Voces: UNIFICACION
CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ RESPON RESP ONSA SAB BIL ILID IDAD AD CIV IVIL IL ~ PR PRES ESUP UPUE UEST STOS OS DE LA RES ESPO PON NSA SABI BILI LID DAD ~ DA DAÑO ÑO ~ ANTIJU ANT IJURIC RICIDA IDAD D ~ FAC FACTOR TOR DE ATR ATRIBU IBUCIO CION N DE RES RESPON PONSAB SABILID ILIDAD AD ~ RES RESPON PONSAB SABILI ILIDAD DAD SUBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ RIESGO CREADO ~ TRABAJO PELIGROSO ~ EQUIDAD ~ GARANTIA Título: Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código Autor: Vázquez Ferreyra, Roberto A. Publicado en: LA LEY 14/10/2015, 14/10/2015, 1 - LA LEY2015-E, 1155 Cita Online: AR/DOC/3475/2015 Sumario: Sumario: I. Introducción. Introducción. — II. Unificación Unificación de la responsabil responsabilidad idad contractual contractual y extracontra extracontractual. ctual. — III. Los Los pres presup upue uest stos os del del debe deberr de repa repara rar. r. — IV. IV. El daño daño.. — V. Rela Relaci ción ón de caus causal alid idad ad.. — VI. VI. Antijuridicidad. — VII. Factores de atribución. — VIII. Factores subjetivos. — IX. Factores Objetivos. — X. El riesgo creado y las actividades riesgosas. — XI. La equidad. — XII. El deber de garantía. — XIII. Cierre. Abstract: De la definición de daño del art. 1737 del Código Civil y Comercial surge que el ordenamiento tutela
no sólo los derechos subjetivos e individuales, sino también los derechos de incidencia colectiva. La clave es que estemos frente a un interés jurídico —individual o colectivo— que, en la medida que no contraríe el ordenamiento, es digno de tutela. I. Introducción
Es en esta materia de la responsabilidad civil, donde la evolución de las ideas nos ha llevado a verificar que poco o nada de las concepciones imperantes hasta los años 60 del siglo pasado tienen vigencia en la actualidad. La afirmación tal vez peque de exagerada, pero basta con pasar revista a cualquier colección jurisprudencial para verificar que no estamos tan lejos de la verdad. De hecho, se trata de una evolución que lejos está de haberse detenido. Es más, no solo ha cambiado el contenido de la responsabilidad civil — y si se quiere hasta su nombre por el de Derecho de Daños o responsabilidad por daños— sino que además se vive una verdadera (1)). fiebre de reclamos indemnizatorios que inundan los tribunales de todo el país (1 Estas afirmaciones cobran más fuerza a la luz del Código Civil y Comercial. Baste recordar que la nueva normativa —entre otras cosas— incorpora una nueva función al derecho de daños, la función preventiva de la responsabilidad civil. Y como decíamos también se ve una verdadera explosión del derecho de daños, a punto tal que, a diario, en las colecciones jurisprudenciales vemos que un altísimo porcentaje de fallos están referidos a cuestiones de responsabilidad civil; fenómeno éste que se ha potenciado con el amplio desarrollo del derecho del consumidor (2). El distinguido jurista Miguel Federico De Lorenzo nos dice que "la historia de la responsabilidad civil no es —son palabras de Busnelli— un círculo que se cierra, sino una parábola que se ubica en una línea trazada hacia el infinito. Una línea que se ha ido trazando, por así decirlo, en forma colateral y en ciertos casos aún al margen de los (relativame (relativamente nte pocos) artículos artículos dedicados a la materia materia en los códigos civiles de los siglos XIX y XX. La responsabilidad civil, materia sensible al fenómeno social, es fundamentalmente una elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia. En ningún otro ámbito del derecho privado, como en éste, la importancia del derecho (3)). viviente se hace sentir" (3 Justo es decir que muchos de los cambios propuestos por la doctrina y luego recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales, ahora han sido incorporados como derecho positivo al nuevo Código. Como simple ejemplo podemos mencionar a la clasificación de las obligaciones según sean de medios o de resultado, o a la categoría de las obligaciones concurrentes o in solidum. (4)), cuya ubicación dentro del Derecho de Aparecen incluso nuevas figuras como los "daños punitivos" (4 daños llega a generar dudas. De hecho, en el anteproyecto del código había un artículo que contemplaba la sanción pecuniaria disuasiva, pero este artículo fue eliminado del proyecto definitivo y por ende no se encuentra en el nuevo Código. No obstante la figura sancionatoria perdura en la ley 24.240 de Defensa del consumidor. No obstante, ciertos conceptos se han mantenido a lo largo de los años, tal vez por ser los pilares sobre los que descansa esta rama del Derecho. Así por ejemplo se exige la presencia de los cuatro presupuestos fundamental fundamentales es de la reparación. reparación. Ante la ausencia ausencia de alguno alguno de ellos, no nace la obligación indemnizator indemnizatoria. ia. El nuevo Código incluso enumera expresamente a esos cuatro presupuestos. Lo señalado tiene singular importancia cuando se advierte por parte de la jurisprudencia cierta generosidad a la hora de analizar los requisitos de la responsabilidad, fenómeno que en Francia también es puesto de manifiesto por prestigiosos autores cuando cuentan que "entre las causas de la multiplicación de las acciones de respons responsabi abilid lidad, ad, es necesa necesario rio citar citar asimis asimismo mo la ayuda ayuda aporta aportada da a las víctim víctimas as por la jurispr jurisprude udenci ncia: a: los (5)). tribunales han suavizado las reglas del Código; así ellos han incitado a las víctimas a demandar reparación" (5 En España se está hablando del desbordamiento del Derecho de Daños, queriendo significar con ello el
© Thomson La Ley
1
hecho de que sin haber variado legalmente los presupuestos normativos del llamado Derecho de daños, se ha venido ampliando o sustrayendo cada uno de los que se exige que concurran para que un daño sea resarcible. "Así se ha sostenido una burda apreciación de la relación de causalidad que llega a confundirse con criterios de imputación; se amplía el daño resarcible; se produce una extensión de los deberes específicos de diligencia así como un afianzamiento del llamado principio pro damnato, lo que implica que todos los daños y riesgos deben dar lugar al resarcimiento, con la consiguiente superación del vetusto axioma no hay responsabilidad sin culpa, aun cuando su presencia está impuesta según los dictados del art. 1902 del Código Civil. Poco más que decir si el perjudicado es consumidor o usuario" (6). En la obra citada las autoras afirman que "desde hace algún tiempo, en las decisiones de nuestro Tribunal Supremo prevalece la doctrina favorable a la más amplia aplicación del llamado principio pro damnato en materia de Derecho de daños, la cual se ha agudizado aún más actualmente. Es decir, la idea de que por regla general todos los daños y riesgos que la vida social lleva aparejada deben dar lugar al resarcimiento, salvo que una razón excepcional obligue a dejar al dañado sólo frente al daño" (7). Sostienen que en muchos casos se está en presencia de una responsabilidad sin injusto, sin causa y sin culpa (diríamos nosotros, sin un factor de atribución que resulte aplicable, pues el factor de atribución bien puede ser objetivo). Todo ello lleva a propiciar a las autoras citadas a desarrollar una labor de contención e intentar devolver a sus cauces naturales, o al menos justos, las reglas y los pilares básicos de la responsabilidad por daños. Esa obra de contención, consideran que ya ha empezado, pues es el nuevo empeño de la doctrina civilista: un empeño de reflexión y de racionalización del desordenado proceso legislativo y jurisprudencial de expansión de la responsabilidad civil. En su esfuerzo de contención ponen el acento en señalar que el sistema de responsabilidad civil no es un instrumento de redistribución de la riqueza. "No se trata, como en ocasiones parece, de comparar los patrimonios en conflicto, el del agente del daño y el de la víctima, y atribuir a uno o a otro, según su capacidad económica, el deber de soportar las consecuencias patrimoniales negativas. Es necesario que concurran todos y cada uno de los presupuestos legalmente establecidos para que el causante del daño venga obligado a repararlo" (8). En la tarea de contención se suele citar los "Principios del Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil" (9), elaborados por el llamado European Group on Tort Law, que los presentó en Viena en mayo de 2005. Se señala que el punto de partida es que cada persona tiene que pechar con el daño que sufra, criterio que sólo deberá abandonarse si existe un fundamento jurídico que permita desplazarlo a otra. Ampliando lo afirmado por las juristas españolas, reafirmamos que la responsabilidad civil no debe confundirse con la seguridad social, pues se trata de dos disciplinas distintas que responden a principios distintos y con instituciones distintas. Por nuestra parte creemos que la solución viene dada por la aplicación coherente de los principios y reglas propias de la responsabilidad por daños, no perdiendo nunca de vista que para que una indemnización sea procedente, deben estar reunidos los cuatro presupuestos básicos del deber de reparar; ellos son: a. antijuridicidad, b. daño, c. factor de atribución, y d. relación de causalidad. Todos ellos regulados en los artículos 1717; 1721; 1737 y 1726 y concordantes del Código Civil y Comercial. En esta monografía, nuestra intención es hacer un breve repaso de los presupuestos del deber de responder en el nuevo Código, de manera genérica, y poniendo el acento en la necesidad de analizar en cada caso concreto su presencia como paso previo a determinar la existencia o no de responsabilidad civil. La ausencia de cualquiera de estos presupuestos obsta a la procedencia de una indemnización. Pasemos al análisis de algunos de estos "pilares" del Derecho de daños. II. Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual
Conocida es por todos la clásica división de la responsabilidad civil en los dos sectores mencionados y somos conscientes de las diferencias prácticas existentes según nos ubiquemos en uno u otro sector. Así por ejemplo en el Código de Vélez, en cuanto al plazo de prescripción, la extensión del resarcimiento e incluso la competencia de los tribunales en algunos distritos judiciales como los de Santa Fe y Rosario. Pero si bien no se pueden desconocer esas pretendidas diferencias (muchas veces más ficticias que reales), por nuestra parte desde hace tiempo nos mostramos firmes partidarios de la unificación de la responsabilidad civil y era éste el sentir mayoritario de la doctrina argentina (10). ¿Y en qué se basa la conveniencia de la unificación? Pues bien, hoy en día el epicentro de la responsabilidad civil se ha trasladado de la culpa al daño. Es este último el fenómeno en torno al cual gira todo el fenómeno indemnizatorio. Como lo hemos dicho en reiteradas oportunidades toda la teoría general de la reparación debe dirigir su mirada al daño que se pretende indemnizar y siendo único ese daño, no vemos motivo para dividir el estudio en una rama contractual y otra extracontractual. ¿Qué diferencia cualitativa o cuantitativa existe por ejemplo en el daño sufrido por la pérdida de un animal cuando éste muere a causa de ser atropellado por un automóvil (responsabilidad civil extracontractual) o cuando muere por incumplimiento de aquel con el que se
© Thomson La Ley
2
contrató para que lo alimente y no lo hace (responsabilidad civil contractual)? Acaso en uno y otro supuesto el patrimonio del perjudicado no experimenta el mismo menoscabo. No existe en la actualidad fundamento alguno que justifique la subsistencia de ambos regímenes de la responsabilidad, aunque corresponde señalar que era otra la realidad en el Código Civil derogado. Esta corriente unificadora, que en España ha sido defendida desde hace años, entre otros por Izquierdo Tolsada con sólidos argumentos se ha visto ya consagrada a nivel legislativo en el Código Civil y Económico de Checoslovaquia, el Código Civil Paraguayo y otros. En Argentina, todos los proyectos legislativos presentados en los últimos años tendientes a una reforma integral del Derecho privado, entre sus modificaciones incluían la unificación de la responsabilidad civil. El Código Civil y Comercial, siguiendo estas ideas unifica la responsabilidad contractual u obligacional y la extracontractual o por hechos ilícitos, llamada también responsabilidad aquiliana. Aunque unificar no es igualación absoluta pues puede haber matices diferenciales, como por ejemplo en la responsabilidad por el hecho del tercero que en materia extracontractual requiere relación de dependencia entre el principal y el tercero, mientras que en el incumplimiento obligacional el deudor responde por el hecho del tercero que introduce en el cumplimiento del débito sin importar que sea o no dependiente (art. 732 y 1753 CCyC). Ya la doctrina jurídica argentina reunida en el año 1971 con ocasión de las Quintas Jornadas de Derecho Civil había aprobado la siguiente recomendación: 1. Para un enfoque de la materia, debe partirse de la unicidad del fenómeno resarcitorio que requiere un tratamiento sistemático y genérico, que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribución del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de resarcirlo. 2. Debe unificarse la responsabilidad civil en los ámbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilegítimos. Uno de los efectos de la unificación es por ejemplo un plazo único de prescripción de tres años para la responsabilidad civil —salvo casos especiales como en el contrato de transporte que prescribe a los dos años— (arts. 2561 y 2562 CCyC). Recordemos que en el Código anterior el plazo de prescripción para la responsabilidad contractual era de diez años y de dos años para la responsabilidad extracontractual. Ahora que el Código Civil y Comercial unifica ambos ámbitos de la responsabilidad por daños, veamos como contempla los presupuestos del deber de reparar. III. Los presupuestos del deber de reparar
En doctrina son varios los autores que han tratado de encontrar los requisitos comunes para que tenga nacimiento la obligación de reparar o indemnizar un daño. En esto consisten los presupuestos; son los elementos necesarios en todo supuesto de responsabilidad civil. La búsqueda de estos elementos se transforma en un interesante desafío, sobre todo por los bruscos cambios experimentados por nuestra materia en las últimas décadas. Una vez delineadas sirven al jurista y al juez, pues alrededor de ellos se puede realizar un estudio sistemático de la responsabilidad civil. Debe quedar en claro que la ausencia de uno de esos presupuestos obsta a una condena indemnizatoria. Lo expuesto tiene singular importancia sobre todo a la luz de algunos pronunciamientos judiciales que haciendo una interpretación excesivamente amplia de alguno de los presupuestos, en los hechos están prescindiendo de su necesaria existencia. Por nuestra parte y tal como fuera aprobado en la reunión de juristas del año 1971 ya citadas: "la obligación de resarcir reconoce como regla los siguientes presupuestos: 1. Antijuridicidad, 2. Daño, 3. Causalidad y 4. Factores de atribución. El Código Civil y Comercial enumera y regula detalladamente los cuatro presupuestos de la responsabilidad por daños. A continuación haremos un pequeño análisis de cada uno de estos presupuestos sin importar el orden de exposición, aunque seguimos en esto a Alberto Bueres cuando afirma que el orden lógico en el análisis de un caso concreto impone primeramente la indagación de la relación causal en la función que tiene de imputar materialmente el daño al sujeto, para sólo hacer, una vez efectuada esa operación, el juicio objetivo de menosprecio del acto respecto del ordenamiento jurídico (antijuridicidad) y luego analizar la culpabilidad o aposición de algún factor objetivo de atribución (11). Corresponde entonces, a nuestro entender ver previamente el daño, fenómeno a partir del cual comienza a funcionar la responsabilidad civil. IV. El daño
El daño es el eje en torno al cual gira todo el fenómeno resarcitorio y, sin duda alguna, es un requisito ineludible. Si la responsabilidad civil busca la reparación de todo daño injustamente sufrido, resulta elemental que sin daño no haya responsabilidad civil, pues no hay qué indemnizar (12). A diferencia del Derecho penal en el que puede haber delito sin que haya daño concreto. El daño es un elemento fácil de comprender, pero difícil de definir. De ahí que no son pocos los autores que
© Thomson La Ley
3
se conforman con la definición que nos da el diccionario. Para los Mazeaud "no es necesario definir el perjuicio, porque el sentido jurídico del término no es otro que su sentido corriente" (13). En la búsqueda de un concepto jurídico del daño seguimos a Alberto Bueres, quien en reiteradas oportunidades ha enseñado que el concepto de daño en un sentido naturalístico concierne al deterioro que se irroga a un bien, pero dicho concepto naturalístico debe ser relacionado con lo jurídico para extraer un concepto útil al hombre de derecho, que permita incluso distinguir las diversas categorías de daños. Así, en Argentina podemos dividir las opiniones preponderantes en tres sectores: A. En un primer término están quienes aluden al daño señalando que es la lesión de un bien jurídico. La falla está en no considerar que el Derecho no protege los bienes en abstracto, sino en cuanto satisfacen necesidades humanas. Para este sector sólo interesa la naturaleza del bien lesionado sin percatarse que por esa lesión a un bien determinado, el sujeto puede sufrir un disvalor patrimonial, emocional, etc. B. En otra línea de pensamiento, entre los que podemos nombrar a los queridos maestros Mosset Iturraspe, Pizarro y Zavala de González, están quienes definen al daño teniendo en cuenta las consecuencias que la acción nociva provoca en el patrimonio o en el espíritu. Estos juristas parten de una distinción entre lesión a un derecho y daño en sentido estricto. El daño sería la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión (14). C. Finalmente están quienes consideran que el daño es la lesión a un interés, ya sea patrimonial o espiritual. Nosotros nos identificamos con esta idea desarrollada hace ya varios años en Argentina por Bueres (15) y Shannon. (16). Para llegar a tal conclusión en primer lugar hay que distinguir el concepto de bien jurídico del de interés jurídico. Bien jurídico es una entidad capaz de satisfacer una necesidad, es decir, cualquier objeto de satisfacción, ya sea una cosa, un bien inmaterial, o el mismo cuerpo o la salud. El interés, en cambio, es la posibilidad que tiene el agente de satisfacer una determinada necesidad proporcionada por ese bien. El centro de protección jurídica reside en el interés que necesariamente debe ser jurídico (17). El Código Civil y Comercial da una definición ecléctica del daño en el art. 1737 según el cual "hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". Vemos que el Código toma una definición sincrética que conformará a un amplio sector de la doctrina nacional. De la definición surge que el ordenamiento tutela no solo los derechos subjetivos e individuales sino también los derechos de incidencia colectiva. La clave es que estemos frente a un interés jurídico (individual o colectivo) que, en la medida que no contraríe el ordenamiento, es digno de tutela. Por ello el daño es la lesión a un interés jurídico lícito. A partir de esta concepción estamos en favor de la indemnizabilidad de todo interés lesionado, aun cuando ese interés no constituya el presupuesto de un derecho subjetivo. Esta idea del daño nos permite diferenciar al perjuicio material (patrimonial) del moral (extrapatrimonial). Habrá daño moral cuando se produce un menoscabo o pérdida de un bien que irroga una lesión a un interés amparado por el Derecho de naturaleza extrapatrimonial. Dicho interés —al decir de Bueres— tiene un contenido puramente espiritual (18). En el nuevo Código el daño moral es denominado "consecuencias no patrimoniales" en el art. 1741 CCyC. En la actualidad, y sobre todo a partir del Fallo de la Corte Suprema dictado en la causa "Halabi, Ernesto" de fecha 24 de febrero de 2009 (LA LEY, 2009-B, 259) se habla de tres categorías de derechos, clasificación que tiene mucha incidencia a la hora de analizar la procedencia de acciones colectivas (19). Ellos son: a. Derechos individuales, b. Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y c. Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Como regla general, los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Una típica acción de daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito. Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y por quien resulte afectado. Por ejemplo determinada afectación al medio ambiente (contaminación de las aguas de un río). La tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos —tal el caso de derechos personales o patrimoniales derivados de las relaciones de consumo que afectan a muchos usuarios o consumidores en común—, cuando tienen una causa fáctica común, lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba de ese daño (ejemplo de una empresa de telefonía celular que comercializa productos que no cuentan con un servicio de reparación conforme lo exige la Ley 24.240). Para este último supuesto, no existe una reglamentación específica, más allá de las normas generales de la Ley 24.240. Ello fue puesto de resalto por la Corte Suprema en "Halabi", y no obstante el tiempo transcurrido, dicha regulación sigue ausente. Sin perjuicio de ello, y como lo dice la Corte en el Fallo citado, el art. 43 de la
© Thomson La Ley
4
Constitución Nacional, en su segundo párrafo, es plenamente operativo siendo obligación de los jueces darle eficacia. La Corte para la procedencia de las acciones colectivas en los casos de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos exige ciertos requisitos: a. verificación de una causa fáctica común, b. una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho, y c. la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, es decir, que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que podría verse afectado el acceso a la justicia. Cabe señalar que a partir del Fallo "Halabi", ha habido en nuestro país una marcada proliferación de procesos colectivos, que aumenta día a día, pudiéndose observar que no todos tienen como norte la real tutela de los intereses de los consumidores y usuarios. Muchas veces se trata de simples intereses económicos de sus promotores. Respecto al daño moral, en la actualidad nadie discute su plena indemnización, en la medida que dicho perjuicio pueda ser constatado (ya sea por prueba directa o por presunciones). En este sentido fue un gran paso la reforma del Código Civil Argentino del año 1968, pues conforme la redacción de los artículos 522 y 1078 se admitió siempre su indemnización en materia extracontractual y en materia contractual el juez puede condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. En el Código Civil luego de la reforma de 1968 la indemnización del daño moral está plenamente reconocida tanto en la órbita extracontractual como contractual por cuanto el art. 522 no debe ser interpretado en un sentido de otorgar al Juez facultades arbitrarias para conceder o no indemnización. En realidad, de comprobarse una lesión a un interés espiritual, el Juez deberá conceder la reparación del daño moral. Como señalamos antes, el nuevo Código se refiere al daño extrapatrimonial en el artículo 1741 cuando establece la legitimación para reclamar indemnización por dicho perjuicio. Legitimación un tanto más ampliada que la del artículo 1078 del viejo Código Civil (20). En cuanto a la naturaleza de la indemnización del daño moral la tendencia a considerarla de tipo punitivo o sancionatorio ha sido efectivamente superada por la doctrina y jurisprudencia. Su naturaleza resarcitoria —al igual que en todo supuesto de responsabilidad civil —nos da también fundamento como para posibilitar la cesión de la acción para reclamar tal indemnización, recordando que en algún momento cierto sector consideraba que la indemnización por daño moral no podía ser objeto de una cesión de créditos. En materia de daño moral también aparece como novedad el llamado "daño moral colectivo" y en esta senda merece destacarse un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Azul, de fecha 22/10/96 en autos "Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella" donde con voto del destacado Magistrado Jorge Mario Galdós se reconoció legitimación a la Municipalidad para reclamar indemnización por daño moral colectivo derivado del perjuicio causado a una obra de arte comunal emplazada en un lugar público (21). Entre otros considerandos se lee: "La municipalidad ejerce legitimación activa en el reclamo del daño producido a una escultura ubicada en un lugar público por un ómnibus...no sólo porque es dueña de dicha escultura dañada, obligada a su cuidado y conservación, sino como representante colectivo de los intereses difusos afectados que se han vulnerado al dañar la escultura, destinando el monto del resarcimiento por el daño moral colectivo a obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal...Debe admitirse el daño colectivo extrapatrimonial sufrido por una comuna —incluidos sus ocasionales visitantes— por la privación de uso y goce y disfrute de un bien relevante del dominio público municipal —una estatua— ..." Respecto del daño en general, el artículo 1739 establece los requisitos que debe reunir para que sea indemnizable. Debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. También contempla la indemnización de la pérdida de chance siembre que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. La indemnización del daño se regula con un criterio muy amplio en los artículos 1738 y 1740 del Código Civil y Comercial. La regla general es que el daño, cualquiera sea su naturaleza, debe ser probado por quien lo invoca. La excepción está dada por los supuestos en que la ley o el contrato lo imputen o presuman o cuando surja notorio de los propios hechos. Son los casos en que las cosas hablan por si mismas. Una lesión a la integridad psicofísica habla a las claras de un perjuicio extrapatrimonial. Lo mismo el fallecimiento de un ser querido, siempre y cuando se de la legitimación contemplada en el artículo 1741 CCyC. V. Relación de causalidad
La relación de causalidad busca encontrar —en un primer momento— una relación de causa a efecto entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa a los cuales se atribuye su producción. A posteriori estudia la extensión del resarcimiento; es decir, cuáles son las consecuencias (inmediatas, mediatas, casuales) por las que se debe responder.
© Thomson La Ley
5
Existe acuerdo absoluto en doctrina y jurisprudencia respecto a que la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño constituye un requisito necesario para que se origine la responsabilidad. Lamentablemente, "en la realidad de los hechos, no siempre los tribunales argentinos realizan un análisis profundo de la existencia de causalidad adecuada entre el daño y el hecho en el que se funda el reclamo en cada reclamación. Es más, en ocasiones, implícita o explícitamente, liberan a algún reclamante de la carga de acreditar dicha relación o la presuponen, declarándola acreditada a partir de inferencias" (22). La propia Corte Suprema se ha encargado de remarcar la imperiosa necesidad de la presencia de este presupuesto de la responsabilidad civil. Así por ejemplo en sentencia del 12/06/2007 (Fallos T. 330: 2748). Es que como muy bien lo explica el Sr. Presidente —y destacado Jurista— de la Corte Suprema, Dr. Ricardo Lorenzetti: "En el derecho civil vigente se requiere la demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien puede ser motivo de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley" (23). Determinar este vínculo de causalidad supone una seria dificultad por cuanto es raro que un hecho o un daño tenga una sola causa y que ésta esté precisamente determinada. Hay sectores en los cuales esa determinación causal se hace más difícil como ocurre por ejemplo en la contaminación ambiental. Debe tenerse presente que al derecho le interesa la causalidad jurídica que es más acotada que la simple causalidad material. Puede haber causalidad material sin que haya causalidad jurídica. Bien dice Hugo Acciarri que "la preocupación causal básica y primaria para el Derecho de Daños concierne al modo de establecer vinculaciones causales entre hechos individuales" (24). Ciertas dificultades se aprecian también a la hora de determinar la concurrencia de causas en los casos en que el hecho del autor del daño concurre con el hecho del propio damnificado (25). Es que, como regla general, el hecho o la culpa de la propia víctima funciona como eximente total o parcial de responsabilidad civil, tal como lo prevé el nuevo artículo 1729 del CCyC. En este tema debe tenerse en claro que estamos ante un presupuesto de tipo físico-objetivo y no subjetivo. Se trata tan sólo de una relación material que responde a las leyes físicas y que trata de saber si un daño es consecuencia (material o física) de un hecho anterior. La doctrina en todo el derecho comparado se ha encargado de elaborar diversas teorías tendientes a esclarecer esta temática para poder determinar en qué situaciones un hecho puede ser considerado consecuencia de otro (26). Aparecen entre otras la teoría de la equivalencia de las condiciones, la de la causa próxima, la de la causa eficiente y la de la causa adecuada. Las primeras han sido abandonadas en favor de la teoría del nexo adecuado de causalidad que toma en cuenta lo que ordinariamente suele acontecer. Es decir, que con base en la experiencia un hecho será juzgado causa de otro, si el primero es apto para provocar el daño según el curso natural y ordinario de los acontecimientos. La causalidad en un primer momento sirve para saber si un hecho dañoso es consecuencia de otro, pero en un segundo paso determina la medida o extensión de la reparación. Alguien podría pensar que si el resarcimiento no cubre todos los aspectos patrimoniales sufridos por la víctima, la reparación no es justa. Sin embargo, extender la indemnización a perjuicios que no guardan relación de causalidad adecuada con el obrar del agente implica extender el ámbito de la responsabilidad a límites insospechados, con injustificado ataque al valor seguridad jurídica y severo perjuicio a la economía general (27). El Código Civil derogado regulaba la causalidad discriminando la materia contractual de la extracontractual en los artículos 520, 521 y 901 al 906 pudiendo decirse que es más amplio el deber de responder en el campo aquiliano que en el contractual. El Código Civil y Comercial dedica varios artículos al tema de la relación causal. En el artículo 1727 clasifica las consecuencias de un hecho (28). a) Las consecuencias inmediatas son aquellas que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. b) Las consecuencias mediatas son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. c) Las consecuencias casuales son las mediatas que no pueden preverse (29). A partir de dicha clasificación el Código Civil y Comercial delimita la extensión del resarcimiento, haciéndolo de manera uniforme cualquiera sea la naturaleza u origen de la responsabilidad. Es decir que ahora tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, la extensión del resarcimiento es idéntica. El artículo 1726 nos dice que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor, siendo indemnizables las consecuencias inmediatas y las mediatas
© Thomson La Ley
6
previsibles, obviamente pues si no fueran previsibles serían consecuencias casuales. Una norma curiosa es el artículo 1728 del CCyC según el cual "en los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento". Con anterioridad a la reforma se había dicho: "No obstante, no debe olvidarse que la doctrina nacional de nuestros días es partidaria, mayoritariamente, de un régimen de reparación integral que comprenda las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles sea el régimen contractual o extracontractual. De allí que el maestro Morello reciba con beneplácito la jurisprudencia que se coloca a la vera de disputa de escuelas o de criterios rígidos que no se compadecen con la necesidad de conjugar satisfactoriamente los centros de interés opuestos de acreedor y deudor que no toleran ser resueltos con patrón único. No ha de extrañar, por consiguiente, que los órganos judiciales, teniendo amplio poder de apreciación para determinar el daño hayan sabido adaptar la pretensión del acreedor encaminada a obtener una sentencia de condena que consagra el principio de la reparación integral, en todos los casos con oportunas discriminaciones según se trate de inejecución dolosa o culpable. Y que a pesar de que se verifiquen diversas corrientes jurisprudenciales los resultados, en general, sean coincidentes y recomendables. Afirma, en conclusión, que la jurisprudencia ha sabido eliminar del reclamo del acreedor aquellas derivaciones imprevisibles referidas a causas indirectas excepcionales que escapan de lo normalmente previsible, o que tipifican daños remotos, típicamente extrínsecos, alejados en todo de la relación contractual (Morello-Galdós, Indemnización del daño contractual, 3° ed., Bs. As., ed. LexisNexis, 2003, p. 459 n° 231)" (30). El nuevo código regula también las circunstancias que rompen o interrumpen el nexo de causalidad. Ellas son el hecho del damnificado (art. 1729), el caso fortuito o fuerza mayor en sentido estricto (art. 1730), el hecho de un tercero (art. 1731), e imposibilidad de cumplimiento (art. 1732) (31). Se trata de situaciones que desvían el curso causal y que impiden que se atribuya total o parcialmente el daño a quien se pretende imputar. En cuanto a la prueba de la relación de causalidad, está siempre en cabeza de quien la alega, salvo que la ley la impute o presuma. La carga de la prueba de la ruptura del nexo causal también recae sobre quien la invoca. A diferencia de lo que ocurre con los factores de atribución, el código no contempla una norma como la del artículo 1735 que alivie la carga de la prueba del nexo causal. Es decir que la relación causal nunca puede presumirse. VI. Antijuridicidad
Uno de los presupuestos que mayores dudas presenta es la antijuridicidad, a tal punto que algunos autores se preguntan si realmente es un requisito indispensable de la responsabilidad civil. Advertía hace unos años Lacruz Berdejo que la doctrina civilista española ha sido muy parca al tratar de la antijuridicidad. Lo mismo podemos decir en Argentina y tal vez la causa sea que siempre se la ha entendido como requisito de la responsabilidad civil sin profundizar en su análisis por cuanto los supuestos de daños generalmente mostraban a las claras su contradicción con el orden jurídico. Pero a medida que aparecen nuevos supuestos de daños, merece que nos detengamos en el análisis de este presupuesto. En principio puede decirse que no todo daño causado a otro es indemnizable. Así por ejemplo el perjuicio que le impongo a mi deudor cuando ejercito mi derecho de crédito queda al margen de la responsabilidad civil por cuanto se trata del ejercicio de un derecho (32). De ahí resulta que el daño o bien la conducta que lo causa debe ser antijurídica. ¿Y qué entendemos nosotros por antijuridicidad? Es toda conducta contraria al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad y no con relación a sectores normativos en particular. Es el carácter de un acto en cuanto infringe o viola el derecho objetivo considerado en su totalidad. Entraña una idea de contradicción entre el acto y el Derecho. Se trata de un concepto puramente objetivo en cuanto no es necesario tener presente la voluntariedad del sujeto. Por ello la antijuridicidad es un elemento objetivo independiente de la culpabilidad. En razón de que la actividad dañosa escapa a todo intento de catalogación en el concepto de antijuridicidad se comprende no sólo lo prohibido expresamente por la ley, sino también conductas cuya prohibición surge de la consideración armónica del sistema jurídico, incluso lo contrario a la moral, las buenas costumbres y el orden público, pues se trata de principios y valores inmanentes tutelados e impuestos por múltiples preceptos positivos del Derecho Argentino. En definitiva será antijurídica cualquier conducta que vulnere la regla del alterum non laedere (33). Recordamos en este punto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Santa Coloma c. FFCC" (LA LEY, 1987-A, 442) en la cual se apartó definitivamente de la tesis punitiva del resarcimiento del daño moral, entre otros aspectos, y en forma contundente dejó establecido que el "alterum non laedere" tiene jerarquía constitucional. Más recientemente la Corte sentó la siguiente jurisprudencia: "El art. 19 de la Constitución Nacional
© Thomson La Ley
7
establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone la reglamentación que hace el Código Civil (arts. 1109 y 1113) que, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" (34). Dentro del concepto de antijuridicidad, abordamos no sólo los casos de violación de la ley, sino también las infracciones a los compromisos asumidos por las partes en sus convenciones. Esto nos lleva a afirmar que en materia extracontractual lo antijurídico se manifiesta en la ilicitud del acto y en materia contractual en el incumplimiento obligacional (35). Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de un deber jurídico preexistente impuesto por una relación jurídica obligatoria, el ilícito asume la forma de incumplimiento. Si el actuar del sujeto es violatorio del deber general de no dañar, estamos ante un acto ilícito stricto sensu (36). No obstante ello, en el Código Civil y Comercial, ambos sectores de la responsabilidad se regulan de manera unificada. No desconocemos la doctrina avalada por importantes fallos que se refiere a la responsabilidad civil por actos lícitos. Resulta imposible sintetizar su significado, dada la naturaleza de este trabajo, pero a los fines impuestos la cuestión ha planteado el intríngulis sobre si la antijuridicidad se predica de la conducta o del daño. Es decir, si el disvalor jurídico es de la acción o del resultado (37). Al respecto pensamos que la antijuridicidad califica a ambos supuestos. Así la responsabilidad puede tener su origen en daños causados injustamente (disvalor de la conducta) y también en daños que son injustos per se, sin reconocer como fuente una conducta contraria a Derecho. Como explica Bueres: "...en el acto ilícito el disvalor es de ambos componentes, en tanto que en el acto lícito —fundante de responsabilidad— el disvalor es únicamente del daño. En el primer supuesto, la antijuridicidad —que se predica siempre de la conducta— comunica al daño una injusticia efectiva" (38). Para finalizar, digamos que todo daño es injusto a menos que esté justificado. Y esa justificación debe abarcar a la conducta que lo causa y al daño mismo. A la Responsabilidad Civil le interesa la conducta humana en cuanto generadora de un daño. Se trata del factum dañoso que en su conjunto es lícito o ilícito. Cuando se habla de Responsabilidad Civil por actos lícitos, sólo se aprecia un lado de la cuestión, la referida a la conducta, pero se olvida que el daño desde el punto de vista de la víctima sigue siendo injusto. La antijuridicidad desaparece cuando estamos ante la presencia de una causal de justificación, así por ejemplo la legítima defensa. El artículo 1717 se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo artículo 1717 se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificado. La nueva norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional (39). Frente a la antijuridicidad material, encontramos la antijuridicidad formal que se da cuando la conducta viola una norma particular y expresa del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, pasar un semáforo en rojo . En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por si constituye una conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica desaparecerá si en el caso aparece alguna causal de justificación. Es la llamada antijuridicidad material. Picasso nos dice que en Código actual "el deber general de no dañar aparece expresamente previsto en el art. 1710 inc. a y es mencionado, asimismo, en el art. 1716. También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no justificado por acción u omisión" (40). No obstante ello, creemos que la antijuridicidad formal no ha perdido vigencia o importancia. La antijuridicidad formal se da cuando la conducta viola una norma expresa del ordenamiento. Así por ejemplo la violación de una norma expresa de tránsito, como pasar un semáforo en rojo o conducir a una velocidad no permitida. Como bien nos señalara en una oportunidad el maestro Jorge Bustamante Alsina, en los casos de antijuridicidad formal puede hablarse de la existencia de una presunción de culpa. Lamentablemente el citado profesor no alcanzó a desarrollar esta idea por lo que es a un desafío pendiente al que seguramente en alguna oportunidad nos dedicaremos (41). Es de señalar que si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los artículos 1716 y 1749 mencionan separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación. A continuación, el nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos de la antijuridicidad
© Thomson La Ley
8
conocidos como causales de justificación. Las causales de justificación son una serie de motivos que excluyen la antijuridicidad; se trata de supuestos excepcionales que en principio justifican la violación del principio general de no dañar a otro. Se trata de un tema que siempre ha merecido mayor atención —y regulación— por parte del Derecho penal. En el art. 34 del Código Penal se encuentra una enumeración de estas causales. Como bien enseñara el querido Jorge Mayo, no existe una causal genérica que funcione como eximente de responsabilidad, sino que cada presupuesto tiene su faz negativa. Se trata de circunstancias que con distinto alcance eximen de la obligación de indemnizar (42). La faz negativa de la antijuridicidad son las causales de justificación. Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de antijuridicidad, dicha presunción desaparece ante la presencia de una causal de justificación. En principio la presencia de una causal de justificación borra la antijuridicidad, lo que por su parte obsta al nacimiento de la obligación de indemnizar el daño ocasionado. Un acto que en principio aparece como antijurídico, resulta ajustado a derecho si está justificado. Es esta enunciación y regulación expresa una gran novedad que nos parece acertada. En el Código anterior, las causales de justificación no estaban mencionadas por lo que había que recurrir a las normas del Código Penal o a los principios generales del Derecho y a la construcción de la doctrina y la jurisprudencia sobre el particular. Es de destacar que la mención que hace el código no constituye un numerus clausus pues solo se mencionan las más importantes. El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos negativos de la antijuridicidad a: a) legítima defensa b) estado de necesidad c) ejercicio regular de un derecho d) asunción de riesgos (en realidad lo que dice el Código es que la asunción de riesgos no tiene entidad como causal de justificación) e- consentimiento del damnificado, con sus limitaciones Insistimos en la aclaración formulada entre paréntesis en el punto d— en cuanto a que el nuevo Código menciona a la asunción de riesgos pero al solo efecto de que quede claro que como tal no funciona como causal de justificación. En nuestra humilde opinión la mayor novedad está en la las dos siguientes novedades: a) incorporación expresa de la figura de la asunción de riesgos, materia que hasta ahora había sido tratada por la doctrina y jurisprudencia pero que no contaba con regulación en el Código derogado y b) la regulación de la causal referida al consentimiento de la víctima. Ambas causales, pese a que no se encontraban reguladas en el Código Civil de Vélez, eran frecuentemente invocadas por la doctrina y jurisprudencia; así por ejemplo en materia de accidentes deportivos. Claro que no existía acuerdo en cuanto a su aplicación y efectos (43). Al mencionar cada una de estas causales, el nuevo Código brinda algunas pautas de aplicación, las que en algunos casos abrirán un debate interesante. En general se siguen los lineamientos del art. 34 del Código penal y la evolución de la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales. Así por ejemplo, en el art. 1718 inc. A) se habla del ejercicio "regular" de un derecho, debido a que si se trata de un ejercicio abusivo, tal conducta de por si es antijurídica (art. 10 Código nuevo). En el inciso B) al tratar la legítima defensa lo hace siguiendo los parámetros habituales provenientes del Derecho penal pero mencionando expresamente el derecho del tercero ajeno a la situación que sufre un daño y que tiene derecho a la reparación plena. Obviamente que la acción ejercida por ese tercero contra el agresor ilegítimo no ofrece mayores inconvenientes, pero en caso de dirigirla con quien actuó en legítima defensa seguramente se plantearán conflictos difíciles de resolver. Esto nos lleva a pensar también la siguiente situación. Delincuente que ingresa a robar armado y que su accionar es resistido por la eventual víctima dentro de los parámetros de la legítima defensa. Como consecuencia de ello el delincuente muere. Se presentan los familiares del delincuente alegando ser "terceros" que no han realizado ilícito alguno y alegan el daño que han sufrido por la muerte del ser querido. Y en tal situación reclaman "una reparación plena" por la muerte del delincuente abatido. La situación planteada puede sonar algo extraña, pero no sería extraño su planteamiento y su eventual acogida por algún Juez. Por nuestra parte solo lo planteamos como hipótesis absolutamente inviable pues debería invocarse la culpa de la propia víctima que excluye la posibilidad de que sus herederos o familiares puedan reclamar indemnización alguna. En el inciso c) del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se configura cuando se causa un mal menor para evitar un mal mayor según la clásica definición. El inciso contempla la posibilidad de que el juez conceda una indemnización de equidad.
© Thomson La Ley
9
En cuanto a la asunción de riesgos, ya hemos dicho que se trata de una institución que ha ocupado desde hace años a la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, sobre todo a la hora de su aplicación en los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 Código derogado). "La asunción de riesgos alude al supuesto en que el daño aparece ligado a una conducta de la víctima que lo sufre cuando se expone de forma consciente a un peligro típico o específico, sin estar obligada a ello" (44). Fue de cita recurrente en los casos de transporte benévolo, aunque mayoritariamente se rechazaba su funcionamiento como causal de justificación. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo entre otros antecedentes que: "Tratándose de un caso de responsabilidad aquiliana, la aceptación de los riesgos normales de un viaje por el menor, o por su padre que coloca a su hijo en una situación de riesgo, no es causal de supresión de disminución de responsabilidad, por aplicación de los principios que emanan de los arts. 1109 y 1111 del Código Civil" (45). El texto del artículo, extenso por cierto, es el siguiente: "Asunción de riesgos: La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creo la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido". El texto del artículo transcripto otorga material como escribir una obra específica sobre el tema, lo que además seguramente vendría alentado por su practicidad (46). No vamos a detenernos en algunas cuestiones de redacción que son de menor importancia pero que tal vez en un análisis más detenido merezcan alguna observación. Como surge de una primera lectura, el artículo contempla dos situaciones diversas. La clásica situación de asunción de riesgos y la del llamado acto de altruismo o abnegación. En el primer párrafo se hace mención al típico supuesto de asunción de riesgos, al cual la jurisprudencia y doctrina en general le negaban su funcionalidad como causal de justificación. En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se sostuvo que la asunción de riesgos genéricos de la vida moderna no implica relevar de responsabilidad al eventual dañador. La sociedad de riesgos no autoriza su invocación como eximente frente al daño producido. En materia de riesgos, como principio general, asumir el riesgo no significa asumir el daño. Lo que era mayoría doctrinaria y jurisprudencial con carácter genérico, se incorpora como regla en el Código Civil y Comercial, de la que no será fácil apartarse. Efectivamente, el primer párrafo del art. 1719, lejos de considerar a la asunción de riesgos como una causal de justificación deja claro que exponerse aún voluntariamente a una situación de peligro no puede ser invocado como elemento que disipe la antijuridicidad de la conducta en caso de que el sujeto sufra un daño. Y ahí se termina la cuestión de la asunción de riesgo, pues lo que pareciera ser la excepción que confirma la regla, en realidad nada tiene que ver con la asunción de riesgos. Nos referimos a lo que parecería ser una excepción en la cual la "asunción de riesgos" podría ser invocada como eximente de responsabilidad. El Código luego de sentar el principio de que la asunción de riesgos no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, considera que puede funcionar como excusa cuando la exposición a la situación de riesgo generadora de un daño pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal, ello en consonancia con el artículo 1729 CCyC. Pero a poco que se analice, la excepción no es tal por cuanto en realidad la eximición de responsabilidad no deviene por la ausencia de antijuridicidad sino por el quiebre de otro presupuesto de la responsabilidad civil, cual es el nexo de causalidad. Si el daño cuya indemnización se persigue lo sufrió la víctima como consecuencia total o parcial de su propio hecho, en realidad no puede hablarse de autoría de un tercero (total o parcial) por lo que mal podríamos atribuir responsabilidad a quien no ha sido autor material o causal del hecho. En tal caso juega también el art. 1729 que al referirse al hecho del damnificado dispone que la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial. En otras palabras, si el daño obedece —total o parcialmente— al hecho de la propia víctima, la autoría recae sobre la propia víctima y no sobre un tercero, pero acá no tiene nada que ver el tema de la antijuridicidad ni la asunción de riesgos. Es un tema de causalidad. Nadie puede reclamar una indemnización por el daño sufrido como consecuencia de una conducta propia. Es un caso donde el que sufre el daño es el propio autor. A la luz de estas consideraciones, podemos decir que lo que se conoce como asunción de riesgos, en el nuevo código no tiene ninguna incidencia como eventual eximente de responsabilidad. No es una causal de justificación que borre la antijuridicidad. Bien se ha dicho que "desde el punto de vista estrictamente técnico-jurídico, la categoría histórica de asunción de riesgos queda disuelta como eximente. No es, en sí, una
© Thomson La Ley
10
categoría conceptual que, como tal, determine la eximición de responsabilidad en el sistema al que responde el nuevo código" (47). La conclusión que antecede puede generar algún conflicto en materia de accidentes deportivos, pues tratándose de daños causados entre competidores del evento deportivo la doctrina y jurisprudencia han echado mano a la figura de la asunción de riesgos (normales) como justificativo para no atribuir responsabilidad al contendiente generador del perjuicio (48). En este sentido se suele citar un precedente del tribunal Supremo español, Sala Primera del 22 de octubre de 1992 relativo a un caso en que un jugador de paleta perdió un ojo al recibir un pelotazo de su contrincante. Sostuvo el Tribunal que en materia de juegos o deportes de este tipo la idea del riesgo que cada uno de ellos puede implicar —roturas de ligamentos, fracturas óseas, etc.— va ínsita en ellos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican lo asumen, siempre claro es que las conductas de los participantes no se salgan de los límites normales, ya que de ser así podría incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas o culposas" (49). En la jurisprudencia nacional el precedente más importante, luego seguido por diversos tribunales fue el fallo dictado por la Sala D de la Cámara Nacional Civil de fecha 17/12/82 en autos "Cotronero, Ricardo c/ Club Atlético Banfield" J.A. 1984-II-21. El voto del jurista y magistrado Alberto J. Bueres en dicho caso constituye un hito en la materia. También existe un precedente de la Corte Suprema de fecha 30 de mayo de 2006 en autos "Cohen, Eliazar c/ Pcia. de Río Negro" en el que el Tribunal adoptó un criterio contrario a la asunción de riesgos, pero con la particularidad de que se trataba de una persona que por primera vez en su vida se arrojaba en paracaídas con un instructor. La cuestión es por demás compleja y excede la pretensión de esta colaboración. (50). Creemos que la letra del art. 1719 llevará a nuevos análisis en la materia. No obstante esta primera opinión de nuestra parte, justo es citar el pensamiento de Sebastián Picasso quien expone: "...cabe señalar que el art. 1719 (proyectado) no tendrá incidencia sobre un caso particular que frecuentemente se relaciona con la teoría de la aceptación de riesgos: el de los daños causados entre jugadores que practican determinados deportes (fútbol, rugby, etc.). En esos supuestos, hay acuerdo en que los participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión (esto es, los derivados del desarrollo normal del deporte de que se trate), mas no los excesivos o extraordinarios. Si bien, a primera vista, la aplicación del artículo ya citado del Proyecto parecería dar por tierra esa interpretación, ella puede perfectamente seguir vigente, aunque fundada no en el instituto de la asunción de riesgos, sino en la licitud derivada de la autorización estatal de tales deportes y de las reglas que los rigen. Por otra parte, en el caso mencionado no existe en realidad una aceptación tácita de ciertos riesgos sino un verdadero consentimiento por parte de los participantes de las reglas del juego al que se someten, lo que encuadra la cuestión, directamente, en la causa de justificación establecida en el art. 1720 (consentimiento del damnificado)" (51). Por nuestra parte creemos que la invocación del artículo 1720 referido al consentimiento de la víctima en materia de lesiones deportivas, tiene sus inconvenientes pues la figura funciona siempre que se trate de lesión a bienes disponibles y por regla general la integridad física no es un bien disponible. Creemos que hubiera sido preferible que el nuevo Código hubiera hecho alguna aclaración referida a las lesiones en competencias deportivas dadas las particularidades de la situación que han sido puestas de relieve en cuantiosos fallos. Finalmente el artículo 1720, sobre el que algo hemos adelantado, contempla la figura del consentimiento del damnificado. Para que funcione como eximente de responsabilidad, el consentimiento del damnificado debe reunir los siguientes requisitos: a) debe ser libre e informado, b) no debe constituir una cláusula abusiva, c) no debe estar referido a bienes no disponibles. Esta última condición es la que en principio impediría su invocación en accidentes deportivos. Es de recordar que el nuevo Código brinda algunas pautas de interpretación en los artículos 51 y siguientes. VII. Factores de atribución
Con el nombre de factor o factores de atribución hacemos referencia al fundamento del deber de reparar o de la indemnización. Esta denominación ha reemplazado al término imputabilidad por cuanto este último era usado por la doctrina anterior a la reforma de 1968 (52). Los autores que hablaban de imputabilidad hacían referencia al acto voluntario reprochable a título de culpa —en sentido lato— como única fuente de la Responsabilidad Civil. Pero el principio según el cuál no hay responsabilidad sin culpa ha dejado de ser un axioma al abrirse paso nuevos supuestos de daños que hicieron necesaria la búsqueda de soluciones más justas. Así aparecen supuestos de Responsabilidad Civil donde ante la ausencia de culpa (comprensiva del dolo), aparecen nuevos criterios para justificar el deber de reparar. Criterios de tipo objetivo como los que mencionaremos más adelante. Estos factores objetivos de atribución han venido a desplazar a la culpa de su lugar de privilegio como único
© Thomson La Ley
11
fundamento de la responsabilidad civil. En este sentido, en las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros celebradas en 1989, entre otras recomendaciones se sostuvo que "la culpa y los factores objetivos de atribución se encuentran en el mismo plano de jerarquía (53). La cuestión no es meramente teórica pues de considerar que la culpa y el riesgo ocupan un mismo lugar, no funciona la teoría de neutralización de riesgos. Así lo ha declarado la Cámara Nacional Civil en Pleno y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en jurisprudencia que a esta altura es pacífica. En un agregado propuesto por Bueres y que contara también con apoyo mayoritario se dijo que "Desde el punto de vista cuantitativo la culpa ocupa un campo más limitado que el que corresponde a los factores objetivos de atribución, tanto en el ámbito contractual cuanto en el extracontractual". "El binomio culpa-riesgo generalmente es utilizado para caracterizar la distinción entre responsabilidad subjetiva y objetiva. No obstante, nuestra doctrina conceptualiza con mayor fineza el planteo y propone una pluralidad de criterios de imputación objetivos. Inclusive, predica que no constituyen un numerus clausus" (54). Vistas las cosas de esta manera nos encontramos con factores de atribución objetivos y subjetivos. En los primeros la conducta del dañador es relevante, corresponde su análisis valorativo para determinar si merece reproche por haber obrado culpablemente. En el caso de los factores de atribución objetivos, la conducta del dañador es indiferente, queda fuera de cuestión. El Código Civil y Comercial se refiere a los factores de atribución en el artículo 1721 disponiendo que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa (55). De singular importancia y en lo referido a los factores de atribución son los artículos 1734 y 1735. El primero de ellos establece una regla general en lo que hace a la carga de la prueba de este elemento de la responsabilidad por daños. Dicha regla es que —salvo disposición en contrario— la prueba de los factores de atribución está en cabeza de quien los alega, que obviamente será la víctima o quien esté reclamando una indemnización. El mismo artículo 1734 establece también que las circunstancias eximentes que pudieran existir deben ser probadas por quien las invoca. Luego de fijar esa regla general, en el artículo 1735 se autoriza a los magistrados a aplicar lo que se conoce como las cargas probatorias dinámicas, es decir, poner la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejores condiciones de probar determinado hecho. Dispone el artículo citado "No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber obrado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa" (56). Hagamos a continuación una breve referencia a cada uno de los factores de atribución. VIII. Factores subjetivos
La culpabilidad Con el término usado en sentido amplio, se comprende al dolo y la culpa stricto sensu. Ambos constituyen los factores subjetivos de atribución que a lo largo de muchos años fueron el único sustento a la Responsabilidad Civil. "La culpabilidad puede así definirse, en términos muy amplios, comprensivos de todas sus formas como una conducta espiritual del agente, desaprobada por la ley" (57). La culpa se define negativamente frente al dolo por la falta de intención dañina; consiste en un defecto de conducta caracterizado por una negligencia, impericia o imprudencia. El dolo en cambio consiste en un acto voluntario contrario a derecho realizado a sabiendas y con intención de dañar a otro. En el dolo hay intencionalidad, en la culpa una falta no intencional. El Código Civil derogado en los artículos 506 y 511 para el terreno contractual y 1072 y 1109 sentaba las bases de la responsabilidad por dolo y culpa. Esta última fue definida por el codificador en el artículo 512, como la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiere a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El artículo 1109 de dicho Código similar al 1902 del Español disponía "Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio...". Estos artículos del Código de Vélez, en líneas generales, fueron los pilares de la Responsabilidad Civil mientras ésta tenía base netamente subjetivista conforme al principio "pas de responsabilité sans faute". Pero sufrieron una profunda modificación en el año 1968 por Ley 17.711. A partir de ese momento la culpabilidad como único fundamento de la Responsabilidad Civil perdió su lugar de privilegio para compartir su puesto junto a los factores objetivos de atribución. En particular el artículo 1113 luego de la reforma incorporó la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de una cosa riesgosa o viciosa que cause un daño.
© Thomson La Ley
12
En cuanto al dolo, en Derecho tiene tres acepciones. Dolo como vicio de la voluntad, como elemento del delito civil y como calificativo del incumplimiento contractual. El dolo como vicio de la voluntad no interesa a los fines de este trabajo, pues está referido a la nulidad de los actos jurídicos. El código Civil y Comercial en el artículo 1724 establece que son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. IX. Factores objetivos
Los factores objetivos a diferencia de los subjetivos, prescinden del análisis de la conducta del dañador. Queda fuera de análisis determinar si su conducta es digna de reproche, pues en este caso la responsabilidad viene dada por justificaciones objetivas tales como ser dueño de una cosa que por su propia naturaleza puede generar daños, aún obrando con el mayor de los cuidados. Los factores objetivos son varios. En el Código Civil y Comercial algunos están expresamente regulados. Así por ejemplo el riesgo creado en el artículo 1757. Otros no están expresamente contemplados pero son obra de la doctrina y jurisprudencia. Así por ejemplo, el artículo 1723 habla de una responsabilidad objetiva ante el incumplimiento de una obligación de resultado, y aunque no lo diga expresamente, sabemos que el factor de atribución es la garantía. Veamos a continuación los principales factores de atribución objetivos. X. El riesgo creado y las actividades riesgosas
Al hablar del riesgo creado como factor de atribución objetivo hacemos referencia a la teoría que con ese nombre fuera desarrollada por Saleilles y Josserand en el Derecho Francés en la última década del siglo pasado y completada por autores de la talla de Savatier, Demogue, Gény, Teisseire, etc. Esta doctrina es sintetizada por Pizarro de la siguiente manera: "quién se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan" (58). En estos casos no interesa la culpa del agente. En su origen esta teoría se aplicaba a los accidentes del trabajo, pero con el correr del tiempo y del desarrollo industrial entra de lleno en todo el derecho de la responsabilidad. La teoría del riesgo cobra vigencia ya en Argentina a principios del siglo pasado en la Ley de accidentes del trabajo para luego ir ampliando su aplicación en otros sectores específicos de la Responsabilidad Civil. Pero con la reforma del Código Civil del año 1968 se modificó el artículo 1113 ubicado en el Título referido a las "Obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". En su parte pertinente el artículo consagró a la teoría del riesgo con carácter general como fundamento de la Responsabilidad Civil al establecer que en los casos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, su dueño o guardián sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o que la cosa ha sido usada en contra de su voluntad expresa o presunta. La doctrina y jurisprudencia entendieron que también funcionaba como eximente de responsabilidad la prueba del caso fortuito extraño, exterior, ajeno al propio riesgo o vicio de la cosa. En pocas palabras, cuando un daño es causado por una cosa riesgosa o que presenta un vicio, se presume la responsabilidad del dueño o guardián a quien no le basta probar su "no culpa" para eximirse de responsabilidad, pues se hace necesario que su prueba vaya encaminada a romper la cadena causal entre el daño y el hecho de la cosa. El Código Civil y Comercial descompone la regulación de la responsabilidad por riesgo en dos artículos, debiéndose poner de resalto que como gran novedad incorpora a la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas (59). Dispone el art. 1757 que toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Se trata de supuestos típicos de responsabilidad objetiva. En cuanto a los sujetos responsables, están mencionados en el artículo 1758. En el caso de los daños ocasionados por las cosas responden de manera concurrente el dueño y el guardián. En caso de actividades riesgosas responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o por terceros (60). En los artículos 1759 y 1769 el Código Civil y Comercial dispone que a los daños causados por animales y a los accidentes causados por vehículos en circulación se aplica la responsabilidad objetiva del art. 1757 pues se considera que se trata de cosas riesgosas (61). Creemos que hubiera sido conveniente una aclaración sobre las actividades riesgosas y su aplicación en
© Thomson La Ley
13
materia de deportes de riesgo. Algo así como la que se hizo para excluir este tipo de responsabilidad en el caso de los profesionales liberales (art. 1768). Ello por cuanto no sería extraño que se pretendiera aplicar esta responsabilidad objetiva por ejemplo a un jugador de rugby que en una jugada brusca ocasiona un daño a otro jugador. Sobre todo que el mismo artículo 1757 en su párrafo final dispone que no funciona como eximente la autorización administrativa para la realización de la actividad. XI. La equidad
La equidad, entendida como la justicia del caso concreto, brinda fundamento a un supuesto particular de responsabilidad. En el Código Civil el principio era que los hechos involuntarios no originan responsabilidad salvo que medie un supuesto de enriquecimiento sin causa. Pero la Ley 17.711 del año 1968 incorporó un párrafo al artículo 907 referido a los hechos involuntarios que disponía "Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima". Como se puede apreciar aquí no juega la culpa ni el riesgo, sino la equidad. En estos casos el juez podía fijar una indemnización atento a las situaciones particulares aunque siempre debe tratarse de una conducta o hecho que sea objetivamente antijurídico. Una norma de similar contenido la encontramos en el artículo 1750 del Código Civil y Comercial en cuanto dispone que el autor de un daño ocasionado por un acto involuntario responde por razones de equidad (62). XII. El deber de garantía
Recuerda López Mesa que la teoría de la garantía fue sostenida por primera vez por Boris Starck quien propone la existencia de un derecho a la seguridad de todo ser humano (63). El deber de garantía sirve de fundamento en determinados supuestos en que hay que indemnizar el daño causado por los actos u omisiones de otras personas. Así en el caso de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Tradicionalmente en estos supuestos se hablaba de una culpa in eligendo o in vigilando, pero a medida que se fue haciendo más rigurosa la responsabilidad del comitente se llegó a hablar de una presunción de culpa, incluso de una presunción iuris et de jure. Esta solución resulta injustificada, pues qué tipo de culpa es ésta que no permite la prueba de su ausencia. Lo que sucede es que la culpa no interesa y por eso es indiferente su presencia. Estamos ante un caso de responsabilidad objetiva cuyo fundamento objetivo, por cierto, es la garantía que el principal debe a los terceros por los daños cometidos por sus dependientes. Esta idea de garantía permite dejar de lado ficciones de culpa cuya única razón es el apego a criterios netamente subjetivos ya superados a esta altura de los tiempos. Buscar una solución apartándose de la idea de culpa y sumergiéndose en una responsabilidad objetiva es dar de frente con la realidad. Y el fundamento de esta responsabilidad descansa en esa garantía de la que venimos hablando. Dejemos dicho por último que la garantía funciona en otros supuestos de responsabilidad incluso contractual, a través de la llamada "Obligación de seguridad" (64). El Código Civil y Comercial no menciona expresamente a la garantía como factor objetivo de atribución. No obstante encontramos supuestos en los cuales es la garantía el factor de atribución. Así por ejemplo la responsabilidad por el hecho del tercero, tanto en materia de hechos ilícitos como de incumplimiento obligacional, ambos supuestos contemplados en el artículo 1753 CCyC. Otro supuesto en el cual la garantía es el factor de atribución aplicable es el caso de las obligaciones de resultado, cuyo incumplimiento genera responsabilidad objetiva (art. 1723 CCyC) o la responsabilidad del transportista que emerge de los artículos 1289 y 1291 CCyC. XIII. Cierre
Somos conscientes que no hemos dicho nada nuevo, pues lo que tratamos en esta colaboración es tan sólo refrescar algunos conceptos y poner el acento en que el derecho de daños no es una herramienta para el reparto de riqueza, sino un rama del derecho que tiene como objeto la reparación de todo daño injustamente sufrido. Y para la procedencia de esa reparación, se hace imprescindible la presencia de los cuatro presupuestos del deber de reparar. La ausencia de cualquiera de ellos impide el otorgamiento de una indemnización, aun cuando la solución muchas veces pueda ir de contramano a lo que imponen los sentimientos. (1) Ver Alberto J. Bueres "La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código" La Ley 2013-A, diario del 18 de febrero de 2013. (2) El derecho del consumidor en su interrelación con el derecho de daños viene produciendo grandes mutaciones. Como prueba de lo que afirmamos nos remitimos al plenario de la Cámara Nacional Civil de fecha 12 de marzo de 2012 dictado en la causa "Saez González, Julia c. Astrada, Armando", referida al plazo de prescripción en el contrato de transporte terrestre de pasajeros". En dicha oportunidad, la prestigiosísima
© Thomson La Ley
14
Cámara capitalina se decidió por la aplicación del plazo de tres años emergente de la Ley 24.240, dejando de lado el abreviado plazo de un año previsto en el Código de Comercio. Tener en cuenta que esta jurisprudencia se ha visto afectada por la reforma a la ley de defensa del consumidor en cuanto al artículo referido a la prescripción. (3) DE LORENZO, Miguel Federico, "La historia de la responsabilidad civil", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Número 2 - febrero de 2012 - Columna de Portada. (4) El tema de los daños punitivos ha llamado la atención de nuestra doctrina desde hace ya varios años, pero a partir de su incorporación a la ley de defensa del consumidor a través de la reforma de la ley 26.361 (Adla, LXVIII-B, 1295) han corrido ríos de tinta a su alrededor. Desde quienes defienden a ultranza esta nueva figura a quienes —como Sebastián Picasso— cuestionan su constitucionalidad. (5) MAZEAUD, Henri, Jean y LEON Y CHABAS, François, en "Derecho Civil - Obligaciones, t. I" Traducción de Luis Andorno - Zavalía, p. 456. (6) Teodora F. Torres García en prólogo al libro de Gema Diez Picazo Jiménez e Isabel Arana de la Fuente "El desbordamiento del derecho de daños", Civitas, Navarra, 2009. (7) DIEZ PICAZO JIMÉNEZ, Gema - ARANA DE LA FUENTE, Isabel, "El desbordamiento del derecho de daños", Civitas - Navarra 2009, p. 19. (8) DIEZ PICAZO JIMÉNEZ, Gema - ARANA DE LA FUENTE, Isabel, "El desbordamiento del derecho de daños", Civitas - Navarra 2009, p. 22. (9) Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, traducción de la Red Española de Derecho Privado Europeo y Comparado coordinada por Miguel Martín Casals, Thomson-Aranzadi, 2008. (10) Desde hace años es ampliamente mayoritaria la opinión de la doctrina nacional sobre la necesidad de unificar ambos sectores de la responsabilidad civil. (11) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad Civil de las Clínicas y establecimientos médicos", Abaco, Buenos Aires, 1981, p. 223 en nota 188; del mismo jurista "El acto ilícito", Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 44. (12) Sin perjuicio de lo apuntado no dejamos de advertir que hoy en día el Derecho de Daños cumple también una importante función preventiva del daño. En Argentina resultan importantes los aportes hechos hace ya muchos años por Augusto M. Morello y Gabriel Stiglitz. Pizarro en su obra sobre "Daño Moral dedica especial atención a la prevención del daño". Ver PIZARRO, Ramón Daniel, "Daño Moral" Hammurabi, capítulo XIV. Por nuestra parte también nos hemos ocupado del tema. Ver de VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto "Daños y perjuicios, función de prevención de la responsabilidad por daños", Zeus, t. 52 y del mismo autor "Responsabilidad por daños (Elementos)", Depalma, 1993, en especial capítulo XII. En esta función preventiva del daño puede cumplir un papel fundamental la llamada "Medida Autosatisfactiva". Remitimos a nuestro trabajo "Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de Daños y en la tutela del consumidor", La Ley, ejemplar del 17 de octubre de 1997. En las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros llevadas a cabo en 1989, entre otras recomendaciones se aprobó la siguiente: "Resulta conveniente la instauración de un sistema normativo que asegure una eficaz tutela preventiva del daño. No cabe duda que los llamados Daños Punitivos, propios del estatuto del consumidor, cumplen una función netamente sancionatoria y preventiva". (13) MAZEAUD, HENRI, LEON y JEAN, en "Lecciones de Derecho Civil", parte II, volumen II, p. 58. MAZEAUD, Henri, Jean y Léon y CHABAS, François "Derecho Civil - Obligaciones", t. I, traducción de Luis ANDORNO Zavalía, Buenos Aires 1997 p. 525. (14) PIZARRO, Ramón Daniel, "Daño Moral" op. cit. capítulo I°; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde "Daños a las personas - integridad sicofísica", Vol. 2 A, Hammurabi, 1990, caps. I y II. (15) BUERES, Alberto J. "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", publicado en p. 141 de la obra colectiva "Derecho de Daños", Homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, 1989. Este trabajo resulta de lectura necesaria para comprender la correcta noción de daño. BUERES, Alberto J. "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", publicado en p. 141 de la obra colectiva "Derecho de Daños", Homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca 1989. Este trabajo resulta de lectura necesaria para comprender la correcta noción de daño. (16) BUERES, A. op. cit.; ZANNONI, E., en "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, 2ª edición, 1987, Buenos Aires. (17) Ver VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad por daños", Edit. Depalma,op. cit. p. 170. (18) BUERES, Alberto J. "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", publicado en p. 141 de la obra colectiva "Derecho de Daños" Homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, 1989. Este trabajo resulta de lectura necesaria para comprender la correcta noción de daño. (19) Ver LORENZETTI, Ricardo Luis, "Justicia Colectiva". Rubinzal Culzoni, 2010.
© Thomson La Ley
15
(20) Ver de Jorge Alfredo Meza y Juan Carlos Boragina "El daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Abril 2015, edut. La Ley, p. 104 y sgtes. (21) El fallo puede leerse en El Derecho, ejemplar del 14 de marzo de 1997 con nota de Félix A. TRIGO REPRESAS "Un caso de daño moral colectivo" - También se publicó en La Ley Buenos Aires, año 4, n° 3, abril de 1997, con nota de Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, "Los daños morales colectivos y su resarcimiento dinerario". (22) Marcelo LOPEZ MESA "Presupuestos de la responsabilidad civil" edit. Astrea p. 67. (23) Voto del Dr. Ricardo Lorenzetti en la causa "Torrillo, Atilio y otro c. Gulf Oil Argentina S.A." sentencia del 31 de marzo de 2009. (24) ACCIARRI, Hugo A., "La relación de causalidad y las funciones del Derecho de Daños" Abeledo Perrot p. 11. (25) VISINTINI, Giovanna, "Tratado de la responsabilidad civil". Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci, Astrea, p. 297. (26) Ver SANTOS BRIZ, J., "La Responsabilidad Civil", Montercorvo, p. 226, 4ª ed. (27) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, causa n° 82.001 caratulada "Transportes Dibiagi S.A. en j° 75.124 / 6577 Metalúrgica Ciudadela S.A. c/ Carlos Antonio Infante y Ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." 28/7/2005. (28) Ver de Graciela N. Messina de estrella Gutiérrez "Relación de causalidad y factores interruptivos en el Código Civil y Comercial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley, p. 66 y sgtes. (29) "Las consecuencias inmediatas están definidas por el art. 901 del CC y son aquellas consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas. La norma ha seguido el estándar de la normalidad del acontecer diario, usual, común, ordinario, frecuente, etc (Cardini, Eugenio O., La imputabilidad de las consecuencias de los actos voluntarios, ED 42-891). El concepto de inmediatez enunciado por la norma supone que entre el hecho generador y el resultado producido no existe interferencia alguna, según la información que aporta objetivamente la experiencia, toda vez que esa relación conexa habitualmente sucede conforme la fuerza de las cosas. Las consecuencias mediatas, en cambio, son aquellas que resultan de la conexión del hecho jurídico generador con un acontecimiento distinto, pero habitualmente ligado al primero y, por tanto, ordinariamente previsible (Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Bs. As., ed. Astrea, 1984, n° 19, p. 67 conf. Agoglia-Boragina-Mesa, Responsabilidad por incumplimiento contractual, Bs. As., ed. Hammurabi, 1993, n° 39, p. 285)". Suprema Corte de Justicia de Mendoza, causa n° 82.001 caratulada "Transportes Dibiagi S.A. en j° 75.124 / 6577 Metalúrgica Ciudadela S.A. c/ Carlos Antonio Infante y Ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." 28/7/2005. (30) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, causa n° 82.001 caratulada "Transportes Dibiagi S.A. en j° 75.124 / 6577 Metalúrgica Ciudadela S.A. c/ Carlos Antonio Infante y Ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." 28/7/2005. (31) Ver Marcelo López Mesa "Requisitos, efectos y prueba del caso fortuito en el nuevo Código" La Ley, diario del 1 de junio de 2015.(32) Siempre que se trata de un ejercicio regular pues la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, artículo 1071 Código Civil Argentino y art. 10 del Código Civil y Comercial. (33) Sobre el valor del mencionado principio ver las interesantes acotaciones de LACRUZ BERDEJO, en "Derecho de Obligaciones", vol. 1, 2ª ed., p. 502. (34) "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes Ley 9688". 21/09/2004 T. 327, P. 3753, LA LEY, 2004-F, 95. (35) "En materia de responsabilidad contractual, la cuestión se presenta con bastante sencillez. Preexiste una obligación entre las partes y el comportamiento dañoso es el comportamiento de un deudor que contraviene su obligación y que viola al mismo tiempo el derecho del acreedor...". En todo caso el hecho generador de la responsabilidad civil contractual es siempre un hecho ilícito, "en la medida en que consiste en una contravención del ordenamiento jurídico", DIEZ PICAZO y GULLON, "Sistema de Derecho Civil", vol II, p. 620, 4ª ed. (36) WAYAR, E., "Tratado de la Mora", Abaco, Buenos Aires, 1981, p. 56. (37) Semejante planteamiento ocurre en el Derecho Penal. Ver, "Sobre el contenido de la antijuridicidad" de HUERTA TOCILDO, 1984. (38) BUERES, A. J., en el prólogo a "La Obligación de Seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo" de VÁZQUEZ FERREYRA, Edit. Vélez Sarsfield. (39) Entre otros CSJN, 21 de septiembre de 2004, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A." (40) PICASSO, Sebastián "La antijuridicidad en el Proyecto de Código" La Ley 2013-E-666.
© Thomson La Ley
16
(41) El Dr. Jorge Bustamante Alsina fue uno de los integrantes del Jurado - Junto con los profesores Alberto F. Trigo Represas y Alberto J. Pardo— que evaluó mi tesis doctoral. En el acto de defensa en la UBA hizo ese comentario tan interesante y manifestó que estaba trabajando en el tema. Lamentablemente no llegó a publicar sus pensamientos. (42) Jorge Alberto MAYO. Su comentario al art. 1066 en "Código Civil..." Tomo 3 A p. 71. (43) Ver de Pamela TOLOSA y Lorena GONZALEZ RODRIGUEZ "Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el Código Civil y Comercial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros Abril 2015. Edit. La Ley, p. 46 y sgtes. (44) Enrique Máximo Pita "La Responsabilidad Civil Deportiva" Edit. Rubinzal Culzoni, 2014, p. 251. (45) CSJN, "Tettamanti, Raúl Orestes y otros c/ Baccino, Orlando Atilio y otros".T 156 XXVIII; 30-04-1996; T. 319 p. 736. (46) Ver de Jorge Mayo y Juan Manuel PREVOT "La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil" en La Ley, diario del 31 de agosto de 2009. (47) Pamela TOLOSA y Lorena GONZALEZ RODRIGUEZ "Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el Código Civil y Comercial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros Abril 2015. Edit. La Ley, p. 53. (48) Ver de Pablo Carlos BARBIERI "Daños y perjuicios en deportes de alto riesgo. La cuestión del riesgo asumido y su proyección en el Código Civil y Comercial" en Infojus DACF 150680. (49) Enrique Máximo Pita "La Responsabilidad Civil Deportiva" Edit. Rubinzal Culzoni, 2014, p. 68/69. (50) Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2014.(51) PICASSO, Sebastián "La antijuridicidad en el Proyecto de Código" La Ley 2013-E-666. (52) Hablamos de doctrina tradicional —siguiendo el consejo de Rogel Vide— haciendo referencia a quienes consideran que la culpa es el único fundamento de la responsabilidad civil. (53) Votaron entre todos el despacho: Bueres, Pizarro, Ghersi, A. Alterini, López Cabana, Parellada, Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe, Stiglitz, Gesualdi, Lorenzetti, Mesina de Estrella Gutiérrez, etc. (54) "Derecho Civil - Tratado de las Obligaciones", de Héctor Lafaille, edición actualizada y ampliada por Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, La Ley, t. I, p. 341. (55) Ver GESUALDI, Dora Mariana, "Responsabilidad subjetiva y objetiva en el Código Civil y Comercial" Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, abril de 2015, Edit. La Ley, p. 76 y sgtes. (56) Este criterio solo puede ser aplicado en lo que hace a la prueba de los factores de atribución, pero no funciona respecto a la relación de causalidad. (57) ORGAZ, A., "La culpa", Lerner, Buenos Aires, 1970, p. 61. "En primer lugar común en el Derecho Histórico contemplar la expresión culpa en una doble acepción amplia y estricta. En sentido amplio, incluyendo al dolo. Y en su sentido estricto, exclusivamente como infracción de diligencia". "La cita corresponde la obra La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil", de FERRAAN BADOSA COLL, Studia Albornotiana, Bolonia, p. 664. (58) PIZARRO, R. D., "Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de las cosas", Edit. Universidad, Buenos Aires, 1983, p. 38. (59) Ver de GALDÓS, Jorge Mario "El art. 1757 del Código Civil y Comercial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley, abril de 2015, p. 176 y sgtes. (60) Sobre las obligaciones concurrentes se puede consultar de MARQUEZ, José Fernando "Las obligaciones concurrentes. La recepción en el Código Civil y Comercial y su aplicación en la responsabilidad civil" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Abril de 2015, Edit. La Ley, p. 58 y sgtes. (61) Ver de MULLER, Enrique "Responsabilidad por los daños causados por animales" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley, abril de 2015, p. 190 y sgtes. (62) Ver de OSSOLA, Federico Alejandro "Responsabilidad por daños causados por actos involuntarios en el Código Civil y Comercial", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley, abril de 2015, p. 115 y sgtes. (63) LOPEZ MESA, Marcelo "Presupuestos de la responsabilidad civil" Edit. Astrea, p. 587. (64) De recomendada lectura es el trabajo de PIZARRO, Ramón Daniel "¿Réquiem para la obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial?, en La Ley, diario del 21/9/2015; 2015-E.
© Thomson La Ley
17
