Reinhard Frank - Sobre La Estructura Del Concepto de Culpabilidad

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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REINHARD FRANK Professor der Rechte in Tübingen

SOBRE LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Reimpresión

2002

Julio C&sarFalra - Editor



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lii.~oii ti(. R11'1-c.d l'¿jpcliiiaiiii. Giessc:ii, 1907.

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ic,lorc,s de l a pi-c:seiitc ctlic~i0i-i:Gustavo Ecluai-clo Aboso y 1 ,iiw. 111-ofesoi-a clc AleinBii.

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Macst i-os clel 1)ei-echo Penal, N" 1 por: Goi-izalo 1). I~ernánclez,cialecli-ático de Derecl-io 1 'c.1 i ; 1 1 (.ii la Fac~iltaclclc Derecho cle la Uiiivcrsidacl de la Ilica Ai-gciiliiia.

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ios Aii-(:s. I i . Argeiitiiia: 11-osI<(lilorcsS.II.1,. /\\l. ( ' 0 1ij!,i.(~so4744 (CI'A C 143 l M P ) , tel.: 4523-6225 ' I ' I I ( . I I I I I ; I I I 1 ,184-, 10" "E" (CPA C1050MD). teleiax 4371-75 10 11.1

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LA FUNDACIÓN D E LA TEORÍA NORMATIVA D E LA CULPABILIDAD por GONZALO D. FERNANDEZ

1. La coiicepción psicológica cie l a c u l p a bilidad ................................................... 11. La iri-upcióii del giro n o r m a t i v o ........... a) Los e l e m e n t o s d e l a c u l p a b i l i d a d ... b) Ida reprochabilidacl ........................... 111. Valoración d e la o b r a ...........................

13 16 17 19 20

S O B R E LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD por R o ~ ~ i i ~FRANK rin

...................................................................25





La casa editorial nos ha confiado la honrosa tarea de dirigir esta nueva colección -la "Biblioteca de Derecho Penalw-,a través de la cual pretendentos acercarle al estudioso de las ciencias penales aquellas obras d e significativo valor científico que, sin embargo, resultan de muy difícil acceso al lector o son escasanterzte conocidas, cuanto menos en nuestro ámbito regional. Los juristas latinoarnericarzos sabemos, por cierto, de los muchos obstáculos existentes para obtener deternzirtada bibliografía, a veces imprescindible para entender en forma cabal la evolución de las ideas perrales, la cual -en cambio- estú disponible ert cualquier biblioteca universitaria europea. La endémica ins~~ficiencia de nuestros fondos bibliográficos y d e los propios presupuestos urtiversitarios explican, entre otros factores, esa acusada carencia en el acceso a la literatura penal, sobre todo si se trata de trabajos monográficos y no de los manuales o libros de texto de uso corriente. Desde luego, nos guste o no, ello redunda en una situación de desventqia coniparativa y , por desgracia, en un retraso inocrill«i)lc>d c ~luesir-uciilt~iraj~iridica. 131 ~)~'o!j<:clo ctlitor-ir11 qrtc Fio!j emprendemos



irril)lica, en consec~~ericia, ir al 1-escale de aquel ~)trlrir~ioriio bibliogr-aficode escasa div~ilgaciór-ien r I t rtvsiromedio acad6niico. que coniúnniente no se c.orloce de priniera mano y a ti-aves de la po5il)ilidad de una lectura directa, sitio mediante c.elrts o referencias Jragmer-itarias, realizadas por trl(lr'rir conieritai-ista de la obra er1 cuestión. Con e s e definido propósiio ii~tentar-ernos c*oitibirra~la reediciórr de libros clúsicos -1 moderri0.s. ciricai-ando irzcl~isolas tl-aducciories qtie sean riclt.clsuriaspara sor-tear las bar-1-el-asdel lenguaje, /)cpr-o sir1 L L 01-derr ~ pr-eesiablecido. El criterio de sc~lc~cciórr. obviamente, no ptiede ajustar-se a esirictos ~)air-onesci-oi-iológicos ni 1-ecori-er Ianipoco tl(*lclr-rnir-iadas lírieas de coritiriuidad teórica o de 1)osic-iortesde escuela, pautadas con antelación. A ~ i l c ~bien, s Iiahi-enios d e escoger aquellos I r tel)rrjos que tuvierori eviderite reperc~isióne n la I~oi-ítrriel delito y de la pena, tanto .friera por- su tc11o1l ( > de perisaniienlo dogniútico 01-iginal,cuanto 1)or. srr iridiscritida utilidad Jor-niafiva :j docente. lC11 <.seniar-co se inscribe la reedición de la obra licbiriliard F I ~ A Nque K inaugura la "Biblioteca", tl(ir10 (lile sti aporte le impuso un giro ir-reversible tr Itr l(.oi-íade la culpabilidad, sentarrdo las bases / e r r irltic*ionalesde una explicación rrorniutiva, que rrrccs cctlclariic desarrollarían -entre otros- Ber-tliold I('i
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C;O~,DS(;HM~DT.

(:»rislil~i~je ésta la segunda edición castellana r / t ~ l ~ / ~ n iopúsculo oso de FRANK,que upar-ece treinta t*i~c~lr-o arios después d e que s e editara, e n S(crilirr~gc~ clc Chile, Za pr-irnera ver-sión de la obra, te cS(rl..rjo d ( : S(>bastihirS O L E RLa . edición chilena i c r i c e 1 1 1 el)licclcitiri d ~ Scniinai-io l de Derecl-io Penal t l c Itc Ilri ii~or-sirlrxci d~ Cliilc., dir-igido errtorices por A I i ~ t c r ~/ )? I ~ I I . s /ilfoo, ~ ~ I ~si11 - ( ~ 1 1 1 1 ) r r r - ~ j c~) i, i lli1-(4jc>li-



niitado y e s c a s a circulación Juera del p a í s trusandirio. Esla segunda edici6r-i se debe a una nueva 51 eslrrpenda tradtrcción de la obra, realizada por Gustavo Eduardo Aboso, u n joven profesor argerilirio que pr-eriunciu ya s u notable por-venir acadkniico. El traductor, a q~iientuve el privilegio de conocer en los cursos de posgr-ado de la Unios I-ia trabajado con ahínversidad de B ~ ~ e r i Aires, co $1 seriedad. en fornia esmerada, consuniando una pulcr-a versión castellana del texto original alenian, en la cual colaboró la profesora Tea L o ~ v . Para .finalizar, permítasenos agradecer a Julio Faira, que Ita encarado con entusiasmo este r-iuevo proyccio editorial, encon-ieridandoriossu direccióri. Sin szl tesón y perseverancia, la colcccióri que hoy en-iprenden~osno I-c~lbier-a llegado a cor-icretar-se.

GONZAI~O D. FERNÁNDEZ

Mont.evideo, julio de 2000





LA FUNDACIÓN D E LA TEORÍA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD

1. LA C O N C E P C I ~ NP S I C O L ~ G I C ADE LA CULPABILIDAD

Como e s notorio. e n la s e g u n d a mitad del siglo xrx surge la llamada concepción "psicológica" d e la cixlpabilidad, la cual e s plenamente coherent e con l a s premisas metodológicas -de impronta natiiralista- q u e prevalecen bajo la influencia del positivismo1 y , asimismo, con la noción de delito vigente p a r a entonces e n el seno de la ciencia penal. E n efecto, la versión psicológica de la culpabilidad responde a la actitud básica del positivismo naturalista, notoriamente orientada hacia lo

A r t h u r K A U F M A N N ," P a n o r á m i c a h i s t ó r i c a d e l o s probleinas d e l a Silosofía del derecho". e n A r l h u r KAUI'MANN y W i n l r i r d H ~ s s i s ~ i r El i ~ pensa~ilierilo . .jiirídico c o ~ i l ~ ~ n i p o r u r i c o . c-(lic,. espuiiola LI c~ri-gotic. (;rc%~[oi-io Itol )lcbh. 1)c.I);il c. Matli-¡


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c,lico2. El predominio del pensamiento rneca-

1 1 icbista y ,

sobre todo, del clenominado "dogma (,;irisal":',diluyen e n forma reduciiva a la culpa1 ) i l iclad convirtiéndola e n u n a simple conexión c.;iiisal subjetiva, simul1.ánea y paralela al nexo de ; I 1 i.il)iición objetiva". A s í , la teoría psicológica s e respalda e n u n sislcma bipartito rígido del ilícito. Ella parte de u n iiiotlelo que separa e n forma c1ráStica s u s elemen10s ol~jetivosy subjetivos -hace el corte injusto/ ( . i i ll~lliilidad-.sitii5ndolos en categorías o estratos ;iir;~lít.icos diferenciados. s i n vasos c o n ~ u n i c a n t e s ( . l i I 1.c: sí. ; ISi1 cada uno de ellos b u s c a reconstruir luego I I I I iicxo de causalidad (material y psíquica) que sc.;i cb;ipaz de explicar el delito como u n suceso i i ; i ( i i i - ; i 1 ; vale decir. como u n suceso que puede ; i 1 )~x~lic~nclerse cognitivamente a través de la causal i t 1 ; i t l . ciial si hiera iin fenómeno de las ciencias I I ; I [ 11r;rles~. I ) ( . esa manera. la clilpabilidad s e circiinscribe , I 1 I I I ; ~c:onexióii causal de índole psi<-:ológica:e s el I-(.I;i(.ioi-inri~iento psíquico del autor con el resultado I l ; i i i s - l lrini-icll JESCIIECI<. 7'rctlado d e derecho p e ~ ~ c i l . ". 4" cclic:. . Lracl. d e ,lose Luis Manzanares ? ; ; i i i i ; i i i i c h G o . Coinarrs. Granada. 1993. pkg. 378. "

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.' tit.

V(bi.

M:iiiI'rc-.cl M ~ 1 w ~ i . i ) .Caitsalilu e dirilto penale,

I " i ~ ; i i i c ~ c . s c ~131-~inctta ~i d'Usseaux,

I I ~ I ~ ! ,ti:i .

trad.

CiuSSre. M i l a n o . 1999.

y si,Q~~i(!i~lc;s.

' ( ; o i i ~ ; i l o1). I ~ I < I < N A N I ) E Z ,Cull,abilidad y teoría del delito. I C I I I I O I I ; I I l! ( l ( * 1;. 1311(>11ohAil-rh, 1995, vol. 1, []kg. 164.



externo de sil conducta. Por tanto. culpabilidad equivale a u n a determinada relacióii con el resultado", apreciada desde el prisma causal y con absoluta neutralidad descriptiva. En e s t a óptica t a n peculiar, la culpabilidad s e limita a cteterniinar desde el punto de vista psicológico -o sea. e n foi-riia puramente descriptiva-, las relncioiies animicas existentes entre el a u t o r y el liecho conletido por él7. Por coiisiguiente, p a r a L i s n -articulador del primer gran sistema clásico del ilícito-, la culpabilidad coiiiprencle la relación subjetiva entre el acto y el autor. Dicha relación sólo y únicamente puede s e r de carácter ~ ~ s i c o l ó g i c o ~ . Eii igiial seiiticlo, R ~ ~ u ~ i u sostiene cri q u e la culpabilidacl abarca sólo el contenido de la volunt a d , la p u r a relación psicológica con el resultado, pero no el impulso de voluntad, p u e s éste último pertenece al ámbito de la teoría de la acciónq. Y, finalmente, BEI,IN(; nlanliene por s u parte la idea de u n a ci~lpabilidadidentificable como la relación del a u t o r con el resultado, s u vincillación

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' F r a n z \ ~ o nLISZ~'.T r a t a d o d e del-echo p e n a l . t r a d . d e 1,~iisJ i i i ~ i n e zclr Asiia. RCLIS.Maclrid, 1927. t. 11. pág. 3 7 5 .



subjetiva con el h e c h o realizado, q u e configura -de suyo- u n a materia e x t r a ñ a a l tipo objetivolo.

11. LA I R R U P C I Ó NDEL GIRO NORMATIVO

Reinhard FRANIC, a quien s e h a calificado como

iin autor ecléctico, situado a mitad de camino entre la escuela clásica del positivismo jurídico -orienIlida por BINDINGy la nueva escuela sociológica 1i tlcrada por LISZT", e s también unánimemente 1-c.conocidocomo el fundador de la teoría normativa tic la c~lpabilidad~~. Autor de u n célebre Con~entariosobre el Código I'c.i~alimperial, cuya primera edición d a t a de 1897 y s i l íiltima edición -la 18"- llega h a s t a 1 9 3 1'"; i i I ic~iiibrode la Comisión para la Reforma del Código I ' ( . i ) ; i l -junto con Lrszr y von HIPI'EL-que elabora el ;i i i l (.l)royecto de 19 1314, FRANK renueva los lineaiiiic.iitos e n materia de culpabilidad a través del

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von BI~'I.ING. Esqiieina d e dereclio penal, trad. de Soler, Depalnla. Buenos Aires. 1994. pág. 30.

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r l i f r tl(~iilsc1ieriSíraJrecfitspjlege, 3" e d i c . . V a n d e n h o e c k Si 1 \ i i ~ ~ i - ( ~Goltingen. (~l~t. 1983. pág. 3 9 4 . Sobre l a l u c h a c I c . c's<'~~<:l;ls, ver H i n r i c h f < U I ~ i N G . GruridriB d e r S l r a f -

r ~ ~ c * l ~ l s ~ g e s c l i i cCh. t eH. . Beck, MUnchen, 1 9 9 1 , págs. y 88.

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' ' 1 , i i i s J I M I ~ N ~I)IS: %ASIJA. Tratado d e dereclio penal, Losada, Iiiic~iiosAires. 1956, t. V. pag. 163.

' ' lic-i I\'c-it.li.

i i tia 1-d I ~ I ~ A N ID < a, s Stra\:yeselzbr~chJiird a s deutsche 1 " c.tlic. .. I,(.il,zig, 1897: 18" ed., Mohr. Tübingen. 193 1.



LA F U N D A C I ~DE N

LA T E O R ~ ANORMATIVA..

.

17

o p í ~ s c u l oque hoy reproducimos, aparecido e n el libro-homenaje a la Facultad d e Derecho d e Giessen, e n el a ñ o 190715.

a) Los e l e m e n t o s d e la c~ilpabilidad E n s u opúsculo, FRANK rechaza la concepción psicológica, que reduce el concepto de culpabilid a d (Schuldbegr-ijjl],íntegramente, a u n a relación psíquica del autor con algo -el hecho, el resultado"que está ubicado fuera de s u personalidad". Del mismo modo, impugna que la culpabilidad s e a -o m á s bien, que ella s e agote- e n u n concepto genérico y referencial, u n mero concepto de enlace (Gattringsbegr-ijn, cuyas subespecies e s t á n coriformadas por el dolo y la culpa, las cuales vendrían a insertarse eii e s a relación psicológica con el hecho exteriorlb. Por el conirario, F R A Nenriquece I~ el contenido del elemento subjetivo del ilícito, introduciéndole el pensamiento normativo. A s u criterio, e n l a medición de la culpabilidad gravitan otros factores m á s allá del dolo y d e la c u l p a , a los c u a l e s d e n o m i n a " c i r c u n s t a n c i a s concomitantes " ( b e gleiteridc Un-istünde),atribuyéndoles la aptitud no l5 FI:ANK. Ü b e r de11 A ~ c f b u i c d e s S c l l u l d b e g r i j J s . Sonderabdr~ickaLis der Festschrill der Juristischen Fakultat d e r Universitat Giessen zur Dritlen Jahrhunclertfeier der Alina Mater Ludoviciana. Giessen. 1907. La priiliera versión castellana s e publicó 1arnbii.n bajo el titulo Eslructirra del concepto d e culpabilidad. t r a d . de Sebastian Soler, Publicaciones del Seminario de Derecho Penal. Universidad d r Chilr. 1966.

Mi~;zc;iric, 1,ii c*i~Ip«bilid(irl(VI el riioderno d ( * i c ~ - hper~al. o .Iohi. M4r.N;iv;irrc*l(,.I lii~varslclncldc V:ill.i(lolid. 1956, I K I R N ~1.1, \I 15. l"

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sólo de disminuir, sino incluso de llegar a excluir la culpabilidad 1 7 . Desde ese punto de vista, FRANK reconsidera el estado de necesidad e n punto a s u ubicación sistvinática, apreciándolo como u n a auténtica causa tle exclusión de la culpabilidad. E n cuanto a las circunstancias concomitantes -a las cuales, transitoriamente, e n las ediciones 8" a 10" de s u Comerzlario, FF~ANK las reconvierte e n "motivación normal", abandonando la idea e n las ediciones posteriores-, s e r á n , e n ílltima instancia, u n medio de determinar el grado de exigi1,ili~lad~~. A s u vez, l a iinputabilidad no consiste e n u n a ii-iera capacidad de culpabilidad. entendida a t í liilo d e eslabón previo. Ella n o constituye u n 111-esiipiiesto, sino que forma parte integrante de I;i ciilpabilidad, a la cual pertenece. E11 orden a s u ronlcnido, debe entendérsela como la calidad o cbsl;ido espiritual normal del autor1". 1;inalinente. junto a la imputabilidad y a l a s ( . i i . ( > ii i~staizcias concomitantes, FRANIC le reconoce I , i i i i l > i ~ i al i dolo y a la culpa s u condición de eleiiicbii~os de la culpabilidad, s u s t e n t a d o s -al igual (1uc3 vn la concepción psicológica- e n u n a d e l(briliinada y concreta relación psíquica con el Iicclio, que el autor s e representó o hubiera debido ~-epresentarse~~. l 7 1-Ians Actirr~r3~clr. Hislorische L L I I ~ dogn-iatische ~;iiriidluyciider Slra~rec/ilss!~steinalisclien Scli~lldlehre.J . So1iwc.ilzc.r Verlag. Berlin. 1974, págs. 97 y 98.

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~ 1>15 ~ AsUA. ~ ~ ~ob. í cit., ! vol. V. pag. 165.

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A(:II~:NIJAC~II. ob. cit., pág.

98.



Ahora bien, el mayor aporte teórico de F R A NloI ~ constituye -fuera de dudas- s u concepto de la "reprochabilidad ". E s la inas grande innovación q u e introduce e n materia de culpabilidad, s e g ú n lo reconoce toda la doctrina2'. Como concepto globalizador categorial o de síntesis para todos los demás elementos componentes de la culpabilidad, FRANIC elabora la noción de reprochabilidad (Vor~oerjbarkeit),q u e tendrá u n a inesperada trascendencia, u n a enorlile repercusión e n toda la discusión futura de la teoría de la ciilpabilidad"",ncluso h a s t a bien e n t r a d a la década del s e t e n t a , c u a n d o la crítica funcionalista objete el juicio d e reproche como u n a fórniiila jurídica de carácter estigmati~ante"'~. E n efecto, según F R A Nculpabilidad I~. e s reprochabilidad. Así, la posibilidad de imputarle a u n s u j e t o culpabilidad por la realización d e u n a conducta prohibida, coníorine a este planteo dogmático -tan novedoso para la época- depende de que, a causa de esa coiidiicta transgresora, pueda forrn~ilárseleu n reproche a l a u t o r . Y la reprochabilidad e s t á llamada a s e r u n mantendrá inamovible, concepto troncal. que FIIANI< l ' MAUIIACII y ZII'P'. ob. cit .. vol. 1, pág. 520; G ü n t e r S~i~
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pesar de todas las críticas recibidas y de l a s iiiinlerosas variaciones q u e i n t r o d u c e , posteriormente, e n los restantes elementos constilulivos de la culpabilidad, a lo largo de las sucesivas ccliciones de s u CornentarioZ4. De ella surge, con nitidez, el perfil normativo de sii concepción de la culpabilidad, pues la repro(*habilidadsignifica u n a valoración (negativa) de iina conducta desaprobada". Esto e s , la culpabilitlncl cristaliza en u n juicio de reproche, formulable ;i iin individuo dotado de motivación normal. Un jiiicio de reproche que, desde WELZEL e n adelante, svrft explicado coino u n "reprocl-ie p e r s ~ n a l " ~ ~ . ¿i

IAastesis fundacionales de FRANK, como ya fuera tlicho. sirvieron a u n a profunda reelaboración de Iii 1cboi-íad e l a c u l p a b i l i d a d , l a c u a l - f u n d a i i i c . i i l ¿iliilente a i n s t a n c i a s d e G O L D S C H M I D yT I ; ~ : I ~ : I I I ) ~ ~ N T F ~ A L - s e recondujo por carriles eminenl c.iiicLiile n o r m a t i v o s , s e p u l t a n d o l a v i s i ó n 1)sic~ologista clásica estriicturada e n s u tiempo por c.1 ~ ~ o s i t i v i s mnaturalista. o En rigor, la estimación ~)sicológicade la culpabilidad como puro nexo o :!''

AcrieNr3ncFI.

ob. cit., pág. 100.

"' Alexander Gral zu DOIINA.La estructura de la teoría del tl<~lilo.trad. de Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker, Al)<~lc.rlo-I'crrot. Buenos Aires, 1958, pág. 61. /" I l n i i s Wr.:r.zr.:r.. Das deittsche Strafiecht. 1 1 " edic., De Criiyl(.r. 13(.1-liii. 1969. pág. 150; H a n s J o a c h i m HIRSCH. I)c~rc~c.lio p ~ r i c i l . "Obras criiiil>lc(üs".1r;itl. de Daniel R. Pastor. I
I!)O,



LA F I I N D A C I Ó NL)E I,A

TEORÍA

NORMATIVA..

.

21

conexión de referencia pasó a s e r , e n lo sucesivo, u n a lectura científica perimida. marca toda En ese sentido, el AuJbuu de FRANK u n a época e n la historia de la dogmática penal, a p e s a r de q u e él mismo no alcanzó a prever la trascendencia teórica de s u contribución, y acaso s e cona raíz de ello -según especula ACHENBACH-, formó con publicarla e n u n texto de importancia secundaria para la ciencia del derecho ni siquiera u n a publicación especializada, como lo fue el libro homenaje al tricentenario de la Facultad de Derecho de Giessen. No obstante, e11 el debe d e la obra q u e d a el desarrollo harto insuficiente q u e recibe ese concepto-eje de la reprocl~abilidad,probablemente s u a p o r t e ~ n á srelevante, cuyo relacionamiento o asimilación con la culpabilidad penal h u b i e r a merecido, por cierto, u n a explicación m á s satisfactoria. Por otra parte, lejos de inipoiier u n a fractura drástica e n el modelo de pensamiento, e s posible apreciar el reproche como u n a línea de continuid a d con l a s viejas teorías eticistas y de la libertad d e voluntad, a s í COIIIO con los planteos d e BELING, quien e n los GT-uricizügeancla la responsabilidad subjetiva e n la valoración de q u e el a u t o r no h a examinado s u acción conforme debería haberlo hecho, según las exigencias del orden j ~ r í d i c o ~ ~ . A s u vez, parece indudable -y h a d e comput á r s e l e e n el h a b e r - q u e l a visión d e l a i m p u t a b i l i d a d como el s t a t u s normativo d e u n a c o n d u c t a , identifica a la culpabilidad como l a posibilidad de iin juicio de valor.



S i n embargo, la preocupación esencial de este opúsculo a p u n t a a la pregunta sobre los elemenlos constitutivos de la culpabilidad y, sobre todo, ; i cuestionar la lir-i~itación del concepto de culpa1)ilidad a u n a simple relación psicológica, tópicos (lile definen el ámbito donde F R A Nconcentra I~ su iiiayor esfuerzo crítico. Hellinuth MAYER,haciendo gala de u n a dureza c.rítica bastante frecuente en el medio académico ;ileinán, h a llegado a sostener qiie el Aujbau de I'IZANII. m á s q u e exhibir originalidad científica, ~ i p a r e c ecomo u n a i~lonoqi-afía" o p ~ r t u n i s t a " ~ ~ ' . E1 cuestionamiento no resulta vcílido. Por el c%oi~trario, a u n con todas sixs deficiencias, e s inneg;il)lc la influencia que este opúsculo proyecta sol~i-c todo el desarrollo posterior de la teoría de la c . 1 1 l j)abilidad, d e s t e r r a n d o definitivamente l a j)(.i-cbqrina idea de q u e la culpabilidad e s dable de iiil)siiiiiir e n u n p u r o fenómeno psicológico y Ii,it~iCiitlolagirar. e n vez, alrededor del juicio de 1 t L l ) lO(\ll~. I)t.stlc l u e g o , e s t o no r e s p o n d e a l m é r i t o iiitlivitliial y aislado de FRANK. Obedece también. t.oiiio lo a p u n t a ACHENBACH con agudezaio, a la i cboi-ic.iilación de la dogmática penal que, impulh ; i t l ; i por el neokantismo hacia u n a perspectiva I c~l(~ol0gica-material, articula el concepto de ilícito 1i:ici:i la década de los años veinte-, sobre la base cI(.1 t ;iiidem dañosidad social/reprochabilidad. I'ii(.s s í , acaso este proceso evolutivo de la clogiiiíiiica jurídico-penal hubiera sobrevenido de lotliis inaneras. Sin embargo, lo real y concreto e s

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Strc~fieclit."Allgeintbirier Teil" . 1 $)(i7. ~ I ; I R1 0 4 .

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LA F(INDA(:IONLIE LA

TEORÍA NORMATIVA.

..

23

q u e la obra d e FRANK opera como u n verdadero catalizador del nuevo desarrollo de la culpabilidad penal. He ahí, por consigi~iente,la justificada razón d e darla a conocer nuevamente a l lector, a través d e e s t a s e g u i ~ d aversión castellana.





S O B R E LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO D E CULPABILIDAD

S i bien la culpabilidad e s interpretada e n 1:i ciencia jurídica moderna de diversas maneras, h a y u n a opinión común sobre que s u esencia corisistc íntegramente e n u n a relación psíquica con algo determinado o e n la posibilidad de u n a relacicin así. La cuestión de si la meta de la relación psícliiic;i e s algo jurídico o algo real, puede quedar por íiliora abierta. Tampoco importa por el m o i ~ ~ e n tsio In propia relación psíquica debe s e r consitleracl~i(.omo u n a voluntad o coino u n a represenl;ici611 mental. Lo principal e s la limitación del conccplo d e culpabilidad a la faz interna. En este scnlida LOFFLER'define la culpabilidad como "e1 i o i ~ j i i n t o de relaciones penalmente relevantes


seguridad dice KOI-ILRAIJSCH? 'Culpabilidad e n el sentido del Derecho penal es aquella relación s u b jetiva e n la cual u n autor culpable debe reconocerla p a r a poder ser responsabilizado penalniente". Un punto de vista distinto sostiene von Liszr. S e g ú n él, la culpabilidad e s responsabilidad por el hecho realizado e n forma ilicita,'. S i n embargo, ello s e basa e n u n a confusión entre el hecho y la consecuencia jurídica. Al interrogante de ¿cuándo u n a persona e s penalinente punible por s u coniporlaii-iiento?, la ciencia responde: cuando s u cornportaniiento e s c u l p a b l e . A l a s i g u i e n t e pregunta: ¿cu&ndos u coniportamiento es culpable?, responde von Liszr: cuando la persona es responsable por sil comportamiento. Esto es u n círculo vicioso. Juslanlente, lo que nosotros querenios saber es en qué circunstancia la justicia vincula la respo~~sabiliclad. Además, s i l a d e f i n i c i ó n d e v o n L r s z ~c o i n c i d i e r a , l a responsabilidad sin culpabilidaíl seria totalnlente inimaginable, y así la difereilcia tan bien construida entre el principio de la responsabilidad culpable y la responsabilidad objetiva s e desnloronaría? En la nueva edición de s u Ti-atado,von Liszr iilodifica h a s t a cierLo g r a d o s u o p i n i ó n p e r s o n a l . La "1-rl~irii i ~ r i dSclzt~ldbegr-[u ( 19031, pág. 1 . Ver eii e s t c st.ntido, BI:I,IN(;. Die Lelir-e voiii Ver-br-echeri ( 1905). pág. 14 1; Miruc'ici\, Die For-r1ic.n dcr- Slr-~/scli~ilcl ( 1903). p j g . 1 1.

:' Lelir-l~ucli.3 36. Una concepci011 parecida s e e n c u e n t r a en Kos'i'r.in'. quien c n s u S~jsfer7id e s dc~rlscl~er-i Strarrechls ( 1 8 5 5 ) . 57. dcfiiie la culpabilidad coilio "el grado d e respolis;il~ilidncltle ~11.1 iiiipiital~lepor las allei-acioiies ocasionadas, 1101- s u lil)i-c. < ~ ; i i i s ; i l i t l ~ i t eii i. c.1 iiiiii~tloc~x-tci-ioi-".



responsabilidad es para él, ahora. sólo culpabilidad e n sentido formal. Pero si s e tonla este conceplo "en sentido material", debe significar la falta de sentido social por el hecho. Por u n lado, eso Ine parece muy impreciso y, a d e m á s , e s t á m u y expiiesto a la critica de que a u n el m á s leal de s u s seguidores piiecle, e n s u caso, obrar iiilprudenteniente. S e a conlo f u e r e , l a d o c t r i n a d o m i n a n t e e n c u e n t r a e n la esencia de la culpabilidad u n a r e l a c i ó i ~psíqiiica del a u t o r con algo q u e e s t a ubicado fuera de s u personalidad. De la misma liianera, existe gran coincidencia acerca de la relación qiie media entre el concepto de ciilpabilidacl, por u n lado, y los conceptos dc dolo y culpa, por el otro. Aqiiél e s considerado coiiio iin concepto genérico, y é s t o s ú l t i m o s , como conceptos de especie. Con particular claridad se remarca e11 B I N D I N Tanibikn G. M. E. MAYERexplica que la culpabilidad sea abarcada por los conceptos d e dolo y d e imprudencia'. Precisamente. e s l c íxltimo giro trae, a ini inodo d e ver, el otro doqni;~ de la doctrina doininante, q u e no contiene o t i - ; i cosa que los conceptos accesorios de dolo y t l ( b iniprudencia, y que todos los hechos que poclriaii s e r de importancia para la apreciación jurídica clc la acción, e s decir, las cii-cunstancias coiic~oi~ii t a n t e s , e s t á n fiiera del concepto de cu1pal)ilidad. La exactitiicl de este punto de vista, y (,o11 ello la limitación del concepto de c~ilpabiliclriclcoi1 relación psíquica, e s lo que clebe s e r toiii:iclo eii p r i i ~ ~111gar. er



Como primera medicla, heinos de observar el uso del lenguaje e n la vida cotidiana e investigar los t é r m i n o s q u e a l 111isi110 tiempo t e n g a n u n significado jurídico. El cajero de u n cornercio y u n portador de valores realizan. c a d a u n o por s u l a d o , u n a tlcl'i-audaciói~.Este último posee u n b u e n p a s a r y iio tiene fainilia, pero si amoríos s u n t u o s o s . El 1,i-imero, e n cambio, s e gana a p e n a s la vida, tiene I i i i i \ mujer enferma y numerosos hijos pequeños. A I)c.sar d e que cada uno de ellos s a b e que s e ;i ~)i-ol)ió ilicitameiite de dinero ajeno, con relación ; i I tlolo no existe diferencia alguiia. E n este caso I o ( l o s tlirái-i que el cajero tiene u n a culpabilidad iicbiiorclue el portador de valores, puesto que ella :S iiiorigerada por las circunstailcias desfavorables c h i i las cuales se encontraba; mientras que la culpaI)iliclad del segundo (portador de valores), por el coiilrai-io, e s agravada graclas a s u b u e n a s i t u a c:iOil Sii-ianciera y s u s inclinaciones lujosas. Si se rifieren e s t a s inclinaciones a mujeres y viiio. csta circuilstancia iilcrernenta la culpabilidad; t l c igiial ii-iodo s i s e t r a t a r a , por ejemplo, de la c*oltbcci0nde rarezas. 151 iiso del lenguaje corníln conlleva ciertos I;ic.lores para medir la culpabilidad, q u e c=stán iil)ic~;idosf u e r a del d o l o ; n o s o t r o s p o d e m o s iiiiiigii-iar u n caso en el c u a l no hay dolo sino iiiil)i.iidei~cia,y s e o b s e r v a r á , s e g ú n l a s c i r ( . i I l i s ( iincias coi~cornitai~tes, cóiilo la ausencia de ~)i~iitlcricin sc. valora con rasgos de mayor severidad y 0 1 1-ri vez cboiiiiiíis siinvicl~icl.1<1 ~,rii;ird:il~;irrera qiir

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SOBRE LA ESí'RIICTURA

DEL CONCEPTO DE ClILIJ/2BILlDAII

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luego de iin descanso prolongando yerra e n l a colocación de los desvíos resulta 1115s culpable que s u compañero que coinete la i ~ ~ i s i falta n a después de once horas iiiinterruii1pidas cle servicio. De igual modo q u e el lenguaje comíln, los tribunales i ~ i i d e nla culpabilidad de acuerdo coi1 l a s c i i - c u n s t a i ~ c i a scoricomitailtes. C u a l q u i e r practicante, e n el primei- caso, diría que la ciilpabilidad del a c u s a d o s e i n c r e m e n t a p o r sil holgada situncióil ecoiiórnica o dismiililye por u n a sitilacióil ecoizómica dcsfavorable. Sería extraiio cliic 11' interpretación básica de ese leizgiiaje coniúii no encontrara eco también e n la ley. Es lógico. La ley incrementa o disi-ninuye l a puilibilidad teniendo e n consideración l a s circiiiistancias concomitaiztes, pero esto 110 significa q u e les aciierde, s i n m á s , influencia directa sobre la cillpabilidacl. Entonces e s muy posible observar en esto la expresión de u n incremento o uiia disi-iiiizución del iiiterés e n la no realización del hecho. Esto s e piiede afirmar quizas para el caso del 3 2 16 El Estado pi-ollíbe la iliiierte de iiila persona, pero si la misina víciiilia peticiona s u propia i ~ i u e r i eese , iiiterés del Estado, de que alguien n o s e a iiiuerio contra s u voluntad, e s menor. Y e s t a diferencia e s la que encuentra expresión e n la escala penal. E s posible que iiiuc11:is veces esta ponderación u o t r a s parecidas s e a n correctas. Sin diida, hay casos en los cuales el incremenlo o la disminución de la pena no s e dejan explicar de otra forma que considerando que el legislador h a tomado en cuenta las circunstancias



concomitantes como u n patrón p a r a la culpabilidad. El interés del Estado e n la conservación d e la vida de ixna c r i a t u r a seguramente no varia por l a s relaciones personales de aquel q u e lo m a t a . Así, cuando el 3 2 1 7 s e refiere a la madre soltera q u e le q u i t a l a vida a la c r i a t i i r a d u r a n t e o inmediataineiile d e s p u é s del nacimiento, ella e s t r a t a d a e n forina m,is benigna q u e el asesino común, lo cual sólo puede tener como fundamento que ella (la rnujer soltera) aparezca como menos culpable, a pesar de que el dolus del acto de inatar tiene la misma forma que el de cualquier otro autor imaginable. Desde los mismos puntos de vista, s e explica, sin duda, la atenuación de la pena prevista e n el 3 2 13 p a r a el homicidio emocional. Así, las circunstancias concomitantes pueden a t e n u a r la culpabilidad; entonces, no existe d u d a eii reconocerles también la capacidad d e excluir l a culpabilidad. En general s e utiliza b a s t a n t e el concepto de las c a u s a s de exclusión de la culpabilidad, pero uno se pregunta si ello s e compadece, o no, con el concepto dominante de la esencia de la culpabilidad. Si el concepto de la culpabilidad no abarca nada m á s q u e la suina de dolo e imprudencia -y éstos según la consciente o imprevista causación del resultado-, podría resultar absolutamente iiicomprensible cómo puede excluirse la culpabilidad e n el c a s o del e s t a d o d e n e c e s i d a d , p u e s t o q u e también el autor qiie actúa en estado de necesidad s a b e lo qiie hace. Excluir el dolo e n el sentido ya expresado significa sencillainente ser ilógico. De este error no s e liace culpable el que supone que el estado cle necesidad excluye la antijuridicidad. por lo t a n t o , l a prohibicióii dada. p a r a s i t u a c i o n e s



SOBRE LA

ESTRIICTURA DEI, CONCEPTO DE CIJIJ'ABILIDAD

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n o r m a l e s n o rige e n l o s c a s o s d e e s t a d o d e necesidad. No quiero hacer hincapié e n este lugar respecto de la disputa que existe sobre el significado del estado d e necesidad, pero insisto e n q u e s i s e sigue e s t a doctrina -que según mi opinión es la ú n i c a correcta-", la c u a l ve e n el e s t a d o d e necesidad sólo u n a causal de culpabilidad, s e está obligado a concebir la ciilpabilidad de manera quc s u existencia -su concixrrencia- tanibién puede ser tenida e n cuenta. por las relaciones e n l a s cuales la acción fiie realizada. Ello e s casi imposible partiendo de e s t a clase d e definición de culpabilidad, como las d a d a s por LOFFI~EII y KOIILFAIJSCH, que están también en consonancia con la a c t u a l doctrina dominante; todo el concepto de los motivos de exclusión de la culpabilidad s u f r e , desde ese p u n t o de vista, c o n t r a dicciones irreinediables. Así s e explica q u e el desgraciado e s t a d o clc n e c e s i d a d , e n la moderna teoría, n o tiene desc a n s o y a n d a rebotando e n t r e l a s c a u s a l e s d e excli~sióizde la antijuridicidad y d e exclusión de la culpabilidad. Solamente puede ser encuadraclo e n s u l u g a r , c u a n d o la ley lo expresa e n lorina precisa, como [ocurre] en el 9 228 del Código Civil; pero e n el pensamiento d e todos aquellos q u e lo interpretan como u n a real c a u s a de e x c l i ~ s i ó ntlc l a culpabilidad h a y u n a incongruencia, ya cliic d e b e r í a n h a b e r t o m a d o , e n p r i m e r 1iig;11-.cl concepto d e culpabilidad p a r a q u e s e a accc.si11lc a l a i n f l u e n c i a d e u n a c i r c u n s t a i ~ c i acoii<.oinitante. S i s e agota la ciilpabilidaci c1-1 1:i i.cl:ic*iOii



1 1 ic1iiic.n con u n d e t e r m i n a d o objeto exterior,

l)tiio podría s e r excluida e n t o n c e s e s t a tul1 ) l l i tlad por haber sido realizada la acción bajo el i dirlo de necesidad? Ii:slo segiiramente fue percibido también por Iti' i ¡N(; cuando se decidió a denominar a la ausencia iI(* cbstado de necesidad coino u n a "condición d e iiiiicbilazade pena (condición de p ~ n i b i l i d a d ) " ~ . Pero n o p a r e c e q u e e s t e concepto p u e d a ; I l ) o ~a- rl algo de claridad, puesto que, entonces, la 1)i'cbgiintasería: ¿por qué no s e aplica u n a pena e n c . 1 (bstado d e n e c e s i d a d ? Respecto d e ello, el "c3oiicepto de ai-iieiiaza de pena" (Strafdi-ol~urigsI)c.dingung) ni siquiera d a u n a respuesta aparente. ICste concepto tiene, con relación a l estado de necesidad, solamente u n significado técnico, pero no u n significado objetivo. E n s u s Grur-tdzíigen d e s Strafrechis, pág. 68, BELING rechaza coi1 todo derecho la interpretación 1'01- la c u a l el e s t a d o d e necesidad p u e d e s e r 1)vnsado t a m b i é n e n el c a s o d e falta de d i s ~ ~ o s i c i o n elegales s positivas coino u n a c a u s a d e t~st~lixsión del injusto; e n este caso él solamente tli.sciilpa. Pero dice e n forma inmediata q u e n o c.xc,liiye la culpabilidad. Pero, ¿por q u é n o y cómo i i o ' ? Si disculpa el estado de necesidad, entonces c-xcliiye la culpabilidad, eso quiere decir q u e e s i i i ~ ;c ~a u s a de exclusión de la culpabilidad; pero si no es u n a causa de exclusión de la culpabilidad, cnlonces, tampoco puede disculpar. De esa manera s e remarca con mayor precisión la a u s e n c i a del concepto de culpabilidad d o minante, cuanto más enérgicamente uno s e esmera e n trabajar con él. t

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S013~I.:I A ICSTRIICT~IM DEL CONCEPTO DE CtJLPABILIDAD

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Aquí e s t á el tópico, e n d o n d e n o p u e d o disiinular 111i asombro de qiie, desde el p u n t o de vista del orclenainieilto procesal penal, todavía ello n o h a y a sido utilizado p a r a el derecho p e n a l inaterial. E s conocido que la causa de exclusión de la 11eiialidad, según el 5 262.':, s e suina al interrogante de la culpabilidad. Si existe u n a circunstancia q u e excluye la punibilidad fuera del dolo y de la impi-uclencia, entonces la cuestión de la culpabilidad debe ser negada. Esto no vale solamente para la defensa necesaria o el estado de necesidad, sino tailibiéil para el padrino de duelo, e n relación con e l i n t e r r o g a n t e d e s i él e s t a b a s e r i a i n e n t e pi-eoclipaclo por evitar el duelo. J u s t a i l ~ e n t e ,la subsunción de u n a circunstancia coi110 é s t a bajo la cuestión de la culpabil i d a d y d e allí tailihiéii b a j o el c o n c e p t o d e ciilpal->ilidad,cleiniiestra cjiie é s t a , e n el sentido del ordenainiento procesal l~eizal,abarca m á s que sólo el dolo y la imprudencia. Dado que u n pensamiento semejante está i ~ l u yalejado de la teoría del del-echo penal material, los procesalistas deben esmerarse m u c l ~ op a r a poder hacerlo entendible. S i n embargo, no habría algo i ~ l á ssencillo qiie s u aceptación e11 todo el ámbito del derecho penal e n general y h a s t a también e n la ciencia jurídica. Con este apoyo e11 el derecho procesal penal e s t a r í a d a d a la posibilidad d e confinar a otro fantasn-ia errante e n el lugar q u e le corresponde: yo aludo a la ii-i~putabilidacl( Z t i r e c h n u ~ ~ ~ ü h i g ~ c e i t ) . Muchas veces es caracterizada -110 definida- coino u n presupuesto de culpabilidad, en palabras d e

* N . (It- los T.:

Sc

1.c.1ic.i.c~ ; i l

( ' o t l i ~ oI ' ( h i i ; i I

;iI(~iii;iii.



von LISZTe n s u Lclirbuclr. 5 37, nota 3, a s í como en Enz~jklopuclie,3 14. El primero de BIRKMEYER piensa e n el concepto de culpabilidad e n "sentido formal", es decir, con otras palabras, s e refiere a la responsabilidad (Verantwor-ilichkit). Si c o r r e s p o n d i e r a la identificación e n t r e culpabilidad y responsabilidad, e s t a últiina sería iina característica de la ixnputabilidad. Pero creo liaber deinostrado e n forma precedente q u e la culpabilidad no p u e d e s e r d e t e r i n i n a d a como responsabilidad. Según BIRI
',

I

( + I I , I I I ~ O



p r e s u p u e s t o de la culpabilidad, como capacidad de culpabilidad, no tiene ningún significado p a r a el Derecho penal. "Para comprobar la capacidad, e s decir, la posibilidad de hacerse culpable, h a y q u e verificar el f a c t t ~ n ~q ,u e e s la realidad d e la inculpaciónnh.El mismo h ~ u n r i c wconsidera la imputabilidad no coino culpabilidad, s i n o como capacidad de pena, él cree que también FEUERBACH, G E I H ,B A ~ J EyR MORSTADTtuvieron este p u n t o de vista. En todo caso. s u interpretación s e ubica muy cerca de la sostenida por von Liszr en s u conocida exposición e n München. según la cual la imputabilidad tendría que tener el i-ilismo significado que la sensibilidad para la motivación que la pena s e propone". A e s t a s conclusiones e s llevado, quizás, todo aqiicl tletermiilista q u e opina q u e el significado de la pena s e agota en la influencia s o b r e l a pcrsonalidad delictiva. En cambio, s i s e le d a a la pena u n sigilificado que abarque m a s allá d e e s t a c u e s t i ó n , e n o n c e s , como d e t e r m i n i s t a , n o s e necesita extraer necesariamente esas conclusiones. Logicaineilte, existe u n a relación e n t r e iiliputabilidad y pena, pero esta relación no es otra que la que existe entre culpabilidad y pena: solamente el culpable es digno de pena y punible, y a la ciilpabilidad le pertenece la impiitabilidad. Ésta no es capaciclad de ciilpabilidad. ni presiipiiesto de ciilpabilidad. sino que pertenece a la culpabilidad. Lo dicho está firmeinente establecido e n el Derecho Procesal Penal. No s e d u d a en absoluto de que la afirmación de la cuestión de la culpabilidad



cil~arcala afirmación de la cuestión de la capacidad clc culpabilidad y que en la negación de esta ultima expresión s e encuentra la negación de la primera. Ninguna de e s t a s hipótesis está e n contradicción con la interpretación según la cual la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) e s t á considerada como presupuesto de culpabilidad. De todas rnaner a s , ella tiene la ventaja de mayor claridad, de reconocer a la iinputabilidad como parte d e la culpabilidad. Las ventajas de semejante interpretación s e destacan, e n priiner lugar, e n la doctrina de la participación. Al tener ésta u n carácter accesorio, 1-10 es posible e n el accionar de u n inimputable. porque éste no a c t ú a en forma culpable. Pero sos1ener e n este caso que el inimputable e n realidad o a c t ú a e n sentido jurídico s e manifiesta como lila excusa rebuscada. Por otra parte. tampoco e s posible deducir de la s i t u a c i ó n de que el ini11-11)iitable pueda a c t u a r dolosa o imprudentemente, (lile él s e a capaz de realizar u n acto delictivo. Enlonces s e va a demostrar pronto q u e el dolo y la iiiiprudencia también s o n concebibles s i n cul~~í~bilidad.

:1.

El resultado de las manifestaciones precedentes sc deja resumir de la siguiente manera: la doctrina dominante determina el concepto de culpabilidad de u n a manera que abarca e n ella los conceptos de dolo e irnprilciencia. En contraposición a ello es rieccsai-io c~onsiclri-arlade 1111 modo I n l que lome



e n c u e n t a l a s circunstancias concomitantes y l a imputabilidad. Con ello s e parte de q u e los requisitos del concepto de culpabilidad e s t á n realizados; e n tonces, los momentos m a s relevantes s o n s u s características constitutivas o, p a r a decirlo e n forma m á s breve. s u s elementos. Imptitabilidad, dolo o imprudencia, circunstancias concomitantes, son observados como elementos de la culpabilidad e n lo sucesivo. El error d e la concepción tradicional s e b a s a e n la falta d e consideración d e los elementos individuales d e la culpabilidad. Ella considera solamente el dolo y la imprudencia. pero no l a iinputabilidad iii tarllpoco las circunstancias bajo l a s cuales e s llevado a cabo el hecho. Pero a ello s e le agrega otro error m á s importante: la doctrina d o i n i i ~ a n t edetermina la relación de culpabilidad, dolo e imprudencia como la relación de género a especie, c u a n d o e n la realidad e s distinto. Intentaré clarilicar e n pocas oraciones la oposición d e l a s opiniones. Según la doctrina dominante. los conceptos de culpabilidad, por u n lado. y los de dolo e i m p r u dencia, por el otro. s e relacionan como el concepto supraordenado de género al concepto subordinado de especie. Desde mi punto de vista. e s el concepto de culpabilidad u11 concepto complejo, entre cuyos elemenlos s e c u e n t a n , entre otros, el dolo y la imprudencia. Segun la doctrina dominante, todo lo que vale p a r a la culpabilidad vale también para el dolo y la i m p r u d e n c i a , p u e s t o d a a f i r m a c i ó n s o b r e el concepto de género también tiene que ser acorde cori el concepto cle especie. Segiiiz mi iiitcr1)i-el í i c b i < i i i . i i o l o t l o lo q i i t b sc. t l i c ~ ct ~ l I;i ~ ciil~~;il)ilitl;irl c*ii(>;tjri( . I I

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1;i i i i i l ) i ' i i t l ( ~ i i c ~ i lí )~ ~ , l t ? s l (1ii(* o 1;i



relación de estos conceptos respecto del concepto de culpabilidad no e s idéntico a l q u e existe entre género y especie. En cuanto a la doctrina dominante, al aceptar u n a relación semejante. lleva a la culpabilidad a la misina relación lógica que existe entre el dolo y la imprudencia, como la que media entre el árbol el álamo. Según mi concepción, es mejor realizar a comparación de e s t a relación con la que media e n t r e el árbol y la raíz. Si todo árbol crece por encima de la superficie de la tierra, también lo hace así el álamo, ya que e s u n árbol. Pero la raíz no necesita crecer sobre la tierra, puesto que ella corresponde al árbol, pero no e s u n árbol. Ahora e s posible tomar posición respecto de ciertas expresiones de BINDINC. Este autor hace valer la objeción contra la mayoría tle las definiciones de dolo, diciendo que ellas benefician u n lenguaje poco preciso. Así, se habla del dolo ciiaizdo ni siquiera existe u n a culpabilidad. Este uso idiomático iiicorrecto s e transforma e n canónico a través de la moderna determinación conceptual del dolo. Ello lleva a confusión c u a n d o s e h a b l a d e dolo e n el Derecho penal s i n mencionar el atribilto de antijuridicidad'". E s coincidente, de todas maneras, que cuando s e denomina al dolo coino la representación del resultado concomitante a la actuación voluntaria, la culpabilidad con ello a ú n no h a sido definida, ni siquiera h a sido mencionada. Pero es muy dudoso s i la definición de dolo e n realidad tiene que tomar e n consideración el concepto de culpat~ilidad.La afirmación de este interrogante parte del dogma del concepto genérico de la culpabilidad y el

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concepto de especie del dolo y la imprudencia, lo remarca con énfasis. como justamente BINDING Pero t a n p r o n t o como u n o s e libera d e e s t a interpretación, t.iene el derecho a considerar lo culpable que puede estar dentro del dolo como algo no esencial, de idéntica manera que s e habla tlc: inimputabilidad sin que s e tome e n cuenta con ello el comportamiento antijurídico. Giros como éste: "yo dejé caer dolosamenl(: mi reloj d e n t r o del a g u a " s e r í a n t o m a d o s oii consideración, cuando cada clolo contiene e n sí elementos conceptuales de la culpabilidad. así conio cada álamo contiene los de árbol. Pero u n a vcrz reconocido que el dolo e s u n a manifestación coi1 la cual deben concurrir o t r a s p a r a q u e s e logre o1 concepto de culpabilidad, aceptado ello, entonces, s e excliiyen todas las d u d a s lógicas de oracioilcu como la mencionada. En la b ú s q u e d a de u n a expresión brevc clric contenga todos los niencionados componentes (le1 concepto d e culpabilidad, no encuentro otra ( l i l e la reprochabiliclad. Culpabilidad e s reprocliabilidacl. E s t a expresión no e s linda, pero iio <,onozco otra mejor. El que conlparte el punto de vista de M.E.MAYI*.I; respecto de que no hay que definir la culpabilitl;~tl sino la acción culposa, puede decir, ent.onces, ( ~ I I ( . la realización culpable e s realización reprocli¿il)l(.; e n o t r a s palabras, s e puede realizar u n repi-ocilicb a l ejeciltor. Tampoco h a b r á q u e lidiar coi1 t l i ficultades c u a n d o , conforme lo h a c e n Koiii,i<;i< y R n ~ u n u c t - Is. e excluyen l a s o ~ ~ i i s i o i t~l cel s¿il~lc cbs csoiiil)oi.l;~ iiiicbntoi-cil)ro(~li;il)lc. I A I I ) I X ~ , ~ I I I I ~(,S ; I si I : I ~ ~ I I I ~ ~ ~ I I solo ~ ~ I :II ~I )I ;~I II ,~ (I * ( : ~



e11 el Derecho penal -exciuyendo el poco feliz 9 54"- c u a n d o el coiz-iportamiento e s antijurídico, e s decir, e s prohibido. Con ello s e h a b r í a concluido lo siguiente: u n comportamiento prohibido p u e d e s e r i m p u t a d o a alguien c u a n d o s e le p u e d e h a c e r el reproche por h i b e r l o aceptado. Si s e t o m a e s t e concepto a i s l a d o , s e p o d r í a olljetar e n s u c o n t r a q u e sólo menciona í d e m por itlem; ya q u e la reprocl-iabilidad n o seria otra cosa (lile u n sinóniil-io d e culpabilidad. Si s e acepta ello, ;iiiles d e e s t o s e utilizó l a reprochabilidad coiiio csiilpabilidad, o e n l a d o c t r i n a d e l a c u l p a b i l i d a d sc: 1121 h a b l a d o del r e p r o c h e p a r a f u n d a r l o 1 ' . Pero c.1 concepto d e reprocliabilidad a p a r e c e p a r a n o soli-os s o l a n i e n t e coino u n b r e v e r e s u m e n d e c , ; i t l ; i 11110 d e los dist.intos e l e m e n t o s d e l a cillpal)iIicl;itl. Este concepto n o tiene valor e n s í mismo, s i i i o soliimeizte e n refereizcia a lo q u e quiere c a i.;ic.lorizar. Él e s alcalizado por vía sintética. Si s e lo iiiirigiria como d a d o , u s a d o c1irect.ai-i-iente e n l a 1t-y. c t ~ t o n c e ss u s elementos s e r í a n reconocidos J H ) I ' vía analítica. Las p r e g u n t a s s e r í a n , entonces: ,:,c-ii;iridos e p u e d e r e p r o c h a r a alguien por- s u c~oiiil)ort.ainiento?,¿qué e s izecesai-io p a r a ello'? ICilionces, la deducción llegaría d e igual forma a los eleinentos del concepto d e ciilpabilidad, como lo Iiribía h e c h o l a inducción; d e s d e la m i r a d a del o1)servador s e preseiitarían d e l a siguiente fornia v eii la siguiente serie. I'ai-a qile a a l g u i e n s e le p i i e d a h a c e r u n i~c~l)i-oc.lic: por sil c o m p o r l a m i e n t o , h a y u n triple ~~i~~~s1i~~llcsto: 1 " i i r i t i a p t i t u d e s p i r i t u a l n o r m a l del a u t o r , a



SOBRE LA

ESTRlI('TlIR.4 DEI, CONCEPTO DE CIILfMBILIDAD

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lo q u e nosotros denominamos imputabilidad. Si ella existe e n a l g u n a p e r s o n a . e n t o n c e s e s t a dicho que s u comportaiiiiento antijurídico puede s e r convertido. e n general, e n reproche, pero todavía iio s e puede afirmar qiie le c o r r e s p o n d a u n reproche e n el c a s o particular. P a r a ello s e necesita, además: 2" u n a cierta concreta relación psíquica del a u t o r con el hecho e n cuestión o la posibilidad de é s t a , conforme lo cual aquél discierne s u s alcances (dolo),o bien los podría discernir (imprudencia). En la existencia de esta exigencia, el reproche no estaría fundado. Para ello e s necesario q u e , además, concurra: 3" la normalidad de l a s c i r c u n s t a n c i a s bajo l a s c u a l e s el a u t o r a c t ú a . C u a n d o u n a p e r s o n a inzpiitable realiza algo antijurídico, consciente o pudiendo e s t a r consciente de l a s consecueizcias q u e t r a e a p a r e j a d a s s u accionar, p u e d e s e r s u jeto. e n general, d e u n reproche, s e g ú n la i n t e r pretación del legislador. Pero lo q u e e s posible e n general, e n u n c a s o particular puede s e r imposible; a s í . no cabe la reprochabilidad ciiando l a s circunstancias coiicoinitantes h a y a n sido u n peligro p a r a el a u t o r o p a r a u n a tercera persona y la acción prohibida ejecutada los podía salvar. Este pensamiento se encuentra e n el fundamento de los §§ 5 2 - 5 4 del Código Penal. Yendo m á s allá de ello, el legislador puede d e c l a r a r no h a c e r valer d e ningiiiia f o r ~ i l al a acción prohibida p a r a ciertas relaciones anormales. como sucedió a h o r a c o n los 39 2 2 7 y 2 2 8 del Código Civil. E n primer término, los mencionados parágrafos del Código Penal contienen solainente tina negación d e la reprocl~abilicl~cl d e la acción, e s t o e s , de 1;i ciil~)¿il)ilitlad y así e s iin segiiro tcs(iiiionio ~ ~ ; l r1 iíi \ ( l ( 3 1 ' ( a ~ l necesaria ~í~ cliic 1-10 sea ;1(111('.11;i ; i i i l i l i i -



rídica, lo cual e s posible recién d e s p u é s de la aplicación del Cj 227 del Código Civil. Una pronta objeción contra el concepto examinado e s aquella que expresa q u e la ley preve también u n exceso punible e n l a defensa iiecesaria. y con ello s e afirma también q u e e s posible la a c t u a c i ó n culpable e n condiciones r-inorinales de las circilnstancias concomitantes. En la realidad, s e me h a formulado e s t a objeción cri el debate. Sin embargo, no la considero demasiado importante. De igual manera que el legislador es libre para (leterminar e n q u é grado l as circunstancias c~oiicomitantesdeben ser anormales para poder chnl'rentar en general la culpabilidad, así también c,s libre de determinar las acciones con respecto a I í ~ cuales s lo hace. El pensamiento siempre es idénl iro: al autor no se le puede reprochar por algunas ;ic*cLioi1es realizadas bajo circunstancias de cierta ,111orina1idad. Si no me equivoco, así s e quiebra también l a i i i 1 c.i.l)retacióii de q u e l a s c i r c u n s t a n c i a s conc.oiiiil¿iiites corresponden a la culpabilidad. la cual cbs recibida por la jurisprudencia del Tribunal Siiperior. Por ahora, ella aparenta s e r oscura y sclr-á tarea de la doctrina hacerla objeto de recoiiocimieiitos nias claros. Especialmente instructiva e s la sentencia de 1 i i C u a r t a Sala Penal del 2 3 de marzo de 1897 (Scillencias, vol. 30, pág. 25), que trató el siguiente [*;ISO:El íicusado, cochero de u n a cochería, tenia cliic giiini- dos caballos, uno de los cuales era conoc%i(lo par 61 y sil patrón como "atrapador de riendas" (I,c~ilií?ii/¿iri!j('r-). En lino de los viajes que el acusado tlebía rc~;iliz;irI):!jo esl)cc,izil orcleii rle sil patrón, el c~iil~nllo c~oiisigiiió~)c.llizc.;irl í i richiitlti (%o11 s i l cola. I$ii lo8 I ~ i l ( ~ i i l oIi.ii~líitios s tlcl iic~tis;itlopuríi re-



SOBRE LA

ESTRIICTIJRA DEL CONCEPTO DE CIlLPAB1I2IDAD

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cuperar la rienda, los caballos s e alteraron; el a c u s a d o perdió totaliilente el dominio sobre la y u n t a , la cual s e desbocó y atropelló a u n herrero que caminaba a iin lado del camino. provocándole l a quebradura de u n a pierna. El Tribunal Superior declaró q u e corresponde a la imprudencia "el incurnpliiniento d e l a inedid a d e cuidado y de consideración p a r a el bien e s t a r general (. ..) que podía ser exigida al autor" y prosigue diciendo q u e s e debe p o n d e r a r "si s e podría considerar a l a c u s a d o como obligado a no obedecer a sii p a t r ó n y s o p o r t a r l a consiguiente pérdida de sil p u e s t o , por l a posibilidad consciente de lesionar a u n tercero con l a utilización d e los a n i m a l e s empleados o , por el contrario, debió hacer prevalecer e s t a última consideraciói~ sobre el motivo que lo impulsaba al cumplimiento d e l a o r d e n de s u patrón". Resulta claro con e s t a s explicaciones que l a s c i r c u n s t a ~ ~ c i concoinitantes, as las relaciones bajo l a s cuales el acusado estaba e n el momento crítico, s o n incluidas e n el concepto de culpabilidad. E n igual forina sucede también e n el interesante fallo de la misina Sala, del 3 de julio de 1903 (Sentencias, vol. 36, pág. 334). Así, mientras s e t r a t e de u n accionar imprudente y culpable, le r e s t a a l juez u n amplio espacio d e n t r o del cual puede considerar, según s u libre arbitrio, la totalidad de las relaciones como excluyentes de culpabilidad. Lamentablemente, eso no e s posible, s e g ú n el estado a c t u a l d e la legislación y de la teoría, e n los delitos dolosos. Si s e imagina u n o que u n patrón amenaza a sii peón con el inmediato despido si no rompe u n a vciitana del vecino. entonces el peón e s t á inexo~ - ; i l ~ l ~ ~ i i ialcariziiclo eiite por l a pena prevista para cl t l t . l i t o tlc tlano, por grnve que sc toi-i~ara su sii.uacióii



económica a c a u s a del despido. Solamente puede a y u d a r el q u e s e acuerde a q u í ixiia amplitud d e acción e n el libre arbitrio del jixez p a r a la determinación de la culpabilidad, o bien s e extiendan iiiás a l l á l o s a c t u a l e s l í m i t e s del e s t a d o d e necesidad e n s u aplicación, a modo de g u i s a , iricluyendo los puntos de vista de los intereses e n jtiego. Ahora va a s e r posible tomar e n c u e n t a el concepto de c a u s a s d e exclusión de la culpaI ~ i l i d a d .Más a r r i b a fue mencionado q u e e s t e concepto no e s comprensible desde el p u n t o d e vista d e l a s corrientes definiciones de c u l p a I ~ i l i d a d .Pero yo no demoro e n declararlo como iiinecesario, p u e s s i corresponde a la culpabilitlíid la normal constitiición de l a s circunstancias c~oilco111itantes,enionces la presencia d e u n peligro conio el que puede constituir la situación de (sslntlo de necesidad o la defensa necesaria, no ( . S ot 1-;i cosa q u e la negación d e aquella normalit l ; i t l , c-hto es, la negacióii de la misma culpabilidad. I , , i tlcno~~iinación del estado de necesidad como c - ; i i i s ; i d c exclusión d e la culpabilidad e s t a n i.oi,i-th(%Iíi y a sii vez t a n equivocada como la si~ ( i i i c ~ i i ( coración: . nitrógeno e n lugar de oxígeno chsi i i i i-nolivo contra la existencia de agua. ¡Seguro! I'cxro s e s a b e que el a g u a e s t á conformada por el Iiitlrogeno y el oxígeno, e n t o n c e s e s a b s o l u I;iiiicnle lógico decir que el agua no existe cuando c.1 liigar del oxígeno lo ocupa el nitrógeno. P)e todas maneras, la expresión " c a u s a s de c.xc.liisión de la culpabilidad" puede permanecer 1)or ciicstiones de coinodidad. Puesto q u e e s t a c,sl)i-c~siói~ no niega por simple, sino por s e r u n ( . i i c . s I ioii;iii~ie~ito niolivado. tiene el significado de 1 1 i i ; i i i c l ! / c i l io l)(*r posit i o 1 1 o i 7 1 . Q I Iicn invoca la t l t - l c b i i s i i iicbc-cs;ii.iíi riic.g;i s t i c ~ i l l ~ í ~ l ~ i l i cpcra l n t l , al



SOBRE LA

ESTRIIC:7'1JRA DEL CONCEPTO DE CClLPABlLlDAD

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misino tiempo afirma con ello que h a sido puesto e n peligro por el a t a q u e [de u n tercero]. Por lo t a n t o , e s utilizable el concepto d e c a u s a s d e exclusión de la culpabilidad e n c u a n t o u n o lo observe coino u n a expresión de reconocimiento, s e g ú n el cual ciertas realidades p a r a el Derecho penal sólo tienen el significado de u n a negación, por ende, el significado de tina negación de la culpabilidad. A partir de aquí e s muy claro por qué la apelación a la defensa necesaria debe ser "rechazada", y c u á n d o la invocación de la defensa necesaria aparece como d u d o s a y debe absolverse, puesto que lo más esencial en apoyo a la defensa necesaria no está iilcliiiclo en la afirmación contenida en ella, sino e n la negación de la culpabilidad. Exactainente igual ocurre con la apelación a la ausencia de responsabilidad (inimputabilidad). A pesar de todo ello, no es discuiible la constitución nornlal de las circunstancias concomitantes, pero sí otro elemento de la culpabilidad: la posibilidad de reproche e n general al acusado por cualquier corriportarnieilto, y con ello tambié~ipor la cuestión aquí tratada. Por lo t a n t o , a partir de este punto de vista, las reglas procesales generalinente reconocidas s e acomodan dentro de u n orden lógico estricto.

Pero iambiítn s e m u e s t r a n ventajas e n el ámbito jiirítlico ~ii¿ilei-iíil. Toino como lógira, clc. una vez por loclas, I)arii (*1 ci~tenclimientotlc.1 sigili-



Picado de la ciilpabilidad, la aceptación d e u n a c a u s a de exclusión de la cillpabilidad b a s a d a e n el error de hecho, conforine a la doctrina dominante. Si me consideré atacado y me defendí contra mi siipixesto atacante, tal como ine habría podido defender frente a u n real agresor, s e g ú n la u n a nimidad que presenta tanto la doctrina dominante y la praxis del Tribunal S u p r e ~ n oy del Tribunal Militar del Reich, el dolo queda en este caso excluido, y a lo s u m o s e podría plantear la cuestión de la imprucleiicia. Pero ella podría e s t a r present e cuando, con el cuidado exigible y de acuerdo a las circunstancias del caso, hubiera podido darme c u e n t a d e q u e e n realidad n o e s t a b a s i e n d o agredidoI2. La f u n d a n i e n t a c i ó n teórica de e s t a s reconocidas cuestiones, con excepción de von I,rszrl ', provoca dificultades. He intentado solixcionarlas einpleando los conceptos d e ci r c u n sl a n c i a s negativas o de elementos negativos de la tipicidad q u e ya fueron anteriormente utilizados por Aclolf MERICEL y LOEI-FLER.Bajo dicha designación yo coiisidero tales circunstancias, l a s cuales e s t á n enfrentadas al concepto de delito. A partir de eso, 110 r e s i i l t a d i f i c u l t o s o a l c a n z a r l a a n s i a d a comprobación propuesta e n el 3 59 [Cód. Pen. alemán]. Puesto que s i el dolo exige la conciencia de q u e los elementos positivos del tipo e s t é n d a d o s , a s í taiiibién e s lógico qiie s e demande el

l L Tribunal iniperial: Sentencias. vol. 6. pág. 405: vol. 19. pag. 298: vol. 2 1 . pag. 189: vol. 33. pag. 32: Tribunal Militar I~iiperinl:Srntencias. vol. 2 . pag. 212: vol. 4 , pag. 9 7 : vol. 5 .

pat. 33.



conocimiento de la aiisencia de los elementos negativos del tipo. Pero mis deducciones encontraron la oposición de KOIILRAUSCII, von Lrszl- y BI.:LING'~. Para ellos, la antijui-idicidad e s u n elemento de tipo positivo y el negativo e s absolixtarnente inexistente. Ello mc obliga a u n a explicación m a s detenida. Si s e dice: "la antijiiriclicidad pertenece al concepto de delito. 1101- lo tanto. es elemento positivo del tipo". ello piiede tener múltiples significados. En primer Iiigar. el siguiente: si la ley ariienaea a u n a acción con pena. prohíbe la acción y la declara coino antijuridica. Cuando e s t a declaración de aiitijuridicidad desaparece porque u n precepto legrll la excluye, enloiices falta u n elemento del hecho y e s lógica l a iinpilnidad. E n e s t e s e n t i d o , 11(. designado a la antijuridicidad, e n mis ediciones 5" y 6" de mi Konin-ier-itar. como u n elemento positivo del hecho. E n segundo lixgar: así, entonces, la oració~i"1;i antijuridicidad es 1111elemento positivo del heclio [Tathesta~zd,'']" piiede tener otro sentido, pueslo q u e puede significar lo siguiente: cuando la lc-v amenaza con pena a u n a acción. no prohíbe t l ( . n i n g í ~ nmodo la acción, así conio ta~npocola declzir.;i como antijuridica. En realidad. la ley dice: sici.i(lo la acción cleclarada de por s í antijiirídica. cLiiloii ces ella y la pena tienen que presentai-se ; i h i . A

*

N.

(I(.

los

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Sc*ciíii

c l ~ ) s 1i ,.i i i s ( ; O M I C % C O I . I I M I + . I < .11:1

I>roc.cbso1 ) c ~ 1 1 ( i Irclc~iririri,( I j o s c . l i . (111):

l(iii.c.c.loii;i,

I!)HR): "'I';iIl)c~sl;~ii~l

1 i l ) l ) ~ > 1 ! 1 1 ~( 1~ ~~ l ~ l l l ~ ~l il ' Ol l 1 1 ' 0 10-9 ); ~ I ( ' I ' ~ I [l?ll I ~ H ~ i ' l l ~ ~ (1 11 00

Ibciiic~oi".



c.sta oración la consideré equivocada y lo era; conIi-a ella polen~icée n anteriores ediciones d e mi líon-in-ier-rtar -quizás injiistainente- porque e s t a \)olémica l a dirigía contra BINDING. La oración controvertida -ya q u e no s e puede tlccir q u e uno liichó contra e s a oración- e s l a e n ( ~ 1cír-culo ideológico de s u teoría d e l a s n o r m a s , lo c u a l s e constata e n l a s exposiciones de varios íiiitores jóvenes, especialmente e n el conde DOHNA, cliiien s e manifestó e n forma favorable hacia él". M i punto de vista llega a la siguiente proposición: Iiicv-a de los casos de las leyes en blanco, la figura tlc,lictiva particular -como aparece e n el n- e s t á ;tgolada e n el senlido de q u e n o requiere de otro ~ ) i ' ( ~ c c plegal to q u e provenga d e a f u e r a p a r a c,oiiil)leiarla, explicando lo antijurídico de la acción. I1;I 9 11 puede y debe s e r utilizado c u a n d o l a s cir(.~~iis(:iricias de heclio previstas e n él e s t á n d a d a s i i i t c.aso particular. De todas formas, existen c.xc.c.l)t*iones.E s t o f u e t a m b i é n l ó g i c a m e n t e csoirlii-iiiíido. Si, e n efecto, la acción e s realizada bajo c~ii~c~iinstancias especiales y existe u n preccpio legal, el c u a l establece q u e bajo e s t a s esl>c.cialcs circunstancias e s t á permitido a c t u a r tlc esa m a n e r a , conforme a l modo s e g ú n el cual se c ~ e c u i ola acción, entonces el Fj n no puede s e r aplic.ado y la acción, e n consecuencia, no tiene el cal-acler delictivo. Habida c u e n t a de q u e e s t a s ( ~ i i ~ c i i i ~ s t a n cespeciales ias pueden e s t a r presentes t.11 c x í i t l ¿ i delito e n particular, e n t o n c e s podría iiit;igiii;ii-se q u e el legislador debería t a m b i é n I o i i i ; i i . l ; i s en c u e n t a e n c a d a parágrafo e n parti( ~ i i I ; i i - . (Itb la siqiiiente forma: el q u e m a t a a u n a I ) ( ~ I - S O I I ; I eii foi-~iiridolosa y premeditada e s c a s ligatlo c o n 1 i i l)c~l:ide I I I I I C ~ ~ Cpor a s e s i n a t o , ( a 1 1



excepto que el homicida ejecute el hecho e n forma justificada por deber oficial, profesional o por defensa necesaria. Entonces, s e tendría e n forma clara, e n el mismo parágrafo, dos clases de elementos del tipo o circunstancias del tipo: positivas y negativas, como ocurre, por ejemplo, e n el caso de los 33 9 3 7 y 1917 del Código Civil. E s t a técnica utilizada por el legislador no sólo daría lugar a infinitas repeticiones sino que también haría insoportablemente pesadas las disposiciones legales e n forma individual. A c a u s a de ello, el legislador a c t ú a de forma consciente, mencionando l a s "excepciones" e n u n lugar especial, por ejemplo, e n el 5 53. Pero e s t a separación externa b a s a d a e n motivos técnicos n o tiene n i n g ú n significado interno, vale decir, lo que sería u n tipo penal negativo acogiéndolo e n cada parágrafo individual, sigue siendo negativo cuando s o n tratados por separado por razones de sencillez. A este orden de ideas s e s u m ó m á s tarde MIRICKA con especial claridad, el? s u maravillosa obra sobre las formas de culpa penal (19031, págs. 1 2 4 y SS., y con la mejor voluntad no puedo reconocer qué pueda objetarse a ello. le E n ediciones posteriores de mi Komn-rer-~tar, h e dado otra Corina a mi pensamiento, pero no e n la opinión de que me hubiese equivocado, sino sólo porque quería acercarxne al entendimiento de mis opositores, a los cuales realmente no les falta perspicacia. E n este sentido, he propuesto la siguiente frase: "La antijuridicidad n o e s un elemento positivo del tipo, pero s u ausencia s í e s negativa". T a m b i é n e s t a fi-ase t i e n e s u b u e n sentido. Ello debía significar i n d u d a b l e m e n t e , e n c s l e contexto. que: ciianclo la ley a ñ a d e iIna aiiieilaza tlc pcna a 1i1 i l ~ ~ i ó cs i ~(Ic(:i~-, . 11na S I ~ I de I ~ ~ c ~ i i . c u i ~ s t ¿ i n c i acl(. s Iieclio ( 1 1 1 ( ~ c:oi~ji~iltc?mc:ntr:



forman u n tipo penal, entonces aquella pena s e ;iplica cuando la citada acción prevista en la ley h a ocurrido, puesto que ella e s antijurídica, debido a s i l sola existencia s i n que s e a necesario que s e ;~


general sino solamente e n casos puntuales. Tiene, por eso, u n significado de lex specialis q u e s e a n t e p o n e a la lex generalis. La aplicabilidad d e e s t a última s e e n c u e n t r a condicionada a l a n o existencia d e u n o de los casos e n los c u a l e s s e aplica la lex speciulis. Sólo bajo e s t a condición, e s decir, q u e e s t é a u s e n t e e s t a circunstancia, e s punible la acción. La circunstancia e n s í puede ser denominada como elemento negativo del hecho [ Tulbestand]. E n realidad, jno s e tendría q u e discutir por semejantes formulaciones, puesto q u e todo ello depende de la disposición legal! Quien a pesar d e todo ell'o rechaza el concepto de elemento negativo del tipo penal puede ser convencido, quizás, de la exactitud de estos conceptos a través de l a s siguientes consideraciones. A l a culpabilidad le corresponde, como s e mencionó precedentemente, la naturaleza de l a s circunstancias bajo las cuales s e realiza la acción. Anormales s o n , s e g ú n el concepto del legislador, l a s c i r c u n s t a n c i a s concomitantes q u e p a r a el a u t o r (o a veces también para u n tercero) signific a n u n peligro. El q u e e n estado de necesidad, p a r a salvarse de u n peligro, realiza u n a acción normalmente punible, no a c t ú a culpablemente, a s í como tampoco quien a c t ú a e n forma idéntica e n u n a situación de defensa necesaria. Aquí falta l a culpabilidad, porque no s e le puede reprochar a l a u t o r haber actuado bajo e s t a s circunstancias. S i el a u t o r supone e n forma errónea e s t a r e n peligro, entonces ello puede derivar quizás e n algún reproche p a r a él; s i el a u t o r no tomó e n cuenta la medida de atención que s e podía esperar de él segíin las circunstancias del caso. Pero de nhi cliie, si el a u t o r s e salva de tal iilancra clel s i i l ~ u c s t o~)(bligro c:oiiio lo tci~clri;i( ~ I I hiil)('~. (~ hecl~o



del peligro real, no s e le puede hacer reproche alguno. La acción necesaria o la acción defensiva realizada e n u n estado de necesidad o de defensa necesaria putativa es considerada en sí inculpable. Recién c u a n d o todo s e retrotrae a s u génesis, s u r g e el e r r o r d e l a u t o r a c e r c a d e l a s c i r c.iiristancias concomitantes, y l a culpabilidad cliieda al descubierto. En la medida en que el error c,s reprochable, lo e s la acción e n sí. S e puede Ilvgar por esta vía a u n a culpabilidad dolosa sólo c.iiundo s e supone que el autor dolosamente s e h a c-olocado e n error -una suposición que, salvo e n lo t cb0rico, a p e n a s puede darse-, Queda, entonces, j);i~-;i- l a praxis solamente l a hipótesis d e una iiic.iilpación imprudente. S i el concepto d e culpabilidad e s t á coi-i-(.c,tan~entereconocido, s e p u e d e desarrollar iiiiii1,icn el principio jurídico d e u n a m a n e r a ( . x l i.ir(:imente lógica, s i n apelar al concepto de las ( . i I (.i1 iist ancias de hecho negativas.

La cuestión últimamente tratada s e manifiesta tlc iiirinera mucho m á s sencilla, e n c u a n t o u n o ;ic:eplri que corresponde al dolo la conciencia d e la clntijiiridicidad. Si s e parte d e e s t e requisito, s e d a la cxcli~siónautomática del dolo e n el caso d e la defciisa necesaria putativa. Pero que el dolo exija ln c.onciencia de la antijuridicidad no s e puede clcrliic.ii- d e l 5 59 [Cód. Pen. alemán], porque él solaii~eiilr:se refiere a iin error sobre l a s circ~iiiislniic.i;rsrl(. Iiccho. Ilc. ig,rii:iI in;iilera, trii~ipoco J ) I I ( Y I ~ * J It : o i i \ r ( ~ i ~; (~ ~( j(~~~~( .~ l1)i.o1)osici011es I:is que se



SOBRE LA

ESTRllCTllRA DEL CONCEPTO DE C(JLPAB1LIDAD

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derivan de u n a determinada teoría penal. Sólo pueden hacerlo a través de u n camino histórico o partiendo d e la esencia d e la culpabilidad e n general. La demostración histórica s e basa, nada menos, sobre sólidos filndamentos. Ya p a r a el derecho roinano, e x p r e s a b a M O M M S E Nlo siguiente: "El derecho romano aplicó también a la ley penal, la c u a l n o e r a percibida por desconocimiento de derecho, la regla del derecho privado según la cual la persona que participa del comercio está obligada a conocer las leyes estatales y c a d a incumplimiento de ellas, incluso las que s e ignoran, importa u n a incillpacíón y, por el contrario, s e libera de e s t a obligación a l a rusticidad y a la persona de sexo femenino, incluso en caso de incumplimiento de u n a ley penal no b a s a d a e n la moral, cuyo desconociiniento e s presunto o disculpad^"'^. E s t a interpretación s e mantuvo también e n el período del derecho común, sólo que a menudo s e tomó -no se sabe si ella es acorde o no- como ayuda el precepto proveniente del derecho roinano, según el cual el error de derecho no tiene efecto disculpanie e n el caso d e delictis iuris gentium, pero sí e n delictis i~iriscivilis17. E;specialmente d u r a n t e el siglo xrx s e afirmó q u e cualquiera e s t á obligado a conocer l a s leyes q u e h a n sido d a d a s a conocer m e d i a n t e p u blicación, y de a q u í s e extrae la consecuencia d e observar la culpa, e n el caso de desconocimiento '(l

Roriiiscl-ies Strnli-eclit. pág. 93.

l i I;ilirisriiw(:ii. Lc~lirbucl~ (1840). 13" ed.. 57. c o n n o t a 11 de ,J. C. A. Mi'i"i'isias SIrc{fic,c-/il i r 1 /
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de la ley que s e infringe. Este p e n s a m i e n t o tuvo a c o g i d a e n el a r t . 9 9 d e l Código P e n a l d e Württemberg, que determina lo siguiente: "La falta de conocimiento de la ley no excluye l a pena legal; la excepción sólo tiene lugar cuando :i c a u s a de circunstancias especiales s e presenta la total inculpabilidad de tal ignorancia". Más estrictas fueron aíln otras leyes. Así, e n c.1 a r t . 4 1 del Código Penal de Hesse de 184 1, s e t l(:cía: "El desconociiniento de la ley no excluye la iiiil)iitación; así coino tampoco la ignorancia o el t.1-1-01- respecto a la clase y magnitud de la pena".

I<;nPriisia, el 5 4 4 del Código Penal d e 1851 c.xl)licabn que e n caso de desconocimiento "de l a s c~ii,ilidaclcsespeciales e n la persona del autor o de , i ( l i i ( * l en clilien recae la acción, o de circunstancias c.sl)(.cialcsbajo las cuales fue ejecutada", no s e le 1 ) 1 1 ( ~atribuir lc al a u t o r la acción coino criilien o ( I ( 5 l i l o . Sin embargo, la praxis entendió ello como 1 1 0 i-c.lci-ido al error de derecholb. (:~i;ii~do m á s tarde s e inició la elaboración del ( 'ódigo I'eilal para la Federación Alemana del Norte, h(. cliiiso toiiiar como pilar la principal concepción tl(-l tlerecho prusiano y solamente excluir ciertas cliitlns q i ~ es e encuentran fuera de las cuestiones ;iqtií tratadas. L a Exposición d e Motivos del proyecto ~ ) i ' o p i ~ e s 1101l o i1 Ministerio de J u s t i c i a prusiano "' ( ) I ~ I ~ I ~ . N I1,. I ~ ~ ~ ~ ~ / I ~ S ~ I ~ d(!s C C / Olj(:rl I L I I ~r ~i I~> t ~ ~ ~ ( vol. i l . s ~ 4, I I , I ~ ! l ! J : vol. 5, [ I ~ I K , l ! ) ( i , 1 o 1 4



(1869) explica q u e los cambios realizados s o n puramente de redacción y h a b l a n expresamente del error de hecho en el marginal del 5 52, s i n mencionar de forma alguna el error de derecho. Este 5 52 s e correspontle al 5 5 7 del Proyecto de 1870. el ciial. palabra por palabra, concuerda con el a h o r a vigente 5 59. Si bien la redacción del 3 5 2 s e d i s t a n c i a b a s t a n t e del primer Proyecto, a pesar de ello s e calificó, e n e s t e c a s o , u n a diferencia solo d e redacción frente al Código Penal prusiano. La investigación histórica habla e n contra de la afirmación de que el 5 5 9 hace de la conciencia d e la antijuriclicidad u n elemento constitutivo del dolo y hace caer de u n solo golpe dos argumentos esgrimidos por los opositores. Pero con todo ello la cuestión planteada no queda terminada. Pues, cabe preguntarse ¿,se puede hacer reprochable a alguien por s u coiliportamiento c u a n d o e1 n o coiiocía el precepto penal que lo prohibía? La negación de e s t a cuestión quizás estaría planteada si la conducta h u m a n a estuviera dominada por el derecho. Al lado de él s e hallan los poderes de la ética y de la moral. Si s e tiene e n c u e n t a esto, s e demiiestra q u e la reprochabilidad de u n comportainiento no depende sino del conociiniento de la norma legal prohibitiva, puesto qiie quien no conoce u n a norma como u n a norma jurídica la puede conocer como u n a norma ética. S e puede compatibilizar a s í el error de q u e sólo p u e d e existir iin comportamiento s e g ú n lo prevé la ley, pese a la conciencia de q u e la ética no lo admite. Pero u n legislador que observa s u s norm a s como derivadas de u n a correcta ética social piic~dcaceptar conlo d a d a u n a suficiente reproc ~ l i ~ i l ~ i l i t lcii;iiiclo ~irl (11 ;iirloi- licilc sólo la concienri~i i ' i l l i i i ~ ; t ~ ~ ~iiic~iic~ioi~;itl;i eiil(~ v ( . i i 1¿1 ;iiisencia d r casl;i



conciencia puede ver algo reprochable. salvo que sc. trate de u n a enfermedad mental. Desde ese mismo punto de vista, u n legislador 1)iicde tomar, tal como el romano o el del siglo xrx, 1 í 1 i g n o r a n c i a d e l a ley como el motivo d e l i iicilmplimiento de u n deber. E s t e r e s u l t a d o r e s p o n d e , s e g ú n m i firme c*oilviccióil,al derecho positivo. Otra cuestión dis1 iiitn e s s i ello es conforme al derecho justo. E s t a c.iichstión n o podria s e r r e s p o n d i d a e n forma íilii-mativa, puesto que la presunción de que cualcluiera tiene que conocer las leyes e s e n general c*x;igcrada,dado que la relación entre las pequeñas 1 i~iirisgresioi~es a n u m e r o s a s n o r m a s y l a ética socbi;ile s muy laxa como para presumir que cual( 1 1 1 ic'i.;i la conozca. Sobre esto s e podría p e n s a r q u e alguien c.oiioz~rique u n a acción e n general está prohibida, l)(-i'oq i ~ el a considera permitida bajo c i e r t a s clc.tc:rniinadas circunstancias, sin qiie directamente sc le p\iccla formular u n reproche por ello. Así, ur*gíiii 1111 extraído de von B E L ~ N G e n, el caiiso tlc 1111 niédico q u e acelera la muerte de u n ~)iic*i(~iitc para procurarle solamente el beneficio de 1, I ( . i i 1 iinasia. E s total y absolutamente intolerable ( 1 1 1 ' ~ 1;is instriicciones de u n a autoridad que a c t ú a ( I ( ~ I I 1 1-0 tlcl inarco de s u competencia ni siquiera lo 1'1 ol(*j;icle la pena. Si toclo esto no ayuda para n a d a e n el derecho v i l _ t c ~ i i t c btlclxria , exigirse con mayor decisión al Ic.gisliidor futuro que s e a m á s cauteloso con s u i.i.l)ro('he. Qiiizks se podría tomar e n consideración, cboiiiopuiilo de partida, la siguiente frase extraida c l ( 9 l 1)royeclo de Código Penal del Gran Ducado de I IC'HSC, qiie liic toi-ii:~claen ciienta coiilo figura legal: "La igiioríiiic~i;itle la lcy iio cxclliiye la ini~ ) ~ ~ l ; i c : i Q siilvo rí, ( l i i ( > I¿i


SOBRE LA

ESTRII(:T(JRA DEL CONCEPTO DE CIJLPABILIDAD

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q u e ya s e e n c u e n t r a n prohibidas se g ú n los principios de la religión y de la costumbre, y cuyo autor, por total desconocimiento inculpable de u n a ley penal especial vigente. la considera como per~llitiday no punible" l!'.

Las relaciones psíqiiicas mediante l a s cuales está vinculado el autor que actúa dolosamente con s u hecho. s o n caracterizadas t a n t o con la expresión "voluntad" conio con la de "representaci6n" (o también, e n liigar de representación, s e puede decir de previsión, de intención, de conocimiento). Desde q u e yo publiqué el ensayo, hace diecisiete años, e n el lomo X de la Zeitscl-LriJiJür die g e s a n ~ t e SlraJr-eclztswisser~scliajt(pág. 186 y SS.),s e contrapone u n a "teoría de la voluntad" y u n a "teoría de la representación". Esta contraposición tuvo el efecto de u n golpe de palabra. Quien estudia la moderna doctrina sobre las cuestiones de culpabilidad tiene la impresión de que s e refleja e n ella la contraposición de dos distintas concepciones del niundo. Y ello a pesar de q u e yo e n aquel entonces decía (pág. 170): "Para describir el a n tagonismo 'con u n a breve frase hecha' utilizo a continuación las expresiones teoría de la voluntad y teoría de la representación. Observo que con ello s e debería aludir a u n a contraposición m á s bien formal q u e interna, iy a s í tengo la esperanza d e

'" 1Sxlríiicio d e ~ 3 i < i ~ i i ) i s ~ l i ~I


h a b e r prevenido 111alos entendidos!" R a r a s veces Siii d e f r a u d a d o e n tina e s p e r a n z a como e n e s t e c a s o , p u e s t o q u e l1oy e n día yo p u e d o solaniente cliferenciar a los o p o s i t o r e s d e l a t e o r í a d e l a representación entre aquellos que me h a n e i ~ t e n d i d oinAs o inenos. Al prinier griipo de escritores pertenecen BELING, I ~ I R I ~ M E Y E von R . BLJRI y LAMMASCM. Este último escribió c n s u Gr-ur-rcliBd e s Stl-uJiechts2":"El conocimiento (le1 dolo n o p u e d e s e r peor desconocido d e lo q u e cbse n el c a s o d e l a i ~ i o d e r n a'teoría de la repreLISZTy otros). La previsión d e s e n t a c i ó n ' (FRANIC. 1 1 1 1 r e s u l t a d o n o e s dolo con respecto a él, s i n o (lile todavía debe agregarse a l a función intelec1 iial cle la representación la enloción d e la voluntad, v c.so y a lo dice la expresión 'proponerse algo' q u e .iliidc a i i n a actividad, a 1111 querer". E n e s t r e c h a I c.l¿ición a e s t a objeción, e s t á n l a s observaciones ( I I I ( > realiza BCLING e n la s e g u n d a edición de s u ( ;1.1 i r irlxiige (pag. 54). Allí describe coino g r a n error (~iic 1;i teoría d e la representación s e conforma c o n I , i s o l í i r e p r e s e n t a c i ó n "con desconexión del inoiiicSiilovoliinlario". E n la tercera edición (pág. 6 2 ) , I c . c l i o o t r a coilcepción a l a objeción y explica q u e l , i Ic.oría d e la representación "no c o m p r e n d e q u e ( - 1 ser h u i n a n o d e n i n g u n a f o r i n a p u e d e s e r i c.sl)onsable de la representación de irnágenes q u e ~ ) i i r t l a nsiirgir d e s u alina; l a s represeiltaciones ( - 1 1 si p r e s c i n d e n d e todo c a r á c t e r culpable". De 11c.c-lio,parece qiie la valoración d e la teoría d e l a I c.l)i-(,sentación n o h a canibiado. Y o n o tengo motivación p a r a c o n v e r t i r m e e n I I I I tlclensor d e vorl LISZT, p e r o a l o s h o n r a d o s ( . ~ I ( ~ ~ AI ~ s I"I,IN y (I,AMMAS(:~I ; quiero preguntarles

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r l . (;1.1111íll.i1líl(s.s ~ j s l ~ ~ ~ . ~ . ( ~I \i>((~ (l *~I I:I.' iI s .(-d. í~l~(~~~

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SOBRE LA ESTRIICTIIRA

DEI, CONCEFTO DE CULPABILIDAD

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e n q u é lugar estuve a favor d e la exclusión del momento voluntario del concepto d e dolo. E n i viejo e n s a y o realidad yo expliclué ya. el1 i ~ i illás (pág. 2 2 2 ) , qiie ioclavía no s e le ocurrió a iliilgún partidario de la teoría de la representación excluir d e l d e r e c l ~ op e n a l el c o n c e p t o d e v o l u n t a d ; s o l a m e n t e o p i n e q u e e l niomento v o l u n t a r i o e s t a b a suficiei-itemente expresado e n el requisito d e la acción (pág. 2 18).t a n t o coino p a r a q u e n o s e a necesario volver a traerlo e n la definición del dolo. Me pareció iinpensable u n a culpabilidad penal s i n acción, y encoillré la culpabilidad e n el hecho de q u e el a u t o r a c t ú a a p e s a r de q u e t e n g a la r e p r e s e n t a c i ó n del r e s u l t a d o d e s u acción (pág. 2 2 2 ) . El probleilia e s t a b a p a r a mi igual q u e p a r a los par-tidarios de la teoria d e la voliii~tad:yo cliieria d e t e i - n ~ i i ~eanr q u é inoinento s e r i a la actilacióii de la voliintad dolosamente culpable. Un cieri.0 parent.esco con l a s mencionadas proposicioi~ess e presenta con las de BIRKMEYER"'. Él nienciona coiiio uii error de la teoría de la r e p r e s e n t a c i ó n q u e e l l a vea e n l a v o l i i n t a d ( s o l a m e i i l e ) i ~ n am a n i f e s t a c i ó n d e l a r e p r e seiltacióii. Mientras qiie LAMMASCI-I y BELING afir~nan q u e la teoria cle la r e p r e s e i i t a c i ó i ~elimina la v o l u i ~ l a d .B i r i i c ~ r ~ ~dice: r ~ r i e s t a teoría no lo dice, pero ella identifica 1-eprt:seritacióil y voluntad. Si b i e n e s ciert.0 qiie a l g u n o s psicólogos d e j a n s i i b o r d i n a d a la v o l i i i ~ t a da la r e p r e s e n t a c i ó n , ciiando BIKIIMEYER, s i n más, también me considera a mi e n esa dirección. realinente desconozco por q u é motivo h e ilierecido e s o , p u e s t o qiie h e reinarcado pc.1-i~~ailei-iie~i~ente que e n los actos voliirit.ai-ios -considc.i-ados e n sii t.otalic1ad- p a r a -



Ii.l;iiuente a la representación, juega también u n a Iiiirción psíquica muy especial, a la cual no le h e (~hc~nlimado, de ninguna manera, la denominación t l ( . "cliierer"". Puede ser que el rechazo de BIKKMEYER a la teoría t l ( . la representación s e explique a partir de s u ilito de vista decididamente indeterminista. Por 10 iiienos e n s u tiempo, vol1 B U R Iconsideró la teo i i ; i de la representación como derivación del tl~~lcriilinisi~io Cuán " ~ . poco implica la teoría de la i-c~l)resentaciónal determinismo o que el deterniiiiismo conduce a la teoría de la representación, lo clemuestra la circunstancia de que u n decidido i.c.l)resentante de la falta de libertad e n el querer, 12ol)c~-t von HIPPEI,,s e h a manifestado con dureza 1 \ 1 1 c*oii(rade la teoría de l a representación2". Si (.o11c.110 he de recibir la indirecta que él ine arroja, ibiiloiic,rs lo hago con u n determinado conven1 . 1 i i i i c . i i l o tle que solamente así e s alcanzable tina 1 ) ' o111 ;i c.oncli~sión de la paz. M i li-;il~.jorepetidamente citado s e divide e n l i csh 11);) 1.1 ('S. En la primera, busco demostrar con I ) ; i s c . ( . t i t.1 desarrollo de la historia dogmática que (11 tlolirs no e s determinado con u n a suficiente c.laritl:itl cuando s e lo denomina como "el querer el rcsiill¿itlo", siendo mayorinente necesario r e inonlnrsr a las representaciones a c t u a n t e s e n el ;ir.lo d e voliiiltad. Ello condujo a la teoría de la rcpi-esentación. En la segunda parte, examiné s i ~)si(.ológicanicritee n realidad resulta admisible 1 i ; i I ) l ; i i - clc.1 "cliierer el resultado". Al negar yo e s t a c ~ i i c . s l i O i ~ llegiié . nuevamente a la teoria d e l a



SOBRE LA

ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CIILPABILIDAD

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representación. E n la tercera parte, la trabajé e n forma m a s detallada y arribé a l a s siguientes conclusiones: Dolo (dolus) e s la previsión (la conciencia) del resultado de mi actuación, unido al conocimiento d e aquellas circunstancias, las cuales hacen punibles la acción. La previsión s e expresa: l o e n el juicio: el r e s u l t a d o s e cumplirá ... (previsión del resultado como cierto); 2" e n el juicio: el resultado debe cumplirse ... (previsión del resultado como necesario); 3" e n el juicio: el resiiltado puede cumplirse.. . (previsión del resultado como posible). S i la previsión del accionante s e expresa a través de este último juicio, entonces existe dolo sólo cuando la previsión del resultado como cierta o n e c e s a r i a lo h a b r í a h e c h o a b s t e n e r s e d e actuar2'. Q u i e n c o n o c e m i Kon~rnerrturz u m Strufgesetzbucli [Conienlurio del Código P e ~ ~ a ls]a,b e q u e yo n o h e m a n t e n i d o e s a f o r m u l a c i ó n . Normalmente h e prescindido de la diferenciación e n t r e l a previsión del resultado como cierto y necesario. En cambio, he aceptado la hipótesis de que el a u t o r s e e n c u e n t r a e n dolo con relación a l resultado deseado o "propuesto"; de igual manera s i él s e lo representa como seguro o sólo como posible. Por lo t a n t o , ini definición de dolo s e expresa: Dolo e s el c o n o c i m i e ~ ~ t eo n , forma conjunta con la actuación voluntaria, de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal o que agravan la punibilidad2".



Von H I P P E Lt o m a la siguiente p o s t u r a c o n relación a mi viejo trabajo y a la 3" y 4" edición d e iiii Kornrnentar [ Comei-rturio]: Explica que es perfectamente aceptable hablar tic. "querer el resultado". La única y verdadera Iroría del dolo sería la teoría de la voluntad. Y, precisainente, e s t a última lleva a mis hipótesis actuales. La cuestión sobre cuándo debe computarse como doloso el resultado representado sólo como l ~ o s i b l es o l a m e n t e s e r í a c o n t e s t a d a e n forma c50rrcctapor "la fórmula de Frank". Pero FRANK no Iiill~ríalogrado, desde el punto de vista de la teoría t lc 1:i representación, fundar e n forma correcta esta Itii-iiiiila. Este fundamento sólo podría lograrse iiic.tli;ii-itela teoría de la voluntad. En verdad, sería l;iiiil~ii.nFRANK u n partidario d e e s t a última, y la t l ( . l iiiic-ión d a d a e n s u Kornrnentar s e r i a u n a tl(blii~ic.ión aparente. N o voy a replantear si es correcto decir que el i x b s i i 11 ;irlo e s psicológicamente querido. Tanibién l ) i i ( ' c l ( * ser que e s a forma de expresarse no s e en( . I I ( . I i I 1x1 inuy alejada de las ideas de ciertas teorías ~)hic.ol¿)giccris como he supuesto anteriormente. To(lo cbsotio afecta e n n a d a mis convicciones, puesto (11 c.sias s e ceñían a la expresión "voluntad del I - ( ~ S I i l ( ;ido", la cual no e s u n a idea suficientemente t * I i i i - i i y , p a r a darle u n sentido prístino, debía i.csgi'csarse al contenido representativo, el c u a l iicorripaña al acto voluntario. Descl(~liiego, eso no fue n a d a nuevo y tampoco 1)ocli:i scrlo, ~ ~ i l e s tqou e la doctrina, e n forma ;il~soliit:i,tlestlc el Sin del siglo xviii -si el analisis iio c s siiperSic*ial-, s e ha ociipndo de la siguiente c%iic:slitiri: ~ c l i i i sigiiillca ' ( I I I ( ~ I - ( ~1111 I - r e s ~ ~ l l ~ i t l¿,quí' o'? i.chlíre~crilncli¿)ii t l ( . l ~ c * Ii;il,(.i. lc~illclael ¿~iiloi.l):irii



SOBRE 12A ESTRlI(:TlIRA

DEL CONCEPTO DE CIJLPABILIDAD

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qiie s e pueda afirmar que él lo h a querido?" Así s e el núcleo básico de la expresa, para von HII>PEL. cuestión: ¿cuándo e s querido el resultado representado? En el examen de esta cuestión arriba von HIPPEL a u n resultado idéntico al mío. La diferencia s e r e d u c e a q u e von H I P P E Le, n s u l í n e a lógica representación-dolo, introduce la voluntad como u n término medio. Dice: dolo existe c u a n d o el resultado e s querido: pero el resiiltado es querido c u a n d o él e s presentado e n la forma a , b o c. Yo digo q u e salteando el elemento volitivo, el dolo existe cuando el resiiltado fue presentado e n la forma a , b o c. Pero el resultado de mis investigaciones no e s contra 10 qixe polemiza von HIPPEL, sino contra el método. Contra mí y contra otros representantes de la teoría de la representación, s e manifiesta de la siguiente manera: "Es p u r a apariencia, cuando vosotros emprendéis la definición del dolo a t r a vés de la representación. Vosotros desmentís e n forma parcial la aclmisibilidad y e n parte la utilid a d de la expresión 'resultado querido'; pero e n el trasfondo de todas vuestras deducciones, e s t á el concepto referido a e s t a expresión. Puesto q u e s i l a r e p r e s e n t a c i ó n del r e s u l t a d o c o m p l e t a e n realidad al dolo, entonces lo tendría que hacer toda representación. Pero eso ni vosotros lo afirmáis. Vosotros excluis u n a g r a n cantidad de c a s o s e n los c u a l e s el r e s u l t a d o e s t á s o l a m e n t e representando como posible. Aquí vosotros n o s llamáis partidarios d e l a teoría de l a voluntad p a r a a y u d a r o s ; d e n t r o d e lo c u a l vosotros p e n s á i s siempre con distintos conceptos esto: l a repre-



sentación del resultado como posible sólo alcanza c u a n d o el resultado fue querido". A esto contesto: los partidarios d e la teoría de Ir-i r e p r e s e n t a c i ó n n u n c a c o n s i d e r a r o n l a r e presentación como suficiente p a r a integrar el concepto de dolo, sino sólo la representación e n sii relación con el acto voluntario. Ellos parten, corno ya s e había mencionado, de que s i n acción, c s decir, s i n el concurso de la voluntad, no existe rle ninguna forrna la culpabilidad. Para la relación clc la representación con la voliintad, los siguientes ci-~sos son de importancia: 1. La representación del resultado h a actuado o cbotleterminado al aiitor a obrar. Por lo tanto, el i-c-siiltadoes previsto, propuesto". El reproche que ( s i i este caso le corresponde al autor es el más grave. Michiiiras s e podía esperar que s e abstuviera de ;ic.lii;ir por la representación del resultado, e n c*,iiiil)io,se dejó determinar por ella para la acción. :!. I,a representación del resultado no apartó ; i I . i i i l o i - de s u accionar. El autor no le concedió inI liic.iic,ia a l g u n a a l a representación s o b r e s u voli I iilad. Desde aquí se le puede hacer u n reproche r iiiiic.~liatamentepróximo al precedente, cuando él scb 1-(.presentó el resultado como seguro. Por el c-oiit 1-;irio, si s e lo represento sólo como posible, i i o scb expuso al mismo reproche. Quizás él e s ~ ~ ( ~ r - íevilarlo, iria quizás la representación de poder tl(~sviarla influencia dañosa lo determino a obrar. Soliir~ientce n ese caso el reproche e s aproxiiii;id:imente lo mismo, cuando la diferencia entre schgiI i-o y posible no tenía significado para el autor, cbiitiiitlo í-1 l-iiibiera a c t u a d o b a j o t o d a s l a s circiiiistanc.ias la1 conio actuó.



SOBRE LA

ESTRllCTLlRA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

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Otra vez éste e s el punto donde h e encontrado la confirmación d e von HIPPEL.Como e s t á d e mostrado, h e podido llegar a este p u n t o s i n h a b e r hablado de u n querer el resultado. Este cambio tiene u n a ventaja que s e traduce e n que él e s capaz de a b a r c a r todos los casos de representación del resultado suficientes para el dolo. Pero acaso e s t a capacidad sólo la tiene cuando u n o s e pone d e acuerdo en n o considerar el "querer el resultado" e n el sentido u s u a l y común, el cual s e refiere a l r e s u l t a d o p r o p u e s t o , sino e n u n s e n t i d o m á s amplio, de modo q u e también a b a r q u e ciertos resultados solamente previstos. Si s e acepta el desarrollo de mis pensamientos, la s u p u e s t a contraposición entre l a teoría de la voluntad y la teoría de la representación e s t á despojada de s u real significado. ¡Un pereat a l a s frases hechas! Por m á s que el inventor s e a m u y prudente -y de ello me puedo jactar- s u misión para producir contradicciones, las cuales no tienen u n fundamento real, s e cumple a pesar de todo. Como s e h a dicho, e n el resultado, von HIPPEL e s t á d e a c u e r d o conmigo. Creo h a b e r podido r e c h a z a r s u s objeciones d i r i g i d a s c o n t r a m i método. Sólo r e s t a n diferencias completamente jurídicas, ya q u e l a afirmación d e mi definición del concepto del dolo n o e s m á s q u e u n a definición a p a r e n t e . E n este punto h e de aceptar que ella, entendid a como definición de la culpabilidad dolosa, n o e s t á del todo libre de objeción. El dolo e s u n elem e n t o d e l a c u l p a b i l i d a d , p o r lo t a n t o , u n a circunstancia que, con relación a o t r a s varias, d a como resultado la culpabilidad. Ahora bien, l a representación, la previsión. el s a b e r , el conocer, ni e n si rliisiiios ni con relación a la imputabilidad o con las circ.iinstancias bajo Iris cuales s e a c t ú a ,



rio 1)iicden ser denominados como culpabilidad. De loclos i l ~ o d o s ,tampoco h e ubicado el momento (b~ill);il)le e n el conocer, sino e n el conocimiento ( I I I ( ' ;icompaña a l a acción, a la a c t u a c i ó n vo1 i i i i l a r i a . Pero eso tampoco e s a b s o l u t a m e n t e (-01-1-c.c.lo. Más que n a d a , lo culpable s e ubica en no t l i i i. i niportancia a ciertas representaciones hacia iiiol ivos contrastantes decisivos. Más exacto sería, 1)or lo tanto, decir: doloso e s el a c t u a r del cual el c ~ ~ no i ( ~h ar b r í a dejado d e a b s t e n e r s e por l a i.c*~)rcsentación de las circunstancias d e hecho. Restaría, entonces, l a objeción de q u e c a d a i i i i í i de c s a s representaciones no constituye dolo. Si s c cliiisiera recargar la definición del dolo con I , I tliferencia d e los grados d e representación, c b i i l onces sería imposible q u e l a definición p u ( 1 i c . i - ; i ciiinplir con el objetivo d e s e r u n a breve t 11.1 i iiic,ión de ciertas ideas. I ) ( . todos m o d o s , s e t e n d r í a q u e t e n e r e n ( - i i ( * i i l ; ~ que tampoco s e puede prescindir de iiic.iic.iones especiales cuando a l dolo s e lo define c\oiiio c l q u e r e r e l r e s u l t a d o . ¡ P e q u e ñ a s iiicUoi-1-<.c.ciones intra muros et extra! Pero n o s é ( ~ i i +c s pcor, si l a s consecuencias que h e afirmado ~)rc~c'cclcriteniente o las consecuencias d e l a teoría t l c l 1 : ~voluntad, s e g ú n la cual, como lo observó v o i i l,ihz~."", debería también decirse q u e el ladrón ( 1 1 1 ~ ( ' I '(lile c el objeto robado s e a ajeno. I)t*sdcque la teoría de l a representación logró, vic+loi-iosaiiientea s u favor, el principio s e g ú n el ( . i i ; i I c.1 dolo del autor puede abarcar u n resultado ( ~ I I ( , i i o r s t i i previsto, la polémica e s , s e g ú n lo I ~ . I ~ I ; I ~ ( 1~ li\i;.i.r.:ri. ;I atleiilás de von LISZT, solo ter-



SOBRE LA ESTRIICTlJh'A

DEL CONCEPTO DE CULPABlLIDAD

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mino lógica^"'. E1 legislador del f u t u r o d e b e r á plantearse la ciieslión de si no es posible introducir distintos grados dentro de la inculpación dolosa3', y p a r a decidir e s t a cuestión, s e le otorga u n rico material a la polémica, q u e h a llevado a u n a contradicción evitable de las teorías. Para la reconstrucción dogmática del derecho r e s u l t a d e i n m e n s a i m p o r t a n c i a el principio mencionado precedentemente, de que el concepto d e culpabilidad n o a b a r c a l a s c i r c u n s t a n c i a s concomitantes. Quisiera d e s e a r q u e el debate s e amplie m a s hacia e s t e principio, q u e s o b r e l a acabada contradicción de las teorías de la voluntad y d e la representación. E n oportiinidad d e e s t a c o n t r o v e r s i a p s i c o l ó g i c a a d v i e r t o a niis c o l e g a s s o b r e u n a diferenciación, la cual, e n la moderna psicología, tiene u n cierto 1-01: la diferencia e n t r e el objeto y el contenido de la conciencia. Yo s é u n a r e a l i d a d : " p e r o q u i z á s m i ojo espiritual n o e s t á dirigido a e s a región" (...) "yo n o la aprehendo a p e s a r d e s e r contenido d e mi concieiicia, p e r o e n e s t e m o m e n t o n o e s s u objeto" ' 2 . A c o n s e c u e n c i a d e ello, s e le p r e s e n t a a l j u r i s t a e s t a cuestión: ¿pertenece a l dolo q u e yo e n el momento de la acción también lo piense? Por ejeinplo, ¿depende la p e n a por seducción de q u e el a u t o r no solamente conozca la minoridad de la m u c h a c h a , sino que también piense e n eso?

5y

Ver. sobre ello. especialmeilte Lor;r;i,eri, ob. cit., págs. y 10.

SS..

." Scliii~cizcr%cilsclir[/i.fii~Sli-q[reclil. vol. 17. prig. 186.



Según mi conocimiento, esta cuestión h a s t a ahora r ~ i ea p e n a s tocada por l a doctrina criminalística. I'or a h o r a , soy d e la opinión d e q u e el r e s u l t a d o debe s e r p e n s a d o , pero q u e l a s r e s t a n t e s circ u n s t a n c i a s concomitantes solamente necesitan s e r sabidas. ¡El futuro legislador deberá también f ormular e s t a cu es t i ó n como objeto d e s u conciencia!



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Reinhard Frank - Sobre La Estructura Del Concepto de Culpabilidad

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