosa al trabajador, dejando de lado las demás. Lamentablemente, el desarrollo jurisprudencial de este principio ha sido muy escaso, y solo podemos encontrar algunos bosquejos expresados por el Tribunal Constitucional acerca de la regla in dubio pro operario. Al respecto, se ha dicho que “nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado”110. A este respecto se ha indicado que “la noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica”111. En esta misma línea, se ha precisado que “el principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc”. Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a cuatro consideraciones, que son:

“- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.

- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador.

- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador”.

1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminación Este principio ha sido regulado de forma expresa por nuestra Constitución. Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del artículo 2; y, por otro lado, de forma específica, en el inciso 1 del artículo 26. 110 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 21. 111 Ídem.

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En el primer caso, “el principio de igualdad plasmado en la Constitución no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violación de estos derechos”112. En el segundo caso, “esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. (...). La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta, ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución”113. Igualmente, complementando lo anteriormente señalado, el máximo intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que “el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los que son iguales’ y ‘desigual a los que son desiguales’, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”114. Asimismo, ha indicado que “la primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. (...), la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. [En consecuencia], se trata pues de un tema que, en la doctrina,

112 STC Exp. N° 0018-1996-AI/TC, f. j. 2. 113 STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC, f. j. 23. 114 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.

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se conoce con el nombre de ‘discriminación inversa’, esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su integral realización”115. Nuestro Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la igualdad tiene dos vertientes o facetas. Así, expresa que “el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable”116. Finalmente, ha señalado que “la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato”117. En virtud de lo citado, queda claro que para que se configure la vulneración al principio de igualdad, contenido en los incisos 2 de los artículos 2 y 26 de nuestra Constitución, no solo basta que la finalidad de la ley sea ilegítima, por no decir discriminadora, también es necesario que concurra el elemento de la diferenciación material, es decir, que se trate desigual a los iguales e igual a los desiguales. Así también, y ya en estricto en el marco laboral, la igualdad implica que las oportunidades de acceso y promoción al y dentro del empleo sean justas y equitativas para todos los trabajadores. En este sentido, todo empleador, ya sea el Estado o los particulares, tienen la obligación de no discriminar o de no generar actos de diferenciación subjetiva que impidan que la persona del trabajador pueda ejercer libre y plenamente sus derechos fundamentales.

115 Ídem. 116 STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 60. 117 STC Exp. N° 2510-2002-AA/TC, f. j. 2.

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En suma, en el seno de la relación laboral las condiciones para acceder a un empleo y, una vez conseguido, para alcanzar o ser promovido a un mejor puesto de trabajo, no deben contener restricciones que impliquen discriminación; no obstante, sí podrá haber diferenciación, la cual para ser legítima, deberá basarse en criterios objetivos y razonables. Ahora bien, es importante mencionar que “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable”118. Lo expuesto resulta clave para entender cuándo determinado hecho resulta discriminatorio y, por ende, rechazado. En esencia, los parámetros principales que nos servirán para conocer si estamos frente a un acto discriminatorio son: la objetividad y la razonabilidad. El primero puede ser entendido como “la cualidad de lo objetivo, de tal forma que es perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir”119; en otras palabras, supone la facultad de ver las cosas como son y no como queremos que sean, para lo que es necesario desprenderse de toda arbitrariedad, sinrazón, parcialidad y todo criterio que modifique la real esencia de las cosas. Por su parte, en cuanto a su aplicación en el marco de las relaciones de trabajo, la razonabilidad “implica que el acto del empleador debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran, de tal manera que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente generador y el hecho consecuente derivado de este. En consecuencia, la razonabilidad es el resultado de una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado”120. Resulta oportuno mencionar que en una importante sentencia121, el Tribunal Constitucional ha manifestado que existen una serie de supuestos en donde se puede presentar la discriminación en el ámbito laboral, que son: a. Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.

118 STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC, f. j. 2. 119 En: . 120 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “¿El principio de inmediatez constituye una formalidad no esencial del despido?”. En: Jus Doctrina & Práctica. N° 7, Lima, 2007, p. 370. 121 STC Exp. N° 04922-2007-PA/TC.

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b. Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Con respecto al primer supuesto, debemos precisar que no se trata en estricto de un acto discriminatorio en materia laboral, pues la relación de trabajo aún no se ha iniciado ni consolidado. En este caso, lo que se protege es la igualdad de oportunidades para acceder al empleo, es decir, que no se establezcan reglas absurdas, restricciones e impedimentos arbitrarios, con el objeto de que frente a dos iguales se pretenda favorecer a uno(s) y perjudicar a otro(s). Evidentemente, ello no quiere decir que un empresario no puede establecer ciertas condiciones o requisitos para acceder a un empleo determinado, pues ello sí será posible en la medida que estas sean impuestas de manera objetiva y razonable. Con respecto al segundo caso, son diversos los supuestos que pueden presentarse. En este caso, lo que se busca no es evitar la privación discriminatoria de acceso al empleo, sino proscribir que, ya en el seno de una relación laboral, un trabajador o un grupo de empleados se vean disminuidos en el pleno ejercicio de sus derechos laborales con relación a otro u otros, o sean apartados de ciertos derechos de forma injustificada, arbitraria y subjetiva, de tal modo que en condiciones de total respeto a sus derechos reconocidos por la Constitución y la ley sí les correspondiesen tales derechos. En suma, el aporte que el Tribunal Constitucional ha brindado con respecto a este principio ha sido sumamente importante, y consideramos que en este caso sí debe reconocerse que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha construido este principio y determinado de forma precisa sus alcances.

1.5. El principio de continuidad Siendo que el Tribunal Constitucional no ha conceptualizado a este principio, recurriremos a otra fuente jurisprudencial para entender sus alcances. La Corte Suprema de Justicia de la República122 ha manifestado que el principio de continuidad es aquella regla “en virtud de la cual el contrato de trabajo se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso pueda alterar tal carácter por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la reconstitución

122 Casación N° 960-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2009.

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jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca hubiese interrumpido, determinada no solo por el derecho del trabajador al ser reincorporado al empleo, sino también a que se le reconozcan todos aquellos derechos con contenido económico, cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación”. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “en el régimen laboral peruano el principio de continuidad opera como un límite a la contratación laboral por tiempo determinado. Por ello este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. N° 1874-2002-AA/TC, precisó que hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental”123. Lo expuesto por el Tribunal Constitucional es importante, pero es insuficiente, pues esta regla no opera solo para los casos en los que se mal utilizan los contratos sujetos a modalidad, pues también es aplicable para otros en donde se trata del reconocimiento de derechos laborales. Sobre el particular, debe mencionarse que existen muchos casos resueltos por el Tribunal Constitucional, en donde debió invocarse este principio a efectos de sustentar adecuadamente el fallo, sin embargo esto no ha sido así, y en lugar de ello se han intentado justificar con fundamentos poco convincentes, pero de alguna manera dando entender la existencia y vigencia de este principio. Así, por ejemplo, en la sentencia del Exp. N° 00891-2007-PA/TC, al resolver el caso de un trabajador que alegó ser despedido fraudulentamente pues luego de ser repuesto mediante ley124 fue sometido nuevamente a un periodo de prueba y despedido durante este, el Tribunal Constitucional indica que “la invocación del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal (...). Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación del demandante en virtud a la Ley N° 27803, sino más bien las circunstancias

123 STC Exp. N° 00357-2011-PA/TC, f. j. 4. 124 Nos referimos a la Ley N° 27803, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2002, que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N°s 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las Empresas del Estado sujetas a procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del Sector Público y Gobiernos Locales

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producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba”. En este caso, no se menciona al principio de continuidad, pero como claramente manifiesta el Tribunal Constitucional, al tratarse de la misma relación laboral se entiende que, al margen de la interrupción ilegítima que pudo sufrir esta, el vínculo laboral ha persistido y por lo tanto no se ha creado una nueva relación de trabajo, por ese motivo es inadmisible someter al trabajador a un nuevo periodo de prueba. Otro caso relevante es el resuelto en el Exp. N° 2630-2010-PA/TC, en donde ocurre lo mismo, pues sin mencionar a este principio de alguna manera se apoya en él. Se trata de un empleado sujeto al régimen laboral privado y cuyo contrato era de duración indefinida, que en mérito a un “acta de transferencia de trabajador”, pasó de laborar de una entidad pública a otra, sin embargo al arribar a esta última no solo se le “contrató” mediante un contrato sujeto a modalidad, sino que también se le sometió a un nuevo periodo de prueba, durante el cual fue finalmente despedido. En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por considerar que luego de la transferencia se le dio al trabajador el tratamiento de “personal recién contratado”, es decir, para este órgano jurisdiccional se debió respetar y observar la continuidad laboral del trabajador. En efecto, aunque no invoca al principio en cuestión, vemos que tácitamente reconoce la vigencia de este principio. Finalmente, otros casos en donde la presencia de este principio es cuando se repone a un trabajador en su empleo, pues lo que ocurre en tal caso es la reconstrucción del vínculo laboral, como si este nunca se hubiese quebrado, de forma tal que se entiende que las interrupciones producto del cese no han mellado en nada la relación laboral, al punto que el empleador posteriormente125 queda obligado al pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados. Esto último constituye un claro ejemplo del principio de continuidad, pues lo que en buena cuenta se hace es ratificar que el vínculo laboral se ha mantenido incólume frente al despido ilegítimo efectuado por el empleador, corroborando por lo tanto que no nace una nueva relación de trabajo, sino que por el contrario esta se mantiene con todos los derechos y obligaciones existentes antes del pretendido cese.

125 ÁVALOS JARA, Oxal. “Las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición?”. Ob. cit., p. VI-4 y ss.

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1.6. El principio de causalidad El principio de causalidad se impone en el Derecho del trabajo como aquel que, sobre la base de una causa objetiva, legítima y legal, permite el establecimiento de una situación jurídica distinta a la que se venía dando (la movilidad geográfica funcional del trabajador, el despido, etc.) o justificar la adopción de medidas excepcionales frente a las reglas generales (la celebración de contratos temporales). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado de este principio de forma muy superficial, y básicamente lo ha hecho para resolver aquellos casos en donde se alega la desnaturalización de contratos modales por ser fraudulentos en la medida de que no existe una causa objetiva real. En efecto, a este respecto se ha señalado lo siguiente:

“El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado (...). Para [estos casos], la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten por escrito”126.

Como se ve, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional está referido esencialmente a la causalidad que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para que pueda quebrarse la regla de indefinición de los contratos de trabajo de plazo indeterminado. En este caso en particular, se ha dicho lo siguiente:

“Se reestablecería el principio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurídico y se consideraría de naturaleza indeterminada un contrato sujeto a modalidad, conforme el artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, si ‘el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación o

126 STC Exp. N° 1874-2002-AA/TC, f. j. 3.

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fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad’”127. Entonces, de acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional, existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulación o el fraude a las normas laborales: a. Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y b. Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad.

2. Protección de los derechos fundamentales –distintos al trabajo– en la relación laboral: los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad Son muy pocas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los derechos fundamentales, al secreto de las comunicaciones y a la intimidad en el marco de la relación de trabajo. Un caso resalta sobre todos. Nos referimos al resuelto en la sentencia del Exp. N° 1058-2004-AA/TC, en donde el supremo intérprete de la Constitución analiza si la potestad fiscalizadora del empleador puede incluso dar lugar a que este tome conocimiento –sin la autorización respectiva– de las comunicaciones del trabajador, a pesar de que los bienes e instrumentos utilizados para recibirlas son de propiedad del empresario. En concreto nos referimos al correo electrónico que le brinda el empleador al trabajador para el desempeño de sus funciones. En este caso, tenemos que el empleador accedió a la cuenta de correo institucional de uno de sus trabajadores, procediendo a revisar los correos enviados y recibidos, encontrando que este a su vez había recibido de otro trabajador de la empresa –quien también había utilizado la computadora y el correo institucional asignado por la empresa– una serie de correos electrónicos que contenían material pornográfico.

127 STC Exp. N° 00804-2008-PA/TC, f. j. 6.

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Al ver ello, procedió a imputarle al trabajador que “presuntamente” envió los correos de la correspondiente falta grave, señalándole para tal efecto que se había configurado el supuesto contenido en el literal a del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, referida al incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, y la inobservancia del reglamento interno de trabajo. Al margen de estos hechos, lo trascedente del caso es saber si la conducta del empleador es legítima y si con ello vulnera o no el derecho al secreto de las comunicaciones de sus trabajadores. En este sentido, el Tribunal Constitucional menciona lo siguiente:

“Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.

(...).

En efecto, conforme lo establece el artículo 2, inciso 10, de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.

(...).

Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23 de nuestra norma fundamental contempla

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expresamente que: ‘Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador’. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos”. Como es fácil advertir, el Tribunal Constitucional delimita claramente cuáles son los alcances de la facultad fiscalizadora del empleador, y deja en claro que esta no es ilimitada, sino, por el contrario, se ve limitada por el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, los cuales no se ven mermados ni mucho menos desaparecen por el hecho de prestar un servicio subordinado a favor del empleador, pues estos mantiene plena vigencia y la misma eficacia fuera o dentro de la relación laboral. No obstante, es de precisar que, cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, no significa que ello pueda anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. Como señala el Tribunal Constitucional, “es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen”. Consideramos que en el caso en concreto no se transgrede para nada la facultad fiscalizadora con la que cuenta el empleador, sino lo que se cuestiona es la forma en que esta es ejercida. Si tenemos en cuenta que el numeral 10 del artículo 2 de nuestra Constitución señala que: “Toda persona tiene derecho (...) al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados”, que: “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”, y que: “Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”, entonces queda bastante claro que el empleador vulneró el derecho fundamental referido al secreto de las comunicaciones, pues si consideraba que el trabajador cometió una falta a su juicio grave, no debió proceder como lo hizo, sino debió iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta que tal configuración procedimental la impone, para estos casos, la propia Constitución.

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Además, conforme al citado numeral, el empleador demandado tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos, pues los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal y por lo tanto carecen de valor probatorio. Consideramos sumamente valiosa esta sentencia no solo porque reconoce los alcances de los derechos fundamentales en el marco de la relación laboral y, con ello, determina los alcances de la facultad fiscalizadora del empleador, sino también porque de manera genérica da a entender que la subordinación a la que está sometida el trabajador debe ser plenamente compatible con el respeto y la observancia de sus derechos, por lo tanto, en el escenario de una relación de trabajo no solo deben tenerse en cuenta los derechos laborales del servidor, sino todos sus derechos, en la medida que, como enmarca el artículo 23 de nuestra Constitución, “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Ahora bien, aunque no ha sido abordado por el Tribunal Constitucional, consideramos importante referirnos a un caso en donde en ciertas ocasiones se pone en riesgo el derecho a la intimidad del trabajador, nos referimos a la instalación en el centro de trabajo cámaras de video para supervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales. El artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. De esta norma se desprende que el empleador cuenta con tres facultades esenciales, que son, por un lado, la facultad directriz, en mérito a la cual podrá dirigir, reglamentar y orientar las labores en el centro de trabajo; por otro lado, la facultad fiscalizadora, la que le servirá para verificar si sus disposiciones y, en general, los derechos y las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, la ley y otras fuentes de Derecho vienen siendo cumplidas; y, finalmente, la facultad sancionadora, en virtud a la cual podrá aplicar las sanciones correspondientes ante la detección de alguna infracción, y

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podrá ejercerla en la medida de que previamente haya ejercido las dos facultades antes mencionadas. Las referidas facultades del empleador, y entre ellas la facultad fiscalizadora –llamada también poder de control–, tal como se ha señalado en reiterada jurisprudencia128, no son absolutas, se encuentran limitadas por criterios de razonabilidad y necesariedad. En este sentido, bien hace Blancas Bustamante al señalar, citando a Goñi Sein, Vida Soria y Martínez Fons, que “el poder de control y vigilancia está sometido a límites internos y externos. Los primeros obedecen a criterios de funcionalidad y de razonabilidad. En el primer caso el control tiene como ámbito y límite infranqueable la prestación a la cual el trabajador se ha obligado. En tal sentido (...) se rechaza la integración de cualquier forma de control que exceda de la estricta evaluación del cumplimiento de la obligación empresarial; y, en particular, aquella que pudieran identificarse con ‘controles de actividad’, entendiendo por tales los que se ejercen sobre el comportamiento de la persona del trabajador (...). Asimismo, el poder de control debe ejercerse de forma razonable, es decir, excluyendo la arbitrariedad y el abuso. En este sentido, la intensidad del control y los medios que se adopten con tal fin deben ser exclusivamente los necesarios para vigilar la labor del trabajador siendo vedado recurrir a procedimientos ajenos a dicha finalidad. [Por otra parte,] los límites externos son aquellos que provienen del ordenamiento jurídico y, particularmente, de la declaración de los derechos fundamentales que contiene (...). La eventual legitimidad de este poder deriva en determinadas formas de control que pueden resultar contrarias a la dignidad y a los derechos del trabajador”129. Lo que Blancas Bustamante entiende por límites internos lo hemos señalado –criterios de razonabilidad y necesariedad–, lo que constituyen los límites externos son los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitución Política, y, en el caso concreto, lo constituye el derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad “hace alusión a aquel ámbito protegido del derecho cuya revelación pública implica un grado de excesiva e irreparable aflicción psicológica en el individuo”130.

128 Podemos citar por ejemplo, la STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia recaídas en las Casaciones N°s 628-2003-Ica y 853-99-La Libertad, y las sentencias expedidas por la Corte Superior de Justicia de Lima recaídas en los Exps. N°s 6873-2006-B.E.(S), 2854-97-ND, 5220-97-I(S) y 517-97-BS(S), todas ellas en ARÉVALO VELA, Javier y ÁVALOS JARA, Oxal. Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo. Grijley, Lima, 2007, pp. 69, 70 y 71. 129 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. PUCP, Lima, 2007, pp. 198 y 199. 130 STC Exp. N° 001-2004-AI/TC, f. j. 37.

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Ahora bien, bajo este escenario cabe hacernos una pregunta, ¿el empleador puede instalar en el centro de trabajo cámaras de video para supervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales? Tomando en consideración lo anterior, la respuesta será afirmativa solo si se cumplen con determinadas condiciones. Así, si el empleador procede a la instalación de las cámaras de video por el solo hecho de que él lo cree conveniente o por un capricho empresarial, consideramos que se estaría atentando contra el derecho a la intimidad del trabajador. El fundamento lo encontramos en que el empleador no ha acreditado una razón o justificación objetiva (razonabilidad) de modo tal que se justifique el interés del empleador la restricción al derecho fundamental del trabajador. Asimismo, el empleador no ha evaluado –sino simplemente aplicado– que existan otras medidas o métodos para lograr el propósito buscado con igual eficacia; es decir, que existan otras formas para satisfacer el interés empresarial. Pues bien, si no se cumplen con las condiciones señaladas puede concluirse que el accionar del empleador devendría en inconstitucional, y, por lo tanto, dichas cámaras de video deberían ser retiradas de inmediato, ya que de lo contrario se estaría legitimando al empleador para que pueda vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores. Pero que sucedería si el empleador toma conocimiento de que en el centro de trabajo existe mucha indisciplina y que la única forma de identificar a los responsables es colocando cámaras de video, ¿se atentaría contra el derecho a la intimidad de estos trabajadores? En este punto es importante recoger lo que señalan Antonio Sempere y Carolina San Martín citando a Del Rey Guanter cuando indican que: “[C]on independencia de que se obtenga el consentimiento válido de los trabajadores para captar su imagen o sus conversaciones, lo que resulta a todas luces preceptivo en virtud de la buena fe contractual que compete al empresario es que estos conozcan dichos controles. Si el trabajador lo sabe y consiente expresa o tácitamente tal intromisión, tendremos que analizar si su consentimiento es válido según lo que hayamos mantenido previamente respecto de la forma en que ha de revestir el mismo. Pero si el empresario ni siquiera informa al trabajador que lo está filmando o grabando, entonces parece evidente que la conducta empresarial vulnera los derechos del trabajador, acercándose a los juicios de ilicitud tan contundentes formulados en el ámbito de las escuchas telefónicas clandestinas”131. 131 SEMPERE NAVARRO, Antonio V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, “Vigilancia electrónica vs. Derecho a la intimidad y a la imagen propia (a propósito de las nuevas tecnologías en el marco laboral)”. En: Temas actuales de Derecho laboral-Obra colectiva. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 334.

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De lo citado se desprende que pueden darse dos situaciones. La primera es aquella en la que el empleador comunica a sus trabajadores que se van a colocar o ya se han colocado cámaras de video en el centro de trabajo. La segunda es aquella en la que el empleador coloca las mencionadas cámaras pero no informa de tal hecho a sus empleados. Con respecto al primer caso pueden darse dos posibilidades. La primera es que ante el aviso del empleador de colocar las cámaras de video los trabajadores manifiesten su aceptación (manifestación expresa). La segunda es que ante estos hechos los empleados no se pronuncien, a lo cual podría señalarse que ha habido una aceptación tácita (manifestación tácita). Las consecuencias son sumamente importantes. Mientras que en la primera posibilidad consideramos que no habría vulneración al derecho a la intimidad, pues es el mismo trabajador quien consiente el accionar del empleador; en la segunda posibilidad quedará una gran duda acerca del consentimiento tácito. Consideramos que en este supuesto habría que analizar cada caso concreto a efectos de verificar si el consentimiento tácito resulta plenamente válido132. Por otra parte, en cuanto a la segunda de las situaciones, creemos –tal y como señalan Goñi Sein y Sala Franco– que “la instalación de una telecámara [oculta] que controle todos los movimientos y actos del trabajador constituye uno de esos procedimientos odiosos que comporta en sí una agresión intolerable para la vida del trabajador. Salvo casos extremos de necesidad por razones de seguridad –como las cajas negras de los aviones– (...) la instalación de aparatos auditivos (micrófonos, sistemas de grabación de imagen y sonido, escuchas de teléfono, etc.) atenta gravemente contra el derecho de intimidad del trabajador”133. El fundamento de ello es que al no informársele al trabajador de la instalación de los mecanismos electrónicos se está quebrantando el principio de la buena fe contractual, pues el trabajador no tiene conocimiento de la finalidad de la instalación, el objeto o fin de las imágenes y los sonidos aprehendidos, y quiénes tendrán acceso a dichas imágenes y sonidos, entre otros aspectos, datos personales que son especialmente sensibles. Sabiendo que en nuestro país no se han implementado normas prohibitivas, es importante conocer algunas precisiones que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha efectuado al respecto.

132 Sempere y San Martín señalan que “algunos autores señalan que sería plenamente válido el consentimiento tácito siempre que fuera previo y claro, mientras que otros mantienen que el mero consentimiento de este tipo de controles no puede asimilarse ni siquiera a un consentimiento tácito, ya que no existe realmente libertad de otorgar o no otorgar el mismo” (Ibídem, pp. 333 y 334). 133 Citados por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Ob. cit., p. 205.

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Así, la OIT ha recomendado que toda actividad de acopio de datos, así como las reglas que le gobiernan y los derechos deban ser informados a los trabajadores y sus representantes. Asimismo, que estos deben cooperar conjuntamente con los empleadores en la protección de los datos personales y en la elaboración de políticas empresariales que respeten la vida privada de los trabajadores y extiende la confidencialidad en el tratamiento de tales datos a los representantes de estos. Así también, la OIT admite la designación por los trabajadores de un representante o compañero de labores que los ayude en el ejercicio de su derecho de acceso, y la necesidad de informar y consultar a los representantes de los trabajadores sobre la instalación o modificación de sistemas automatizados de tratamiento de datos y sistemas de vigilancia electrónica, así como de la finalidad, contenido, aplicación e interpretación de cuestionarios y pruebas relativos a datos personales de los trabajadores, entre otros134. Para garantizar la transparencia en el tratamiento de los datos personales de los trabajadores, las recomendaciones de la OIT no se limitan a contemplar el derecho de acceso de aquellos a los datos procesados por el empleador, sino que sugieren imponer a este la obligación de suministrar regularmente a los trabajadores información general respecto de tal tratamiento, el tipo de datos conservados, a quiénes son comunicados y el empleo dado a estos; con tales medidas, las recomendaciones procuran empoderar a los trabajadores a efectos de hacer ejercicio de sus restantes derechos, sin las limitaciones que supondría hacer exigencia de acceso a los datos que les conciernen135. Finalmente, consideramos que no queda duda de que en algunos supuestos se configura una evidente transgresión al derecho a la intimidad, en otros que no se viola tal derecho, y en algunos casos queda una gran duda acerca de la protección de dicho derecho fundamental. Respecto de estos últimos creemos que podrán ser resueltos solo atendiendo a las particularidades de cada caso concreto. Debemos concluir que esta cuestión resulta novedosa para nuestra realidad laboral, pues si bien son contados los casos en que se ha verificado que el empleador, en exceso de sus facultades, ha transgredido determinados derechos de orden fundamental del trabajador –derecho a la dignidad, a la intimidad, al honor y a la imagen, entre otros–, con la excepción del resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída

134 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. “Protection of workers’ personal data”. En: . 135 CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO INFORMÁTICO. “Intimidad de los trabajadores y tratamiento de datos personales por los empleadores”. En: Revista Chilena de Derecho informático, .

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en el Exp. N° 1058-2004-AA/TC, jurisprudencialmente no se ha tenido mayor avance al respecto, siendo el mencionado caso el único de trasgresión del derecho a la intimidad de una persona en el ámbito laboral. Estimamos que sería muy recomendable que exista una regulación sobre el particular, pues no resultaría nada ilógico que en los próximos tiempos comiencen a ventilarse casos como el materia de análisis.

3. Los regímenes laborales 3.1. El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 000022010-PI/TC constituye una de las sentencias más importantes expedidas en los últimos años, no solo por el análisis que se efectúa en ella, sino por el impacto que ha tenido. En este expediente se resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2 del Decreto Legislativo N° 1057, así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM. Luego del análisis correspondiente, el Tribunal Constitucional concluye que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios es uno de carácter laboral y por lo tanto, junto con los regímenes laborales de la actividad privada y de la actividad pública regulados en esencia por los Decretos Legislativos N°s 728 y 276, forma parte de lo que puede denominarse el bloque de regímenes laborales de contratación en nuestro país. La primera acotación importante que se desprende de ello es que se corrigen las estructuras del Decreto Legislativo N° 1057, al punto de “laboralizar” esta norma que inicialmente había sido “deslaboralizada”; asimismo, se reconocen una serie de derechos fundamentales que son inherentes a todo trabajador, entre ellos, el de libertad sindical, que tanto había sido criticado al aparecer el texto original del Decreto Legislativo N° 1057. Al margen de los cuestionamientos, lo cierto de todo es que esta sentencia es el parangón de todas las causas en donde se cuestionan derechos relacionados con el Contrato Administrativo de Servicios, y es la que ha dado cabida a ciertas interpretaciones incoherentes con los propios principios desarrollados por el Tribunal Constitucional. La primera gran incoherencia y la que ha dado origen a toda una problemática, se ve contenida en la sentencia recaída en el Exp. N° 038182009-PA/TC.

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En este caso, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda en donde se pretendía que se reconozca la existencia de un despido arbitrario, habida cuenta que desde que empezó a prestar sus servicios, el demandante lo hizo en mérito a contratos de locación de servicios pero realizando labores subordinadas, por lo que si el contrato de trabajo es uno de realidad, este ya existía desde el inicio, por lo tanto no podía pasar de tener una relación laboral de plazo indefinido a otra más precaria y menos beneficiosa. El Supremo Intérprete de nuestra Constitución con fundamentos nada convincentes declara infundada la demanda por considerar que en la sentencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC se declaró la constitucionalidad del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios y que ello da lugar a que la celebración de contratos al amparo de este régimen sean totalmente válidos; por ello, en el caso concreto no se habría producido un despido arbitrario, dado que el demandante fue cesado por el vencimiento del plazo de su contrato. Sobre el particular, es importante precisar varios temas que destruyen la ponencia del Tribunal Constitucional. Lo primero que debe dejarse en claro es que desde el inicio de la prestación de los servicios existió una relación de trabajo, pues al haberse configurado ab initio los elementos del contrato de trabajo (prestación personal, remuneración, pero sobre todo subordinación), en aplicación del principio de primacía de la realidad y de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la relación de trabajo se tornó en indeterminada. A este respecto, es menester señalar que el máximo intérprete de nuestra Constitución en reiteradas ocasiones se ha pronunciado acerca de la realización de labores de carácter permanente. Así, ha señalado que ello supone una clara evidencia de la “laboralidad” de la relación contractual, tal como lo ha manifestado en sus sentencias recaídas en los Exps. N°s 059352007-PA/TC, 04840-2007-PA/TC, 02531-2007-PA/TC, 3096-2007-PA/TC, 6142-2007-PA/TC, entre otras. Es preciso indicar que con respecto a los contratos de servicios no personales, en la sentencia recaída en el Exp. N° 01162-2005-PA/TC el máximo intérprete de nuestra Constitución ha señalado lo siguiente: “con los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió contratos de locación de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum N° 431-2002-A-CSJAP/PJ (...) se acredita que el Poder Judicial le impartía órdenes, ya que mediante este documento se le ordenó que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de

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Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones públicas de carácter permanente y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del ámbito de la organización y dirección del Poder Judicial, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendería esconder una relación laboral”. Así bien, con relación al principio de primacía de la realidad, complementando la definición expuesta por el fallecido maestro Américo Plá Rodríguez y que ya hemos citado, Neves Mujica manifiesta que “ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo que la naturaleza y no lo que su denominación determina. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha construido el llamado principio de primacía la realidad”136. Por nuestra parte, nosotros hemos señalado que “el principio de primacía de realidad viene a constituir una de las máximas expresiones del carácter tuitivo del Derecho del trabajo, no solo porque va a suponer la protección y el reconocimiento de derechos legítimos sobre la base de hechos realmente ciertos, sino porque con él se busca erradicar todas las conductas fraudulentas que tiendan a recortar y menoscabar derechos, y, en muchos casos, un aprovechamiento ilegítimo de la fuerza de trabajo del empleado”137. Pese a ello –es decir, que desde el inicio se configuró una relación laboral de carácter indeterminada–, se suscribe un Contrato Administrativo de Servicios por imposición del empleador. De esta forma, mediante dichos contratos la demandada pretende sustituir el contrato de Servicios no Personales, que en realidad se trataba de un contrato de trabajo, por el aludido Contrato Administrativo de Servicios. Es de señalar que el contrato se celebra en virtud de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1057, que ad litteram indica: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma”. Es mediante esta disposición que se le pretende dar validez de forma fraudulenta a una relación que “nació” como pleno contrato de trabajo, pues

136 NEVES MUJICA, Javier. Ibídem, p. 41. 137 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional. Jurista, Lima, 2009.

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es evidente que siempre han concurrido los elementos esenciales de él, y no mediante un instrumento fraudulento como es el contrato de Servicios no Personales, que el mismo Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que estuvo diseñado para labores no subordinadas138; por lo tanto, en el caso concreto ocurre que un Contrato Administrativo de Servicios ha sucedido a un contrato de trabajo, pero no es que este último se haya extinguido para darle lugar al Contrato Administrativo de Servicios, sino que, por el contrario, la entidad demandada arbitrariamente ha sustituido el contrato de trabajo que regía mi relación para darle paso al Contrato Administrativo de Servicios. Como es fácil apreciar, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1057 debe ser entendida en el marco de que el contrato de Servicios No Personales es plenamente válido, es decir, que es utilizado para que una persona no realice labores subordinadas; solo si es así cabría la sucesión de él por el Contrato Administrativo de Servicios. Dicho de otro modo, no podría convalidarse un acto fraudulento –contrato de Servicios No Personales– por el mero hecho de que querer darle validez a los Contratos Administrativos de Servicios. En el caso concreto ello no ocurre, pues, como bien dijimos anteriormente, a pesar de que formalmente hubo un contrato de Servicios No Personales, en la práctica desde el inicio transcurrió un contrato de trabajo, ello sobre todo debido a lo fraudulento que resultaba el mencionado contrato de Servicios No Personales, esencialmente por la subordinación ejercida sobre mi persona, y por la naturaleza de la labor desempeñada, que era permanente. Sobre este caso particular, Neves Mujica, ha señalado que: “Negarle a quienes estaban contratados bajo la figura de los servicios no personales la condición de trabajadores y, por ende, todos los derechos laborales derivados de ella, era una manifiesta lesión a todo el articulado laboral de la Constitución anterior y actual. Se constataba la existencia de una prestación de servicios dotada de los elementos esenciales de una relación laboral, a la que –sin embargo– se le excluía del ordenamiento laboral por medio del

138 Así, en la STC Exp. N° 01162-2005-PA/TC señala lo siguiente: “En el presente caso, con los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió contratos de locación de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum N° 4312002-A-CSJAP/PJ., de fecha 2 de setiembre de 2002, (...), se acredita que el Poder Judicial le impartía órdenes, ya que mediante este documento se le ordenó que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones públicas de carácter permanente y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del ámbito de la organización y dirección del Poder Judicial, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendería esconder una relación laboral.

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empleo de un contrato administrativo. Realidad contra apariencia y, por consiguiente, espacio natural para la aplicación del principio de la primacía de la realidad”139. De acuerdo con el citado autor, quien analiza la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1057, “dicha disposición admite tácitamente que los contratos de servicios no personales y de locación de servicios se han venido empleando para cubrir prestaciones de servicios subordinadas”140, lo que refuerza el hecho de la existencia de una relación de trabajo previa a la celebración del Contrato Administrativo de Servicios. De esta forma, habiendo quedado claramente establecida la existencia de una relación laboral, cabe preguntarse: ¿Es posible que luego de ello pueda proceder a celebrarse válidamente un Contrato Administrativo de Servicios? La respuesta es más que evidente: no es posible. Ello básicamente por tres razones: a. Porque menoscabar –entiéndase disminuir, reducir, recortar o cercenar– los derechos de un trabajador para pasarlo a un estado menos beneficioso supondría atentar claramente contra lo que la doctrina laboralista ha denominado como el “principio de la condición más beneficiosa” recogido implícitamente en nuestra Constitución dado el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. De acuerdo con lo expresado por el maestro Américo Plá Rodríguez, este principio “supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar”141.

Entonces, se avizora expresamente que no es posible que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir –como en el caso concreto– a un contrato de trabajo plenamente configurado y reconocido.

b. Porque a nivel constitucional se ha establecido en el tercer párrafo del artículo 23 de nuestra Carta Magna que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

Podría cuestionarse que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios no es propiamente un régimen laboral, sin embargo, es importante tener en consideración lo que un importante sector de la doctrina señala: “que una prestación de servicios personales sea subordinada supone la inmediata aplicación del Derecho del Trabajo en toda

139 NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al Contrato Administrativo de Servicios”. En: Laborem. N° 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009. 140 Ídem. 141 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 108.

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su magnitud, pues quien presta servicio se constituye como trabajador, y quien los recibe como empleador, que la ley disponga lo contrario contravendría lo que constituye la esencia del Derecho del Trabajo. (...). Resulta carente de toda lógica jurídica el regular una prestación personal ‘no autónoma’, es decir, subordinada, fuera del manto protector del Derecho del Trabajo”142.

Por consiguiente, amparar el alegato de que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir a un contrato de trabajo es una clara vulneración del artículo 23 de nuestra Norma Fundamental.

c. Porque a nivel infraconstitucional, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ni ninguna otra disposición ha establecido como causal de extinción del contrato de trabajo “la sucesión o sustitución del contrato de trabajo por el Contrato Administrativo de Servicios”.

En efecto, el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece lo siguiente:

“Artículo 16.- Son causas de extinción del contrato de trabajo: a. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;

b. La renuncia o retiro voluntario del trabajador;

c. La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;

d. El mutuo disenso entre trabajador y empleador;

e. La invalidez absoluta permanente;

f. La jubilación;

g. El despido, en los casos y forma permitidos por la ley;

h. La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente ley”.

Como es fácil ver, no existe alguna causal legal ni mucho menos constitucional que estipule que un contrato de trabajo pueda extinguirse como consecuencia de la sucesión o sustitución por el Contrato Administrativo de Servicios. En este sentido, una vez más queda acreditado que no es posible que ante la existencia de un contrato de trabajo pueda procederse a celebrar

142 PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de contratación administrativa de servicios: de la rigidez del unilateralismo a la deslaboralización”. En: Laborem. N° 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.

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válidamente un Contrato Administrativo de Servicios, pues ello infracciona claramente nuestra Constitución. Lo vertido encuentra razón en lo siguiente: el Contrato Administrativo de Servicios encuentra fundamento válido en que su finalidad es superar la precaria situación laboral de muchas personas que prestaban servicios para el Estado a través de los denominados Contratos de Servicios No Personales, y el sustento de ello es que estas personas –en el entendido de que los contratos de Servicios No Personales sean plenamente válidos– pasaban de tener una relación precaria a una en que se le reconocía al menos algunos derechos, sin llegar estos a tener todos aquellos que les corresponden a los trabajadores del régimen laboral privado o público, es decir, iban de una situación laboral menor a una mayor; no obstante, esta misma lógica no podría aplicada a quienes ya tienen un contrato de trabajo, pues se estaría yendo en un sentido contrario, es decir, se estaría yendo de una situación laboral mayor a una menor, ello debido a que quien tiene una relación laboral de plazo indefinido tiene todos los derechos que la Constitución y la ley le garantizan, y ello no pueden ser suprimidos, pues se estaría convalidando la regla de la prohibición de la reformatio in peius y lesionando abiertamente el principio de la condición menos beneficiosa. Entender una posición contraria implicaría darle validez y legitimar el permanente abuso que el Estado ha ejercido sobre las personas que prestaban sus servicios en virtud de un Contrato de Servicios No Personales, lo de que ninguna manera es acorde con nuestra Constitución, ni con su carácter tuitivo. Además, otro punto que debe resaltarse es que en la sentencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional solo se ha pronunciado acerca de los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2, así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, ello en la medida que los demandantes (más de 5,000 ciudadanos) consideran que dichos dispositivos vulneran los siguientes artículos de la Constitución: 2.2 (derecho a la igualdad ante la ley, 104 (delegación de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo ), 23 tercer y cuarto párrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminación), 27 (protección del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindicación de los trabajadores públicos) y 103 cuarto párrafo (prohibición de abuso de derecho); dicho de otro modo, no se ha pronunciado ni analizado ni la primera ni la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1057. Para corroborar ello solo basta con ver el punto N° 1, Argumentos de la demanda, del ítem III, Antecedentes. Es importante señalar esto, porque dichas disposiciones son las que de alguna manera justifican la sucesión contractual. Lo cierto de todo es que no hay pronunciamiento sobre ellas, y por eso no es posible que se afirme que el Contrato Administrativo de Servicios es válido cuando sucede a una relación laboral. Más aún debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional analizó

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las normas cuestionadas del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios en el contexto de que el primer contrato es justamente un Contrato Administrativo de Servicios, y nunca examinó el tema de la sucesión contractual. Asimismo, otro tema que debe recalcarse es el hecho de que en el f. j. 5 de la sentencia perteneciente al Exp. N° 03818-2009-PA/TC se señale lo siguiente:

“En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre de 2010, ningún juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carácter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo N° 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada a través de la sentencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC. Ello porque así lo disponen el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar y el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, así como la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.

Si bien es cierto nadie duda de los alcances y efectos de la vinculatoriedad de las sentencia del Tribunal Constitucional, máxime si se trata de una sentencia que resuelve una acción de inconstitucionalidad, no es menos cierto que ello supone una coacción para los administradores de justicia y específicamente contraviene la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional a que se hace referencia en el numeral 3 del artículo 139 de nuestra Constitución. Ahora bien, al margen de ello, esta equivocada percepción ha dado lugar a que posteriormente se resuelvan una serie de casos en donde se convalidan los abusos contra los trabajadores sencillamente alegando que el Contrato Administrativo de Servicios suscrito entre las partes es válido. Ello puede apreciarse por ejemplo en las sentencia recaídas en los Exps. N°s 03818-2009-PA/TC, 02690-2011-PA/TC, 03423-2011-PA/TC, 3376-2011-PA/ TC y 03523-2011-PA/TC, entre otras. En la primera de ellas, es decir, en la sentencia recaída en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional varios temas de suma relevancia. Así, la primera es que señala lo siguiente:

“Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios como régimen laboral especial no infringen el principio-derecho de igualdad con relación al tratamiento que brindan el régimen laboral público y el régimen laboral privado, ya que los tres regímenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable”.

En este caso, el Tribunal Constitucional reitera el error expresado en la sentencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC, en la medida que de

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ninguna manera es aceptable que se afirme que las diferencias existentes en cada uno de los regímenes se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable, pues si bien en la forma ello podría admitirse, en el fondo –y en la realidad– ello no es así, dado que existen notorias desigualdades que se advierten en cuanto a la cantidad y calidad de los derechos laborales de los prestadores del servicio, más aún tratándose de personas que realizan la misma labor y que tienen un tratamiento jurídico injustificadamente menoscabado. Contradictoriamente a su afirmación, y al apreciar el cercenamiento “legal” de derechos fundamentales como el derecho a la libertad sindical, entre otros, el máximo intérprete constitucional dispuso la restitución de los derechos que le han sido extraídos con el objeto de menguar las desigualdades. Es por ello que independientemente a los derechos concedidos en virtud a la sentencia del Exp. N° 00002-2010-PI/TC, se dictó el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, que precisó y modificó diversos artículos del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, entre otras normas. Pero el asunto no ha quedado allí, recientemente se viene discutiendo en el Congreso de la República un Proyecto de Ley que reafirma las críticas en contra del régimen especial de contratación administrativa de servicios, y que tiene por objeto equiparar la cantidad y calidad de derechos percibidos por los que prestan servicios en virtud a un contrato administrativo de servicios con relación a trabajadores sujetos a los regímenes laborales privados y públicos. Esta y otras iniciativas legales “destruyen” el argumento que el Tribunal Constitucional ha intentado sustentar para la subsistencia del régimen especial de contratación administrativa de servicios. Seguidamente, en esta misma sentencia el supremo intérprete constitucional, tal como lo ha efectuado en las sentencias de los Exps. N°s 026902011-PA/TC y 03423-2011-PA/TC, manifiesta que:

“Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios”.

Ello no quiere decir otra cosa más que, a juicio del supremo intérprete constitucional, el periodo laborado de manera fraudulenta antes de la celebración de los correspondientes contratos administrativos de servicios es susceptible de ser reclamado judicialmente, y como tal –observando la

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abundante jurisprudencia sobre el caso de los servicios no personales– muy probablemente implicará el reconocimiento de una relación laboral y la restitución de todos los derechos y beneficios que emanan de dicha relación según el régimen laboral pertinente. Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, este reconocimiento jurídico no enerva en nada la validez de los contratos de servicios, siendo por lo tanto estos “invulnerables”, incluso frente a principios como el de la condición más beneficiosa o el de progresividad y no regresividad. Y a pesar de que se trata de un absurdo, el referido tribunal ha convalidado esta situación al hacer resistente al contrato administrativo de servicios, incluso poniéndolo por encima de derechos fundamentales. Pero consideramos que lo más relevante de esta sentencia es que el Tribunal Constitucional, tratándose de la adecuada protección contra el despido arbitrario, afirma lo siguiente:

“[E]ste Tribunal concluye que el régimen de protección sustantivo-preventivo del contrato administrativo de servicios es compatible con la Constitución. En todo caso, debe precisarse que los términos ‘contratado’ y ‘resuelve o no el contrato’ del numeral 13.2 del Decreto Supremo N° 0752008-PCM deben ser entendidos como ‘trabajador’ y ‘extingue o no el contrato’”.

Como es fácil advertir, para el Tribunal Constitucional la indemnización contenida en el numeral 13.3 del artículo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, cumple con los criterios de protección contra el despido injustificado –incluidos los presentados en las sentencias recaídas en los Exps. N°s 976-2004-AA/TC y 0206-2005-PA/TC– a pesar de que esta puede llegar a ser sustancialmente menor a la otorgada –por ejemplo– en el régimen laboral privado tratándose de los trabajadores contratados mediantes contratos sujetos a modalidad, no llegando a justificar el por qué de la diferencia cualitativa. En esta línea, subsanando el vacío legal contenido en el Decreto Legislativo N° 1057 y en su reglamento, el Tribunal Constitucional establece que si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses, siendo que de no abonar en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. Asimismo, señala que si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses.

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Sin embargo, antes de que se expida la sentencia recaída en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC y se fijen mediante ella los criterios de tutela frente al despido, el órgano colegiado en cuestión resolvió una causa en donde contrariamente a su función, dejo en manos del empleador el alcance de la protección contra el despido injustificado. En efecto, en la sentencia perteneciente al Exp. N° 3376-2011-PA/TC, luego de haber corroborado que el demandante fue despedido antes de la fecha en que vencía su contrato, señaló que debía aplicarse la protección regulada en el numeral 13.3 del artículo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, sin señalar –a pesar de conocer del vacío de la norma al respecto– cómo es que opera esta protección; en todo caso se limitó a precisar que como la extinción del contrato administrativo de servicios del demandante se produjo antes de que se publicara la sentencia del Exp. N° 03818-2009-PA/TC, no resulta aplicable la interpretación efectuada en el segundo punto resolutivo de la sentencia mencionada. En otras palabras, solo se limitó a reiterar el vacío normativo, sin enfrentar ese hecho y darle solución. Otras sentencias relevantes –y controvertidas– son las recaídas en los Exps. N°s 03505-2010-PA/TC y 3523-2011-PA/TC. En ellas, el Colegiado resuelve un caso muy similar: se trata de un trabajador sujeto al régimen especial de contratación administrativa de servicios que continuó laborando pasada la fecha de vencimiento de su contrato de trabajo y que fue despedido tiempo después de ese suceso. Ni el Decreto Legislativo N° 1057 ni su reglamento prevén las consecuencias de trabajar, después de la fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios, siendo por lo tanto que estamos frente a un vacío legal, del cual se podrían desprender cuatro interpretaciones: a) que al no haber contrato de ningún tipo, se entiende el nacimiento de una relación laboral bajo el régimen laboral de la actividad privada o pública, según lo que rija en la entidad; b) que el contrato se torna de plazo indefinido; c), que el contrato se extiende hasta el límite legal establecido, esto es, hasta el vencimiento del año fiscal vigente; y, d) que no se entiende la prórroga automática del contrato y, por lo tanto, la entidad puede resolverlo en cualquier momento. Si bien lo más lógico, tuitivo y coherente sería aplicar la interpretación aludida en el acápite a, a juicio del Tribunal Constitucional, el contrato administrativo de servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios, siendo que este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada –debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”–, sino que se extiende hasta el límite legal permitido, esto es, hasta el vencimiento del año fiscal vigente.

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No obstante este criterio, y así la entidad tenga conocimiento de esta prórroga automática, esta igualmente puede despedir al trabajador sin que este último pueda hacer mucho para protegerse, pues al margen de que tiene vedada la reposición, a lo más que podrá aspirar es al pago de una indemnización equivalente a dos remuneraciones. Siendo así, si el trabajador fue contratado por los tres primeros meses del año, y vencido el tercer mes siguió prestando servicios sin ningún contrato, entonces se entenderá que su vínculo contractual se extiende hasta finales de ese año, por lo que podríamos afirmar que su contrato se extendió por 9 meses más. Pero a pesar de esta situación –que en buena cuenta es un derecho del trabajador–, la entidad a su vez tiene el derecho a pasar por encima de ella, ya que podrá despedir al trabajador en cualquier momento, bastándole para ello solo abonarle un pago de dos remuneraciones en calidad de indemnización. A pesar de este criterio jurisprudencial, con fecha 27 de julio de 2011 se expidió el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, que, en otros aspectos, modificó el artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, estableciéndose en esta norma que en caso el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Como es fácil inferir, la supuesta tutela que ha pretendido brindar el Tribunal Constitucional en sus sentencias y la que ahora se establece en ley, es insuficiente, pues es claro que en casos como el reseñado o similares se vaciará de contenido al derecho al trabajo, concluyéndose finalmente que estos “trabajadores” no tienen una “adecuada protección contra el despido arbitrario”. También podemos referirnos al caso de aquellos trabajadores que luego del vencimiento de sus respectivos contratos administrativos de servicios siguieron laborando pero en mérito a contratos civiles. Este tema ha resultado muy controvertido, pues en principio, en las sentencias recaídas en los Exps. N°s 01648-2011-PA/TC y 03931-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional concluye que si bien los contratos civiles son inválidos por encubrir fraudulentamente una relación laboral, que esto no supone la existencia o creación de una relación laboral bajo el régimen laboral privado o público, según corresponda, sino la prórroga de los contratos administrativos de servicios bajo los criterios antes expuestos. De esta manera, precisa el Tribunal Constitucional que “si bien los contratos civiles celebrados entre las partes encubrieron una relación laboral, ello no genera que la relación laboral encubierta se encuentre regulada por el

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régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, pues antes de los contratos civiles el demandante venía trabajando mediante contratos administrativos de servicios”, por ello es que colige que debe entenderse su prórroga en los términos establecidos en su propia jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, se señala que el demandante tiene expedita la vía ordinaria para demandar el abono de sus beneficios sociales no percibidos, y la correspondiente indemnización. Con este criterio el Tribunal Constitucional blinda a las instituciones públicas frente a sendos errores y abusos que cometen, y parece indicarnos que las personas que en algún momento ha suscrito contratos administrativos de servicios, están condenadas a tener ese régimen hasta que deje de existir, pues a pesar de la ocurrencia de una u otra situación que pareciera indicarnos el nacimiento de otro tipo de relación, siempre prevalecerá el régimen especial de contratación administrativa de servicios. No obstante esta clara posición, la que definitivamente no compartimos por vaciar claramente de contenido al derecho al trabajo, recientemente se ha expedido la sentencia recaída en el Exp. N° 01154-2011-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional toma una posición diametralmente distinta. En efecto, en esta sentencia el supremo intérprete de nuestra Constitución resuelve una causa en donde se alega la existencia de un despido incausado. Alega la demandante que inició prestando servicios para la entidad pública a través de contratos de trabajo sujetos a modalidad, pero luego del vencimiento de ellos, fue contratada en virtud a sendos contratos de locación de servicios; sin embargo, al vencimiento de estos, siguió prestando sus servicios, pero esta vez en mérito a contratos administrativos de servicios, pero luego del vencimiento del plazo de estos, fue nuevamente contratada mediante contratos de locación de servicios, siendo despedida estando con dicha condición jurídica. Teniendo en consideración el absurdo criterio vertido por el Tribunal Constitucional en las sentencias de los Exps. N°s 01648-2011-PA/TC y 03931-2011-PA/TC, tendríamos que lo que ha de resolverse es que, luego de declarada la invalidez de los contratos de locación de servicios por ser estos fraudulentos, se entiende la prórroga de los contratos administrativos de servicios, estableciéndose que la relación entre las partes continúa rigiéndose por el régimen especial de contratación administrativa de servicios. Sin embargo, lo desarrollado en la sentencia del Exp. N° 01154-2011-PA/ TC toma otro rumbo, totalmente coherente con el carácter tuitivo del Derecho del trabajo y con los principios que lo inspiran, pues en este caso se resuelve que la relación contractual entre las partes se ha desnaturalizado, estableciéndose que entre las partes existe una relación laboral sujeta al régimen laboral de la actividad privada, y por lo tanto el trabajador no puede ser despedido sino por una causa debidamente justificada.

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De esta manera, el Tribunal Constitucional menciona lo siguiente:

“Así las cosas y atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

En consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, por lo que, en mérito de la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando”.

A pesar de no ser muy expresiva a lo largo de sus considerandos, esta sentencia arroja dos puntos claves para el diagnóstico: por un lado, la importancia que se le da al periodo laborado fraudulentamente antes de la suscripción del contrato administrativo de servicios; y, por otro lado, el criterio que debe tenerse en cuenta en los casos en que el trabajo continúa prestando sus servicios a pesar del vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios. Con respecto a lo primero, consideramos que el Tribunal Constitucional haría verdadera justicia si entiende que un contrato administrativo de servicios que precede una relación contractual fraudulenta –al encubrir una relación laboral plena y jurídicamente constituida– es inválido. Y decimos ello porque si tenemos en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de realidad, que no requiere de la suscripción de un documento, sino básicamente de su ejecución para existir, al margen de la no percepción de los derechos y beneficios que no se han perdido y que podrán ser reclamados extra o judicialmente, es totalmente inconstitucional que se pase de tener un contrato de trabajo a un contrato administrativo de servicios, que concede menores derechos. Y esto es claro, ya que nuestra Constitución establece en su artículo 23 que: “El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo”, y que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, de allí que el trabajo no pueda ser descendente e improgresivo, sino todo lo contrario, pues precisamente uno de los fines del Derecho del trabajo es la progresión, ascensión y mejora de las condiciones de trabajo, lo cual no se lograría si se acepta la tesis de pasar de un contrato de trabajo a un contrato administrativo de servicios.

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Con relación a lo segundo, y en el entendido de que lo que se analiza en concreto es lo que sucede con el periodo laborado sin contrato, y de que se asume que en ese caso se configura una relación laboral, estimamos que es importante la reafirmación en su máxima expresión del principio de primacía de la realidad, pues no encontramos justificación para que cuando una persona que ha estado laborando en mérito a contratos administrativos de servicios, siga prestando sus servicios a pesar del vencimiento del plazo de tales contratos, se entienda la prórroga de dichos contratos, pues sencillamente allí se genera una relación de trabajo sujeta al régimen laboral correspondiente. Y esto que decimos encuentra justificación en el desarrollo jurisprudencial que ha expuesto el Tribunal Constitucional en estos últimos años, y en especial en la sentencia del Exp. N° 00002-2010-PI/TC, en donde se ha confirmado que el régimen especial de contratación administrativa de servicios es justamente un “régimen especial”, el cual para existir y subsistir deberá cumplir con las formas, requisitos y condiciones necesarias, puesto que de no cumplirse con ello no podrá asumirse su existencia, pues sencilla y jurídicamente no existe, siendo esto lo normal en un “régimen especial”; por consiguiente, al no existir, corresponde aplicar el régimen general laboral, que podrá el privado o el público, según sea el caso. Pues bien, ese es el estado actual de la cuestión en lo que respecta al régimen especial de contratación administrativa de servicios según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y si bien el desarrollo de este tema es amplio, no podemos dejar de indicar que el tratamiento que se le ha dado es defectuoso, y no se condice con los principios que el propio Tribunal Constitucional ha desarrollado en su momento ni con el contenido constitucionalmente protegido del Derecho al trabajo143.

3.2. Sobre la función pública La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 00008-2005-PI/TC, constituye un significativo aporte en lo que respecta al régimen laboral de la actividad pública, ya que mediante ella se esclarecen y precisan algunos conceptos contenidos en la cuestionada Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público. Lo primero que se deja en claro es que los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías, están obligados, conforme el artículo 44 de la Constitución, por los deberes primordiales de defender la soberanía nacional,

143 En la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 12, se desarrolló lo pertinente al contenido esencial del Derecho al trabajo, indicando que este supone un desarrollo progresivo –y no regresivo– del trabajo y de todo lo que ello conlleva.

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garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. De esta manera, se concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública. Para el Tribunal Constitucional es justamente esta noción la que da cabida para justificar la diferencia existente entre el régimen laboral de la actividad privada y el régimen laboral de la actividad pública, pues si se atiende a sus finalidades concretas, en un caso el interés privado y en otro el interés público, se sustenta la diferencia con respecto a los derechos que emanan de uno u otro régimen laboral. Ahora, si bien se parte de esta concepción para dejar en claro los derechos que emanan de uno u otro régimen, es pertinente señalar que los principios del Derecho del trabajo existen y son de aplicación para uno u otro régimen sin diferencia alguna, sin distinción, por lo que no puede hablarse que a uno les asiste mayor derecho que a otros. Entonces, para el Tribunal Constitucional no puede alegarse la existencia de discriminación máxime si los derechos constitucionales han sido observados en uno y otro régimen, tal es así que en ambos se goza del bagaje esencial de derechos laborales. Un punto importante que se desarrolla en esta sentencia es aquel referido a la negociación colectiva, y principalmente si es posible la negociación colectiva en materia de remuneraciones de los servidores públicos. En el caso concreto, se cuestiona la constitucionalidad de los artículos 10 y IV del Título Preliminar de la Ley Marco del Empleo Público, que regula al principio de provisión presupuestaria, y que establece que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que el artículo 28 de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Igualmente, el artículo 42 de la Constitución prevé el derecho de sindicación de los servidores públicos; por consiguiente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos

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de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Propone también que para una adecuada interpretación de este derecho, conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, debe tenerse presente el Convenio N° 151 de la OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la administración pública. Sobre el particular, dicho Convenio establece que deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. En el caso del Perú, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio Nº 151 de la OIT, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuesto público; en concreto, los artículos 77 y 78 de la Norma Suprema establecen que el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado. En este sentido, si el empleador de los servidores públicos es el Estado, a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado. Por esa razón es que, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, estas deberán efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nación. Precisa el Tribunal Constitucional que no es que no procedan las mejores remunerativas de los servidores públicos mediante negociación colectiva, sino que este debe estar debidamente autorizado y presupuestado, y a partir de allí sí es posible negociar aumentos remunerativos. En efecto, precisamente después de los acuerdos logrados mediante la negociación colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia económica se podrán autorizar y programar en el presupuesto. Por consiguiente, para el Tribunal Constitucional sujetar la negociación colectiva a una autorización presupuestal, no vulnera en nada el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical, puesto que este debe observar otros límites, y uno de ellos precisamente lo constituye el presupuesto público.

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Nosotros consideramos que lo alega el supremo intérprete de nuestra Constitución es cierto en el papel, sin embargo, ello no ocurre en la práctica, pues alegando cuestiones presupuestarias las entidades del Estado ni siquiera atienden las peticiones referidas a incrementos remunerativos, a pesar de que el Tribunal Constitucional indica que estos pueden convenirse pero se sujetan a la aprobación de la partida presupuestaria correspondiente. La realidad nos demuestra que en el sector público los derechos a la negociación colectiva y a la libertad sindical sí se encuentran mermados y mucho más limitados que lo aparenta decir el Tribunal Constitucional. Es por ello que, al margen de que si sea posible negociar condiciones de trabajo o bienestar social, el tratamiento que se le da a la negociación en el sector público es discriminatorio con relación a lo que ocurre en el sector privado; sin embargo, sin haber tomado en cuenta la perspectiva fáctica de la disposición cuestionada se ha validado una norma que a nuestro juicio resulta inconstitucional en su aplicación144. En lo que respecta a procesos de amparo, el Tribunal Constitucional ha tratado diversos temas como, por ejemplo, puestos de confianza, protección contra el despido, falta de proporcionalidad y razonabilidad en la sanción de los servidores públicos y el procedimiento administrativo disciplinario. A continuación analizaremos de manera breve cada uno de ellos, teniendo en cuenta que nuestro supremo intérprete de la Constitución ha tenido en cuenta, desde la promulgación del Código Procesal Constitucional, que la vía paralela e igualmente satisfactoria, para el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pública es el proceso contencioso administrativo. Así, en lo que respecta a puestos de confianza, en el Exp. N° 00892004-AA/TC, el Tribunal indica que, lo primero a realizar es ver si el puesto del accionante es efectivamente uno de confianza (y, por lo tanto, si es que se encuentra fuera de los alcances de la Ley N° 24041145), o si, por el contrario, se encuentra fuera del ámbito de aplicación de dicho concepto, dado el carácter permanente e ininterrumpida de la labor efectuada. En efecto, en este fallo el Tribunal realiza este análisis indicando que:

“En la STC Exp. N° 1450-2004-AA/TC este Tribunal ha señalado que ‘los cargos de confianza son aquellos que, reuniendo los criterios fijados por

144 Hay que tomar en cuenta que, mediante la STC Exp. N° 008-2005-PI/TC, el Tribunal deja en claro que los derechos laborales constitucionales son aplicables a los trabajadores públicos, al indicar que “Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos servirán conjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de la constitucionalidad de los artículos impugnados” (f. j. 17). 145 Norma que indica que, en el caso de Servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él.

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el artículo 12 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, se ajustan a la legislación sobre la materia, como lo dispone el artículo 4 del referido texto legal’, precisando posteriormente que ‘el nombramiento de personal en cargos jefaturales pertenecientes a la estructura orgánica de cada municipalidad será considerado como de confianza [...] si así estuviera establecido en la propia estructura orgánica y la designación la efectúe el Alcalde según lo dispuesto en la Ley N° 27972’”. Asimismo, ha indicado lo siguiente:

“El criterio adoptado por el Tribunal Constitucional opera –como fluye de lo anotado en el párrafo anterior– dentro de los alcances de la Ley N° 27972, lo cual no puede servir de óbice para recoger en este pronunciamiento los lineamientos esbozados referidos a los criterios que permiten determinar una situación de confianza y a la designación que realiza el alcalde pues esta atribución también estuvo contemplada en la derogada Ley N° 23853 al establecerse, en el artículo 50, que el nombramiento de los funcionarios de confianza compete al alcalde”146.

De dicho análisis, el Tribunal concluye que “(...) no correspondiendo al demandante la protección prevista en la Ley N° 24041 dada su expresa exclusión al tener la calidad de funcionario de confianza no se ha verificado la vulneración constitucional denunciada, por lo que este Colegiado desestima la demanda”147. En lo correspondiente a la protección contra el despido arbitrario, si bien este es un tema que se verá en el apartado pertinente, es importante establecer algunos criterios sobre el tratamiento de los procesos de amparo, atendiendo a los problemas específicos que pudieran presentarse. El más importante, es lo que se refiere a la afectación del interés público por parte de los actos administrativos, tratada en el artículo 202 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. Sobre dicha institución, el Tribunal ha dejado en claro en el Exp. N° 2629-2004-AA/TC, que solo se puede declarar nulo un acto administrativo alegando una afectación al interés público cuando dicha afectación quede plenamente acreditada, pues de no demostrarse ello, se estaría afectando los derechos constitucionales del trabajador; así, refiriéndose a un caso concreto señala que “(...) no habiéndose acreditado que con la Resolución Ejecutiva Regional N° 593-2003-GR-HVCA/PR se ha agravado el interés público, esta resulta violatoria de los derechos constitucionales del demandante, relativos al trabajo y al debido proceso. Por lo tanto, la Resolución Directoral N° 0871-2002-DRSH/DP, que lo nombró, mantiene su

146 F. j. 4. 147 F. j. 6.

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vigencia, sin perjuicio de que la Administración pueda demandar su nulidad en la vía judicial, conforme a ley”148. Nuestro supremo intérprete de la Constitución es de la misma opinión en el fallo correspondiente al Exp. N° 2635-2004-AA/TC, al indicar expresamente que con respecto al caso concreto que “(...) no habiéndose acreditado que la Resolución Ejecutiva Regional N° 593-2003-GR-HVCA/PR afecte el interés público, la misma resulta violatoria de los derechos constitucionales de la demandante, relativos al trabajo y al debido proceso. Por lo tanto, la Resolución Directoral N° 0869-2002-DRSH/DP, que la nombró, mantiene su vigencia, sin perjuicio de que la Administración pueda demandar su nulidad en la vía judicial, conforme a ley”149. Respecto a las sanciones mediante el procedimiento administrativo disciplinario, el Tribunal ha emitido uno de sus mejores fallos en la sentencia del Exp. N° 2050-2002-AA/TC, en donde el Tribunal, tomando como punto de partida la vigencia del principio del ne bis in idem, ha indicado que ningún reglamento, así regule circunstancias de las más particulares (en este caso, la carrera policial), podrá ser violatorio de dicho principio, al expresar que “(...) es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley”150. Asimismo, la referida sentencia indica que, al permitir que el demandante fuera sancionado hasta en 3 oportunidades por la misma causa, sin que se haya hecho una investigación que cumpla con las garantías mínimas del debido procedimiento, a que hace alusión el artículo 239 de la Ley N° 27444, no deberían admitirse estas, pues ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa, ya que el principio del ne bis in idem es parte integrante del derecho al debido proceso. Por ello, nuevamente ingresando al punto tratado en el párrafo anterior, indica que:

“[S]e ha cuestionado la infracción del principio del ne bis in idem. A juicio del recurrente, tal violación se habría producido como consecuencia que, pese a haber sido sancionado originalmente con 6 días de arresto simple [la que después se amplió a 15 días], con posterioridad, mediante la

148 F. j. 3. 149 Ídem. 150 F. j. 8.

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Resolución Suprema N° 0544-2000-IN/PNP, se dispuso su pase de la situación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria (...) dos son, prima facie, las cuestiones que deben analizarse. Por un lado, los alcances que en el Decreto Legislativo N° 745 se ha dado al pase a la situación de retiro y, de otro, si con su aplicación al recurrente, se afectó o no el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho”151. Ahora bien, un tema sumamente relevante con relación a los reintegros remunerativos laborales puede observarse en la sentencia recaída en el Exp. N° 04995-2009-PC/TC. En ella se discute si los límites presupuestales y en concreto la imposibilidad de contar con dinero suficiente para cancelar los reintegros remunerativos justifican el no pago de la deuda. Al respecto, el supremo intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que si bien las entidades públicas pueden alegar –como siempre lo hacen– que las acreencias laborales se encuentran sujetas a la condición de disponibilidad presupuestaria y financiera, ese tipo de condición es irrazonable, más aún cuando han transcurrido muchos ejercicios presupuestarios desde que la deuda debió ser cancelada y el deudor no ha hecho absolutamente nada para cancelar la deuda. En este sentido, consideramos que si bien el presupuesto constituye un impedimento real, no estamos de acuerdo en que un derecho no pueda ser efectivo cuando el deudor no utiliza los mecanismos legales que tiene al menos para intentar y/o gestionar el pago correspondiente; por consiguiente, si estamos ante esta situación, lo ideal es que se conmine a los funcionarios responsables a que realicen las gestiones necesarias, puesto que de lo contrario, la responsabilidad administrativa y penal debería recaer sobre ellos. Finalmente, es pertinente referirnos al caso de las reposiciones que se producen en las entidades estatales. Y es importante traer a colación este tema, dado que muchas veces ocurre que luego de que se ordena la reincorporación de un trabajador, en la práctica su restitución es inviable por cuanto se exigen –arbitrariamente o no– una serie de condiciones, pero básicamente en lo que respecta al cargo (que muchas veces ya ha sido ocupado por otra persona) y al presupuesto. Así, en el caso de la sentencia del Exp. N° 00517-2011-PA/TC, luego de ordenar la reposición de un trabajador a su puesto de labores, el Tribunal Constitucional indica lo siguiente:

“Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la administración

151 F. j. 16.

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pública que tenga por finalidad la reposición del demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que tiene que preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que se ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. (...).

En estos casos, la administración pública para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada tendrá que tener presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone que: ‘El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado’.

(...).

Con la opinión del Procurador Público puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso”152.

Lo expresado por el supremo intérprete de nuestra Constitución es acertado, y atiende a que se efectivicen sus mandatos judiciales, máxime si su misma jurisprudencia ha determinado que el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitución, tal como consta en la sentencia recaída en el Exp. N° 4119-2005-PA/TC153. 152 F. j. 10. 153 En el f. j. 64 de esta sentencia, el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente: “Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitución (artículo 139, inciso 3). Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en términos de significado a la ‘efectividad’ de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución. Esta obligación constitucional se desprende además de los convenios internacionales de los que el Perú es parte. En efecto, este Tribunal recuerda que el numeral 1 del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que: ‘Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales’. En este sentido, este Colegiado ha establecido, en la sentencia recaída en el Exp. N° 015-2001-AI/ TC (acumulados), que: ‘El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.)’.

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En efecto, con relación a la tutela jurisdiccional efectiva se ha dicho lo siguiente: “a) que este derecho comprende, entre otras cosas, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, es decir que el fallo judicial se cumpla y que al justiciable vencedor en juicio justo y debido se le restituya su derecho y se lo compense, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; y b) que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales exige no solo que quienes hayan resultado vencidos en juicio cumplan todos los términos señalados en la sentencia firme, sino también impone deberes al juez y, en particular, a aquellos que están llamados a ejecutar lo resuelto en la sentencia. En particular, la responsabilidad de ejecutarlas, para lo cual tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y oportunas destinadas a dar estricto cumplimiento a la sentencia, las que deberán tomarse sin alterar su contenido o su sentido”154. En concreto se busca dar una solución expeditiva a los mandatos de reposición que muchas veces se ven frustrados por una serie de trabas formales, pero que bien pueden prevenirse. De esta manera, coincidimos cuando se señala que: “Es el deber del Estado la defensa y protección de los derechos fundamentales, por ende ante la afectación de un derecho fundamental por parte del ente estatal no se podrá utilizar como argumento para no reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho la falta de presupuesto, puesto que ello avalaría la violación de derechos fundamentales convirtiendo al Estado en el principal actor de violaciones de derechos fundamentales, ya que siempre podría amparar su negativa a proteger y defender un derecho fundamental en la falta de presupuesto”155.

3.3. El régimen laboral agrario En la sentencia recaída en el Exp. N° 00027-2006-PI/TC, el Pleno del Tribunal Constitucional resolvió una acción de inconstitucionalidad incoada contra la Ley N° 27360, Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario. La parte demandante señaló que el contenido normativo de la indicada ley es contrario al principio de igualdad de trato y de no discriminación, el que se encuentra consagrado en el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Constitución. Precisa que dicha ley, al establecer beneficios laborales inferiores a los reconocidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral común sin ninguna justificación objetiva ni razonable, y sin haber comprobado si dicha

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido”. 154 STC Exp. N° 01334-2002-PA/TC, f. j. 2. 155 F. j. 2 del voto del magistrado Vergara Gotelli en la STC Exp. N° 04287-2010-PA/TC.

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medida es apropiada y necesaria, recorta los derechos fundamentales laborales de los trabajadores del sector agrario, atentando contra los principios antes mencionados. Asimismo, indica que al ser el derecho a la igualdad uno relacional, se vulnera también el derecho de acceso a mejores condiciones de vida, y por ende al disfrute de los derechos a la salud, a la educación, a la vivienda adecuada, a la alimentación, entre otros. Finalmente, el demandante manifiesta que los beneficios del régimen especial no pueden ser otorgados a costa y en desmedro de los trabajadores, más aún cuando todos conocen que estos últimos constituyen la parte más débil de la relación laboral. Luego de analizar la causa, el máximo intérprete de nuestra Constitución señala que el régimen especial agrario, que regula un régimen laboral con menores beneficios que los que otorga el régimen laboral común, no contraviene el principio de igualdad y de no discriminación y, por lo tanto, es totalmente compatible con nuestra Constitución. Justifica su decisión en el hecho de que la regulación establecida para el régimen laboral común, de un lado, y para el régimen laboral agrario, de otro, no son comparables stricto sensu, sino que más bien, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, no habiéndose producido contravención del principioderecho a la igualdad; por lo tanto, la ley que regula el régimen laboral especial para el agro no es discriminatoria. Entonces, para el Tribunal Constitucional el régimen especial laboral agrario que otorga menores beneficios que los del régimen laboral común se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por lo tanto no vulnera el principioderecho a la igualdad. Al respecto, es importante indicar que el análisis efectuado por el máximo intérprete de nuestra Constitución es equivocado, y no se condice con otros pronunciamientos dados por él mismo. El Tribunal Constitucional justifica la existencia del régimen laboral agrario en que la Constitución le faculta al Estado para que promueva e instaure mecanismos de acceso al empleo en el marco de una economía social de mercado. En un anterior pronunciamiento, el Tribunal Constitucional señaló que: “La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) bienestar social, lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso; b) mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios; y, c) un

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Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social”156 (las cursivas son nuestras). Por otro lado, apreciamos que el máximo intérprete de nuestra Constitución ampara la existencia de los regímenes especiales en lo que dispone el artículo 23 de nuestra norma fundamental, cuando en este se establece que: “El Estado tiene la obligación establecer políticas de fomento del empleo productivo”, lo cual tiene como finalidad orientar el desarrollo del país. Por último es importante resaltar lo que el Tribunal Constitucional consigna en el f. j. 67 de la sentencia en cuestión con referencia al artículo 103 de nuestra Constitución. Así, “con respecto a la igualdad de la ley o en la ley, contenida en el artículo 103 de la norma constitucional, este tribunal ha indicado [en la sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC] que (...) solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular o no genérica. Es decir, una ley especial –de por sí regla excepcional en el ordenamiento jurídico nacional– se ampara en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia específica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas genéricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genéricas. Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carácter general’”. A decir del Tribunal Constitucional, el mencionado artículo 103 supone un título habilitante que permitiría la generación de normas especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias, especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos de que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio. En función de lo vertido en el presente ítem y aplicando el test de igualdad (razonabilidad o proporcionalidad), el Tribunal Constitucional concluye en que la demanda presentada es infundada, dado que los literales a, b y c del

156 STC Exp. N° 0008-2006-AI/TC, f. j. 13.

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numeral 7.2 del artículo 7 de la Ley N° 27360 no regula un régimen especial laboral discriminatorio, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables. Sobre el particular, debemos comenzar señalando que si bien es cierto que la economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho, y que, según el Tribunal Constitucional, esta se encuentra caracterizada por el bienestar social, por un mercado libre y por un Estado subsidiario y solidario, también lo es que el bienestar social no se logra beneficiando a una de las partes y perjudicando a la otra (incluso es admisible cuando se beneficia a una de las partes y se mantiene la misma condición de la otra), ni un mercado libre es aquel en donde una de las partes se beneficia en exceso de la otra, ni mucho menos un Estado subsidiario y solidario es aquel en el que los beneficios se reparten de manera desequilibrada entre las partes. Concordamos en que es importante que exista una economía social de mercado caracterizada por los elementos antes mencionados; sin embargo, no estamos de acuerdo en que estas características se ajusten a lo que supone el régimen especial laboral agrario. Por otro lado, el máximo intérprete de nuestra Constitución justifica la existencia del régimen especial laboral agrario en lo que dispone el artículo 23 de nuestra Constitución (“El Estado tiene la obligación establecer políticas de fomento del empleo productivo”); sin embargo, nos preguntamos: productivo, ¿para quién? Cuando en el reseñado artículo 23 se hace referencia al “fomento de un empleo productivo”, consideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad para las partes de la relación de trabajo, y no solo para una de ellas (el empleador); en este sentido, al beneficiarse solo el empresario y menoscabarse los derechos laborales regulares de los trabajadores estimamos que no se cumple con el mandato contenido en la norma constitucional. Finalmente, con respecto al análisis que se ha hecho del artículo 103 de nuestra Constitución –la igualdad de la ley o en la ley–, consideramos que es totalmente cierto lo que afirma el alto tribunal, ya que dicho precepto sí supone un título habilitante que permite la generación de normas especiales y temporales en función de la naturaleza de las cosas. Sin embargo, teniendo en consideración que en principio este régimen laboral especial tenía vigencia hasta el año 2010, pero que el Congreso de la República ha aprobado su ampliación hasta el año 2021, estimamos que se quiebra la temporalidad que caracteriza a este régimen, más aún cuando esta misma norma establece en su último párrafo que: “La Constitución no ampara el abuso de derecho”; en este sentido, creemos se está desnaturalizando y contraviniendo el mencionado artículo 103.

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Debemos precisar que la temporalidad de este régimen no puede ser indeterminado ni determinable, sino determinado, ya que lo que están en juego son los derechos constitucionales de muchos trabajadores. Asimismo, debemos indicar que la temporalidad no puede ser extendida al libre albedrío del legislador, dicha característica debe ser analizada también a la luz del principio de razonabilidad. En consecuencia, de lo analizado en el presente trabajo, podemos señalar lo siguiente: -

Para la resolución de casos similares a este es importante tener en cuenta que no toda desigualdad constituye necesariamente discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable.

-

Hay una diferencia notoria entre los beneficios laborales que perciben los trabajadores del régimen laboral común o genera y los de los regímenes especiales.

-

Los regímenes especiales regulados en nuestro país, esencialmente el agrario, no se ajustan a lo que el Tribunal Constitucional denomina economía social de mercado.

-

La justificación de la existencia de los regímenes especiales en el artículo 24 de nuestra Constitución no es tal, ya que cuando en dicha norma se hace referencia al “fomento de un empleo productivo”, consideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad de todas las partes de la relación laboral, y no solo de una de ellas; en este orden de ideas, al beneficiarse solo el empleador y perjudicarse los derechos laborales regulares de los trabajadores consideramos que no se cumple con el mandato contenido en la norma constitucional.

-

Si bien es cierto que el artículo 103 de nuestra Constitución habilita al legislador para que genere normas especiales y temporales en función de la naturaleza de las cosas, también lo es que en el caso concreto, el régimen laboral especial agrario, al prorrogarse por un tiempo irrazonable y desproporcionado, perjudicando por mucho más tiempo los derechos laborales de los trabajadores agrarios, no cumple con el mandato del mencionado artículo 103.

-

Siendo así, estimamos que la norma en cuestión no supera el test de igualdad, más aún cuando es posible que se adopten medidas menos dañosas en contra de los trabajadores.

-

Consideramos que la presente sentencia es importante para determinar en qué casos estamos realmente ante lo que constituye un régimen especial, sobre todo para la aplicación del artículo 81 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que muchas veces es utilizado

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fraudulentamente para no pagar los costos laborales, sobre todo en los proyectos especiales que realiza el Estado. -

Debemos señalar que estamos de acuerdo en que existan regímenes especiales que fomenten el empleo y la productividad; sin embargo, no compartimos el hecho de que quienes se vean perjudicados sean los trabajadores, más aún cuando en la presente sentencia se reconoce la baja calidad de vida de los trabajadores agrarios y su difícil acceso en el mercado.

-

Consideramos que es el Estado quien debe brindar un marco jurídico más atractivo y soportar él las cargas que suponen otorgar mayores beneficios que los regulares, tales como reducir o exonerar del pago de impuestos, de las tasas administrativas, etc. El marco de beneficios de un régimen especial debe traducirse en incentivos a favor del empresario, sin perjudicar los derechos laborales de los trabajadores, quienes de por sí ya se encuentran en una situación negativa.

3.4. La carrera pública magisterial En virtud de la sentencia recaída en el Exp. N° 00008-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad planteada contra diversos artículos e incisos de la Ley N° 29062, Ley que modificó la Ley del Profesorado, y que establece que la educación básica regular es un servicio público esencial. El cuestionamiento a esta norma radica en el hecho de que a juicio de los demandantes la calificación como servicio público esencial de la educación básica regular tiene objeto principal limitar el derecho de huelga de los trabajadores de este sector. La mencionada sentencia determinó que la educación básica regular es un servicio público esencial en la medida que se encuentra garantizada por diversos artículos de nuestra Carta Magna, pues las principales manifestaciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación. En este sentido, la calificación de la educación básica regular como un servicio público esencial, no supone una situación que comprometa ilegítimamente el derecho a la huelga, pues la calificación señalada no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales a los trabajadores. De este modo, el Tribunal afirma que el ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación de la educación, más aún considerando que constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos.

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Por ello, concluye que el artículo 3 de la Ley N° 29062, que dispone que los profesores prestan un servicio público esencial, no afecta el contenido esencial del derecho a la huelga; debiéndose, en todo caso, determinar las lesiones concretas de este derecho casuísticamente, en mérito a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por otra parte, el Tribunal Constitucional dispuso que los profesores que hayan sido destituidos por maltratar física o psicológicamente al estudiante, realizar hostigamiento sexual o actos contra la libertad sexual no podrán retornar al servicio público en general. De igual modo, determinó que los docentes destituidos por causar perjuicio grave al estudiante, concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas, abandonar injustificadamente el cargo, haber sido condenado por delito doloso, falsificar documentos o reincidir en faltas por las que recibió la sanción, podrán retornar luego de cinco años al servicio público en cualquier entidad del Estado, pero no podrán dedicarse a la función docente. Con esto dejó en claro que no se trata de una lesión al derecho al trabajo de los involucrados, pues lo que se busca es proteger y promover el referido derecho a la educación, lo que exige no volver a situar en riesgo la estabilidad psíquica y somática del educando, ni la imagen e idóneo funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretación discordante con este planteamiento, en definitiva, violaría el contenido esencial del derecho fundamental a la educación, quedando, por consiguiente, proscrita constitucionalmente. El aporte del Tribunal Constitucional en este caso es muy importante, pues es evidente que la crisis educativa que recae sobre nuestro país conlleva necesariamente a considerar a la educación básica regular como un servicio público esencial, lo cual de ninguna manera constituye un atentado contra el derecho a la huelga de los maestros. Además, es importante que se hayan establecido –aunque implícitamente– los principios y fines educativos, porque de esa manera se deja en claro que el derecho al trabajo no puede ejercerse desmesurada e limitadamente, sobre todo cuando en determinados casos este se contrapone al derecho fundamental a la educación, como ocurre en el caso de los maltratos e inconductas contra los estudiantes.

4. La contratación laboral 4.1. El contrato de trabajo Dentro de las fuentes más utilizadas del Derecho se pueden encontrar varias definiciones acerca de lo que constituye el contrato de trabajo y los elementos que forman parte de él.

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Así, en la ley, concretamente en los artículos 4 y 5 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 003-97-TR, se señala, respectivamente, que: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”, y que “los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa, solo por el trabajador como persona natural (...)”. En la doctrina, encontramos varias definiciones. Así, para Rafael Caldera, el contrato de trabajo es aquel “mediante el cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo su dependencia y mediante una remuneración”157. De Ferrari manifiesta que el contrato de trabajo “es aquel por el cual una persona se obliga a trabajar por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra o a estar simplemente a sus órdenes, recibiendo como compensación una retribución en dinero”158. Alonso Olea y Casas Baamonde señalan que “el contrato de trabajo, en puridad, es una relación jurídica en virtud de la cual los frutos del trabajo pasan, ab initio, desde el momento mismo de su producción, a integrar el patrimonio de persona distinta del trabajador. El contrato de trabajo es el título determinante de la ajenidad de los frutos del trabajo en régimen de trabajo libre”159. Rodríguez Mancini define al contrato de trabajo “como aquel por el cual una persona física (trabajador) compromete su trabajo personal a favor de otra, física o jurídica (empleador), por cuenta y riesgo de esta última, que organiza y dirige la prestación y aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribución”160. Luego, Blancas Bustamante considera que “tres son los elementos constitutivos de la relación laboral –o del contrato de trabajo– que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia admiten pacíficamente: a saber, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia”161.

157 CALDERA, Rafael. Derecho de Trabajo. Ateneo, Buenos Aires, 1972. 158 DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Vol. II, Segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1969, p. 73. 159 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. Décimo novena edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 55. 160 RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la seguridad social. Quinta edición, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 122. 161 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Ob. cit., p. 87.

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Igual consideración es la de Neves Mujica, que señala que “los elementos esenciales –prestación personal, subordinación y remuneración– no pueden faltar en un contrato, y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o comercial”162. Para nosotros, el contrato de trabajo puede ser entendido como el acto jurídico en virtud del cual una persona denominada “trabajador” enajena su fuerza de trabajo de manera indefinida o a plazo fijo con el objeto de que un tercero denominado “empleador” se beneficie de sus servicios, los cuales deberán ser brindados en forma personal y de manera subordinada, a cambio de una remuneración, la cual tiene ciertas características y se encuentra sujeta a determinados parámetros mínimos legales. Si bien legislativamente el contrato de trabajo no tiene una definición muy precisa, además de la doctrina, es la jurisprudencia quien se ha encargado de otorgarle claridad y ha colaborado con mucho acierto en conceptualizar al aludido contrato; inclusive yendo más allá, ha sido enfática en describir sus elementos, características y algunos de sus rasgos. Por lo expuesto, el contrato de trabajo se caracteriza por su configuración real no formal, es decir, este contrato existe como tal por la forma en que es realizada la prestación del servicio, no por lo que se deduzcan de los documentos que dieron origen a la relación contractual. Y ello tiene que ver mucho con el principio de primacía de la realidad antes explicado, principio que regularmente, en apreciación de los elementos esenciales del contrato de trabajo, deriva en el reconocimiento de un contrato de trabajo precisamente por la valoración real que se hace de él y no por lo que otros elementos de juicio pudiesen referir. De esta manera, siendo concordante con la doctrina y ley, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que: “Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”163. Es decir, para el supremo intérprete de nuestra Constitución, la constatación de la confluencia fáctica de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, conlleva a desvelar ante qué supuesto jurídico estamos, al margen de lo que pueda desprenderse de cierta documentación.

162 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 29. 163 STC Exp. N° 3297-2007-PA/TC, f. j. 5.

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Es sobre la base del análisis de elementos a que hace referencia el Tribunal Constitucional en sus diversas sentencias y resoluciones, lo que ha nutrido y orientado el desarrollo jurisprudencial. Por esa razón nos referiremos a ellos. Así, con respecto a la prestación personal del servicio, puede afirmarse que en virtud del contrato de trabajo, el trabajador se compromete a prestar sus servicios al empleador por sí mismo, no cabiendo la posibilidad de que pueda subcontratar total o parcialmente su labor, o que designe a un tercero para que lo reemplace en la ejecución del contrato, aun cuando este último tuviese sus mismas o mejores calidades técnicas o profesionales. La obligación asumida por el trabajador es personalísima, siendo el único deudor de la prestación de trabajo. De acuerdo con el artículo 5 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, “los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores”. Si por cualquier circunstancia el trabajador tuviere que ser sustituido en sus funciones por otra persona, esta tendrá una nueva relación laboral y no podrá considerarse que su labor constituye una continuación del vínculo contractual que tuvo el servidor a quien reemplaza. Aun cuando hemos dicho anteriormente que el trabajador tiene la obligación de prestar sus servicios personalmente, la ley admite que en casos excepcionales el trabajador pueda ser ayudado por sus familiares directos que dependan de él, siendo requisito indispensable para la procedencia de esta ayuda, que ello sea usual dada la naturaleza de las labores, tal sería el caso de algunas formas de trabajo a domicilio, en que el trabajador puede ser ayudado por los integrantes de su familia, sin que se origine vínculo laboral alguno entre estos y el empleador. Ahora bien, con relación a la remuneración conocida también como salario, puede decirse que es todo pago en dinero o, excepcionalmente, en especie que percibe el trabajador por los servicios efectivamente prestados al empleador o por haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del mismo. La remuneración es un elemento esencial del contrato de trabajo, pues resulta inadmisible una relación laboral sin que exista la misma, más aún si tenemos en cuenta que de acuerdo con el cuarto párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución Política “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”. En la doctrina y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional coinciden en las características fundamentales que ostenta la remuneración, siendo estas las siguientes:

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a. Naturaleza alimentaria: se desprende del hecho que por estar dedicado el trabajador en forma personal a cumplir con sus labores a favor del empleador, no puede desarrollar otras actividades que le permitan satisfacer las necesidades de subsistencia de él y de su familia, debiendo atender dichas necesidades con la remuneración que percibe. b. Carácter dinerario: implica que la remuneración debe ser pagada en dinero, pues, este le permite al trabajador y a su familia adquirir los bienes y servicios que requiere para satisfacer sus necesidades.

Si bien la ley deja abierta la posibilidad del pago de remuneraciones en especie, creemos que no es admisible que el total de la remuneración pueda ser cancelado de esta manera, solo en forma excepcional, y previo acuerdo entre los sujetos del contrato de trabajo, resulta aceptable que una parte de la remuneración sea abonada en especie, permitir lo contrario significaría favorecer abusos por parte del empleador.

c. Independencia del riesgo de la empresa: significa que las pérdidas que sufra la empresa como consecuencia de la naturaleza aleatoria de la actividad económica no pueden perjudicar las remuneraciones de los trabajadores, pues, el patrono es el único responsable de la explotación del negocio164. Finalmente, en lo que se refiere a la subordinación, podemos afirmar que es el elemento esencial más importante del contrato de trabajo, pues, su ausencia origina que no se configure el mismo. La subordinación está relacionada al deber que tiene el trabajador de poner a disposición de su empleador su fuerza de trabajo para ser dirigida por este en los términos acordados, conforme a la ley, convenio colectivo o costumbre. El artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que “por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”.

164 Un caso sobre esta característica, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 9148-2006-PA/TC.

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Debe quedar claro que la subordinación a que está sometido el trabajador es de orden jurídico, constituyendo un poder de disposición sobre la fuerza de trabajo del servidor, pero no sobre su persona, debiendo efectuarse esta disposición solamente para atender las necesidades, objetivos y funcionamiento del centro de trabajo. Como acertdamente señala Alburquerque, “la subordinación jurídica sigue siendo el mejor criterio para la delimitación del ámbito personal de aplicación del Derecho del trabajo”165. La subordinación le permite al empleador organizar el trabajo de acuerdo con las necesidades de la empresa, tanto es así que puede modificar la forma cómo se realicen las labores, pero sin incurrir en una actitud que constituya abuso del derecho. Pues bien, hasta allí nada nuevo, sin embargo, estimamos que el aporte del Tribunal Constitucional ha sido importante cuando se trata de desentrañar la existencia de una relación laboral, principalmente para saber cuándo estamos frente a la realización de labores subordinadas, casos en los que precisamente utiliza las conceptualizaciones a que hemos hecho referencia. De esta manera, es trascedente cuando se refiere a la naturaleza de la labor ejecutada, pero no para advertir si esta es subordinada por un agente, sino para corroborar si la realización de esta se condice con la naturaleza de un contrato civil o laboral. Así, por ejemplo, en la sentencia del Exp. N° 3096-2007-PA/TC advierte que la permanencia de las labores y no la no temporalidad de ellas constituye un elemento determinante para establecer la existencia de un contrato de trabajo, y ello en la medida que solo las labores realizadas en mérito a un contrato de trabajo tienen vocación de permanencia y no se agotan con la realización de algún servicio o alguna prestación determinada. Lo mismo ocurre en la sentencia del Exp. N° 06142-2007-PA/TC, en donde se analiza la configuración jurídica y los caracteres del principio de primacía de la realidad, así como los indicios de laboralidad, tales como la permanencia y continuidad en el empleo, de donde se aprecia la existencia de un vínculo laboral. Aunque es menester precisar, por otro lado, que en la sentencia recaída en el Exp. N° 1458-2010-PA/TC el Tribunal Constitucional parece dar marcha atrás en su desarrollo jurisprudencial, pues no le basta una “constancia de trabajo”, los contratos de locación de servicios y los recibos por honorarios profesionales de donde se advierte que el demandante prestó servicios para la emplazada, en el área de ventas, para colegir en la existencia de una relación laboral, incluso –según se infiere de la sentencia– no le bastaría la 165 ALBURQUERQUE, Rafael. “Eppur si muove”. En: Actualidad del Derecho del Trabajo. En celebración del 90 aniversario de la OIT. Ob. cit., p. 7.

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existencia de un documento que indique que el trabajador demandante tenía una hora fija de entrada. Consideramos que es un caso muy llamativo, y ello principalmente porque en otros casos dichos medios de prueba han sido más que suficiente para la determinación de una relación laboral. En suma, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional tratándose del desentrañamiento de relaciones no solo es abundante, sino también rico en cuanto al análisis del caso concreto, y más aún cuando se va más allá de la típica verificación de la presencia de los elementos esenciales del contrato, analizando también la realidad de las labores realizadas.

4.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad Consideramos que en donde ha habido un mayor desarrollo jurisprudencial es en lo que respecta a los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Y aquí hay dos puntos relevantes: el plazo de los contratos y su desnaturalización. Con respecto al plazo de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, podemos afirmar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es compatible con la desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la República, puesto que ambas presentan criterios disimiles. Mientras que el Tribunal Constitucional no ha variado su postura de que el plazo máximo de los contratos sujetos a modalidad no puede exceder de los cinco años, la Corte Suprema ha sido más flexible, y si bien ha ido cambiando de criterios, los suyos se ajustan más a la ratio original del artículo 74 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En efecto, mientras que para el supremo intérprete constitucional la mencionada norma no admite mayores cuestionamientos en cuanto al plazo de los contratos, para la máxima instancia judicial dicha norma debe ser apreciada de manera restringida y no le es aplicable a todos los contratos modales como son por ejemplo los de obra o servicio específico, los de suplencia y los de emergencia, así como a los intermitentes166 y de temporada. En este caso sí podríamos criticar al Tribunal Constitucional por la limitada interpretación que hace del aludido artículo 74 a la luz de la Constitución. Por otra parte, en donde sí ha incidido de manera determinante el Tribunal Constitucional es en lo que se refiere al principio de causalidad y, en concreto,

166 En el Exp. N° 07467-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional admite que los contratos intermitentes pueden celebrarse a plazo fijo, dentro del límite de 5 años establecido por la legislación laboral. Este punto es importante, toda vez que para un sector de la doctrina, cuyo punto de vista no compartimos, el contrato intermitente debe ser celebrado necesariamente a plazo indeterminado.

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a la causa objetiva que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para quebrar la regla general que indica que, en principio, toda relación laboral es de plazo indeterminado. Efectivamente, en innumerables sentencias ha habido pronunciamientos notables sobre este tema. Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. N° 00796-2010-PA/TC, se dejó claramente establecido que al no haberse establecido la causa objetiva de la contratación temporal, la relación laboral se ha desnaturalizado y, por consiguiente, se tornó en indefinida, no pudiendo ser cesado el trabajador, entonces, por la causal de vencimiento de contrato. En el caso de la sentencia perteneciente al Exp. N° 01431-2008-PA/TC el caso es similar, pero incluso el Tribunal Constitucional va más allá, ya que no se limita a verificar si en el contrato se consignó la causa objetiva de la contratación, que sí figuraba en el documento, sino que analiza si la labor desempeñada por el trabajador realmente ameritaba una contratación temporal o tenía vocación de permanencia. Así, en este caso concluye que, al margen de que en el contrato se haya consignado una causa objetiva, el contrato modal se ha desnaturalizado en la medida que la labor realizada por el trabajador es de naturaleza permanente y no temporal, como se quiere dar a entender. Consideramos que el aporte en este caso es sumamente importante, pues si bien es cierto que nuestra legislación indica claramente que todo contrato sujeto a modalidad debe basarse en un causa objetiva, no es menos cierto que el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha dado mayores luces acerca de cuando estamos ante una causa objetiva real y cuándo ante una fraudulenta, así como las consecuencias que ello acarrea.

4.3. Los contratos de trabajo de exportación no tradicional A pesar de la declaración explícita de nuestra Constitución de 1979 respecto al derecho de todo trabajador a la estabilidad en el empleo, el Decreto Ley N° 22342, publicado el 21 de noviembre de 1978, permitía la posibilidad de que las empresas dedicadas a la exportación de servicios no tradicionales pudiesen contratar temporalmente, y sin mayores restricciones que el cumplimiento de ciertas formalidades, a trabajadores para la realización de sus actividades. El Decreto Ley N° 22342, denominado “El Gobierno dicta la Ley de Promoción de Exportaciones no Tradicionales”, mediante su artículo 32, faculta a que todos los empresarios que produzcan productos destinados al mercado internacional, puedan contratar todo el personal que requieran, de forma temporal y cuantas veces sea necesario, bastando para ello únicamente la existencia de un contrato de exportación, orden de compra o cualquier documento que origina la exportación, y la presentación de un programa de producción de exportación para satisfacer el contrato o documento similar.

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Como se aprecia, la permisión para contratar temporalmente a trabajadores bajo esta modalidad depende, en principio, solamente de cumplir dos requisitos formales. Y decimos en principio, porque en virtud del artículo 80 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se dispone que: “Basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley N° 22342 para que proceda la contratación del personal bajo el citado régimen”, lo cual a todas luces supone una especie de “beneficio adicional especial”, más aún cuando ya era muy beneficioso el hecho de que proceda la contratación temporal, en el número y cuantas veces se quiera, con solo cumplir dos requisitos formales. A nuestro parecer, las medidas legales que favorecen a los empresarios exportadores traen dos efectos negativos, uno más grave que el otro, que son: a. Se desnaturaliza la figura de los contratos sujetos a modalidad contemplados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues ya no se toma en cuenta la causa objetiva que sustenta la contratación, lo que contraviene la misma Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues según su artículo 72, en todos los contratos modales contemplados en el Título Segundo –al que pertenece también el contrato por exportación no tradicional– debe expresarse “las causas objetivas determinantes de la contratación”. b. Se permite que los empresarios, con solo acreditar una venta al extranjero, puedan contratar todos los trabajadores que quieran, por el tiempo y las veces que lo deseen, generando con ello, y allí la mayor gravedad del asunto, una evidente vulneración de sus derechos constitucionales y legales, y de los principios que inspiran a estos. Al margen de ello, es importante acotar que como quiera que en el caso de los contratos por exportación no tradicional –al no haberse establecido algunas disposiciones que hubieran resultado esenciales para un mayor control–, el empleador puede contratar al trabajador por el tiempo que este estime pertinente, en la práctica resulta complicado comprobar la existencia de un despido injustificado; sin embargo, ello no significa que los trabajadores que laboran al amparo de dicho contrato no tengan ese derecho. En efecto, para el caso concreto resulta de aplicación el artículo 76 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones167. 167 Este criterio también es compartido por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien al resolver el Exp. N° 4060-97-BS(S), del 15 de setiembre de 1997, señaló que: “El hecho de que [la demandada] tenga la condición de empresa sujeta al régimen de exportaciones no tradicionales solo le favorece en cuanto puede celebrar contratos sujetos a modalidad

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Lo expuesto sirve de base para cuestionar el desarrollo que el Tribunal Constitucional le ha dado a los denominados “contratos de trabajo de exportación no tradicional”. Así, es inevitable perder de vista a la sentencia recaída en el Exp. N° 01148-2010-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional analiza sucintamente este contrato. A juicio del Tribunal Constitucional en el régimen laboral especial de exportación de productos no tradicionales, las causas objetivas determinantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, cuyo texto dispone que la “contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación”. Esto quiere decir que este régimen únicamente se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación. Para el supremo intérprete constitucional basta que a una unidad productiva se le considere una empresa industrial de exportación no tradicional y que solo se consignen en el contrato los datos antes mencionados para que el contrato sea plenamente válido, sin importar lo que ocurra en la realidad. Entonces, para el Tribunal Constitucional no es importante si las labores son de naturaleza temporal o permanentes para determinar si el contrato se ha desnaturalizado; sencillamente basta cumplir con dichas formalidades para que el contrato sea válido. De esta manera, se deja de lado el criterio vertido en la sentencia perteneciente al Exp. N° 01431-2008-PA/TC, en donde indicó que si bien en el contrato se había consignado la causa objetiva, se verificó que en la práctica el trabajador realizaba labores de carácter permanente, por ello el contrato se había desnaturalizado. El criterio plasmado en la sentencia recaída en el Exp. N° 011482010-PA/TC es gravitante en la medida que convalida el cuestionado contrato de trabajo de exportación no tradicional, y de alguna manera lo constituye como un símbolo de arbitrariedad, dado que este es invulnerable frente a algunos principios del Derecho de trabajo, como el de primacía de la realidad, continuidad, causalidad, entre otros. Ahora bien, a pesar de este desafortunado fallo, en la sentencia perteneciente al Exp. Nº 01113-2011-PA/TC el Tribunal Constitucional se reivindica y retoma el criterio, y además nos presenta un criterio más tuitivo y que de alguna manera puede coadyuvar a frenar los abusos que se presentan en este régimen. de acuerdo con sus requerimientos de producción, pero no constituye una autorización para resolver unilateralmente los contratos de trabajo, ni para pretender desconocer derechos de los trabajadores que tienen carácter de irrenunciables”.

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Así, en esta sentencia ha señalado que:

“[E]s pertinente señalar que un contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación.

En efecto, en este régimen laboral especial las causas objetivas determinantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, cuyo texto dispone que la ‘contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación’.

No obstante lo dicho anteriormente, no obrando en autos todos los contratos correspondientes a los años 2004 ni los contratos de los años 1998 al 2003, tampoco puede corroborarse si en estos se habría cumplido o no con consignar las causas objetivas determinantes de la contratación del régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 previstas en su artículo 32, requisitos esenciales para la validez de este tipo de régimen laboral especial, configurándose así también, en este caso, la desnaturalización de la contratación laboral sujeta al régimen de exportación no tradicional”.

Como se aprecia, el criterio vigente acerca de la desnaturalización de los contratos sujetos al régimen laboral de exportación no tradicional es que si formalmente en los contratos celebrados no aparece la causa objetiva de la contratación, este se reputará desnaturalizado y se entenderá la existencia de una relación laboral de plazo indefinido. Pero si la inexistencia de causa objetiva es motivo de desnaturalización, con mayor razón lo es el hecho de que no exista contrato escrito, pues ya no estamos refiriéndonos a una cláusula sino a todo el acto jurídico. Recordemos que de acuerdo con el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, el contrato escrito es una formalidad ad solemnitatem, por consiguiente, su inexistencia acarrea evidentemente la desnaturalización del contrato. En este sentido, es correcto el criterio del Tribunal Constitucional establecido en la sentencia perteneciente al Exp. N° 01113-2011-PA/TC, pues es acorde con la ley y con el carácter tuitivo del Derecho del trabajo.

4.4. El contrato a tiempo parcial Otro punto que puede resaltarse es el tratamiento que el Tribunal Constitucional le ha brindado a los contratos de tiempo parcial. A este respecto indudablemente debe tener en cuenta la sentencia recaída en el Exp.

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N° 02237-2008-PA/TC, en la que se resuelve una demanda mediante la cual se pretendía que se declare la desnaturalización de un contrato a tiempo parcial habida cuenta, que en mérito a este se realizaban labores permanente y no temporales. En este caso es imprescindible que se tenga en cuenta el último párrafo del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala que “también puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. Como es fácil advertir de esta norma los contratos a tiempo parcial pueden ser celebrados sin ninguna limitación pero con observancia de las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres; ello en buena cuenta quiere decir, entre otras cosas, que el contrato a tiempo parcial puede ser de plazo indefinido o de plazo determinado, no existiendo a nuestro juicio la necesidad de justificar una u otra forma de contratación, es decir, de acreditar una causa objetiva. Pues bien, sin tener en consideración lo expuesto, y malinterpretando los alcances del mencionado artículo 4, el Tribunal Constitucional concluye que si bien se celebró un contrato parcial, al haberse desarrollado labores permanentes en mérito a este, el contrato se ha desnaturalizado, tornándose en indefinido. Esto no quiere decir otra cosa que a criterio del Tribunal Constitucional los contratos a tiempo parcial solo pueden ser celebrados a plazo fijo, a pesar de que el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que estos pueden realizarse sin limitación alguna. En esta misma línea, también es importante tener en consideración el pronunciamiento recaído en la sentencia del Exp. N° 0990-2008-PA/TC, en donde el supremo intérprete constitucional se aboca a conocer el caso de una persona que prestaba servicios subordinados teniendo una jornada diaria de tres horas. A priori, y en mérito a lo expresado en las líneas anteriores, es claro que esta situación conlleva al reconocimiento de una relación laboral de plazo indefinido, pero ¿de jornada completa o a tiempo parcial? Si tenemos en consideración que el principio de primacía de la realidad conlleva a ratificar la situación real, entonces tendremos que en el caso que analizamos lo que se debe reconocer es una relación laboral de plazo indefinido pero a tiempo parcial, pues es a lo que se supeditaba fácticamente el trabajador. Concederle al trabajador el derecho a una jornada completa no implicaría aplicar el principio de primacía de realidad, sino otorgarle derecho que fácticamente no tenía. En este sentido, concordamos con el Tribunal Constitucional cuando señala que lo que debe reconocérsele al trabajador es un contrato a tiempo

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parcial de plazo indefinido; sin embargo, debemos referir que tal reconocimiento no le garantiza al trabajador muchos derechos, pues nuestra legislación beneficia en esencia al trabajador que labora como mínimo cuatro horas diarias o veinticuatro semanales; de este modo, por ejemplo, que le hayan reconocido una relación no le garantiza al trabajador la estabilidad laboral, pues si tenemos en consideración que, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, entonces el trabajador podrá ser cesado en cualquier momento.

4.5. Intermediación laboral El tema de la intermediación laboral ha sido siempre un tema polémico, pues suele decirse que representa una manera “legal” de que los empleadores minimicen costos en detrimento de los derechos laborales de las personas que para él ponen a disposición su fuerza de trabajo, valiéndose de una tercera persona, denominada “empresa intermediadora”. Se ha dicho que la intermediación laboral es “una forma de cubrir las labores temporales, complementarias o especializadas de una empresa denominada “usuaria”, mediante el destaque de trabajadores externos o de sociostrabajadores proporcionados por una entidad de intermediación laboral (una empresa especializada de servicios o una cooperativa de trabajadores)”168. Asimismo, se ha indicado que esta figura tiene por finalidad “la cesión o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección de la empresa usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales”169. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha mencionado que: “La intermediación laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera persona destacada para que preste servicios temporales, complementarios o de alta especialización en otra empresa llamada usuaria; para tal efecto, la entidad intermediadora y la empresa usuaria suscriben un contrato de naturaleza civil denominado locación de servicios, no importando dicho destaque un vínculo laboral con la empresa usuaria”170.

168 DOLORIER TORRES, Javier. Guía práctica laboral empresarial. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 130. 169 PÉREZ YÁÑEZ, Rosa, citada por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Tercerización e intermediación laboral. Diferencias y tendencias”. En: Derecho y Sociedad. N° 30, Lima, 2008, p. 92. 170 STC Exp. N° 06371-2008-PA/TC.

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En nuestro país este fenómeno está regulado a través de la Ley N° 27626, su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, y demás normas complementarias, las cuales fueron tan solo la consagración de los distintos modelos de producción que ya se estaban utilizando en países del primer mundo, en donde el modelo fordista fue desplazado por técnicas de producción en donde predominan la flexibilización de la mano de obra, el trabajo en equipo, reducción de los costos de planta y producción en tiempo real, que hicieron necesaria la protección del personal que estaba siendo víctima de los excesos de estas medidas, a propósito del paradigma de precarización del trabajo que reinó desde la década de los noventa. Pero no es sino hasta el año 2002 en que se promulga la ley que actualmente rige esta forma de generar empleo indirecto sin el costo que ocasionaría crear puestos de trabajo de manera directa. Con relación a este fenómeno, el Tribunal se ha pronunciado en varias sentencias, las que tienen en común la invocación del “principio de la primacía de la realidad”171, en las que –tal como se ha mencionado en la sección pertinente– si es que se observa una discordancia entre lo que debería ocurrir (como, por ejemplo, un contrato) y lo que realmente ocurre, debe darse preferencia a esta última situación, a fin de que el trabajador no resulte afectado. En efecto, en la sentencia correspondiente al Exp. N° 06371-2008-PA/ TC, el supremo intérprete constitucional ha tomado ello como base para afirmar que el trabajador de la empresa intermediaria, en realidad lo es de la empresa usuaria, al afirmar que:

“[T]oda trasgresión a los supuestos de intermediación laboral determina la existencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados y la empresa usuaria. (...). Por consiguiente, atendiendo a que los servicios que ha venido prestando la demandante no obedecían a una necesidad complementaria de la entidad usuaria; y existiendo suficientes elementos para concluir que EsSalud, a través de la Empresa de Servicios COEFSE S.R.L., ha contratado a la demandante para prestar servicios de nutricionista; labores que constituyen actividad principal y permanente de la empresa requirente, y están comprendidas en el Manual de Organización y Funciones y en el Manual de Operaciones del Servicio de Nutrición del Hospital III, Yanahuara; de conformidad con el artículo 5 de la Ley N° 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una relación laboral con la entidad usuaria EsSalud, de modo que no podía ser despedida sino por causa justa motivada en su conducta o capacidad laboral, razones por las que, en este caso, se ha acreditado la

171 “Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello (...) sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el principio de primacía de la realidad” (NEVES MUJICA, Javier. Ibídem, p. 42).

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vulneración del derecho fundamental al trabajo, por lo que corresponde estimar la demanda y ordenar la reposición de la demandante en el cargo que venía ocupando”. Del mismo modo, en el Exp. N° 06000-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha manifestado que:

“[E]n aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación del recurrente con Doe Run Perú SRL era una de naturaleza laboral e indeterminada, y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos”172. Asimismo, en el Exp. N° 00369-2011-PA/TC el Tribunal ha indicado que:

“La sentencia de segundo grado, en aplicación del principio de primacía de la realidad, ha establecido que el demandante mantuvo una relación laboral con la Sociedad emplazada sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, las labores del demandante deben realizarse mediante el correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo que obligatoriamente conlleva su inclusión en la planilla de pago de remuneraciones de la Sociedad emplazada. En consecuencia, debe estimarse la demanda en el extremo materia del recurso de agravio constitucional”173. De igual manera que en el caso antes referido, el Tribunal concluye que:

“[Q]ueda acreditado en autos que la recurrente no ejerció actividades distintas a las habituales en Cenfotur, (...). En consecuencia, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se concluye que la demandante tenía con Cenfotur una relación laboral de naturaleza indeterminada y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sustentarse en una causa justa establecida en la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos, por lo que, la demanda debe estimarse”174.

De esta manera, puede constatarse la situación real del trabajador con aquella aparente detrás de los contratos firmados con otra empresa, y siempre que se compruebe que no se cumple con lo estipulado en artículo 3 de la Ley N° 27626175, se procederá a ordenar la reposición del demandante, con todas las consecuencias que ella acarrea. 172 F. j. 8. 173 F. j. 2. 174 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, ff. jj. 8 y 9. 175 Ley N° 27626 “Artículo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediación laboral: La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o alta especialización.

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4.6. Modalidades formativas laborales: desnaturalización de la práctica profesional Son pocos los pronunciamientos que existen sobre este tema, sin embargo, existen dos que resaltan notoriamente. Se trata de las sentencias pertenecientes a los Exps. N°s 0006-2007-PA/TC y 00827-2011-PA/TC, en las que se discute si debe reconocerse como una relación a aquella situación en la que una persona presta servicios en virtud a la modalidad formativa laboral de prácticas profesionales, pero realiza una labor propia de un trabajador de la entidad. A este respecto, es importante tener en consideración que el numeral 6 del artículo 51 de la Ley N° 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, establece que se desnaturalizan las modalidades formativas, entendiéndose que existe una relación laboral ordinaria, cuando se acredita “[l]a existencia de simulación o fraude a la ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa”. Asimismo, el artículo 1 del Reglamento de la Ley N° 28518, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2008-TR, señala que “[l]as personas que se capacitan bajo alguna modalidad formativa regulada por la Ley N° 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, no pueden desarrollar su actividad excediendo las jornadas específicas establecidas en la referida ley, ni realizar horas extraordinarias. La vulneración de este derecho constituye un supuesto de fraude tipificado en el numeral 6 del artículo 51 de la Ley N° 28518”. Finalmente, el artículo 44 de la citada ley regula la duración de la jornada formativa y, en su numeral 2, establece que la jornada formativa, en los convenios de prácticas profesionales, no puede ser “(...) mayor a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales”. Al amparo de este marco jurídico bastaría comprobar que el practicante excedía regularmente la jornada máxima y que realiza una labor de naturaleza permanente para sustentar que la práctica profesional se ha desnaturalizado y, por lo tanto, estamos frente a una relación laboral. Precisamente, ello es lo que le bastó al supremo intérprete de nuestra Constitución para que en la sentencia del Exp. N° 0006-2007-PA/TC concluyera que la relación que unía a las partes era de naturaleza laboral. Sin embargo, en el caso de la sentencia perteneciente al Exp. N° 008272011-PA/TC el Tribunal Constitucional va más allá, pretendiendo desentrañar en mérito al principio de primacía de la realidad si la relación declarada por las partes coincide con la realidad.

Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa”.

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A este efecto, analiza la naturaleza de las labores realizadas, y en esencia verifica si sus labores son compatibles con las de una práctica, llegando a colegir luego de ello que en realidad cumplía las labores propias de un gestor legal, labores que no pueden realizarse en mérito a un convenio de prácticas profesionales, sino en virtud de un contrato de trabajo, ello básicamente en razón de que dicho cargo, al tener una responsabilidad directa, es incompatible con la finalidad de la modalidad formativa de prácticas profesionales, cual es formar y capacitar laboralmente a los beneficiarios de la modalidad.

5. Derechos que emanan de la relación laboral 5.1. El periodo de prueba El periodo de prueba, que es un deber y un derecho, supone el lapso en el cual el empleador evalúa las virtudes y defectos del trabajador, como persona y como profesional; del mismo modo, el trabajador comprueba si el empleo era el que tenía previsto, si le conviene y si se siente conforme con las responsabilidades otorgadas. Siendo un periodo de inestabilidad laboral, el trabajador puede ser despedido o puede renunciar al empleo en cualquier momento. Ante estos hechos el empleador no se encuentra obligado al pago de una indemnización por no haber motivado la decisión de cesarlo; mientras que el trabajador no se encuentra obligado a cumplir plazo alguno antes de retirarse definitivamente del empleo176. Como se advierte el periodo de prueba no es un momento en el que solo empleador tiene prerrogativas, también las tiene el trabajador, y por ende este no puede ser ampliado ni reducido, salvo por lo que establece la ley. Al respecto, es importante mencionar que el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece lo siguiente:

“Artículo 10.- El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.

Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”.

176 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Contratos de trabajo temporal. Un estudio práctico sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Grijley, Lima, 2009, p. 34.

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Entonces, no es que las partes puedan discrecionalmente pactar la ampliación del periodo de prueba, ello se dará solo en la medida que objetivamente se requiera una adaptación o capacitación o que se haga necesario por la naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad. Es en este contexto que analizaremos el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Exp. N° 02405-2008-PA/TC. Se trata de un caso en donde se celebró un contrato modal por el plazo de 3 meses y en donde rigió el periodo de prueba legal, sin embargo, antes de que venza el plazo del contrato el empleador le exigió al trabajador la ampliación del periodo de prueba a 6 meses como condición para la renovación del contrato, frente a lo cual las partes, “de manera libre y espontánea”, celebran una ampliación por tres meses más, dentro del cual el trabajador fue despedido. Ante ello, el trabajador afectado demanda la reposición por haberse producido un despido fraudulento. Al resolver la causa, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que el trabajador ha sido cesado durante el periodo de prueba y, por lo tanto, no tenía derecho a la protección contra el despido injustificado. Es decir, para el mencionado tribunal, el convenio de ampliación del periodo de prueba fue válido. En otros términos, la ampliación del periodo de prueba de tres a seis meses puede efectuarse por el simple acuerdo entre las partes, sin una justificación objetiva, pudiendo despedir al trabajador durante este periodo de ampliación sin causa debidamente justificada. Evidentemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N° 02405-2008-PA/TC, es equivocado, pues de acuerdo al artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral las partes no pueden “libre y espontáneamente” ampliar el periodo de prueba; para que ello ocurra debe haber una causa objetiva que justifique tal medida, que puede darse por una adaptación o capacitación debidamente justificada, o porque se haga necesario por la especial naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad. En el caso concreto, el Alto Tribunal ha obviado la existencia de la causa objetiva, permitiendo a partir de tal pronunciamiento que el empleador pueda imponerle al trabajador la ampliación del periodo de prueba haciéndole suscribir un documento en donde aparezca que hay un acuerdo entre las partes, y de esa forma valerse de la fuerza de trabajo del empleado por un periodo mayor al que permite la ley, inclusive que pueda despedirlo sin que pueda tener una adecuada protección contra el despido injustificado. Ahora bien, es importante recalcar que en el caso resuelto en el Exp. N° 05012-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional comete uno de los más grandes errores que le hemos visto. Aplicando una norma derogada afirma

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que los trabajadores que ingresen por concurso están exonerados del periodo de prueba, es decir, que adquieren estabilidad laboral desde el primer día de labores. Aunque parezca sorprendente, invocando el literal a del artículo 44177 del texto originario del Decreto Legislativo N° 728, artículo que fue derogado por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513, publicada el 28 de julio de 1995, concluye que en el caso de un trabajador que ingresó a prestar sus servicios en virtud de un concurso público, este adquirió estabilidad en el trabajo desde el inicio de su relación laboral sencillamente porque el referido artículo 44 así lo dispone, sin tener en consideración que dicha norma no forma parte de nuestro sistema jurídico desde el año 1995178. Lo resuelto por el supremo intérprete constitucional es sumamente relevante a la luz que este pronunciamiento pueda dar lugar a que ante casos similares se resuelva de igual manera, ello a pesar de que es más que evidente que el fallo es totalmente desacertado y vergonzoso. Esperemos que se trate de un fallo aislado, y que frente a casos como este haya una reivindicación, pues sería lamentable que se sigan cometiendo errores como este, que desacrediten la imagen de nuestros órganos jurisdiccionales.

5.2. Suspensión del contrato de trabajo No existen muchos pronunciamientos sobre este tema, sin embargo, de los pocos existentes uno es bastante llamativo. Se trata del caso resuelto por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 01177-2008-PA/TC. En él, el supremo intérprete de nuestra Constitución se pronuncia acerca de si el certificado de incapacidad temporal suscrito por un médico particular es suficiente para justificar la inasistencia pese a que el reglamento interno de trabajo disponga lo contrario. Para el Tribunal Constitucional, un certificado médico que no se ajusta a los parámetros establecidos en el reglamento interno de trabajo sí justifica las inasistencias del trabajador, pues si bien el reglamento interno puede prever que sean válidos solo los certificados expedidos por determinadas

177 Artículo 44.- Están exonerados del periodo de prueba: a. Los trabajadores que ingresen por concurso; b. Los que reingresen al servicio del mismo empleador, salvo que el trabajador reingrese en un puesto notoria y cualitativamente distinto al que ocupara anteriormente; y c. Aquellos que lo hayan estipulado expresamente. 178 El Proyecto de la Ley General del Trabajo, en el numeral 2 de su artículo 95, establece que están exonerados del periodo de prueba los trabajadores que ingresen por concurso público.

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instituciones públicas o privadas, lo cierto de todo que el inciso h del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no exige tal formalidad. Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con lo resuelto por el órgano colegiado, pues si bien es cierto que el artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no exige tal formalidad, tampoco la prohíbe, por lo que estimamos que dicha disposición interna solo será inválida en la medida que sea irrazonable. Siendo que en el caso concreto se requería de la certificación de un centro asistencial de EsSalud, estimamos que a priori ello no es irrazonable, pues de alguna forma con esto se busca que los certificados médicos no sean utilizados fraudulentamente como muchas veces ocurre; sin embargo, si en el caso concreto ello resulta muy difícil de cumplir o imposible por parte de ella trabajador, entonces recién podríamos hablar de la irrazonabilidad de la norma del reglamento interno. Consideramos que lo resuelto en este caso es desacertado, porque se requería de una mayor análisis a la luz de los propios que el Tribunal Constitucional ha desarrollado a lo largo de su jurisprudencia. Por otra parte, tenemos a la sentencia recaída en el Exp. N° 021682008-PA/TC, en donde Tribunal Constitucional ha dejado claramente establecido lo siguiente:

“Cabe resaltar que si bien es cierto que el Jefe de Personal es el facultado para otorgar los permisos, también es verdad que dichos permisos no son dádivas ni obsequios que realiza el empleador al trabajador sino que constituyen derechos establecidos en la ley para ser ejercitados por los trabajadores con el cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro de las que no puede considerarse arbitraria la atención por el propio jefe inmediato del trabajador, pudiendo ser modulados solo en los casos en los que por necesidades propias del servicio este no pueda ser reemplazado por otro en sus labores en razón de servicios de naturaleza personalísima, lo que en el presente caso queda descartado pues la labor de secretaria no es de naturaleza personalísima y como queda dicho, fue su jefe inmediato quien autorizó a la demandante con la anticipación debida. No se trata pues de validar una suerte de autopermiso del propio trabajador, que se limite a informar de su decisión al empleador, lo que sería inaceptable, sino de ponderar entre los fines que persigue la norma y los hechos realmente ocurridos, los que nos dicen que en el presente caso los fines analizados se han alcanzado”179.

179 F. j. 12.

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Esta sentencia es fundamental para entender los alcances de los “permisos” como supuestos de suspensión del contrato de trabajo a los que alude el artículo 12 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Pero lo más relevante de ella es que el Supremo Tribunal deja en claro que más que una concesión del empleador, los permisos son derechos del trabajador, y por lo tanto pueden ser ejercidos por estos en la medida que la ausencia del trabajador no desestabilice las labores en el centro de trabajo. Entendemos que la obligación principal del trabajador es prestar el servicio, pero siempre y cuando exista una causa plenamente justificada y el servicio no se vea afectado por la ausencia del trabajador, entonces los permisos podrán ser exigidos y, de ser el caso, gozados. Otra sentencia relevante con respecto a la suspensión del contrato de trabajo la podemos apreciar en el Exp. N° 08141-2006-PA/TC, en donde se discute si la extensión de la suspensión perfecta de labores en el procedimiento de cese colectivo por razones estructurales implica un despido180. En este caso, como consecuencia de la medida cautelar otorgada a favor de Embotelladora Latinoamericana S.A., que la facultaba a suspender indefinidamente sus labores, la organización sindical de dicha empresa presentó una demanda de amparo solicitando el cese de la amenaza cierta e inminente de violación de los derechos al trabajo y a la libertad sindical, pues la mencionada empresa pretendía iniciar un proceso de reestructuración con tercerización y, consecuentemente, cesar colectivamente a los trabajadores de un área organizacional. Luego de verificar que la suspensión perfecta de labores se había prolongado por más de 2 años, el Tribunal Constitucional resolvió amparar la demanda respecto del grupo de trabajadores que mantenían vínculo laboral vigente, mas no de aquellos que antes del pronunciamiento se acogieron al programa de incentivos para renunciar. En este caso, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

“Este Colegiado no evaluará la medida cautelar ni las razones del Juez para concederla, pero lo que sí le compete dilucidar es la suspensión laboral de un trabajador que dura más de dos años. Sobre ello, considera menester enfatizar que dicha situación no tiene justificación, y que carece de razonabilidad y proporción, por lo que constituye un despido de hecho; más aún cuando la ley establece un plazo máximo de 90 días para la suspensión perfecta de labores. En otras palabras, puede haberse suspendido los efectos de las resoluciones del Ministerio de Trabajo que desaprobaron el cese colectivo, pero la empresa no se encuentra habilitada para mantener suspendida de manera indefinida la relación laboral

180 Un caso muy similar se presentó en la sentencia del Tribunal Constitucional perteneciente al Exp. N° 05474-2006-PA/TC.

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de los trabajadores afiliados al sindicato, puesto que, con este proceder, en este caso, los hechos configuran que se ha producido un despido de hecho”. En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de amparo indicando que la suspensión perfecta de labores por más de dos años “constituye un despido de hecho, más aún cuando la ley establece un plazo máximo de 90 días para la suspensión perfecta de labores”. De acuerdo con la interpretación adoptada por el máximo intérprete de nuestra Constitución, la legislación peruana no permitiría efectuar una suspensión perfecta de labores por periodos mayores a noventa días. Sin embargo, ni la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ni sus normas reglamentarias establecen un plazo de duración máxima para la suspensión perfecta de labores, ni con carácter general, ni para el caso particular del cese colectivo por razones económicas, tecnológicas, estructurales o análogas. Por el contrario, la referencia de dicho plazo se encuentra únicamente en el artículo 15181 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que regula un supuesto específico distinto del que fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional. De la revisión de dicha norma se observa claramente que la duración de la suspensión perfecta de labores por un plazo de noventa días ha sido regulada para el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor (que ni siquiera requiere ser esgrimido como causal de cese colectivo para justificar la suspensión). Por lo tanto, la afirmación efectuada por el Tribunal Constitucional, de acuerdo con la cual en el caso se habría excedido el plazo máximo de duración de la suspensión perfecta de labores, carece de asidero legal. A pesar de lo dicho, lo anterior no significa que la extensión de la suspensión perfecta de labores (decidida unilateralmente por el empleador) por más de dos años, deba ser considerada como válida dentro de nuestro sistema. Por el contrario, lo único que ocurre es que no podrá considerársele una acción ilegal, restando analizar su constitucionalidad. Así, lo que correspondería en este caso, sería determinar si la suspensión perfecta de labores constituye una lesión a alguno de los derechos fundamentales invocados por los trabajadores. Al respecto, debe recordarse que durante la ejecución del contrato de trabajo, el derecho al trabajo efectivo constituye uno de los elementos más importantes del derecho al trabajo, cuyo fundamento se encuentra también en otros derechos fundamentales (como la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. 181 “Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores”.

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A este respecto, es menester indicar que “el derecho al trabajo comprende, además de los dos sentidos reseñados (es decir, el de acceso al empleo en su modalidad general y específica y el de conservar el puesto de trabajo), el derecho a la ocupación efectiva del empleo. Esto último requiere una explicación: el realizar un trabajo supone un medio a través del cual el individuo no solo logra obtener su sustento económico, sino también, como dijimos una forma de desarrollo de él como persona, su propio profesionalismo o, como ya dijimos, el desarrollo de su proyecto de vida. De ahí que sea sumamente importante el reconocerle también como digno de tutela la ocupación efectiva, el desarrollo de la prestación laboral de forma ordinaria. Caso contrario, se estaría afectando al sujeto, toda vez que se le imposibilitaría continuar desarrollándose como persona con miras a adquirir mayor profesionalismo en la materia en la cual él viene laborando a pesar de contar con una remuneración digna y con un contrato de trabajo estable. En otras palabras, se tutela también su derecho a trabajar efectivamente”182. En este sentido, un derecho al trabajo, sin derecho a la ocupación efectiva, sería en realidad un derecho sin contenido183, por lo tanto, toda suspensión de labores, al impedir la realización del trabajo efectivo, implica una limitación ilegítima al derecho al trabajo, restricción que, para ser acorde con la Constitución, debe ser razonable y proporcional. Sobre el particular, no se puede afirmar que en cualquier caso una suspensión perfecta de labores que se extienda por más de dos años constituye una restricción irrazonable y desproporcionada al derecho al trabajo. Así, por ejemplo, sería posible que las partes hubiesen acordado dicha suspensión con el propósito de que el trabajador alcanzase determinada formación o desarrollase cualquier otra actividad de su interés ajena al trabajo. Es decir, existiendo una prolongada suspensión perfecta de labores, la presencia de una vulneración al derecho al trabajo (en el aspecto del derecho a la ocupación efectiva) deberá analizarse caso por caso. Aun cuando el Tribunal omite realizar un análisis previo que sustente su conclusión, es claro que la sentencia bajo comentario considera que en el 182 DONAYRE MONTESINOS, Christian, “Algunas anotaciones sobre la función ‘adoctrinadora’ del Tribunal Constitucional y su aún insuficiente ejercicio al momento de tutelar ciertos derechos laborales”. En: . En igual sentido se pronuncia la doctrina extranjera. “Para un cualificado sector doctrinal, la conexión del derecho al trabajo y derecho a la ocupación efectiva no presenta sombra alguna de duda (...), existiría un interés de todo trabajador a la efectiva prestación de servicios, que va más allá del mero interés al salario. (...). En efecto, combinadamente, la defensa de la dignidad de la persona del trabajador, su derecho a la promoción a través del trabajo y el propio derecho al trabajo, conformarían las bases constitucionales (...) en que apoyar el fundamento de la ocupación efectiva” (SASTRE IBARRECHE, Rafael. El Derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 2003, pp. 185-186). 183 Sobre este asunto, se ha indicado que “(...) el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo vendría a reforzar el fundamento de la construcción de un derecho a la ocupación efectiva, de modo que esta llegaría a convertirse en presupuesto existencial de aquel, vaciándole de contenido y operatividad una hipotética vulneración de la misma”. Ibídem, p. 187.

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caso la suspensión perfecta de labores es irrazonable y desproporcionada. Siendo así, debió concluirse de inmediato que existió una vulneración al derecho al trabajo, en su dimensión de trabajo efectivo, lo que hubiese sido suficiente para declarar fundada la demanda y ordenar que se deje sin efecto la medida de suspensión, permitiéndose el trabajo efectivo de las personas involucradas. No obstante, el Tribunal Constitucional, al no haber tomado en cuenta el derecho al trabajo efectivo como parte del derecho al trabajo, continúa su análisis indicando que en el caso se ha producido un “despido de hecho” y solo a partir de él ordena la reposición. Consideramos, recurrir a la existencia de un despido de hecho no solo es innecesario para amparar el derecho de los trabajadores, sino que no se condice con los hechos ocurridos, ya que deja de lado lo sostenido por las partes. Ello en tanto del caso no aparece que ni el empleador, ni los trabajadores afectados hayan considerado que los contratos de trabajo se encontraban extinguidos. Al contrario, ambas partes admitían la existencia de la suspensión, aun cuando a criterio de los trabajadores esta generase una violación a sus derechos fundamentales184. Cabe preguntarse entonces, ¿puede extinguirse una relación laboral en contra de la voluntad de las partes que la conforman? Consideramos que no. Como afirma importante doctrina, “a falta de una manifestación de voluntad extintiva expresa, cabe estimar, bien que tal comportamiento implica un doble incumplimiento (del deber de dar ocupación y de abonar salario), bien que supone uno solo, pero que, por su naturaleza de requisitos o de finalidad, absorbería al segundo incumplimiento (...). En la línea indicada, la propuesta sugerida apuntaría a ‘un mayor rigor a la hora de admitir la extinción del contrato’, lo cual no significaría restringir la admisión del despido nulo a los supuestos de expresa voluntad extintiva”185. Finalmente, debemos resaltar que la adopción de esta posición no carece de relevancia práctica. Por el contrario, si se sostiene que en el caso ha ocurrido un despido de hecho significará que existió una fecha de extinción de la relación (que por lo demás no ha sido precisada por el Tribunal Constitucional, lo que evidencia que no hubo despido, pues no puede determinarse la fecha en la que este se produjo), fecha a partir de la cual deberían contarse los plazos de caducidad para solicitar tutela tanto en la vía ordinaria, como en la vía del amparo. No obstante, si admitimos que se trata de una suspensión

184 En nuestra opinión, si los trabajadores hubiesen deseado considerar que habían sido despedidos, podrían haber seguido el procedimiento de cese hostilidad previsto por el artículo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, alegando que el no permitirles desarrollar trabajo efectivo constituye un acto que atenta contra su dignidad. 185 Ibídem, p. 189.

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del contrato de trabajo que genera una vulneración al derecho al trabajo, en su aspecto de derecho a la ocupación efectiva, nos encontraremos frente a un caso de vulneración continuada de un derecho fundamental; supuesto en el cual el plazo de caducidad para la interposición de la demanda no se empieza a contar hasta que haya cesado su ejecución, tal como se indica en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional186.

5.3. Trabajadores de dirección y de confianza Indudablemente la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 03501-2006-PA/TC se constituye como la más importante en cuanto al tratamiento de los trabajadores de dirección y de confianza se refiere. Si bien el tema central en este caso es el referido a la protección contra el despido, lo particular es que en esta sentencia se analizan otros temas sumamente relevantes. La indicada sentencia entiende que el término general “trabajador de confianza” es aplicable indistintamente a los supuestos específicos que establece nuestra normativa al referirse a aquellos trabajadores que ocupan los cargos de dirección187 y de confianza188.

186 Código Procesal Constitucional Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda (...). Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: (...). 3. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución. (...). 187 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR “Artículo 43.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. (...)”. 188 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR “Artículo 43. (...) Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales”.

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Ello encuentra razón en que ambos regímenes laborales tienen como sustento o como fundamento de su contratación a la confianza, entendida como la esperanza firme que se tiene de alguien189. En efecto, el Tribunal Constitucional entiende que la contratación tanto de los trabajadores de dirección como los de confianza, independientemente de las particularidades que la ley ha previsto en cada caso, tienen un rasgo común, que es decisivo para dicha contratación; nos referimos a la confianza, la cual puede traducirse para el empleador como la familiaridad, seguridad, amistad, confidencialidad, entre otros, con el trabajador. Asimismo, el señalado órgano colegiado indica que, “por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación”190. Sobre el particular, debemos mencionar que estamos de acuerdo con lo expresado por el máximo intérprete de nuestra Constitución, pues no equipara ambos regímenes –ya que de acuerdo a ley queda claro que los de dirección tienen mayor poder en el centro de trabajo que los de confianza–, lo que hace es precisar qué origina la contratación de los trabajadores de dirección y de confianza, y acertadamente concluye que es la confianza depositada en el trabajador. A. La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza ascendidos a esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la empresa Desde que el Tribunal Constitucional en el año 2004 empezó a adoptar el criterio sobre la imposibilidad de aplicar la eficacia restitutoria en los supuestos de despido de trabajadores que ocupan cargos o que realizan labores “de confianza”, los fallos emitidos en última instancia de los procesos de amparo han sido uniformes en aplicar este razonamiento; esto quiere decir que el máximo intérprete de la Constitución ha venido desestimando las pretensiones de reposición a los puestos de trabajo de aquellos trabajadores que ostentaron un puesto de “confianza” en el seno de la empresa191.

189 Definición que establece la Real Academia de la Lengua Española, en . 190 Ello señala en el f. j. 13 de la presente sentencia. 191 Es importante recalcar que en la STC Exp. N° 1042-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional sigue este mismo criterio, sin embargo, una desafortunada expresión le ha valido ser el punto de críticas, pues en vez de limitarse a señalar que el despido de un trabajador de confianza no puede ser tutelado en la vía de amparo mediante la reposición, señaló que el despido de un trabajador de confianza no es arbitrario. Y es a partir de esta afirmación que algunos han creído que dicho órgano colegiado está aseverando que la “pérdida de la confianza” es una causa justa de despido, no obstante, consideramos que ello no es así, pues estimamos que quiso referirse a que el despido no era tutelable mediante el proceso de amparo.

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Ello puede apreciarse con claridad en las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. N°s 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 1651-2005-AA/TC, 2358-2005-PA/TC y 00078-2006-PA/TC. El criterio vertido en la presente sentencia no difiere del señalado precedentemente; no obstante, su importancia radica en que esboza ampliamente el tratamiento especial que reciben los trabajadores con cargos de confianza y de dirección. Con relación a la eficacia restitutoria de aquellos supuestos de extinción unilateral del vínculo laboral por parte del empleador en los casos de trabajadores de dirección y de confianza, el Tribunal Constitucional introduce una novedad. Señala que aquellos trabajadores que realizaron con anterioridad a la ocupación del cargo de confianza, labores comunes192 y luego fueron promocionados a los cargos de dirección o de confianza, luego, al retirársele la confianza depositada, deben retornar a las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. En este último caso, el Tribunal Constitucional señala que cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que genere un abuso del derecho. Este criterio ha sido reafirmado, entre otros, en la sentencia recaída en el Exp. N° 3494-2007-PA/TC, en donde se ha indicado que “si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retomaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleador, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución”. Al respecto, consideramos que es entendible esta posición, pues lo que se pretende es aplicar la medida menos dañosa o más beneficiosa para el trabajador (se prefiere mantener el empleo, incluso en un puesto jerárquicamente menor, antes que el cese); sin embargo, el Tribunal Constitucional comete un grave error, confunde el tratamiento de aquellos supuestos fraudulentos de promoción de trabajadores de dirección o de confianza, a efectos de que el empleador se favorezca de los beneficios de los que están excluidos estas modalidades de trabajo, en aquellos casos donde, efectivamente, el trabajador es ascendido por mérito propio a un cargo de confianza en la empresa. En este sentido, en caso de aplicar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, es decir, reincorporar al trabajador de confianza en el puesto ordinario de trabajo al que fue contratado en forma primigenia, cabe preguntarnos: ¿qué sucede si la vacante del trabajador promovido que se dejó abierta ya fue

192 Entiéndase labores que no implican la ocupación de un cargo ni de dirección ni de confianza.

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ocupada por un nuevo trabajador?, ¿se le estaría ordenando al empleador a crear un nuevo puesto de trabajo?, el trabajador que ocupa el puesto del trabajador promovido al puesto de dirección o de confianza, ¿debe retornar a su puesto inicial?, ¿debe ser despedido el trabajador sustitutorio para que el trabajador reincorporado ocupe su vacante? ¿Acaso ello no supone una transgresión al poder de dirección (ius variandi) del empleador? Reiteramos que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, esto es, reincorporar al trabajador promovido al puesto primigenio de labores, resulta lo menos dañoso y se condice con el criterio de eficacia restitutoria de un trabajador ante un despido arbitrario. Sin embargo, consideramos que no siempre será posible la reposición del trabajador a su anterior puesto de trabajo, debido a que, como hemos señalado, muchas veces el puesto vacante que se dejó no siempre estará vacante para que el trabajador restituido simplemente lo ocupe; definitivamente existirán muchos casos en que dicho puesto se encontrará ocupado por otro trabajador, siendo en ese caso materialmente imposible la readmisión al puesto de trabajo primigenio. Ahora bien, a efectos de evitar los actos fraudulentos del empleador en la promoción de trabajadores de dirección o de confianza, la imposibilidad de restitución de dicho trabajador a su puesto anterior debe quedar objetivamente determinada, es decir, no basta con alegar la imposibilidad de la reincorporación del trabajador, sino que deberá corroborarse objetivamente que no es posible la readmisión del trabajador despedido. B. El retiro de la confianza como causal de la extinción del vínculo laboral En la sentencia recaída en el Exp. N° 03501-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional, al referirse al retiro de la confianza como causa de extinción del vínculo laboral de un trabajador que ostenta un cargo de dirección o de confianza, señala que “[l]a pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva”193. Antes de analizar este extremo de la sentencia, debemos precisar lo siguiente. Si bien el Tribunal Constitucional tiene clara su posición de que el trabajador que ostentó un cargo que se sustentó en la confianza del empleador no puede ser restituido al empleo, ello no quiere decir que el despido sea legal; es decir, el despido puede no haber afectado algún derecho fundamental del trabajador (por ejemplo el derecho al trabajo, pues se sabe que el trabajador no tiene derecho a la estabilidad laboral), por lo tanto, no debe ser merecedor de una garantía constitucional, empero, debe tenerse en cuenta

193 STC Exp. N° 03501-2006-PA/TC, f. j. 11.

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que nuestra normativa infraconstitucional194 no ha regulado a la pérdida de la confianza como una causa “justa” de extinción del contrato de trabajo. En consecuencia, si bien el trabajador no podrá ser restituido mediante proceso de amparo, si acredita en la vía laboral (judicial) que no existió una causa legal que sustente su cese, tendrá derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario de acuerdo con los lineamientos del artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, debemos señalar que discrepamos de la afirmación que el Tribunal Constitucional ha realizado respecto a la causalidad del despido de un trabajador de dirección o de confianza, cuando establece que la pérdida de la confianza tiene naturaleza subjetiva, toda vez que ello podría conllevar a abrir el margen de disposición para que el empleador determine sin mayores parámetros los supuestos de desaparición del vínculo “de confianza”, lo que, evidentemente, se traduciría en un abuso de derecho. Es decir, el Tribunal Constitucional estaría legitimando al empleador para que abuse de su derecho a extinguir una relación laboral. Consideramos que sería recomendable, para brindarle seguridad jurídica a las partes de la relación laboral, que el trabajador que ostenta la calificación de confianza o de dirección pueda determinar en el contrato de trabajo las causales de la pérdida de la confianza que lo vincula con el empleador; o que, de otra manera, la jurisprudencia vaya esbozando, de acuerdo con los casos presentados, las causales de desaparición de dicho vínculo. De lo contrario, estimamos que al empleador se le estaría dando la posibilidad de que pueda determinar la desaparición del vínculo de confianza, pudiendo ampararse, bajo este presupuesto, en muchos actos que por ser plenamente unilaterales podrían devenir en arbitrarios, injustos y abusivos. C. El pago de horas extras En el literal h del fundamento 11, el Tribunal Constitucional señala que los trabajadores que fueron contratados o ascendidos sobre la base de la confianza que el empleador ha depositado en ellos no tienen derecho al pago de horas extras ni tampoco están sujetos al registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada. Ante tal afirmación, presumimos que el Tribunal Constitucional desconoce o conoce erróneamente que existe una diferencia dentro de la esfera de los trabajadores de confianza, nos referimos a los trabajadores sujetos y no sujetos a fiscalización inmediata.

194 Concretamente el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, y las normas que desarrollan cada una de sus causales.

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Queda claro que por mandato del artículo 5 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854195, aprobado por el Decreto Supremo N° 0072002-TR, no tienen derecho al pago de trabajo en sobretiempo los trabajadores de dirección y los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata. Solo en razón de esta norma queda evidenciada la equivocación del Tribunal Constitucional cuando se refiere al derecho de pago de “horas extras”. Ahora bien, pero el Tribunal Constitucional también señala que los trabajadores de dirección y de confianza no se encuentran en la obligación de cumplir con las disposiciones del registro de control de asistencia y salida que se encuentra regulado por el Decreto Supremo N° 004-2006-TR. El artículo 1 del decreto supremo aludido señala expresamente que “[n]o existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día”. Al igual que en el caso anterior, pareciera que el Tribunal Constitucional desconociera la existencia de esta norma, pues esta es tan clara al señalar que el registro de control de asistencia y de salida sí es de obligatorio cumplimiento para los trabajadores de confianza que se encuentran sujetos a fiscalización inmediata. En consecuencia, tenemos que el máximo intérprete de nuestra Constitución, en el literal h del f. j. 11 de la presente sentencia, hace una afirmación equivocada, la que podría traer consecuencia negativas si es que en próximos pronunciamientos no se rectifica. D. El derecho a la indemnización vacacional En el literal i del f. j. 11 de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional vuelve a cometer otro grave error: afirma, a pesar de que cita la norma pertinente, que los trabajadores de dirección y de confianza no tienen derecho a la indemnización vacacional. Sobre el particular, debemos recordarle que solo se encuentran excluidos de gozar de la indemnización por no disfrutar del descanso vacacional en el año siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho196 aquellos

195 Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR “Artículo 5.- No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia” (la cursiva es nuestra). 196 La misma que se encuentra regulada expresamente en el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713, y desarrollada y precisada en el artículo 24 de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 012-92-TR.

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trabajadores que cuentan con el poder suficiente como para decidir por ellos mismos el momento de su descanso vacacional. Así, “[l]a única forma de verificar objetivamente si un trabajador debe tener derecho o no al goce de la indemnización vacacional (...), es circunscribiendo el beneficio entre quienes pueden decidir de forma totalmente libre y sin ninguna sujeción el goce de su descanso vacacional, y quienes no lo pueden hacer. De esta forma, y atendiendo al principio de primacía de la realidad, en la práctica se ve que dentro del esquema organizacional de una empresa existen trabajadores que, si bien tienen la calidad de gerentes, pues son los máximos responsables de sus respectivas áreas o departamentos, no tienen el poder suficiente para decidir o tomar decisiones de forma libre, sin la aprobación o autorización de alguna otra autoridad”197. En suma, el Tribunal Constitucional vuelve a hacer una afirmación errada, la que, igual que en el caso anterior, podría traer consecuencias negativas si es que no es corregida en próximos pronunciamientos.

5.4. Jornada de trabajo en el sector minero En la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional expuso un muy importante criterio con relación a la aplicación de las jornadas atípicas en el sector minero. En nuestro país es muy común que se apliquen jornadas atípicas de trabajo muy extensas. Una prueba de ello es lo que establece el Reglamento de la Ley General de Minería en el inciso a de su artículo 212 en el sentido de que es posible fijar “una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos, para descansar luego hasta el número total de días que mantenga la debida proporción”. Con ello la norma nos está diciendo que pueden implementarse jornadas atípicas bajo la modalidad de 4 x 3, es decir, de cuatro días consecutivos de trabajo de doce horas cada uno, por tres de descanso. Es por eso que en la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC, el supremo intérprete de nuestra Constitución afirma que en la práctica se ha verificado que es muy común el establecimiento permanente de jornadas atípicas de 4 x 3, llegando incluso a ser 5 x 2, pues un quinto día es tomado voluntariamente por el trabajador beneficiándose con la sobretasa dada por el empleador. Además, y en lo que resultó más preocupante, se ha verificado

197 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “La indemnización vacacional por el goce inoportuno del descanso vacacional en el caso de los gerentes o representantes de la empresa. Análisis de una confrontación jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 101, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 29.

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que, aunque en menor medida, se implementaban también jornadas de trabajo atípicas de 14 x 7 y hasta de 20 x 12. De esta forma, si tenemos en consideración que en nuestro país la jornada de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales y que se permiten las jornadas atípicas de acuerdo con estos límites y con los establecidos por la Organización Internacional del Trabajo en sus Convenios N°s 1 y 30, tendríamos que el establecimiento permanente de las jornadas de 4 x 3 son inconstitucionales, lo que obviamente supone que el establecimiento de jornadas más agotadoras como las de 5 x 2, 14 x 7 y 20 x 12 también lo son. No obstante, hay que señalar que en su Resolución Aclaratoria N° 2, el máximo intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que bajo determinados supuestos es posible que se pueda exceder el límite de las ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, estableciendo como única condición que en un máximo de tres semanas no se exceda en promedio del límite antes mencionado. Si bien es cierto que el Tribunal, bajo una noción protectora y en concordancia con las disposiciones internacionales, pretende limitar el uso de las jornadas atípicas solo para casos excepcionales, en realidad no logra concretar tal pretensión puesto que no señala cuáles son esos supuestos, solo indica que para que puedan aplicarse estas jornadas deben hacerse de forma justificada, proporcional y razonable. No estamos en contra de la actividad empresarial, sin embargo, estamos más a favor de la salud y bienestar general de quienes comprometen hasta su vida por prestar sus servicios. En este sentido, consideramos que los límites a la jornada de trabajo deben ser estrictamente respetados, pues al margen que se diga que con el establecimiento de las jornadas atípicas de 4 x 3 u otras más extensas se ven beneficiados tanto el trabajador como el empresario en múltiples aspectos, es importante resaltar que debe velarse por bienes mucho más valiosos, que son la vida, la salud y la dignidad de los trabajadores. De esta forma, si bien estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional cuando señala que necesariamente deben respetarse los dos límites impuestos por la Constitución (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales), no lo estamos cuando en la segunda aclaración de la sentencia perteneciente al Exp. N° 4635-2004-PA/TC nos da a entender que sí serían compatibles las jornadas atípicas de 4 x 3, ello a pesar de que claramente nuestra normativa, concordada con la supranacional, no permite establecer jornadas mayores a las diez horas. Por otra parte, en lo que respecta al establecimiento de una jornada atípica de forma permanente para el trabajo minero, el Tribunal Constitucional ha señalado en un primer momento que ello es inconstitucional, sin embargo, luego, a través de una resolución aclaratoria ha precisado que en tanto no

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sobrepasen las 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales sí son compatibles con nuestra Constitución. Uno de los temas en donde el Tribunal Constitucional ha sido bastante enfático ha sido en el rechazo al establecimiento permanente de este tipo de jornadas en el sector minero y, en general, en todo tipo de trabajo que demande un gran esfuerzo del trabajador, como ocurre en el sector petrolero o en el pesquero. En este sentido, si bien en la Resolución Aclaratoria N° 2 de la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC el máximo intérprete de nuestra Constitución nos da a entender que si bien las jornadas atípicas que superen las ocho horas diarias pero que no se extiendan por más de 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales son constitucionales en la medida que no se instauren en centro de trabajo debido a una justificación objetiva, mantiene la posición de que de ninguna manera es posible fijar una jornada de trabajador superior a esos límites y, lo que es más importante, que no pueda establecerse de manera permanente, ya sea a través de acuerdos individuales o convenios colectivos de trabajo. Por esta razón es que el Tribunal Constitucional declara la incons-titucionalidad de los artículos 209, 210, 211 y 212 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-94-EM y de toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros. Indudablemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional es acertado, pues asumir una posición en contrario implicaría transgredir abiertamente los artículos 1 (que regula la configuración del derecho a la dignidad de la persona humana), 2, inciso 22 (que establece el derecho de toda persona a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida), 7 (que reconoce el derecho a la protección de la salud y del medio familiar), 25 (que dispone que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, como máximo; en caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar las 48 horas semanales) y 26, incisos 1 y 2 (que regula lo concerniente a la erradicación y rechazo de los actos contrarios a la igualdad de oportunidades sin discriminación, y reconoce el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley). Pues bien, siendo que los artículos 209 al 212 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería establecen disposiciones contrarias a lo señalado por las señaladas normas constitucionales, estos artículos son inconstitucionales, por lo tanto, a partir de la publicación de la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC (9 de mayo de 2006), dichas normas carecen de efecto legal.

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Para comprobar lo expuesto, haremos ciertas anotaciones con respecto a cada una de estas normas. Así, el artículo 209 establecía que “para los casos a que se refiere el numeral 2 inciso a del artículo 206 de la ley, el titular de actividad minera podrá establecer un sistema minero especial de trabajo que mantenga la proporción entre los días de trabajo y de descanso tal como dispone el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 713”. Si bien esta norma no es per se inconstitucional, ya que no obliga a la fijación de jornadas superiores a las permitidas constitucionalmente, sí constituye una “puerta abierta” para el uso desmedido de las facultades empresariales en la fijación de la jornada de trabajo, como en la práctica venía ocurriendo. Por tal razón, ello se encuentra viciado de constitucionalidad. Por su parte, el artículo 210 señalaba que “el régimen especial de trabajo está dirigido a cualquier titular de actividad minera, sea que inicie sus actividades a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley N° 26121, realicen ampliaciones de su capacidad productiva en proyectos existentes, inicien nuevos proyectos de inversión minera o aquellas que se adecúen al régimen previsto en este reglamento”. Además, indica que “tratándose de trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de este reglamento, los titulares de actividad minera que se encuentren proporcionando las facilidades previstas en el artículo 206 de la ley observando la jornada normal de trabajo, podrán continuar con el mismo sistema respecto a tales trabajadores, o sustituirlo por el previsto en el presente reglamento, celebrando acuerdos directos con sus trabajadores. A falta de estos se podrá solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo que resuelva de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 692, previo informe técnico favorable emitido por el Ministerio de Energía y Minas”. Igualmente, esta norma faculta al empleador para que pueda fijar jornadas atípicas superiores a las permitidas por el solo hecho de realizar actividades mineras. Teniendo la misma naturaleza y razón legal que la del artículo 209, es obvio que esta disposición también resulta inconstitucional. El artículo 211 indicaba que “los titulares de actividad minera que se acojan al régimen especial de trabajo deberán comunicar tal decisión al Ministerio de Energía y Minas, informando sobre el número de trabajadores comprendidos en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo establecida y las jornadas y turnos para cada uno. Copia del cargo de dicha comunicación deberá ser presentada al Ministerio de Trabajo y Promoción Social para su conocimiento. De existir cualquier variación al régimen establecido esta deberá ser comunicada en la forma prevista en el párrafo anterior, dentro del mes siguiente”. Esta norma establece la forma cómo se materializaba la fijación de las jornadas atípicas en el sector minero. Siendo que de ella se desprendía que esta fijación era de naturaleza permanente y que podía superar los márgenes establecidos en la Constitución, evidentemente es inconstitucional, pues como el mismo Tribunal Constitucional ha dejado establecido, el

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establecimiento de jornadas superiores a las ocho horas diarias de ninguna manera puede ser permanente, sino, por el contrario, temporal. Finalmente, el artículo 212 estipula que “en estos casos, la jornada de trabajo será establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 713, el Decreto Ley N° 26136, sus reglamentos, normas modificatorias y lo establecido en la presente sección: a. Se podrá establecer una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos, para descansar luego hasta el número total de días que mantenga la debida proporción. b. La jornada ordinaria de trabajo comprenderá los horarios para refrigerio y descanso, que en total no podrán ser mayores de una (1) hora. c. Se podrá establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos, para una más eficiente y equitativa distribución de trabajo. d. De conformidad con el artículo 7 del Decreto Ley N° 26136, la jornada ordinaria del trabajador minero será de cuarenta y ocho (48) horas semanales, no siendo de aplicación el límite diario. Las horas de trabajo semanal que superen el límite de cuarenta y ocho (48) horas serán remuneradas extraordinariamente. e. La jornada extraordinaria será remunerada de acuerdo con lo que establece el Decreto Ley N° 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. f.

El cómputo del récord vacacional se realizará conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 713”.

Esta disposición es la que creemos refleja claramente las facultades abusivas y desmedidas para el empleador en el sector minero; sin embargo, solo haremos alusión a los literales que estimamos son abiertamente inconstitucionales. Para comenzar, el literal a de esta norma establece el derecho del empleador para fijar de forma permanente jornadas atípicas de 12 horas diarias por 4 días consecutivos. Si tenemos en consideración que la jornada de trabajo en nuestro país es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, es claro que esta norma es inconstitucional por dos razones: a) no presenta una justificación objetiva para romper el carácter excepcional de la mencionada regla, y b) fija de forma permanente una jornada mayor a la permitida. Mediante el inciso c se le faculta al empleador para establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos sobre la base de que, a su vez, está facultado para implementar jornadas atípicas de 12 horas diarias

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por cuatro días consecutivos de manera permanente. Siendo que la fijación de esta jornada de forma permanente está vedada, es evidente que esta disposición también se encuentra viciada de constitucionalidad. El literal d de la norma en cuestión es aún más evidente en cuanto a su inconstitucionalidad. Esta norma establece que el límite diario de la jornada de trabajo es no aplicable al trabajador minero. Siendo que no existe ninguna justificación para suprimirle al trabajador minero este derecho fundamental, es obvio que se trata de una norma contraria a nuestra Norma Fundamental. Finalmente, el inciso e se asienta sobre la base de que es posible establecer jornadas atípicas de forma permanente, por ello se dispone que cuando se labore en jornadas atípicas el trabajo deberá ser remunerado conforme lo establece el Decreto Ley N° 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. Siendo que se parte de la premisa equivocada, esto es, que se puede establecer jornadas atípicas de forma permanente, la norma es inconstitucional.

5.5. Trabajo en sobretiempo La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 059242009-PA/TC resuelve un caso en el cual se cuestiona si las entidades estatales deben pagar horas extras a pesar de la existencia de normas presupuestarias. Se trata del caso de un amparo contra una sentencia casación, en mérito a la cual Corte Suprema de Justicia de la República le ordenaba a la entidad estatal pagarle al demandante el trabajo que había realizado en calidad de sobretiempo. La entidad frente a esta sentencia, y en el entendido que dicha resolución judicial contraviene su derecho al debido proceso, por cuanto ha sido dictada contrariando la Ley General de Presupuesto y otras normas presupuestales, recurre al proceso de amparo con la finalidad de que se le declare nula. Al analizar el fondo de la controversia, el Tribunal Constitucional no solo señala que no se ha vulnerado el derecho fundamental invocado, sino también lo siguiente:

“A mayor abundamiento resulta meridianamente claro entender que la prohibición de autorizar el pago de horas extras tiene como ámbito de aplicación subjetiva a la entidad pública (la recurrente), mas no a los trabajadores de ella; siendo ello así correspondía a la recurrente que en calidad de empleadora realice las acciones conducentes a efectos de dar cabal cumplimiento a la norma presupuestaria (como por ejemplo, vigilar el horario de salida de sus trabajadores y así impedir la realización de horas extras). Sin embargo ello no se hizo, constituyendo una

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negligencia de la recurrente el hecho de permitir las labores fuera del horario de trabajo”. Como es conocido, el tercer párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución establece que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”; mientras que el cuarto párrafo de dicho artículo indica que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”. La primera de las disposiciones señaladas inspira el precepto contenido en el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 854, pues de una apreciación concordada de ambas se puede colegir que toda relación laboral debe respetar la jornada máxima establecida en el artículo 25 de nuestra Constitución y, excepcionalmente, el trabajador podrá laborar por encima de dicha jornada hasta un límite razonable, siempre y cuando lo solicite su empleador, exista justificación legal y razonable para tal efecto, manifieste libremente su voluntad para realizar tal labor y sea recompensado de acuerdo a ley. Asimismo, e invocando el cuarto párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución, se puede colegir que cuando ocurra lo señalado en el párrafo anterior, el trabajo extraordinario deberá ser debidamente remunerado. En consecuencia, y basándonos ahora en el principio de libertad individual, queda claro que no es posible que el empleador unilateralmente determine la realización de trabajo en sobretiempo, como tampoco es posible que el trabajador decida realizar esta labor sin el asentimiento de su empleador; por lo que no quedan dudas que la voluntad coincidente o consensual entre el empleador y el trabajador resulta trascendental para que el trabajo en sobretiempo sea válido y exigible en sus efectos. Esta conjetura da lugar para sustentar lo que el mismo Tribunal Constitucional señala, esto es, que la realización del trabajo en sobretiempo o, en todo caso, el control para su no realización, dependían exclusivamente del empleador, por lo que si este no hizo nada al respecto, se entiende que consintió su realización. Entonces, en este caso es claro que hay un trabajo en sobretiempo, el cual debe recibir el tratamiento establecido en el cuarto párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución. Pero, ¿este trabajo se puede ver mermado porque legalmente se prohíbe la realización de horas extras? Consideramos que no. No solo por el hecho de que una ley no puede prevalecer sobre un mandato constitucional, sino porque este es claro en señalar que todo trabajo realizado es remunerado. En este sentido, estamos de acuerdo con lo vertido por el Tribunal Constitucional en la sentencia que analizamos, no solo porque confirma un criterio que la Corte Suprema de Justicia de la República viene exponiendo desde hace varios años, sino porque reconoce la real identidad del trabajo en

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sobretiempo, e impide que mediante actos ilegítimos se pueda vaciar de contenido el cuarto párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución.

5.6. El carácter de previsión social de la compensación por tiempo de servicios En la sentencia recaída en el Exp. N° 03052-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha analizado la naturaleza jurídica de la compensación por tiempo de servicios y, en especial, su carácter de previsión social. La importancia de este pronunciamiento es, en esencia, verificar si efectivamente y en la práctica la compensación por tiempo de servicios tiene la naturaleza que el Supremo Intérprete Constitucional le atribuye. Así, en la referida sentencia ha señalado lo siguiente:

“La doctrina reconoce que el derecho a la compensación por tiempo de servicios tiene como su fundamento la ‘justicia social’, basado en el derecho que tiene el trabajador para que sus energías gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribución específica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; como puede observarse la CTS cumple su finalidad previsional en el momento que el trabajador se queda sin trabajo; siendo esto así, teniendo en cuenta su carácter previsor, su cobro no podría ser un impedimento para recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice, tiene calidad de beneficio social de previsión para poder sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario).

De aquí que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por parte del trabajador, lo que en la realidad fáctica vendría a ser lo mismo, pone en grave peligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le reconoce al trabajador y a su familia, tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como en otros pactos internacionales y la propia Constitución; toda vez que al haber dejado de percibir su remuneración habitual base del sustento económico de él y de su familia por efectos del despido; el hacer uso del beneficio social de previsión en estas circunstancias, solo se estaría ejerciendo un derecho legítimo; de no ser así se estaría avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamentales, al que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad del trabajador de dar por extinguida la relación laboral”.

Existen diferentes teorías que tratan de dar respuesta a la razón de ser de este beneficio y a su existencia dentro de los derechos económicos reconocidos por las normas laborales y el Derecho del Trabajo. Estas son: a. Teoría de la participación: según la cual la compensación por tiempo de servicios es una participación del trabajador en el logro de mayores

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utilidades para la empresa o aumento de su valor, lo cual es consecuencia del aporte efectuado mediante su prestación de servicios. b. Teoría del resarcimiento: tiene dos variantes. En algunos sistemas lo que se busca es resarcir el daño provocado por el transcurso del tiempo al servicio del empleador. En otros, se trata de resarcir el daño producido por el cese en el puesto de trabajo. c. Teoría de la premiación: según la cual la compensación por tiempo de servicios surge como premio por los servicios y la fidelidad del trabajador demostrada por su permanencia, laboriosidad y colaboración en la empresa. d. Teoría de la previsión: que pregona que la compensación por tiempo de servicios tiene como finalidad compensar las necesidades que el trabajador puede tener una vez cesado en su puesto de trabajo. e. Teoría del salario diferido: de acuerdo con esta teoría, la compensación por tiempo de servicios consiste en un suplemento remunerativo de carácter diferido, cuyo pago se hace efectivo en la oportunidad en que se extingue el vínculo laboral. De acuerdo con el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR, se entiende que “la compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia”. A partir de esta conceptualización se entiende que la compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de seguro de desempleo y, por lo tanto, recoge la teoría de la previsión, es decir, tiene la calidad de fondo de contingencia que le permitirá al trabajador, una vez que deje de laborar, sostener sus necesidades básicas por un tiempo razonable. Sin embargo, como consecuencia de las distintas modificaciones que ha sufrido el Decreto Legislativo N° 650198, dicha conceptualización ha variado. Efectivamente, teniendo en consideración que se permite que el trabajador pueda efectuar retiros parciales de libre disposición con cargo a su depósito compensación por tiempo de servicios e intereses acumulados siempre que no exceda del 50%199 de estos, queda claro que la perspectiva

198 Recordemos que, en un principio, se le consideraba como un fondo intangible, luego se dispuso el 100% de su utilización, seguidamente se le restringió a un 50% y, posteriormente, se permitió disponer de 30% adicional (en total 80%) si el dinero correspondiente era utilizado para fines de vivienda. 199 El artículo 42 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR, establece lo siguiente: “En ningún caso los retiros a que se refiere el artículo anterior podrán exceder en su conjunto del 50% del total de la compensación por tiempo de servicios depositada y sus intereses, computada desde el inicio de

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que se tenía de este beneficio laboral con tan solo observar su definición legal ha variado200. Pues bien, en virtud de lo señalado se evidencia que, en sentido estricto, la compensación por tiempo de servicios no podría tener la calidad de un seguro de desempleo, pues la permisión del retiro parcial de este beneficio laboral hasta el 50% –y excepcionalmente hasta el 80%– supondría que el trabajador tenga la disponibilidad casi inmediata de este beneficio, desvirtuándose con ello que el fondo acumulado de su compensación por tiempo de servicios tenga la finalidad de cubrir las contingencias originadas por el cese en el empleo. En este sentido, puede entenderse ahora que la compensación por tiempo de servicios tendría también la calidad de un suplemento remunerativo de carácter diferido (es decir, se adhiere a la teoría del salario diferido), cuyo pago se hace efectivo, parcialmente, en los momentos que permite la ley y, totalmente, cuando se extingue el vínculo laboral. En virtud de lo expuesto, puede colegirse que en nuestro país la compensación por tiempo de servicios se constituye como un híbrido de dos teorías acerca de su naturaleza jurídica –la que la considera un seguro de desempleo y la que estima que es una remuneración diferida–, por lo que puede afirmarse que estamos frente a un pago que fácticamente cumple dos finalidades: a) generarle un fondo de previsión para enfrentar los problemas originados como consecuencia del cese; y b) permitirle al trabajador tener la disponibilidad de un dinero adicional, a lo que supone la contraprestación por sus servicios. No debe perderse de vista que al ser la primera de sus finalidades un mandato imperativo en lo que respecta al menos al 50% –y excepcionalmente al 20%– del monto total de este beneficio, mientras que la segunda un mandato dispositivo –pues el trabajador podrá disponer o no de sus fondos acumulados–, preponderantemente este beneficio laboral siempre se caracterizará por servir jurídicamente de herramienta para enfrentar las contingencias derivadas de la inactividad laboral (cese). La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 030522009-PA/TC que analizamos coincide con el fin original y teórico de la compensación por tiempo de servicios, y reafirma jurisprudencialmente que este beneficio laboral se adhiere preponderantemente a la teoría del seguro de desempleo y, por consiguiente, considera que este beneficio posee fines de los depósitos. El cálculo se efectuará a la fecha en que el trabajador solicite al depositario el retiro parcial. Tampoco procederá el retiro parcial si la cuenta CTS está garantizando los conceptos permitidos por el artículo 40 en la medida que hayan alcanzado el límite antes previsto. Cualquier exceso es de cargo y responsabilidad del depositario”. 200 Artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR.

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previsión, responde a la preocupación de contar con un seguro contra el desempleo como un sistema de seguridad social destinado a garantizar al trabajador un ingreso en periodos de desocupación.

5.7. El carácter inembargable de la compensación por tiempo de servicios En la sentencia recaída en el Exp. N° 04575-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional establece un criterio muy particular con relación a la inembargabilidad de la compensación por tiempo de servicios. Señala que de acuerdo con el artículo 38 del Decreto Supremo N° 00197-TR, los montos depositados por CTS son intangibles e inembargables, y por lo tanto no pueden ser afectados en cumplimiento de otras obligaciones, salvo que se trate de alimentos y hasta el 50% de lo depositado. La presente sentencia analiza aquel supuesto en el que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) embarga la cuenta bancaria de un trabajador –contribuyente–, específicamente una cuenta de ahorros. La materia controvertida se centra en determinar si dicho embargo de la cuenta en mención, violenta su derecho a la inembargabilidad de las remuneraciones y de la CTS. Es decir, y en palabras del Tribunal Constitucional, si el embargo efectuado por la Sunat ha vulnerado el derecho a una remuneración equitativa y suficiente establecida en el artículo 24 de la Constitución. El Tribunal Constitucional determina que el monto específico que se ha embargado de la cuenta de ahorros del trabajador (S/. 962.00) no corresponde a su cuenta sueldo, sino a aquella cuenta de operaciones varias. No obstante, el Tribunal Constitucional verifica además que el monto que se le ha embargado de la cuenta bancaria del trabajador corresponde a la cantidad dineraria de la CTS que el trabajador había recibido. Por lo tanto, conforme lo hemos expresado, dado que la CTS es inembargable, salvo en los casos de alimentos, no es posible trabar una medida de embargo contra dicho monto, toda vez que al hacerlo, conforme lo establece el Tribunal Constitucional, se estaría vulnerando el derecho del trabajador a una remuneración equitativa y suficiente, la cual ostenta una especial protección en nuestro ordenamiento jurídico. Lo peculiar del presente caso es la relación que el Tribunal Constitucional ha establecido entre el precepto de nuestra Constitución Política, acerca de una remuneración equitativa y suficiente, y la porción inembargable de la CTS. En principio, si nuestro legislador ha asumido la teoría de la previsión social que cumple la CTS, es decir, como seguro de desempleo que ayude al trabajador a hacer frente a la contingencia del desempleo, no queda del todo

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claro por qué el embargo de un beneficio de previsión social (CTS) puede afectar la remuneración equitativa y suficiente del trabajador. Y es que nuestro texto constitucional recoge solo la protección de las remuneraciones y de los beneficios sociales (tal como el de la CTS) en los casos de prioridad de dichos créditos sobre cualquier otra obligación del empleador. No se hace referencia específica a los otros ámbitos de tutela de la remuneración, como por ejemplo las restricciones de su embargo. No obstante, cuando el artículo 24 de nuestra Constitución Política hace referencia a la función social o político-social de la remuneración, es decir, como aquella que procure, para él y su familia, un bienestar material y espiritual; dicho precepto sustenta todo tipo de protección que pueda determinarse para ella. Y no solo en el ámbito de las relaciones laborales propiamente dichas, sino también en otras disposiciones normativas diferentes a las laborales, por ejemplo, la preferencia del crédito laboral en las normas del procedimiento concursal y en las restricciones del embargo de las remuneraciones en el ámbito procesal civil. Ahora bien, en el caso que comentábamos, es decir, la consideración de la CTS como parte integrante de una remuneración equitativa y suficiente del trabajador que establece el texto constitucional, nos parece que con la sentencia bajo comentario el TC ha dejado establecido que el monto que el empleador está obligado a otorgar al trabajador para compensar su tiempo de servicios, cumple también con la función social de la remuneración, es decir, la procura del bienestar del trabajador y la de su familia . Es esta la única interpretación a la cual podemos arribar. Es decir, que el embargo del monto de la CTS del trabajador haya afectado a la remuneración equitativa y suficiente a la cual el trabajador tenga derecho. Queremos destacar la importancia que tiene la sentencia en cuestión en las relaciones laborales respecto a la CTS de los trabajadores, básicamente, respecto al tema de la tutela constitucional que puede recibir. Esto quiere decir que es muy probable que en el futuro el Tribunal Constitucional pueda declarar procedentes las pretensiones de los trabajadores respecto a los temas relativos a la CTS y específicamente al embargo que pudiera realizarse de este beneficio, dado que con dichas medidas o afectaciones se puede también afectar una remuneración equitativa y suficiente del trabajador.

6. Procedimiento de despido y extinción del contrato de trabajo 6.1. Procedimiento de despido En donde podemos encontrar un vasto desarrollo jurisprudencial, es en lo que se refiere al procedimiento de despido y a la extinción del contrato de

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trabajo, habida cuenta que en estos casos regularmente se alega la vulneración de dos derechos fundamentales: el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo. Un primer caso importante lo ha resuelto el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 02300-2006-PA/TC, en el que se deja en claro cuál es el plazo para que el trabajador efectúe sus descargos y que deben contener las cartas de preaviso y de despido. Así, se señala que comoquiera que nuestra legislación ha establecido que el plazo mínimo para que el trabajador efectúe sus descargos es de 6 días hábiles, cualquier acto del empleador que contravenga ello y que, en concreto, establezca un plazo menor, atenta contra los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa del trabajador, pues lo somete a un estado de indefensión. Asimismo, en lo que respecta a las cartas de preaviso y de despido, el Tribunal Constitucional precisa que estas no pueden tener una descripción de los hechos presuntamente imputados, sin indicar cómo y en qué circunstancias se habría producido la falta y, muchos menos, sin mencionar los elementos probatorios que acreditarían la comisión de la falta. Con ello el Tribunal Constitucional hace un importante aporte en la medida en que corrobora que durante el procedimiento de despido deben observarse plenamente los derechos fundamentales del trabajador; además, establece claramente cuáles son los requerimientos mínimos que deben contener las cartas de preaviso y de despido. Por otro lado, en cuanto a los casos en los que la ley exonera del procedimiento de despido, en la sentencia recaída en el Exp. N° 04622-2009-PA/ TC se ha mencionado que: “Debe tenerse presente que la exoneración del procedimiento previo al despido, prevista en la citada norma legal, solo será viable si se configuran en el caso dos supuestos: Primero, que la falta grave sea efectivamente flagrante; y segundo, que esta revista tal gravedad que haga irrazonable la posibilidad de concederle el derecho de defensa al trabajador”. Así, precisa que: “Respecto al primer supuesto, del tenor de la carta de despido no se aprecia que la emplazada haya calificado como flagrantes las faltas graves que le atribuye al recurrente; tampoco ha probado en autos que lo sean; por el contrario, a criterio de este Colegiado, los hechos que se imputan al demandante como faltas graves no pueden considerarse, en modo alguno, como flagrantes; tampoco, de haberse cometido, constituirían faltas de una entidad tal que tornaría irrazonable que se permita el ejercicio del derecho de defensa al recurrente; por consiguiente, la demandada estaba en la obligación ineludible de cursarle la carta de preaviso de despido para que pueda efectuar su descargo en el término que estipula la ley”.

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Como bien sabemos, en observancia del derecho fundamental de defensa, ante el conocimiento de una falta grave y el consecuente deseo del empleador de sancionarla, este deberá iniciar el correspondiente procedimiento de despido en los términos expuestos en el artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no obstante, excepcionalmente podrá omitir este procedimiento tratándose de aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad. Entonces, queda claro que la regla general es la iniciación del procedimiento de despido, y la excepción su omisión. En este caso, es necesario que nos preguntemos: ¿por qué excepcionalmente se puede omitir el procedimiento de despido? La respuesta es sencilla. Si el procedimiento de despido tiene por finalidad investigar los hechos y generar convicción acerca de ellos y de su consecuencia, este no tendría sentido en aquellas situaciones en que los hechos son tan evidentes que no requieren mayor investigación, y más aún cuando concediéndole al trabajador la posibilidad de efectuar sus descargos, estos de ninguna manera van a modificar la sanción. Y esto es coincidente con lo establecido en el artículo 26 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que establece que: “las faltas graves (...) se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral”, pues si basta con verificar la comisión objetiva del hecho para determinar la existencia de la falta, entonces cuando ello ya haya ocurrido ya no sea necesario indagar más, por lo tanto, el procedimiento de despido se hace innecesario. En ese sentido, en primer lugar, el Tribunal Constitucional hace bien en reiterar que la omisión del procedimiento de despido es una excepción, y, en segundo lugar, es claro al indicar que no basta con que se señale que la falta es flagrante, sino tiene que acreditar que fácticamente lo sea, ya que si esto no es así, estaremos ante una clara vulneración del derecho de defensa del trabajador. Otro caso relevante es el contenido en la sentencia recaída en el Exp. N° 02267-2009-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional precisa que al aplicar su facultad sancionadora los empleadores deben observar las circunstancias del caso y los antecedentes del trabajador. Si tenemos en cuenta el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, advertiremos fácilmente que dicha norma señala que: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”.

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Precisamente, la razonabilidad es el resultado del análisis y estudio de una serie de aspectos que rodean al caso en concreto, y entre ellos tenemos a las circunstancias del caso y los antecedentes del trabajador. En este entendido, la razonabilidad se convierte en un mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, y que justifica la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empleador201. En el caso concreto, se advierte justamente que el empleador no tomó en consideración las circunstancias del caso y los antecedentes del trabajador202, lo que conllevó que la sanción no solo sea irrazonable, sino también desproporcionada. En esa medida, se concluye que se ha vulnerado el derecho al debido proceso sustantivo, máxime si los actos del empleador no se encontraban plenamente justificados. Consideramos muy pertinente lo examinado por el Tribunal Constitucional, ya que deja en claro los criterios que deben ser utilizados a efectos de evitar las arbitrariedades en los procedimientos de despidos. Otro caso importante es el resuelto en el Exp. N° 09752-2006-PA/TC. En este caso, se analiza si es posible despedir a un trabajador por un hecho que ha sido materia de discusión en un procedimiento de despido anterior. En concreto, se trata del caso de un trabajador a quien en su momento se le siguió un procedimiento de despido por la comisión de presuntas faltas graves, sin embargo, al hacer sus descargos, el trabajador contradice las imputaciones y con cierta documentación demuestra que no ha tenido responsabilidad en los hechos imputados, frente a lo cual posteriormente la empresa le comunica que las imputaciones en su contra han quedado desvirtuadas. Por lo tanto, le ordena que se reincorpore a su centro de labores. A pesar de ello, aproximadamente seis meses después, el empleador notifica al trabajador con una nueva carta de preaviso, imputándole los mismos hechos, pero esta vez indicándole que no se percató que la documentación que sustentó su defensa y exención de responsabilidad, era “presuntamente” fraguado, falso o adulterado. Durante el procedimiento de despido el trabajador solicita que se practique una pericia grafotécnica a efectos de establecer la autenticidad de la mencionada carta; sin embargo, el empleador arbitrariamente desestima su pedido y procede a despedirlo.

201 Un claro ejemplo de lo que decimos lo encontramos en la sentencia recaída en el Exp. N° 024262009-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional ha establecido que el despido de un trabajador por el hecho de haber sustraído S/. 30 de su empleador es desproporcionado. 202 Posteriormente, se emitió una sentencia que sigue la misma línea, nos referimos a la recaída en el Exp. N° 060-2010-PA/TC.

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Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que el despido es fraudulento, en la medida en que flagrantemente se vulneraron el derecho de defensa del trabajador y los principios non bis in ídem y de inmediatez, habida cuenta que no solo no se le permitió al trabajador defenderse adecuadamente, sino que también se le ha sancionado dos veces por los mismos hechos y, en todo caso, la facultad sancionadora del empleador caducó al haber transcurrido un plazo irrazonable desde que tomó conocimiento de los hechos y procedió a imputarlos. Un caso de suma relevancia es el resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia perteneciente al Exp. N° 01864-2009-PA/TC. En este caso, se discute si la suspensión y el posterior despido de un trabajador por una condena penal infringe el principio de non bis in ídem. Tenemos que en un primer momento, por la comisión de una falta, el empleador sancionó al trabajador imponiéndole una suspensión sin goce de haber por veinte días; sin embargo, es de precisar que los mismos hechos que dieron lugar a la aplicación de la potestad sancionadora del empleador, originaron también que se formule una denuncia penal. Es del caso que, producto de dicha denuncia, se le condena al trabajador por la comisión de delito doloso, lo que como sabemos constituye una causa justa de despido conforme al artículo 24 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. La pregunta que surge es: al haber ya sancionado el empleador a su trabajador con la suspensión, si procede a despedirlo ¿se vulnerará el principio non bis in ídem? A priori uno podría pensar que sí, pues son los mismos hechos los que han acarreado dos sanciones; empero, debemos tener en consideración que las sanciones tienen razones distintas; en el caso de la suspensión la sanción se da por el incumplimiento de labores, mientras que en el caso del despido, este encuentra motivo en que la ley faculta al empleador para despedir justificadamente a su trabajador cuando este ha sido condenado penalmente por la comisión de delito doloso. En consecuencia, no ha vulnerado el principio de non bis in ídem. A igual conclusión arriba el Tribunal Constitucional haciendo la misma diferencia y dejando en claro que si bien “los hechos que originaron tanto la sanción disciplinaria cuanto la condena penal son básicamente los mismos; no obstante, la empleadora sancionó al recurrente no por apropiación indebida de bienes de la empresa, sino por incumplimiento de sus obligaciones como asistente de almacén, que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral; por su parte, el órgano jurisdiccional penal le impuso una condena penal por haber cometido ilícito penal; por consiguiente, no se ha vulnerado el principio non bis in ídem, toda vez que las sanciones que se impusieron al demandante tienen diferente naturaleza, puesto que una deriva de la responsabilidad disciplinaria en que incurrió por incumplimiento de sus obligaciones

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laborales y la otra de la responsabilidad penal que se le encontró como coautor de los delitos de hurto simple y falsificación de documentos”. Otro caso sumamente relevante resuelto por el Tribunal Constitucional es el recaído en el Exp. N° 00543-2007-PA/TC, pues en él se hace un desarrollo de lo que constituye el principio de inmediatez, del cual no encontramos prácticamente nada en nuestra legislación. Así, tomando como base un trabajo nuestro, en primer lugar se colige que el principio de inmediatez “constituye un límite temporal a la facultad del empleador de sancionar al trabajador por la comisión de una falta”; asimismo, se indica que “el legislador ha regulado al principio de inmediatez como un requisito esencial que condiciona formalmente el despido, el cual limita la facultad sancionadora del empleador y que va a determinar si su vulneración conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa”. Bajo tal conceptualización, el Tribunal Constitucional establece cuáles son las dos etapas definidas del principio de inmediatez. Así, la primera la constituye el proceso de cognición, que estaría conformado por todos los hechos que ocurren después de la comisión de la falta por el trabajador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raíz de una acción propia, a través de los órganos que dispone la empresa o a raíz de una intervención de terceros como los clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora, que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún efecto para el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa; es decir, que se tome conocimiento pleno de los hechos sucedidos para, posteriormente, tomar decisiones en el marco de las facultades sancionadoras del empleador. La segunda etapa la constituye el proceso volitivo, que se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso está dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excedía los márgenes de confianza depositados en él. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de la complejidad que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea

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esta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más numerosas y, por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión, la que podrá ser adoptada en el más breve plazo. Con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha efectuado un valiosísimo aporte en lo que se refiere al desarrollo del principio de inmediatez, dado que hasta antes de esta sentencia el desarrollo jurisprudencial era muy pobre, y existían criterios disímiles acerca de su conceptualización y alcances. Por otro lado, en la sentencia del Exp. N° 05104-2008-PA/TC, el Tribunal Constitucional analiza la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el procedimiento de despido y determina su contenido, alcance y aplicabilidad en el ámbito laboral. Esta sentencia ha dado lugar a que se cuestione si el derecho de presunción de inocencia corresponde ser aplicado solo en el ámbito del Derecho Penal o también si es posible que sea aplicado en el escenario del Derecho del Trabajo. Como sabemos, una de las garantías fundamentales inherentes a toda persona es precisamente el derecho de presunción de inocencia, que se encuentra previsto en el artículo 2, numeral 24, literal f de nuestra Constitución, y que presupone que mientras no se demuestre la culpabilidad o responsabilidad de una persona, se presumirá que esta es inocente de los hechos que se le imputan y, por lo tanto, no le podrán ser aplicables las sanciones que se deriven de tales hechos. En otras palabras, se parte de la premisa que no existe infracción, por lo que quien pretende la sanción de una persona, deberá acreditar que efectivamente la sanción existe, siendo entonces el mecanismo para transmutar del estado de inocencia a la culpabilidad o responsabilidad la probanza de los hechos imputados, la que debe garantizar los derechos de los involucrados. En el caso concreto, tenemos que por determinados hechos no solo se les denunció penalmente a los trabajadores implicados, sino también se les cursó la correspondiente carta de preaviso, imputándoles desde la perspectiva laboral las correspondientes faltas graves contenidas en el artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Lo cierto de todo –dado que no lo señala expresamente la sentencia del Tribunal Constitucional– tanto la denuncia penal como el procedimiento laboral no se sustentaban en medios probatorios suficientes; es por esa razón que el juzgado penal correspondiente considera que “no existen medios probatorios que resulten suficientes para establecer la responsabilidad y culpabilidad de los procesados”, y en esa medida los absuelve a los acusados del delito contra el patrimonio en la modalidad de hurto agravado en agravio de su empleadora.

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El procedimiento laboral se basó en los mismos medios probatorios utilizados en proceso penal, y en razón de ello es que se trae a colación lo resuelto judicialmente para alegar la inocencia en el ámbito laboral. A este respecto, es menester indicar que si bien es cierto el artículo 26 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que: “Las faltas graves (...) se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir”, es decir, que son independientes de lo que ocurra en el ámbito penal o civil, no es menos cierto que esta misma norma exige el elemento de la objetividad para determinar la existencia de la falta grave, lo que no quiere decir otra más que –a la luz del principio de presunción de inocencia– el trabajador solo será responsable si hay al menos una prueba objetiva que demuestre su responsabilidad, puesto que de lo contrario se le considerará inocente. Y esto es plenamente coherente con el artículo 37 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala que: “Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos”, es decir, se establece la obligación del empleador de acreditar objetivamente las faltas graves imputadas para recién imponer una sanción, en otras palabras, a priori el empleador no podrá aplicar alguna sanción al trabajador porque se presume que este es inocente, solo podrá hacerlo luego que pruebe objetivamente que el trabajador ha cometido una falta, y dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto, el supremo intérprete de nuestra Constitución ha manifestado lo siguiente:

“Este Tribunal, en reiterada y uniforme jurisprudencia ha señalado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia enunciado en el artículo 2, numeral 24, literal f, de la Constitución, se proyecta también, a los procedimientos donde se aplica la potestad disciplinaria sancionatoria. Este derecho garantiza en el ámbito de un proceso la ausencia de toda sanción si no se ha probado fehacientemente la comisión de la infracción imputada. La potestad disciplinaria que detenta la entidad demandada no se puede aplicar sobre una presunción de culpabilidad, sino por el contrario, cuando se ha demostrado con pruebas idóneas la responsabilidad del imputado en la infracción atribuida”.

Es decir, al igual que nosotros, el Tribunal Constitucional considera que el principio de presunción de inocencia no se queda solo en el ámbito del Derecho Penal, pues como garantía constitucional se expande a todos aquellos ámbitos en donde sea necesario garantizar la vigencia de los

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derechos fundamentales desde una perspectiva sistemática, lo que da lugar a que también sea aplicado en el escenario del Derecho del Trabajo203. Finalmente, debemos referirnos a la sentencia recaída en el Exp. N° 02726-2011-PA/TC, en la que se analiza si el empleador tiene la facultad de aceptar o rechazar la revocación de la renuncia cuando esta ya fue aceptada. En este caso, el Tribunal Constitucional señala lo siguiente:

“Si bien el demandante refiere que mediante cartas de fechas 28 de febrero y 27 de abril de 2006, obrantes a fojas 12 y 13, respectivamente, comunicó a la sociedad emplazada que había decidido dejar sin efecto la renuncia que efectuara en octubre de 2005 y que debía efectivizarse el 30 de abril de 2006; sin embargo, esta situación no resulta amparable, toda vez que era una atribución de la sociedad emplazada aceptar o no el desistimiento a la renuncia del demandante, por cuanto la renuncia que voluntariamente presentó el trabajador fue aceptada con anterioridad al desistimiento de la misma, por lo que luego de ello constituye una potestad de la sociedad emplazada aceptar o rechazar el referido desistimiento”204.

Como se afirma en esta sentencia, luego de que la renuncia ha sido presentada por el trabajador y aceptada por el empleador, solo podría dejarse sin efecto el acto de extinción del contrato de trabajo si el trabajador lo solicita y el empleador acepta dicha solicitud. En otras, la continuidad de la relación laboral dependerá únicamente del empleador. Y ello es totalmente entendido en la medida en que, así como el contrato de trabajo nace a partir del acuerdo de voluntades, su extensión se produjo del mismo modo, siendo que la única forma de recomposición del acto la coincidente voluntad de las partes, no siendo suficiente la de una sola de ellas.

6.2. Extinción del contrato de trabajo Una de las sentencias que mayor revuelo causó es la que el Tribunal Constitucional expidió en el Exp. N° 03169-2006-PA/TC, y que se refiere al análisis de la falta grave por concurrir al centro de trabajo en evidente estado de ebriedad. Se trata del caso de un trabajador que laboraba para la Municipalidad Distrital de Chorrillos, y que en una ocasión asistió a laborar supuestamente 203 Un interesante análisis sobre esta sentencia puede verse en: CORNEJO VARGAS, Carlos. “La presunción de inocencia en el despido disciplinario. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 143, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 17 y ss. 204 F. j. 5.

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en estado de ebriedad. Debido a la percepción de dicho estado por algunos de sus compañeros, en uso de sus facultades, su empleadora le ordenó someterse a una prueba de alcoholemia en la comisaría correspondiente; sin embargo, como consta del cuaderno de ocurrencias, el trabajador involucrado negó a realizarse dicha prueba. De modo referencial, la autoridad policial consignó en dicho documento que subjetivamente el trabajador mostraba signos de ebriedad (aliento alcohólico). Ante tales hechos, el trabajador fue emplazado por su empleador a efectos de que efectué sus descargos por la presunta comisión de la falta grave regulada en el inciso e del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Dentro del plazo de ley, el trabajador presenta sus descargos, señalando entre otros puntos que no se encontraba ebrio, sino que el día anterior –durante el sepelio de la madre de un amigo muy cercano– había bebido moderadamente, por lo que, según él, no existía ningún inconveniente para asistir a laborar. A pesar de ello, y luego de evaluar los descargos efectuados por el trabajador, la entidad empleadora decide despedirlo, pues estima que este se encontraba con evidente estado de ebriedad. Sometida esta causa al proceso de amparo, las instancias de mérito declaran la improcedencia de la demanda, pues consideran necesaria la actuación de otros medios de prueba, lo cual no puede llevarse a cabo en la vía del proceso de amparo. Sin embargo, asumida esta por el Tribunal Constitucional, este no solo declara la procedencia de la demanda, sino también la declara fundada por considerar que si bien se ha cometido una falta, esta no era pasible de ser sancionada con el despido. Es decir, el máximo intérprete de nuestra Constitución estima que la sanción aplicada al infractor, esto es, el despido, resulta totalmente irrazonable y desproporcionada, pues la entidad empleadora no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83 de su propio reglamento interno de trabajo, el que indica que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador. Hay varios puntos a resaltar, pero el primordial es que el Tribunal Constitucional efectúa un deficiente análisis del caso, que genera un antecedente negativo. En efecto, si uno revisa el literal e del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, advierte que no basta ser consumidor de alcohol para que se configure la falta, lo trascedente es que se concurra en reiteradas ocasiones al centro de trabajo en estado de embriaguez o aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. A pesar de la claridad de la norma, si uno lee los fundamentos de la mencionada sentencia, para el Tribunal Constitucional no es necesaria la reiterancia, y ya de por sí asistir en estado de embriaguez constituye falta grave,

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es por esa razón que nunca pone en tela de juicio el hecho de que el trabajador asistió en estado de embriaguez en más de una oportunidad o si realizaba labores especiales. Este criterio es sumamente riesgoso, pues amparándose en esta interpretación del literal e del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los empleadores podrían cesar a sus trabajadores encubriendo un motivo distinto e ilegítimo. Otra de las sentencias de suma importancia es la resuelta en el Exp. N° 01807-2007-PA/TC, que se refiere, en esencia, al despido por haber sido condenado por delito doloso. En este caso se analiza si la condena por delito penal, incida o no con relación laboral, es causal de extinción del contrato de trabajo. En concreto, se trata del caso de una trabajadora que fue condenada por delito doloso contra la fe pública, y luego de que la sentencia quedó consentida, su empleador optó por despedirla basándose en los artículos 24, literal b y 27 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. El argumento que se expone para la inaplicación de esta causal es que, a criterio del trabajador, la condena por delito doloso es totalmente ajena a su conducta laboral y no incide en nada sobre los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional se encarga de desbaratar este argumento, señalando que de por sí, la condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal puede afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sanción no tipificada por la ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el presente caso en concreto la aplicación de la norma resulte inconstitucional. Es importante lo señalado por el Tribunal Constitucional, pues no solo delimita los alcances de dicho supuesto de extinción del contrato de trabajo, sino que deja en claro que los principios fundamentales de una relación laboral no rigen solo durante la jornada laboral, sino también fuera de ella. Importante también es el caso resuelto por el Tribunal Constitucional que se presenta en el Exp. N° 05412-2005-AA/TC, en el que se hace el cuestionamiento de si es necesario seguir el procedimiento de despido en el caso en el que el trabajador ha sido condenado por delito doloso. Se trata del caso de un trabajador que fue condenado por la comisión de un delito doloso. Luego de tomar conocimiento, su empleador procede

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a despedirlo sin seguirle el procedimiento previo, pues a su consideración este no era necesario. Ante ello, el trabajador aduce que se han vulnerado sus derechos al debido proceso y defensa, en la medida en que no se le permitió defenderse ni hacer sus descargos. Al asumir la causa y pronunciarse sobre lo planteado, el Tribunal Constitucional señala que cuando el citado artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica que: “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare (...)”, tal mandato debe ser entendido de manera estricta para la causal de despido por la comisión de falta grave, la que para su invocación requiere necesariamente la instauración de un procedimiento de despido previo o posterior. De esta manera, con mucho acierto el supremo intérprete de nuestra Constitución precisa los alcances del debido procedimiento y del derecho de defensa frente a la aplicación del poder sancionador del empleador ante la configuración del supuesto de extinción del contrato de trabajo por la comisión de delito doloso. Así, se deja en claro que la imputación de faltas mediante la carta de preaviso y la posterior respuesta por escrito del trabajador solo serán necesarias para los casos de falta grave tipificados en el artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pero no para otros supuestos de extinción de la relación de trabajo. Por otro lado, también resulta muy interesante revisar la resolución recaída en el Exp. N° 02818-2010-PA/TC, en la que se analiza si procede la reposición en ejecución si el trabajador ha sido sancionado penalmente. En este caso el Tribunal Constitucional manifiesta lo siguiente:

“[E]n el presente caso con fecha previa a la ejecución de la sentencia que disponía la reposición laboral del demandante, el empleador tomó conocimiento de la reciente condena penal por delito doloso del demandante, por lo que tanto el Juzgado como la Sala accedieron a la solicitud de la entidad demandada y dejaron sin efecto la reposición laboral del demandante en su puesto de trabajo, al haberse verificado la causal de despido a la que se refiere el literal b del artículo 24 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

[E]ste Tribunal considera que en el presente caso la decisión del Juzgado y la Sala es adecuada, toda vez que una decisión distinta implicaría desconocer la facultad reconocida al empleador en el literal b del artículo 24 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que expresamente lo autoriza a prescindir del trabajador que hubiere sido condenado por delito doloso. En atención a lo señalado este Tribunal no puede sino confirmar la resolución de la Sala en el extremo que dispone revocar la reposición laboral del demandante en el cargo que venía desempeñando”.

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Lo afirmado por el Tribunal Constitucional es correcto, pues al margen de la existencia de una sentencia que le concedía el derecho al trabajador a ser repuesto, posteriormente este es condenado por la comisión de delito doloso, lo que faculta al empleador a despedirlo, facultad que ejerció dentro del ámbito de la inmediatez. Hubiese sido un absurdo que se pretenda la reposición del trabajador y recién a partir de ese momento se proceda a su despido, dado que al no tener el empleador la obligación de seguir un procedimiento, sino solo de manifestar su deseo de concluir el vínculo laboral, además de que no se ponen en riesgo los derechos del trabajador, no tendría sentido prolongar esta situación. Finalmente, otro caso sumamente relevante es el resuelto en el Exp. N° 03680-2007-PA/TC, en el que se discute si constituye falta grave la denuncia penal realizada por el trabajador contra el empleador por hechos que dejaron de existir. En concreto, se discute si la denuncia penal formulada y continuada por el trabajador contra su empleador por el presunto delito contra la Administración Pública en la modalidad de desobediencia y resistencia a la autoridad judicial, constituye falta grave. En concreto, se procedió a denunciar al empleador, sin embargo, luego del proceso el denunciado fue absuelto. Para el Tribunal Constitucional, estos hechos no califican como falta grave, pues a pesar de que el trabajador conocía que la infracción cometida por el empleador ya había desaparecido, la interposición de una denuncia penal supone una manifestación del derecho al acceso a la justicia. Efectivamente, en dicha sentencia el Tribunal Constitucional ha expresado lo siguiente:

“Con respecto a la imputación de falta grave deducida por la empresa, debemos señalar que el acto de reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido, toda vez que el acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, el cual garantiza a las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciación ‘de cualquier acusación formulada contra ella, o por la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’, como lo señala el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos”.

Al respecto, consideramos que la conducta del trabajador no configura una injuria en los términos contenidos en el Código Penal, pues no encaja en lo que la norma ha regulado con respecto a su tipo penal y que hemos interpretado en el marco de la relación laboral. En todo caso, recurriendo a la mencionada norma penal, específicamente a lo que establece su artículo

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131205, ello podría constituir una calumnia, pues el trabajador le estaría atribuyendo a su empleador falsamente un delito, sin embargo, no lo es tampoco, dado que en el caso existieron motivos razonables y suficientes para proceder legítimamente a la denuncia penal. Entonces, siendo que el supuesto no se adapta a lo exigido por el inciso f del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como un supuesto de falta grave, no es posible sancionar la conducta del trabajador sobre la base de la mencionada causal. A pesar de ello, es posible recurrir a la norma genérica del inciso a del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral para suplir el defecto normativo, siendo que de tal manera sí podría entenderse que el accionar del trabajador constituye una falta grave, más aún “esta es una falta muy genérica, pues, de alguna manera, engloba a todas las demás. Por su naturaleza es, además, muy grave, pues importa la violación de los deberes fundamentales del trabajador”206. Efectivamente, consideramos que plantear una denuncia penal frente al incumplimiento del mandato judicial por parte del empleador, no constituye una falta, y muchos menos una falta grave; por el contrario, estamos ante el libre y pleno ejercicio del derecho de defensa, lo cual de ningún modo constituye el resquebrajamiento de las obligaciones propias del contrato de trabajo, y mucho menos supone la existencia de mala fe del trabajador. En consecuencia, estimamos que lo resuelto por el Tribunal Constitucional es plenamente coherente con los principios fundamentales, constitucionales y laborales, y es por esa razón que al delimitarse la conducta del trabajador se determina que esta no encaja en algún supuesto de falta grave contenido en el artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por ello es que se declara la invalidez del despido.

7. Protección contra el despido y las reglas procesales del amparo 7.1. Protección especial contra el despido de la madre trabajadora En la sentencia recaída en el Exp. N° 05652-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional se pronuncia por primera vez respecto de los actos de discriminación contra las mujeres embarazadas.

205 Código Penal “Artículo 131.- Calumnia El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa”. 206 Mario PASCO COSMÓPOLIS, citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición, Ara, Lima, 2006, p. 166.

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En este sentido, partiendo del desarrollo del principio de igualdad, el supremo intérprete de nuestra Norma Fundamental manifiesta que la discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca; es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo, tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Así, colige que las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política. Además, se precisa que la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Es por esa razón que el artículo 23 de la Constitución prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. En esta línea, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. La ponencia del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia en mención es sumamente importante, porque desarrolla la protección que el Estado está obligado a brindarle a la madre trabajadora dentro del ámbito laboral, lo que hasta antes de esta sentencia no había sido anotado.

7.2. Protección especial contra el despido del trabajador con discapacidad En la sentencia perteneciente al Exp. N° 05218-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional aborda el tema de la protección especial contra el despido del trabajador con discapacidad, sobre todo de aquellos que laboran en entidades del Estado.

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De esta manera, establece que toda persona inscrita en el Registro de Personas con Discapacidad, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución, y de conformidad con el artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, tiene derecho a una protección especial por parte del Estado, pues toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral. En este sentido, tratándose de la aplicación de políticas de austeridad en entidades del Estado, si bien se deben ejecutar dichas políticas, estas deben hacerse con el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores y en especial de los trabajadores con discapacidad, lo cual implica que solo procede la extinción del vínculo laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin, máxime si todo trabajador discapacitado goza de una protección especial ante medidas de esa naturaleza, lo cual se ve reforzado por el hecho de que acuerdo con el artículo 33 de la Ley N° 27050, las entidades del estado están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal. El criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional es sumamente relevante, pues no solo corrobora el criterio establecido en la recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, sino que, en el contexto de que antes de este pronunciamiento se les venía dando el mismo tratamiento a las personas con discapacidad con respecto a aquellas que no lo son en lo concerniente a la extinción del contrato de trabajo, deja en claro los alcances de la protección a que tienen los trabajadores con discapacidad en los casos de aplicación de políticas de austeridad.

7.3. Protección contra el despido y reglas procesales del proceso de amparo Sin lugar a dudas, la protección contra el despido “arbitrario” en nuestro país adquiere un nuevo rumbo proteccionista a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, conocida como la sentencia del “Caso Telefónica”, pues a partir de ella es que se cuestionan los artículos 27 de nuestra Constitución y 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debido a que, sobre todo este último, daba cabida para que los empleadores, haciendo un uso abusivo de la norma, puedan extinguir las relaciones laborales sin que el trabajador tenga una adecuada protección frente a ello.

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En concreto, los cuestionamientos apuntaban al hecho de que el artículo 27 de nuestra Constitución no le concede al trabajador una “verdadera” protección contra el despido arbitrario, máxime si este faculta al legislador para que establezca los alcances de esta protección, y en esa línea el legislador ha optado por establecer que la adecuada protección contra el despido arbitrario la constituye la indemnización tarifada. Y si bien esta forma de protección en algunos casos podría resultar adecuada, en otros no lo era, pues convalidaba el abuso del poder, precisamente como ocurrió en el “Caso Telefónica”, en el que el empleador sin ningún reparo procedió a despedir a sus trabajadores sindicales, abonándoles el monto correspondiente de la indemnización por despido arbitrario207. Es en este escenario que el Tribunal Constitucional señala que dicha forma de utilización del artículo 34, segundo párrafo, de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. Así, deja en claro que la forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. Pues bien, esta sentencia se constituye como la base para el posterior desarrollo jurisprudencial de la protección frente al despido. Así, tomando como referencia este criterio, el Tribunal Constitucional expide la STC Exp. N° 0976-2004-AA/TC, conocida coloquialmente como

207 Hasta antes de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, no existía mayor impedimento para que el pago dinerario de una indemnización permita el despido sin expresión de causa. Era la indemnización hasta esa época, y en palabras de Umberto Romagnoli, simplemente “el precio de la arrogancia del poder” (ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y la historia. Consejo Económico y Social, Madrid, 1996, p. 137).

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“Caso Llanos Huasco”, en la que no solo establece nuevas categorías de despido, sino que corrobora cómo es que debe orientarse la interpretación del artículo 27 de nuestra Constitución. En primer lugar, en el “Caso Llanos Huasco” el Tribunal Constitucional bifurcó dos caminos para proteger adecuadamente a un trabajador contra el despido arbitrario en el terreno procesal. De esta forma se estableció que deben aplicarse dos reglas, a saber: a. El modelo de protección de eficacia resarcitoria; es decir, el relativo a la entrega de una suma indemnizatoria como forma de reparación contra el despido arbitrario, el cual se encuentra inexorablemente vinculado –y con excepción del despido nulo– con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 728. En este caso, el Tribunal Constitucional refiere que “de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente”. b. El modelo de protección de eficacia restitutoria, el cual se encuentra previsto en el proceso de amparo constitucional, toda vez que, por la propia finalidad de este proceso, la protección especial contra el despido arbitrario no es la de ordenar un pago de una suma indemnizatoria, sino en la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Y es que, como señala el propio Tribunal Constitucional, “en la vía del amparo no se cuestiona la existencia de una causa justa de despido, sino [la] presencia en el despido como elemento determinante de un motivo ilícito (...), vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que el bien jurídico protegido a través del amparo no es la estabilidad del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales”. En tal sentido, para justificar la protección procesal de eficacia restitutoria, el Tribunal Constitucional incorpora una nueva tipología sobre el despido que se ventilará en la vía constitucional del amparo, la cual se clasifica en: a. Despido nulo; este despido se da cuando se violentan derechos fundamentales y libertades públicas de la persona del trabajador, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a la libre sindicalización del trabajador, el derecho de no recibir represalias del empleador por ejercer legítimamente sus derechos fundamentales, entre otros. b. Despido incausado; opera cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

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c. Despido fraudulento; conforme a la definición de la sentencia constitucional citada (“caso Eusebio Llanos Huasco”), Blancas Bustamante enumera los supuestos que se desprenden de la definición que el Tribunal Constitucional realiza. Así, podemos mencionar que el despido fraudulento puede darse en los siguientes casos: a) cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, b) cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, c) cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad y d) mediante la fabricación de pruebas208. Es esta última clasificación sobre impugnación de despido la que –de acuerdo con la sentencia recaída en el Exp. N° 0976-2001-AA/TC– sirve de base para impugnar el despido en la vía constitucional de amparo. En efecto, en este proceso regirán las mismas reglas relativas a la eficacia restitutoria del despido establecidas en el caso Llanos Huasco (despido fraudulento, incausado y nulo); por lo tanto, aquellas otras clases de despidos (como los despidos justificados, el despido indirecto por actos de hostilidad) no podrán ventilarse en la vía constitucional, sino solo en la vía ordinaria laboral. Es importante precisar que el criterio expuesto en la sentencia del Exp. N° 976-2001-AA/TC no constituía precedente vinculante sino hasta que en virtud de la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC (conocido como “Caso Baylón Flores”) se establece que los criterios jurisprudenciales establecidos en el “Caso Llanos Huasco” se mantendrán en esencia, lo que en buena cuenta implica que el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, por lo que, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. Ahora bien, es importante precisar que la gran novedad que trajo consigo la interpretación constitucional sobre la adecuada protección contra un despido arbitrario en el caso Eusebio Llanos Huasco fue la inclusión de dos nuevas categorías de despidos: el despido incausado y el despido fraudulento. El primer caso es el denominado despido ad nútum, mediante el cual se despide a un trabajador de forma intempestiva, sin imputación de alguna causa, ni mucho menos con respecto a un debido procedimiento de despido. El despido fraudulento, por otro lado, se establece como consecuencia del despido incausado, y se produce “cuando se despide a un trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera contrario a la verdad y 208 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional”. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Palestra, Lima, 2006, p. 356.

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rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad”209. Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es decir, aquel despido que se produce cuando “no se ha expresado causa o no puede demostrarse esta en juicio”, contiene, por así decirlo, a dos clases de despido: a) al despido incausado o ad nútum, es decir, cuando no se ha expresado causa de despido, y b) al despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de despido no pueda demostrarse en juicio. Por lo tanto, en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, el Tribunal Constitucional declara que en vía constitucional podrá ventilarse todo tipo de despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones del despido ad nútum o incausadas, y como equiparación a dicho despido, podrá conocerse los asuntos relacionados al despido fraudulento. En este último caso nos encontramos ante un despido que, en realidad, no obedece a alguna causa justificada pero que el empleador fabrica pruebas, induce a error, a engaño, cumpliendo con todas las formalidades previstas legalmente. Entonces, el proceso de amparo también tendrá competencia para resolver pretensiones de despido incausado y fraudulento. Y en caso de estimarse la pretensión, dado que nos encontramos ante un proceso constitucional, el órgano correspondiente ordenará la reposición del trabajador despedido a su puesto de labores. En lo que respecta al despido nulo, este no recibe mayores modificaciones respecto a la interpretación constitucional en cuanto a sus efectos, toda vez que en esta clase de despido siempre ha sido la reposición el mecanismo de protección que brinde nuestro ordenamiento jurídico. La diferencia del despido nulo en sede constitucional y en sede judicial es que en el primer caso debe acreditarse la necesidad de una mayor tutela urgente relacionada con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo; si ello no es acreditado entonces será la vía judicial la idónea para ventilarse tal pretensión. Ahora, si bien en la sentencia del “Caso Baylón Flores” básicamente no se hace otra cosa que confirmar los criterios expuestos sobre impugnación de despido y conocimiento del proceso constitucional ya especificados en el “Caso Llanos Huasco”, es menester indicar que la primera de ellas establece un criterio importante respecto al supuesto del despido fraudulento.

209 STC Exp. N° 976-2004-AA/TC, f. j. 15.

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Dice la sentencia que dichos despidos procederán en la vía constitucional de amparo, únicamente, cuando el demandante acredite “fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”. En efecto, al carecer el proceso de amparo de estación probatoria, la amenaza o vulneración del derecho constitucional debe estar suficientemente corroborada en los documentos que se presenten con el escrito de demanda. Por lo tanto, el trabajador deberá contar con un número de pruebas (directas o indiciarias) para acreditar que existe un despido fraudulento y así solicitar la reposición al puesto de trabajo. De no contar con dicho material probatorio, el trabajador no solo no podrá demandar en la vía de amparo y tener un resultado jurisdiccional más célere, sino que no podrá pretender la reposición al trabajo, dado que el despido fraudulento únicamente se ventila en un proceso constitucional para aplicar la eficacia restitutoria (al empleo). A este respecto, es importante mencionar que un caso interesante sobre el despido fraudulento fue resuelto en el Exp. N°  2158-2006-PA/TC, caso Silvia Pilar Montalván Iparraguirre, en al que se aprecia que la entidad empleadora, a efectos de despedir a la trabajadora, le imputó el incumplimiento de labores que no le correspondían, por lo que el máximo intérprete de nuestra Constitución concluyó que el despido se basó en una causa inexistente e irreal, lo que supone la configuración del despido fraudulento210. Ahora bien, con respecto al establecimiento de las reglas procesales, la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, establece una serie de criterios que a la fecha se constituyen como reglas imperantes. El primero de ellos se refiere a la procedencia del proceso de amparo tratándose del despido basado en razones discriminatorias o de embarazo. Teniendo en consideración que el artículo 23 de nuestra Constitución establece que: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”, el Tribunal Constitucional se pronuncia en el sentido de que deben erradicarse todos aquellos actos que tiendan a buscar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo.

210 Al respecto, sugerimos revisar: ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Si se despide a un trabajador imputándole el incumplimiento de labores que no le correspondían, ¿se configura un despido fraudulento?”. En: Jus Jurisprudencia. N° 1, Lima, 2007.

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A este respecto, es importante tener en consideración lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 05652-2007-PA/ TC211, caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal, a la que nos hemos referido en el punto 2.6.1, en donde al resolver un caso en que un empleador cesó a su trabajadora por el hecho de conocer su estado de embarazo, se evidenció la existencia de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. La importancia de esta sentencia no solo radica en el hecho de que por primera y única vez el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha pronunciado sobre el particular, sino también que desarrolla una serie de temas trascendentales para comprender la debida protección que debe tener la mujer, tales como la protección internacional de la mujer y sus derechos humanos (los derechos humanos de la mujer y las obligaciones del Estado para eliminar la discriminación contra la mujer), así como la igualdad y la discriminación en materia laboral (la discriminación laboral y sus clases, y la discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo). Pues bien, ante la ocurrencia de hechos similares a los expuestos, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC se ha dejado en claro que procede el proceso de amparo cuando se verifica que el cese se produjo por razones discriminatorias o de embarazo. De esta forma, debe precisarse que al ser este caso uno reconocido por nuestra legislación como un supuesto de despido nulo, la mujer agraviada tendrá el derecho a recurrir, a su elección, al proceso de amparo o al proceso ordinario laboral para la protección de sus derechos. Las consecuencias de ir por una u otra vía son similares, pero no iguales. Así, si la trabajadora decide ir por la vía constitucional, solo tendrá el derecho a ser restituida en el puesto que venía ocupando antes de la violación de sus derechos fundamentales, siendo que –conforme a la jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional– posteriormente a que su demanda ha sido declarada fundada, deberá iniciar un proceso en la vía ordinaria laboral con la finalidad de que se disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales que dejó de percibir por y con ocasión de su cese ilegítimo. Sin embargo, si la trabajadora decidir ventilar su pretensión en el proceso ordinario laboral, al margen de lo que pueda durar el proceso, luego de que su demanda haya sido declarada fundada, tendrá el derecho a solicitar en el mismo proceso el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Empero,

211 Sobre este tema sugerimos revisar: GONZALES HUNT, César y JIMÉNEZ LLERENA, Alicia. “La discriminación en el empleo por razones de sexo: la maternidad como caso emblemático”; MARTÍNEZ CUEVAS, María Dolores. “Obstáculos para alcanzar una auténtica democracia paritaria. Una perspectiva española tomando en consideración una reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano”; y GARCÍA MERINO, Fabiola. “Aproximaciones al concepto de igualdad. A propósito de la sentencia del Exp. N° 05652-2007-PA/TC”; todos ellos en: Jus Doctrina & Práctica. N° 11, Lima, 2008.

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si bien el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo señala que “puede optarse en ejecución de sentencia por el pago de la indemnización quedando extinguido el vínculo laboral”, ello debe entenderse que es procedente cuando el trabajador no ha solicitado el pago de las remuneraciones devengadas. En suma, si el trabajador desea continuar en el empleo, tendrá derecho al pago de las remuneraciones y beneficios laborales dejados de percibir; caso contrario, si no desea continuar en el empleo, podrá solicitar el pago de una indemnización equivalente a lo que le hubiese correspondido de haber sido despedido arbitrariamente, quedando de esa forma extinguido el vínculo laboral. En ningún caso procederá el pago de los dos derechos, pues son excluyentes. Otro caso es el referido al despido con afectación a la libertad sindical y el derecho a la sindicación. La libertad sindical es un derecho fundamental, cuyo goce no solo debe estar reconocido sino también salvaguardado por nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, en la normativa de cada ordenamiento, no solo se debe expresar el reconocimiento de este derecho, sino también el ámbito y los mecanismos de protección concretos que se brinda ante la afectación de este derecho fundamental. El ejercicio de esta libertad sindical no solo se encuentra consagrado en el artículo 28 de nuestra Constitución, sino también en los distintos instrumentos internacionales de la OIT que el Perú ha suscrito. De esta manera, con relación al derecho a la libertad sindical, el Convenio N° 87 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 3.1 señala el derecho que tienen las organizaciones de trabajadores y empleadores a elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades, y de formular su programa de acción. Por otra parte, el Convenio N° 98 de la Organización Internacional del Trabajo, con relación a los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva, en su artículo 1.2 establece la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Es por ello que en la presente sentencia se determina que ante la afectación o amenaza de afectación del derecho fundamental de libertad sindical, se podrá acudir al proceso constitucional de amparo para solicitar la reposición de las cosas al estado anterior. Y estimamos que ello es correcto, además, porque con la tutela urgente que brinda el proceso constitucional, a comparación de la vía ordinaria laboral donde no existe ningún proceso especial, y más célere para atender demandas de afectación del derecho de sindicalización se puede lograr una protección más eficaz.

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Cabe destacar, además, lo citado en la sentencia bajo comentario con referencia a un caso resuelto por el Tribunal Constitucional español, en el que se señala que la tutela urgente del derecho de sindicalización se justifica debido a la relevancia social del sindicato en una sociedad democrática. En efecto, ya se ha dejado en claro la estrecha relación entre el ejercicio de la sindicalización y el rol de un Estado social y demócrata, por lo tanto, es indudable que el proceso de amparo es la vía idónea para la protección de este derecho212. Con relación a los casos de improcedencia del amparo, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC se deja en claro que no procede el proceso de amparo en materias que son competencia específica de salas y juzgados laborales o constituyan actos de hostilidad. De esta manera, se ha precisado que los casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos no podrán ser ventilados vía proceso de amparo, ya que ellos tienen una vía específica y requieren de una etapa probatoria para la determinación del derecho. Si bien puede resultar cuestionable lo referente a la vía específica, lo que sí nos queda claro es que por tratarse de causas que requieren de una compleja carga probatoria, estos casos no son susceptibles de llevarse a cabo en el proceso de amparo, ya que la vía judicial, la que sí cuenta con esta etapa probatoria, podría brindar una mejor protección al derecho presuntamente vulnerado. Sin embargo, el mismo tribunal señala que “solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo”, podrá declarar la procedencia de la demanda. En otros términos, si bien por regla general el proceso de amparo no es el idóneo para ventilar este tipo de hechos, excepcionalmente lo será cuando la parte demandante acredite la necesidad de una tutela urgente, debido a que una dilación puede empeorar o agravar más la violación de su derecho. Por otra parte, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC también se establece que no procede el proceso de amparo frente a conflictos laborales del régimen laboral público. En este caso, dejó en claro que para saber qué pretensiones referidas a la vulneración de derechos laborales-constitucionales pueden ser ventiladas 212 Al respecto, ver VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “El principio de autonomía colectiva”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, pp. 47-59.

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en el proceso de amparo, primero es necesario determinar el régimen al cual se encuentra adscrito el trabajador, descartando de plano las pretensiones referidas a conflictos laborales del régimen laboral público. Solo podrán verse vía proceso de amparo las causas provenientes del régimen laboral privado en las que exista una flagrante amenaza o violación de algún derecho constitucional. Con respecto a la no permisión de asumir conflictos derivados del régimen laboral público, el Tribunal Constitucional ha dicho que ello se debe a que el proceso contencioso-administrativo es la vía idónea para absolver estas causas, pues es igualmente satisfactorio al permitir la reposición del trabajador despedido y prever la concesión de medidas cautelares. Un ejemplo de ello es lo indicado en la sentencia recaída en el Exp. N° 020962011-PA/TC. No obstante lo dicho, excepcionalmente cabe la posibilidad de que ese tipo de causas sí sean asumidas en el proceso de amparo, y eso ocurrirá solo cuando no sea posible recurrir al proceso contencioso-administrativo, este no ofrezca la garantías mínimas o se requiera con urgencia la protección del derecho. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental. Pues bien, en este extremo diremos que lo señalado por el Tribunal Constitucional resulta contradictorio, pues primero afirma que el proceso contencioso-administrativo es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pero luego señala que cuando se requiera urgencia para proteger el derecho amenazado o vulnerado –es decir, cuando la dilación del proceso contenciosoadministrativo afecte o ponga en riesgo los derechos del agraviado– se podría recurrir al proceso de amparo. Entonces, ¿son igualmente satisfactorios o no? Por nuestra parte, consideramos que no siempre. No es lo mismo que sea igualmente satisfactorio en lo que respecta al resultado que en lo concerniente al tiempo en que se pueda tutelar el derecho. Sin embargo, estimamos que lo importante no es el resultado, pues de antemano se sabe que ambos procesos tienen las mismas formas protectorias, por lo que lo realmente trascendente es el tiempo en que se puede proteger el derecho. Estamos de acuerdo en que el proceso de amparo es algo excepcional, sin embargo, no puede ser “cerrado” ante flagrantes vulneraciones a los derechos fundamentales, por el hecho de –supuestamente– no poder acreditar una urgencia en la protección del derecho afectado. De hecho existirán casos en los que el proceso contencioso-administrativo sí será igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pues la dilación de este proceso no afecta en nada la pretensión del demandante; sin

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embargo, en muchos otros casos dichas vías no serán igualmente satisfactorias debido a que en la pretensión del demandante sí es trascendental la tutela urgente. Siendo así, resulta complejo que al plantear la demanda el juez constitucional pueda evaluar cuándo es urgente y cuándo no, por lo que al fin y al cabo lo importante es que se proteja el derecho constitucional vulnerado, y ello no puede ser óbice por no poder acreditar una urgencia en la tutela. En todo caso, creemos que debe estimarse que las vías son igualmente satisfactorias cuando sea totalmente evidente que no hay una urgencia en la tutela del derecho. A estos efectos, será importante evaluar cada caso concreto teniendo muy presente el principio pro actione. Entonces, desde nuestro punto de vista, los conflictos derivados del régimen laboral público sí deberían ser ventilados en el proceso de amparo, pues la gravedad de las violaciones de derechos constitucionales puede ser igual o peor que las acaecidas en el régimen laboral privado. Además, no es posible asumir ab initio que las vías son igualmente satisfactorias, pues es evidente que no lo son (por la naturaleza sumarísima del proceso de amparo y por la especialidad del juez constitucional para la protección de los derechos fundamentales). Consideramos que debe partirse por asumir que no lo son, y solo ante la evidencia de que lo son, entonces el proceso de amparo no será la vía idónea para la protección del derecho amenazado y vulnerado. Asumir una posición en contrario implicaría complicar la protección de derechos fundamentales, complicación que puede conllevar agravarlos o, en muchos casos, a que el daño se vuelva irreparable. Finalmente, en la referida sentencia se establece que no procede el proceso de amparo cuando existan hechos controvertidos o se haga necesaria la actuación de pruebas. En efecto, de conformidad con la amplia jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha expedido en los últimos años y principalmente a partir de la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, se aprecia que es uniforme la postura de que en los procesos constitucionales no existe una etapa probatoria, es decir, una estación en la cual el juez constitucional apreciará y valorará los medios de prueba aportados por las partes. Y ello tiene un sustento legal, pues de acuerdo con el artículo 9 del Código Procesal Constitucional “en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”. Entonces, ¿cómo se podría acreditar la amenaza o vulneración de un derecho?

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Es preciso indicar que en realidad no es que no exista etapa probatoria, sino, a lo que se refiere la norma, es que no existe una etapa probatoria como en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclusivamente al saneamiento probatorio y a la valoración de las pruebas. En efecto, ello es así, puesto que resultaría inadmisible entender que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los medios probatorios otorgados por las partes. Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso constitucional es formalmente una etapa del proceso en la que se discriminen las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la prueba, es menester indicar que para este fin solo podrá ser de utilidad una clase de pruebas: las que no requieren de una valoración compleja. Como hemos precisado anteriormente, “existen medios probatorios que necesitan de actuación probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los medios de prueba que no requieren de actuación probatoria son aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categórica un hecho; por tal razón, no son susceptibles –por lo infructuoso que resultaría– de una valoración exhaustiva y profunda”213. En virtud de lo expuesto, queda claro que solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos de amparo sean sustentadas en medios de prueba que no requieran de actuación probatoria, los procesos de amparo serán declarados procedentes, generando con ello que se analice la cuestión de fondo de cada uno de los expedientes. Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es posible identificar algunos medios de prueba como: a) los que necesitan de actuación probatoria, que necesariamente requieren de una etapa probatoria como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y b) sin necesidad de actuación probatoria, los cuales encajan perfectamente en lo que estipula el artículo 9 del Código Procesal Constitucional. En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo que las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actuación probatoria necesariamente deberán ser declaradas improcedentes, ya que no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo trasladarse dicha demanda a un proceso que sí tenga etapa probatoria. 213 ÁVALOS JARA, Oxal. “Las actas de inspección laboral como medios de prueba fehacientes en los procesos de amparo”. Ob. cit., p. 411.

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7.4. Improcedencia de la reposición por el cobro de la indemnización Si bien en el caso resuelto en el Exp. N° 03052-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional ha establecido en calidad de precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. Consideramos que es importante explicar qué es lo que ocurrió antes de ello, y cuáles han sido los motivos para el cambio de criterio. A este respecto, debe indicarse que respecto de la procedencia del amparo, el Tribunal Constitucional siempre entendió que el cobro de los beneficios laborales o el monto correspondiente a la indemnización por el despido arbitrario, implicaban el consentimiento por parte del trabajador para convalidar el cese, de manera que si ello ocurría, la reposición devenía en improcedente. Ello ocurre, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. N° 33102003-AA/TC, en la que se señala que el cobro por el trabajador de sus beneficios laborales y otros conceptos después de efectuado el despido de facto supone la conclusión definitiva de la relación de trabajo. Según dicha sentencia, ello encuentra sustento en que el trabajador voluntariamente hace el cobro de sus acreencias que se generaron producto del trabajo prestado. Pero, incluso, el Tribunal Constitucional va más allá, y la improcedencia ya no se genera solo por el hecho de cobrar los beneficios sociales, también se genera por el hecho de no haber formulado contradicción oportunamente en el proceso de consignación de beneficios sociales. Esta “supuesta” forma de aceptación de finalización del vínculo laboral se presenta en la resolución recaída en el Exp. N° 0632-2001-AA/TC, en la que se señala que se ordenó la exclusión de dos de los demandantes por considerar que estos no habrían efectuado contradicción ante el juez que conoció el proceso de consignación de beneficios sociales, por lo que se habría disuelto el vínculo laboral. Con ello, el Tribunal Constitucional entiende que el no formular contradicción a la consignación del pago de los beneficios sociales cuando ha habido un despido con violación de derechos fundamentales –sin tomar en cuenta las circunstancias particulares y objetivas del caso concreto–, el trabajador estaría concluyendo voluntariamente el vínculo laboral, por lo que no cabría la reposición al empleo. En este orden de ideas, y teniendo como premisa que permitir que el trabajador mantenga su empleo siempre será la medida más eficaz, consideramos que la lógica que el Tribunal Constitucional venía pregonando es equivocada, pues el hecho de que el trabajador no formule contradicción

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a la consignación efectuada por el empleador no supone que este desee terminar el vínculo laboral, máxime si oportunamente presenta una demanda de amparo con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y sea restituido en su puesto de trabajo. Asimismo, creemos que pensar de esa forma implicaría legitimar los despidos con vulneración de derechos constitucionales, pues, de verse imposibilitado de hacerlo, el trabajador afectado no podría ser protegido de la forma que ordena nuestra Carta Magna. En ese contexto histórico, nosotros considerábamos que lo ideal sería que solo se presuma que el trabajador da por concluido el vínculo laboral cuando voluntariamente cobra sus beneficios laborales y otras sumas adeudadas; y que, tratándose de la consignación de las deudas laborales no deba asumirse que al no formular contradicción a la consignación el trabajador quiera terminar el vínculo de trabajo, básicamente por cinco razones: a) porque no hay manifiesta voluntad de cobro; b) porque es el empleador quien desea extinguir la relación de trabajo de todos modos, por lo que el hecho de que él quiera pagar, al no contradecir la consignación, no supone que el trabajador quiera aceptar; c) porque la eficacia del proceso de amparo se vería afectada por un hecho subjetivo o simple presunción de que el trabajador da por finalizada su relación laboral; d) porque en la realidad el trabajador no ha “efectivizado” el cobro de sus deudas laborales (no tendría el dinero en sus manos y no podrá gozar de él si es que nos lo retira de la cuenta en que fue depositado); y e) porque se legitimarían los despidos con vulneración de derechos constitucionales. Felizmente, este criterio fue variado radicalmente con la sentencia recaída en el Exp. N° 03052-2009-PA/TC, en la que se ha establecido en calidad de precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por lo tanto, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo214. En este caso, se precisa que el cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin, sí supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. Y a efectos de viabilizar este nuevo criterio buscando la óptima protección, se ha establecido que el pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización

214 A este respecto, resulta interesante revisar el trabajo de PUNTRIANO ROSAS, César. “Cobro de indemnización y reposición en el empleo. A propósito de un reciente precedente vinculante del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 144, Lima, 2010, p. 239 y ss.

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por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad. Indudablemente este nuevo criterio del Tribunal Constitucional es sumamente valioso y realmente refleja la expresión tuitiva de nuestra Constitución, pues con ello se garantiza que la acción mediante la que se busca la reposición no se vea truncada con un hecho que nada tiene que ver con la reposición misma, lo que sí ocurre con el monto correspondiente al despido arbitrario, máxime si de acuerdo con el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental la remuneración y los beneficios sociales por su especial naturaleza tienen una protección especial.

8. Protección de la libertad sindical y derecho de sindicación El derecho a la libertad sindical, el que se asienta sobre el derecho de asociación, se construye sobre cuatro pilares básicos: el derecho a sindicalizarse, a no sindicalizarse, a ejercer libre y plenamente las actividades propias del sindicato y, finalmente, el derecho a desvincularse asociativamente del sindicato. Por tal consideración, el derecho a la libertad sindical puede ser concebido como aquel por el cual toda persona, por un fin común y en defensa de sus intereses, puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, para fortalecer y equilibrar el bien común buscado, teniendo como correlato la conformidad con la ley. Constitucionalmente, este derecho ha encontrado consagración en el numeral 1 de su artículo 28, en el que precisamente se señala que el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Asimismo, se indica que cautela su ejercicio democrático, entre otras formas, garantizando la libertad sindical. Es esta conceptualización la que ha dado lugar a que en la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional señale que, por integración del artículo 11 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo N° 87, el Estado peruano está obligado a “adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.

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A esto justamente nos hemos referido cuando mencionamos que una de las vertientes de la libertad sindical es el derecho a ejercer libre y plenamente las actividades propias del sindicato, lo que evidentemente supone no ver mermados los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución y desarrollados en la ley. Precisamente este criterio es el que ha servido de base para que en la sentencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional, luego de reconocer que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios es uno de naturaleza laboral, admita que los “trabajadores” adscritos a este régimen tienen el derecho a constituir o a formar parte de sindicatos ya constituidos con el objeto de ejercer libremente su derecho a la libertad sindical, el que es inherente a todo trabajador de cualquier régimen laboral, con las excepciones que la ley prevé. Ahora bien, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional, al analizar los alcances de la libertad sindical, el máximo intérprete de nuestra Constitución refiere que este derecho fundamental tiene dos dimensiones: una individual y una colectiva. La primera es entendida como aquella en la cual el sindicato se constituye como ente jurídico y busca la afiliación de sus agremiados; mientras que la segunda es aquella que ya no ve al sindicato como ente mismo, sino como una figura que representa a la voluntad general y común de sus afiliados. A estos efectos, consideramos que es más importante analizar la dimensión plural o colectiva, pues es el reflejo de lo que el sindicato desea expresar producto de la sumatoria de voluntades y como consecuencia de su práctica democrática. De esta forma, en concordancia con sus fines y su función equilibradora215, por un lado, el sindicato busca erradicar, no convalidar y deslegitimar todos aquellos actos empresariales que tiendan a limitar la libertad sindical; y, por otro lado, pretende garantizar el desempeño de las funciones de los directivos y aquellos que realizan actividades sindicales. Así, procura el ejercicio pleno de los derechos a la reunión sindical, al derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, a la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. En este sentido, queda claro que la dimensión plural o colectiva no solo protege al espectro colectivo y generalizado de los trabajadores

215 Al respecto, VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT: sindicación, negociación colectiva y huelga. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 19.

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sindicalizados, sino también, y de forma especial, a los dirigentes sindicales, justamente porque ellos, como expresión de la voluntad general de los afiliados, ostentan su legítima representación con la finalidad de defender sus intereses colectivos e individuales. En consecuencia, al privar de su libre ejercicio a los dirigentes sindicales, también se priva de su expresión y de la materialización de ella al colectivo de afiliados; por tal razón, indudablemente, se debe otorgar una protección mayor para los dirigentes sindicales. El aporte del Tribunal Constitucional en lo que respecta a la protección de la libertad sindical y derecho de sindicación es sumamente importante, habida cuenta que nuestra legislación es vacía en lo que se refiere al desarrollo del contenido esencial de este derecho; dicho de otros, la importancia de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, radica en que construye las bases e instaura los principios para entender los correctos alcances de este derecho. Un primer caso importante lo podemos ver en la sentencia recaída en el Exp. N° 02882-2008-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional se pronuncia acerca de la prohibición establecida en el estatuto de la organización sindical de no permitir la afiliación o reafiliación de trabajadores que han sido repuestos en sus labores judicialmente. En este caso, la organización sindical demandada alega que en el marco de su capacidad de autoorganización cuenta con la facultad de establecer los requisitos de acceso a su organización, más si la aprobación del estatuto se constituye en la expresión de la voluntad general de sus afiliados. En este sentido, señala que la dimensión individual del derecho de sindicación les provee de protección para ello; además, precisan que las disposiciones estatutarias responden al pactum associationis de la institución creada por el acto que sindica a los trabajadores para finalidades comunes y, como tal, vincula a todos los miembros del sindicato. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no contradice lo señalado por la demandada, no es menos cierto que precisa que la dimensión individual del derecho de sindicación no es absoluta y, por lo tanto, se encuentre exenta de control constitucional, máxime si en su ejercicio contravienen otros derechos fundamentales, como es el derecho de libre sindicación. En este sentido, a fin de garantizar un equilibrio entre el derecho de libre sindicación y el derecho de autorregulación de aquellos que hayan constituido un determinado sindicato, el supremo intérprete constitucional sostiene que las prerrogativas de la no admisión (normas estatutarias que prevean requisitos para el ingreso de nuevos miembros sindicales), serán válidas en sí mismas en la medida en que guarden un estricto respeto por los derechos fundamentales. Precisa también que dicha prerrogativa exige criterios de razonabilidad y objetividad para establecer requisitos respecto del ejercicio del derecho de

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sindicalización, además, se desprende que estas jamás podrán ampararse en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas, así como tampoco en condiciones no explicitadas en los objetivos del sindicato. En suma, concluye que dicha disposición no les podrá ser aplicada a los trabajadores que libre y voluntariamente deseen ser parte del sindicato, pues el tipo de restricción establecida en la norma estatutaria deviene en irrazonable y su aplicación conlleva a establecer medidas arbitrarias que limitan claramente el derecho a la libertad sindical de los trabajadores. Nosotros estamos totalmente de acuerdo con ello, pues el derecho a la libertad sindical debe ser entendido de forma armónica en toda su extensión, sin perjudicar a uno y a otros, teniendo como premisa esencial la protección de los derechos de los trabajadores afiliados y, de ser el caso, de todos los trabajadores. Otro de los temas relevantes es el desarrollado en el Exp. N° 30392003-AA/TC. Se trata del caso de la no disolución de las organizaciones sindicales por la vía administrativa, en aplicación directa del artículo 4 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo N° 87216, al mencionar que “(...) si bien la constitución orgánica de un sindicato no necesita de autorización administrativa alguna, al ser un acto eminentemente voluntario y de naturaleza asociativa, la personería jurídica lo dota de la capacidad legal necesaria para ejercer a plenitud los derechos de negociación colectiva y de huelga (...)”. Asimismo, los derechos de sindicación (a la negociación colectiva y huelga) se encuentran tocados en la sentencia del Exp. N° 032042009-PA/TC, en la cual el Tribunal Constitucional habla de la legitimidad de la organización sindical, como colectivo, a iniciar negociaciones con el empleador sin que este pueda impedírselo por el simple hecho de no cumplir con los requisitos legales para negociar, ya que el ente encargado de controlar el cumplimiento de dichas exigencias es la Autoridad Administrativa de Trabajo y, por lo tanto, si se inscribe a la organización sindical en el registro correspondiente, esta tendrá todos los derechos inherentes a las mismas. En este fallo, el Tribunal Constitucional se basa en que el numeral 1 del artículo 28 de la Constitución217 “garantiza, en su dimensión plural, la

216 Convenio N° 87 de la OIT “Artículo 4.- Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa”. 217 Constitución Política del Perú “Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. (...)”.

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personalidad jurídica del Sindicato, esto es, la capacidad que tiene una organización sindical para cumplir con los objetivos que a su propia naturaleza le corresponden, como son el desarrollo, la protección y la defensa de los derechos e intereses de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho a la libertad sindical”218. Por dicha razón, el Tribunal considera que el comportamiento del empleador vulnera el derecho a la libertad sindical del demandante, ya que no existe ninguna justificación para no reconocerle su personalidad jurídica como sindicato. Consecuentemente, se tendrá que reconocer a favor de la organización sindical demandante todos los derechos que le corresponden como tal para que pueda cumplir sus fines y funciones.

9. Sobre la negociación colectiva y la huelga Aquí habría que empezar por la última sentencia analizada (Exp. N°  032042009-PA/TC) en la cual, el Tribunal concluye que, si es que el empleador indebidamente se negaba a reconocer la personería jurídica del demandante como sindicato, resulta evidente que tampoco se le permitió el ejercicio de sus derechos de negociación colectiva y de huelga. Ello nos permite afirmar que, siempre y cuando no se respete el derecho a la libertad sindical, se vulnerará los derechos de negociación colectiva y de huelga. Respecto del nivel de la negociación colectiva, hay dos sentencias que deberán tenerse en cuenta; la primera es la del ya conocido caso Capeco (Exp. N° 0261-2003-AA/TC), en el cual el Tribunal fija como nivel de la negociación colectiva el de rama de actividad para el sector construcción, basándose en que el artículo 4 del Convenio Internacional de Trabajo N° 98 –ratificado por nuestro país– establece que: “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”219. Por ello “constituye un precepto hermeneútico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la negociación colectiva, tomando siempre en consideración que uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus destinatarios”220.

218 STC Exp. N° 03204-2009-PA/TC, f. j. 3. 219 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3. 220 Ídem.

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Así, este precepto normativo es desarrollado, por el artículo 28 de la Constitución221, el cual “debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado ‘plus de tutela’ cuando esta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva”. Aquí vale la pena mencionar que el Tribunal basa su apreciación sobre la relativización del principio de igualdad en las llamadas “acciones positivas” (o afirmativas), tomando como premisa que: “En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha establecido que el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los que son iguales’ y ‘desigual a los que son desiguales’, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”222. En el caso en concreto, y tal como se expone en los considerandos iniciales del fallo, es materialmente imposible que la parte laboral en esta relación negocie colectivamente a nivel de empresa, porque: “a) los trabajadores especializados en labores no se trasladan de una rama a otra; y b) la realización de obras es de naturaleza temporal, por lo tanto, tienen un altísimo nivel de rotación entre las distintas empresas y obras, lo cual impide que puedan contar con una organización sindical a nivel de empresa u obra. En ese sentido, señala que de no fomentar este tipo de negociación, el Estado sí estaría infringiendo el derecho de los trabajadores de construcción civil a la negociación colectiva, pues por la característica de temporalidad de las obras, solo pueden presentarse dos opciones: o la negociación colectiva se produce en el nivel de rama de actividad o no existe realmente. Por estas consideraciones, alega que en el caso del sector construcción civil concurren elementos objetivos que hacen razonable un trato singular respecto de los demás sectores de la actividad económica”.

221 Constitución Política del Perú “Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (...). 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. (...)”. 222 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.

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Si bien a la época de la emisión de esta sentencia estaban operando las diversas modificaciones realizadas por la Ley N° 27912 –a fin de levantar las observaciones hechas al texto original de la ley por parte del Comité de Libertad Sindical de la OIT– al momento de originarse la controversia aún estaba vigente la tan cuestionada Tercera disposición final y transitoria, la cual era abiertamente contradictoria, no solo con el artículo 45 de la Ley, sino con el artículo 54 de la Constitución Política de 1979. El Tribunal emite su fallo sobre la base de una interpretación en la cual intervienen tanto los artículos 45 y 46 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2003-TR, concordado con el artículo 28 de la Constitución Política actual y el artículo 4 del Convenio de OIT N° 98, los cuales –en su conjunto– permiten la negociación de rama de actividad, tomando en cuenta que la entidad demandante había estado negociando en varias oportunidades en dicho nivel. El otro caso es el contenido en el caso de los estibadores, Exp. N° 035612009-PA/TC, en donde se habla de este mismo tema, pero bajo la perspectiva del amparo subsidiario y el marco de la negociación colectiva, como institución que tendría siempre la tutela procesal urgente que brinda el proceso de amparo, de acuerdo con lo estipulado en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC. En este fallo, el Tribunal deja en claro el concepto de negociación colectiva libre y voluntaria, que no puede ser determinada por vía heterónoma salvo por casos excepcionales que tienen que ver con el principio de buena fe, indicando que “puede considerarse que un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la negativa tiene como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical. Aunque, como se ha señalado, no toda limitación de la capacidad de actuación de un sindicato determina una vulneración del derecho de negociación colectiva, tal lesión se producirá siempre y cuando esta incida en el derecho a la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado”223. Pero, ¿cómo se podría inferir que existe mala fe en medio de una negociación colectiva, más allá de que esta puede ser considerada como una conducta estrictamente subjetiva y, por lo tanto indemostrable? La respuesta, la da el propio Tribunal, al indicar que “para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio”. Por ello, “es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas,

223 Ibídem, f. j. 15.

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eficientes, eficaces y constructivas”. De aquí “este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos procedimentales, son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la negociación”224. Asimismo, el Tribunal indica que, “en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva”; indicando, además, que “ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de negociación colectiva”225. Finalmente, y uno de los extremos más importante de esta sentencia, es que, en caso de discrepancias en el proceso de negociación, el Tribunal Constitucional ha sido muy enfático en señalar que la dilucidación de dichos problemas tiene que resolverse mediante arbitraje, declarando inconstitucional –para el caso concreto– parte del artículo 45 de la Ley N° 25593. Así, el Tribunal ha manifestado en su considerando 28 que:

“[P]arte del sentido normativo del primer párrafo del artículo 45 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR resulta materialmente inconstitucional, en la medida que señala que: ‘A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa (...)’. Dicha frase resulta inconstitucional no solo porque contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociación, sino también porque lesiona el derecho de negociación colectiva, pues tal como se ha señalado en el f. j. 14, supra, ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la negociación, tal como ocurre con la frase referida”. Agregando finalmente, en el considerando siguiente, que:

“No obstante ello, y ante la inconstitucionalidad generada, este Tribunal considera pertinente precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, este se determinará mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga”.

Por último, sobre el tema de la huelga, es poco lo que se ha dicho en los procesos de amparo, pues el tratamiento de este instituto se ha dado a partir de acciones de inconstitucionalidad226, las cuales –como ya sabemos– no

224 Ibídem, f. j. 16. 225 Ibídem, f. j. 17. 226 Como, por ejemplo, la contenida en la STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC.

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forman parte del presente trabajo; por ello, hemos recogido en estas líneas la única sentencia que, a pesar de no ser un precedente vinculante, es de relevancia respecto de este tema. Así, en el Exp. N° 03311-2005-PA/TC, el Tribunal advierte que el ejercicio del derecho de huelga tiene que hacerse de conformidad con el ordenamiento jurídico, no pudiendo vulnerarse los derechos fundamentales de terceros, ni degenerar esta en la ejecución de actos vandálicos.

“Finalmente, el Tribunal Constitucional deja claramente establecido que el ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos. En el presente caso, los actos delictivos o ilícitos que se produjeron el día de la paralización de labores no pueden quedar impunes, de allí que a la demandada le asiste el derecho de continuar con las investigaciones necesarias para determinar las responsabilidades individuales que pudieran corresponderle a los autores de los daños materiales en contra de Minera Atacocha”227.

10. Sobre el convenio colectivo de trabajo En la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional se refiere a la prevalencia de las disposiciones más favorables fijadas en un convenio colectivo sobre lo estipulado en el contrato de trabajo y la contravención de normas mínimas. En este caso, es importante definir lo que constituye el convenio colectivo para poder entender sus alcances como fuente de Derecho. El convenio colectivo es el acuerdo escrito “que resulta de la negociación desarrollada entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios y que tiene por finalidad regular las condiciones de trabajo en su ámbito correspondiente. El convenio es, así, el producto de un acuerdo expreso de voluntades que constituye el instrumento de regulación característico y propio del Derecho del Trabajo”228. Por consiguiente, son “acuerdos colectivos adoptados en el curso de una negociación tipificada entre los representantes mayoritarios de empresarios y trabajadores, al objeto de

227 Ibídem, f. j. 18. 228 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Quinta edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 1997, p. 228.

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reglamentar las relaciones jurídicas en el ámbito de su autonomía, de conformidad con las normas específicas de la legislación laboral”229. Una de las características más saltantes de la convención colectiva es precisamente su carácter normativo u obligacional230, a lo que nuestra Constitución ha preferido denominar fuerza vinculante con la finalidad de que no se le pueda confundir estrictamente con la ley. En efecto, tal como manifiesta el maestro Ojeda Avilés, “la cualidad más universalmente compartida de los convenios se halla en el carácter normativo o reglamentario”231. Esto quiere decir que las partes que componen la negociación colectiva pueden establecer, entre otros, una serie de derechos y beneficios distintos a los contenidos inicialmente en el contrato de trabajo; empero, esta facultad no es desmedida, se encuentra limitada por una serie de principios, derechos y obligaciones que no pueden ser trastocados por el acuerdo colectivo. Así, por ejemplo, no sería factible un convenio colectivo que establezca disposiciones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres; tampoco sería válido aquel convenio colectivo que limite el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional de los trabajadores sindicalizados o los prive de derechos irrenunciables; igualmente, será inválido aquel convenio colectivo que vulnere los estándares mínimos de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, así, imaginemos que se establece una remuneración inferior a la remuneración mínima vital, o una jornada mayor a la legalmente establecida, o que se pacten gratificaciones en un monto menor del que corresponde, o se fije un periodo vacacional menor al tiempo legalmente permitido. En estos casos es indudable que el convenio colectivo es nulo. Sobre la base de ello es que en la sentencia recaída en el Exp. N° 46352004-PA/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que el convenio colectivo prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas.

229 OJEDA AVILÉS, Antonio. Derecho sindical. Quinta edición, Tecnos, Madrid, 1990, p. 667. 230 Al respecto, CORNAGLIA, Ricardo. Derecho colectivo del trabajo. Derecho de la negociación colectiva. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 1 y ss. 231 OJEDA AVILÉS, Antonio. Ob. cit., p. 717.

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De lo dicho se extrae una regla: la de la condición más beneficiosa. En este sentido, es importante recalcar que si bien el contrato de trabajo como la convención colectiva son fuentes del Derecho, cuando dentro de su constitucionalidad y su legalidad ambas establecen derechos distintos, deberá preferirse a la que establece la condición más beneficiosa. Dicho de otro modo, si el convenio colectivo es más beneficioso que el contrato de trabajo, el primero prevalecerá sobre el segundo; no obstante, si no lo es, el contrato de trabajo es el que primará sobre la convención colectiva. Con relación a esto último, debe tenerse presente la regla de la prohibición de la reformatio in peius.

11. Sobre el plazo para accionar en la vía laboral respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad La sentencia recaída en el Exp. N° 2070-2003-AA/TC se erige como la más importante en lo que respecta a la determinación del plazo para accionar en la vía laboral respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad. En concreto el Tribunal Constitucional concluye que si bien el primer párrafo del artículo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho”, dicho plazo debe ser entendido en días hábiles, no tomándose en consideración en el decurso los días sábados, domingos y feriados no laborales y, en general, los días en que no hay despacho judicial. En importante recalcar que a lo largo de su desarrollo jurisprudencial, el referido órgano colegiado siempre ha ratificado los alcances del derecho de acceso a la justicia, señalando que este tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En este sentido, este derecho garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al juez, como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determinación de sus derechos y obligaciones de orden laboral. Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, también el de acceso a la justicia es un derecho que puede ser limitado, empero, cualesquiera que sean las restricciones o límites que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia. Precisamente –como indica el Tribunal Constitucional en la sentencia materia de análisis– uno de los medios por los que este derecho se restringe en materia de acceso a la justicia, es el establecimiento de plazos, más o menos extensos, transcurrido los cuales no es posible obtener una decisión sobre el fondo del tribunal competente.

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Si bien es cierto que su fijación es una tarea que, en principio, la Constitución ha reservado al legislador ordinario, exigiendo de él la necesidad de respetar su contenido esencial y, además, que la restricción misma satisfaga los principios de razonabilidad y proporcionalidad, no es menos cierto que los órganos jurisdiccionales tienen el deber de velar por la adecuada tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión, lo que exige que los límites establecidos legislativamente no deban interpretarse de manera restrictiva, bajo los alcances del principio pro actione, y sino de manera extensiva. De esta forma, se exige así del juez o magistrado judicial que las condiciones y limitaciones del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas de manera tal que, frente a un caso de duda, ya sea por la existencia de dos disposiciones o, en una disposición, por la existencia de dos formas posibles de ser comprendidas, se opte por aquella disposición o norma que de mejor forma optimice el ejercicio del derecho fundamental. Pues bien, en el caso concreto, el demandante cuestiona una resolución judicial que declaró fundada la excepción de caducidad, tras considerar que de conformidad con el artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, los días computables para procesos de nulidad de despido son “días naturales”, de modo que al interponerse la demanda a los 46 días naturales después de producido el despido del recurrente, se entendió que esta fue interpuesta fuera de aquel plazo. Y es claro, literalmente dicho precepto establece que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido “caduca a los treinta días naturales de producido el hecho”, sin embargo, el mismo precepto legal precisa –en su cuarto párrafo– que en ese cómputo no ingresan los días por “falta de funcionamiento del Poder Judicial”. En este sentido, es transcendental determinar el concepto “falta de funcionamiento del Poder Judicial” con el objeto de saber si debía o no declararse fundada la excepción de caducidad, y a partir de ello, verificar si se han garantizado los derechos del demandante o estos han sido vulnerados por una deficiente interpretación de la norma que, a su vez, contraviene derechos fundamentales, como el derecho de acceso a la justicia. El artículo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no indica qué debe entenderse por “falta de funcionamiento del Poder Judicial”, sin embargo, la misma norma precisa que excepcionalmente dicho plazo se suspende y, por lo tanto, deben exceptuarse de su cómputo los días o periodos en los cuales el trabajador se encuentra imposibilitado materialmente de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial.

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Entonces, queda claro que los días a tenerse en consideración en el cómputo, más allá de la dicción literal de su primera parte, no pueden comprenderse en el sentido de que se tratan simplemente de días “naturales”, sino de “hábiles”. Y es importante mencionar que esta interpretación se ve reforzada por el desarrollo jurisprudencial que se tiene con relación al contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia que, como se ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. N° 2763-2002-AA/TC232, exige que cuando de una disposición legislativa puedan derivarse dos sentidos interpretativos, el operador judicial ha de optar por una interpretación que optimice el acceso a la justicia del justiciable. Adicionalmente, sustenta lo expuesto el hecho de que artículo 58 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR, al referirse al mismo concepto de “falta de funcionamiento del Poder Judicial”, señala que este comprende, además de los días de suspensión del despacho judicial conforme al artículo 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aquellas otras situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento. A este respecto, es menester indicar que el artículo 247 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “no hay despacho judicial los días sábados, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial. Asimismo por inicio del año judicial y por el día del juez”. Es de recalcar que este mismo criterio, al que ha arribado el Tribunal Constitucional, coincide con el Acuerdo N° 01-99 del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1999 celebrado en la ciudad de Trujillo, en donde se concluye que: “Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 36 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad. Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 03-97-TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 58 del Decreto Supremo N° 01-96- TR, en la medida en que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el referido artículo 36”. Pues bien, coincidimos con el pronunciamiento plasmado en esta sentencia, pues luego de efectuar el análisis correspondiente, y teniendo en consideración una serie de principios fundamentales, la única conclusión a la que se puede arribar es que el plazo de treinta días para accionar en la vía laboral respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad, debe ser entendido en días “hábiles”, es decir, en días en que efectivamente el Poder Judicial

232 STC Exp. Nº 2763-2002-AA/TC, f. j. 6.

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esté en funcionamiento; por lo tanto, no son computables los días o periodos en los cuales no es posible acceder fácticamente a los servicios que brinda dicho órgano estatal233, incluyendo aquellas situaciones de falta de funcionamiento por caso fortuito o fuerza mayor, claro está, ello al margen del supuesto de imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él.

12. Sobre la prescripción extintiva de las acciones laborales En virtud de la sentencia recaída en el Exp. N° 3072-2006-PA/TC, el máximo intérprete de nuestra Constitución ha señalado que la sola interposición de una demanda interrumpe el decurso prescriptorio, generando con ello que el plazo de prescripción vuelva a iniciar nuevamente. Si tenemos en consideración que su artículo 1996234 nuestro Código Civil ha establecido taxativamente cuatro supuestos o causales de interrupción del plazo prescriptorio, dentro de las cuales no se encuentra el que el Tribunal Constitucional ha considerado como interruptor del decurso prescriptorio, tendríamos que jurisprudencialmente se habría creado un nuevo supuesto o causal. En este sentido, este pronunciamiento resulta de suma trascendencia, por ello es que consideramos necesario analizar detalladamente esta sentencia, partiendo de las conceptualizaciones más esenciales hasta el cuestionamiento de la mencionada sentencia. En primer lugar, estimamos importante definir lo que constituye la prescripción extintiva. Así, Martín Valverde, Rodríguez Sañudo y García Murcia, con relación a la prescripción extintiva, señalan lo siguiente: “El ejercicio jurisdiccional de las acciones laborales, como el de toda clase de acciones, ha 233 Es importante recalcar que este criterio no es utilizado única y exclusivamente para el caso del plazo contenido en el artículo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Y prueba de ello es que en la sentencia recaída en el Exp. N° 04602-2008-HD/TC, el Tribunal Constitucional declaró fundada una demandada en donde se discutía si había transcurrido el plazo de 60 días para que el demandante interponga su correspondiente demanda de hábeas data. Si bien es cierto la demanda fue incoada transcurridos 60 días naturales, es de resaltar que en aplicación del criterio analizado, se advierte de la existencia de muchos días de no funcionamiento del Poder Judicial, por lo que teniendo en cuenta ello, y que solo deben computarse los días de efectivo funcionamiento del Poder Judicial, se comprobó que la demanda fue interpuesta oportunamente. Al fin y al cabo se hacen prevalecer los derechos fundamentales ante ciertos aspectos formales. 234 Código Civil “Artículo 1996.- Interrupción de la prescripción Se interrumpe la prescripción por: 1. Reconocimiento de la obligación. 2. Intimación para constituir en mora al deudor. 3. Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. 4. Oponer judicialmente la compensación”.

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de efectuarse dentro del plazo, pues los derechos decaen o se pierden con el paso del tiempo (...). A esa pérdida de vigor de los derechos y acciones correspondientes [hace referencia] la prescripción (...)”235. En esta misma línea, Montoya Melgar manifiesta que: “El ejercicio de la acción no es indefinido, sino que se halla sometido a un plazo, atendiéndose así al principio de seguridad jurídica. Por su puesto, la decadencia de la acción comporta la del derecho material, y no puede confundirse con la renuncia de derechos”236. Por su parte, Vidal Ramírez define a la prescripción extintiva como: “un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica”237. En lo que respecta a sus efectos, el jurista peruano Max Arias-Schreiber señala que: “[L]a prescripción extintiva es una institución de orden procesal que constituye un medio de defensa que, invocado por el demandado, impide al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto”238, lo que es compartido por Toyama Miyagusuku cuando apunta que “la prescripción extintiva, en términos generales, es un instituto procesal por el cual se extingue la posibilidad de interponer una acción –no el derecho– por la inacción del titular de un derecho subjetivo en un determinado plazo”239. En lo que nos concierne, consideramos que la prescripción extintiva es un modo de extinción de relaciones jurídicas que se basa en la inacción del sujeto activo de dicha relación, es decir, como consecuencia de no acudir oportunamente a la autoridad administrativa, judicial, o simplemente por no efectuar determinado acto establecido en la ley, perderá el derecho a solicitar jurisdiccionalmente lo que pudiese corresponderle. Como la acción no se ejerce durante determinado tiempo por parte de quien puede hacerlo, la pretensión se pierde para el titular. Ya se ha explicado lo que constituye la prescripción extintiva, por lo que pasaremos a explicar lo que supone el principio de irrenunciabilidad de derechos. Se ha dicho que el principio de irrenunciabilidad de derechos “abarca la disposición de derechos sin importar si esta se realiza antes, durante o después de terminada la relación laboral. Así, una vez constituida esta, el 235 MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. Sexta edición, Tecnos, Madrid, 1997, p. 805. 236 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 761. 237 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 69. 238 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 12. 239 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 424.

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trabajador no podrá renunciar a un derecho proveniente de una norma imperativa, aun cuando no haya todavía reunido los requisitos para su disfrute efectivo y, en puridad, este haya sido adquirido y sea meramente expectaticio. Del mismo modo, una vez extinguida la relación laboral, tal derecho será indisponible en tanto no se haga efectivo. Con ello, el trabajador no puede desprenderse voluntariamente de determinados derechos y beneficios –que por su condición de indisponibles, por su carácter imperativo o por encerrar la noción de orden público– resultan irrenunciables. Y, en caso así lo hiciere, tal privación de derechos será reputada como nula de pleno derecho e ineficaz”240. Entonces, el principio de irrenunciabilidad de derechos puede entenderse como la prohibición para no desprenderse de ciertos derechos bajo determinados parámetros. Supone la negación a la validez de todo acto de disposición que efectúe el trabajador con respecto a sus derechos reconocidos por normas imperativas, constituyéndose como una restricción a la autonomía de la voluntad de las partes, quedando justificado esto en la desigualdad existente entre las partes de la relación de trabajo241. Bajo este escenario, y analizando la relación entre prescripción extintiva y la irrenunciabilidad de derechos, Alonso Olea y Casas Baamonde señalan que: “todos los derechos, y consecuentemente todas las acciones para su ejercicio, derivados del contrato de trabajo, decaen con el transcurso del tiempo. No importa que se trate de derechos irrenunciables o sobre los que no se pueda válidamente disponer; irrenunciabilidad e imprescriptibilidad son institutos jurídicos diferentes; un derecho puede ser irrenunciable mientras no ha prescrito –o caducado–, pero ocurrida la prescripción –o la caducidad–, el derecho se ha extinguido ya y el tema de la irrenunciabilidad es irrelevante respecto del derecho extinto. Y es que la prohibición de renuncia se refiere al acto o conducta expreso declaratorio de que se ejercita ‘el derecho a renunciar al derecho’, no a la mera inacción que está en la base de la prescripción”242. Ahora bien, en la sentencia recaída en el Exp. N° 1183-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado acerca de este tema, señalando que “los derechos laborales son irrenunciables y por ende imprescriptibles”. Sin embargo, como señala Pedro Morales, “si se tiene en cuenta que conforme al artículo 1989 del Código Civil ‘la prescripción extingue la acción pero no el derecho’ el tribunal tendría razón. Entonces –al igual que Pedro Morales– entendemos que el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha referido 240 GONZÁLEZ HUNT, César. “La reducción de remuneraciones y principio de irrenunciabilidad de derechos”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje a Américo Plá Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 137. 241 Sobre el particular, ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 24 242 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 508.

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a la acción y no al derecho, desde que la prescripción tiene que ver directamente con aquella y no con este”243. Siguiendo a Pedro Morales, debe tenerse en cuenta que, en primer lugar, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es absoluta en la medida en que se le reconoce al trabajador la disponibilidad de determinados derechos; como por ejemplo, reclamar o no a su empleador por el incumplimiento de alguna obligación laboral, iniciarle o no la acción judicial respectiva. En este sentido, podemos sostener que el Tribunal Constitucional incurrió en error, pues lo que se discutía con respecto a la prescripción es la acción y no el derecho. De este modo, consideramos que el máximo intérprete de nuestra Constitución debió ser mucho más preciso para no generar una confusión. Entonces, entendemos que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre algo que no se discutía, es decir, sobre si el derecho había prescrito. Craso error, ya que el artículo 1989 del Código Civil es clarísimo en señalar que la prescripción nunca extingue el derecho. En ese sentido, en el caso concreto resultaba irrelevante discutir si la prescripción puede extinguir el derecho. Por lo expuesto, podemos señalar que el concepto de prescripción no ataca al de irrenunciabilidad de los derechos laborales, toda vez que el primero está referido a la acción para reclamar algún derecho y no al derecho mismo, como sí sucede con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En conclusión, el hecho de que un derecho sea irrenunciable, como son los derechos laborales, no quiere decir que estos sean imprescriptibles. Por otro lado, debemos señalar que los dispositivos laborales vigentes no contienen normas referidas a la interrupción del plazo prescriptorio. En este escenario, surge una interrogante: ¿es posible utilizar las normas contenidas en el Código Civil y el Código Procesal Civil referidas a la interrupción del plazo prescriptorio de manera supletoria? Al respecto González Hunt señala que “el artículo único de la Ley N° 27321 –vigente desde el 23 de julio de 2000– establece que las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los cuatro (4) años, contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral. Sin embargo, la legislación laboral no contiene normas privativas sobre las diversas modalidades de interrupción de la prescripción, por lo que cabría aplicar las normas de derecho común. Precisamente el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil establece que las disposiciones de este Código

243 MORALES CORRALES, Pedro. “Derechos laborales: prescripción, caducidad y otros temas. A propósito de un nuevo fallo del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Vol. XXII, Trujillo, 2003, p. 14.

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serán de aplicación a las otras ramas del Derecho, siempre y cuando no sean incompatibles con su naturaleza”244. Así también, se señala que “ciertamente el principio protector es el rector en las disposiciones especiales del Derecho del Trabajo. Ahora bien, tal protección si bien supone la elaboración de las normas a favor de los trabajadores, no implica que las reglas del Derecho común no puedan ser aplicables a la mencionada rama del Derecho. Finalmente existen una serie de principios y preceptos legales del Código Civil que se aplican al Derecho del Trabajo, tales como las reglas de capacidad negocial, responsabilidad y contratación. En el caso concreto de las reglas de interrupción de la prescripción no encontramos razones por las cuales exista una incompatibilidad del Derecho del Trabajo con la aplicación de la regla de interrupción del plazo de prescripción con la notificación de la demanda”245. Consideramos que al encontrar un vacío en la legislación laboral –por mandato del artículo VIII246 del Título Preliminar del Código Civil– son de aplicación pertinente las normas sobre interrupción de la prescripción contenidas en el Código Civil y en el Código Procesal Civil, más aún cuando estas disposiciones no contravienen de ninguna forma las normas laborales, lo que es respaldado por lo establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1997247, en el cual se señala que es posible aplicarse supletoriamente las normas del Código Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, lo que será viable cuando exista una remisión expresa o una deficiencia de esta última que tenga que ser cubierta por la norma adjetiva civil, siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral. Es importante tener en cuenta que en la sentencia recaída en el Exp. N° 787-99 BE(A), la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima ha señalado que es factible que el Código Civil y el Código Procesal Civil puedan ser aplicables a los procesos regidos por la Ley N° 26336, siempre y cuando exista compatibilidad entre las instituciones que serán de aplicación.

244 GONZÁLEZ HUNT, César. “A propósito de los requerimientos mediante carta simple: la interrupción de la prescripción extintiva de las acciones laborales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 133, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 147. 245 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La aplicación supletoria de las reglas del Derecho Civil y la prescripción de derechos laborales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 11, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 34. 246 Código Civil “Artículo VII Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano”. 247 En dicho pleno jurisdiccional se estableció, como tema N° 6, que es correcta la aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procedimientos regulados en la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo.

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En lo que se refiere a los efectos de la interrupción de la prescripción y cuál es la diferencia con la suspensión, Alonso Olea y Casas Baamonde señalan lo siguiente: “La interrupción inutiliza el plazo transcurrido, abriendo uno nuevo por su duración íntegra (a diferencia de la suspensión, propia de la caducidad, [en donde], concluido el periodo de suspensión, se reanuda el transcurso del plazo, con cómputo del transcurrido antes de iniciarse)”248. Efectivamente, si bien ambos institutos afectan el decurso prescriptorio, mientras que la suspensión impide temporalmente su continuidad, la interrupción lo hace extinguiendo el plazo acaecido. En otras palabras, en un caso se busca estatizar el plazo, mientras que en el otro eliminarlo. Ahora bien, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional plasmado en la sentencia recaída en el Exp. N° 3072-2006-PA/TC revisa el caso de un ex trabajador de la Universidad Ricardo Palma que fue cesado en sus funciones, aparentemente sin motivo justificado, en virtud de la Resolución N° 990092URP de fecha 5 de febrero de 1999. Por tal razón, con fecha 7 de julio de 1999 interpone demanda de impugnación de despido en la vía contencioso-administrativa a efectos de que se ordene su restitución en el puesto que ocupaba. Mediante auto, la sala que asumió la causa declaró la improcedencia de la demanda debido a su incompetencia por razón de materia, por lo que el demandante interpuso el correspondiente recurso de apelación. De esta forma, con fecha 26 de mayo de 2000, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República se pronuncia confirmando lo resuelto por la instancia anterior, y ordena que el expediente sea derivado a la vía correspondiente, es decir, a la del proceso ordinario laboral. Recibidos los autos, con fecha 5 de octubre, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima expide resolución en la que admite provisionalmente la demanda, ordenando al demandante que en el plazo de cinco días hábiles cumpla con subsanar el defecto en el que había incurrido, esto es, el no haber determinado clara y concretamente el petitorio. Ahora bien, con fecha 14 de noviembre de 2000, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima decretó tener por no presentada la demanda, por lo que dispuso el archivo definitivo del expediente249. En este escenario, el ex trabajador de la Universidad Ricardo Palma vuelve a presentar una demanda contra su exempleadora, pero esta vez sobre pago de beneficios laborales. Siendo de que desde la fecha de su cese 248 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 508. 249 Tal como se aprecia del f. j. 4 de la presente sentencia, el actor alega que su abogado no le comunicó de la ocurrencia de este acto procesal, causándole indefensión. Con respecto a este extremo, el Tribunal Constitucional señala en su sentencia que: “en autos no se ha recaudado prueba alguna que desvirtúe el dicho del demandante”.

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hasta que presentó esta demanda habían transcurrido más de cuatro años, el Décimo Noveno Juzgado de Lima declaró fundada la excepción de prescripción extintiva formulada por la demandada y, en consecuencia, nulo todo el proceso. Luego de haber apelado la respectiva resolución, con fecha 18 de agosto de 2003, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima –la que también había visto la causa del mismo demandante, pero referida a la impugnación de despido– confirmó la resolución de la instancia anterior. El fundamento establecido en ambas resoluciones es que desde la fecha en que el demandante fue cesado hasta la fecha en que se presentó su demanda de pago de beneficios laborales habían transcurrido más de cuatro años, por lo que de acuerdo con el artículo único de la Ley N° 27321 la acción prescribió. En este contexto, con fecha 2 de octubre de 2003 el actor interpone demanda de amparo contra el Décimo Noveno Juzgado de Lima y la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, a efectos de que se deje sin efecto la resolución del 18 de agosto de 2003 expedida por la sala superior por la que se confirma la resolución del Décimo Noveno Juzgado de Lima. Con fecha 1 de diciembre de 2004 la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima resuelve declarar infundada la demanda, lo que es confirmado por la instancia posterior. Ya en sede del Tribunal Constitucional, el máximo intérprete de nuestra Constitución se pronuncia declarando fundada la demanda, esencialmente porque entiende que la resolución cuestionada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, concretamente porque la acción para demandar el pago de sus beneficios laborales no había prescrito. Según se desprende de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional entiende que el inicio del plazo prescriptorio de cuatro años debe empezar a computarse no desde el momento en que se produjo el cese del trabajador, sino desde el día siguiente en que el demandante fue notificado con la resolución que dispone el archivo definitivo del expediente del proceso de impugnación de despido que le inició a su exempleadora. Sin duda alguna, el tema en controversia es el de determinar si lo efectuado por el Tribunal Constitucional en cuanto determina que la interposición de una demanda, ya sea en vía ordinaria o constitucional, supone una causal de interrupción del plazo prescriptorio para demandar ciertos derechos y beneficios laborales derivados de la relación laboral Es importante señalar que si bien en su sentencia el Tribunal Constitucional no hace alusión en ningún momento a la figura de la interrupción de la prescripción, ello es lo que se produce cuando el accionante interpone su

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demanda vía proceso contencioso-administrativo, pues como es sabido por todo el plazo prescriptorio empieza a contarse desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral. Lo particular e importante del presente caso es justamente determinar si lo ocurrido en el caso reseñado se ajusta a los supuestos de suspensión del plazo prescriptorio contenidos en el artículo 1996 del Código Civil, norma aplicable por defecto de la normativa laboral. Según se desprende de la presente sentencia, la demanda interpuesta por el actor en la vía contencioso-administrativa sobre impugnación de despido fue declarada improcedente. En este sentido, cabe preguntarnos: ¿cuáles son los efectos de la improcedencia? La improcedencia implica que determinado asunto o situación no deba ser conocido por la autoridad jurisdiccional, ya que la demanda planteada no se ajusta a los requerimientos que el Derecho material ha establecido para ello. Pero, cuando una demanda es declarada improcedente de plano, ¿la resolución en virtud de la que se declara dicha improcedencia debe ser notificada a la otra parte del proceso? En la práctica sucede que cuando la demanda es declarada improcedente de plano no se corre traslado a la otra parte; lo que sí ocurre cuando la demanda es declarada improcedencia en la etapa de saneamiento procesal o en la misma sentencia. Y planteamos dicha interrogante porque a efectos de analizar el presente caso es importante conocer si la otra parte es emplazada con la resolución que declara la improcedencia, toda vez que a partir de ello se podrá definir si estamos o no ante un caso de interrupción de la prescripción. Efectivamente, conforme lo dispone el artículo 1996 del Código Civil, “se interrumpe la prescripción por [la] citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente”; en otras palabras, se extingue el plazo prescriptorio transcurrido, incluso cuando la demanda ha sido declara improcedente, pero solo en los casos en que dicha resolución de improcedencia haya sido notificada a la otra parte del proceso. En este sentido, en este caso se aprecia que es un requisito indispensable para que se interrumpa la prescripción el hecho de que el “demandada” haya sido notificado con la resolución donde consta la improcedencia. En este escenario, queda claro que lo ocurrido en el caso que da origen a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 03272-2006-PA/ TC no cumple con los presupuestos que requiere para su configuración el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil.

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Entonces nos preguntamos: ¿por qué el Tribunal Constitucional afirma que sí se interrumpió el plazo prescriptorio? Habiendo quedado claro que no se configura ninguno de los supuestos de interrupción de la prescripción contenido en el artículo 1996 del Código Civil, entendemos que el máximo intérprete de nuestra Constitución habría creado una nueva causal de interrupción del plazo prescriptorio, lo que definitivamente vulnera el precepto contenido en el artículo 2000 de la misma norma sustantiva, pues en ella se regula que los plazos prescriptorios solo pueden ser establecidos en virtud de una ley. Ahora bien, el Tribunal Constitucional sustenta su proceder en la supuesta “aplicación del principio de interpretación de la norma más favorable al trabajador”, en la necesidad de proteger la remuneración y los beneficios laborales del trabajador que constituyen derechos alimenticios, y en el derecho de toda persona de acceder libremente a los órganos de justicia para buscar tutela jurisdiccional efectiva. Si bien es entendible que el Tribunal Constitucional pretenda tutelar los derechos laborales del demandante, lo que no entendemos es que se busque una protección desmedida, pues si bien es cierto que se trata de proteger con mayor énfasis ciertos derechos, también lo es que ello genera que se desprotejan otros derechos. A pesar de que la presente sentencia no ha sido calificada como precedente vinculante, es indudable que por mandato del artículo VI250 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tendrá mucha incidencia en el ámbito jurisdiccional, lamentablemente –creemos– negativa, pues si se acoge la postura del Tribunal Constitucional plasmada en la presente sentencia, tendríamos que jurisprudencialmente se habría creado una nueva causal de interrupción del plazo prescriptorio, lo que definitivamente contraviene lo establecido en el artículo 2000 del Código Civil. Consideramos que el hecho de que a sabiendas que tan solo con la interposición de una demanda se interrumpe el decurso prescriptorio, con la finalidad de impedir la prescripción, muchos usuarios presentarán cualquier tipo de demandas, hecho que no solo se traducirá en la falta de seriedad 250 Código Procesal Constitucional “Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

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y en la recarga y sobrecostos del sistema jurisdiccional, sino también en la de quebrar la seguridad jurídica, que es el pilar de la institución de la prescripción.

13. Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición? Si uno revisa la vasta jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha expedido a lo largo de estos años en lo que respecta a las peticiones de reposición, podrá advertir dos temas particulares: a) que muchos de los demandantes –por no decir todos– solicitan, accesoriamente a su restitución, el pago de las remuneraciones impagas y que se han devengado por todo el periodo que duró el cese ilegítimo; y b) que en todos los casos se declara improcedente o infundado este pago. El argumento común para ello es que dicha pretensión tendría naturaleza indemnizatoria y no restitutoria; aunque en algunos casos se ha dicho que como dicha pretensión implica la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, y este no ha sido efectuado, entonces no corresponde ser concedido251. Pues bien, para nosotros el actual criterio imperante del Tribunal Constitucional es equivocado, por tal razón en las siguientes líneas expondremos nuestros argumentos acerca del por qué sí correspondiese que las remuneraciones devengadas sean otorgadas en el mismo proceso de amparo, sin contravenir las normas del Código Procesal Constitucional y, en general, cualquier otra inserta en nuestro marco constitucional.

13.1. ¿Cuál es la naturaleza del pago de las remuneraciones y los beneficios laborales devengados? A efectos de poder absolver la pregunta planteada, es imprescindible conocer de forma precisa lo qué es la remuneración, y es a partir de tal concepto que podremos justificar nuestra respuesta. Según Justo López, “el Derecho laboral considera al salario como objeto de derecho y de obligaciones. Concretamente: como una prestación debida del trabajador subordinado por su empleador en relación sinalagmática con la debida por aquel a este (prestación de trabajo). El salario es ante todo la contraprestación del trabajo subordinado”252. 251 Al respecto, vide la STC Exp. N° 10327-2006-PA/TC. 252 LÓPEZ, Justo. El salario. Jurídicas, Buenos Aires, 1988, p. 22.

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Para De la Cueva, “es la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y su familia una existencia decorosa”253. Asimismo, Alonso Olea y Casas Baamonde entienden que: “La obligación de remunerar al trabajo, básica del empresario, es una obligación de dar una cosa a otro; esta cosa que se da es el salario; pero lo definitorio del salario no es la cosa que se da y recibe, que puede ser muy diversa según la clase de salario, ni el acto de darla y recibirla, sino el título en virtud del cual se da y se recibe. El salario se da como contenido u objeto de la prestación del empresario en cumplimiento de su obligación básica de remunerar al trabajo, y se recibe por el trabajador como contraprestación de su trabajo”254. Por otra parte, para Rodríguez Mancini, siendo “que la relación de trabajo reviste carácter oneroso (por la reciprocidad de las prestaciones), el salario configura una ventaja patrimonial (ganancia) para el trabajador. Para que el pago efectuado por el empleador constituya salario, debe consistir en un beneficio retributivo, que se recibe como contraprestación del trabajo prestado en relación de dependencia, o bien a raíz de la puesta a disposición del empleador de la energía laboral, aun cuando este no la utilice”255. Agrega el autor, que “hay casos en los cuales, aun sin prestación de servicios o puesta a disposición del empleador, el trabajador puede percibir salarios como sucede en algunas de las hipótesis de suspensión de los efectos del contrato de trabajo (enfermedad, vacaciones, etc.). No existe tal percepción, en cambio, cuando se trata de inasistencias injustificadas. Tampoco corresponde el pago de la remuneración en los casos en que la ausencia se debe a una circunstancia de fuerza mayor (razones metereológicas) o de otra índole (enfermedad de un familiar), excepto que el hecho impeditivo estuviese previsto en un convenio colectivo o individual como causa que justifique no solo la ausencia, sino también la percepción de la remuneración”256. Por definición, entonces, la remuneración viene a ser la contraprestación por la fuerza de trabajo que el trabajador pone a disposición de su empleador; por consiguiente, la principal característica de la remuneración es la contraprestatividad, es decir, la reciprocidad que se genera por la prestación del servicio del empleado o simplemente por la potestad de poder usar la mano de obra del empleado.

253 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Tomo I, décimo primera edición, Porrúa, México D. F., 1985, p. 448. 254 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., pp. 321-322. 255 RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la seguridad social. Ob. cit., pp. 269-270. 256 Ibídem, p. 270.

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A pesar de estas definiciones nos preguntamos: ¿puede haber contraprestación cuando no hubo servicio efectivo a favor del empleador? En principio no, sin embargo, existe un caso en el cual sí es legítimo solicitar la contraprestación cuando no hubo trabajo efectivo. Y este precisamente es el caso en el cual el empleador decide unilateralmente no utilizar la fuerza de trabajo del empleado amparándose en causa ilegítima con la intención de desconocer su obligación. Y un claro ejemplo de ello es cuando, sin causa legal, decide extinguir el vínculo laboral y este posteriormente es reconstituido mediante una acción de nulidad de despido en la vía del proceso laboral o a través de una acción de reposición vía proceso de amparo. En el primer caso la normativa no admite dudas, ya que el artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala expresamente que al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses. No obstante, en el caso de reposición vía proceso de amparo no existe normativa al respecto. ¿Qué ocurre entonces? Es cierto que no existe una norma expresa que indique que la reposición constitucional conlleva a reintegrar las remuneraciones dejadas de percibir por el trabajador durante el periodo de inactividad. Sin embargo, consideramos –al amparo del artículo VIII257 del Título Preliminar del Código Civil y fundamentalmente sobre la base de los principios del Derecho del Trabajo– que el precepto del artículo 40 antes mencionado puede ser interpretado extensivamente a estos efectos, debido a que nos encontramos frente al mismo supuesto, es decir, la reposición, por lo que podemos aseverar que sí le corresponde al trabajador el pago por las remuneraciones dejadas de percibir, monto que comprende todos los beneficios económicos, legales y convencionales, así como los pensionarios que se hubiesen generado en el mencionado periodo de inactividad. En este contexto, una justificación que se extrae del mencionado artículo 40 son los periodos de inactividad imputables a las partes, pues la norma reconoce implícitamente su existencia al hacer referencia a “periodos inimputables a las partes”. Nótese que según el Diccionario de la Real Academia Española, el término “imputar” significa “atribuir a alguien la

257 Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano.

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responsabilidad de un hecho reprobable”. En este orden de ideas, si una de las partes no tiene responsabilidad acerca de la ruptura del vínculo contractual no tendría por qué asumir costos que se generan por el despido. Por lo tanto, si el despido en términos generales es un acto unilateral del empleador, es este quien debe responder finalmente por las consecuencias que se deriven de tal acto. Este mismo criterio es el recogido por la Corte Suprema de Justicia de la República en reiteradas sentencias258, en donde se ordena el pago de los “salarios caídos” o remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró el cese del trabajador. En ellas, la ratio decidendi radica en el hecho de evitar legitimar la privación de los salarios originados por el dolo del empleador, perjuicio salarial producidos mediante actos de facto. Asimismo, en ellas se indica que cuando la relación laboral se resuelve por responsabilidad del empleador, es procedente el pago de los salarios dejados de percibir; situación diferente es cuando no existe prestación de servicios por responsabilidad atribuible al trabajador, caso en el cual –evidentemente– no corresponde pago alguno. Sobre la base de lo expuesto, entonces, puede verse que la inacción del trabajador en cuanto a sus labores, en el caso analizado, no se debe a su voluntad, sino a una decisión unilateral del empleador. Finalmente, el trabajador cumplió con los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, en otras palabras, puso su fuerza de trabajo a disposición del empleador, quedando en potestad de este utilizar esta última durante la jornada diaria o impedir que el trabajador cumpla con sus labores y funciones habituales. Por consiguiente, el trabajador debe ser remunerado y, a partir de ello, debe pagársele también sus beneficios laborales. En virtud de lo expuesto, entonces, queda claro que la pretensión sobre pago de remuneraciones y beneficios laborales devengados es de naturaleza retributiva, ya que lo que busca el demandante no es el resarcimiento de algún daño que se le hubiere causado, sino es la restitución de los derechos y beneficios que no le han sido reconocidos ilegítima y oportunamente.

13.2. Entonces, ¿las remuneraciones devengadas pueden ser concedidas en un proceso de amparo? Por mandato del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, los procesos regulados en dicha norma adjetiva, entre ellos el proceso de amparo, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las 258 Entre otras, las Casaciones N°s 229-2005-Lambayeque y 1458-2003-Lima, que constituyen precedentes de observancia obligatoria. Estas sentencias y otras similares pueden encontrarse analizadas en ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Ob. cit., p. 274 y ss.

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cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (las cursivas son nuestras). Lo citado, en concordancia con los artículos pertinentes del Código Procesal Constitucional, nos permite colegir que el proceso de amparo tiene como premisa básica la recomposición de un derecho al estado anterior antes de su afectación. Esta perspectiva se refleja en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, en donde este órgano jurisdiccional ha expresado su limitación de no otorgar derechos que supongan una especie de resarcimiento al afectado (finalidad resarcitoria), pues, según él, ello desnaturalizaría lo contenido en el citado artículo 1. En todo caso, el máximo intérprete de nuestra Constitución siempre se ha mantenido en su posición de que lo que le compete es simplemente rectificar los derechos que ha corroborado han sido vulnerados de forma evidente (finalidad restitutoria). Bajo este escenario, y tratándose del caso que analizamos cabe hacernos la siguiente pregunta: si el trabajador es restituido en su empleo mediante un proceso de amparo, ¿debe el mismo órgano que dispuso su restitución ordenar el pago de los derechos que se deriven de dicha reivindicación? Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sido enfático en señalar, en múltiples sentencias259, que si bien es cierto que tiene la facultad de reincorporar al trabajador que ha sido cesado de su empleo de forma tal que se han vulnerado sus derechos fundamentales, también lo es que no puede otorgar ciertos derechos, como las remuneraciones devengadas y otros derechos que por la naturaleza de su otorgamiento supongan un resarcimiento, pues ello contravendría el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Hasta este punto, queda claro que el Tribunal Constitucional entiende que el reconocimiento del derecho a que el trabajador restituido en su empleo pueda cobrar las remuneraciones y derechos que dejó de percibir durante todo el lapso que duró el cese ilegítimo supone un resarcimiento a favor del afectado y no una retribución como hemos indicado antes. Es importante señalar que el hecho de que mediante un proceso de amparo no se reconozcan los aludidos derechos, no implica que no se tenga tales derechos, pues como bien ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la República en innumerables sentencias en casación que constituyen precedentes de observancia obligatoria: “[I]nterpretando el artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad en forma sistemática con las demás 259 Tales como las recaídas en los Exps. N°s 04699-2005-PA/TC, 03710-2005-PA/TC, 5596-2005-PA/ TC y 1672-2003-AA/TC.

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disposiciones citadas, debe concluirse que esta norma, a diferencia de lo postulado por la demandada, no prohíbe el pago de remuneraciones en los casos que si bien no hubo prestación efectiva, directa e inmediata de labores fue a consecuencia de la decisión y conducta directa del propio empleador en ejercicio abusivo de sus potestades empresariales de dirección y organización, que es la que precisamente origina o motiva que al trabajador afectado se le reconozca tal derecho, que por su carácter social con contenido alimentario resulta indispensable no solo para el propio trabajador sino también de su familia, de allí que su pérdida no pueda ni deba ser tolerada en nuestro ordenamiento jurídico alcanzándole, por lo tanto, la protección que consagra el artículo 24 de la Constitución Política del Estado, que en concordancia con su artículo 1 debe entenderse en su máxima expresión protectora con lo cual merece ser objeto de su tutela aquel periodo en que el trabajador pierde el derecho al abono de la remuneración por la voluntad arbitraria e ilícita del empleador que busca extinguir la relación de trabajo vaciando de contenido al derecho constitucional al trabajo y a los demás derechos a él vinculados”260. Entonces, queda claro que el pago de las remuneraciones devengadas y derechos no gozados ni efectivizados durante el tiempo que duró el cese ilegítimo es un derecho que indudablemente le corresponde al trabajador que fue restituido mediante un proceso de amparo261. Ahora bien, sobre la base de lo expuesto, esencialmente tomando en consideración la postura que ha pregonado el Tribunal Constitucional, podría señalase que no existen dudas acerca de los derechos que se derivan de la restitución del trabajador (los referidos al pago de las remuneraciones devengadas y derechos no gozados); no obstante, consideramos que lo que sí es cuestionable es el hecho de que estos derechos también puedan ser otorgados en el mismo proceso de amparo en que se ordena la restitución del trabajador, ello como una consecuencia natural del acto restitutorio. Como mencionamos anteriormente, el Tribunal Constitucional se niega a otorgar estos derechos simplemente porque considera que estaría indemnizando o resarciendo al trabajador afectado, en consecuencia, según él, estaría desnaturalizando la finalidad del proceso de amparo. En este sentido, nos preguntamos: ¿realmente el otorgamiento de las remuneraciones y derechos laborales devengados supone indemnizar o resarcir al trabajador? Desde nuestro punto de vista no. El pago de las remuneraciones devengadas y los derechos que no se gozaron y efectivizaron durante el tiempo que duró el cese ilegítimo no constituyen un resarcimiento hacia el trabajador,

260 Por todas, vide Casación N° 229-2005-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2006. 261 Para nosotros es un derecho evidente, que no admite contradicción alguna, pues ello, entendemos, es una consecuencia lógica de la restitución en el empleo.

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en términos reales implica concederle al trabajador lo que le debió ser retribuido262 en su momento; en consecuencia, dichos pagos no tendrían una naturaleza resarcitoria, sino, más bien, retributiva. La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 1806-2004-Lima, publicada en El Peruano, el 2 de julio de 2006, ha pregonado el mismo criterio al señalar que: “[L]a naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que su sustento es la reconstrucción jurídica del vínculo laboral declarada en vía de acción de amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del empleo no solo debe ser reconocido por la emplazada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también como condición que genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir”263 (las cursivas son nuestras). Estamos de acuerdo con la señalado por la Sala Suprema, pues, evidentemente, la pretensión sobre pago de remuneraciones y beneficios laborales devengados es de naturaleza retributiva, ya que lo que busca el demandante no es el resarcimiento de algún daño que se le hubiere causado, sino que le restituyan los derechos y beneficios que no le han sido reconocidos ilegítima y oportunamente. Es preciso indicar que el otorgamiento de tales derechos supone una consecuencia natural de la restitución en el empleo, entiéndase una reivindicación accesoria y que se supeditó a la reivindicación principal, que fue la reposición del trabajador. Se trata, de la rectificación indubitable de un derecho que a todas luces le corresponde al trabajador. Y decimos indubitable no solo porque es uniforme y absoluto264 el criterio de la Corte Suprema de Justicia de

262 En un anterior trabajo nos hemos referido a las posiciones que existen respecto del periodo dejado de laborar por el cese incausado. Así, hay quienes señalan que como en este periodo no hubo prestación efectiva del trabajo (prestación) no corresponde pago alguno (contraprestación). No obstante, hay quienes respaldan la posición que señala que si bien durante dicho lapso no hubo prestación efectiva, el hecho de que el trabajador haya puesto su fuerza de trabajo a disposición de su empleador (así este no la haya utilizado) es razón suficiente para que sea retribuido. Esta última posición se fundamenta en dos temas centrales: por un lado, que al ser el empleador quien dirige, fiscaliza y sanciona la prestación del trabajador, el hecho de no hacer uso de la fuerza de trabajo de su empleado no lo exime de pagar la correspondiente retribución, pues, reiteramos, el trabajador ha cumplido con su obligación esencial, que es la de poner su fuerza de trabajo a disposición de su empleador; por otro lado, el hecho de asumir la primera de las posiciones (no pagar la remuneración pues no hubo trabajo efectivo) supondría legitimar una serie de abusos del empleador, ya que a pesar de que ha lesionado los derechos fundamentales del trabajador, además de contravenir la Constitución y la ley, este se vería librado de sus obligaciones (ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “El pago de la remuneración devengada en caso de reposición a través de proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 150, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 252 y ss.). 263 Esta sentencia, así como otras en donde se trata el tema en cuestión pueden ser apreciadas en ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008. 264 Por ejemplo, entre otras, vide las Casaciones N°s 1806-2004-Lima, 1806-2004-Lima, 229-2005-Lambayeque y 213-2006-Lima, publicadas en el diario oficial El Peruano el 2 de junio de 2006, el 2 de julio de 2006, el 31 de julio de 2006 y el 30 de noviembre de 2007, respectivamente.

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la República265 que al trabajador repuesto en virtud de un proceso de amparo le corresponde el pago de los derechos en cuestión, sino también porque, efectuando una analogía con lo que sucede en la vía ordinaria266, el trabajador que es restituido en su empleo luego de que quedó consentida su demanda de nulidad de despido tiene el derecho a que se le reconozca como efectivamente trabajado el periodo que dejó de laborar por causa imputable al empleador. Este mismo dogma es respaldado por lo que se estableció en la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de noviembre de 2003, caso Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano) vs. Perú, en donde dicho tribunal ordenó, además de la reposición de los magistrados en su puesto de trabajo, que el Estado peruano cumpla con “pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y demás prestaciones que en conformidad con su legislación correspondan a los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano” (las cursivas son nuestras). Por consiguiente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende claramente que en estos casos lo que corresponde es el cumplimiento de los salarios y beneficios laborales (contraprestatividad) impagos y no una indemnización Ahora bien, un tema similar y que puede ser tomado como referente es el que ha sido plasmado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 340-99-AA/TC, en donde el máximo intérprete de nuestra Constitución ha señalado que, en el caso de las pensiones, el pago de los devengados constituyen una consecuencia lógica del pedido de otorgamiento o reajuste de una pensión267. En efecto, en estos casos se ha señalado que cuando en un proceso de amparo se declare fundada la demanda que solicita el reconocimiento o reajuste de ciertos periodos de aportación, la entidad encargada de la administración de las pensiones deberá disponer en el mismo proceso el reconocimiento de los devengados, intereses e, incluso, los costos del proceso. Así pues, nos preguntamos: ¿por qué, entonces, en un caso el Tribunal Constitucional otorga el pago de los devengados y en otro no? Si el Tribunal 265 Aunque recientemente, y de forma aislada la Corte Suprema de Justicia de la República ha expedido la sentencia en Casación N° 2712-2009-Lima, en donde contrariamente a la línea jurisprudencial que venía pregonando, ha señalado que no procede el pago de remuneraciones devengadas en tanto el trabajador no realizó una prestación efectiva. 266 Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR: “Artículo 54.- El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el récord vacacional. El récord vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador, se pagará por dozavos o se acumulará al que preste con posterioridad a la reposición”. 267 Criterio que ha sido declarado como vinculante mediante la STC Exp. N° 05430-2006-AA/TC.

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Constitucional señala que el pago de montos devengados supone un resarcimiento, ¿por qué los entrega en el caso de las pensiones? Son preguntas que dejaremos para la reflexión. Por otro lado, algunos dirán que el otorgamiento de las remuneraciones y beneficios laborales devengados que se generaron durante el tiempo que duró el cese ilegítimo no podrían concederse en un proceso de amparo porque este carece de estación probatoria. Asimismo, señalarían que a diferencia de lo que ocurre en la vía ordinaria tratándose de los despidos nulos268, no existe una norma expresa que disponga el pago de las aludidas remuneraciones y beneficios laborales. En respuesta a ello debemos señalar lo siguiente: en efecto, de acuerdo con el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo carece de etapa probatoria; sin embargo, estimamos que el “supuesto” tema en controversia no la requiere. Efectivamente, teniendo en consideración que en innumerables oportunidades y de forma unánime nuestra Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado a favor del pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados que se generaron durante el tiempo que duró el cese ilegítimo y que dichos pronunciamientos tienen la calidad de precedentes de observancia obligatoria, es indudable, por los efectos normativos de estos pronunciamientos –como expresión de la seguridad jurídica–, que no se trata de un tema controvertido. Del mismo modo, cuando se indica que en este supuesto no existe una norma expresa que disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados, debemos reiterar que los efectos normativos de los fallos calificados como precedentes de observancia obligatoria suponen una fuente que se inserta en nuestra legislación, resultando de ello la generación de un producto con caracteres normativos. Pues bien, en virtud de lo expuesto, podemos señalar que si bien hasta el momento el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha mantenido firme en su línea jurisprudencial con relación al tema que nos ocupa, consideramos que en aras de brindar una protección integral, rápida y eficaz, y privilegiando algunos principios del sistema procesal peruano, esencialmente los de economía y celeridad procesal269, y en observancia de los principios protectores del Derecho del Trabajo, el Tribunal Constitucional debería reflexionar acerca de las virtudes de nuestra posición, la que demuestra que es constitucional y legal que vía proceso de amparo se disponga el otorgamiento de las remuneraciones y beneficios laborales que se generaron y devengaron durante el tiempo que duró el cese ilegítimo.

268 Como ocurre con la disposición contenida en el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. 269 Lo que ayudaría, también, a descongestionar los procesos que llegan a manos del Poder Judicial.

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13.3. Conclusión En mérito a lo expuesto, consideramos que las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del cese sí deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición, en razón de que la naturaleza de esta pretensión no es indemnizatoria, sino retributiva, lo que es viable de ser concedido vía proceso de amparo de acuerdo con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Refuerza nuestra posición, el hecho de que existen pretensiones de naturaleza similar al del pago de las remuneraciones dejadas de percibir –como es el caso de las pensiones devengadas– que sí se vienen concediendo vía proceso de amparo. Además, en caso se requiera cuestionar la inviabilidad de esta pretensión por requerir una estación probatoria amplia, debemos indicar que esta pretensión es compatible con el proceso de amparo, ya que se sustenta en medios probatorios concretos que son los mismos que han dado fundamento a la reposición y, por lo tanto, no requieren de actuación probatoria por no ser complejos, ello al margen de que existe el criterio generalizado y consensuado en vía judicial de que el pago de las remuneraciones devengadas es definitivamente un derecho de toda persona que ha sido repuesta en la vía del proceso de amparo.

13.4. Observaciones al tratamiento del pago por concepto de remuneraciones devengadas Es importante tener en consideración que en la sentencia recaída en el Exp. N° 01538-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha emitido un pronunciamiento muy cuestionado, pues ha indicado que al efectuar el pago de las remuneraciones devengadas, los empleadores no pueden retener los tributos producto del trabajo (como el impuesto a la renta) ni los aportes por seguridad social, es otras palabras, deben concederle a los trabajadores el íntegro de las remuneraciones devengadas, sin las deducciones pertinentes. Con esta sentencia, el supremo intérprete de nuestra Constitución desconoce la normativa tributaria y la que regula las aportaciones laborales, pues es más que evidente que si lo que se está entregando son “remuneraciones” devengadas, es claro que estas sumas están sujetas a tributos y aportes previstos y regulados en la ley. Pretende imponer lo contrario implica no solo que el trabajador obtenga un monto desmedido y mayor del que legítimamente le corresponde, sino que la empresa demandada se vea compelida al pago de multas originadas en una mala determinación de la sentencia, o, en todo caso, que ella misma abone con su dinero que le corresponde pagar el trabajador sus obligaciones laborales.

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ÍNDICE GENERAL Presentación........................................................................................................... 5

Capítulo I Marco histórico y conceptualizaciones sobre el amparo 1. Marco histórico-social del amparo en el Perú.................................................. 9 2. Marco histórico-legal del amparo en el Perú................................................... 11 3. Conceptualizaciones........................................................................................ 19 3.1. Los derechos fundamentales.................................................................. 21 3.2. El contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos invocados...................................................................................................... 23 3.3. El derecho al trabajo............................................................................... 25 3.4. El contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo........ 27

Capítulo II El proceso de amparo de acuerdo con el Código Procesal Constitucional 1. La finalidad del proceso de amparo................................................................. 31 2. Los principios del proceso de amparo contemplados expresamente.............. 32 2.1. El principio de dirección del proceso...................................................... 33 2.2. Principio de gratuidad............................................................................. 34 2.3. El principio de economía procesal.......................................................... 34 2.4. El principio de inmediación..................................................................... 35

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ÍNDICE GENERAL

2.5. El principio de socialización.................................................................... 36 2.6. El principio de impulso del proceso........................................................ 36 2.7. El principio de elasticidad....................................................................... 37 2.8. Principio favor processum o pro actione................................................. 37 2.9. El principio de iura novit curia................................................................. 38 3. Los principios del proceso de amparo no contemplados expresamente......... 38 3.1. El principio de acceso a la justicia.......................................................... 38 3.2. El principio que inspira al derecho al debido proceso............................ 40 3.3. El principio de la doble instancia............................................................ 43 3.4. El principio de motivación de las resoluciones judiciales....................... 44 3.5. El principio que acoge al derecho de defensa........................................ 45 3.6. El principio de concentración.................................................................. 46 3.7. El principio de celeridad procesal........................................................... 47 3.8. El principio de veracidad......................................................................... 48 3.9. El principio de iniciativa de parte............................................................ 49 3.10. El principio de conducta procesal........................................................... 49 3.11. El principio del juez natural..................................................................... 50 3.12. El principio de congruencia procesal...................................................... 50 3.13. El principio de valoración de la prueba................................................... 52 3.14. El principio de la carga de prueba.......................................................... 54 3.15. El principio de preclusión........................................................................ 55 3.16. Principio de formalidad........................................................................... 55 3.17. Principio de publicidad............................................................................ 56 4. Procedencia e improcedencia del amparo...................................................... 56 5. Procedencia frente a actos basados en normas............................................. 57 6. Procedencia frente a resoluciones judiciales................................................... 59 7. Causales de improcedencia del amparo......................................................... 61 7.1. Es improcedente el amparo cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado................................................... 62 7.2. Es improcedente el amparo cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.................................................. 63 7.3. El amparo es improcedente cuando el agraviado haya recurrido

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previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional............................................................................ 74 7.4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus...................................... 76 7.5. El amparo es improcedente si a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable........................................................................ 76 7.6. Es improcedente el proceso de amparo cuando se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia..................................................................................................... 77 7.7. Es improcedente el proceso de amparo cuando ha vencido el plazo para interponer la demanda.................................................................... 78 8. ¿Existe etapa probatoria en el proceso constitucional de amparo?................ 80

Capítulo III El amparo como fuente interpretativa y –en algunos casos– normativa en el Derecho del Trabajo 1. Los principios del Derecho del Trabajo............................................................ 85 1.1. El principio de primacía de la realidad.................................................... 86 1.2. El principio de irrenunciabilidad.............................................................. 87 1.3. El principio in dubio pro operario............................................................ 90 1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminación.............................. 91 1.5. El principio de continuidad...................................................................... 95 1.6. El principio de causalidad....................................................................... 98 2. Protección de los derechos fundamentales –distintos al trabajo– en la relación laboral: los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad........... 99 3. Los regímenes laborales................................................................................. 107 3.1. El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios........ 107 3.2. Sobre la función pública......................................................................... 121 3.3. El régimen laboral agrario....................................................................... 129 3.4. La carrera pública magisterial................................................................. 134 4. La contratación laboral.................................................................................... 135 4.1. El contrato de trabajo.............................................................................. 135 4.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad........................................ 141

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ÍNDICE GENERAL

4.3. Los contratos de trabajo de exportación no tradicional.......................... 142 4.4. El contrato a tiempo parcial.................................................................... 145 4.5. Intermediación laboral............................................................................ 147 4.6. Modalidades formativas laborales: desnaturalización de la práctica profesional.............................................................................................. 150 5. Derechos que emanan de la relación laboral.................................................. 151 5.1. El periodo de prueba.............................................................................. 151 5.2. Suspensión del contrato de trabajo........................................................ 153 5.3. Trabajadores de dirección y de confianza.............................................. 159 5.4. Jornada de trabajo en el sector minero.................................................. 165 5.5. Trabajo en sobretiempo.......................................................................... 170 5.6. El carácter de previsión social de la compensación por tiempo de servicios.................................................................................................. 172 5.7. El carácter inembargable de la compensación por tiempo de servicios... 175 6. Procedimiento de despido y extinción del contrato de trabajo........................ 176 6.1. Procedimiento de despido...................................................................... 176 6.2. Extinción del contrato de trabajo............................................................ 184 7. Protección contra el despido y las reglas procesales del amparo................... 189 7.1. Protección especial contra el despido de la madre trabajadora............... 189 7.2. Protección especial contra el despido del trabajador con discapacidad... 190 7.3. Protección contra el despido y reglas procesales del proceso de amparo......................................................................................................... 191 7.4. Improcedencia de la reposición por el cobro de la indemnización......... 203 8. Protección de la libertad sindical y derecho de sindicación............................. 205 9. Sobre la negociación colectiva y la huelga...................................................... 209 10. Sobre el convenio colectivo de trabajo............................................................ 213 11. Sobre el plazo para accionar en la vía laboral respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad........................................................................... 215 12. Sobre la prescripción extintiva de las acciones laborales............................... 218 13. Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición?.... 227 13.1. ¿Cuál es la naturaleza del pago de las remuneraciones y los beneficios laborales devengados?................................................................... 227 13.2. Entonces, ¿las remuneraciones devengadas pueden ser concedidas en un proceso de amparo?..................................................................... 230

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13.3. Conclusión.............................................................................................. 236 13.4. Observaciones al tratamiento del pago por concepto de remuneraciones devengadas..................................................................................... 236 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................... 237 ÍNDICE GENERAL.................................................................................................. 243

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El Amparo Laboral

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