La Culpabilidad

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La culpabilidad 1

Carlos Cabezas C. Introducción

La culpabilidad es de aquellos conceptos capitales del Derecho, pues significan una conquista de los postulados de la razón en el magisterio punitivo. Como dijo Ernst Hafter, “el problema de la culpabilidad es el problema del destino del Derecho de castigar”; pero también es el problema del destino del hombre en el Derecho penal, pues la culpabilidad sólo hace responsable a un individuo en la medida que las consecuencias de su actuar le eran previsibles y  manejables. Un Derecho que negara esta premisa, un Derecho de responsabilidad penal objetiva (por el resultado), negaría también la concepción antropológica del hombre en el sentido de ser libre, pero también de que esa libertad tiene límites y que esos límites deben ser considerados a la hora de castigar. Si bien pueden registrarse antecedentes de este elemento en los trabajos de Tiberio de Ciani o Lardizábal, su construcción es fruto de fines del siglo XIX y principios del siglo XX., gracias a la teoría de los valores de Hartmann y luego con los trabajos de Frank, Goldschmidt y  Freudenthal. El principio de culpabilidad entraña dos exigencias de carácter dogmático y de política criminal, para el ejercicio del ius puniendi:  Nullum crimen sine culpa , no hay crimen sin culpa; Pero también nulla pena sine culpa no hay pena sin culpa.

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Es decir: I. No puede haber delito sin culpabilidad, de lo que se sigue que de ningún resultado tipicamente antijurídico podrá responsabilizarse a su autor, es decir, no se le puede considerar culpable, si ese resultado, producto del acto y su manifestación de  voluntad no comprende los dos aspectos siguientes: 1° Cuando dicho resultado no pueda serle reprochado jurídicamente jurídicamente al sujeto cuando en las concretas circunstancias en que el sujeto obró no se le pueda exigir otra conducta. En la exigibilidad o no exigibilidad de otra conducta va a estar fundamentado el reproche y  si no es exigible otra conducta en la exculpación. 2° No está abarcado por alguna de las formas de la culpabilidad, es decir por el dolo o la culpa de su autor. Estas exigencias dogmáticas pertenecen a la concepción neoclásica del delito, un sistema causalista. En la concepción finalista el juicio de reproche de la culpabilidad o el juicio El presente apunte se basa en las clases del Pr. Dr. J.L. Guzmán Dalbora y, donde se indique, en un extracto de la tesis de magíster (en revisión) que su autor se encuentra actualmente elaborando. elaborando. Las referencias bibliográficas y  notas al pie son del autor. 1

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de culpabilidad como tal queda reducido solamente a un juicio de reproche, porque dolo y  culpa salen de la culpabilidad y se estudian en el tipo. II.

No puede haber pena sin culpa, nulla pena sine culpa ; el principio postula que la pena debe ser la medida exacta de la culpabilidad, es decir, que la pena se aplique en la exacta medida y en las mismas extensiones hasta las que haya llegado la culpabilidad dentro de los límites de la amenaza penal abstracta que la ley establece en las penas de los respectivos delitos. Debe ser una una medida exacta exacta del juicio de reproche que se le está haciendo al actor. En este caso el juicio de reproche y la culpabilidad como tal va a operar como un criterio mensurador de la pena.

Concepto amplio y restringido

Existen dos conceptos de culpabilidad relacionados con la vinculación que tenga con la imputabilidad: 1°

En un sistema tripartito (delito, delincuente y pena) la imputabilidad pasa a ser un capítulo de la teoría del delincuente y queda escindida de la culpabilidad como parte del delito, aquí se seguirá un concepto restringido de la culpabilidad.

2°

En cambio en un Derecho penal bipartito, que es nuestro caso, un Derecho penal reducido a delitos y penas, las cosas cambian, en el sistema bipartito la imputabilidad y  la culpabilidad son elementos del delito, y caben dos posibilidades: entendemos imputabilidad como un un elemento elemento del delito y entonces  A.- Si entendemos

un presupuesto de la culpabilidad, por lo tanto está separada de ella, se seguirá también un concepto restringido. B.- Otra concepción, en sentido amplio congruente con una visión normativa de ésta,

que predomina y que correctamente correctamente entiende que la imputabilidad imputabilidad no puede ser un elemento independiente del delito, porque la imputabilidad es una cualidad o propiedad del agente sobre la cual puede luego generarse un juicio j uicio de reproche. Entonces la imputabilidad es un ingrediente, un elemento que pertenece a la culpabilidad, y la integra como uno de sus componentes. componentes. Entonces, ya podemos entregar un concepto: La culpabilidad es la posibilidad inherente a todo acto típicamente antijurídico de formularse por él un juicio de reproche a su autor, porque siendo capaz de representarse su deber jurídico y de obrar conforme a dicha representación, y en el caso concreto en que obró le era exigible hacer de tal deber jurídico un motivo de su conducta, no lo hizo, y lo anterior, anterior, fundado:

1. En la relación síquica de voluntad que liga al sujeto con el resultado (el dolo do lo y la culpa); 2. En los motivos determinantes del acto (elementos o partes motivadoras del juicio de reproche); 3. Que dicho acto sea la expresión genuina de la personalidad del autor (conocida como la parte caracterológica del juicio de reproche).

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Conclusiones derivadas del concepto

1°

Que la culpabilidad es un juicio de reproche personal al autor, un juicio negativo de  valor, una desvalorización que hace el ordenamiento jurídico, de un acto típicamente antijurídico.

2°

El juicio de reproche es graduable, susceptible de ser jerarquizado, porque una de las notas características de los valores junto a su jerarquía, es su polaridad, es decir que estos valores pueden atravesar diferentes grados de intensidad, desde la carencia total, la indiferencia valorativa hacia la intensidad plena, del juicio de desvalor que se hace al acto antijurídico. No habrá reproche si no era exigible otra conducta, es decir, un acto puede ser inculpable, no obstante haber dolo o culpa en el acto, pues razonablemente no le era exigible por el ordenamiento jurídico actuar conforme a Derecho.

3°

 Terminología: imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad.

No hay que confundir los términos de imputabilidad, (del cual es parte la culpabilidad); y la responsabilidad, la cual es el resultado de sumarse todos los elementos del delito, dados todos los elementos del delito surge la responsabilidad penal. Aunque hay autores, como Roxin, que emplean el término responsabilidad para nombrar la culpabilidad, porque para Roxin la culpabilidad no es verdaderamente un elemento del delito, sino más bien es una función que sirve para medir la pena. Naturaleza de la culpabilidad: concepciones psicológicas y normativas.

 Ahora, un problema central de la cuestión de la culpabilidad es la de su naturaleza, es decir, si este elemento elemento es uno de índole psicológico o más bien es uno de índole normativo. 1. Las Teorías Psicológicas.

Para ella la culpabilidad se reduce a una simple relación psíquica de conocimiento y de  voluntad (dolo) o de previsibilidad (culpa) entre el sujeto y el resultado. Es decir, esta teoría sostenía que para que haya culpabilidad basta con que exista dolo o culpa. Es la más antigua y predominó durante siglos, hasta los primeros años del siglo XX. Este fue el punto de vista de autores como Von Liszt y Radbruch. Sin embargo, esta teoría tenía muchas insuficiencias y fue fue criticada lo que hizo que en definitiva se la abandonara. ¿Por qué? Críticas: 1° Porque no era una teoría de la culpabilidad, sino que lo que hacía era escindir la culpabilidad en dos especies, el dolo y la culpa. 2° Porque esta teoría no podía resolver todas las situaciones de inculpabilidad, o de exculpación; desde luego no podía admitir situaciones de inculpabilidad no previstas por la ley, es decir no podía haber una inculpabilidad supralegal, como si se puede hacer en el marco de una teoría normativa. En rigor, la única causa de inculpabilidad válida para ella, congruente

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con ella, era el error porque éste rompe esa relación de conocimiento y de voluntad entre el agente y el resultado, pero las demás situaciones de inculpabilidad quedaban sin una adecuada explicación. 3° Además esta teoría era incapaz de explicar, incluso, algunas situaciones de culpabilidad. No estaba en condiciones de explicar la culpa inconsciente o sin representación: en esta culpa lo que importa no es la representación síquica, no importa el lazo psíquico entre el actor y el resultado del acto, lo que importa es que le era exigible representarse su deber jurídico y no lo hizo. 2. La concepción normativa

No es una concepción uniforme, existiendo varias formas de entender el normativismo que surgió lentamente durante los primeros años siglo XX y por varios autores: Frank, Godschmidt y Freudenthal, cuya influencia es muy importante porque hasta el día de hoy lo que se desarrolle respecto de la normativización de la culpabilidad será sobre la base de sus postulados: 1º

Reinhard Frank en 1907 publicó una monografía titulada: "La estructura del concepto de culpabilidad ", en la que, de la mano de una serie de casos fallados por el tribunal superior del Reich alemán, sostenía que el concepto psicológico de la culpabilidad era insuficiente por no tomar en cuenta las circunstancias concomitantes del hecho en que obró el agente.

Fue el primero que sostuvo que la culpabilidad no se agota en la culpa y el dolo y que la culpabilidad es un juicio de reproche 2 , debiendo considerar las circunstancias concomitantes del acto 3 , algo que la concepción sicológica no hacía. Llega a esta conclusión después de analizar la jurisprudencia alemana. Frank habla de culpabilidad culpabilidad por primera vez como reprochabilidad. reprochabilidad. Este reproche se fundamentaría en las circunstancias concomitantes que rodearon el acto y que lo hacen reprochable. Así, el concepto de culpabilidad abarcaría: 1) La imputabilidad del agente; 2) dolo o culpa (elemento psicológico). 3) las circunstancias concomitantes del acto.   Al hacer el análisis de los casos, él se da cuenta de que la jurisprudencia, a tientas, intuitivamente recoge el juicio de reproche que acogerá luego la concepción normativa de la culpabilidad, porque no castigaba los casos debido a las circunstancias particulares del acto, las circunstancias concomitantes del acto.

Cfr. Frank, Reinhard, “Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”, traducción de Gustavo Eduardo  Aboso y Tea Löw, BdF, Buenos Aires, 2002, p. 40. 3 Ídem, p. 41. 2

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2º

Goldschmidt, en la segunda fase de la evolución de la Teoría Normativa de la Culpabilidad. En 1913 trabajando sobre el Estado de Necesidad4 acerca de si es o no un Estado de justificación o de exculpación, en su obra va a dejar la culpabilidad reducida solamente a un juicio de reproche reproche que se hace al autor por no haber actuado conforme a su deber jurídico habiendo podido hacerlo.

Se adelanta a Welzel, pues en su teoría, al igual que en el finalismo, la culpabilidad es solamente un juicio de reproche basado en la exigibilidad o no de otra conducta, mientras que el dolo y la culpa se van al tipo. Sostiene en rigor, que la imputabilidad, el dolo, y a su turno la culpa, están fuera de la culpabilidad y solamente van a ser tomadas como presupuestos de la misma. Goldsscmidt, para fundamentar el juicio de reproche introdujo un elemento de confusión, confusión, introduce introduce la idea de dos normas en la teoría general del delito. Así, en su concepción el distingue dos normas normas infringidas infringidas por el delito. En primer lugar infringe la norma jurídica pero además infringe una norma que él coloca en paralelo a la norma jurídica, la norma de deber que regiría el comportamiento comportamiento interior y obligaría al sujeto a motivarse motivarse a obrar conforme su deber jurídico. Esto no es así, la norma es una sola y es exterior, pero cumple dos funciones distintas: a) Una función función de valoración, esencial para el juicio de antijuridicidad. b) Una función función de determinación, esencial para el juicio de culpabilidad. 3º

Freudenthal en 1922 con su monografía "Culpabilidad y reproche en el Derecho penal" 5 , basándose en Frank y en la jurisprudencia del tribunal superior alemán, plantea el problema problema de la culpabilidad como algo normativo. En esa obra le da sustento material al juicio de reproche. El fundamento material de la culpabilidad será la no exigibilidad de otra conducta.

 Toma de Von Hippel la frase ‘’sin poder no hay deber’’, para fijar el criterio de cuando algo es exigible y cuando no lo es. Es decir, el poder concreto de obrar del agente, en las circunstancias en que versó, es lo que marca el límite de la culpabilidad.   Así el límite de la culpabilidad va a estar fijado en la facultad o poder de actuar del agente de otra manera, afirmando que dicho poder es el límite de su deber subjetivo, o sea, dicho poder es el límite de la norma jurídica en cuanto a su función de determinación, respecto de un sujeto en particular. Trabaja sobre fallos del tribunal tribunal de Reich, que a la fecha eran ya más numerosos que en el tiempo de Frank. La culpabilidad es reprochabilidad, que se funda en la exigibilidad, exigibilidad del comportamiento adecuado a Derecho, es decir, es reprochable el sujeto que, en las circunstancias en que obró, haya podido exigírsele el el que obrara conforme a Derecho. Derecho. Si en Goldschmidt, Werner, “El estado de necesidad ante el Derecho natural” en Revista de Estudios políticos  n° 78, 1954, pp. 37-84, disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2128703 http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2128703.. 5 Freudenthal, Berthold, Culpabilidad y reproche en el Derecho penal , traducción de José Luis Guzmán Dalbora, BdF, Buenos Aires, 2003. 4

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los hechos faltaba la posibilidad que el sujeto conformase su comportamiento a la norma jurídica, entonces el reproche desaparece y con ello desaparece también la culpabilidad. Sin poder obrar conforme a Derecho, Derecho, no hay deber en el sentido subjetivo, no hay  culpabilidad. El juicio de culpabilidad no exige: tu puedes en cuanto debes, sino, tu debes en cuanto puedes e ilustra su pensamiento con el caso de ‘’la cigüeña ante los jurados’’: Una compañía minera establecía en sus reglamentos que al minero que le nacía un hijo tenía ese día libre con pago absoluto de su sueldo. Trabajaba para los mineros una partera a la cual los mineros le pidieron que si nacía un niño un día domingo lo notificase como si hubiera nacido un lunes, para obtener el día libre con pago de remuneración. remuneración. La partera partera en un comienzo no quería, pero los mineros la amenazaron con dejar de solicitar sus servicios, con lo cual la partera se quedaría quedaría sin trabajo. Del aplazamiento de la cigüeña tuvo noticia el fiscal fiscal y se instruyó un proceso. Este es un caso en que que la absolución debió fundarse en la no exigibilidad de la conducta, tomando en cuenta las circunstancias concretas del caso, pues no tuvo poder de obrar de una manera distinta porque se habría quedado sin sustento económico. 4º

Mezguer: En la última fase de evolución de esta teoría en un sistema causalista. Con Mezguer las teorías normativas de la culpabilidad van a ganar inserción sistemática, pues va a entender la culpabilidad como un juicio de reproche, reproche, fundada sobre una situación fáctica de carácter psicológico y es el juez quien va a determinar dicha situación fáctica de acuerdo a si concurre o no exigibilidad, es decir, el juez va a formular el juicio de reproche. Dependerá, si le era exigible otra conducta será culpable, si no le era exigible será inculpable.

Según Mezger la culpabilidad no es una mera situación fáctica de índole psicológica, no es sólo dolo o culpa, la culpabilidad es un juicio de valor sobre esa situación fáctica, de manera que hay que partir de esa situación fáctica que se da en los hechos, como dolo o culpa, pero construir sobre ello un juicio normativo, sólo que subjetivo. La situación fáctica de carácter psicológico se convierte en culpabilidad sólo con el juicio valorativo del juez. La culpabilidad es reprochabilidad para Mezguer.

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Diferencias entre la concepción psicológica y la l a concepción normativa Cuadro 1 Concepción psicológica No conseguía construir concepto común unitario culpabilidad

Concepción normativa un Sí elabora un concepto superior de común de culpabilidad+

la culpabilidad era un hecho la graduación del juicio de   psicológico que existe o no existe, reproche y por estar referido a   pero no puede graduarse  valores lleva a una conclusión  inevitable, la culpabilidad admite graduación   para efectos de la exclusión de la   permite ubicar como causas de culpabilidad solo aceptan aquellas inculpabilidad no sólo el error, causas que eliminen el lazo sino que se va a exculpar cuando   psicológico entre el autor y el no sea razonablemente exigible resultado (es decir, solo el error) actuar de otro modo no se acepta la inculpabilidad si acepta las causas de supralegal inculpabilidad va a ser la no exigibilidad de otra conducta

Distintas concepciones normativas de la culpabilidad 1. Concepción Normativa tradicional Neoclásica: (Mezguer y sus discípulos). Según la cual la culpabilidad es una situación de hecho psicológica, que en virtud de una valoración jurídica se determina como contraria al deber y reprochable. Dentro del juicio de reproche están incluidos el dolo y la culpa. 2. Concepción Normativa Finalista: entonces la culpabilidad se reduce a un puro juicio normativo de desvalor o reproche, llevando llevando el dolo y la culpa al tipo subjetivo que recae sobre el proceso de motivación motivación de la conducta. Así la culpabilidad estaría formada por: 1° la imputabilidad; 2° la conciencia potencial de la antijuridicidad y; 3° la exigibilidad. Presupuestos objetivo y subjetivo

El Presupuesto Objetivo de la Culpabilidad: Sería el acto típicamente antijurídico. El Presupuesto Subjetivo de la Culpabilidad: Estaría dado por la imputabilidad, pero la imputabilidad integrada dentro del concepto amplio de la culpabilidad, no es un elemento independiente, sino como un elemento integrante de la culpabilidad.

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La culpabilidad como juicio (valorativo) de reproche: objeto sobre que recae; Elementos o fundamentos del mismo; sujeto que lo formula.

Se puede decir en síntesis que la culpabilidad como elemento del delito consiste en un juicio valorativo de reproche basado la posibilidad de formar un juicio de reproche a su autor por el acto que ha realizado. Juicio que ya no es objetivo como el juicio de desvalor en que consiste la antijuridicidad, sino subjetivo. El objeto sobre el que recae el juicio de reproche, es un acto típico y antijurídico, el sujeto que lo fórmula es el juez. Los elementos del juicio de reproche son

1. La parte psicológica, que es dolo o culpa. 2. La parte motivadora del juicio de culpabilidad, es decir, los motivos. 3. Las partes caracterológicas del juicio de culpabilidad. Los motivos:

Son representaciones matizadas por afectos para determinar un acto, y son los que impulsan a obrar, los que determinan el acto del agente. Estos motivos pueden ser: -más o menos reprochables. -más o menos aprobados. Ejemplo: El precio es un motivo reprobado, en cambio, el haber obrado por celo de la justicia, la circunstancia atenuante décima del artículo 11, es un motivo aprobado. El que actúa siguiendo un impulso de piedad. La parte caracterológica del juicio de reproche

Dice relación con que el autor se refleje en el acto que ha cometido, lo que supone tomar en cuenta la personalidad del agente, pero no toda la personalidad, sino la personalidad reflejada en el acto, es decir, que el acto sea la expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad del sujeto, porque para la culpabilidad es esencial que el acto sea la expresión adecuada o genuina de la personalidad del hechor. Dice relación con la forma de determinar la exigibilidad de un sujeto, determinación que la hace el juez quien debe constatar de que hay o no los presupuestos para la exigibilidad además de los elementos recién vistos la parte sicológica y la parte motivadora.   Así por ejemplo: de un individuo pusilánime o timorato hemos de esperar que ante una agresión se defienda de cualquier manera, en cambio, de un hombre de personalidad más fría tendremos que esperar otra cosa, actuar con mayor prudencia.

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La consideración de la parte caracterológica del juicio de reproche es indispensable para la individualización del Derecho penal y no hay elemento más individualizador del delito que no sea la culpabilidad. Funciones de la culpabilidad

La culpabilidad cumple dos funciones: 1. Sirve de fundamento a la responsabilidad criminal, criminal, porque es un elemento del delito y  en este sentido se habla del principio de culpabilidad como: " Nullum Nullum crimen sine culpable”. 2. Sirve como medida concreta, mensuradora de la pena, pena, " Nulla pena sine culpa ", la culpabilidad lo que exige que la pena se adecue con la mayor exactitud posible a la culpabilidad que refleja el acto. La culpabilidad gradua la pena. Son presupuestos de la culpabilidad: 1. Objetivo: acto típicamente antijurídico. 2. Subjetivo: la imputabilidad del hecho. i.- El momento de la culpabilidad

Su momento es el del acto, por lo tanto, no existe un dolo posterior o anterior al momento del acto, ni una culpa posterior o anterior al momento del acto. (remitirse a las acciones libres de causa las mismas reglas de la imputabilidad se aplican también a este caso) Especies, formas o grados genericos de la culpabilidad: El dolo: Estructura: teorías de la voluntad, de la representación y del asentimiento.

La teoría de la voluntad

Fue la teoría dominante en la dogmática penal hasta el siglo XIX, que se remonta al Derecho romano con “el dolo malo”, que fue también la de los Prácticos, y que tuvo grandes defensores como Feuerbach y Carrara Sostiene que la esencia del dolo esta en el elemento volitivo, en la voluntad, decía Carrara, de ejecutar un acto que se sabe contrario a la ley. Se carga el acento por lo tanto en la parte afectiva del dolo. No bastaría por lo tanto para que tengamos dolo con la mera representación del resultado típico y antijurídico, lo determinante es la volición. Pero esta teoría a sido en general abandonada porque no se puede querer algo sin definir antes ese algo, es decir, toda volición descansa en una representación y es, por tanto, imposible entender el dolo sin que exista un soporte representativo. Además, esta teoría dejaba sin explicación el problema del dolo eventual, en que el sujeto si bien bi en no quiere el resultado, lo acepta.

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La teoría de la representación.-

En los antípodas se encuentra la teoría de la representación, que fue la teoría de Von Liszt y que cuenta con defensores hasta la actualidad. Esta teoría propone que la esencia del dolo radica en la representación del resultado, o sea en lo que se llama el elemento intelectual del dolo, en cambio, la volición del autor su   voluntad su querer, respecto del resultado seria un dato completamente innecesario, irrelevante. El problema es que esta teoría no permite distinguir el dolo eventual de la culpa con representación, en que el sujeto se representa la posibilidad de producir un resultado antijurídico, resultado que ni quiere ni acepta y que, sin embargo, produce y que se le imputa a titulo de culpa, no de dolo. De allí que en general todas las teorías posteriores han tratado de combinar combinar la parte representativa con la parte volitiva del dolo; como bien escribió Maggiore, una representación sin voluntad es vacía, y a su turno una voluntad sin representación es ciega.  Teoría del asentimiento.

La teoría del asentimiento o del consentimiento, en cambio entiende que basta ya para la existencia del dolo en términos volitivos volitivos con que el sujeto acepte, admita, asienta el resultado. No es imprescindible que lo quiera, o sea esta teoría combina la parte representativa con la parte volitiva y nos plantea que el dolo se presenta en efecto en una graduación escalonada que  va desde el dolo directo, en que el agente quiere el resultado, hasta el dolo eventual en que el sujeto no quiere el resultado, sólo lo admite, con tal que se lo haya representado como un resultado probable. Definición.

 Jiménez de Asúa definía al dolo, una definición muy neoclásica que abarca todos los elementos de la estructura del dolo, diciendo que el dolo: Es una previsión de un resultado típicamente antijurídico, o de la omisión de la acción esperada en los delitos omisivos, con conocimiento de las circunstancias de hecho que se adecuan al tipo, o sea con representación de los elementos descriptivos del tipo, del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el resultado con conciencia de que se que quebranta quebranta un deber, o sea, con conciencia de la antijuridicidad , con voluntad de realizar el acto, la acción o la omisión, y con la representación del resultado que el sujeto quiere o acepta. Contenido del dolo: elementos intelectuales o representativos y afectivos o volitivos.

En el dolo hay, en su estructura elementos intelectuales o representativos y elementos afectivos o volitivos. Elementos intelectuales o representativos

Dentro de los elementos intelectuales, de lo que el sujeto tiene que representarse, Mezger proponía distinguir dos cosas: 1.- Lo que Mezger llamo el conocimiento de los hechos; 2.- El conocimiento del significado de los hechos, que ya es un conocimiento valorativo.

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1.- Conocimiento de los hechos, implica que el sujeto se represente todos los elementos

descriptivos del tipo delictivo que entre en consideración. Por lo tanto todos los elementos que sean importantes, relevantes para la figura penal, esto implica que el sujeto se represente represente el núcleo del tipo, el objeto material, el resultado, el vínculo de causalidad. No se requiere de un conocimiento acabado pero si suficiente para entender lo que está haciendo. 2.- El conocimiento del significado de los hechos: implica ya un conocimiento valorativo, el sujeto valora. Entonces primero el sujeto debe representarse los elementos normativos del delito, todos los que el tipo demande, tanto los de tipo jurídico como por ejemplo empleado publico, documentos , documentos públicos, etc., como los elementos normativos empírico cultural, como por ejemplo la notable deformidad en las lesiones etc. Mezger hacia presente , sin embargo lo siguiente: no es necesario que el sujeto se represente los elementos normativos en el sentido de la subsuncion perfecta, una subsuncion formal que haría el juez, por que de lo contrario, solo los juristas podrían obrar con dolo; basta lo que Mezger denominaba una valoración paralela en la esfera de compresión del profano, es decir basta que el sujeto se represente los elementos valorativos en un sentido rudimentario si , pero en un sentido que marche en la misma dirección que quiere el ordenamiento jurídico.   Ahora, hay una discrepancia eminente entre el finalismo y el neoclasismo acerca de cómo entender la conciencia de la antijuridicidad. Para el neoclasismo en general la conciencia de la antijuridicidad tiene que ser como todo lo representativo en el dolo, actual, es decir, en el momento en que el sujeto obra, tiene que tener la conciencia de lo antijurídico en su proceder. Para el finalismo en general, general, desde Welzel en adelante, la conciencia de la antijuridicidad es meramente potencial, no sería imprescindible que el sujeto tuviese en ese momento conciencia de lo injusto de su obrar, basta que tuviese la posibilidad de entenderlo como antijurídico. Elementos afectivos o volitivos.

 Ahora la parte afectiva o volitiva del dolo, supone que el agente quiera o por lo menos acepte el resultado típico que se representó, y eso es lo que permite distinguir entre el dolo directo y el dolo eventual. Que lo quiera o que lo acepte, por que en esto no solo entran las consecuencias directas que el sujeto se planteaba con su acción sino también aquellas consecuencias indirectas o simplemente probables que pueden resultar típicas, en la medida en que el sujeto acepte esas consecuencias secundarias o probables obra con dolo eventual.  Ahora a propósito del electo volitivo hay que destacar por lo menos tres cosas: 1.-hay que querer o aceptarlo, el dolo no es un mero desear, por que los deseos no implican una volición 2.-no debe confundirse el dolo con los motivos, los motivos que son las representaciones e impulsos afectivos que llevan a un sujeto, que motivan a un sujeto a realizar algo, y son independientes del dolo; se puede obrar con dolo por impulso de los motivos más generosos o por los motivos mas bajos. Piénsese en un homicidio, yo mato a otro por precio, es un asesinato por un motivo deleznable, o bien lo mato por que la persona estaba enferma terriblemente, sufriendo, y rogó su muerte. En ambos casos se ha obrado con dolo.

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Los motivos juegan nada mas que en la parte caracterológica del juicio de reproche, sirve para graduar la pena y en algunos casos para eximir de responsabilidad penal. 3.- el momento del dolo es también el momento de la imputabilidad, o sea el momento del acto, no valen ni un dolo anterior ni un dolo subsecuens , ni un dolo anterior al acto ni un dolo posterior. Un ejemplo de dolo subsecuens , el Art. 476 a, castiga el delito de reaceptación de especies hurtadas o robadas. Imagínese que se compra una cosa hurtada sin saber que era hurtada y me entero después de que la cosa efectivamente era robada, pues bien ahí no se responde por el delito de reaceptación. Un ejemplo de dolo antecedens, un sujeto que ha decidido matar a su mujer, cometer parricidio, y se encuentra una tarde limpiando el arma con que le va a dar muerte, y en ese preciso momento pasa la señora por allí y se escapa un tiro y muere la mujer, pues bien ahí no se responde de parricidio, sino por un homicidio culposo. Clases de dolo Dolo directo.

En el dolo directo el agente se representa el resultado antijurídico, sea como seguro, sea como probable y lo quiere directamente. Por eso este dolo es llamado también dolo inmediato o dolo directo de primer grado. Dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias

En el dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias, o dolo mediato es aquel en que el sujeto se representa determinadas consecuencias que van a surgir como el corolario inevitable, necesario de su obrar. Esas consecuencias que van a surgir como un resultado fatal de su obrar el sujeto no las quiere, y sin embargo las admite o conciente en ellas con tal de conseguir su propósito principal.

Dolo eventual.

El dolo eventual, que a veces recibe el nombre de dolo condicionado, -expresión incorrecta por que no hay dolo condicionado-, el sujeto se representa el resultado como probable de su acción, resultado que el no quiere , pero cuya producción en definitiva acepta con tal de obtener el efecto que el quería ante todo. La diferencia con el dolo directo es que el agente quiere el resultado, mientras que en el dolo eventual no, el sujeto acepta, admite, y su diferencia con el dolo de las consecuencias necesarias no está en la parte volitiva, por que también en el dolo de las consecuencias necesarias el sujeto acepta el resultado, la diferencia está en la parte representativa, en el dolo de las consecuencias necesarias el sujeto se representa como seguro el resultado, como algo que necesariamente va a ocurrir, en el dolo eventual en cambio el sujeto de representa el resultado como algo posible, como algo probable y en esa probabilidad recae su asentimiento, el corre el riesgo de que ocurra .

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El problema fundamental del dolo eventual esta en su distinción con la culpa, vamos a   ver mas adelante que hay dos grandes formas de culpa: la culpa o simple o culpa sin representación en que el sujeto ni siquiera se representa la posibilidad de producir un resultado, pero debió hacerlo y en ese deber de poderlo hacerlo recae el reproche; y la culpa con representación en que el sujeto se representa que como consecuencia de su obrar la producción probable del resultado antijurídico. La delimitación con la culpa sin representación es relativamente fácil, por que no se debe olvidar que en el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como probable, en la culpa sin representación el sujeto ni siquiera se representa la posibilidad de producir un resultado. Dicho de otra manera en la culpa con representación lo que hay es la posibilidad de representarse el resultado, posibilidad que es exigible al sujeto de acuerdo con las circunstancias, en cambio en el dolo eventual lo que hay es la representación de la posibilidad del resultado. El problema está en la culpa con representación o culpa consiente. Porque el dolo eventual es la forma mas tenue del dolo, y en determinadas circunstancias puede casi rayar en el terreno limítrofe con la culpa con representación. No se debe olvidar que solo algunos delitos admiten ejecución culposa, no todos. Pues bien en general se piensa que la diferencia del dolo eventual y la culpa con representación estriba en que en el dolo eventual el agente acepta el resultado, en cambio en la culpa con representación no, no lo acepta, es más, se dice que aunque el sujeto tuviese por segura la producción del resultado no actuaría. De esta manera se perfila la primera de las teorías o el primer grupo de teorías para deslindar el dolo eventual de la culpa con representación: La teoría del consentimiento, cuyo máximo exponente fue Frank, quien elaboró tres formas

sucesivas para distinguir dolo eventual de culpa con representación:

1.- La previsión del resultado como posible colma el concepto de dolo cuando la previsión del resultado como cierto no hubiese tenido la fuerza de un motivo decisivo de contraste. O sea si el sujeto se hubiese representado el resultado res ultado como seguro hubiera actuado igual. 2.- Si el autor hubiese también actuado así en caso de conocimiento seguro, hay dolo. 3.- la tercera fórmula dice: en el dolo eventual el agente deberá decir puede que vaya así, pueden que las cosas vayan de otra manera, resulte así, resulte asa yo actuó en todo caso. Un ejemplo: un sujeto en un espectáculo de feria acepta tirar con un rifle de aire comprimido contra una señorita que sostiene una bola de cristal; el sujeto siendo un pésimo tirador y desde cierta distancia hiere a la señorita. ¿Hay dolo eventual o culpa con representación? Según la formula de Frank habría culpa con representación, porque lo que quería él era el premio. La teoría del consentimiento o la teoría de Frank que sigue siendo dominante en la actualidad, por ejemplo la defienden Jiménez de Asúa, Sainz Cantero, Roxin, entre otros.

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Según los autores se emplean distintos términos para marcar el elemento volitivo del dolo eventual, algunos hablan de aceptar el resultado, otros dicen basta con que se resigne a la probabilidad del resultado, que se conforme con el resultado, Welzel que era partidario de esta teoría decía que cuente con el resultado, etc. Pero se la cuestiona porque en su forma pura el dolo eventual estaría excluido en aquellos casos en que el agente confía de una manera completamente irracional que el resultado no se produciría, volviendo a los mendigos rusos habría dolo eventual eventual porque la confianza de estos sujetos de que el resultado no se produzca es completamente disparatada. Existe una tercera teoría que parece muy atendible , que es la teoría del consentimiento o sea la teoría de Frank pero restringida , la teoría restringida del consentimiento que afirma que el dolo eventual requiere aceptar la producción del resultado que el sujeto se representa como probable, pero esa aceptación no queda eliminada y con ella el dolo eventual, cuando el sujeto alienta una confianza irracional o infundada de que el resultado no sobrevendría, porque una confianza irracional o infundada no es confianza, en una simple esperanza o deseo, y ya se sabe que los deseos jurídicamente son irrelevantes, o jurídico penalmente irrelevantes, por lo tanto el consentir, aceptar propio del dolo eventual, solo quedaría excluido con una confianza fundada, o por lo menos minimamente fundada de que el resultado no sobrevendría. Este problema sigue muy vivo hasta el día de hoy, porque por ejemplo se tendría que considerar que pasa con los lanzadores de piedra en las autopistas, obran con dolo en el sentido de los daños que hacen al vehículo, no hay ninguna duda, pero ¿obran con dolo respecto de las personas que resulten lesionadas o muertas?

El problema de la presunción del Dolo.

Hemos de decir al respecto que desde varios años ya nuestra doctrina admite que en nuestro Código penal (CP)cabe tanto el dolo directo de 1° y 2° grado, como el dolo eventual, cosa que no ocurría en el viejo CP español. El viejo Código penal de acuerdo a la doctrina mayoritaria en España, no admitía el dolo eventual, por lo tanto las acciones en que concurría un dolo eventual, debía ser castigado como culpa según la doctrina mayoritaria, cosa que infringe el principio de culpabilidad, porque se está haciendo un juicio de reproche menor de lo que correspondería porque porque en este caso hay dolo y se está reprochando como culpa. En Chile la palabra “voluntaria” que emplea nuestro CP, en el artículo 1, que está en la parte general del código, abarca tanto el dolo directo como dolo eventual, pero esto no quiere decir que todos los delitos puedan ser cometidos con dolo eventual. eventual. Porque existen numerosos tipos delictivos en la parte especial del código, que contienen elementos subjetivos, por ejemplo, “el que maliciosamente”, “el que a sabiendas”, “el que conociendo las relaciones que los ligan”, etc. U otros delitos que para configurarse requieren un elemento subjetivo del injusto: En el hurto, ánimo de lucro o ánimo lascivo en los abusos sexuales o en la injuria, el

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animus injuriandi , etc. Aquí para que se configure el delito, se requerirá siempre dolo directo ya sea de 1° o 2° grado. A contrario sensu , los tipos delictivos que no exigen elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, podrán admitir dolo eventual. El verdadero problema del artículo 1, es que en su párrafo segundo establece una presunción. El alcance y significación de la palabra “voluntaria” va a depender de la significación que le demos a esta palabrita. Y esto no es algo pacífico, se le dan distintas interpretaciones. Nosotros la entendemos como dolo. Y si la entendemos como dolo, hemos de llegar a la conclusión de que esta presunción del inciso 2 del Art.. Art.. 1 del CP, se presume presume el dolo, se presumen todos sus elementos incluida la conciencia de antijuridicidad. Ese es el problema que se plantea. Las presunciones jurídicas, que Merkel llamó “los niños mimados de la jurisprudencia”, consisten en un procedimiento técnico, que a su vez consisten en juicio general que es inferido a partir de un racionamiento inductivo, sobre la base de cómo suceden las cosas regularmente. Estos juicios, son habituales en las ciencias naturales, pues su objeto de estudio está   vinculado a una férrea ley de causalidad o sea a la ley de la causa y efecto, absolutamente predecible. Sin embargo en el terreno del Derecho, que es una ciencia cultural esto no va a ser así, porque el actuar del hombre nunca será un fenómeno necesariamente igual al anterior. La  voluntad del hombre no se rige por la causalidad.  Así, todo juicio presuntivo fundamentado en como se comportan los hombres, nunca tendrá un valor absoluto. A lo más será un agente de probabilidad y en una rama del Derecho como es el Derecho penal que es eminentemente realista además de individualizador, el que se debe jugar siempre en concreto, las presunciones presunciones más que peligrosas, resultan nocivas.   Ahora bien, el Art. 19 n°3 de la CPR, CPR, prohíbe expresamente expresamente toda presunción de responsabilidad penal, cuando hablamos de esta presunción, hablamos de presunciones de Derecho, pero esto deja abierto de que puedan establecerse presunciones simplemente legales y de hecho las hay, vimos el Art. 1 párrafo 2 del CP en la parte general, pero además de esta presunción, en la parte general existen presunciones ubicadas en la parte especial del código e inclusive presunciones que dicen relación con culpabilidad culposa e inclusive hay  presunciones de autoría en nuestro código. El origen de esta presunción de dolo está en el Derecho canónico medieval y va a surgir para encarar el problema de la prueba del dolo, porque al fin y al cabo el dolo es un elemento interno y como tal, es de difícil prueba; por tanto, se crea esta presunción para que a través de indicios externos materiales poder probar si concurre este o no.  Ahora bien en Chile surge el problema respecto a esta presunción bajo la vigencia del   viejo CPP de 1906, que en su redacción original no consagraba el principio de inocencia, expresis verbis y además establecía una apreciación de la prueba tasada. Por lo tanto, se discutía si esta presunción involucraba o no la inversión de la carga de la prueba, el onus probandi , respecto

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de que de acuerdo a esta presunción iba a ser el reo quien tendría que probar que no actuó con dolo. Sin embargo, la doctrina en su gran mayoría, llegó a la conclusión de que esto no era así ¿Por qué? Porque la ley también establecía ciertas normas en las cuales obligaba al juez a investigar con el mismo celo, tanto los elementos que pesaban contra el reo como los que lo favorecían. Sin embargo, el problema continuó, porque en el viejo sistema era posible asociar como actuaciones dolosas, actuaciones que en realidad no lo eran, porque se podían castigar ciertos actos como dolosos aunque no existieran elementos que permitieran demostrar materialmente la presunción, o sea en base a la pura presunción, se podía juzgar como doloso una acción.  Ahora con la entrada del Código procesal penal (NCPP), esta situación va a cambiar por 2 razones: En primer lugar, porque el NCPP va a reconocer expresamente la presunción de inocencia en Art. 4, que ninguna persona puede ser considerada como culpable y tratado como tal a menos que haya una sentencia firme que lo declare así.  Artículo 4º NCPP.-  Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni  tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

 Además porque el NCPP introduce el sistema de apreciación de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica o sea reemplaza la prueba tasada y aquí cualquier medio probatorio puede hacer fe y por ende las presunciones no se justifican, porque las presunciones son  válidas solo en un sistema de prueba tasada.  Así podemos llegar a la conclusión de que la presunción de dolo del artículo 1, y en general, todas las otras presunciones de la parte especial están tácitamente derogadas por la razón que ya hemos dado. Sin embargo, algunos sectores de la doctrina, aducen que esto no sería así, pues una norma general posterior no necesariamente tendría que derogar tácitamente normas especiales anteriores, o sea que podría quedar derogada la presunción del Art. 1, pero las demás presunciones en la parte especial no serían derogadas por esta reforma introducida por el NCPP y el nuevo procedimiento. Sin embargo a esta postura podemos replicar 2 cosas. 1° lugar, no se trata acá solamente de un problema de inocencia sino que el cambio radical

introducido en la apreciación de la prueba (la sana crítica), hace imposible toda presunción. 2° lugar, el argumento de mayor peso, Chile ha suscrito numerosos tratados internacionales en materia de derechos fundamentales (Ejemplo: pacto de San José de Costa Rica) en donde se consagra expresamente la presunción de inocencia.  Así en estos casos habría derogación de carácter jerárquico porque las normas legales no pueden ser contrarias a la CPR (Art. 5 de la CPR). Es un límite a la soberanía nacional el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Sería una cuestión de carácter jerárquico. No se trataría simplemente de cuestión de normas jurídicas iguales. La presunción de inocencia es un derecho fundamental incorporado al Derecho positivo chileno por un tratado internacional.

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La culpa.

Estructura: teorías principales. Numerosas teorías han tratado de explicar cual es la esencia, la estructura y cual es el fundamento de la punición en en los delitos culposos. Así en el S. XIX, se habló de la culpa como vicio de la voluntad. Otros lo vieron como vicio de la inteligencia. Otros lo vieron como un vicio de la memoria, en el sentido de tener presente el deber de cuidado. Sin embargo hoy, en general en el siglo XX, prima la concepción de que lo que hay en ella es una infracción de un deber de cuidado que es exigible al agente, o sea, de una concepción normativa o sea la culpa como un juicio de reproche, porque el sujeto ha producido un resultado típico y antijurídico que era previsible y evitable. Y en esta previsibilidad y evitabilidad va a descansar el juicio de reproche. Definición.-

Siempre con Jiménez de Asúa y en general, se entiende por culpa la producción de un resultado típicamente antijurídico o la omisión de una acción esperada- en el caso de los delitos culposos por omisión- por faltar el autor a su deber de atención y previsión, y esto no solo cuando ha faltado en su autor la representación del resultado que sobrevenía o las consecuencias de no hacer en caso de los delitos por omisión, sino también cuando por la esperanza de que el resultado no sobrevenga, y esto es el fundamento decisivo respecto de su actuar, se produce sin querer el resultado típicamente antijurídico siempre que el autor no lo quiera y no lo acepte. Elementos.-

En la estructura de todos los delitos culposos se van a presentar los siguientes elementos: 1° Elemento: Una actuación típica, debe haber una actuación típica es un delito y que puede ser una acción o una omisión. Pero la característica de los delitos culposos es que por regla general, esta actuación típica no va a tener una significación jurídico- penal, como es la que tendría, por ejemplo, el homicidio, que es matar a otra persona, sino más bien van a ser actividades cotidianas, como por ejemplo conducir un vehículo, cerrar una puerta, limpiar una arma, transportar explosivos, transporte de cualquier cargamento. Por tanto van a ser por regla general, actividades típicas, pero que no van a tener una significación jurídico penal. 2° Elemento: El deber de cuidado o de atención. Este deber surge del ordenamiento jurídico

en general que lo establece con la finalidad de resguardar ciertos bienes jurídicos importantes y  por lo que hemos dicho, estos deben ser juzgados de acuerdo a las reglas de la teoría del injusto, de la antijuridicidad y por tanto, el juzgar si concurre este deber de cuidado o de atención, deberá serlo de acuerdo acuerdo a reglas objetivas y generalizadoras, como es es en el juicio del injusto y no en forma concreta e individualizada del juicio de reproche, de culpabilidad.

3° Elemento: Es la producción de un resultado típicamente antijurídico. Pero un resultado

que no quiera, ni consienta, ni acepte en ello el agente que ha actuado culposamente porque de no ser así estamos frente a un delito doloso.

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4° Elemento: Es el elemento esencial de la culpabilidad culposa: la previsibilidad y la

evitabilidad del resultado. Esto ya se encuentra dentro del terreno del juicio de reproche o de culpabilidad porque la culpa es una especie de culpabilidad. Así esta evitabilidad y  previsibilidad del resultado deberá ser exigible al agente para que haya realmente reproche y  exigible de acuerdo a las circunstancias individuales del acto o a las circunstancias individuales en que obró el agente. Clases de culpa

Del concepto de culpa, se desprenden las diversas clases de culpa que que van a ser la culpa con representación y la culpa sin representación, según Feuerbach. La culpa con representación:

Llamada también culpa consciente, es aquella en que el agente se representa la posibilidad de provocar un resultado antijurídico, se se representa ese resultado como posibilidad, no como algo seguro, seguro, resultado que no quiere ni acepta. Ahora, el punto es que este sujeto obró, es decir, se decidió a actuar y aquí se abren dos especies de culpa con representación: La Culpa por egoísmo

Como la llamaban los romanos. Que se haya decidido a obrar en la confianza de que el resultado no sobrevendría por la simple concatenación natural de los acontecimientos, por el azar, por su buena estrella, por su fortuna. Esta culpa que que es la más grave, porque el grado de desprecio por las exigencias jurídicas es casi total, rayano incluso con el dolo eventual. La Culpa consciente en sentido estricto.

La otra posibilidad es que que el sujeto se haya decidido a obrar fundando esta vez su esperanza en que él por su personal intervención, gracias a su habilidad, iba a impedir la producción del resultado antijurídico. La culpa sin representación:

Llamada también culpa inconsciente o culpa simple, el sujeto actúa sin representarse siquiera la posibilidad de causar un resultado antijurídico, pero podía y sobre esa posibilidad concreta que él tenía de representarse el resultado recae el reproche de la culpabilidad. Modos de legislar La Culpa en el Derecho comparado y en el Código Chileno;

Ha habido dos maneras distintas de legislar la culpa en el Derecho comparado: El Sistema del N umerus umerus Apertus :  : 

Según éste, merced a una cláusula general puesta en el código, todo delito es en principio susceptible  de ejecución culposa. Este era el sistema del antiguo código penal español en que dos disposiciones de ese código hacían, en principio que cualquier delito doloso admitía una configuración culposa, cualquiera, hasta una bigamia.

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Pero, claro, en la misma España se entendía que había ciertos delitos incompatibles con la culpa, porque incluían un elemento subjetivo subjetivo del injusto y cuando hay elementos subjetivos del injusto se requiere de dolo directo, lo que deja fuera el dolo eventual y la culpa. Otros que incluían elementos subjetivos directamente vinculados al dolo, como el que maliciosamente, el que a sabiendas, el que con conocimiento de causa , lo que excluye al dolo eventual y  con mayor razón excluye la culpa.   Y, en fin, aquellos cuyo núcleo típico era inimaginable conjugarlo en la forma culposa,   verbigracia la misma bigamia, bigamia, porque ahí no hay ningún elemento subjetivo, la bigamia es simplemente el que contrae matrimonio hallándose válidamente casado, no hay ningún elemento subjetivo ni del injusto ni del tipo, pero en verdad no parece concebible casarse con culpa. En todo caso, España abandonó este sistema que en verdad era muy anticuado y muy  inconveniente, porque desde el punto de vista político criminal se trata de castigar nada más que los más graves delitos culposos, no todos. Se abandonó este sistema en el actual código de 1995 adoptándose, en el fondo, el sistema que desde un principio tuvo el código chileno que siguió el sistema del numerus clausus . El Sistema del Numerus Clausus:

Un sistema conforme al cual se castiga únicamente la comisión culposa de ciertos delitos, generalmente los más graves. El código penal chileno que se aparta del código español, consagra este sistema en varias disposiciones, en las cuales debe estar regulado en forma explícita, nunca tácita: Art. 4 Cp, artículo 10 n° 13. El código denomina cuasidelitos, a los delitos culposos. Se trata, en verdad, de una terminología muy anticuada. Se quiso mantener, porque esta expresión no existía en el Derecho penal español, para conservar un cierto paralelismo con la expresión también anticuada y trasnochada de los cuasicontratos del Código civil. El punto es que, por varias razones, el régimen de la culpa es particularmente  pareciera, a la luz de lo desafortunado en el código, no sólo su denominación. Desde luego pareciera, que dice el título X del código y y de lo señalado en el artículo 490 que sólo admiten ejecución culposa los crímenes y simples delitos contra las personas, es decir, los que el código regula en los artículos 390 y siguientes, en el título 8º del libro segundo. Pero, esto no es así. En primer lugar , porque como descubriremos al estudiar tales delitos, dentro de los delitos contra las personas no todos admiten ejecución culposa .  Allí por de pronto hay tres grupos de delitos , en ese título título 8º, al que se remite remite el título 10º que habla de los cuasidelitos, o sea, contempla su ejecución culposa en principio en general. Están: el homicidio y sus tipos; las lesiones y sus tipos; y las injurias y calumnias . 1° Grupo: Las Injurias y Calumnias

Pues bien, las injurias y calumnias están descartadas de plano, plano, porque éstas requieren un elemento subjetivo del injusto: que resulta incompatible con la culpa como son el animus 

20 calumniandi o el animus injuriandi ,

que suponen dolo directo. no basta el dolo eventual y mucho menos la culpa.

Requerido el dolo directo

2° Grupo: En el homicidio.

No todos los tipos admiten ejecución culposa: En el homicidio admite ejecución culposa nada más que el tipo básico: en el Art. 391, n° 2, por diferentes razones técnicas no cabe la culpa ni en el parricidio ni en el infanticidio, tampoco cabe en el auxilio al suicidio, y tampoco cabe en el homicidio en riña. Estos tipos requieren dolo directo, y por tanto está excluido el dolo eventual y la culpa. 3° Grupo: En las lesiones

Ocurre otro tanto, hay lesiones y mutilaciones que requieren dolo directo. En las mutilaciones esto es obligado, obligado, por que en el artículo 395: castración y en el artículo 396: mutilación de miembro, exige que se obre con malicia, maliciosamente y eso es dolo directo. Fuentes y Formas de la Culpa Las fuentes de la culpabilidad culposa:

Es decir, las causas por las cuales el sujeto ha obrado culposamente y que al mismo tiempo representan las formas expresivas de la culpa son o han sido tradicionalmente 4: 1) la imprudencia. 2) La negligencia. 3) La impericia. 4) La infracción de reglamentos.  Aunque en verdad estas distinciones, que de alguna forma el código utiliza, estas distinciones no nos deben hacer perder de vista que en el fondo siempre  en la culpa hay un obrar descuidado, negligente . Estas expresiones nada más que matizan como se dio ese obrar descuidado y negligente. La imprudencia: implica emprender actos inusitados, actos que están fuera de lo corriente.

Hay dos formas de imprudencia: 1. La imprudencia simple. 2. La imprudencia temeraria.

1.- Es Imprudencia Temeraria Temeraria cuando en el emprender esos actos actos inusitados, fuera de lo común, el sujeto infringe elementales deberes de atención, reprobables en cualquier persona, en el fondo, de mediana previsión. 2.- En cambio, se habla de Simple Imprudencia cuando de todas formas procediéndose más más allá de lo aconsejable se ha quebrantado un deber de pequeño alcance, no elemental. La negligencia: Es el descuido, es decir, la desatención del deber de atender y evitar, no

tomando las debidas precauciones que la situación requería.

La impericia: Designa la ineptitud, la falta de aptitud para el ejercicio de ciertas funciones, funciones, de

ciertas profesiones, de ciertos oficios que requieren conocimientos especiales.

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La infracción de reglamentos: Los reglamentos suelen prescribir especiales precauciones

que es necesario adoptar en la ejecución de actividades potencialmente peligrosas como la conducción de un vehículo motorizado, el manejo de sustancias explosivas, la manipulación de maquinaria peligrosa, en fin. Todas estas actividades entrañan riesgos lícitos, riesgos permitidos por el ordenamiento, pero como el Derecho no quiere que tales riesgos permitidos se conviertan en lesiones, entonces prescribe ciertas precauciones que es necesario adoptar. Por ejemplo: el que conduce un vehículo motorizado tiene que ir atento a las condiciones del tránsito, tiene que ir su vehículo con los neumáticos en buenas condiciones, tiene que guiar el  vehículo a cierta velocidad, etc. La mera infracción de un reglamento no tiene por qué significar culpa en la producción de un resultado. Es decir, la simple infracción de normas reglamentarias desligada de verdadera negligencia o descuido reprochable en el hechor hechor no fundamentan responsabilidad criminal alguna. Es decir, no basta con con que yo haya cometido una una infracción reglamentaria, reglamentaria, es necesario  que la infracción de este reglamento revele negligencia del autor en la infracción de tal deber de cuidado, reglamentariamente expresado y que necesariamente: Se haya traducido concretamente en un resultado típicamente antijurídico; y  Que ese resultado sea reprochable al actor.  

 Y así, por ejemplo, un individuo que va guiando un vehículo a toda velocidad por el medio de una calle, no va a responder responder de homicidio culposo, si luego se demuestra que que el individuo al que atropelló era un niñito que salió de forma forma imprevista y se fue hacia la calle. Si se demuestra que este este sujeto, aún conduciendo a la velocidad velocidad permitida, no habría impedido la producción de ese resultado, entonces esa infracción reglamentaria no es reveladora de descuido, ese sujeto tiene que ser castigado por haber ido manejando a exceso de velocidad, pero no de un homicidio culposo. El Cp chileno utiliza en un verdadero arsenal de disposiciones una serie de expresiones que aluden a la culpabilidad culposa: emplea el término imprudencia temeraria, infracción de reglamento, mera imprudencia, negligencia, etc. La única expresión que no utiliza es la de impericia, impericia, pero la de impericia late en la ignorancia o en la descuidada ejecución de ciertas funciones. Por ejemplo es clarísimo esto en el artículo 225 en que a propósito de la prevaricación judicial se castiga al juez que por negligencia o ignorancia inexcusable dicta sentencia manifiestamente injusta en causa civil o en causa penal. La concurrencia de culpas

Se ha sostenido tradicionalmente que en el Derecho penal no opera la concurrencia de culpas; La concurrencia de culpas es una vieja idea en la responsabilidad extracontractual civil; nuestro propio Código civil establece que cuando cuando ha habido una exposición exposición imprudente al riesgo riesgo de quien sufrió un daño civil, pues entonces la indemnización que debe pagar el que causó tal perjuicio puede reducirse.

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  Y se ha dicho, en cambio, tradicionalmente que la culpa de la víctima no puede modificar en nada la culpa del agente. Sin embargo, es uno de los méritos incuestionables de la teoría de la imputación objetiva el haber demostrado que en ciertos casos la exposición imprudente de la víctima al riesgo llega a excluir la responsabilidad del autor. (No es que elimine la culpa, es que elimina la relación de causalidad  ). Hay autores que lo plantean en el terreno de la antijuridicidad, por ejemplo, Serrano Maillo en la monografía titulada ‘’Compensación en el Derecho penal (de culpas, delitos y circunstancias’’ sostiene que la exposición imprudente de la víctima al riesgo se debe traducir en una reducción del juicio de antijuridicidad. antijuridicidad. Y hay todavía quienes piensan que esa exposición imprudente podría influir en una moderación del juicio de reproche, del juicio de culpabilidad. El delito praeter intencional

No es una nueva forma de culpabilidad. Recibe el nombre de delito  praeter intencional , un acto típico y antijurídico realizado por el agente en que quería producir un resultado, pero provoca otro más grave, no captado por el dolo; de allí el nombre   praeter intencionem , más allá de la intención. Resultado que, sin embargo, era previsible y evitable y, por consiguiente, culposo no doloso. Es decir, en el delito  praeter intencional el aspecto objetivo de la infracción va más allá, supera lo subjetivo en el agente. Por ejemplo, un caso clásico, un individuo golpea a otro para lesionarlo y lo mata, o lo golpea para lesionarlo levemente y le causa unas gravísimas lesiones ¿Dolo, respecto de lo que el sujeto quería hacer? Quería golpear o lesionar, pero no matar, con tal de que la muerte muerte del paciente fuese previsible y, según las circunstancias, ci rcunstancias, reprochable.  Tiene que haber culpa en el resultado más grave para que se de praeter intención. Pues bien, hoy  se admite sin discusión que en la praeter  intención no existe una nueva especie de culpabilidad, una especie en tercera categoría frente al dolo y la culpa. La  praeter intención es, como explica bien Bettiol, es una forma mixta de dolo y culpa, en que hay dolo respecto del resultado querido, buscado por el agente y culpa respecto del resultado que se verifica, que es más grave. grave. Elementos del delito praeter intencional : 1° Que exista una vinculación entre los bienes jurídicos. ¿Por qué una vinculación? Porque la misma idea de  praeter intención supone una progresión, lo que implica que el bien jurídico que se quiso lesionar y el que efectivamente resultó lesionado sean o de la misma especie, especie, o pertenezcan al mismo género. Y así se habla de: -La praeter intención homogénea. -La praeter intención heterogénea. 1.- Homogénea: cuando los bienes jurídicos son de la misma especie. Por ejemplo: el sujeto quería causar lesiones leves y causó lesiones gravísimas o graves. 2.- Heterogénea: cuando los bienes jurídicos, aunque no sean de la misma especie, pertenezcan al  mismo género y por consiguiente estén en la misma línea de ataque. Por ejemplo: el sujeto quería lesionar y mató, los bienes son distintos, ahí es la salud individual y la vida.

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No se debe confundir con la desviación. Por lo tanto, no hay  praeter  intención en los casos llamados, por los alemanes, de desviación, es decir, aquellos en que el resultado no querido afecta un  bien jurídico completamente distinto del que el sujeto quería a afectar , como en el ejemplo de Welzel: El sujeto, el escalador que iba a robar una casa, pues bien, va subiendo por el tejado cae una teja y la teja golpea al dueño que sintiendo los ruidos había salido, y muere. ¿Qué tiene que ver el atentado patrimonial, que iba a cometer este sujeto, con la vida que perdió el dueño de casa? O un sujeto lanza una piedra contra un escaparate y hiere o mata a uno de los paseantes que estaban por allí. O disparó un arma con el objeto de causar daño e hirió a una una persona, en fin, son casos de desviación que se someten someten a un régimen completamente completamente distinto al de la praeter  intención. 2º Se requiere un obrar básico doloso y un resultado más grave que el que se quería quería causar, que tiene que ser culposo, tiene que haber culpa. El código penal chileno no se ocupa de la  praeter  intención, lo que suscita el problema de cómo punir estos casos, como punir los casos de praeter intención y como punir los casos de desviación. Gran parte de la doctrina nacional se inclina por aplicar a los casos de praeter intención, el artículo 75 del código que se ocupa del concurso ideal de delitos y que señala que en los casos de concurso ideal debe imponerse la pena mayor asignada al delito más grave, grave, es decir, habría un concurso ideal entre un delito doloso y un delito culposo.  Artículo 75 CP . La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya  dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá i mpondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

Un delito doloso intentado, grado de tentativa y un delito culposo consumado, provocado por una sola manifestación de voluntad, debiendo imponerse la pena mayor asignada al delito más grave, ya sea la pena del delito doloso intentado o la del delito culposo consumado.  Y para los casos de desviación, se entiende también en la doctrina chilena que se daría nada más que un concurso real de delitos entre un delito doloso, intentado o consumado da igual, y un delito culposo consumado. Sin embargo, es de destacar que para que se de  verdaderamente praeter intención es fundamental que el resultado más grave esté captado por la culpa del hechor. Por ejemplo: un individuo de complexión semejante al otro, al que golpea, le da una bofetada, este sujeto cae hacia atrás, se golpea la cabeza y muere. Luego la pericia médico legal demuestra que la bofetada, que le había provocado este individuo, le había causado una magulladura y que el sujeto murió como consecuencia de haber perdido el pie y haberse fracturado la cabeza. La pregunta es: si éste es un caso de  praeter  intención, nos encontramos aquí con unas lesiones dolosas en concurso ideal con un homicidio culposo, debiendo imponerse la pena

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mayor asignada al delito más grave, que en este caso va a ser la del homicidio culposo. ¿Es un caso de  praeter  intención o no? ¿O lo que tenemos aquí es nada más que las lesiones que él provocó? La pregunta es muy simple, la muerte del hombre tropezando y cayendo y golpeándose en el suelo ¿Era previsible y reprochable para el autor a propósito de darle la bofetada? No lo parece, salvo que otras circunstancias modificaran modificaran la situación, por ejemplo, que el el individuo fuese mucho más corpulento y alto que el otro. ¿Era muy previsible que el otro cayera al suelo? En segundo lugar, por mucho que uno uno caiga al suelo, cuántas veces ha caído al suelo y  no ha ocurrido nada. Distinto es el caso de un individuo particularmente corpulento que con una sola bofetada, no sólo bote al suelo al otro, sino que que lo deje inconsciente, con lo cual el otro va a caer al suelo como si fuese un saco de aserrín, pudiendo golpearse la cabeza con toda facilidad. O bien, que el lugar estaba lleno de objetos peligrosos, con lo cual el sujeto pudo herirse o golpearse en un canto, en clavos, en fin. O bien, que le golpeó estando el otro al borde de un escalón. Es decir, hay que examinar muy bien la situación. Porque de lo contrario hay que declarar ese resultado más grave como culpable y el sujeto nada más va a responder por las lesiones que a lo mejor fueron de ínfima entidad. Los delitos calificados por el resultado

Los delitos calificados por el resultado son aquellos que nos muestran muestran un resultado causado dolosa o culposamente, culposamente, y otro más grave grave que cualifica, respecto respecto del cual no es necesario comprobar, sino la relación de causalidad entre tal resultado y la manifestación de   voluntad. Es decir, la ley prescinde en estos casos de la prueba de culpabilidad respecto de dicho resultado. Claro que que los delitos calificados por el resultado resultado representan representan una una supervivencia penal, son formas de responsabilidad objetiva. El código penal muestra ejemplos de ellos, algunos han sido eliminados, por ejemplo, antiguamente hace dos años atrás, atrás, el artículo 372 bis castigaba, una pena que que llegaba a la pena capital, al que con motivo motivo u ocasión de violación o sodomía, causare además la muerte del ofendido. Este artículo es muy muy interesante, por que, que, en primer lugar lugar ¿Porqué había aquí un delito calificado por el resultado? 1º Por la seca redacción causalista del tipo, no decía matar o cometer cometer homicidio, que son términos valorados y por valorados valorados suponen culpabilidad, sino decía causar la muerte, o sea, causalidad y fenómeno naturalístico: la muerte. 2º Porque las penas eran muy superiores a las que hubiesen correspondido a una violación, que tiene que ser dolosa, y a un homicidio culposo. Se desproporcionaban como si hubiese dolo y no había dolo. Este artículo fue modificado en 1999 y hoy día la disposición correspondiente que es el mismo artículo 372 bis dice: "El que con ocasión de violación cometiere además homicidio en la persona de la  víctima". "Cometer", esto supone que respecto respecto de la muerte haya habido habido dolo o por lo menos culpa.

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Pero hay otros casos que persisten, el  artículo 474  inciso final a propósito del incendio dice: cuando a  consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se  hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro. Eso es un delito calificado por el resultado. Excurso: Los delitos calificados por el resultado 6

 Tradicionalmente se ha entendido que la estructura de estos delitos consiste en un hecho base típico y antijurídico, doloso que produce un resultado más grave, el cual cualifica el delito, resultado que no requiere estar captado por la culpabilidad del agente y que necesita sólo de la existencia de un nexo de causalidad entre la manifestación de voluntad del hecho base y el resultado más grave 7 . Las tradicionales características de estos delitos serían entonces, por un lado, la no exigibilidad de dolo o culpa respecto del resultado más grave producido y el aumento de la penalidad a límites que superan el resultado de aplicar las reglas del concurso ideal.

1. 2.

3. 4.

Para el estudio de estos delitos es menester señalar, sin embargo, que en los ordenamientos continentales (al menos en España, Italia Alemania) se han producido procesos divergentes que han terminado desnaturalizando la categoría en estudio. Por ello nos parece necesario distinguir tres orientaciones distintas que determinan un estudio diferenciado: Ordenamientos en que la responsabilidad objetiva se encuentra reconocida por el legislador penal en términos más o menos expresos: el caso de Italia 8 . Ordenamientos en que se ha proscrito casi totalmente la responsabilidad objetiva, con el reconocimiento expreso del principio de culpabilidad como fundamentador de la responsabilidad responsabilidad penal, eliminando o pretendiendo eliminar, incluso, la estructura de los delitos calificados por el resultado: el caso de España 9 . Ordenamientos que han asumido una postura intermedia: se renuncia a la responsabilidad objetiva, pero no a la estructura de los delitos calificados por el resultado: el caso de Alemania10 . Ordenamientos en que no se encuentra contemplado el principio de culpabilidad en términos explícitos y en que existen, teóricamente, responsabilidades de índole versarista, pero en que el tampoco se ha introducido disposición alguna que la reconozca expresamente: el caso de Chile.

Extracto de la tesis de Magíster del autor “Aspectos penales relevantes en los delitos de conducción bajo la ingesta del alcohol”, en proceso de revisión, profesor guía Dr. J.L. Guzmán Dalbora, Programa Magíster en derecho Universidad de Antofagasta. 7 Ver en Chile Cury, ob., cit., p. 347, Politoff, Matus y Ramírez, ob., cit., p. 252, Garrido Montt, ob., cit., p. 178; en España, según la antigua configuración de estos delitos en su Código: Mir Puig, ob., cit., p. 131 8 El Codice  lo señala en su art. 42.2 como otra forma de responder por una hecho. Cfr. Ambos, ob., cit., p. 4; Fiandaca y Musco, ob., cit., p. 587. estos autores reconocen como casos de resposabilittá oggetiva  pura el aberratio delicti  y la responsabilidad del partícipe por el delito distinto del deseado. Cfr. p. 595 y 596. las restantes formas serían los delitos de prensa, en que de todos modos se requeriría culpa (p. 596), los reati agravatti dall’evento que se reconstruirían como delitos circunstanciados, exigiéndose culpa objetiva (previsibilidad, p. 603) y casos de condiciones objetivas de punibilidad, que obligarían a distinguir entre condiciones extrínsecas o intrínsecas, siendo las segundas posibles atentados al principio de culpabilidad. Ver también, Ambos, ob., cit., p. 7 9 Hasta 1983, se reconocía la existencia de varios delitos calificados por el resultado (Cfr., entre otros, Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y causalidad , BdeF, Buenos Aires, 2007, p. 192; Ambos, ob., cit., p. 11, refiriéndose exclusivamente a los delitos preterintencionales; Cerezo Mir, Enrique, “Principales reformas…” p. 299, pero hasta ese momento aun pervivía, por el antiguo artículo 9, atenuante 4ª un resabio de responsabilidad objetiva, cfr. p. 302.; en teoría, todo tipo de responsabilidad versarista ha sido eliminada desde la reforma de 1995, cfr. Ambos, ob., cit., p. 16. Hay que hacer presente, en todo caso, que el legislador español previo a la reforma de 1983, según varios autores, había reconocido la responsabilidad objetiva. Cfr. Cerezo Mir, José, “El versari in re illicita en el Código penal español” en Obras completas, ob, cit., p. 117. 10 Cfr. Ambos, ob., cit., p. 24. 6

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Dado que no es el objeto del trabajo dar cuenta de que características específicas tiene cada situación, nos referiremos brevemente a ellas. Previamente, es necesario advertir que en ordenamientos como el alemán o el español para algunos casos, se sigue hablando de delitos calificados por el resultado, ya no para señalar una infracción al principio de culpabilidad como en nuestro ordenamiento, ordenamiento, sino para referirse a una situación en que la estructura del delito permite agravar la responsabilidad penal por el resultado más grave, expresado esto en la cuantía de la pena. No es un atentado al principio de culpabilidad, al menos en principio, pues ambos ordenamientos exigen en este segundo resultado, “al menos culpa”, con lo que la exigencia de este elemento se da por satisfecha. Sin perjuicio de ello, aun se discute, incluso en sede de culpabilidad, en torno al problema de la agravación de la penalidad, pues en el fondo, como en el caso alemán, estas figuras terminan sustrayéndose de las reglas del concurso de delitos. En este sentido, es dable afirmar que los problemas de culpabilidad subsisten en el sentido de justificar el aumento de la pena a cuantías que parecen excesivas. Estas realidades diversas pueden, de todos modos, ser útiles para hallar una adecuada solución a los problemas generados por estos delitos, sobre todo porque la mayoría de los ordenamientos antes señalados tuvieron en algún momento, auténticos casos de responsabilidad objetiva. Las labores interpretativas realizadas en su oportunidad pueden arrojar luces acerca de cómo tratarlos en el caso chileno. La solución de la causa adecuada

Planteada, entre otros, por Gimbernat 11 sostiene que sólo a través de la causalidad natural, entendida según la equivalencia de las condiciones, es posible la imputación de un resultado que sólo puede ser causado fortuitamente. Ninguna de las posteriores elaboraciones teóricas que introdujeron progresivos elementos de normativización en el nexo causal puede justificar la imposición de una pena por la sola producción de unos efectos, sino que será necesario demostrar algo “más allá” de la mera causalidad material 12 . Para el mismo autor, la teoría de la causa adecuada es útil en estos casos pues en el evento de resultados azarosos o fortuitos que nazcan de los delitos bases “es imposible subsumir[los] en los correspondientes delitos cualificados por el resultado. Que la ley tipifica sólo estos supuestos de realización del peligro contenido en la acción base, lo demuestra el hecho deque, a pesar de que también es pensable una relación condicional entre delito y muerte, no se configuran como delitos cualificados por el resultado hechos que no representan ningún riesgo perceptible para la vida del sujeto pasivo del delito” 13 . En otras palabras, no basta la presencia de una acción base y la cualificación, sino que ésta debe ser consecuencia del peligro creado por aquélla. La solución de la teoría de la imputación objetiva

Si bien no existen trabajos que traten del tema en particular, es posible que resulten aplicables también desde el punto de vista de la causalidad, la elaboración doctrinal de la imputación objetiva, por razones similares a la de la causa adecuada. Si esta teoría causal exige, entre otros requisitos, que el resultado realice un peligro que normativamente la norma deseaba evitar, entonces puede afirmarse que cada vez que se produzcan resultados que no se encuentren en el marco de protección de la norma penal no existirá imputación objetiva. A mi juicio, la presencia del dolo en el delito base no es óbice para su consideración. Así, quien sin licencia de conducir, atropella a un individuo el cual salió intempestivamente entre dos vehículos pues deseaba suicidarse, no puede ser castigado por su muerte, Cfr. Gimbernat, ob., cit, pp. 188 y siguientes Como varios autores, me resisto a dar la categoría de teoría naturalista a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pues como es sabido, se aleja del concepto filosófico de causa; en este sentido, la elección que hace del cúmulo de causas el juez también representa un acto valorativo, aunque de naturaleza muy simple. Cfr. Roxin, ob., cit., p. 348. 13 Gimbernat, ob., cit., p. 190 11 12

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pues la norma que prohíbe el conducir sin licencia no está pensada para la protección de este tipo de muertes14 . Sin embargo, de modo conciente o inconsciente, parece ser la solución más aceptada por la  Jurisprudencia a la hora de resolver estos delitos 15 . Postura acerca de la solución de las teorías causales

Si bien en principio las teorías causales señaladas pueden arrojar soluciones que excluyan la imputación de ciertos resultados, no son suficientes. La causalidad como elemento del delito, contrariamente a lo que sostienen algunos autores, no posee el rendimiento conceptual suficiente como para excluir la responsabilidad en todos los casos, ni menos como para transformarse en una suerte de superelemento que haga a los restantes inncesarios. Por lo demás, como aparece de manifiesto en el nacimiento y posterior evolución de la teoría, la imputación objetiva tiene un rango de acción más bien limitado a los delitos culposos; la presencia del dolo en el delito base obliga a realizar un juicio de reproche que, de todos modos, también debiese realizarse respecto de los culposos. El resultado como condición objetiva de punibilidad

Si bien actualmente no existe acuerdo respecto de si la punibilidad es un elemento del delito o no, todos los autores reconocen la existencia de elementos que no integran ninguno de los restantes elementos (injusto típico) ni requieren de culpabilidad respecto de su presencia o no. Estos elementos, conocidos tradicionalmente como condiciones objetivas de punibilidad, presentan por tanto características similares a la cualificación por el resultado, y podría llevar a la confusión de que estos elementos vendrían de algún modo a ser una suerte de resabio de responsabilidad objetiva.   Ante todo, es preciso dar algún concepto que sea útil para nuestras conclusiones. Las condiciones objetivas de punibilidad serían aquellos elementos futuros que no condicionan la existencia del delito pero sí la posibilidad de su punición y que, por tanto, son ajenas a la voluntad del sujeto, no requiriendo de la presencia del dolo. Su fundamento, también tradicionalmente, estriba en razones de política criminal o necesidad de pena 16 . Es precisamente esta falta de conexión con el dolo del agente lo que permite establecer un puente entre estas condiciones y los delitos cualificados por el resultado, en el sentido de que en éstos tampoco es necesario la existencia de culpabilidad 17 ; sin embargo se trata de cuestiones asaz diversas; la condición objetiva de punibilidad sólo condiciona que un acto injusto y culpable sea penado, es decir, se parte del supuesto que se trata de un delito, pero que, por razones de política criminal o de necesidad de pena, no es recomendable que el ius puniendi  estatal intervenga, sino hasta que se verifique el contenido de la condición. En cambio, en los delitos calificados por el resultado el delito, según lo que 14

O, porque existe una infracción a los deberes de autoprotección. Cfr. López Díaz, Claudia, Introducción a la 

imputación objetiva , Universidad Externado de Colombia, p. 190.

Véase por ejemplo, la SCS de 24 de junio de 1996 la cual en el considerando quinto de la sentencia de reemplazo señala “Que de ahí entonces, debe concluirse que el choque entre ambos vehículos se produjo debido a que el conductor Reyes que transitaba habilitado en su arteria continuar su conducción, produciéndose la referida colisión, sin que la embriaguez de este último haya sido determinante en el suceso investigado”. Gaceta Jurídica n° 192, 1996, pp. 106 a 109. En el sentido, en cambio, de afirmar la responsabilidad por la causalidad, véase SCA San Miguel, 25 de enero de 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia , tomo I, enero, abril, segunda parte, sección IV, pp. 43 a 47, particularmente el considerando cuarto: “Que, la figura punible de conducir en estado de ebriedad con resultado de lesiones corporales, exige la constatación de una relación causal directa entre la acción descuidada y el resultado lesivo provocado, requisito que la Ley 17.105 expresa claramente en su artículo 121”. 16 Sin pretensiones de exhaustividad: García Pérez, Octavio, ob., cit., p. 34; Cerezo Mir, Derecho, p. 1156; Politoff, Matus y Ramírez, Derecho penal parte general , p. 207; Cury, ob., cit., p. 348; Maurach, ob., cit., p. 372; Mendes de Carvalho, Érika, “Las condiciones de procedibilidad y su ubicación sistemática” en Revista Electrónica de Ciencia  Penal y Criminología , 07-10 (2005), p. 3. 17 De hecho, para un sector doctrinal configuran ataques al principio de culpabilidad. Cfr. García Pérez, ob., cit., p. 37. 15

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el ordenamiento penal prescribe como regla general no es cumplido: tenemos un acto injusto, pero que carece de culpabilidad respecto de ese resultado más grave. Lo que sucede es que, con el objeto de dar alguna interpretación más conciliable con el principio de culpabilidad, algunos autores han creído ver en el resultado más grave una condición objetiva de punibilidad. Con ello se soslaya el problema de esta falta de exigencia al principio antedicho, lo que obligaría a exigir siempre culpabilidad (dolo o culpa) respecto de este resultado más grave. Es la solución de Politoff en Chile, respecto, por ejemplo, del delito de incendio del artículo 474 inciso tercero del Cp.  Antes de enjuiciar esta solución, es preciso hacer algunas aclaraciones. En doctrina se reconoce la siguiente clasificación de condiciones objetivas de punibilidad: Las propias, que serían solo causas de restricción de pena; las impropias, que a su vez pueden ser causas de agravación encubiertas, es decir, que pertenecen al tipo tipo de injusto pero que se hayan configuradas configuradas como condiciones condiciones objetivas objetivas de punibilidad pues el legislador quiere sustraerlas de la exigencia de dolo o imprudencia; junto a estas condiciones impropias, estarían aquellas circunstancias enmascaradas que fundamentan la responsabilidad responsabilidad penal, pero que también se hayan “desgajadas” del injusto y la culpabilidad. Finalmente,   Jescheck distingue entre aquellas que son presupuestos procesales, es decir, condiciones de procedibilidad18 .  A lo anterior hay que agregar algo: si bien parece tratarse de una discusión superada, durante la segunda mitad del siglo XX se discurrió acerca de si el resultado era integrante del injusto típico en los delitos culposos. No es el objeto de este trabajo revivir aquella polémica, pero sí rescatar algunas opiniones en el sentido de que puedan contribuir a la resolución del asunto que nos convoca. Las razones esgrimidas para arribar a tamaña conclusión estribaban en que en los delitos culposos sólo se castigan las acciones imprudentes que producen un resultado lesivo, mientras que en los dolosos es posible el castigo de actos que no necesariamente terminan en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Ello implicaría concluir que los delitos culposos son siempre calificados por el resultado 19 . Esta conclusión ha sido ya rebatida con buenos argumentos, los que se sintetizan en que, de un lado, un delito calificado por el resultado es una figura que castiga el azar, la mera causalidad imprevisible, mientras que en los culposos el resultado representado o no, era evitable –controlable en menor medida que los dolosos por la voluntad. Por otro lado, es evidente que el resultado de todo delito pertenece a la estructura propia de éste, ya sea como desvalor de resultado o elemento del acto en su faz objetiva. Una posición inversa nos llevaría al castigo de meras desobediencias o acciones inocuas20 . Dicho lo anterior, podemos concluir que, efectivamente, las condiciones objetivas de punibilidad pueden confundirse con la estructura de los delitos calificados por el resultado sólo si se trata de causas de agravación encubiertas que, en el fondo, responden al mismo criterio que la responsabilidad responsabilidad versarista: soslayar la exigencia del dolo en estos delitos. Sin embargo no corresponden a auténticos casos de condiciones objetivas de punibilidad 21 , desde el momento en que esta falta de Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal parte general , traducción y adiciones de Derecho español por S. Mir puig y F. Muñoz Conde, volumen segundo, Bosch, Barcelona, 1981, p. 764 y 765; García Pérez, ob., cit., p. 40. 19 Cfr. Gimbernat, ob., cit., p. 180 y siguientes; Guallart de Vialla, Alfonso, “La significación del resultado en los delitos culposos, en el Derecho penal español”, en Estudios penales. Homenaje al Prof. J. Antón Oneca , Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, p. 262. 20 En sentido similar Bustos Ramírez, Juan, El delito culposo, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 75 nota 50. 21 La doctrina italiana realiza una clasificación similar entre condiciones propias e impropias, pero llamándolas “intrínsecas y extrínsecas”; las primeras influyen el en “fatto”, es decir, pertenecerían a la lesión del bien jurídico; 18

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exigencia de la culpabilidad incide directamente sobre la naturaleza del hecho delictivo; se satisfacen sólo con la verificación de los restantes elementos del delito, sin condicionar la punibilidad, sirviendo, como señalaba Jescheck en agravaciones que se encubren como condiciones de punibilidad Por tanto, la solución planteada por autores como Politoff Matus y Ramírez respecto del delito de incendio del inciso tercero del artículo 474 no nos parece satisfactoria. En este caso, el autor afirma que la punibilidad de un acto particularmente peligroso – el incendio causando explosiones- queda condicionada a la producción de la muerte o lesiones graves que se produzcan a cualquier distancia. Ello no es efectivo. El incendio sin estos resultados ya es delito perfectamente punible con arreglo al mismo artículo 474 en su inciso segundo y a los artículos 475 y 476 del Cp, en general, como delitos de peligro concreto. Es decir, si no hay producción de muertes o lesiones, la acción de incendiar –incluso causando explosiones, algo que es posible si se aplica fuego a una estructura por la falta de control que se posee de él y la comprobación que muchas cosas son suficientemente inflamables como para causar explosiones- hay delito de todos modos; por lo tanto, no se puede apreciar como la punibilidad quedaría condicionada. Las razones de los autores para llegar a esta solución son encomiables “es la única forma de evitar la punición de este delito como delito cualificado por el resultado”, pero no se atiene con la letra de la ley ni con la naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad. Sin embargo, como examinaremos en el apartado siguiente, esta solución podría resultar de utilidad si agregásemos la exigencia de la verificación de culpabilidad sin restricciones. La solución de la culpabilidad como única posible en un Estado social y democrático de Derecho

 Ya hemos advertido con anterioridad que si bien en nuestro ordenamiento, como sucedió en el español hasta 1995, no contempla en puridad una consagración del principio de culpabilidad. Las actuales referencias a la legislación procesal penal no son satisfactorias, toda vez que la expresión “Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por sentencia firme” utilizada por el artículo 4 inciso segundo del Cpp (2000) tiene naturaleza claramente adjetiva en el sentido de asegurar que nadie será considerado culpable sin sentencia firme, pero sin pronunciarse acerca de posibles casos en que la culpabilidad no sea una exigencia del tipo. A su turno la disposición del artículo 340 en orden a cuando se alcanza la convicción del tribunal en que se dice “y  que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley” puede ser objeto del mismo reparo, toda vez que no evita la posibilidad de casos en que típicamente no sea exigible esa relación psicológica y además que bien puede estarse refiriendo a un concepto más amplio de “responsabilidad”. En el plano de la legislación internacional suscrita por Chile, el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos humanos, titulado “Garantías judiciales” sufre de la misma precariedad de definiciones principalistas, señalando lo mismo que el artículo 4° del Cpp(2000) y es, en el fondo, como su nombre lo indica, una garantía del proceso. A ello se suma que el Cp posee referencias, aunque no concluyentes, de responsabilidad objetiva, en el sentido de permitirla en casos excepcionales. Así, por ejemplo, el artículo 1 inciso segundo 22 e inciso tercero 23, el artículo 10 n° 8 que consagra el caso fortuito, también profusamente interpretado con la finalidad de evitar una conclusión de corte versarista, etc. las segundas serían ajenas a la lesión del bien jurídico y responden a criterios de oportunidad. (Cfr. FiandacaMusco, ob., cit., p. 752; García Pérez, ob., cit., p. 40). La conclusión a que arribamos arriba es también en parte la propugnada por Fiandaca Musco: considerar sólo como auténticas condiciones objetivas de punibilidad las extrínsecas. Cfr. ïdem., p. 753. 22 Hay que tener presente que, por un lado, la doctrina nacional ha interpretado esta norma siempre desde una posición favorable a la culpabilidad (Cfr. ). 23 Que se refiere en verdad al caso de la aberratio ictus  o error en el golpe. Lo que sucede es que la norma era idéntica a la del Cp español de 1848; sin embargo el legislador ibérico en 1870 modificó esta norma para darle una extensión mayor al caso de aberratio ictus e introducir una verdadera cláusula de responsabilidad objetiva.

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Sin perjuicio de lo anterior, este principio es tácitamente verificable a través del examen global del ordenamiento penal chileno e incluso del resto del sistema jurídico. Esta exigencia que puede tener origen tanto en el reconocimiento de una cierta orientación antropológica antropológica que la Constitución mantiene respecto del hombre o del principio de proporcionalidad obliga a la reinterpretación de figuras como los delitos calificados por el resultado de forma diversa. No es justificable afirmar que el legislador pueda, de forma excepcional, sustraerse de la exigencia de culpabilidad, pues la severidad de la reacción penal y su condición de ultima ratio obliga en todo caso a proceder sólo cuando resulte estrictamente necesario para la conservación de bienes jurídicos de importancia superlativa y respecto de sus ataques más graves. En consonancia con esta idea, será delito sólo aquello que, porque al menos podía preverse y por ende exigirse resulta reprochable si se realiza, excluyéndose todo resultado imprevisible o ingobernable por parte del autor. Es cierto que detrás de las conductas dolosas base la producción de resultados posteriores más graves será previsible en la mayoría de los casos, pero siempre será necesario que se de aquella relación psicológica entre el agente y ese resultado más grave, toda vez que el Derecho penal no puede intervenir sobre aquello que para los sujetos es solo resultado del azar, pues en este caso el juicio de reproche basado en la libertad de la voluntad no es realizable; la voluntad no intervino en ellos. La afirmación contraria llevaría a la aceptación de responsabilidad versarista que por su origen se halla más bien conectado a la idea de expiación del pecado. Sin perjuicio de ello, de lege ferenda  es necesaria una reforma a nivel Constitucional o al menos en el Código del ramo que explicite el principio de culpabilidad como se ha hecho en España y   Alemania. Por ello, no es posible tampoco mantener la existencia de figuras que se abstengan de estas exigencias y, por ello, en todo delito debe siempre exigirse al menos la existencia de culpa. Así, los delitos calificados por el resultado pasarían a ser estructuras agravadas en que lo que se sustrae de la regulación normal del Código es el concurso, al aparecer como formas de concurso especialmente tipificadas. Causas de Inculpabilidad exculpación). Concepto.

o

que

excluyen la

culpabilidad

(también de

Fijemos ante todo su concepto: se llaman causas de inculpabilidad o causas de exculpación o causas excluyentes de culpabilidad, las diferentes circunstancias que impiden formular un juicio de reproche personal al autor de un acto típicamente antijurídico cuando a éste, en las peculiarísimas e irrepetibles circunstancias en las que ha actuado no podría exigírsele que actuara con arreglo a la representación de las exigencias del Derecho, es decir con arreglo al deber jurídico. Su reducción a un Principio Superior Unificador: La no exigibilidad de otra conducta; La Inculpabilidad Supralegal.

 A diferencia de lo ocurrido en materia de causas de justificación en que, como vimos, no ha sido factible reunir todos los justificantes a un principio superior unificador que los reúna  conforme a un fundamento conjunto, esta tarea si ha sido posible en la faz negativa de la culpabilidad, Se entiende que las causas de inculpabilidad responden todas a un mismo principio el de la no exigibilidad de otra conducta; esa otra conducta es el comportamiento adecuado al Derecho.

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Efectivamente el principio que a veces es llamado también del   fundamento material de la  inculpabilidad  está indisolublemente ligado a la concepción normativa de la culpabilidad, sólo que a él se ha llegado lentamente y es que: 





si la culpabilidad normativa se basa en la posibilidad  de que un acto típico y antijurídico sea reprochado a su autor; posibilidad que descansa en que el sujeto en las circunstancias en que versa al momento de obrar podía actuar con arreglo al deber jurídico y no lo hizo; si el juicio de culpabilidad puede expresarse diciendo, “el Derecho te reprocha que no actuaste según tu deber porque podías hacerlo”;

entonces tal juicio no podrá formularse respecto de un individuo que en esas circunstancias no podía actuar conforme a Derecho, cuando no era humanamente factible exigir de ese sujeto que se comportase de acuerdo a las exigencias jurídicas. Es decir, el poder actuar de otro modo no se puede mirar en abstracto sino tomando en  cuenta las concretas circunstancias en que estuvo el sujeto y sujeto y ese poder de obrar del que hablaba Freudenthal,; el poder actuar conforme a Derecho va existir siempre y cuando la situación en que se vio emplazado el individuo permitió una normal formación o determinación de la voluntad, posibilidad que ha su turno depende de ciertos factores: 1° Esas circunstancias concomitantes, que rodean al acto y de que habla Frank, circunstancias

que no deben haber impedido el normal desarrollo del mecanismo de los motivos; 2° Por otro lado depende de los motivos que impulsaron al agente pues estos motivos pueden ser de tal peso que deban ser disculpados por el Derecho porque han determinado en él no poder actuar conforme a lo que el Derecho esperaba; tomar en cuenta las especiales circunstancias personales del agente, 3° Y por último hay que tomar pues los individuos difieren, no son todos iguales. ¿Como determinar el criterio de de la exigibilidad del poder obrar conforme a Derecho?

El criterio de Freudenthal no es en modo alguno el mayoritario en la doctrina sino más bien el francamente minoritario: se trata de un criterio subjetivo, según el cual la exigibilidad del comportamiento adecuado a Derecho hay que medirlo, graduarlo, con arreglo a las circunstancias del caso y con arreglo además a las circunstancias particulares del agente, graduación o medición que no es simple ya que no se puede establecer de un modo general, sino que hay que tomar en cuenta para fijar si el agente pudo o no actuar conforme a su deber jurídico las peculiaridades en que este actuó y las condiciones subjetivas de él y determinar así, si razonablemente se podía exigir a ese sujeto que adecuase su comportamiento al Derecho. Esta fue la idea central de Freudenthal en su obra de 1922 que fue prestamente criticada por sus colegas en Alemania y sigue siendo criticado hasta el día de hoy, basado en que, si admitimos esto, se produciría lo que algunos autores llamaban el “reblandecimiento de los huesos del magisterio punitivo”, es decir, todos van a alegar “no me acuerdo de mis circunstancias particulares”, “yo no podía actuar de otro modo”.

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Surgió entonces el criterio objetivo criticándose el concepto anterior, por estimarse que ese criterio subjetivo para medir la exigibilidad introducía un elemento riesgoso en contra de la certeza y seguridad del Derecho penal; entonces, se resucitó la vieja idea del hombre medio, del ciudadano medio, del buen padre de familia, y todas esas abstracciones muy frecuentes en la dogmática civil, reducidas de esta manera: la exigibilidad del comportamiento adecuado conforme a Derecho dependerá de si acaso otro hombre tomado como patrón, tomado como contrafigura abstracta, como hombre medio hubiese podido actuar en esas circunstancias, tomándose en cuenta, eso sí, que el Derecho no espera de los hombres aptitudes heroicas pero tampoco disculpa actitudes cobardes. Este criterio, claro, en un principio parece preferible pero tiene un doble inconveniente. Primero que se basa más que en una abstracción, en una ficción, pues es claro que el hombre medio el buen comerciante son ficciones, son entidades que no existen en la realidad: en la realidad no hay hombres medios, existen hombres de carne y huesos distintos unos de otros, irrepetibles. Por otro lado, de este criterio objetivo que es evidentemente generalizador se deshace por completo el sentido subjetivo e individualizador de la culpabilidad, de allí que haya otras soluciones intermedias que en el fondo significan reconocer el criterio subjetivo: Por ejemplo, uno que se usa mucho en el terreno de los delitos culposos el de una especie de hombre medio pero recortado a la medida del autor, del que sería exigible el comportamiento adecuado a Derecho, esto es, si un sujeto perteneciente al mismo circulo de actividades, de oficio o de profesión en general en que obra el individuo hubiese podido actuar conforme a Derecho o no hubiese podido actuar conforme a él, es decir ya no tomando en cuenta como punto de referencia a un hombre medio en abstracto, sino un sujeto común perteneciente al mismo círculo al que pertenece el hechor por oficio, por profesión, por experiencia, en fin. Por ejemplo a la hora de juzgar un accidente de tránsito hay que tomar en cuenta que hubiese podido hacer un conductor medio, un chofer medio en esa circunstancia. Pero todavía nos seguimos manejando por una abstracción, en la que ahora ya no son los hombres medios en general, ahora son estos hombres medios pertenecientes al círculo respecto del cual a su turno pertenece el hechor. Por lo demás, el criterio subjetivo fue muy cuestionado después de que Freudenthal lo planteó, ya que éste también incurrió en un error, la contraposición que el planteó entre el deber actuar y el poder actuar, la idea adicional que el refería al que “yo debo en cuanto puedo”, es una exigencia que hay que entenderla de la siguiente manera: ese debo del que habla Freudenthal aludía a la norma como norma subjetiva de determinación, debo como norma subjetiva de determinación en cuanto puedo, puedo en cuanto la norma como norma subjetiva de determinación puede dirigirse a mí en esa circunstancia. Cuando él afirma   yo debo en cuanto puedo, entonces el poder individual está supeditando la  validez de la norma , es decir, en el fondo el poder individual estaría negando la validez de las prescripciones jurídicas y es aquí donde se produce el equívoco porque, en efecto la teoría subjetiva es cuestionable y digna de ser rechazada si ese deber del que habla Freudenthal, uno lo entiende como norma objetiva de valoración, pues no puede depender de mi situación

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personal el que la norma valga como norma objetiva de valoración, la norma que uno uno toma en cuenta para la antijurídicidad.   Veámoslo con un ejemplo que utiliza el mismo Freudenthal. Un conductor de tranvías no cerró la puerta mecánica del carro que manejaba, pues debía cumplir con unos horarios casi imposibles que sus superiores les habían indicado, so pena de ser despedido en el acto. Consecuencia de ello, un sujeto cae del tranvía y muere. En este caso, el supuesto reblandecimiento de los huesos del magisterio punitivo se daría sólo si el “debo en cuanto puedo” se entiende como norma objetiva de valoración si ese poder subjetivo determina y supedita la norma jurídica positiva. Es decir, se produciría el defecto que sus críticos creyeron ver si las posibilidades personales del agente estuvieran por encima de la norma que ha valorado esa conducta negativamente. Si el “puedo en cuanto debo” tuviese esa función, pues sin duda el Derecho penal estaría en serios aprietos para poder ser aplicado, pues todos colocaríamos nuestras subjetivas posiciones por sobre el Derecho; pero si se toma desde el punto de vista de la norma subjetiva de determinación, entonces el sentido es distinto: no se cuestiona la validez de la norma objetiva, positiva, sino la capacidad de esa norma de poder determinar al agente, en las concretas circunstancias en que obró, de poder actuar conforme a Derecho. En el ejemplo del tranvía, el contraste entre lo que exige la norma – la precaución de cerrar las puertas del tranvía para evitar accidentes- no fue suficiente para determinar al sujeto, pues en contraste tenía la amenaza de sus superiores de despedirlo, quedando sin trabajo. Allí, la posibilidad motivadora de la norma entró en conflicto con otros motivos que deben ser tomados en cuenta al momento del juzgamiento. Más allá de este problema la no exigibilidad de otra conducta a sido vista hasta el día de hoy  desde dos perspectivas: Como expresión de un principio general que unifica todas las causas de de exculpación que están previstas por la ley por los códigos y que permiten hacer entonces realidad el carácter individualizador de la culpabilidad y, por ende, del Derecho penal en su conjunto, este punto de vista que era el de Freudenthal y también también de Mezger, Rivacoba, Jiménez de Asúa y de los neoclásicos en general, traería como corolario el siguiente: que si se advierte que con carácter excepcional una situación aparece como inculpable por no ser exigible el obrar conforme a Derecho y esa situación sin embargo no está captada por una causa legal de inculpabilidad  es que entonces hay que pronunciarse a favor de la inculpabilidad supralegal , porque para este criterio el principio de no exigibilidad de otra conducta es un principio que informa todo el ordenamiento y las causas legales de inculpabilidad son sólo manifestaciones que han captado los casos más comunes comunes y nada más, más, pero hay casos, tal vez por lo excepcional, que pueden haber escapado a la previsión legal legal,, pero que escapen a la previsión legal, que falte una causal de inculpabilidad no significa que en tales casos haya que llegar a la condena. 1.

Hay que distinguir cuidadosamente lo que que es ‘’la inculpabilidad supralegal’’ de lo que es ‘’la justificación supralegal’’: 



Porque en la justificación supralegal  aunque falta justamente una causa de justificación expresamente regulada, el Derecho aprueba lo que el sujeto hizo; En la inculpabilidad supralegal el Derecho no lo aprueba;

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El obrar es antijurídico, antijurídico, pero el Derecho lo disculpa porque no podría exigirle al sujeto humanamente que hiciera otra cosa diferente de lo que el realizó y esto de la inculpabilidad supralegal, no implica sustituir o colocar en el lugar de los criterios jurídicos, elementos aptos del punto de vista de la moral, o sociológicos o de otra índole, sino juzgar la situación jurídicamente, es decir juzgarla a la luz de las valoraciones comunitarias prevalecientes, de las normas de cultura que informan el ordenamiento y que en el fondo establecen el deslinde de hasta donde puede exigirse y esperarse del autor que que obrase de otra forma. forma. Clasificación de las causas de exculpación Las causas de inculpabilidad se pueden clasificar de las siguientes 3 maneras: maneras:

Por un lado tenemos las causas de d e imputabilidad que ya se han estudiado; Por otro lado el error porque como veremos en el se da una incorrecta relación síquica del conocimiento y de la voluntad respecto del resultado faltando la culpabilidad misma y; Luego están las causas de inculpabilidad en sentido estricto, Entre estas causas de inculpabilidad en sentido estricto hay que situar: 1.- el miedo insuperable, 2.- coacción moral, 3.- estado de necesidad exculpante, exculpante, 4.- encubrimiento de próximos parientes y allegados, 5.- eximentes putativos, y  6.- algunas hipótesis de aborto que en verdad pertenecen a la parte especial.  

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 Todas las causas de inculpabilidad  por referirse a este elemento del delito que es eminentemente subjetivo se caracterizan por dos rasgos fundamentales : 1. Las causas de inculpabilidad sólo pueden ser invocadas por el agente en quien concurren y  por lo tanto no se extienden a los eventuales codelincuentes que participaren en el delito. 2. Del mismo modo como la inculpabilidad es intransferible cada cual responde por su propia culpabilidad, lo mismo ocurre con su faz negativa, la inculpabilidad no puede puede beneficiar a otro sujeto. 3. Un acto exculpado, a diferencia de lo que ocurre con un acto justificado, puede dar lugar a responsabilidades no penales, pero sí civiles principalmente porque el acto sigue siendo antijurídico, sólo que inculpable. La ignorancia y el error: conceptos.-

designa una representación falsa, equivocada que se tiene sobre algo, alguna circunstancia, sobre algún hecho o cosa, al paso que la ignorancia  involucra el desconocimiento total sobre un particular, de un hecho, una cualidad, en fin.

El error 

Especies de error; importancia de la distinción entre error tipo y error de prohibición.-

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1º error de hecho y de Derecho (como referencia histórica).

El error  facti  y de iure  es muy antigua, de origen romano y hasta mediados mediados del siglo 20, estaba muy arraigada en la dogmática penal; fue sólo la dogmática alemana y en especial el finalismo que modificó esta clasificación por la que actualmente manejamos, es decir, error de tipo y de prohibición. Hay que analizarla para entender los problemas que involucraban y también entender su diferencia entre error de tipo y de prohibición, un error de hecho se presenta cuando las falsa representación del agente recae sobre los elementos fácticos que configuran un delito, y el error de Derecho en cambio se presenta cuando el error recae sobre los elementos jurídicos de esa figura delictiva, es decir, tanto los elementos normativos del tipo como la significación jurídica del acto. La misma tradición romana que fraguó esta distinción llevaba a asignar efectos exculpantes únicamente al error de hecho, y negárselo en cambio al error de Derecho sobre la base de que el error de Derecho perjudica, apoyándose también en la presunción absoluta - que más bien es una ficción-, que contiene el Art. 8º CC, como en otros ordenamientos extranjeros, que dice que el desconocimiento de la ley no puede puede servir de excusa para incumplirla, pues nadie puede alegar ignorancia o desconocimiento de la ley  después que esta haya entrado en vigencia. Hay una serie de problemas problemas de esta teoría que condujeron a su abandono: En primer lugar : Está el problema del error sobre los elementos normativos de los tipos, sobre todos los de carácter jurídicos por ejemplo la ajenidad en la cosa del hurto, Art. 432 CP, o la condición de empleado público en un desacato Art. 261 CP, porque estos errores en la teoría en comento eran errores de Derecho, errores que recaían sobre elementos normativos de la figura delictuosa y por consiguiente no podían contener efectos eximentes. Importancia de la distinción entre error tipo y error de prohibición.-

Fue mérito de Welzel y de sus discípulos el haber establecido la distinción hoy  imperante y que ha admitido también el neoclasicismo, entre error de tipo y de prohibición. Cumple advertir que esta distinción que tiene 50 años y que en Chile se ha consolido en los últimos 30 años, no es un puro cambio terminológico respecto de la distinción anterior, no es que el error de tipo venga a ser el viejo error de hecho y el error error de prohibición el viejo error de Derecho; lo interesante para esta distinción no es establecer si el error recae sobre un elemento de hecho o sobre un concepto jurídico, lo importante es saber si el sujeto al momento de obrar sabía lo que estaba haciendo, es decir, si tenía conocimiento de que realizaba un acto típico y por otro lado si ese sujeto sabiendo lo que hacía, es decir, sabiendo que realizaba un acto típico, conocía además de ese acto que está prohibido por p or el Derecho De esta manera el error de tipo se presenta cuando el agente yerra sobre los elementos del tipo cualquier elemento típico descriptivo o normativo; así, el sujeto que dispara sobre lo que cree una pieza de caza, pero pero en verdad está matando a un hombre, incurre en un error de esta clase. Al errar en un elemento descriptivo del tipo de homicidio, concretamente sobre el  verbo rector -matar a otro, matar a otra persona-, no tiene conciencia de lo que está haciendo efectivamente; pero también cuando el error recae sobre elementos normativos del tipo se dará

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un error de tipo, por ejemplo, ejemplo, si el sujeto que cree que que la cosa que se lleva no tiene dueño, pero si tiene un propietario incurre también en un error de tipo, solo que esta vez el error recayó sobre elementos normativos de la figura del hurto, concretamente, en la calidad de ajena de la cosa. En cambio en el error de prohibición el sujeto sabe que lo que hace, pero no sabe que lo que hace está prohibido por el Derecho, lo que se llama error directo de prohibición, o bien, sabiendo que existe una norma prohibitiva, sin embargo, se cree justificado para actuar, pues cree encontrarse amparado por una causa de justificación, lo que se llama error indirecto de prohibición; prohibición; el error directo de prohibición recibe este nombre, porque recae directamente sobre la existencia de la norma prohibitiva El error indirecto de prohibición obtiene su nombre porque no recae directamente sobre la existencia de una norma prohibitiva, pues el sujeto sabe que lo que hace está prohibido prohibid o por el Derecho, pero aquí hay varias posibilidades. po sibilidades. 1º se cree amparado por una causa de justificación regulada por el Derecho como ocurre con una defensa putativa, o sea, el sujeto cree estar actuando en estado de necesidad o en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, causas de justificación reguladas por nuestro ordenamiento jurídico. 2º el sujeto yerra acerca de la extensión de una causa de justificación regulada regulada por el Derecho, por ejemplo, el sujeto que piensa que, conjurado el ataque en una legítima defensa puede seguir golpeando a su agresor, o el padre que cree que puede castigar inmoderadamente a un hijo; acá lo importante que no están equivocados sobre la causa de justificación sino sobre su extensión. 3º el sujeto que supone una causa de justificación no regulada por el Derecho, verbigracia el marido que cree que puede corregir a su mujer o el sujeto que cree que el consentimiento del paciente lo libera de responsabilidad en caso de homicidio; aquí estaría imaginando una causa e justificación que el Derecho no regula. El problema estriba en el tratamiento y por consiguiente en la consecuencias de estas dos clases de error, en lo que se produce es un enorme discrepancia entre el neoclasicismo por un lado y el finalismo por otro, ya que no hay que olvidar que para el neoclasicismo el dolo es parte integrante de la culpabilidad e incluye la conciencia de la antijuricidad. antijuricidad. En cambio para el finalismo, el dolo no forma forma parte de la culpabilidad sino del tipo subjetivo y es un dolo avalorado, es decir, es una pura relación sicológica; en cambio en la conciencia de la antijuricidad, como conciencia puramente potencial, eso sí forma parte de la culpabilidad. El neoclasicismo trata el error: un error esencial e invencible excluye totalmente la culpabilidad y por ende la responsabilidad criminal, pero si ese error de tipo fuese vencible, es decir, si el sujeto por arreglo a las circunstancias pudo salir de su error, entonces responderá, pero no a título de dolo, sino a título de culpa, culpa, del remanente de culpabilidad culpabilidad culposa que se le puede reprochar por su desatención, pero será punible solo y siempre y cuando el tipo  admita ejecución culposa , y se sabe que en nuestro país el régimen de la culpa es de numerus  clausus , es decir, solo pocos delitos admiten ejecución culposa. Hay homicidio culposo, pero no hay hurto culposo.

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 Ahora respecto del error de prohibición si este es esencial e invencible queda eliminada totalmente la culpabilidad y con ello la responsabilidad penal, pero si el error de prohibición fuere vencible responderá el agente a título de culpa (siempre (siempre y cuando el delito admita ejecución culposa). En el finalismo hay 2 grandes posturas para tratar esto. 1º teoría llamada extrema o estricta de la culpabilidad (finalismo ortodoxo)  2º la teoría llamada moderada o restringida de la culpabilidad. (finalismo moderado)

La verdad que el finalismo no discrepa en error de tipo: en cuanto a este error sostiene lo mismo que el neoclasicismo, es decir, si el error de tipo es esencial e invencible, el sujeto no responde por una situación de atipicidad, porque no hay que olvidar que el dolo forma parte del tipo subjetivo, y si fuese vencible ese error queda eliminado del dolo, pero no la culpa, o sea, el sujeto responderá a título de culpa siempre y cuando el delito d elito admita ejecución culposa. El problema se presenta en el tratamiento del error de prohibición, pues la teoría tradicional dentro del finalismo (teoría extrema o estricta de la culpabilidad o finalismo ortodoxo) es más rigurosa; en cambio hoy día representada sobre todo por Welzel y los finalistas ortodoxo sostienen que los errores indirectos de prohibición se deben tratar siempre como errores de prohibición. El punto de partida es que para cuando el error de prohibición (el error que para ello recae en la conciencia de la antijuricidad), cuando ese error es esencial e invencible elimina completamente la culpabilidad, pero si el error de prohibición es vencible, pues no se elimina el dolo, pues el dolo forma parte del tipo, el sujeto ha obrado dolosamente, pero en atención a su error un error vencible puede atenuarse la pena, o sea responde a título de dolo atenuado, esta es una consecuencia sistemática muy natural del finalismo porque para ellos el dolo forma parte del tipo y no de la culpabilidad. Ese error que recae sobre la conciencia de la antijuricidad, pero un error vencible no puede eliminar el dolo, el sujeto ha obrado dolosamente, pero al haber incurrido en ese error vencible pues su pena será atenuada, responde a titulo de dolo atenuado, no a título de culpa, como para los neoclásicos, porque si se dice un remanente de culpabilidad culposa, pues eso es punible si haya tipo culposo, pero para el finalismo es dolo atenuado, el acto sería en principio punible. En la práctica una solución (neoclasicismo) dejaría las puertas de la cárcel cerradas, mientras que la otra (finalismo) las abre; la situación finalista es mucho más severa, pero aquí es donde surge la discrepancia dentro de los mismos finalistas: mientras que Welzel decía que todos los casos de errores indirectos de prohibición debían tratarse como tales y por lo tanto, en caso de ser evitables o vencibles tenía que dar lugar a un dolo atenuado punible, para otros autores como Stratenwerth, Roxin o Jakobs, advirtiendo la extrema severidad de esta solución, plantean que debe distinguirse entre: (ver cuadro 2) 1º El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación regulada por la ley se debe tratar como un caso de error de tipo, no como un caso de error de prohibición, por ejemplo la defensa putativa ( caso del sujeto que allana morada para evitar un mal grave sobre si mismo a los moradores o a terceros), es decir, creyéndose perseguido por un delincuente, pero en verdad el que lo perseguía no era un delincuente sino que era, por ejemplo alguien que

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quería saludarlo. En estos casos según la teoría moderada o restringida de la culpabilidad, señala que se debería tratar no como errores de prohibición sino como errores de tipo y por consiguiente el sujeto sufrirá sufrirá pena por el remanente remanente de culpa, siempre y cuando el delito admita ejecución culposa, solución se dice que es más moderada porque estos autores afirman que el sujeto en el fondo ha sido leal al Derecho, y sería siguiendo a Maurach, contrario al sentido jurídico entrar a imponerle una pena por dolo, aunque sea de dolo atenuado dado que el lo que ha hecho es apreciar mal la situación. 2º Errores de extensión de una causa de justificación regulada por el Derecho: sería, por ejemplo, creer un padre que puede castigar inmoderadamente a sus hijos, allí yerra sobre la extensión de una causa de justificación que el Derecho civil chileno propone. 3º De los errores en que el sujeto supone causa de justificación que el Derecho no ha regulado, por ejemplo, el sujeto que cree que puede corregir a su mujer, o el del individuo indivi duo que cree que el consentimiento desincrimina un homicidio, o el sujeto que cree puede corregir niños ajenos, es decir, casos que el sujeto supone causas de justificación que el Derecho chileno no contempla. En estos dos casos la teoría restringida de la culpabilidad propone tratarlos como errores de prohibición, o sea, la pena del dolo atenuado, una pena atenuada. Cuadro 2  Neoclacisismo

De tipo

Finalismo ortodoxo Finalismo moderado (T° extrema o (T° moderada o estricta) restringida)

IN: elimina IN: elimina IN: elimina culpabilidad. culpabilidad. culpabilidad.   VEN: responde por   VEN: responde por   VEN: responde por culpa culpa culpa

elimina IN: elimina SE DEBE TRATAR  De prohibición IN: (presupuestos culpabilidad culpabilidad COMO ERROR DE fácticos causal)   VEN: responde por   VEN: responde por  TIPO culpa

dolo atenuado

De prohibición IN: elimina IN: elimina IN: elimina culpabilidad culpabilidad culpabilidad (extensión causal)   VEN: responde por   VEN: responde por   VEN: responde por

culpa

dolo atenuado

dolo atenuado

elimina IN: elimina IN: elimina De prohibición IN: (supone causal culpabilidad culpabilidad culpabilidad   VEN: responde por   VEN: responde por   VEN: responde por inexistente) culpa

IN: error invencible.  VEN: error vencible.

dolo atenuado

dolo atenuado

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Cuadro 3

 Teoría del dolo (Rodriguez Devesa, Serrano Gómez, Labatut, Etcheberry) DOLO: se compone de: - conocimiento de los hechos - conocimiento del significado de los hechos

Elimina el dolo, deja remanente de culpabilidad culposa

 Teoría de la culpabilidad (mayoritaria en doctrina, recibida en Chile por Politoff más cercano al neoclasicismo- y por Cury Urzúa – finalismo) DOLO: Finalismo: dolo como relación psicológica tipo Dolo como conciencia antijuridicidad culpabilidad Neoclasicismo al estilo de Politoff: dolo como relación psicológica: elemento positivo de la culpabilidad Dolo como conciencia de la ilicitud: parte de la culpabilidad PERO NO DEL DOLO No elimina el dolo, sólo lo atenúa

ERROR DE PROHIBICIÓN

Hay que recordar, para entender el problema del error en Chile, que la ley penal chilena no define que es el dolo, y sin embargo sabemos que la palabra voluntaria según la interpretación de este término, significa dolo; sabemos además que el dolo es sinónimo de malicia en el código chileno; esa identificación que hace el Art. 2º CP “las acciones que cometidas con dolo o malicia” es una advertencia muy muy clara que el dolo en Chile es un dolo malo, dolo que incluye la conciencia de d e la antijuricidad (ver cuadro 3). La doctrina chilena no obstante esta falta de definición de dolo nunca ha tenido inconveniente para establecer la distinción: 1º entre error de hecho y de Derecho, el último en utilizarla fue Eduardo Novoa Monreal, y  después toda la doctrina posterior, razona sobre la base de la distinción de error de tipo y de prohibición. Ahora el problema se ha dado también en la jurisprudencia, la que siempre le ha dado relevancia al error de hecho y después al error de tipo; en cambio en materia de error de prohibición hubo numerosas numerosas resistencias resistencias fundadas todas todas en el viejo argumento, de que que el error de Derecho perjudica y en Art. 8º CC. Sin embargo, cuando El Cp en el Art. 1º, define el delito como acción u omisión  voluntaria penada por la ley, y esa voluntariedad significa malicia, o sea dolo malo, por lo que el Cp está demandando conciencia de la antijuricidad para que un sujeto obre con dolo, y esa es un regla especial respecto de la general establecida en el CC; luego debe agregarse agregarse el Art. Art. 19n°3 de la CPR que establece que no puede presumirse de Derecho la responsabilidad penal, como tampoco se puede presumir ninguno de los elementos y sub elementos de la responsabilidad criminal. Y entre estos elementos está la culpabilidad, lo que nos permite concluir que el Código punitivo posee una regla especial que torna inaplicable el Art. 8º CC en esta materia.

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La Corte Suprema ha zanjado esta cuestión en un fallo dictado en 1972 24 , cuando admitió relevancia al error indirecto de prohibición a un caso que era justamente de defensa putativa 25 ; en un fallo que es más actual, redactado por Enrique Cury Urzúa, se admitió la relevancia jurídica del error directo de prohibición y lo que es más importante de un delito especial propio de empleado público (caso de negociación incompatibles).  A lo largo de esta exposición se ha hablado varias veces de errores vencible y errores invencibles, esto se enmarca en los requisitos del error que son comunes tanto en el error de tipo como en el error de prohibición: para que el error elimine completamente la culpabilidad y  su remanente culposo, es necesario que sea esencial y que sea invencible o insuperable. El error es esencial cuando recae sobre los elementos descriptivos correlativos fundamentales de una figura delictuosa o sobre el carácter antijurídico del acto, no siendo, en cambio, un error esencial el que se refiere a elementos accidentales no constitutivos del tipo ni sobre elementos que no prestan margen para entender excluida la antijuricidad del acto. Por ejemplo: Piénsese en la violación Art. 362 CP “comete violación el que accede carnalmente a una   persona menor de 14 años“. Imaginemos un sujeto (este es un delito que solo admite dolo, no hay   violación culposa), que yace con una mujer que tiene menos de 14 años y, sin embargo todos  van a entender que ella es una joven adulta (dado por su desarrollo físico), allí el sujeto estaría incurriendo en un error fundamental de carácter descriptivo del tipo que es la edad del sujeto pasivo. Ese es un error de tipo que aun, cuando fuese vencible, liberaría de responsabilidad al agente, porque la violación no admite ejecución culposa. Supongamos ahora que este sujeto yace con la chica dándose cuenta que esta es una niña o admitiendo como probable (dolo eventual) que es menor de 14 años y sin embargo el sujeto dice “aquí no sucede nada porque esta niña ya no es virgen, entonces esto ya no es   violación”. El sujeto está incurriendo en un error sobre un elemento que es completamente ajeno al tipo delictivo, porque para la violación del Art. 362 CP, es enteramente irrelevante de que la mujer sea virgen o que mantenga la integridad del himen. El error además de ser esencial tiene que ser invencible o insuperable, insuperable, o sea que el sujeto aun aplicando el cuidado que las circunstancias permitían, no hubiese podido salir del error, porque si el sujeto atendida las circunstancias del caso hubiese podido con una mínima información o de atención darse cuenta de que está equivocado el error es vensible y quedará un remanente de culpabilidad culposa punible si el delito tiene ejecución culposa salvo lo que dice el finalismo y parte del neoclasicismo respecto en el error de prohibición. Piénsese en un sujeto que está manipulando un arma por hacer una broma a unos amigos y gatilla el arma contra uno de ellos creyendo que está descargada y lo mata, ya que el arma estaba cargada. Hay que partir de la base que hay un error, ya que era un jugarreta de pésimo gusto, pero ¿invencible o insuperable?, ciertamente no, de todas maneras era un error   vencible, por lo que el sujeto debe responder del remanente de culpabilidad culposa, es un error del tipo: El no cree estar matando, el cree simplemente estar gatillando una pistola para hacer una broma de mala calidad a sus compañeros. Ese sería un error vencible, cualquiera 24 25

Publicado Revista de Ciencias Penales, tomo XXXI, n° 1, 1972, pp. 42 y siguientes SCS 23 de marzo de 1999, publicado en Revista Fallos del Mes n° 484, marzo de 1999, pp. 187 y siguiuentes

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que manipule un arma antes debe cerciorarse que está cargada o no, y por supuesto es siempre preferible no hacer ese tipo de bromas. El carácter invencible o insuperable del error o viceversa vencible o superable debe examinarse con arreglo de las circunstancias y con arreglo a la persona que incurre en el error, Errores accidentales que no eliminan la culpabilidad: aberratio ictus, error in objecto y  error in personam. Error in objecto : Recae sobre el objeto material de la actividad delictiva cuando para la

realización del tipo delictivo en cuestión los objetos materiales son equivalentes, es decir, están nombrados por el tipo de una manera general, este es un error accidental y, por consiguiente, no esencial,; por ejemplo en el hurto el art.432 dice “apropiarse de una cosa mueble ajena” , pues bien el ratero que mete la mano en el bolsillo de una persona creyendo que hay una billetera, pero saca una cosa distinta, no incurre en un error esencial porque de todos modos él se ha representado y ha querido sacar una cosa mueble ajena; cual sea esa cosa es un dato irrelevante, porque para el hurto los objetos materiales están delimitados, nombrados de una manera general por el código. Esto, siempre y cuando, esos objetos sean equivalentes en la definición legal. Otro ejemplo es el de los daños, hay un tipo calificado de daño en el art.485 nº 5, que se comete al dañar archivos, registros, museos, bibliotecas públicas, si el sujeto comete un daño en un archivo que no es público, creyendo que lo es, no va a responder por ese tipo de daños porque el dolo correspondiente tiene que captar esa clase de archivo público. Sin embargo, esto no queda impune porque responde por la forma básica de los daños, que es dañar cualquier cosa mueble ajena. e.2) Error in personam : La cognición equivocada recae sobre el sujeto pasivo de la acción, o

sea, la víctima. El agente confunde a la persona contra la que iba dirigida la actividad con otro individuo. Ejemplo: Ticio, que quiere matar a Cayo, y al momento de obrar se equivoca de persona y mata a Sempronio .Este es también un error accidental, no elimina el dolo porque para el tipo del homicidio (“el que mate a otro”) es irrelevante a quien se mate, si se equivoca de persona responde igual de homicidio. El Cp, de la única forma de error accidental de que trata es justamente de ésta, en el Art.1 inc.3º, tomado del código español de 1870: El que 

cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre    persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las  circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la  atenúen.

Este error es un error accidental, impropio u obstativo porque recae en la ejecución de una voluntad que ya se formó, por lo tanto es un error irrelevante, pero advierte el Art. 1° que en ese caso no se tomarán en consideración las circunstancias no conocidas por el delincuente que agravarían su responsabilidad, pero si aquellas que la atenúen. Por ejemplo en el parricidio, se trata de matar al padre, madre, hijos, etc. Si el agente al cometer el delito no sabe que mata a su padre, responderá de homicidio no de parricidio.

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Otro ejemplo, imaginémonos que esta vez el agente sí quería matar a su padre, y  encuentra a un sujeto que confunde con su padre y lo mata, aquí también responde de homicidio y no de parricidio.  Aberratio ictus : En latín significa “error en el golpe”, es decir, un error que se produce cuando el

sujeto dirige su actividad contra un objeto que no ha confundido, pero yerra en el golpe mismo, o sea, por la inhabilidad del agente o por otras circunstancias su golpe es fallido. Ejemplo: Un francotirador se esconde para matar a un enemigo y por un problema de mala puntería le da a otra persona que iba con su enemigo, este no es un caso de error en persona porque no se ha equivocado en la persona del sujeto pasivo, lo que pasa es que por mala ejecución le dio a otro. Este es un error accidental, pero no se puede tratar de la misma manera que los casos anteriores, en que el error es completamente irrelevante.

En la doctrina hay dos soluciones para encarar este problema: 1) Doctrina tradicional: Ve que aquí habría un concurso ideal de delitos, entre un delito consumado culposo y un delito tentado doloso. 2) Curi Urzúa: Entiende que aquí habría un solo delito y sería doloso. En esto hay que tener mucho cuidado porque, imaginemos que el francotirador está apuntando con una ametralladora no con un fusil, pues bien, podría resultar que a él le daba lo mismo que alguno de los acompañantes de su enemigo muriera, en tal caso, si no le dio a su enemigo y le dio al otro, lo que tenemos es un homicidio consumado cometido con dolo eventual. La jurisprudencia chilena ha tratado el caso de la aberratio ictus aplicándole el Art.1 inc3º Cp que trata más bien el error en persona, es decir, como si hubiese aquí un solo delito doloso consumado. Las eximentes putativas.

Las eximentes putativas nuestro código no las trata expresamente. Son supuestos de error, son errores esenciales o invencibles que recaen sobre una causa de justificación cualquiera, sobre una causa de inculpabilidad, excluido el error porque no puede haber error sobre error o sobre una excusa absolutoria, es decir, sobre una circunstancia que elimina la punibilidad del acto. Es muy discutida la situación de las excusas absolutorias porque ellas no pertenecen al tipo, no son elementos típicos, por lo tanto, no tendrían que estar captadas por el dolo. Estos errores excluyen la culpabilidad porque, o funcionan como un error de prohibición o bien condicionan el carácter culpable del acto. En Chile, para tratarlas hay que acudir a los Art.1y 2 del CP, los cuales exigen que se respondan en razón de los resultados que el sujeto se representó, no en razón de resultados que el sujeto no se representó.