ÁREA II TEMA I EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO El Derecho Internacional es la más antiguas de las disciplinas internacionales, iniciando su configuración como disciplina científica en los siglos XVI y XVII, mientras que la historia de los tratados, sólo es considerada como una ciencia, auxiliar, y en la actualidad se le denomina Derecho de los tratados gracias al autor guatemalteco Francisco Villagrán Kramer.
El derecho internacional es un antecedente de las relaciones internacionales, disciplina con la cual está íntimamente ligado, en virtud de ser uno de los puntos de partida para tal disciplina desde la Edad Moderna Europea, que es cuando el derecho internacional empieza empieza a configurarse como disciplina científica. La Escuela Española del Derecho Natural , la que sienta las bases de la ciencia del derecho
internacional, siendo sus autores más sobresalientes Vitoria y Suárez , quienes tratan de interpretar y comprender los nuevos problemas ante la insuficiencia de las ideas tradicionales. Parten de la existencia de una comunidad internacional y de sus caracteres propios. El derecho, se va formando entre los estados tendiendo a consagrar su independencia y soberanía, y la doctrina irá progresivamente asumiendo y acentuando los aspectos contractualistas e individualistas del mismo. En conjunto la doctrina internacional se orienta hacia una concepción voluntarista y formal del derecho.
Será Alberico Gentili quien dé los primeros pasos en ese sentido,
acentuándose el proceso, aunque sin abandonar plenamente el iusnaturalismo, en Richard Zouche, Cornelio Bynkershoek y Emerie de Vattel , quienes prestan una
atención preferente a la práctica de los Estados, culminando, todavía, en el siglo XVIII, en la obra de Jacobo Moser . La práctica de de los Estado se transforma en la fuente principal principal para el el conocimiento conocimiento del derecho de gentes.
Este proceso
desemboca en una concepción puramente formal del derecho internacional, donde los Estados se presentan como fines y el derecho como un instrumento a su servicio. El estado soberano y su proyección exterior se transforman en el centro neurálgico que orienta el desarrollo de la ciencia del derecho internacional, que viene caracterizado por una indudable pobreza moral, debido al perjuicio intelectual que supone hacer del Estado el centro exclusivo de su atención. El siglo XIX no representa cambio significativo, sino que acentuará la tendencia predominante con anterioridad, pues la ciencia del Derecho Internacional estará dominada por el positivismo jurídico que refuerza el exclusivismo estatal. Además, el derecho internacional se configurará como ciencia jurídica autónoma (Arenal, 1984).
I.
Concepto
Según el Doctor Larios Ochaita dar una definición en el campo del Derecho, es una acción riesgosa, pues muchas veces no se responde a lo que realmente se desea expresar. Filosóficamente una definición solamente contiene dos términos que son el género y la especie. Para elaborar este concepto usamos 3 criterios: SUBJETIVO, MATERIAL Y FORMAL.
El criterio
SUBJETIVO
atiende a los destinatarios de las normas
Internacionales. Y nos dice que son normas de Derecho Internacional aquellas que regulan las relaciones entre los sujetos (Estados).
El criterio MATERIAL se refiere al contenido de la norma. Una norma es Derecho
Internacional
cuando
su
contenido
es
sobre
cuestiones
internacionales.
El criterio FORMAL se refiere a los modos de elaborar las normas. Una norma es de Derecho Internacional cuando sigue los procedimientos propios del Derecho Internacional. El concepto de Derecho Internacional Público debe ser una idea general, que
sitúe al lector, estudiante, etc., en el contexto de la materia de interés. Algunas de estas ideas generales de lo que el Derecho Internacional Público expresa son:
Conjunto de normas que procuran una convivencia pacífica entre los Estados.
Akehurst inca que ³es el ordenamiento jurídico que regula las relaciones
entre estados. Los Estados solían ser los únicos entes con derechos y obligaciones internacionales, pero el actual Derecho Internacional también atribuye derechos y obligaciones a las organizaciones internacionales, las sociedades mercantiles, a los individuos, aunque sigue siendo cierto que el Derecho Internacional se ocupa ³primordialmente´ de los Estados´.
Montiel Argüello indica que es ³el conjunto de principios y reglas que
determinan los derechos y deberes mutuos de los sujetos o personas de la comunidad internacional´. P odestá
Costa lo describe como ³conjunto de normas que rigen las
relaciones entre los Estados entre sí y también de éstos con ciertas entidades que sin ser Estados poseen personalidad jurídica internacional.´ La denominación de ³Derecho Internacional´, es estrictamente técnica, y designa el sistema jurídico cuya función principal es regular las relaciones entre los Estados. El Derecho Internacional ha prestado siempre cierta atención a las relaciones de los individuos, si no con su propio Estado al menos con otros Estados, ya que en tiempos recientes, los Estados han aceptado, por mutuos acuerdos, diversos deberes hacia todos los individuos comprendidos en sus respectivas jurisdicciones. Resumiendo, para el Dr. Carlos Larios Ochaita el Derecho Internacional Público Contemporáneo es: ³el conjunto de normas y/o principios que rigen la relaciones: a) de los Estados entre sí; b) de los Estados y aquellos Entes Internacionales que sin ser Estados en el sentido estricto de la palabra, reciben tratamiento de Estados, c) de los Estados y aquellas Entidades que sin ser Estados poseen personalidad jurídica internacional; y d) de los Estados y de los individuos en el ejercicio de aquellos derechos y deberes que se consideran de naturaleza internacional´.
El Derecho Internacional se funde sobre la idea de ³coexistencia pacífica de los Estados del Mundo´. Muchos de los Estados en vías de desarrollo sean adherido a la idea de que el Nuevo Derecho Internacional debe presentarse como aquel ³conjunto de normas y principios que regulan las relaciones amistosas de los Estados y la cooperación entre los mismos´. Ciencias que han desarrollado el Derecho Internacional Público Éste se ha desarrollado con la ayuda de otras disciplinas jurídicas y no jurídicas entre las que podemos mencionar:
Disciplinas Jurídicas: las más importantes son: a) Derecho Constitucional,
fijando patrones formales dentro de los cuales el Estado se encuadra en el contexto del Derecho Internacional Público, b) Derecho Administrativo , fijando procedimientos y órganos competentes del quehacer en el campo del Derecho Internacional Público; c)
Derecho
Financiero ,
dando los
lineamientos de las disposiciones arancelarias en el campo de la integración y cooperación internacional; d) Derecho Mercantil , presentando el camino del actuar de las grandes sociedades multinacionales y transnacionales, el camino de la cooperación y la integración de Estados; e) Derecho Penal, fijando la tipificación y el encuadramiento y criterio de delitos de carácter internacional; f) Derecho Civil, regulando las situaciones jurídicas de personas jurídicas e individuales frente al que hacer jurídico internacional.
Disciplinas No Jurídicas: a) Historia, muestra el desarrollo de las diferentes
instituciones de derecho, contexto natural en el que aparecieron, la formación de los Estado; b) Geopolítica, ha favorecido la aparición de tendencias jurídicas y políticas determinadas; c) Ciencia Política , muestra los fundamentos de la actuación de los Estados en el contexto de la Comunidad Internacional, la transformación y aparición de los diferentes sujetos del Derecho Internacional Público; d) Sociología, fundamenta la idea de que los sujetos últimos y destinatarios del Derecho Internacional Público son los individuos y las sociedades; y e) Economía, muestra los fundamentos del
cambio de los polos de poder que influyen en el Derecho Internacional Público y los criterios últimos del mismo (Ochaita, 2001).
II.
Denominaciones
En el curso de su formación se le han atribuido diversas denominaciones, que muchas veces no eran más que nombres o expresiones de la descripción de su contenido.
Derecho
Fecial ,
así se le llamó en Roma y estaba relacionado a las
declaraciones sobre la guerra y la conclusión de tratados de paz, por lo tanto estaba vinculado a la guerra y la paz.
Ius Gentium, los romanos le llamaban así a dos significados: a) derecho o disposiciones legales aplicables solamente dentro del Estado Romano a los extranjeros o peregrinos; y b) disposiciones de orden legal establecidas por la razón natural y observadas por todos los estados de la tierra.
Ius inter Omnes Gentes , este es aplicable a y entre todos los pueblos, este término fue inventado por Francisco de Vitoria .
Derecho Internacional , aquella rama del Derecho que Solamente se aplica a y entre los Estados, este término fue acuñado por primera vez por Jeremy Bentham .
Law of Nations o Derecho de Naciones , término utilizado por los Estados ingleses. Hoy día es consenso entre los autores el descartar ³Derecho de Gentes´ ya
que la palabra ³gentes´ hoy en día carece de significado ³internacional´ y descartan también ³Ley de Naciones´ porque la nación no es sujeto propio del Derecho Internacional, aún cuando es común que una sola nación forme un Estado (Ochaita, 2001).
III.
Principios Generales
Son los enunciados normativos más generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa. Características Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas. Naturaleza y Fundamento Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo. Según la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal. La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo ±el primero conforme a la razón, y el
otro, producto de la voluntad del sistema político± no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad. Funciones de los Principios Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora. 1.
La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
2. La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.
3. La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermético. Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.
IV.
Las Fuentes del Derecho Internacional Público
Según el Dr. Larios Ochaita una ³fuente´ es entendida como el origen del Derecho. El Derecho Internacional Público es una de las ramas del Derecho en general que se desarrolla con mucha rapidez; de su propia naturaleza es dinámico y de ahí que lo que se ha considerado tradicionalmente como fuente del mismo se ha visto en realidad ampliado con otros elementos que en verdad han ayudado a su desarrollo, convirtiéndose así en
³f uentes
lato sensu´ . Tradicionalmente se han
aceptado como fuentes del Derecho Internacional las que menciona el artículo 38 inciso 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). Dicho artículo literalmente dice: ³ Artículo 38 (1) La Corte, cuya f unción es decidir con f orme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas debe aplicar: (a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; (b) La costumbre internacional como prueba de una práctica general aceptada como derecho; (c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; (d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin prejuicio de los dispuesto en el artículo 59«´; dicho artículo en su numeral segundo
añade: ³ (2) la presente disposición no restringe la f acultad de la Corte para decidir un litigio Ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren´ .
Por lo tanto para el autor anteriormente mencionado, las fuentes del Derecho Internacional Público son: a) Fuentes Principales, b) Fuentes Secundarias o Auxiliares y 3) Fuentes Posibles. Fuentes Principales:
i.
Convenios o Tratados: se consideran la fuente más importante, en la actualidad, debido a que los Estados tienden a dejar todo por escrito en un afán de ³Codificar lato sensu´ la costumbre internacional. Se fundamenta en el
principio pacta sunt servanda1. En cierto sentido, todo convenio o tratado constituye una renuncia al ejercicio de la soberanía en un punto o campo de actividad determinada. Su esencia está constituida por el reconocimiento de dos o más Estados, de cierta regla como norma de Derecho Internacional. Los tratados son instrumentos de cooperación internacional, intercambio comercial y tecnológico, de desarrollo, vienen a demostrar en cierta medida el carácter dinámico del Derecho Internacional.
Los tratados casi han
reemplazado el Derecho Consuetudinario.
ii.
La Costumbre: Es aquello que comprueba una práctica generalmente aceptada como derecho, a esta se le distinguen dos elementos: a) Material, consistente en el acto mismo; b) f ormal o psicológico , consistente en la convicción que su repetición la hace obligatoria. La costumbre se manifiesta en la prensa, archivos de Estado, resoluciones de la Organización de Naciones Unidas (ONU), para que la costumbre constituya una regla general del Derecho Internacional Público aplicable a todos los Estados es necesario que llene los siguientes requisitos: a) práctica en la que concuerden muchos Estados dentro de las relaciones internacionales; b) práctica continua y repetida durante un período considerable; c) práctica requerida por o consistente con el Derecho Internacional aceptado; y d) práctica consentida generalmente por la conducta de otros Estados.
Fuentes Secundarias o Auxiliares:
i.
La Jurisprudencia: involucra fallos judiciales internacionales como fallos judiciales nacionales. Los fallos judiciales internacionales son aquellas sentencias emitidas por la CIJ y órganos que la precedan, fallos de Tribunales con jurisdicción internacional privativa (Ejemplo: Tribunal del Mar, Tribunales Militares Ad Hoc, etc.). los fallos judiciales naciones son aquellas sentencias emitidas por la Cortes Tribunales, y Juzgados nacionales que conozcan de
1
Dicho término fue acuñado por primera vez por el autor idealista Hugo Grocio.
algún problema que involucre aspectos internacionales. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ, se refiere en primer lugar a la CIJ misma, y de conformidad con lo que dispone el artículo 59 del mismo instrumento, las relgas de Derecho Internacional producidas por la jurisprudencia sólo pueden ser de naturaleza particular.
ii.
La Doctrina: proviene de los ³publicistas´, es decir, los más destacados autores académicos que nos han legado por escrito sus investigaciones, por ejemplo Grocio, Vitoria, Puffendorf, Suárez, Zouche, De Vattel, Kelson, Villagrán-Krámer, etc. La doctrina la encontramos en textos de docencia, manuales, revistas especializadas generales y específicas, revistas de alta divulgación, conferencias, tomas de posesión en foros internacionales, etc.
iii.
Principios Generales del Derecho: son aquellas normas que se encuentran en todos los ordenamientos jurídicos de todos los Estados del mundo o por lo menos en la mayoría de ellos. Estos principios que ³regularmente´ han sido aplicados en los tribunales son los siguientes: a) debido proceso, b) derecho a no acusarse a sí mismo, c) presunción de inocencia, d) indemnización por daño causado injustamente, e) excepción de fuerza mayor para el cumplimiento de las obligaciones, f) prescripción extintiva y adquisitiva, g) nadie puede ser juez en su propia causa, h) res iudicata y non bis in idem . Se utilizan cuando ni los tratados, ni la costumbre, ni la jurisprudencia nos proporcionan una norma satisfactoria de derecho. La CIS añadió esta fuente con el fin de dejar cierta flexibilidad y evitar que la corte se encontrara ³sin salida legal´ en una situación determinada.
Fuentes Posibles: Son posibles en virtud de la facultad que tiene la Corte de utilizarlas.
i.
Equidad: el artículo 38 le da el carácter facultativo y condicionado.
La
equidad toma en cuenta criterios que no son meramente legalistas, y se refiere a que cuando usamos la letra muerta de las disposiciones legales, se cometería una injusticia, entonces permite aplicar otros criterios de carácter
humano, ³justo´, en el amplio sentido de la palabra. Clases de equidad: 1.-
Equidad infra legem, que sirve para temperar y mitigar los efectos del derecho, realizando el tribunal lo más equitativo de acuerdo al derecho; 2.-
Contra legem, contra derecho. Está limitada si va directamente contra una norma clara, pero si no lo es, el tribunal dispone de mayor libertad; 3.- Praeter
legem, más allá del derecho. El juez actúa desarrollando el derecho, llevándolo a situaciones nuevas. Gracias a esto, la Corte ha contribuido a la modernización del derecho. Uno de los ámbitos en que más se recurre a la equidad es en el campo de la delimitación marítima, ya que el recurrir a la equidad está expresamente señalado en el Tratado de la ONU sobre el tema.
ii.
Ius Cogens: también se le llama Derecho Imperativo. Se trata de una regla que ha sido aceptada y reconocida como tal por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, pero la carga de probar la aceptación y reconocimiento queda a quien la invoca como tal; se acerca bastante a lo que llamamos ³principios generales de Derecho Internacionalmente aceptados´, y es tal su fuerza que puede llegar a nulificar los tratados.
iii.
La Opinión Pública: puede hacer inclinar la balanza de un conflicto y si lo puede hacer entonces significa que la opinión mundial pública sí es una fuente importante de Derecho Internacional. La conocemos a través de la televisión, del cine, de los periódicos, de la radio, de la comunicación por computadora, de los comentarios de quienes se expresan en nombre de las grandes mayorías.
iv.
Actos
de
las
organizaciones
Organizaciones gubernamentales,
Internacionales: cuyos
actos
en
están
especial
las
representados
principalmente en las Resoluciones de la ONU, en las Recomendaciones del Consejo de Seguridad.
v.
Actos Unilaterales de los Estados: es necesario que el acto haya emanado de un órgano competente de dicho Estado frene a la comunidad internacional. Se da cuando hay algún diferendo entre estados, dichos actos pueden constituir una fuente de Derecho Internacional.
