INDICE
1. INTRODUCCI INTRODUCCION ON …………………… ……………………………… …………………… …………………… ……………..PA …..PAG G 2
2. CONCEPTUAL CONCEPTUALIZACI IZACIÓN ÓN Y PRECISIONE PRECISIONES……… S………………… …………………. ………..PAG .PAG 3
3. LA TERCERI TERCERIZACIÓ ZACIÓN N EN EL PERÚ PERÚ …………… ……………………… …………………… ………….PAG .PAG 12 12
4. LA RESPON RESPONSAB SABILI ILIDAD DAD SOLIDA SOLIDARIA RIA DERIVA DERIVADA DA DE LAS ACCIONES DE TERCERIZACIÓN …………………………PAG 18
5. LEY QUE REGULA REGULA LOS SERV SERVICI ICIOS OS DE DE TERCERIZACIÓN, LEY Nº 29245 292 45 …………………………………….PAG …………………………………….PAG 25
6. DECRETO DECRETO LEGISLAT LEGISLATIVO IVO Nº 1038……………… 1038………………………… …………………… …………PAG PAG 30
7. REGLAM REGLAMENT ENTO O DE LA LEY LEY Nº 29245 29245 YDEL YDEL DECRETO DECRETO LEGISLATIVO Nº 1038…………………………… 1038…………………………………………………PAG ……………………PAG 32
8. CONCLUSIO CONCLUSIONES NES …………… ……………………… …………………… …………………… …………………… …………PAG PAG 39 39
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1. INTRODUCCIÓN
La inte interm rmed edia iaci ción ón labo labora rall y la terc tercer eriz izac ació ión n son, son, desd desde e el punt punto o de vist vista a empresarial, dos herramientas sumamente útiles, que permiten que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino también ser más competitivas y eficientes, pues, por un lado, el empresario podrá servirse de la labor personal de cierto ciertoss trabaj trabajado adores res destac destacado adoss por una tercera tercera empresa empresa para para realiz realizació ación n de trabajos temporales, complementarios o especializados; y, por otro lado, podrá beneficiarse del servicio integral que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de su empresa. Ambas estrategias de negocios vien vienen en sien siendo do util utiliz izad adas as por por mucha muchass empre empresa sass de nues nuestr tro o país país,, sien siendo do la intermediación laboral la que más operadores tiene, sin embargo, es la figura de la tercerización la que en este último tiempo viene tomando mayor fuerza. Sin embargo, desde la óptica del Derecho del trabajo ello no es tan así. Esta rama del Derecho apunta su análisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecución de los contratos de intermediación laboral y de tercerización celebrados entr entre e dos dos o más más empr empres esas as,, y en los los que que el trab trabaj ajad ador or se ve invo involu lucr crad ado. o. Concretamente al desplazamiento del que es sujeto y a la forma cómo inciden sobre él quienes se benefician con su trabajo. En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen estas herramientas, ello no suponga un menoscabo o una vulneración de los derechos laborales consagrados en la Constitución, los tratados internacionales y en la ley. Es indudable, entonces, que el tratamiento del tema de la subcontratación en las relaciones laborales constituye un acápite sumamente importante. No obstante, por la amplitud de ambas figuras, y por la trascendencia y connotación actual de la tercerización que nos abocaremos a estudiarla. De la misma manera, es preciso indi indica carr que que en la pres presen ente te pone ponenc ncia ia solo solo nos nos dedi dedica care remo moss a estu estudi diar ar lo concerniente al ámbito del Derecho del trabajo.
2. CONCEPTUALIZACIÓN Y PRECISIONES Para poder cumplir nuestro objetivo, es importante conocer qué es la tercerización, así como otros conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a ella, y que que nos nos será serán n de much mucha a util utilid idad ad para para ente entend nder er de mejo mejorr mane manera ra nues nuestr tra a ponencia.
2.1. Las implicancias en el ámbito del Derecho del trabajo En el esce escena nario rio del del Derec Derecho ho del del trab trabaj ajo, o, la terce terceriz rizac ació ión n ha toma tomado do mucha mucha importancia importancia,, ello como consecuencia de la creciente utilización utilización de esta figura por parte de los empresarios, la que por cierto en la mayoría de casos resulta fraudulenta, esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneración y de beneficios laborales. El interés del Derecho del trabajo es, básicamente, la protección del trabajador que es sujeto del desplazamiento como consecuencia del contrato de tercerización cele celebra brado do entr entre e dos dos o más empre empresa sas. s. En efec efecto to,, se busca busca que que esta esta figur figura a contractual no sea utilizada de forma tal que restrinja los derechos del trabajador – entiéndase, que se les recorte y disminuya los derechos que en condiciones regulares y legales percibirían– y, por consiguiente, que permita que el empresario se aproveche ilegítimamente de lo que, en una situación de no existencia del ejercicio abusivo del derecho, le correspondería al trabajador.
2.2. La tercerización 2.2.1.DEFINICION Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Const Constit ituye uyen n elem element entos os cara caract cterí eríst stic icos os de tale tales s activ activid idade ades, s, entr entre e otros otros,, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema sis tema de contratación no restringe el ejercicio e jercicio de 3
los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
Es un modelo estratégico de la gestión, en donde los procesos del negocio se transfieren a otra compañía. El concepto es permitir a un tercero que provea a la gerencia la ejecución cotidiana de uno o más procesos del negocio. Esta tercera part parte e prov provee eedo dora ra de serv servic icio ioss se inco incorp rpor ora a a esos esos mism mismos os proc proces esos os.. La tercerización ocurre cuando una compañía utiliza una firma externa para que realice un proceso necesario del negocio que de otra manera se tendría que ejecutar de forma interna.
2.2.2.Elementos característicos: Aparte de cumplir ciertos requisitos, la norma también ha dispuesto que se deben de tener en cuenta los siguientes característicos: - La pluralidad de clientes, en un comienzo este requisito fue muy cuestionado, en el sentido que era muy inflexible, puesto que no se consideraba a las empresas que recién iniciaban sus actividades u otras circunstancias. Es por ello que, a través del Decreto Legislativo Legislativo N° 1038, publicado publicado el 25 junio de 2008, refiere refiere que las empresas podrán adecuarse y tener más de un cliente en un plazo de un año a partir de la vigencia de la ley, es decir, tienen hasta el 24 de junio de 2009. De igual plazo (1er año), dispondrán las empresas que recién se constituyan, a contar desd desde e el mome moment nto o de su cons constititu tuci ción ón.. Esta Esta disp dispos osic ició ión n no exon exoner era a de la prohibi prohibició ción n de efectua efectuarr simple simple provisión provisión de persona personall ni de las exigencia exigenciass de autonomía empresarial en la tercerización de servicios. En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no Considerada como característica. De acuerdo con lo previsto por el artículo 4º del D.S. N° 006-2008-TR, refiere que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuan Cuando do la empr empres esa a terce terceri rizad zadora ora se encue encuent ntre re acog acogida ida al régi régime men n de la microempresa. Como podemos observar, este elemento ha ido flexibilizándose, ya que en un comienzo restringía el campo de acción a las empresas que sólo contaban con un cliente y que por razones o circunstancias ajenas no podrían tener más.
- Que cuente con equipamiento, es decir, que los instrumentos o los medios deben de ser ser de propi propied edad ad o se encue encuent ntre re bajo bajo su admi admini nist strac ració ión n de la empre empresa sa tercerizadora. No se admite que éstos sean de propiedad de la empresa usuaria o principal. En algunos casos, existen simulaciones de contratos de alquiler de bienes u otras figuras que tienden a desvirtuar esta exigencia. En el reglamento de la ley establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. Con este dispositivo, da la posibilidad de utilizar bienes que no sean de su propiedad; pero esto es sólo para circunstancias excepcionales, mas no como una regla. - La inversión de capital: las empresas tercerizadoras deben de contar con el capital suficiente para que garanticen el cumplimiento de los servicios que se le está encomendando la empresa principal o usuaria. Además, deberá de tener el dine dinero ro que que aseg asegur ure e el cump cumplilimi mien ento to de las las obli obliga gaci cion ones es labo labora rale less de los los trabajadores. - La retribución por obra o servicio. En ningún caso, se admite la sola provisión de personal. Vale decir, que cuando se realiza la prestación del servicio, es por una parte de un proceso o por todo un proceso; pero no es por el número de trab trabaj ajad adore oress dest destaca acado dos. s. Si a una una empr empres esa a se le cont contrat rata a para para real realiz izar ar el transporte de una mercadería, el pago será por este servicio, mas no por el número de trabajadores o los costos que incurran en su contratación. - Si es que en las actividades es difícil distinguir los elementos o características antes descritas; tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal, podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares. 2.2.3.¿Intermediación 2.2.3.¿Intermediación o tercerización? - Figuras diferentes e implicantes. A fin de ilustrar mejor las diferencias medulares entre intermediación y tercerización laboral alcanzamos el siguiente cuadro Referencia
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Outsourcing Outsourcing (tercerización)
Intermediación Intermediación laboral (services – cooperativas)
Objeto de los contratos
Naturaleza de los contratos
Limitaciones contractuales
La empresa contratista realiza parte del proceso productivo (principal) asumiendo responsabilidad económica, financiera, costo, riesgo, con trabajadores propios.
Se destaca personal para: • Atender necesidades transitorias / ocasionales (contratos de suplencia y ocasionales). • Atender actividades complementarias (vigilancia, mensajería, limpieza y otros). • Entre empresas: los contratos • Entre la usuaria y el service, son de naturaleza civil y el contrato es de naturaleza mercantil. • Trabajo con civil. • El MTPE debe desplazamiento: los contratos son fiscalizar que el destaque de por escrito, los trabajadores personal se realice conforme desplazados gozan de los a ley. • La usuaria tiene mismos derechos que facultades de dirección y corresponden a los trabajadores fiscalización del personal del outsourcing y gozan de destacado. derechos sindicales y de negociación colectiva en su empresa. • No existen limitaciones • El service y la cooperativa expresas (pero si exclusiones); se tienen como objeto exclusivo han previsto empero requisitos la intermediación y deben (inversión de capital, tener autorización del MTPE. equipamiento propio y pluralidad • Los contratos de trabajo se de clientes) además de la comunican al Ministerio de obligación del registro previo ante Trabajo. el MTPE. • Los contratos entre el outsourcing y los trabajadores desplazados son por escrito que dan lugar a vínculos modales o de tiempo parcial que deben registrarse ante el MTPE.
2.3. ¿Es trascendente subcategorizar a la tercerización? Ya hemos señalado que en virtud de la tercerización la empresa contratista se obliga a prestar un servicio especializado o a desarrollar y/o ejecutar una obra a favo favorr de la empr empres esa a cont contra rata tant nte. e. En este este punt punto, o, cabe cabe preg pregun unta tarn rnos os,, ¿es ¿es trascendente trascendente hacer la diferencia entre los servicios servicios especializa especializados dos y el desarrollo y/o ejecución de una obra? La respuesta es sencilla. Para efectos laborales es intrascendente, pues, como mencionamos anteriormente, lo que importa es el tratamiento que se le da al trab trabaj ajad ador or produc producto to del del despl desplaz azam amie ient nto o del del que que es suje sujeto to por por parte parte de su empleador a la empresa contratante, siendo irrelevante para estos fines el título en
virtud del cual las empresas contratantes han llegado a un acuerdo. Sin embargo, no ocurre lo mismo para afectos civiles, básicamente contractuales, pues no es lo mismo celebrar un contrato de locación de servicios que uno de obra. En efecto, si bien en ambos contratos el contratante (independientemente de su denominación legal) tiene la obligación de pagar una retribución en calidad de contraprestación, no ocurre lo mismo con el contratado, ya que este en calidad de prestación, en un caso, deberá prestar un servicio material o intelectual y, en otro, deberá entregar un resultado con contenido predeterminado. Y no solo eso, ya que las reglas jurídicas aplicables a los contratos de locación de servicios, por más que sean similares, no son iguales a las que regulan el contrato de obra.
2.4. Disimilitudes con otras figuras Cuando hablamos de subcontratación laboral no necesariamente nos estamos refi refiri rien endo do únic únicam amen ente te a la terce terceriz rizac ació ión n y a la inter interme medi diac ació ión n labo labora ral,l, pues pues obviamente también incluimos a figuras como la provisión de trabajadores y la colocación laboral; sin embargo, es menester precisar que por ser las más usadas y por por su defi defici cien ente te regu regula laci ción ón son son las las que en algú algún n punt punto o podrí podrían an causa causar r confusión. Antes de deslindar dicha confusión, y habiendo ya establecido nuestro concepto acerca de la tercerización, procederemos a explicar cada una de ellas.
a. La intermediación laboral En el Perú, la intermediación laboral puede ser efectuada por empresas privadas o cooperativas, debidamente constituidas para estos efectos y que han cumplido con con los los requi requisi sito toss esta estable bleci cidos dos por por ley, ley, y que que para para Pére Pérezz Yañez Yañez tien tienen en por por finalidad “la cesión o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección de la empresa usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales”. De conformidad conformidad con la Ley Nº 27626, ley que regula la actividad actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, la intermediación labo labora rall pued puede e ejec ejecut utar arse se a trav través és de empr empres esas as de serv servic icio ioss espe especi cial ales es,, temporales y complementarios, además, en el caso de las cooperativas, para que se desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa. 7
De acue acuerdo rdo con con esta esta norma normatitiva va,, las las empre empresa sass de serv servici icios os temp tempor orale aless son son aque aquellllas as que cont contra rata tan n con con empre empresa sass deno denomi mina nada dass usuar usuaria ias, s, con con el fin fin de colaborar colaborar temporalmente temporalmente con ellas en el desarrollo desarrollo de sus actividades, actividades, incluso en las principales, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Asimismo, las empresas de servicios complementarios son las que destacan su personal personal a terceras terceras empresas empresas denominadas denominadas usuarias para desarrollar desarrollar actividades actividades accesorias o no vinculadas a su actividad principal (objeto social principal) o giro del negocio. Por su parte, las empresas de servicios especializados son las que brindan servici servicios os que supone suponen n alta alta especi especiali alizaci zación ón para para la empres empresa a usuaria usuaria que las cont contra rata ta.. En este este caso caso,, la empre empresa sa usua usuaria ria care carece ce de facul faculta tad d de dire direcci cción ón respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados. Finalmente, con relación a las cooperativas de trabajadores, se establece que estas podrán tener como única finalidad destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia; en otras palabras, si bien podrán podrán prestar prestar un servic servicio io comple complemen mentar tario io o especi especiali alizado zado,, este este deberá deberá ser temporal. De lo vertido se aprecia que lo problemático de esta figura con relación a la tercerización es, qué duda cabe, la semejanza entre los servicios especializados y la tercerización. Previamente hay que decir que la norma reglamentaria de la Ley Nº 27626, aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, establece en su artículo 4º que: “No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193º de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servici servicios os presta prestados dos por empres empresas as contra contratis tistas tas o subcon subcontrat tratist istas, as, siempr siempre e que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal”.
No obstante, con fecha 27 de abril de 2007 se publicó el Decreto Supremo Nº 0082007-TR, norma que precisa los alcances de los términos “actividad principal” y “actividad complementaria”. Así, se señala que la primera es aquella actividad “que “que es cons consust ustan anci cial al al giro giro del del nego negoci cio. o. Son Son acti activi vida dade dess prin princi cipa pale less las las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: expl explor ora ación ción,, expl explo otaci tación ón,, trans ransfo form rma ación ción,, prod produc uccción, ión, orga organi niza zaci ció ón, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa”. Del mismo modo, se indica que “constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria”. Ello generó que se clarifique con mayor alcance, aunque no con el esperado, la diferencia entre la intermediación laboral y la tercerización. Poster Posterior iorment mente, e, con fecha fecha 20 de septie septiembre mbre de 2007, 2007, se public publicó ó el Decreto Decreto Supremo Nº 020-2007-TR, norma que aprueba diversas disposiciones mediante las cuales se amplían y precisan los alcances del aludido artículo 4º. En efecto, dich dicha a norm norma a regu regula la tema temass tale taless como como los los cont contra rato toss con con desp despla laza zami mien ento to de pers person onal al a las las unid unidad ades es prod produc uctitiva vass o ámbi ámbito toss de la empr empres esa a del del clie client nte e (tercerización interna o insourcing), la desnaturalización de los contratos y la generación generación de una relación laboral laboral directa con la empresa cliente en los casos en que se detecte la mera provisión de personal, y la garantía de los derechos laborales de los trabajadores desplazados en la tercerización, con especial énfasis sobre los derechos sindicales, de resarcimiento y restitución en los casos de despido injustificado y de observancia al principio de igualdad. Los decretos supremos antes aludidos han ayudado a clarificar el umbral existente entre la prestación prestación de servicios servicios especializad especializados os provenientes provenientes de la intermediación intermediación labo labora rall y la terc tercer eriza izaci ción ón;; sin sin emba embargo rgo,, aunq aunque ue el pano panora rama ma se aviz avizora ora con con mejores perspectivas que hace unos años, con el objeto de despejar cualquier duda mencionaremos algunas características de cada una de estas figuras. Así, entendemos que en la intermediación laboral solamente hay un destaque de forma individualizada de mano de obra a la empresa usuaria; mientras que en la tercer tercerizac ización ión se brinda brinda un servici servicio o integra integrall a la empresa empresa contratan contratante te para para el desarrollo de uno de sus sectores productivos. En la intermediación laboral se prestan prestan servicios servicios para la ejecución ejecución de labores labores complementa complementarias rias o especializada especializadass de la empresa usuaria, usuaria, así como para la realización realización de labores en las actividades actividades principales de la empresa, pero solo de forma temporal; en tanto que en la 9
tercerización desaparece esa clasificación, pues lo trascendente es la asunción de una parte integral del proceso productivo, lo que evidentemente se traduce en la prestación prestación de servicios servicios especializados especializados o de obra. En el caso de la intermediación intermediación laboral los trabajadores que realizan actividades principales temporales no pueden exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; mientras que en la tercerización no existen límites porcentuales, ello en razón de que la prestación de servicios no se individualiza individualiza en los trabajadores trabajadores destacados, destacados, sino se refleja refleja en el servicio integral, no importando cuantos trabajadores son necesarios para lograr el objetivo. Las empresas que realizan intermediación laboral deben inscribirse en el Regi Regist stro ro Naci Nacion onal al de Empre Empresa sass y Enti Entida dade dess que real realiza izan n acti activi vida dade dess de intermediación laboral; en cambio las que brindan servicios de tercerización deben hacerlo en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.
b. La provisión de trabajadores Es la Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 27626 la que hace referencia a la provisión de trabajadores al señalar que: “En los casos en que medi median ante te cont contra rato toss o subco subcont ntrat ratos os de natu natura rale leza za civi civill se prov provea ean n trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se entenderá que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde su respectiva fecha de iniciación de labores en dicha empresa” (las cursivas son nuestras). En términos generales “se puede afirmar que la provisión o cesión de trabajadores tien tiene e luga lugarr cuan cuando do un sujet sujeto o (deno (denomi mina nado do cede cedent nte) e) tran transf sfie iere re trab trabaj ajad adore oress subordinados a otro (denominado cesionario), con la única finalidad de cubrir puestos de trabajo que se encuentran dentro del ámbito organizativo de este último. La ilicitud de la cesión de trabajadores se debe a que estas prácticas parecen favorecer a todos, menos a los propios trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, beneficio, ya que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual significa una reducción en sus costos laborales), mientras que en la práctica sigue actuando como el empleador real de los mismos (lo cual le permite mantenerlos bajo su subordinación real). Por su parte, el cedente obtiene obtiene sus ganancias de la diferencia diferencia entre lo que le paga a los trabajadore trabajadoress y lo que percibe del cesionario, limitándose a actuar como un simple testaferro de este”. Sin embargo, es menester precisar que no toda provisión de trabajadores es ilícita, ya que mientras el trabajador cedido no se vea perjudicado de algún modo, y el empleador ejerza sus poderes legítimamente, podría hablarse de una provisión de trabajadores lícita. En efecto, si tenemos en consideración que la provisión de uno
o más trabajadores se sustenta en el hecho de que tanto el empleador como el usuario se reparten los poderes empresariales (dirección, fiscalización y sanción) y que ambos ambos respond responden en por las obliga obligacio ciones nes de caráct carácter er labora laboral,l, entonc entonces es no encontraríamos motivos para vetar la figura de la provisión de trabajadores. En este este sent sentid ido, o, qued queda a clar claro o que la dife diferen renci cia a más más marca marcada da que que pode podemo moss encontrar entre la figura materia de análisis y la tercerización es que en la primera tanto tanto el emplea empleador dor origina originario rio como el usuari usuario o ejercen ejercen subordin subordinaci ación ón sobre sobre el trab trabaj ajad ador or en cues cuestitión ón,, mien mientr tras as que que en la terc tercer eriz izac ació ión, n, adem además ás de no indi indivi vidu dual aliz izar arse se el serv servic icio io,, la subo subordi rdina naci ción ón es ejer ejerci cida da únic únicam amen ente te por por el empleador, no por el contratista.
c. La colocación laboral Se hace alusión a esta figura cuando en el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 005-2003-TR, norma que crea el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo, Empleo, se señala que: “Entiéndase “Entiéndase por Agencias Agencias Privadas Privadas de Empleo a aquellas aquellas personas jurídicas, independientes de la administración pública, que intervienen en el mercado de trabajo a efectos de vincular ofertas y demandas de empleo, sin conv conver ertitirs rse e en part parte e de las las rela relaci cion ones es labo labora rale less que que se deri derive ven n entr entre e los los soli solici cita tant ntes es de emple empleo o y las las perso persona nass natu natura rale less o jurí jurídic dicas as que requ requie iere ren n trabajadores. No son consideradas Agencias Privadas de Empleo, las bolsas de trabajo de las instituciones educativas cuya finalidad es la inserción laboral de sus egresados, siempre que las indicadas bolsas de trabajo carezcan de personalidad jurídica propia y no efectúen cobro alguno por su servicio” (las cursivas son nuestras). Asimismo, Monereo Pérez señala que “la colocación o mediación laboral viene a ser el conjunto de actividades jurídicas y materiales realizadas con carácter previo […] la celebración del contrato de trabajo que tienen por finalidad el acercamiento –puesta en contacto– y equilibrio entre la oferta y la demanda de mano de obra en el merc mercad ado o de trab trabaj ajo; o; es deci decir, r, la acti activi vida dad d medi mediad ador ora a es una una acti activi vida dad d encaminada a facilitar la conclusión de contratos laborales sin que la persona o ente interviniente asuma la condición de parte del contrato celebrado ni tampoco realice una labor de ‘puesta a disposición’ del trabajador de un empresario”. Se evidencia, entonces, que la colocación laboral supone la intervención de una persona que busca acercar a las partes con la finalidad de que estas puedan convenir en ser trabajador y empleador una de la otra; es decir, se trata de apro aproxi xima marr a quie quiene ness en el futu futuro ro podr podría ían n tene tenerr una una rela relaci ción ón labo labora ral.l. En consecuencia, consecuencia, y como la propia definición definición legal lo indica, indica, el interventor interventor está fuera del ámbito de la relación laboral que pudiese surgir entre las partes. Así pues, ello supone la principal diferencia con la tercerización. 11
3. LA TERCERIZACIÓN EN EL PERÚ 3.1. Antecedentes a. Legislativos No compartimos la posición de quienes señalan que antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29245 ya se encontraba regulada la tercerización. En efecto, gran parte de la doctrina nacional señala que la tercerización laboral encontró su primera regulación cuando en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR se estableció que: “No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193º de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un terce tercero ro se haga haga cargo cargo de una una part parte e inte integra grall del del proce proceso so produ product ctiv ivo o de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios propios recursos recursos financieros, financieros, técnicos técnicos o materiales, materiales, y cuyos trabajadores trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. […]” (las cursivas son nuestras). El hech hecho o de habe haberr menc mencio iona nado do supu supues esto toss que que cons constititu tuye yen n acci accion ones es de tercerización no supone que se haya regulado a esta figura. A pesar de ello, much muchos os auto autores res naci nacion onal ales es insi insist sten en en que que sí. sí. No obst obstan ante te,, para para zanja zanjarr la cont contro rove vers rsia ia cree creemo moss que que es impo import rtan ante te recu recurr rrir ir a la juri jurisp spru rude denc ncia ia,, específicamente a la Acción Popular recaída en el Expediente Nº 1949-2004-Lima, en donde la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República establece que el hecho de que en el artículo 4º del Decreto Decreto Supremo Nº 003-2002-TR 003-2002-TR se haya hecho referencia a una figura figura ajena a la intermediación laboral no implica que se le haya regulado; es más que ello fuera así, el mencionado artículo 4º sería ilegal, toda vez que excedería los márgenes de ley. En este sentido, en apreciación con la que estamos de acuerdo, la Sala Suprema manifiesta que cuando se alude a la tercerización, en realidad solo se está están n esta establ blec ecie iend ndo o crit criter erio ioss de iden identitififica caci ción ón y dife difere renc ncia iaci ción ón entr entre e la intermediación laboral y la tercerización. Por lo tanto, la tercerización se encuentra regulada en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR. En este orden de ideas, a pesar de que posteriormente se hayan ampliado los alca alcanc nces es del del artí artícul culo o 4º en cues cuestitión ón,, como como suce sucedi dió ó por por efec efecto to del del Decre Decreto to Supremo Nº 020-2007-TR, la tercerización recién se halla a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29245, del Decreto Legislativo Nº 1038 y del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR; por tal razón, dichas normas no tienen antecedentes.
b. Antecedentes jurisprudenciales A nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, hasta la fecha no tenemos ningún pronunciamiento acerca de algún tema directamente relacionado con la tercerización. Sin embargo, en sede de la Corte Superior de Justicia de Lima ocurre lo contrario, contrario, puesto que hay varios pronunciamien pronunciamientos, tos, pero dentro de todos ellos encontramos una sentencia que resulta muy interesante, pues en ella se discute acerca de la naturaleza jurídica de la tercerización. Efectivamente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3000-2006-IDNL(S), la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha señalado que si bien es cierto que la tercerización es una modalidad contractual con miras a que una una empre empresa sa (cont (contra ratitist sta) a) sati satisf sfag aga a el requ requeri erimi mien ento to de otra otra (cont (contrat ratan ante te)) mediante la prestación de un servicio integral no subordinado ni personalizado, tamb tambié ién n lo es que que exis existe ten n dete determi rmina nada dass acti activid vidad ades es de la empr empres esa a que se bene benefifici cian an con con el serv servic icio io que que no pued pueden en ser ser suje sujeta tass de la terc tercer eriz izac ació ión, n, entendiéndose por ellas a la principal, nuclear o distintiva. Por tal razón, si se verifica la realización de alguna actividad prohibida para ser ejecutada mediante la tercerización, debe colegirse que los contratos –de prestación de servicios o de obra– se han desnaturalizado, lo que genera el reconocimiento de una relación laboral entre el trabajador sujeto de desplazamiento y la empresa contratante. En el presente caso, la cuestión controvertida radicaba en determinar si existen límites para la tercerización de servicios, esto es, si es posible tercerizar cualquier acti activi vida dad d de la empr empres esa a cont contra rata tant nte e o solo solo algu alguna nas, s, enti entién énda dans nse, e, las las no principales. Siendo que a la fecha de dicho pronunciamiento no existía regulación expresa sobre la tercerización tercerización –solo las normas generales generales de los contratos contratos de locación locación de servicios y de obra contenidos en nuestro Código Civil– ni pronunciamientos al respecto, la Sala Laboral recurre a la doctrina para determinar la naturaleza jurídica de la tercerización. Así, tomando en consideración consideraci ón las definiciones de Raso Delgue y Ben Schneider, quienes señalan que solo son “tercerizables” las actividades no principales de la empresa contratante, la Sala Laboral concluye que, sobre la base del principio de primacía de la realidad, el demandante tiene una relación de trabajo, además de la empresa contratista, con la empresa contratante. Sobre el particular, consideramos que la lógica plasmada en la presente sentencia es correcta, pues la Sala Laboral efectúa un acertado análisis de lo que realmente es la tercerización como figura jurídica (aunque no regulada en su momento), impidiendo, además, que la empresa contratista haga un ejercicio abusivo de su 13
derecho de contratar.
3.2. Actualidad normativa Con fecha 24 de junio de 2008 fue publicada la Ley Nº 29245, denominada “Ley que regula los servicios de tercerización”. Esta normativa, empieza por determinar qué constituye la tercerización; tercerización; en este sentido, establece establece que la tercerizació tercerización n es “la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten cuenten con sus propios propios recursos recursos financieros financieros,, técnicos técnicos o materiales; materiales; sean responsables responsables por los resultados resultados de sus actividades actividades y sus trabajadores trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”. Asimismo, en contrapartida con el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, en el artículo 3º de la mencionada ley se señalan los casos que constituyen tercerización, siendo estos: “Los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo” (las cursivas son nuestras). Estos dispositivos resultan importantes a la luz de la controversia doctrinaria referida a si la actividad principal o distintiva puede ser tercerizada. Ya vimos como en un anterior pronunciamiento, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, sustentándose justamente en la doctrina, concluyó en que no es factible que en virtud de la tercerización se descentralice productivamente la actividad principal o distintiva de la empresa contratante. Sin embargo, a pesar de dicho pronunciamiento pronunciamiento,, toda vez que la ley no lo prohíbe, prohíbe, consideramos consideramos –aunque dogmáticamente no estamos de acuerdo– que en términos legales sí es posible que que la acti activi vida dad d princi principa pall o dist distin intitiva va de la empre empresa sa cont contra rata tante nte pued pueda a ser ser tercer tercerizad izada. a. Corrobo Corrobora ra nuestr nuestra a aprecia apreciació ción n lo estipul estipulado ado en el artícu artículo lo 1º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245, en el cual se establece que la tercerización “es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma” (las cursivas son nuestras). Reiteramos nuestro descuerdo con la ratio de la ley, ya que para nosotros la tercerización solo puede apuntar a las actividades no principales y no distintivas de la empresa contratante, pues de otro modo se podría dar el caso de que existan empresas sin trabajadores, ya que todos los procesos productivos se harían a través de la tercerización. En este orden de ideas, nos preguntamos: ¿qué sentido tiene una empresa si no es ella la que produce al menos de modo míni mínimo mo sus sus bien bienes es o serv servic icio ios? s? ¿En ¿En dónde dónde queda queda la espe especi cial aliz izac ació ión n de la
empresa contratante de la que tanto se ha hablado y qué es la esencia de la tercerización? Al permitirse la tercerización de la actividad principal o distintiva, ¿no se estaría facilitando el fraude laboral? Todas estas interrogantes nos llevan a pensar que la ley se fundamenta en un dogma equivocado y peligroso, el que definitivamente no es concordante con nuestra opinión. Del Del mism mismo o modo modo,, la Ley Ley Nº 2924 29245 5 seña señala la que que los los prin princi cipa pale less elem elemen ento toss coadyuvantes o sintomáticos para identificar a las actividades de tercerización son: la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. De todos ellos nos llama fuertemente la atención uno: el de la pluralidad de clientes. La Ley Nº 29245 establece que si la empresa tercerizadora no cumplía con tener más de un cliente, la tercerización perdería su naturaleza jurídica, presumiéndose la existencia de un fraude laboral. Sin embargo, felizmente, el Decre Decreto to Legis Legisla latitivo vo Nº 1038, 1038, publ public icad ado o el 25 de juni junio o de 2008, 2008, prec precis isó ó los los alca alcanc nces es de esta esta norm norma, a, seña señala land ndo o que, que, en el caso caso de las las empr empres esas as ya constituidas, tendrán el plazo de un año desde la vigencia de la ley para cumplir con este requisito; mientras que en el caso de las empresas que inician sus actividades luego de la vigencia de la ley, lo deberán hacer en los mismos términos, pero contado desde el día en que iniciaron sus actividades. Estimamos que la precisión efectuada por el Decreto Legislativo Nº 1038 es muy positiva, pues beneficia sobre todo a las empresas que cuentan con poco capital, y que requieren de un “plazo de gracia” para su crecimiento empresarial. Además, es importante resaltar que el aludido decreto legislativo ha señalado que, siempre y cuando se acredite de forma objetiva la imposibilidad de contar con dos o más clientes, el requisito de la pluralidad no será considerada. Asimismo, debemos mencionar que el Reglamento de la Ley Nº 29245, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, en su artículo 4º ha establecido en qué casos no es nece necesa sario rio el cump cumplilimi mien ento to del del requi requisi sito to refe referi rido do a la plura pluralilida dad d de clie client ntes es,, enco encont ntrá rándo ndose se entr entre e ello elloss el supue supuest sto o en que que la empre empresa sa terce terceriz rizado adora ra se encuentre acogida al régimen de la microempresa. Por Por otra otra part parte, e, en su artí artícu culo lo 4º, 4º, la Ley Ley Nº 2924 29245 5 seña señala la que que el pers person onal al desplazado a la empresa contratante en virtud de la tercerización no podrá verse afectado en lo que respecta a sus derechos laborales y de seguridad social. Del mismo modo, dicho dispositivo indica que la subordinación de los trabajadores despl desplaz azad ados os siem siempre pre debe debe prov proven enir ir de la empre empresa sa cont contra ratitista sta,, pues pues de lo contrario, de conformidad con el artículo 5º del Reglamento de la Ley Nº 29245, se generaría una relación laboral directa con la empresa contratante. De la misma manera, se establece que en el contrato en virtud del cual se desplaza a los 15
trabajadores a la empresa contratante, deberá señalarse de forma clara que quien diri dirige ge la fuer fuerza za de trab trabaj ajo o de los los empl emplea eado doss desp despla laza zado doss es la empr empres esa a contratista, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe espe especi cififica carse rse cuál cuál es la acti activi vida dad d empre empresa saria riall a ejec ejecut utar ar y en qué qué unida unidade dess productivas o ámbitos de la empresa contratante se realiza la labor. Con relación a esto último, estimamos que si no es colocada esta información en el contrato, no supone que este se vaya a desnaturalizar, ya que es evidente que ello no constituye una formalidad ad solemnitatem, es decir, que su omisión acarrea la nuli nulida dad d del del acto acto jurí jurídi dico co,, pues pues su inob inobse serv rvan anci cia a no ha sido sido sanc sancio iona nada da expresamente expresamente por la ley como un supuesto supuesto de desnaturaliza desnaturalización. ción. Solo constituirá constituirá un medio de prueba. Asimismo, la Ley Nº 29245 establece que todo desplazamiento de trabajadores que no se encuadre dentro del marco legal de la tercerización, acarreará la desnaturalización del contrato de tercerización, lo que implica el reconocimiento de una relación laboral entre el trabajador desplazado y la empresa contratante, sin perjuicio de otras sanciones administrativas reguladas por la ley. Es preciso indicar que la norma reglamentaria reglamentaria de la Ley Nº 29245, además del supuesto aludido aludido en el párrafo anterior, sanciona con la desnaturalización del contrato de tercerización cuando determina que la empresa tercerizadora no goza de autonomía y cuando la empresa contratista continúa brindando los servicios de tercerización a pesar de que su registro no se encuentra habilitado y hayan transcurrido 30 días calendario desde que caducó dicho registro. Otro tema importante importante que ha regulado la Ley Nº 29245 es el referido referido al derecho a la información de los trabajadores desplazados con respecto a la identidad de la empresa contratante y las labores que tendría que realizar. En este caso, creemos que la regulación es sumamente positiva, pues no es el trabajador quien tendrá que solicitar la información, sino esta última la que se encuentra obligada a facilitársela: entendemos que con esto se procura que el trabajador conozca con precisión los alcances de sus derechos y, de ser vulnerados, pueda acudir a la autoridad administrativa de trabajo con mayor sustento en aras de proteger sus derechos. En virtud de su artículo 7º, la Ley Nº 29245 establece ciertas precisiones con relación a los derechos de los trabajadores desplazados. En este sentido, se reafirma la cláusula contenida en el artículo 79º de la Ley de Productividad y Compe Competitititivi vida dad d Labo Labora ral,l, en el sent sentido ido de que que no exis existe te dife difere renc ncia ia entr entre e los los derechos de los trabajadores contratados modalmente y aquellos que prestan sus serv servic icio ioss de mane manera ra inde indefifini nida da,, salv salvo o en lo que que resp respec ecta ta al cálc cálcul ulo o de la indemnización por despido arbitrario. Del mismo modo, se indica que el trabajador desplazado no tendrá menores derechos que aquellos que laboran para su mismo
emplea empleador dor pero pero que no han sido sido sujeto sujetoss del despla desplazami zamient ento. o. Igualm Igualment ente, e, se establece establece que la tercerización tercerización de servicios servicios y la contratación contratación modal no pueden ser utilizadas con el fin de vulnerar los derechos de índole colectivo o sindical, tales como limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. sindical. Por último, último, este dispositivo dispositivo indica algo que para nosotros es innecesario innecesario en la medida que supone el libre y pleno ejercicio del derecho de defensa cons consag agra rado do en nues nuestr tra a Cons Constititu tuci ción ón,, nos nos refe referi rimo moss al hech hecho o de que que todo todo trab trabaj ajad ador or se encue encuent ntra ra habi habililita tado do para para efec efectu tuar ar las las denun denunci cias as,, recla reclamo moss y demandas pertinentes por la vulneración de sus derechos reconocidos en nuestra carta magna y la ley. Estimamos que aun así en el inciso 4 del artículo 7º de la Ley Nº 29245 no se hubiese regulado algún supuesto por el cual se reconozca el derecho del trabajador de ejercer su derecho de defensa, igualmente lo podría hacer, pues nuestra Constitución, como norma suprema, reconoce ese derecho. Con respecto al registro de empresas tercerizadoras, la Ley Nº 29245 estableció como requisito para operar que estas deban inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras en un plazo máximo de 30 días hábiles desde su constitución. No obstante, el Decreto Legislativo Nº 1038 precisó este mandato señalando que se encuentran obligadas a registrarse las empresas tercerizadoras que realiz realizan an sus activi actividad dades es con despla desplazam zamien iento to contin continuo uo de persona personall a las inst instal alac acio ione ness de la prin princi cipa pal,l, no así así a los los supu supues esto toss de terc tercer eriz izac ació ión n sin sin desp despla laza zami mie ento nto ni a las las que que lo haga hagan n en forma orma even eventtual ual o espor sporád ádic ica. a. Lamentablemente el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR no ha definido lo que significa “desplazamiento continuo” y “desplazamiento eventual o esporádico”. Finalmente, la Ley Nº 29245 regula el tema de la responsabilidad solidaria de la empresa contratante en el caso del pago de los derechos, beneficios laborales y obli obliga gacio ciones nes refe referi rida dass a la segur segurida idad d soci social al que no haya hayan n sido sido cump cumplilida dass oportunamente. Siendo que el tema reviste un interés particular, en la siguiente parte del trabajo haremos un análisis exhaustivo de esta figura jurídica.
4. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LAS ACCIONES DE TERCERIZACIÓN Este Este tema tema revist reviste e mucha mucha import importanc ancia ia sobre sobre todo todo tratán tratándos dose e del pago pago de las obligaciones laborales. La poca regulación en el ámbito del Derecho del trabajo ha generado que ante causas en las que tengan que determinarse la responsabilidad solidaria, los criterios adoptados sean disímiles, pero lo que es peor, es que en algunos casos dichos criterios carecen de sustento jurídico. 17
Es por eso que en esta parte del presente trabajo analizaremos los alcances de la responsabilid responsabilidad ad solidaria, solidaria, esencialmente esencialmente de la que emana de la tercerización. tercerización. En este este sentid sentido, o, comenz comenzarem aremos os por concept conceptuali ualizar zar a esta esta figura figura,, exponi exponiend endo o su fundamento y viendo su naturaleza jurídica, así como los escenarios en donde esta puede presentarse, para finalmente determinar si corresponde equipararla con la regulada por nuestro Código Civil.
4.1. ¿Qué es la responsabilidad solidaria? Es clar claro o que que toda toda perso persona na o perso persona nass que que se compr comprom omet eten en a cump cumplilirr una obli obliga gaci ción ón debe deben n resp respon onde derr por por ella ella ante ante su incu incump mplilimi mien ento to.. La rela relaci ción ón obligacional obligacional genera que sean las partes partes que celebraron el acto jurídico las únicas obligadas (inter partes). En este sentido, a efectos de la explicación del presente trabajo podríamos denominar a este supuesto como responsabilidad sin alcance a terceros. Sin embargo, puede ocurrir que otras personas, las que en principio no se obligaron expresamente, puedan verse obligadas a responder. En efecto, por determ determina inados dos hechos hechos jurídi jurídicos cos,, estos estos tercero terceross pueden pueden ser alcanz alcanzado adoss por la responsabilidad de quienes se obligaron expresamente. Esto es lo que podríamos llamar responsabilidad con efectos protectores o derivada de intereses legítimos. Justamente es este último supuesto el que nos interesa estudiar por lo complejo que ha resultado hasta la fecha entender en qué medida una persona que al inicio no era responsable, termina obligándose por la configuración de cierta situación jurídica. Según el Diccionario de la Legua Española de la Real Academia Española, la obli obliga gació ción n soli solida daria ria es “aqu “aquel ella la en que que cada cada uno uno de los los acree acreedo dores res puede puede reclamar por sí la totalidad del crédito, o en que cada uno de los deudores está obli obliga gado do a sati satisf sface acerr la deud deuda a ente entera ra,, sin sin perj perjui uici cio o del del post poster erio iorr abon abono o o resarcimiento que el cobro o el plazo determinen entre el que lo realiza y sus cointeresados”. En el ámbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vínc víncul ulo o obli obliga gaci cion onal al que que envu envuel elve ve a un terce tercero ro como como cons consec ecue uenci ncia a de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. En efecto, tal como señala Gorelli Hernández, “la obligación solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestación; es decir, originariamente los distintos sujetos están obligados frente al acreedor”. La responsabilidad solidaria laboral se basa en la identificación de ciertos sujetos, norma normalme lment nte e el apare aparent nte e empl emplea eador dor y otro otro que que se bene benefificia cia del del servi servici cio o del del trabajador, con la finalidad de que estos respondan de forma conjunta, como si
fuesen un mismo patrimonio, por las obligaciones que mantienen pendientes con el trabajador. Se trata, entonces, de una imputabilidad legítima con el objeto de proteger los créditos del trabajador. En términos prácticos, la solidaridad laboral se traduce en la facultad con la que cuenta el trabajador para poder demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovechó, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados.
4.2. La vinculación empresarial como gran fundamento de la solidaridad laboral Cuando Cuando aludim aludimos os a la vincul vinculaci ación ón empres empresaria arial,l, nos referi referimos mos al conjun conjunto to de empresas independientes que se encuentran sustantivamente interrelacionadas por efecto de sus intereses intereses comunes. Así, también, también, se ha señalado que “el grupo de empresas no es otra cosa que varias empresas, jurídicamente independientes, sometidas a una estrategia general común. Esto es, “la interrelación de unidades empres empresaria ariales les autóno autónomas mas en torno torno a una direcci dirección ón unitar unitaria. ia. […]. […]. En alguna algunass ocas ocasio ione ness el grup grupo o podr podrá á conf confor orma mars rse e por por subo subord rdin inac ació ión n y en otra otrass por por coordinación. En el primer tipo, las empresas que forman el grupo obedecen a una empresa matriz que personifica la dirección unitaria. No hay poder de negociación de aquellas sobre las directivas emanadas de esta última. En cambio, en el segundo tipo, las empresas que conforman el grupo no se someten al designio de ninguna de las otras empresas. empresas. Todas negocian conjuntamente conjuntamente las decisiones de la dirección unitaria”. Sobr Sobre e la base base de esta esta noci noción ón,, pued puede e afir afirma mars rse e que que en algu alguno noss caso casoss la vinc vincula ulaci ción ón empre empresa saria riall es evide evident nte e y en otro otross no. no. Así, Así, puede puede trat tratar arse se de empresas que por su notoriedad social no tengan por qué negar su vinculación con otras; mientras mientras que, en la mayoría mayoría de casos, se da que de forma voluntaria voluntaria y coordinada muchas empresas, con la finalidad de obtener el mayor beneficio posi posibl ble, e, trat tratan ando do de evit evitar ar cual cualqu quie ierr respo responsa nsabil bilida idad d y no impo import rtán ándo dole less el perjuicio que le causan a los trabajadores, ocultan su entorno empresarial, de forma tal que “disfrazan” su verdadera identidad, que es la de formar parte de un grupo empresarial. En este sentido, sentido, podría clasificarse clasificarse a la vinculación vinculación empresarial empresarial como conocida conocida o reve revela lada da.. Sien Siendo do que que resp respec ecto to de la prim primer era a no hay hay duda dudass acer acerca ca de la vinculación, en el caso de la segunda lo importante resulta que, ante la presunta relación empresarial que trae consigo perjuicio para uno o más trabajadores, se corrobore la existencia de una vinculación empresarial con la finalidad de proteger los créditos laborales. 19
Como Como menci mencion onam amos os,, la resp respon onsa sabil bilida idad d soli solida dari ria a es el efec efecto to jurí jurídi dico co o la consecuencia que se deriva de las obligaciones contraídas e incumplidas por alguno de los miembros del grupo de empresas. En este orden de ideas, es prec precis iso o indi indica carr que que la soli solida dari rida dad d labo labora ral,l, como como efec efecto to de la vinc vincul ulac ació ión n empresarial, empresarial, no se da por el solo hecho de ser parte del grupo de empresas, empresas, sino que debe tener una razón o justificación como por ejemplo, el fraude en la modalidad de ocultarse bajo otra personalidad jurídica para evitar cumplir con sus obligaciones, o la insolvencia. Para los casos de fraude, jurídicamente se han creado mecanismos que tienen por objeto “desenmascarar al auténtico empleador o la existencia de un copatronato”. El más importante, qué duda cabe, es el del levantamiento del velo societario o disregard, teoría que tiene por finalidad “responsabilizar a quien no integró la sociedad, quien no es otro que el controlante, quien detenta el poder efectivo de los negocios sociales mediante la posibilidad de formación de la voluntad social, pudiendo ser interno (societario) o externo (contractual), y ejercer el poder de una manera ‘directa’ o ‘indirecta’”. El sustento de ello es que “la personalidad jurídica como instrumento, instrumento, es un medio al servicio del bien común de la sociedad y no un beneficio beneficio personal para sus integrantes, integrantes, que utilizando utilizando el valladar de su diferente personalidad, frustren los derechos de terceros, persigan fines extrasocietarios o la utilicen como un mero recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe”. Es lógico que en estos casos las empresas empresas solidariame solidariamente nte responsables responsables aleguen aleguen que no deben responder basándose en la independencia de la persona jurídica; sin embargo, ello no resultaría oponible en la medida que se ha determinado la exis existe tenci ncia a de vinc vincul ulac ació ión, n, lo que que tien tiene e como como efec efecto to que que se cons conside idere re a las las empresas vinculadas como un solo ente a efectos de las obligaciones de carácter laboral, ello en razón del abuso de la personalidad jurídica. Para los casos de insolvencia el tratamiento es distinto. En esencia se busca un respa respald ldo o econó económi mico co que gara garant ntic ice e la acre acreen encia cia del del trab trabaj ajad ador or.. Con Con esto esto no queremos decir que cuando una empresa es insolvente se busca a otra para que cancele sus deudas laborales; lo que manifestamos es que cuando una empresa es insolvente y, además, tiene vinculación empresarial con otras, es que estas deben asumir sus obligaciones. Pero Pero,, ¿cuá ¿cuáll serí sería a el fund fundam amen ento to de ello ello? ? Más Más que que el busc buscar ar un acci accion onar ar fraudulento para evitar el pago, lo importante resulta encontrar una garantía que teng tenga a un sust susten ento to just justo. o. Así, Así, cons consid ider eram amos os que que trat tratán ándo dose se de empr empres esas as vinculadas, es evidente que las demás empresas que conforman el “grupo de empresas” deben responder, ya que si se beneficiaron indirectamente con la labor del trabajador, es justo y coherente que respondan ante él; lo que podríamos
denominar un beneficio recíproco. Este mismo parecer es el de Rodríguez-Piñeiro, quien señala que “quien se beneficia de una prestación laboral no puede quedar fuer fuera a por por compl complet eto o de las las respo responsa nsabi bililida dade dess deri deriva vada dass de la posic posició ión n del del empleador”[40]. Igualmente, Ferreirós, Olavarría y Aguinaga, López Palomero y Vázquez manifiestan que “quien estuvo vinculado provechosamente a un proceso, debe hacer frente a las consecuencias del mismo. La estructura concatenada de la producción […] ordena la generación de la solidaridad pasiva, garantizando al acreedor un espectro patrimonial más amplio, con miras al cobro de su crédito”.
4.3. Escenarios en donde se presenta la responsabilidad solidaria En el ámbito del Derecho del trabajo, la responsabilidad solidaria se presenta en varios supuestos; supuestos; sin embargo, por ser los más comunes, consideramos consideramos solo dos escenarios: el de la intermediación laboral y el de la tercerización. Así, en el caso de la intermediación laboral, la responsabilidad solidaria para el pago de las obligaciones laborales supondría que tanto la empresa intermediadora como la empresa usuaria se hacen responsables responsables indistintam indistintamente ente por los créditos del trabajador destacado. Ante ello, y con relación a la responsabilidad de la empresa usuaria, surgen tres preguntas: ¿por qué?, ¿hasta dónde? y ¿hasta cuándo? Con respecto a la primera pregunta, pregunta, debe señalarse señalarse que por mandato del artículo 25º de la Ley Nº 27626, solo en el caso en que la fianza que haya otorgado la entidad intermediadora no alcance para cubrir el pago de los derechos laborales de los trabajadores destacados, la empresa usuaria será responsable por el pago de tales adeudos, y únicamente por el tiempo de servicios prestados en la empresa usuaria. Ello supone que el sustento de la solidaridad laboral se encuentre en la ley y, a su vez, en la ratio de que como la empresa usuaria se benefició de la fuerza de trab trabaj ajo o del del empl emplea eado do,, ella ella tambi también én debe deberá rá respo respond nder er por por los los crédi crédito toss del del trabajador. A manera de respuesta de la segunda pregunta planteada, diremos que es la misma ley la que limita esta responsabilidad. En este sentido, no es que la empres empresa a usuari usuaria a deba deba respon responder der hasta hasta cubrir cubrir por complet completo o la acreen acreencia cia del trabajador, sino que debe hacerlo en la medida en que este le prestó servicios efectivos. Finalmente, con respecto a la tercera interrogante, es necesario decir que esta responsabilidad de la empresa usuaria terminaría por dos motivos: por el pago de la deuda correspondiente o por haber transcurrido el plazo prescriptorio de las 21
acciones laborales. En este punto es indispensable preguntarnos, ¿puede haber solidaridad laboral más allá de lo contenido en el artículo 25º de la Ley Nº 27626? Si bien la ley ha previsto un solo supuesto, ello no supone que no se puedan invocar otros supuestos de responsabilidad solidaria en el caso de la empresas intermediadoras y usuarias, más aún si no existe una prohibición expresa. Ahora bien, en cuanto a la tercerización, la responsabilidad solidaria se present presentarí aría a en caso caso la empres empresa a contrat contratist ista a como como la contra contratan tante te se obligu obliguen en conjuntamente frente al trabajador desplazado para el pago de sus créditos de orden laboral. Al igual que en el caso anterior, cabe hacernos tres preguntas con respecto a la responsabilidad del tercero: ¿por qué?, ¿hasta dónde? y ¿hasta cuándo? En su artículo 9º, la Ley Nº 29245 establece que la empresa contratante que se benefic beneficia ia del servici servicio o brinda brindado do por la empresa empresa contra contratis tista ta es solida solidaria riamen mente te respons responsabl able e por el pago pago de los derecho derechos, s, benefi beneficio cioss labora laborales les y obliga obligacio ciones nes referidas a la seguridad social del trabajador desplazado, y solo por el tiempo que los los servi servici cios os de este este fuer fueron on redi redire recci cciona onado doss haci hacia a la empre empresa sa cont contra rata tante nte,, precisando que solo serán responsables solidarias con aquellas que realicen sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, mas no así las que lo realizan esporádica o eventualmente. Asimismo, dich dicha a norm norma a seña señala la que que esta esta resp respon onsa sabil bilida idad d se exti extien ende de por por un año año a la culminación de su desplazamiento, mientras que la empresa tercerizadora lo hará por el plazo de cuatro años, conforme lo establece el artículo único de la Ley Nº 27321. Qued Queda a clar claro, o, ento entonc nces es,, que que la resp respon onsa sabi bililida dad d soli solida dari ria a en el caso caso de la tercerización tiene como fuente a la ley, sin embargo, no estamos de acuerdo con que per se exista solidaridad, pues tal y como está planteada la norma no habría fundamentos para su existencia. Consideramos que solo cuando haya fraude o peligro en el pago es que debe operar el velo protector de la solidaridad laboral. En caso la empresa contratista deba responder solidariamente, esta lo hará solo por los derechos que se generaron durante el periodo en que se benefició con los servicios del trabajador, es decir, hasta el monto de lo que se ha devengado mientras el trabajador se encontraba desplazado a su favor. Por último, el artículo 9º de la Ley Nº 29245 es bastante claro en señalar que la responsabilidad de la empresa contratante se extiende hasta un año posterior a la culminación efectiva del desplazamiento. Por lo tanto, concluido el año siguiente
en el que el trabajador dejó de ser desplazado continuamente a una empresa contratante, la responsabilidad es únicamente de la empresa tercerizadora. Antes de concluir esta parte del trabajo, es importante mencionar que a pesar de que las Leyes Nºs 27626 y 29245 han limitado la responsabilidad de las empresas beneficiarias de los servicios del trabajador, en un caso, al tiempo prestado a favor de la empresa usuaria y, en otro, al tiempo prestado en beneficio de la empresa contratista y a que el trabajador le impute responsabilidad antes del año siguiente en que terminó su desplazamiento continuo, ello no obsta para que, si se acredita que se trata de empresas vinculadas, deban responder fuera de la limitación, esto es, es, para para que que pueda puedan n verse verse some sometitida dass al cump cumplilimie mient nto o de los los créd crédititos os del del trabajador afectado por el plazo de cuatro años, según lo establece el artículo único de la Ley Nº 27321.
4.4. ¿Responsabilidad solidaria civil o laboral? Principalmente para la jurisprudencia siempre ha habido confusión en saber si la soli solida dari rida dad d apli aplica cabl ble e en el ámbi ámbito to labo labora rall se suje sujeta ta a las las mism mismas as regl reglas as establecidas establecidas en nuestro Código Civil o si por la propia naturaleza naturaleza del Derecho del trabajo, en el ámbito laboral, la solidaridad toma otro matiz. Nosotros consideramos que sí hay diferencias, y notorias. Estas comienzan a notarse desde su origen. Como señala Gorelli Hernández, “el dato fundamental es la posición de los sujetos responsables: mientras que en la obligación solidaria [civil] todos los deudores ocupan su posición como deudores principales; por el contrario en el caso de la contrata o subcontrata vamos a encontrar cómo los deudores ocupan una posición subordinada o secundaria: el sujeto obligado frente al trab trabaj ajad ador or es el empr empres esar ario io titu titula larr de la rela relaci ción ón labo labora ral,l, el cont contra ratitist sta, a, el subcontratista; mientras que el comitente lo es de manera secundaria, surgiendo su obli obliga gaci ción ón no de mane manera ra orig origina inaria ria,, sino sino solo solo ante ante el incum incumpl plim imie ient nto o del del contratista. Para el comitente no estamos ante una deuda solidaria originaria: el salario salario no es debido por los dos empresarios, empresarios, de manera que el trabajador trabajador pueda dirigirse indistintamente frente a los dos, sino que el deudor del mismo es el empresario auxiliar, y la responsabilidad del principal surge cuando aquel incumple su obligación”. A lo citado debemos agregar que, además, por los fines buscados por la soli solida dari rida dad d en cada cada rama rama del del Dere Derecho cho,, esta esta nece necesa sari riame amente nte debe debe tene tenerr un tratamiento distinto. Así, mientras que en el Derecho civil lo esencial es proteger el crédito crédito de sujetos sujetos que se encuentran en un mismo plano negocial, negocial, en el Derecho del trabajo, por su carácter tuitivo, lo principal es la protección de los derechos del trabajador. 23
En este sentido, a efectos de evitar el fraude, se deja de lado el formalismo del Derecho civil por la practicidad –entendida como preferencia de la realidad– del Derecho del trabajo. Así, como consecuencia de la aplicación de los principios del Dere Derech cho o del del trab trabaj ajo, o, prin princi cipa palm lmen ente te los los de prim primac acía ía de la real realid idad ad y de irrenunciabilidad de los derechos laborales, se preferirá la solidaridad fáctica frente a la formal.
5.- LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN
LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN LEY Nº 29245 26/06/2008
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN
Artículo 1.- Objeto de la Ley La Ley regula los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obli obliga gaci cio ones, nes, así así como como las las sanc sancio ione ness apli aplica cabl bles es a las las empr empre esas sas que que desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial.
Artículo 2.- Definición Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Const Constitituye uyen n elem elemen ento toss cara caracte cterís rístitico coss de tale taless acti activi vida dade des, s, entr entre e otros otros,, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los 25
derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de d e servicios Consti Constituy tuyen en terceri tercerizac zación ión de servici servicios, os, entre entre otros, otros, los contrat contratos os de gerenci gerencia a conforme conforme a la Ley General de Sociedades, Sociedades, los contratos contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
Artículo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo espe especi cial aliz izado ado u obra obra en las las unid unidad ades es produc productitiva vass o ámbit ámbitos os de la empre empresa sa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabaj trabajado adores res,, manten mantenién iéndose dose la subordin subordinaci ación ón de los mismos mismos respec respecto to de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza.
Artículo 5.- Desnaturalización Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2º y 3º de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, personal, originan originan que los trabajadores trabajadores desplazados desplazados de la empresa empresa tercerizadora tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8º de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.
Artículo 6.- Derecho a información Al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente: 1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de Registro Único del Contribuyente. 2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma.
3. El luga lugarr donde donde se ejec ejecuta utará rán n las las acti activi vida dade dess menci mencion onad adas as en el nume numera rall anterior. El incump incumplim limien iento to de esta esta obliga obligació ción n consti constituy tuye e infracc infracción ión admini administr strati ativa, va, de conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo.
Artículo 7.- Garantía de derechos laborales Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente: 1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos derechos que los trabajadores trabajadores contratados contratados a tiempo tiempo indetermina indeterminado. do. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador. 2. Los trabajado trabajadores res que realic realicen en labore laboress en las instalac instalacione ioness de la empres empresa a princip principal al en una tercer terceriza izació ción, n, cualqu cualquier iera a fuese fuese la modali modalidad dad de contra contratac tación ión laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo moda modalilida dad, d, tien tiene e respe respect cto o de su emple emplead ador or todo todoss los los dere derecho choss labo labora rale less individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los los trab trabaj ajado adores res no está están n suje sujeto toss a subo subordi rdina naci ción ón por por part parte e de la empre empresa sa principal. 3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la inte intenc nció ión n o efec efecto to de limi limita tarr o perj perjudi udica carr la libe libert rtad ad sind sindic ical al,, el dere derech cho o de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. 4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la verificación de la naturaleza de los contratos contratos de trabajo sujetos a modalidad modalidad de acuerdo con la legislación legislación laboral laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, trabajo, su reconocimient reconocimiento o como trabajador trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, 27
sin perjuicio de la aplicación de multas.
Artículo 8.- Registro de las empresas tercerizadoras Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles de su constitución. La inscripción en el Registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro.
Artículo 9.- Responsabilidad de la empresa principal La empre empresa sa prin princip cipal al que cont contra rate te la real realiz izac ació ión n de obra obrass o serv servic icio ioss con con desplaz desplazami amient ento o de persona personall de la empres empresa a tercer tercerizad izadora ora es solida solidaria riamen mente te resp respon onsa sabl ble e por por el pago pago de los los dere derech chos os y bene benefifici cios os labo labora rale less y por por las las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culm culmin inac ació ión n de su desp despla laza zami mien ento to.. La empre empresa sa terce terceriz rizad ador ora a mant mantie iene ne su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES PRIMERA.- De la subcontratación Las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente Ley.
SEGUNDA.- Reglamento El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley dentro de los treinta (30) días hábiles después de la vigencia de la presente Ley.
TERCERA.- Plazo de adecuación Las empresas comprendidas en la presente Ley tendrán un plazo de treinta (30) días hábiles posteriores posteriores a la publicación publicación del Reglamento Reglamento de la presente presente Ley, para su adecuación.
CUARTA.- Norma derogatoria Deróganse las disposiciones legales, normas reglamentarias y complementarias que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
6.- DECRETO LEGISLATIVO Nº 1038 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1038 EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO: Mediante Ley Nº 29157, Congreso de la Republica ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre determinadas materias, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y apoyar la competitividad económica para su aprovechamiento; Dent Dentro ro de las las mate materi rias as compr compren endi dida dass en dicha dicha dele delega gació ción n se encue encuent ntra ran n expresamente la promoción de la inversión privada y del empleo; La terceri tercerizaci zación ón es una manera manera de alenta alentarr activa activamen mente te la partic participa ipació ción n de agen agente tess priv privad ados os en la gene genera raci ció ón de empl mpleo, eo, activ ctivid idad ad que que debe debe ser ser adec adecua uada dame mente nte regul regulad ada a a fin fin de compa compatitibil biliz izar ar la caut cautela ela de los los dere derech chos os laborales de los trabajadores con la promoción de la actividad privada; Resulta de interés para los diversos agentes económicos involucrados precisar con claridad los alcances de la Ley Nº 29245, especialmente en lo concerniente al tiempo requerido para adecuarse a los requisitos exigidos en el articulo 2º de la misma, así como en lo referido al origen legal de los derechos y beneficios que impone la solidaridad establecido e el articulo 9º de la referida Ley, entre otros aspectos que conduzcan a su mejor aplicación; De conformidad con lo establecido en el articulo 104º de la Constitución Política del Perú; Con el voto aprobatorio del Consejos de Ministro; Con cargo de dar cuenta al congreso de la Republica; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
DECRETO LEGISLATIVO QUE PRECISA LOS ALCANCES DE LA LEY Nº 29245, LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN Articulo 1º.- Plazo para adecuación al articulo 2º de la Ley Nº 29245 29
Las Las empr empres esas as comp compre rend ndid idas as en los los alca alcanc nces es de la Ley Ley Nº 2924 29245 5 podr podrán án adecuarse a lo dispuesto por el artículo 2º de la misma, en lo que respecta a la pluralidad de clientes, en un plazo de un año a partir de la vigencia de la indicada ley. De igual plazo dispondrán las empresas que recién se constituyan, a contar desde el momento de su constitución. Esta disposición no exonera de la prohibición de efectuar simple provisión de personal ni de las exigencias de autonomía empresarial en la tercerización de servicios. En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica. El Reglamento de la Ley Nº 29245 precisará lo pertinente a tal situación.
Articulo 2º.- Ámbito de las obligaciones y de las restricciones Las obligaciones obligaciones y restricciones restricciones establecida establecidass en los artículos 4º al 9º de la Ley Nº 29245 29245 son son apli aplica cable bless a aque aquellllas as empre empresa sass terc tercer eriza izador doras as que real realiz izan an sus sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.
Articulo 3º.- Responsabilidad en la tercerización de servicios La solidaridad a que se refiere el artículo 9º de la Ley Nº 29245 se contrae únicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empr empres esa a terc terceri eriza zador dora a esta establ blec ecido idoss por por norma norma lega legal,l, y no a las las de orig origen en convencional o unilateral.
Articulo 4º.- Derecho de repetición y privilegios La empresa principal obligado obligado a asumir obligaciones obligaciones de la tercerista, tercerista, en razón de la solidaridad solidaridad establecida establecida por la Ley Nº 29245, tiene tiene derecho derecho de repetición repetición contra ésta ésta,, y adqu adquie iere re los los dere derech chos os y priv privilileg egio ioss del del créd créditito o labo labora rall en caso caso de insolvencia o quiebra.
7.- REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29245 Y DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1038 REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29245 Y DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1038, QUE REGULAN LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN DECRETO SUPREMO Nº 006-2008-TR 12/09/2008
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO: El artículo 1º de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, que establece que el objeto de dicha norma es regular los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones apli aplica cabl bles es a las las empr empres esas as que que desn desnat atur ural aliz izan an el uso uso de este este méto método do de vinculación empresarial; El Decreto Legislativo Nº 1038 que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, espe especi cial alme ment nte e en lo conc concer ernie niente nte al tiem tiempo po reque requeri rido do para para adec adecua uarse rse a los los requisitos requisitos exigidos en el artículo 2º de la misma, así como en lo referido al origen legal de los derechos y beneficios que impone la solidaridad establecida en el artículo 9º de la referida Ley; De conf confor ormi mida dad d con con lo regu regula lado do en el nume numera rall 8 del del artí artícu culo lo 118º 118º de la Constitución Política del Perú y en el numeral 3 del artículo 11º de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;
DECRETA:
Artículo 1º.- Definiciones Para los efectos de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 31
Servic icio ioss u obra obrass pres presta tado doss en un Activi Actividad dades es especia especializ lizadas adas u obras. obras.-- Serv cont contex exto to de terce terceriz rizac ació ión, n, cuya cuya ejec ejecuci ución ón no supo supone ne la simp simple le provi provisi sión ón de personal.
Actividades principales.- Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artículo 1º del Reglamento de la Ley Nº 27626, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR y sus normas modificatorias. Centro Centro de trabajo.trabajo.- Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, bajo las órdenes exclusivas de su empleador. Centro de operaciones.- Es el lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores, bajo las órdenes exclusivas de su empleador. Decret eto o Legi Legisl slat ativo ivo Nº 1038 1038,, Decre Decreto to Legi Legisl slat ativ ivo o que Decreto Decreto Legislativo Legislativo..- Decr precisa los alcances de la Ley Nº 29245.
Desplazamiento de personal.- Es el traslado del trabajador o trabajadores de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal, manteniéndose en todo momento bajo la exclusiva subordinación de aquélla. Empresa principal.- Empresa que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora. Empresa tercerizadora.- Empresa que lleva a cabo el servicio u obra contratado por por la empre empresa sa prin princi cipa pal,l, a trav través és de sus prop propio ioss trab trabaj ajad ador ores, es, quie quiene ness se encuentran bajo su exclusiva subordinación. Son consideradas como empresas tercerizadoras, tanto las empresas contratistas como las subcontratistas. Ley.- Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización. cesión ón de trab trabaj ajad ador ores es,, la cual cual es Simple Simple provis provisión ión de person personal. al.-- Es la cesi considerada como ilícita, con excepción del destaque de trabajadores que se encuentra encuentra regulado en la Ley Nº 27626, su Reglamento, Reglamento, aprobado aprobado por el Decreto Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, y sus normas complementarias y modificatorias. No cons constititu tuye yen n una una simp simple le prov provis isió ión n de pers person onal al el desp despla laza zami mien ento to de los los trabajadores de la empresa tercerizadora que se realiza en cumplimiento de los requisitos requisitos establecidos establecidos en la Ley, la tercerizació tercerización n sin desplazamiento desplazamiento continuo, continuo, el
encargo integral integral a terceros de actividades actividades complementar complementarias, ias, ni las provisiones provisiones de obras y servicios sin tercerización. una form forma a de orga organi niza zaci ción ón empr empres esar aria iall por por la que que una una Tercerización.- Es una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.
Artículo 2º.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad prin princi cipa pal,l, siem siempr pre e que que se prod produz uzca ca con con desp despla laza zami mien ento to cont contin inuo uo de los los trab trabaj ajad adore oress de las las empre empresa sass terce terceri rizad zadora orass a los los cent centro ross de trab trabaj ajo o o de operaciones operaciones de aquellas. aquellas. La tercerización tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3º de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente reglamento. Los Los meca mecani nissmos mos de vinc vincul ulac ació ión n empre mpresa sari rial al como como la terce erceri riza zaci ción ón sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.
Artículo 3º.- Requisitos Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2º de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización.
Artículo 4º.- Elementos característicos 4.1. Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo artículo 2º de la Ley constituyen, entre otros, indi indici cios os de la exis existe tenc ncia ia de auto autono nomía mía empr empres esar aria ial,l, los los cuale cualess debe deben n ser ser evalua evaluados dos en cada cada caso caso concret concreto, o, consid considera erando ndo la activi actividad dad económi económica, ca, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora. 4.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1º del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número 33
reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa. 4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, razonable, la empresa tercerizadora tercerizadora podrá usar equipos o locales locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. 4.4. Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, personal, tales como la separación separación física física y funcional funcional de los trabajadores trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.
Artículo 5º.- Desnaturalización de la tercerización Se produce la desnaturalización de la tercerización: a) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2º y 3º de la Ley y 4º del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. b) Cuan Cuando do los los trab trabaj ajad ador ores es de la empr empres esa a terc terce eriza rizado dora ra está están n bajo bajo la subordinación de la empresa principal. c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere refiere el último último párrafo del artículo 9º del presente presente reglamento, reglamento, cuando se
produce la cancelación del registro. La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma.
Artículo 6º.- Duración del desplazamiento El desplazamiento continuo del trabajador al que se refiere el artículo 2º del Decre Decreto to Legis Legisla latitivo vo es aque aquell real realiz izad ado o de forma forma regul regular ar entr entre e la empre empresa sa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad cuando: a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o, b) Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
Artículo 7º.- Alcances de la solidaridad La extensión de responsabilidad a la que se refiere el artículo 9º de la Ley alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social. Las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remu remune nerac racio iones nes ordi ordina naria riass y de los los bene benefifici cios os e inde indemn mniza izaci cion ones es labo labora rale less previstas por ley. Las obligaciones de previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el período de desplazamiento. La solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se rige rige por por lo dispu dispues esto to en el artíc artícul ulo o 5º de las las Norm Normas as Técni Técnica cass del del Segu Seguro ro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 003-98-SA. El plazo de prescripción prescripción de la responsabilid responsabilidad ad solidaria se inicia ocurrido ocurrido el fin del desplazamiento.
Artículo 8º.- Contenido de los contratos y derecho de información de los trabajadores desplazados La información información a la que se contrae contrae el artículo artículo 4º de la Ley se encuentra referida referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa 35
principal en la que la misma será realizada. Dicha información podrá ser incluida en los los cont contrat ratos os de trab trabaj ajo o o tran transmi smititida da a los los trab trabaj ajad adore oress de la empre empresa sa tercerizadora mediante comunicación escrita. La obligación de informar de la empresa tercerizadora, a la que hace mención el artículo 6º de la Ley, se efectúa por escrito ante los trabajadores encargados de la ejec ejecuc ució ión n de la obra obra o servi servicio cio,, sus sus repre represe senta ntante ntess y sus orga organi niza zacio cione ness sind sindica icale les, s, ante antess del del despl desplaz azam amie iento nto.. En el caso caso de los los trab trabaj ajado adore ress de la empresa principal, dicha obligación se cumple a través del empleador de los mismos. La empresa principal deberá informar a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los los trabajadores desplazados, así como la actividades que éstos realizarán, realizarán, dentro de los 5 días siguientes siguientes al mes calendario calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical.
Artículo 9º.- Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras Se consideran inscritas en el registro al que hace referencia el artículo 8º de la Ley las empres empresas as tercer tercerizad izadoras oras que, que, durant durante e el períod período o declar declarado, ado, cumple cumplen n con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica electrónica que se encuentra encuentra regulada por el Decreto Decreto Supremo Supremo Nº 018-2007-TR 018-2007-TR y sus normas modificatorias modificatorias y complementar complementarias, ias, con independencia independencia de su fecha de constitución. Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5º del presente reglamento, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal, y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sanci sancion onad ador or decl declar ara a la canc cancel elac ació ión n del del regi regist stro ro y las las rela relaci cione oness labo labora rales les existentes. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora una lista pública de empr empres esas as terc tercer eriz izad ador oras as cuyo cuyo regi regist stro ro ha sido sido canc cancel elad ado. o. Noti Notififica cada da la cancelación del registro la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización. En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plaz plazo o de 30 (tre (trein inta ta)) días días cale calend ndar ario io a fin fin de efec efectu tua ar la adecu decua ación ción
correspondiente.
Artículo 10º.- Refrendo El pres presen ente te Decr Decret eto o Supr Suprem emo o es refr refren enda dado do por por el Mini Minist stro ro de Trab Trabaj ajo o y Promoción del Empleo. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los once días del mes de setiembre del año dos mil ocho
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CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente:
La tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a camb cambio io de una una retr retrib ibuc ució ión, n, a efec efecto toss de logr lograr ar una una mayo mayorr y mejo mejor r especialización y, en consecuencia, la máxima eficiencia. Si bien existen varias figuras que se asemejan a la tercerización, tales como la intermediación laboral, la provisión de trabajadores y la colocación laboral, queda claro que jurídicamente no hay interposición con estas, pues la comprensión teórica de cada una de estas figuras y la confrontación con su normativa, determinan que hay notorias diferencias. Legislativamente, la tercerización recién se encuentra regulada a partir de la vigencia de la Ley Nº 29245, pues hasta antes de esta normativa solo se le hacía referencia. Corrobora esto lo expresado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Acción Popular Nº 1949-2004-Lima. Si bien la Ley Nº 29245 no prohíbe expresamente la tercerización de la acti activi vida dad d prin princi cipa pall o disti distint ntiv iva a de la empre empresa sa cont contra rata tant nte, e, es doct doctrin rina a mayoritaria la que señala que ello no es posible, pues desnaturalizaría la figura de la tercerización como herramienta de eficiencia empresarial, no tend tendría ría sent sentido ido algun alguno o que que el empre empresa sario rio busq busque ue la espe especia cialiliza zaci ción ón,, además permitiría que el empresario pueda hacer un ejercicio abusivo de su derecho de contratar. Ello se ve reforzado por algunos pronunciamientos de las salas laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima. La resp respon onsa sabi bililida dad d soli solida dari ria a pued puede e ser ser ente entend ndid ida a como como el vínc víncul ulo o obli obliga gaci cion onal al que que envu envuel elve ve a un terc tercer ero o como como cons consec ecue uenc ncia ia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovechó, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados.
La vinculación empresarial es el conjunto de empresas independientes que se encue encuent ntra ran n sust sustan antitivam vamen ente te inte interre rrela lacio ciona nada dass por por efec efecto to de sus sus intereses comunes. La vinculación empresarial, que constituye un gran fundamento para que opere la solidaridad laboral, puede ser evidente o no. A efectos de la protección de los créditos laborales, solo interesa saber si las empresas realmente son independientes o no. En este sentido, en el caso de la vinculación evidente no hay inconveniente, lo que sí habría en el caso de las empresas presuntamente vinculadas. En este este sentido sentido,, no se trata trata de respons responsabi abiliz lizar ar arbitra arbitraria riament mente e a otras otras empresas para que respondan por las obligaciones laborales, se trata de corroborar la real existencia de la vinculación empresarial. Por Por tal tal razó razón, n, la soli solida dari rida dad d labo labora rall como como efec efecto to de la vinc vincul ulac ació ión n empresarial no se da por el solo hecho de ser parte del grupo de empresas, debe tener una razón o justificación, como son: el fraude o la insolvencia. En el caso del fraude, justifica la aplicación de la responsabilidad solidaria no solo el hecho de que las empresas se encuentren vinculadas, sino también que se acredite un abuso de la personalidad jurídica. En el caso de la insolvencia, además de la vinculación empresarial, se busca que quienes se aprovecharon de la prestación del trabajador no queden exentos de responsabilidad. Si bien legalmente, en las Leyes Nºs 27626 y 29245 se han estipulado limitaciones temporales, para la responsabilidad solidaria, si acredita la exist xisten enci cia a de fraud raude, e, dich dicha a limit imitac ació ión n desa desapa pare rece cerá rá,, sien siendo do la respon responsab sabili ilidad dad del obliga obligado do solida solidaria riamen mente te igual igual que la del obliga obligado do principal. No es correcto aplicar todas las reglas de la solidaridad en materia civil para obli obliga gaci cione oness que que eman emanan an del del cont contra rato to de trab trabaj ajo, o, pues pues ello ello no solo solo contravendría los fines y principios de esta rama del Derecho, sino también legitimaría el ejercicio abusivo del derecho por parte de los empresarios.
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